導(dǎo)語：在行政調(diào)解的效力的撰寫旅程中，學(xué)習(xí)并吸收他人佳作的精髓是一條寶貴的路徑，好期刊匯集了九篇優(yōu)秀范文，愿這些內(nèi)容能夠啟發(fā)您的創(chuàng)作靈感，引領(lǐng)您探索更多的創(chuàng)作可能。

第1篇

本文作者：張陸慶作者單位：中國政法大學(xué)

注重多元培訓(xùn)，完善激勵機(jī)制

針對人民調(diào)解員素質(zhì)整體偏低，在今后的工作中，首先，應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)對調(diào)解員專業(yè)知識的統(tǒng)一培訓(xùn)工作，以月度或半年度為時間單位，開展形式多樣的法律知識教育培訓(xùn)活動，如法院旁聽、課堂教學(xué)、案例模擬分析等。其次，應(yīng)由各級司法行政機(jī)關(guān)對轄區(qū)內(nèi)所有人民調(diào)解員的工作素質(zhì)及專業(yè)知識的掌握情況進(jìn)行考評，定期采用閉卷考試、模擬問答等形式，對不及格者進(jìn)行批評教育，并酌情更換，保證人民調(diào)解員法律素質(zhì)整齊、合格，以更加優(yōu)質(zhì)地開展糾紛調(diào)處工作。再次，就人民調(diào)解而言，各級財政應(yīng)當(dāng)予以專款專項(xiàng)支持，以解決人民調(diào)解自身“不造血”的缺陷，同時完善相應(yīng)激勵機(jī)制，提高調(diào)解主持人員的工作熱情與效率。在人民調(diào)解的多元化設(shè)計中還需要考慮以下具體問題。第一，以公益性解紛服務(wù)為原則，同時允許依法成立中介性和營利性的調(diào)解組織或解紛服務(wù)機(jī)構(gòu)，并分別規(guī)定政府的責(zé)任、經(jīng)費(fèi)來源和管理規(guī)制方式。第二，以司法行政機(jī)關(guān)系統(tǒng)負(fù)責(zé)管理的調(diào)解組織為主，同時允許建立行業(yè)性、專門性的調(diào)解組織，并可以通過行業(yè)協(xié)會進(jìn)行自律，在此基礎(chǔ)上形成獨(dú)立的專門職業(yè)群體、職業(yè)道德和相關(guān)規(guī)范。第三，根據(jù)需要可針對不同調(diào)解組織分別就其組織形式、準(zhǔn)入條件和成立方式、調(diào)解的程序方法、調(diào)解協(xié)議的樣式、調(diào)解協(xié)議的效力及其與司法程序的銜接等做出相應(yīng)的規(guī)定。不同的調(diào)解形式可以有不同的規(guī)范要求，包括調(diào)解員的選任或指定，調(diào)解的時機(jī)、場所、方式，保密原則，調(diào)解書的形式及效力，與司法或行政程序的銜接，司法審查或救濟(jì)程序等。第四，不同層次和功能的調(diào)解組織可對調(diào)解員設(shè)定不同的職業(yè)標(biāo)準(zhǔn)、素質(zhì)條件、行為規(guī)范和獎懲制度，不應(yīng)簡單一味地強(qiáng)調(diào)劃一的學(xué)歷學(xué)位或法律專業(yè)知識標(biāo)準(zhǔn)，在培訓(xùn)方面同樣應(yīng)注意針對性與多元化。第五，在對民間調(diào)解的定位中，根據(jù)運(yùn)作方式區(qū)分不同功能和指向的調(diào)解種類，包括以協(xié)商和恢復(fù)社會關(guān)系和諧為重點(diǎn)的和解促進(jìn)型，以高效和嚴(yán)格適法為特點(diǎn)的評估型，以實(shí)質(zhì)正義和個別解決為指向的政策協(xié)調(diào)型，以專門性處理為特點(diǎn)的專家主導(dǎo)型，以參與性和內(nèi)部規(guī)范為中心的內(nèi)部自治型以及以法律規(guī)則和法律職業(yè)為主導(dǎo)的法律判斷型等，形成多層次的調(diào)解體系，從而可具體將人民調(diào)解組織分為:以村(居)委會調(diào)解為主的基層自治性調(diào)解組織。專職化社區(qū)調(diào)解服務(wù)機(jī)構(gòu)(鄉(xiāng)鎮(zhèn)、街道調(diào)解中心)。專門性調(diào)解組織，如醫(yī)療糾紛調(diào)解機(jī)構(gòu)，要求對其人員資質(zhì)做出專門規(guī)定，并應(yīng)得到保險機(jī)構(gòu)、醫(yī)療機(jī)構(gòu)、患者及主管機(jī)關(guān)的認(rèn)可，不宜由普通地域性人民調(diào)解組織兼行，其他專業(yè)性調(diào)解亦然(如勞動爭議、環(huán)境爭議、建筑爭議、物業(yè)糾紛、校園糾紛等)。行業(yè)性組織和商會設(shè)立的調(diào)解組織及其他商事調(diào)解組織;消費(fèi)者協(xié)會、工會或其他民間社會團(tuán)體建立的調(diào)解組織等。新型民間調(diào)解可以超越地域的限制、依托于多種組織形式或制度，其名稱可以多元化(不一定采用“人民調(diào)解”名稱)，成立的程序和管理可以統(tǒng)分結(jié)合，允許每一種調(diào)解在民間調(diào)解的共性基礎(chǔ)上有其特殊定位和功能，這樣就可以在發(fā)展基層自治和人民調(diào)解組織的同時，促進(jìn)多元化糾紛解決機(jī)制的發(fā)展［4］。

