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第1篇

摘要：預售商品房按揭是房地產(chǎn)業(yè)和金融業(yè)的交叉領(lǐng)域。它能盤活銀行資金、拉動內(nèi)需、刺激房地產(chǎn)業(yè)的快速發(fā)展、提高國家和地區(qū)的經(jīng)濟發(fā)展速度。但同時也存在較大風險。本文試為完善我國房地產(chǎn)按揭制度做些思考。

關(guān)鍵詞： 房地產(chǎn) 按揭

一、建立按揭當事人利益均衡保護機制

（一）關(guān)于按揭人轉(zhuǎn)讓債權(quán)、債務的法律規(guī)制

傳統(tǒng)民法認為，債務轉(zhuǎn)移時，債務人必須征得債權(quán)人同意，而債權(quán)轉(zhuǎn)移時，僅需通知債務人即可。按揭人對其債權(quán)債務進行轉(zhuǎn)讓時，涉及開發(fā)商和銀行以及樓花預售與樓花按揭兩種法律關(guān)系，按揭人在與開發(fā)商的樓花預售合同中是債權(quán)人，而在其與銀行的按揭合同中則是債務人，他對債的轉(zhuǎn)讓就包括債權(quán)轉(zhuǎn)讓與債務轉(zhuǎn)讓兩種。

按揭人的債權(quán)轉(zhuǎn)讓，俗稱“炒樓花”。是指預購人將未竣工交付的商品房再轉(zhuǎn)讓的行為。炒樓花本質(zhì)上是房屋期貨買賣，樓花再轉(zhuǎn)讓與我國房地產(chǎn)市場的發(fā)育情況息息相關(guān)，故立法機關(guān)未明確予以允許或禁止。從理論上講，樓花再轉(zhuǎn)讓符合法律規(guī)定的，因為其本質(zhì)是轉(zhuǎn)讓購房合同債權(quán)，所以不必征得開發(fā)商的同意。實踐中，根據(jù)最高人民法院規(guī)定，預購方在預售方實際交付房屋前將預售商品房轉(zhuǎn)讓給第三人的，符合法律政策規(guī)定的，應予準許。但是在樓花按揭中，由于購房人已將其在預售合同中的權(quán)利移轉(zhuǎn)于銀行作為貸款的擔保，如果樓花轉(zhuǎn)讓，就使其擔保的效力受到影響，從而引發(fā)多種風險。所以設(shè)定按揭的樓花轉(zhuǎn)讓應該受到限制。按揭人須經(jīng)按揭權(quán)人同意方可轉(zhuǎn)讓。為保護按揭權(quán)人的利益，法律應規(guī)定，按揭權(quán)人有權(quán)就轉(zhuǎn)讓樓花所得價款提前受償。對于轉(zhuǎn)讓樓花價格明顯低于實際價格，按揭權(quán)人有權(quán)予以制止，否則轉(zhuǎn)讓無效。另外因樓花按揭是需要登記的，因而其轉(zhuǎn)讓亦應經(jīng)過登記才顯公平。

按揭人的債務轉(zhuǎn)讓，是指按揭人將其對銀行的承擔的貸款債務轉(zhuǎn)讓給他人。此時，按揭人必須征得銀行的同意，因為購房人在按揭中不僅用其樓花所有權(quán)期待權(quán)作保證，而且還有信譽擔保的成分，銀行給予購房人按揭貸款是基于對購房人良好信譽的信任。同時鑒于開發(fā)商又系購房人的保證人，這種債務轉(zhuǎn)讓會與保證人的保證責任產(chǎn)生聯(lián)系，為了保護保證人的利益，《擔保法》第 23 條規(guī)定：“保證期間，債權(quán)人許可債務人轉(zhuǎn)讓債務的，應當取得保證人書面同意，保證人對未經(jīng)其同意轉(zhuǎn)讓的債務，不再承擔保證責任?！边@說明借款（購房）人在轉(zhuǎn)讓其債務時，除應征得銀行的同意外，還應取得開發(fā)商的書面同意，如未經(jīng)開發(fā)商的同意，則其轉(zhuǎn)讓行為雖能成立，但開發(fā)商就其轉(zhuǎn)讓后的債務不承擔保證責任，這必將給銀行的預期利益造成極大的威脅。

（二） 完善房地產(chǎn)按揭登記制度，增強按揭交易安全

不動產(chǎn)登記法上，除物權(quán)法上權(quán)利得為登記權(quán)利外，尚有債權(quán)請求權(quán)或物上請求權(quán)登記制度，即所謂預登記或異議登記制度。德國民法稱為異議登記，預告登記；日本稱預登記及假登記。預登記，是在當事人所期待的不動產(chǎn)所需的條件缺乏或尚未成就時，即權(quán)利人只對未來取得物權(quán)享有請求權(quán)時，法律為保護這一請求權(quán)而允許進行的登記。預登記的效力是：保全作用，即保全請求權(quán)人取得不動產(chǎn)物權(quán)的優(yōu)先權(quán)。預登記制度是為保護尚未成立物權(quán)的權(quán)利，而將物權(quán)公示手段適用于債法上的請求權(quán)，并使得該請求權(quán)具有對抗第三人的物權(quán)特有效力的保全措施。預登記制度，可以說是物權(quán)法原理向債權(quán)法領(lǐng)域滲透或擴張，通過預登記，債法上的請求權(quán)也有了對抗第三人的效力，即不但可以對抗不動產(chǎn)的所有權(quán)人和其他物權(quán)人，也可以對抗任意第三人。

我國目前對買賣期房實行了預售、預購登記制度，在實踐中得到了很好的執(zhí)行，此種預登記對商品房預售關(guān)系的穩(wěn)定具有積極意義。但是對預售商品房按揭登記的有關(guān)規(guī)定卻沒有很好地貫徹執(zhí)行，其根源仍在于將按揭視同為抵押，雖然《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》對預售商品房“抵押”登記作了規(guī)定，但在實踐中登記主管部門往往只對取得了產(chǎn)權(quán)證的現(xiàn)房辦理抵押登記，重視現(xiàn)房抵押登記而忽視了預售商品房按揭登記。如此導致了預售商品房按揭的效力處于不確定狀態(tài)，不利于按揭法律關(guān)系的穩(wěn)定和對按揭權(quán)人的保護。

筆者認為，商品房預售登記（確認債權(quán)，即所有權(quán)的請求權(quán)）對于商品房產(chǎn)權(quán)登記（確認物權(quán)，即所有權(quán)）來講是預登記，那么預售商品房按揭登記（確認債權(quán)擔保，即以所有權(quán)的請求權(quán)設(shè)立的擔保）對于商品房抵押登記（確認物權(quán)擔保，即以所有權(quán)設(shè)立的擔保）來講也應視為預登記，我們完全可依據(jù)預登記的基本法理，對預售商品房按揭登記作出合理的規(guī)范。如此一方面可以有效保護按揭權(quán)人對房屋期權(quán)的擔保權(quán)益，保障按揭交易的內(nèi)部安全；另一方面，按揭登記使按揭權(quán)公示，能夠警示不特定之第三人慎為任何針對按揭標的之交易行為，因此對強化按揭交易的外部安全亦有積極意義。預登記制度使權(quán)利人的請求權(quán)獲得充分的保護，權(quán)利人即可大膽創(chuàng)設(shè)債權(quán)、物權(quán)，從而促進交易的發(fā)展，其動態(tài)安全亦可獲充分的保護。

二、建立房地產(chǎn)按揭貸款風險防范機制

在房地產(chǎn)按揭中，因貸款一般需要相當長時間才能付清，這期間存在著因按揭人的資信情況、償還能力、房屋破損等許多難以控制的風險。

（一） 擔保物風險及防范

所謂擔保物風險，是指作為貸款擔保標的的房屋從實物形態(tài)上不能有效存續(xù)或從權(quán)利形態(tài)上不能使抵押權(quán)合法生效而導致的貸款風險。主要包括：

1.由于開發(fā)商的原因?qū)е路课菸茨芸⒐そ桓兜娘L險。貸款銀行要加強對按揭款項使用情況的監(jiān)管，加強對項目工程進展狀況的關(guān)注、監(jiān)督，堅持由每個項目的專管員定期對工程進行實地考察，對工程進度與用款情況是否協(xié)調(diào)一致作出評價，發(fā)現(xiàn)工程有延期甚至“爛尾”的可能時，及早采取防范措施?？梢箝_發(fā)商將包括土地使用權(quán)在內(nèi)的整個項目抵押給按揭銀行。如此一可防止發(fā)生在建工程與售出房屋重復抵押的問題，二可約束開發(fā)商，防止其將全部權(quán)利變現(xiàn)后中斷開發(fā)。

2.因不可抗力、意外事件而導致抵押物滅失的風險。

為防范此類風險，銀行在與借款人簽訂抵押貸款合同時，應要求借款人對抵押物購買房屋保險，以貸款銀行作為第一受益人，在貸款本息償還之前，保險單由銀行占管。發(fā)生不可抗力導致房屋實際滅失時，貸款銀行作為抵押權(quán)人，對保險賠償金行使物上代位權(quán)而優(yōu)先償付自己的債權(quán)。同時借款人也因購買保險而將不可抗力風險轉(zhuǎn)移給保險公司，從而免除了向貸款人的償債義務。