完善明文規(guī)范，擴(kuò)大適用范圍，明確協(xié)議效力

訴訟外調(diào)解是現(xiàn)代法律制度發(fā)展的一大趨勢，世界有許多國家都制定了比較完善的法律規(guī)范。例如，挪威、美國均制定了《糾紛解決法》，歐盟、聯(lián)合國亦正在起草倡導(dǎo)適用調(diào)解手段解決社會矛盾糾紛的法律文件。我國的法律文件對于行政調(diào)解的規(guī)定從實(shí)體法上看較為分散，因此應(yīng)該適應(yīng)社會的變革所需，修訂相關(guān)法律，在條件成熟時考慮制訂統(tǒng)一的《行政調(diào)解法》。在《行政調(diào)解法》中，應(yīng)當(dāng)明確界定各種調(diào)解機(jī)構(gòu)的權(quán)限、人員構(gòu)成及資質(zhì)條件等;確定國家和各級政府對不同的調(diào)解機(jī)構(gòu)所應(yīng)承擔(dān)的資源投入、管理、監(jiān)督、保障的職責(zé)和權(quán)限范圍;解決調(diào)解以及其他糾紛解決程序與正式的司法程序之間的沖突與重復(fù)，使包括司法調(diào)解在內(nèi)的糾紛解決機(jī)制整體運(yùn)行更為合理和有效;建立對調(diào)解的司法審查與救濟(jì)程序，保障當(dāng)事人的合法權(quán)益和社會公正。就效力而言，調(diào)解協(xié)議應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定具有合同效力。按照慣例，民事調(diào)解書(協(xié)議)是指人民法院在審理民事案件的過程中，根據(jù)自愿與合法的原則，在查清事實(shí)、分清是非的基礎(chǔ)上，通過調(diào)解促使當(dāng)事人達(dá)成協(xié)議而制作的法律文書。調(diào)解書由人民法院制作，既是當(dāng)事人之間互相協(xié)商結(jié)果的記載，同時又是人民法院承認(rèn)和批準(zhǔn)當(dāng)事人之間的協(xié)議并依法賦予其強(qiáng)制力的法律文書。《最高人民法院關(guān)于適用簡易程序?qū)徖砻袷掳讣娜舾梢?guī)定》第25條規(guī)定，調(diào)解協(xié)議經(jīng)當(dāng)事人雙方簽名或捺印之日起發(fā)生法律效力。調(diào)解協(xié)議生效后一方拒不履行的，另一方可以持民事調(diào)解書申請強(qiáng)制執(zhí)行。因此，調(diào)解書可以作為當(dāng)事人申請執(zhí)行的一種憑證，具有法律約束力。行政調(diào)整解書亦應(yīng)與民事調(diào)解書具有同等效力。行政調(diào)解包含了當(dāng)事人意思自治的本質(zhì)內(nèi)涵，雖然在實(shí)踐過程中，該種糾紛解決方式的主持機(jī)關(guān)享有行政權(quán)力，這樣的前提在一定程度上對于作為行政相對人的糾紛當(dāng)事人產(chǎn)生了或多或少的心理強(qiáng)制，但根據(jù)對其概念界定可見，行政調(diào)解本身并不是一種權(quán)力性行政行為，而是國家機(jī)關(guān)進(jìn)行民事法律活動的方式。在實(shí)踐中，是否申請行政調(diào)解、調(diào)解是否達(dá)成合意以及達(dá)成什么樣的合意，都是當(dāng)事人出于自身利益的綜合考量而做出的自主選擇，何況行政機(jī)關(guān)對民事糾紛并無終局意義上的決定權(quán)。而在理論上，其影響當(dāng)事人意志之可能性較小，故而認(rèn)為行政調(diào)解協(xié)議無法律效力，或效力低于人民調(diào)解協(xié)議的誤解應(yīng)當(dāng)予以否定［5］?？梢哉f，行政調(diào)解案件在性質(zhì)上或多或少都關(guān)涉行政管理權(quán)限范圍內(nèi)的事項(xiàng)，而作為調(diào)解人的行政機(jī)關(guān)又是這方面的專家，其權(quán)威性、合法性都高于人民調(diào)解組織，因此，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定行政調(diào)解協(xié)議的合同性質(zhì)，對司法實(shí)踐中法院的訴訟行為予以約束，其需要尊重行政調(diào)解的相關(guān)結(jié)果，不能再就原爭議進(jìn)行審理。同時，在將來的實(shí)踐過程中，亦仍需要加強(qiáng)對于調(diào)解主持機(jī)關(guān)的行為監(jiān)督，以減少對糾紛當(dāng)事人的無形強(qiáng)制。

第2篇

摘要：協(xié)助調(diào)解是我國法院現(xiàn)在正在大力推進(jìn)的一種有效的糾紛解決的機(jī)制，實(shí)行協(xié)助調(diào)解是我國法院在新時期對依靠群眾解決糾紛的調(diào)解傳統(tǒng)的回歸。協(xié)助調(diào)解在性質(zhì)上仍是法院調(diào)解，協(xié)助調(diào)解取得成功的關(guān)鍵在于找到合適的協(xié)助人，以此來促成糾紛的有效解決，并順利達(dá)成共識。實(shí)踐中，行政機(jī)關(guān)常常協(xié)助法院參與調(diào)解，這樣做存在什么問題，又如何加以解決，本文將重點(diǎn)討論。

關(guān)鍵詞：協(xié)助調(diào)解；行政機(jī)關(guān)；對策

一、行政機(jī)關(guān)協(xié)助法院調(diào)解存在的問題

（一）行政機(jī)關(guān)協(xié)助調(diào)解的正當(dāng)性值得思考

在訴訟實(shí)務(wù)中，法院對立案前調(diào)解的處理，主要有兩種方式：一種是征得雙方當(dāng)事人同意后，把糾紛交給法院外的機(jī)構(gòu)、組織或個人進(jìn)行調(diào)解；另一種是法院的法官主持調(diào)解。前一種做法的依據(jù)是委托調(diào)解的理論，委托調(diào)解是指“國家、地方政府和司法機(jī)關(guān)（交付機(jī)關(guān)）通過立法、行政法規(guī)和司法委任行為等方式委托（交付）特定組織機(jī)構(gòu)或個人承擔(dān)調(diào)解工作，并與委托機(jī)關(guān)的既有權(quán)限或法律程序形成一定的銜接”。依據(jù)委托關(guān)系的理論，受托方必須以委托方的名義為委托方管理事務(wù)，所以對于協(xié)助調(diào)解主體來說，就應(yīng)當(dāng)以委托方即法院的名義來進(jìn)行調(diào)解，而現(xiàn)實(shí)生活中，這些協(xié)助調(diào)解主體進(jìn)行調(diào)解往往是以自己的名義進(jìn)行，而對于法院來說，調(diào)解是其行使審判權(quán)的方式之一，其邀請協(xié)助調(diào)解主體參與調(diào)解是否是將法院的審判權(quán)交給了法院之外的主體，從而破壞了法院行使國家審判權(quán)呢？

（二） 行政機(jī)關(guān)參與民事先行調(diào)解沒有充分的法律依據(jù)

我國現(xiàn)有的調(diào)解制度很不完善，這就會導(dǎo)致行政機(jī)關(guān)調(diào)解時很難適用明確的法律規(guī)范來為其調(diào)解提供足夠的正當(dāng)性的法律支撐，這也必然會導(dǎo)致行政機(jī)關(guān)參與先行調(diào)解滋生腐敗的可能性。

此外“行政機(jī)關(guān)協(xié)助調(diào)解達(dá)成的調(diào)解協(xié)議缺乏法律效力”。在行政機(jī)關(guān)協(xié)助法院調(diào)解糾紛后，往往以達(dá)成調(diào)解協(xié)議為結(jié)案的方式，但是該調(diào)解協(xié)議不具有強(qiáng)制執(zhí)行力，而違反協(xié)議的一方當(dāng)事人卻不負(fù)任何法律責(zé)任。這種情況下，行政機(jī)關(guān)協(xié)助法院調(diào)解就沒有起到任何作用，反而浪費(fèi)了行政資源，也使得行政機(jī)關(guān)的權(quán)威性與公信力處于一種尷尬的境地。

（三）由于案情不同，邀請行政機(jī)關(guān)協(xié)助調(diào)解時選擇不便

“當(dāng)事人之間發(fā)生糾紛后，應(yīng)該選擇哪一級機(jī)關(guān)調(diào)解存在很大的隨意性，如果案件簡單卻選擇較高級別的機(jī)關(guān)進(jìn)行調(diào)解，則會導(dǎo)致上級機(jī)關(guān)案件負(fù)擔(dān)過重；如果案情復(fù)雜卻選擇較低機(jī)關(guān)進(jìn)行調(diào)解，則要經(jīng)過麻煩的移交程序3”。而且管轄權(quán)限劃分不明確，容易出現(xiàn)調(diào)解主體要么爭奪管轄權(quán)，要么逃避管轄權(quán)的情況。

（四）行政調(diào)解人員獨(dú)立性不強(qiáng)