3.擔保物的合法性風險。抵押物的合法性風險是指擔保物不符合有關(guān)法律規(guī)定而使擔保無效的風險。這類風險常見的情況有：一是用于抵押的房產(chǎn)權(quán)利證件系掛失、偽造或變造；二是將已設(shè)立過抵押的房產(chǎn)超范圍再次抵押。三是未經(jīng)房產(chǎn)權(quán)利人授權(quán)，擅自抵押他人房產(chǎn)。此類風險的防范，主要有賴于房地產(chǎn)主管部門嚴格依法行政，加強對抵押物的登記管理，主要應著重于以下兩個方面的工作：一是審查該項房地產(chǎn)是否符合進入市場抵押的條件；二是審查該項房地產(chǎn)權(quán)利證照文件與權(quán)證存根及有關(guān)檔案記錄內(nèi)容是否相符，在此基礎(chǔ)上，將有查封扣押、列入拆遷范圍、掛失補證的房地產(chǎn)信息輸入微機進行系統(tǒng)管理，以防不法之徒利用管理上的漏洞進行欺詐。此外，還應建立抵押房地產(chǎn)的產(chǎn)權(quán)證書驗證制度，由產(chǎn)權(quán)管理部門對抵押的房地產(chǎn)證書進行審驗，并出具書面的驗證結(jié)果，此舉可有效杜絕偽造、變造房地產(chǎn)權(quán)屬證書的消極影響。

（二） 開發(fā)商騙貸風險及防范

在房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營過程中，對資金的需求量往往超出開發(fā)商的實際融資能力。有的開發(fā)商在直接向銀行融資有困難的情況下，便會采取一些不當手段騙取銀行貸款。其中，最常見的是開發(fā)商以虛假銷售的方式套現(xiàn)。開發(fā)商與“買房人”簽訂虛假“購房合同”,出具虛假的首付款發(fā)票，由“買房人”出面辦理個人住房貸款手續(xù)。在貸款轉(zhuǎn)到開發(fā)商帳戶以后，“買房人”并不會按約履行還貸義務。而且，開發(fā)商利用這種手段套現(xiàn)時，所賣出房屋往往是面積大、價格高、朝向差的滯銷房屋，而且有時甚至在房屋價格上大做文章，在房屋正常銷售價格的基礎(chǔ)上擅自加價，已回收其向“買房人”支付的好處費。這種情況下，開發(fā)商等于是把房屋高價批發(fā)給了銀行，銀行在處置房屋時必然會因房屋的質(zhì)次價高而遭受損失。

防范開發(fā)商套現(xiàn)的風險，貸款銀行應注意：首先，在對一個新項目提供按揭時，應留存該項目的所有合法證件、證明和銷售基準價格，便于日后對同一項目中房屋銷售價格的比較。對售價不合理的高于其他同類房屋的情況，要加強審核力度，可要求這類貸款申請人補做房屋價格評估并作必要說明。貸款銀行認為不能合理解釋房屋差價的，或售價過分高于評估價格的，可不予貸款或按評估價格確定相應貸款額。其次，應加強對貸款申請人的資信審查工作，對其工作單位、收入證明、預付款情況重點審查，進行必要的調(diào)查核實。最后，銀行對購買豪華別墅、一人購買數(shù)套房屋等易于發(fā)生開發(fā)商套現(xiàn)情況的貸款申請案要注意適用有關(guān)政策，對不符合扶持居民個人購買自用住房原則的申請案，要嚴格控制放貸。

三、流動性風險及其防范

（一）流動性風險含義

流動性風險是指貸款人持有的住房貸款或資產(chǎn)債權(quán)不易變現(xiàn)而可能遭受的損失。這種損失可從兩方面來看，一方面是貸款人因住房貸款債權(quán)不易及時變現(xiàn)而喪失金融市場上所出現(xiàn)的更有利可圖的投資機會，另一方面是住房貸款債權(quán)不易及時變現(xiàn)，而在存款人擠提存款或貸款人的其他債權(quán)人要求其清償債務時出現(xiàn)資金周轉(zhuǎn)困難，最嚴重的后果是貸款人因資金周轉(zhuǎn)不靈而破產(chǎn)、倒閉。

住房貸款是一種零星性的貸款，借款人一般要求比較長的還款期限，而且具有很強的地域性，違約風險也比較大，所以，在沒有擔保和其他債權(quán)保證的措施下，住房貸款債權(quán)的轉(zhuǎn)讓是相當困難的。與一般金融資產(chǎn)相比，住房貸款的流動性風險是很大的。

（二）防范流動性風險的主要途徑

1、政府支持開辦按揭貸款二級市場。即貸款人可將貸款債權(quán)自由轉(zhuǎn)讓及利用抵押權(quán)為擔保發(fā)行債券融資的市場。二級市場的主要作用是轉(zhuǎn)移一級市場住房抵押貸款機構(gòu)所承擔的各種風險。發(fā)達的住房抵押貸款二級市場不僅可以提高住房貸款的流動性，使貸款人轉(zhuǎn)移違約風險，而且還有利于形成全國性的住房貸款市場，從而使各地住房貸款的條件、利率等趨向均衡，促進住房貸款業(yè)務的規(guī)范發(fā)展。住房貸款二級市場的發(fā)展是住房貸款一級市場發(fā)展的重要條件，而二級市場的發(fā)展離不開政府的支持。政府可以通過以下方式支持二級市場的發(fā)展：①制定和實施住房貸款法規(guī)，促使住房貸款的標準化，為住房貸款債權(quán)的轉(zhuǎn)讓提供有利條件；②通過向住房貸款提供擔?；虮ｋU促進住房貸款同質(zhì)化，降低信用風險，從而提高住房貸款債權(quán)的流動性；　③舉辦政府所有的從事二級市場業(yè)務的機構(gòu)通過其參與二級市場來活躍市場，推動二級市場的發(fā)展。二級市場發(fā)展起來了，會拉動一級市場的發(fā)展，政府支持二級市場的發(fā)展實際上就是支持一級市場的發(fā)展。

2、按揭貸款債權(quán)證券化。按揭貸款債權(quán)的順利轉(zhuǎn)讓必須借助于一定的金融工具，而最為規(guī)范、便于流通的首選工具便是證券。由于現(xiàn)行金融政策不允許銀行自營證券業(yè)務，所以在制度設(shè)計上，貸款銀行不能直接以貸款債權(quán)為擔保發(fā)行證券?？煽紤]借鑒香港的經(jīng)驗，成立類似“住房貸款證券公司”的中介機構(gòu)，貸款銀行可將貸款債權(quán)出售給該證券公司。該中介公司為了能夠源源不斷的買進新的按揭貸款債權(quán)必須要有充分的資金支持，其資金來源主要是向投資者發(fā)行按揭貸款債券，該債券應當能夠在證券交易市場自由轉(zhuǎn)讓。融資體制由住房一級市場與二級市場有機結(jié)合，不僅能充分調(diào)動社會的潛在資金，保證各類公眾投資者有利可圖，在投資熱潮中使得住房建設(shè)資金來源廣泛，而且也使貸款銀行在特定的融資形式下，通過多環(huán)節(jié)、多形式的資金交易，即期限、權(quán)限和利率的市場轉(zhuǎn)換，達到延長住房信貸期限、降低經(jīng)營成本、減少債務風險而最終獲利的目的。

四、政府舉辦住房貸款擔保機構(gòu)，綜合防范貸款風險

如采取上述措施仍不能有效防范上述風險時，就需要借助政府的力量加以解決?？山梃b國外的成功經(jīng)驗，由政府舉辦住房貸款擔保機構(gòu)。擔保的方式有二：一是由該機構(gòu)為借款人提供信用保證，二是該機構(gòu)以較低的費率提供住房貸款保險，供借款人或貸款人投保。由政府舉辦住房貸款擔保機構(gòu)，可以起到多方面的積極作用：

第一、經(jīng)由政府機構(gòu)擔保，信用風險大大降低，可以刺激營利性金融機構(gòu)增加對中低收入居民住房貸款的發(fā)放，并提供條件更優(yōu)惠的貸款；

第二、經(jīng)由政府機構(gòu)提供保險，使一般商業(yè)保險機構(gòu)不愿承保的風險得以有效控制，個別性的住房貸款質(zhì)量趨于同質(zhì)，同時由于信用風險降低，從而也有利于貸款債權(quán)的轉(zhuǎn)讓，降低住房貸款的流動性風險；

第三、政府保險機構(gòu)可以只收取較低的保費，從而鼓勵借款人或金融機構(gòu)投保并進而促進金融機構(gòu)增發(fā)住房貸款。第二次世界大戰(zhàn)之后，在加拿大等經(jīng)濟發(fā)達國家，因有政府舉辦的 住房貸款擔保機構(gòu)提供貸款保險，極大刺激了金融機構(gòu)向普通居民發(fā)放優(yōu)惠的住房貸款。

參考文獻:

[1]王澤鑒·民法學說與判例研究·北京:中國政法大學出版社, 1998

[2]馬原·房地產(chǎn)案件新問題與判解研究·北京:人民法院出版社,1994