任何國家行政機(jī)關(guān)必須依法獨(dú)立行政。這包括兩方面的含義，一方面是要求依法行政，行政機(jī)關(guān)在行使職權(quán)的時候必須嚴(yán)格按照法律的規(guī)定處理行政事務(wù)，當(dāng)行政機(jī)關(guān)作為協(xié)助調(diào)解主體參與法院調(diào)解時，參與調(diào)解的行政人員必須依法行使自己的職權(quán)，不能隨意更改行政管理措施，即調(diào)解不能對行政管理進(jìn)行更改，協(xié)助調(diào)解也不能以犧牲依法進(jìn)行行政管理或處罰為代價，否則就是對國家行政管理權(quán)的破壞。另一方面是獨(dú)立行政，即行政機(jī)關(guān)行使職權(quán)必須獨(dú)立于其他司法機(jī)關(guān)的干擾和影響，獨(dú)立表達(dá)自己的意志和獨(dú)立行使自己的職權(quán)，即使是作為協(xié)助調(diào)解主體參與法院調(diào)解工作也應(yīng)該保持自身的獨(dú)立性，從而公平正義的參與當(dāng)事人糾紛的調(diào)解。而在現(xiàn)實(shí)生活中，協(xié)助調(diào)解的行政人員可能并不具備專業(yè)的法律素養(yǎng)，很難像專業(yè)的法律人才那樣獨(dú)立的調(diào)解糾紛，這就造成了調(diào)解人員的獨(dú)立性不強(qiáng)，容易使最終的調(diào)解結(jié)果違背公平正義。

二、解決的對策

（一）協(xié)助法院調(diào)解的正當(dāng)性論述

“日本學(xué)者美濃部達(dá)認(rèn)為，公法與私法雖有區(qū)分的必要，但也并不是截然對立的，而且具有共通性，這種共通性決定了私法中的有益制度也可以為公法所借鑒吸收4”。依據(jù)相同的邏輯，如果公法領(lǐng)域中的公權(quán)力機(jī)關(guān)的介入可以幫助解決私法領(lǐng)域中的私權(quán)利糾紛，那么我們就該積極地為其創(chuàng)造介入的渠道和條件，來達(dá)到有效地解決私法訟爭的目的。

此外，協(xié)助調(diào)解主體的適格的最終選擇權(quán)由當(dāng)事人掌控，當(dāng)事人最終的目的是為了保證自己的利益最大化，而行政機(jī)關(guān)可以作為協(xié)助調(diào)解主體參與到法院調(diào)解中來的前提條件首先是法院向行政機(jī)關(guān)發(fā)出邀請，那么此時行政機(jī)關(guān)進(jìn)入到調(diào)解程序中來就得到了法院的認(rèn)可和支持。其次是當(dāng)事人同意行政機(jī)關(guān)作為協(xié)助調(diào)解主體參與到關(guān)乎自身利益的調(diào)解中來，那么此時行政機(jī)關(guān)進(jìn)入到調(diào)解程序中來就又得到了當(dāng)事人的同意。綜上，參與調(diào)解的兩大主體即當(dāng)事人和人民法院都認(rèn)可行政機(jī)關(guān)參與協(xié)助調(diào)解，所以行政機(jī)關(guān)協(xié)助法院調(diào)解就被認(rèn)為是正當(dāng)?shù)摹?/p>

（二）完善協(xié)助調(diào)解的法律保障

根據(jù)2009年最高人民法院的《關(guān)于建立健全訴訟與非訴訟相銜接的矛盾糾紛解決機(jī)制的若干意見》法發(fā)[2009]45號，第20條規(guī)定“經(jīng)行政機(jī)關(guān)、人民調(diào)解組織、商事調(diào)解組織、行業(yè)調(diào)解組織或者其他具有調(diào)解職能的組織調(diào)解達(dá)成的具有民事合同性質(zhì)的協(xié)議，經(jīng)調(diào)解組織和調(diào)解員簽字蓋章后，當(dāng)事人可以申請有管轄權(quán)的人民法院確認(rèn)其效力。當(dāng)事人請求履行調(diào)解協(xié)議、請求變更、撤銷調(diào)解協(xié)議或者請求確認(rèn)調(diào)解協(xié)議無效的，可以向人民法院提訟?！币约暗?5條的規(guī)定“人民法院依法審查后，決定是否確認(rèn)調(diào)解協(xié)議的效力。確認(rèn)調(diào)解協(xié)議效力的決定送達(dá)雙方當(dāng)事人后發(fā)生法律效力，一方當(dāng)事人拒絕履行的，另一方當(dāng)事人可以依法申請人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。”只要行政機(jī)關(guān)協(xié)助法院達(dá)成的調(diào)解協(xié)議不違反法律法規(guī)、政策，不損害國家、集體以及他人的利益，不損害公序良俗原則，在這樣的前提之下，若當(dāng)事人申請人民法院對調(diào)解協(xié)議的效力予以確認(rèn)，則法院應(yīng)當(dāng)予以確認(rèn)。經(jīng)確認(rèn)后，該調(diào)解協(xié)議即具有民事合同的性質(zhì)，一方當(dāng)事人不履行或者拒絕履行調(diào)解協(xié)議，則另一方當(dāng)事人可以申請人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。這樣就保障了行政機(jī)關(guān)作為協(xié)助調(diào)解主體參與法院調(diào)解所達(dá)成的調(diào)解協(xié)議的法律效力，也維護(hù)了行政機(jī)關(guān)作為國家權(quán)力機(jī)關(guān)的權(quán)威性與公信力，并且節(jié)約了司法資源。

（三）根據(jù)不同性質(zhì)、不同類型案件選擇合適的行政機(jī)關(guān)協(xié)助調(diào)解

對于受邀的協(xié)助調(diào)解主體而言，他們既然接受法院的邀請參與調(diào)解，那么就表明其自信能夠有效地解決糾紛，所以在不同的案件類型中，法院會根據(jù)案件類型邀請不同的協(xié)助調(diào)解主體，而當(dāng)事人則也會根據(jù)自身的利益需求選擇不同的協(xié)助調(diào)解主體。

（四）明確行政機(jī)關(guān)可以協(xié)助法院進(jìn)行調(diào)解的階段

第3篇

關(guān)鍵詞：行政調(diào)解制度；法律規(guī)定；不足；完善

行政調(diào)解是指由國家行政機(jī)關(guān)出面主持的，以國家法律和政策為依據(jù)，以自愿為原則，通過說服教育等方法，促使雙方當(dāng)事人平等協(xié)商、互讓互諒、達(dá)成協(xié)議、消除糾紛的訴訟外活動。

但客觀地分析，隨著人們對行政調(diào)解制度的專注度以及使用率逐漸增加，我國現(xiàn)行的行政調(diào)解制度存在的不足也日益顯現(xiàn)出來。尤其是法律規(guī)定嚴(yán)重缺失，使得調(diào)解活動過程中，調(diào)解人員僅憑經(jīng)驗(yàn)辦事，甚至自創(chuàng)調(diào)解程序進(jìn)行調(diào)解。從而導(dǎo)致當(dāng)事人對調(diào)解協(xié)議及結(jié)果的不信任，以至于調(diào)解制度所發(fā)揮的作用還十分有限。這其中的原因非常值得認(rèn)真分析。

1我國行政調(diào)解制度法律規(guī)定的不足

1.1行政調(diào)解設(shè)定不統(tǒng)一，缺乏規(guī)范性

我國行政調(diào)解沒有一部統(tǒng)一的法律，而是分散在不同的法律文件中予以規(guī)定。目前設(shè)定行政調(diào)解的法律文件種類形式多樣，層次參差不齊?！皳?jù)不完全統(tǒng)計，涉及行政調(diào)解的法律有近40部，行政法規(guī)約60部，行政規(guī)章約18部，地方法規(guī)約70部，地方規(guī)章約45部，另有大量一般規(guī)范性文件?！庇嘘P(guān)行政調(diào)解的規(guī)定分散在如此眾多的文件中，人們難以掌握。并且這些規(guī)定內(nèi)部不協(xié)調(diào)，相互沖突的地方屢見不鮮。在名稱上也不統(tǒng)一，有用“調(diào)解”的，有用“處理”的，不僅糾紛當(dāng)事人無所適從，就是行政主體的工作人員也搞不清楚。由于法律法規(guī)過于分散，導(dǎo)致難以形成合力，因此，在實(shí)踐中發(fā)揮的作用也很有限。

1.2行政調(diào)解制度內(nèi)容簡單，對象范圍狹窄

目前我國的行政調(diào)解相關(guān)法律條文十分簡約，其內(nèi)容僅涉及調(diào)解發(fā)生的情形、調(diào)解的主體和對象。而且調(diào)解的對象相對含糊，并無確切的范圍和限度。對象主要包括民事糾紛對財物損害賠償糾紛，對人身損害賠償糾紛輕微違法行為權(quán)屬爭議行政賠償、補(bǔ)償?shù)臄?shù)額爭議。呈現(xiàn)出較大的人為確定因素，容易與其他處理糾紛的方式相混淆，不利于當(dāng)事人選擇正確解決糾紛和爭議的方式。調(diào)解范圍設(shè)置的局限性，將難以充分發(fā)揮其在現(xiàn)代行政管理中應(yīng)有的作用。由于規(guī)定得不詳實(shí)，缺少與之相應(yīng)的程序，操作性不強(qiáng)，容易導(dǎo)致憑經(jīng)驗(yàn)辦事，使行政調(diào)解的運(yùn)作呈現(xiàn)一定的盲目性和任意性。

1.3行政調(diào)解缺乏基本的程序性保障

我國設(shè)定行政調(diào)解的法律文件幾乎都只設(shè)立了行政調(diào)解，而沒有設(shè)立具體調(diào)解程序?qū)嵺`中行政調(diào)解主體往往依照其他行政程序或自創(chuàng)調(diào)解程序進(jìn)行調(diào)解，隨意性大。程序是公正、合理、及時解決糾紛的有力保證，行政調(diào)解缺乏基本程序保證，當(dāng)事人很可能因程序不公而對調(diào)解結(jié)果不滿，從而使調(diào)解協(xié)議難以自覺履行。在我國目前的法律法規(guī)中，對調(diào)解程序規(guī)定的極少，只在《合同爭議行政調(diào)解辦法》中有了較為詳細(xì)的規(guī)定，而《辦法》也只規(guī)定了申請—受理—調(diào)解—終結(jié)—?dú)w檔五個簡單的程序，缺少了行政調(diào)解所必須的一些程序性措施和原則，比如在調(diào)解之中，應(yīng)該聽取當(dāng)事人陳述和申辯，對重要事項(xiàng)進(jìn)行調(diào)解采用聽證程序等。這是程序民主、程序正義的基本要求。這些程序性缺陷常常使當(dāng)事人對行政主體失去信任，導(dǎo)致行政調(diào)解功能難以發(fā)揮。

2完善我國的行政調(diào)解制度的設(shè)想

根據(jù)上述分析，我國行政調(diào)解制度在法律規(guī)定方面存在諸多不足的地方，導(dǎo)致該制度在實(shí)踐中操作性不強(qiáng)，不能將其應(yīng)有的功能充分發(fā)揮。為適應(yīng)現(xiàn)代社會發(fā)展的需要，必須積極完善行政調(diào)解制度。針對我國現(xiàn)有的行政調(diào)解規(guī)則，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)從統(tǒng)一法律規(guī)范，擴(kuò)大對象范圍，規(guī)范程序及賦予協(xié)議法律效力等四方面進(jìn)行設(shè)想。

2.1行政調(diào)解法律規(guī)范統(tǒng)一化

2.1.1確立行政調(diào)解制度的基本原則

一項(xiàng)制度所確立的原則具有最高效力，對于活動的開展具有指導(dǎo)意義。同樣的，行政調(diào)解必須在法律規(guī)定的范圍內(nèi)進(jìn)行，凡是法律上明文規(guī)定可以適用行政調(diào)解，方可適用，同時要以當(dāng)事人自愿為前提。如果法律沒有規(guī)定，當(dāng)事人不愿意的，決不能強(qiáng)行調(diào)解。行政調(diào)解應(yīng)當(dāng)遵循一定的原則：

（1）合法原則。

行政法治原則是行政法的基本原則，行政調(diào)解作為一種行政行為，當(dāng)然也應(yīng)當(dāng)遵守合法性原則的要求。具體表現(xiàn)在行政調(diào)解必須遵循法律、法規(guī)的規(guī)定，要受到法的理念與精神的支配，公平、公正地化解糾紛，有效地保護(hù)各方當(dāng)事人的合法權(quán)益。

（2）自愿、自治原則

自愿是行政調(diào)解得以進(jìn)行的前提條件。行政調(diào)解行為與其他絕大部分行政行為的區(qū)別之一就是其不具有強(qiáng)制性，行政機(jī)關(guān)在調(diào)解中只能是組織者、中間人，其不能在當(dāng)事人拒絕接受調(diào)解時強(qiáng)制進(jìn)行。自治是指當(dāng)事人在自愿的基礎(chǔ)上強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人的親力親為，自覺處分自己的實(shí)體權(quán)利。按照自愿、自治原則，當(dāng)事人有權(quán)決定是否接受調(diào)解，在調(diào)解中如何主張自己的合法權(quán)益，對調(diào)解結(jié)果是否接受等，但需注意的是，該項(xiàng)原則必須在不違反法律、法規(guī)和政策，不影響和損害當(dāng)事人、第三人的權(quán)益和公共利益的前提下適用。

2.1.2設(shè)立統(tǒng)一的法律規(guī)范

我國的法律文件對于行政調(diào)解規(guī)定從實(shí)體法上看較為分散。然而挪威、美國都先后制定了《糾紛解決法》。歐盟、聯(lián)合國也正在起草倡導(dǎo)適用調(diào)解手段解決社會矛盾、糾紛的法律文件?？梢?，訴訟外調(diào)解是現(xiàn)代法律制度發(fā)展的一大趨勢。我國應(yīng)該適應(yīng)社會的變革要求，修訂相關(guān)法律。在條件成熟時，應(yīng)該考慮制訂統(tǒng)一的《行政調(diào)解法》。在《行政調(diào)解法》中，明確界定各種制度化調(diào)解機(jī)構(gòu)的全縣、效力、人員構(gòu)成及資質(zhì)條件；確定國家和各級政府對不同的調(diào)解所應(yīng)承擔(dān)的資源投入、管理、監(jiān)督、保障的職責(zé)和權(quán)限范圍；解決調(diào)解以及其他糾紛解決程序與正式的司法程序之間的沖突，減少各種機(jī)制之間的沖突和重復(fù)，使包括司法在內(nèi)的糾紛解決機(jī)制整體運(yùn)行更為合理和有效；建立對調(diào)解的司法審查與救濟(jì)程序，保障當(dāng)事人的合法權(quán)益和社會公正。

2.2行政調(diào)解范圍普遍化

從美國的經(jīng)驗(yàn)來看，其調(diào)解發(fā)展非常迅速，適用范圍也在逐步擴(kuò)大。近年來，調(diào)解解決爭議范圍進(jìn)一步擴(kuò)大，對于有關(guān)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)、租佃關(guān)系的民事爭議和小型的刑事案件等諸多糾紛均納入到調(diào)解的范圍之中。然而如前所述，我國行政調(diào)解范圍大致局限于民事糾紛、輕微的刑事案件以及行政賠償和補(bǔ)償?shù)臄?shù)額爭議這幾個方面，實(shí)際上，調(diào)解機(jī)制在涉及行政自由裁量權(quán)的爭議中，能夠較好地發(fā)揮作用。因此，行政調(diào)解范圍應(yīng)從現(xiàn)有的解決與行政管理有關(guān)的民事爭議，擴(kuò)展到行政爭議的解決中去。只要不與法律規(guī)定相抵觸，或侵害行政相對人之外的第三人的合法權(quán)益，行政糾紛就可以適用調(diào)解。

參考文獻(xiàn)

［1］熊文釗.現(xiàn)代行政法原理［M］.法律出版社，2000.

［2］朱最新.社會轉(zhuǎn)型中的行政調(diào)解制度［J］.行政法學(xué)研究，2006.

第4篇

一、省工商機(jī)關(guān)開展行政調(diào)解工作的主要做法

省各級工商機(jī)關(guān)主要圍繞建立一支隊伍、制定一套制度、建立一本臺賬、開展一次回訪“四個一”做好工商行政調(diào)解工作：

一是建立一支隊伍。一方面，按造“屬地管理、分級負(fù)責(zé)”的原則，設(shè)立工商行政調(diào)解機(jī)構(gòu)。全省工商系統(tǒng)共內(nèi)設(shè)調(diào)解機(jī)構(gòu)1270個，實(shí)現(xiàn)了省、市、縣、基層工商分局（所）四級聯(lián)動。另一方面，選拔政治思想好、業(yè)務(wù)能力強(qiáng)、有較高法律素質(zhì)的人員進(jìn)入調(diào)解員人才庫并把名單對外公布，便于調(diào)解當(dāng)事人自主選擇調(diào)解員，保障調(diào)解公正。目前全省調(diào)解員已達(dá)2592人。

二是制定一套制度。印發(fā)了《關(guān)于開展行政調(diào)解工作的意見》、《行政調(diào)解臺賬和季報表等格式文本》，規(guī)定了工商行政調(diào)解的性質(zhì)、原則、范圍、程序，并按照不同的爭議類型規(guī)定了具體的受理范圍和調(diào)解程序，提出了具體要求，制定了調(diào)解文書格式文本，為行政調(diào)解工作快速推開提供了制度依據(jù)和統(tǒng)一規(guī)范。

三是建立一本臺賬。制定了統(tǒng)一格式的行政監(jiān)管爭議類、合同爭議類、行政許可爭議類、消費(fèi)爭議類、行政復(fù)議爭議類五類行政調(diào)解臺賬，由具體承辦機(jī)構(gòu)填寫備查。同時，依托臺賬登記建立季報制度，下級季度報告,上級季度通報，促進(jìn)各基層工商局提高推進(jìn)工商行政調(diào)解工作責(zé)任心、緊迫感。

四是開展一次回訪。規(guī)定了工商行政調(diào)解回訪制度，各調(diào)解機(jī)構(gòu)對達(dá)成調(diào)解協(xié)議的各方履行調(diào)解結(jié)果情況進(jìn)行回訪，督促調(diào)解協(xié)議的履行，提高行政調(diào)解協(xié)議履約率。

二、行政調(diào)解工作中遇到的問題

一是工商機(jī)關(guān)行政調(diào)解制度不完善。雖然法律法規(guī)規(guī)定工商機(jī)關(guān)可以調(diào)解處理商標(biāo)侵權(quán)、廣告、合同、消費(fèi)等民事糾紛，但有關(guān)行政調(diào)解的機(jī)構(gòu)、管轄、程序、時限、效力等方面缺乏具體規(guī)定，可操作性不強(qiáng)。

二是大調(diào)解平臺尚未建立，制約工商機(jī)關(guān)行政調(diào)解的開展。國務(wù)院有關(guān)文件明確提出，建立由各級政府負(fù)總責(zé)、政府法制機(jī)構(gòu)牽頭、各職能部門為主體的行政調(diào)解工作體制，并納入同級大調(diào)解工作平臺。目前，我省大調(diào)解工作平臺尚未建立，工商機(jī)關(guān)行政調(diào)解的對外銜接機(jī)制不暢，從而使這項(xiàng)工作的開展和效果受到制約。

三是行政調(diào)解出現(xiàn)錯誤的救濟(jì)途徑和賠償?shù)群罄m(xù)問題亟待進(jìn)一步研究。

三、做好行政調(diào)解工作的打算

一是強(qiáng)化工作責(zé)任。各級工商機(jī)關(guān)主要負(fù)責(zé)人是本單位行政調(diào)解工作第一責(zé)任人，要積極采取措施，落實(shí)崗位責(zé)任，防止因職責(zé)不清、責(zé)任不明而造成職能缺位、錯位現(xiàn)象，避免工商行政調(diào)解能調(diào)不調(diào)、久調(diào)不決。

二是夯實(shí)工作基礎(chǔ)。降低受理門檻，簡化工作程序，營造工商部門善于調(diào)解、人民群眾愿意調(diào)解的工作氛圍；切實(shí)加強(qiáng)基層工商部門行政調(diào)解工作，積極引導(dǎo)當(dāng)事人通過法定渠道反映訴求，基本實(shí)現(xiàn)小糾紛不出基層分局、大糾紛不出縣（區(qū)）局、疑難糾紛不出設(shè)區(qū)市局。

三是加強(qiáng)教育培訓(xùn)。有針對性組織學(xué)習(xí)培訓(xùn)民法、消法等相關(guān)法律知識，提高調(diào)解員調(diào)解技能。

第5篇

關(guān)鍵詞：環(huán)境糾紛；行政調(diào)解；非訴方法

中圖分類號：D915.14 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A doi:10.3969/j.issn.1672-3309（s）.2012.02.34 文章編號：1672-3309（2012）02-80-03

環(huán)境糾紛是指因環(huán)境資源的開發(fā)、利用、保護(hù)、改善及其管理而發(fā)生的各種矛盾和糾紛。[1]從法律屬性上來看，環(huán)境糾紛可分為民事糾紛、行政糾紛和刑事糾紛。環(huán)境糾紛行政調(diào)解的主要對象是環(huán)境民事糾紛。環(huán)境民事糾紛，是平等主體的公民、法人或其他組織之間就其環(huán)境權(quán)利和義務(wù)而產(chǎn)生的爭議。由于環(huán)境民事糾紛涉及的是當(dāng)事人享有自由處分權(quán)的私權(quán)，糾紛的解決具有可協(xié)商性。所以，適宜于以調(diào)解方式加以解決。采用調(diào)解手段，協(xié)商解決，使糾紛處理更符合各方面的意愿可以彌補(bǔ)因技術(shù)落后可能導(dǎo)致的公平性欠缺。[2]實(shí)際上可以說，目前中國的大部分民事糾紛是通過各級環(huán)境監(jiān)督管理部門調(diào)解處理的。[3]所以，建立和完善環(huán)境糾紛的行政調(diào)解是一個亟待解決的問題。

一、環(huán)境糾紛行政調(diào)解的內(nèi)涵

環(huán)境行政機(jī)關(guān)依照有關(guān)法律法規(guī)規(guī)定的程序和方法，以解決環(huán)境糾紛為目的，以自愿為原則，以第三人的身份，居間對當(dāng)事人之間的環(huán)境糾紛進(jìn)行調(diào)解，促成當(dāng)事人達(dá)成協(xié)議并消除糾紛的活動。這種調(diào)解，在實(shí)踐中有3種形式：一是由環(huán)境保護(hù)部門主持調(diào)解；二是由上級主管部門調(diào)解；三是由其他行政部門調(diào)解。環(huán)境行政調(diào)解具有以下特點(diǎn)：

(一)具有合法性

它是行政機(jī)關(guān)依法進(jìn)行的一種行政行為。這種行政調(diào)解權(quán)是依法律法規(guī)授權(quán)而產(chǎn)生，因此這種行為必須是依照環(huán)境法律規(guī)范和有關(guān)民事法律規(guī)范解決糾紛。

（二）具有自愿性

調(diào)解以當(dāng)事人自愿為原則，是否選擇行政調(diào)解由當(dāng)事人自主決定，調(diào)解不是的必經(jīng)階段，主持調(diào)解的環(huán)境行政機(jī)關(guān)即使提出調(diào)解方案，也要當(dāng)事人自愿接受才能成為調(diào)解協(xié)議。而且調(diào)解協(xié)議的達(dá)成是當(dāng)事人相互妥協(xié)的結(jié)果，完全體現(xiàn)當(dāng)事人雙方意志。

（三）調(diào)解的內(nèi)容限定為民事范圍

這種調(diào)解的對象是平等的民事主體之間的環(huán)境污染賠償糾紛，包括賠償責(zé)任糾紛和賠償金額糾紛兩類。

（四）不具有強(qiáng)制性

根據(jù)《行政復(fù)議法》和《行政訴訟法》的相關(guān)規(guī)定，公民、法人或組織對行政機(jī)關(guān)“對民事糾紛的仲裁，調(diào)解或者處理不服的”不能申請復(fù)議，人民法院也不作為行政案件受理。因此調(diào)解協(xié)議達(dá)成之后，主持調(diào)解協(xié)議的行政機(jī)關(guān)不能強(qiáng)制，也不能申請法院強(qiáng)制執(zhí)行，它只能依靠當(dāng)事人自覺履行。一旦一方或者雙方當(dāng)事人反悔，則調(diào)解協(xié)議自動消失。當(dāng)事人不服調(diào)解結(jié)果的還可以提訟，請求司法救濟(jì)。

二、環(huán)境糾紛行政調(diào)解的應(yīng)用之利弊

（一）環(huán)境糾紛中行政調(diào)解的優(yōu)勢

1.文化傳統(tǒng)優(yōu)勢。我國特殊的歷史文化傳統(tǒng)，儒家的“禮之用，和為貴”和道家的“人法地，地法天，天法道，道法自然”都是贊美和諧的，“而無訴不過是和諧的家族、和諧的社會在司法上的要求和反映”。[4]同時，公民對行政機(jī)關(guān)的依賴心理和“厭訴”的心里一樣的根深蒂固。在糾紛發(fā)生后，公民會首先想到向有關(guān)行政機(jī)關(guān)投訴，請求行政解決。只有在這種努力不產(chǎn)生效果時，公民才會迫不得已的選擇訴訟。

2.專業(yè)技術(shù)優(yōu)勢。行政處理機(jī)關(guān)屬于公權(quán)力機(jī)關(guān)，具有普通公眾所不能掌握的資料、信息和設(shè)備優(yōu)勢。一般來說人民政府下設(shè)的環(huán)境行政機(jī)關(guān)承擔(dān)著對環(huán)境公害進(jìn)行監(jiān)管、對環(huán)境糾紛進(jìn)行處理等職權(quán)，因此擁有專業(yè)的技術(shù)隊伍和相應(yīng)的環(huán)境檢測技術(shù)手段、取證手段，依法享有現(xiàn)場檢查、調(diào)查、采樣監(jiān)測、拍照錄像等行政權(quán)力，可以對環(huán)境侵權(quán)者依法行駛各項(xiàng)行政管理權(quán)力，并可以對正在進(jìn)行環(huán)境侵害的行為采取相應(yīng)的強(qiáng)制措施。因此，行政處理具有高效、及時的特點(diǎn)。[5]

3.保護(hù)環(huán)境利益優(yōu)勢。眾所周知，對抗性的訴訟必然會產(chǎn)生一個非明確、權(quán)利義務(wù)清晰的結(jié)論，而這一點(diǎn)對環(huán)境糾紛而言，恰恰是最招致批評的。因?yàn)榄h(huán)境糾紛具有涉及面廣、權(quán)利義務(wù)關(guān)系復(fù)雜、責(zé)任認(rèn)定時爭議大、損失難以確定等特點(diǎn)，因而不適宜作出“winner-take-all”或者“win-or-lose”的司法裁決。[6]環(huán)境民事糾紛不同于其它的民事糾紛，它不僅僅涉及的是糾紛雙方當(dāng)事人的利益，還關(guān)系到社會環(huán)境公共利益。而一般的民事調(diào)解只是協(xié)調(diào)糾紛雙方當(dāng)事人的利益而忽視社會公共利益。環(huán)境糾紛的行政調(diào)解，調(diào)解人是政府，它有能力也有義務(wù)考查環(huán)境利益。從而更好的促進(jìn)經(jīng)濟(jì)和環(huán)境的協(xié)調(diào)發(fā)展。

4.調(diào)解與資料收集互補(bǔ)機(jī)制。也就是說行政機(jī)關(guān)處理公害糾紛時，對受害當(dāng)事人進(jìn)行個人的救濟(jì)的過程，也是從糾紛和結(jié)果中獲得相應(yīng)的資料的過程，并因此制定相應(yīng)的行政方針、政策，健全防止環(huán)境污染和環(huán)境糾紛處理機(jī)制，確立相關(guān)的規(guī)則。從而能為以后的環(huán)境糾紛問題提供積極預(yù)防幫助。

（二）環(huán)境糾紛中行政調(diào)解的不足

缺乏一套行政機(jī)關(guān)處理解決環(huán)境民事糾紛需要遵循的完整縝密的處理程序，行政機(jī)關(guān)之間的管理權(quán)限和劃分也比較混亂，實(shí)踐中往往會出現(xiàn)多個行政機(jī)關(guān)都處理同一案件或遇到棘手的環(huán)境糾紛時相互推諉的現(xiàn)象。[7]我國環(huán)境糾紛行政調(diào)解的不足之處主要有以下幾個方面：

1.我國環(huán)境糾紛行政調(diào)解法律制度不健全。目前我國缺少環(huán)境糾紛調(diào)解的法律依據(jù)，特別是行政調(diào)解的依據(jù)。實(shí)踐中環(huán)境污染損害賠償糾紛調(diào)解主要依據(jù)有：《中國人民共和國環(huán)境保護(hù)法》第41條，《中華人民共和國水污染防治法》第55條第2款，《中華人民共和國大氣污染防治法》第62條，《中華人民共和國環(huán)境噪聲污染防治法》第61條，《中華人民共和國固體廢物污染環(huán)境防治法》第84條第1款，《中華人民共和國固體廢物污染環(huán)境防治法》第87條。從這些法律文件我們可以看出三個特點(diǎn)：第一，立法過于原則。我國的環(huán)境糾紛行政調(diào)解沒有一部統(tǒng)一的法律來支撐，只是零星的散布在單行性污染防治法律的法條中。而環(huán)境糾紛的妥善解決需要一套完善的法律依據(jù), 而無論是我國的環(huán)境保護(hù)基本法, 還是單行性污染防治法律, 對環(huán)境糾紛行政處理的法律規(guī)定, 都相當(dāng)簡單,過于原則。第二，程序規(guī)定不明確。就行政調(diào)解而言, 我國目前尚未建立一套完整的程序, 以便行政機(jī)關(guān)及時處理環(huán)境糾紛。實(shí)際上, 調(diào)解這種典型的非訴訟解決環(huán)境糾紛的方式, 在程序法的發(fā)展中發(fā)揮了相當(dāng)大的作用, 并且包含著自身程序化的契機(jī)。由于缺少較為完備的程序性規(guī)定, 環(huán)境行政主管部門在解決糾紛的同時，很可能為了追求效率而忽視公平現(xiàn)象。第三，法律依據(jù)的層次不高，導(dǎo)致了效力的不高。當(dāng)事人雙方協(xié)商的，環(huán)境法中沒有明文規(guī)定，但并不禁止。雙方當(dāng)事人協(xié)商解決一般是污染損害事實(shí)清楚、加害方承擔(dān)責(zé)任主動誠懇、受害方也是不叫實(shí)事求是的情況下才容易成立的。[8]

2.環(huán)境糾紛行政調(diào)解主體部門不明確。行政調(diào)解的主體是行政機(jī)關(guān)，在實(shí)踐中我國環(huán)境糾紛調(diào)解的主體部門主要是環(huán)境保護(hù)行政主管部門和當(dāng)?shù)氐娜嗣裾?。這里的行政主管部門存在著兩個方面的問題。第一，環(huán)境保護(hù)行政主管部門對于此類的民事糾紛調(diào)解不重視。因?yàn)橄鄬τ诿袷抡{(diào)解，環(huán)境監(jiān)測和環(huán)境處罰要更直接和有效。而且調(diào)解的經(jīng)費(fèi)來源無法保障也是環(huán)境行政主管部門不愿意進(jìn)行的一個因素。第二，環(huán)境行政主管部門的專業(yè)調(diào)解員的人員素質(zhì)問題。這些調(diào)解員既要懂得環(huán)境污染科學(xué)技術(shù)方面的問題，同時也需要熟練掌握相關(guān)的民事法律知識。并且還要對當(dāng)?shù)氐膶?shí)際情況有著深入的了解。目前，我們的環(huán)境保護(hù)主管部門尚沒有足夠的條件去處理這些問題。

3.環(huán)境糾紛行政調(diào)解主體不獨(dú)立。在很多的地方，環(huán)境糾紛調(diào)解還遇到很多的不公正的因素的制約。環(huán)境糾紛特別是環(huán)境污染糾紛，通常是由企業(yè)造成的污染，而這些企業(yè)又是當(dāng)?shù)氐慕?jīng)濟(jì)支柱。環(huán)保部門在正常處理糾紛時，就會受到來自政府的影響。因此，糾紛處理的公正性和中立性難以得到保障。所以獨(dú)立的預(yù)算及人事管理制度成為保證行政調(diào)解的公平、公正開展亟待解決的問題。

4.環(huán)境糾紛行政調(diào)解的配套。從法律效率的角度來看，如果只有判斷能夠?qū)崿F(xiàn)法律所保護(hù)的最優(yōu)效率，那么判決是有效的，而不是作出的判決是無效率的。[9]近年來，隨著公民環(huán)境意識和法律意識的提高，環(huán)境糾紛案件陡然增加，加上環(huán)境法律法規(guī)自身的特點(diǎn)和調(diào)解涉及到很多技術(shù)方面的問題，使調(diào)解的難度也越來越大。這就需要多部門的配合，設(shè)立市場化的檢測機(jī)構(gòu)和評估機(jī)構(gòu)，建立健全有關(guān)的國家標(biāo)準(zhǔn)。但是，目前我國的環(huán)境檢測技術(shù)落后，取得的數(shù)據(jù)不全面、不確切，而且環(huán)境污染被破壞的危害后果無法計算，加之環(huán)境污染和破壞的作用機(jī)理復(fù)雜，影響因素眾多，第三方的檢測和評估機(jī)構(gòu)缺失，很多領(lǐng)域沒有相關(guān)的污染的國家標(biāo)準(zhǔn)或者是舊的標(biāo)準(zhǔn)已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能適應(yīng)現(xiàn)階段的需要等一系列的因素，一定程度上也制約了我國的環(huán)境糾紛行政調(diào)解的開展。

三、我國環(huán)境糾紛行政調(diào)解的完善

（一）完善實(shí)體和程序立法、提高行政調(diào)解的效力

我國目前并沒有專門的環(huán)境糾紛行政調(diào)解法律,有關(guān)行政調(diào)解的制度多見于《環(huán)境保護(hù)法》和其他環(huán)境污染防治單行法之中。環(huán)境糾紛行政解決制度比較發(fā)達(dá)的國家都有環(huán)境糾紛行政處理方面的專門立法，如：日本的《公害糾紛行政處理法》、《韓國環(huán)境爭議解決法》和美國的《行政糾紛處理法》。因此, 有必要通過立法制定專門的環(huán)境糾紛行政調(diào)解法或者在環(huán)境基本法下設(shè)專章或?qū)９?jié), 規(guī)定行政調(diào)解的專門機(jī)構(gòu)、 調(diào)解的程序、 調(diào)解的效力等。[10]

本文認(rèn)為應(yīng)根據(jù)憲法和有關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定，明確行政調(diào)解制度在解決環(huán)境糾紛的問題地位和體系所處的地位，以科學(xué)界定行政調(diào)解工作組的法律地位，從而進(jìn)一步強(qiáng)化行政調(diào)解的效力，使其能夠依賴程序本身加以解決，也只有這樣才能找到解決問題的根本，發(fā)揮行政調(diào)解制度的長效機(jī)制作用。

完善相應(yīng)調(diào)解程序，主要是注意以下幾個問題，一是只能根據(jù)當(dāng)事人的申請才能進(jìn)行調(diào)解。這樣防止行政調(diào)解被濫用。二是管轄的范圍。應(yīng)先受理，再審查有無管轄權(quán)，如若沒有則移送有管轄權(quán)的行政機(jī)關(guān)，并告知申請人。因污染的鑒定和來源的特殊性，使有的當(dāng)事人可能無法知道哪個行政主管部門才有具體的管轄權(quán)。三是適用舉證倒置原則。環(huán)境侵權(quán)的特殊性決定了，處于弱勢一方的當(dāng)事人沒有能力舉證，所以就需要對強(qiáng)勢一方多負(fù)舉證責(zé)任。四是調(diào)解協(xié)議書需要雙方簽字，備案和告知當(dāng)事人相關(guān)的權(quán)利。

（二）明確環(huán)境糾紛行政主體，增強(qiáng)調(diào)解人員法律素質(zhì)

1.設(shè)立專門的環(huán)境糾紛處理機(jī)構(gòu)，承擔(dān)環(huán)境糾紛調(diào)解職能。我國目前有關(guān)法律直接或間接的將環(huán)境行政調(diào)解的主體制定為環(huán)境行政主管部門?？此剖呛苊鞔_，但實(shí)踐中很難確認(rèn)哪一個具體的行政部門是這里所說的環(huán)境行政主管部門，特別是跨區(qū)域、跨流域的環(huán)境糾紛。所以成立一個新的環(huán)境糾紛調(diào)解機(jī)構(gòu)或者明確具體的行政調(diào)解主體是解決問題的關(guān)鍵。

2.保障用于環(huán)境糾紛處理的經(jīng)費(fèi)和提高調(diào)解居間人的素質(zhì)。首先是資金的保障，國家應(yīng)下?lián)軐ｉT的資金用于行政調(diào)解工作的正常開展，其次要提高相關(guān)人員的業(yè)務(wù)素質(zhì)，因?yàn)橛嘘P(guān)人員肯定是具有自然科學(xué)方面的基本素質(zhì)，所以要加強(qiáng)他們的法律素質(zhì)。一方面要開展多種形式的法律、法規(guī)的宣傳和培訓(xùn)；另一方面加強(qiáng)調(diào)解居間人和與基層人民法院的聯(lián)系，使調(diào)解工作能夠隨時得到法院的支持和幫助。

（三）加強(qiáng)配套制度建設(shè)

鼓勵和發(fā)展第三方專業(yè)的環(huán)境監(jiān)測及污染損害認(rèn)定及評估機(jī)構(gòu)，制定認(rèn)定程序和認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn), 訂立確定損害賠償?shù)木唧w計算方法。使發(fā)生環(huán)境糾紛的時候可以找到確實(shí)的依據(jù)。以此保障評估結(jié)果的公正和準(zhǔn)確。同時要出臺損害程度的國家和地方標(biāo)準(zhǔn)，及時根據(jù)經(jīng)濟(jì)和社會的發(fā)展更新舊的現(xiàn)有的國家和地方標(biāo)準(zhǔn)。切實(shí)做到有據(jù)可依，為環(huán)境行政調(diào)解的順利進(jìn)行和發(fā)揮更好的經(jīng)濟(jì)、社會和生態(tài)效益提供支持和保障。

參考文獻(xiàn)：

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[3][8][日]加藤一郎、王家福.民法和環(huán)境法的諸問題[M].北京:中國人民大學(xué)出版社，1995.

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[7] 王燦發(fā).論我國環(huán)境管理體制立法存在的問題及其完善途徑[J].政法論壇，2003,（8）.

第6篇

    【寫作年份】2013年

    【正文】

    行政糾紛解決機(jī)制,即由行政主體設(shè)立或主持的非訴訟糾紛解決機(jī)制,是指在行政主體主持下,根據(jù)自愿、合法的原則,通過說服教育等方法調(diào)停、斡旋,以促使雙方當(dāng)事人友好協(xié)商,并達(dá)成協(xié)議,從而有效的解決糾紛的一種活動。包括行政申訴、行政調(diào)解、行政裁決、聽證、仲裁、行政復(fù)議等基本形式。行政性糾紛解決機(jī)制的作用和發(fā)展反映了當(dāng)代社會治理的需求,已逐步成為服務(wù)型政府為社會公眾提供的一種公共服務(wù)資源。主要表現(xiàn)形式如交通事故民事賠償?shù)男姓{(diào)解、治安案件損害賠償?shù)男姓{(diào)解、知識產(chǎn)權(quán)確權(quán)與侵權(quán)的行政裁決、農(nóng)村土地承包糾紛的調(diào)解與仲裁、房屋拆遷安置補(bǔ)償行政裁決等。行政性糾紛解決機(jī)制為當(dāng)事人提供了一條區(qū)別于司法訴訟的公力救濟(jì)途徑,可以兼容協(xié)商性與裁決性程序,它將行政權(quán)力的能動性、直接性和高效性與協(xié)商性、橫平行及專門性相結(jié)合,同時具有民間性糾紛解決機(jī)制所不具備的專家優(yōu)勢和權(quán)力資源,容易取得當(dāng)事人選擇與信任。在一些特殊糾紛處理中,有著其不可替代和或缺的作用。

    一、行政解決糾紛的制度價值

    行政機(jī)關(guān)作為社會管理的專門機(jī)關(guān),在解決社會矛盾糾紛中有著其天然的制度價值。

    1、糾紛解決途徑多元化需求的價值

    第一,社會治理功能的要求。行政調(diào)解制度在自身的發(fā)展和運(yùn)行中被賦予了種種政治和意識形態(tài)的功能,例如動員組織教育民眾、宣傳普及政策法律等形式,在實(shí)現(xiàn)社會有效管理,促進(jìn)社會和諧穩(wěn)定中具有重大意義。第二,行政管理現(xiàn)代化的要求。社會的不斷進(jìn)步與市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)育和成熟,行政機(jī)關(guān)干預(yù)職能不斷退縮,轉(zhuǎn)而要求行政機(jī)關(guān)通過民主管理與協(xié)調(diào)當(dāng)事人自愿協(xié)商的方式進(jìn)行社會管理。第三,糾紛解決多元化機(jī)制構(gòu)建的要求。經(jīng)濟(jì)、社會的不斷發(fā)展,社會矛盾糾紛不斷增長,在自愿選擇糾紛解決途徑和司法終局救濟(jì)并存的前提下,行政機(jī)關(guān)當(dāng)然的成為糾紛解決途徑選擇的途徑之一。

    2、制度本源價值

    第一,便捷性。與訴訟糾紛解決制度相比,行政糾紛解決制度更具便利性,訴訟糾紛解決制度受制于嚴(yán)格的訴訟程序,而行政調(diào)解無需經(jīng)過繁瑣的訴訟程序,也無需費(fèi)用。第二,專業(yè)性。在較為專業(yè)的領(lǐng)域行政調(diào)解比其它糾紛解決制度更具專業(yè)優(yōu)勢,與人民調(diào)解制度比較,人民調(diào)解在解決鄰里糾紛、化解社區(qū)矛盾等方面發(fā)揮著重要作用,但存在調(diào)解隊伍專業(yè)化程度不高、法學(xué)知識欠缺、權(quán)威不夠等不利因素,例如當(dāng)前影響社會和諧穩(wěn)定的勞資糾紛、征地拆遷糾紛等,行政調(diào)解主體多為具體職能部門,能充分利用專業(yè)知識和實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)為當(dāng)事人提供更有效的調(diào)解,且較之人民調(diào)解,行政調(diào)解更具有權(quán)威性,糾紛裁斷的結(jié)果有利于當(dāng)事人的接受并付諸履行。第三,利于制度形成。在某些特定類型糾紛領(lǐng)域,尤其是缺乏相關(guān)法律規(guī)則指導(dǎo)時,通過行政調(diào)解在解決糾紛的過程中探索合理的規(guī)則,能形成快速的反饋和治理機(jī)制,并有助于法律規(guī)范的形成,預(yù)防同類糾紛的反復(fù)發(fā)生。

    二、行政解決糾紛制度運(yùn)行的現(xiàn)狀

    行政機(jī)關(guān)解決糾紛制度,是行政機(jī)關(guān)履行社會管理的職能的基本要求,任何行政機(jī)關(guān)均可對其職責(zé)范圍內(nèi)的相關(guān)糾紛進(jìn)行調(diào)解。如行政復(fù)議機(jī)關(guān)在行政復(fù)議過程中對特定的行政爭議進(jìn)行調(diào)解、基層政府對因土地承包引起的糾紛進(jìn)行調(diào)解、公安機(jī)關(guān)對因民間糾紛引起的治安違法行為、交通事故損害賠償進(jìn)行調(diào)解、工商行政管理機(jī)關(guān)對消費(fèi)糾紛進(jìn)行調(diào)解等。

    以消費(fèi)糾紛為例。市場經(jīng)濟(jì)的繁榮,消費(fèi)已成為人們社會生活的主要內(nèi)容,圍繞消費(fèi)主體與經(jīng)營者之間發(fā)生的消費(fèi)爭議,總體數(shù)量是很龐大的,雖然其涉及消費(fèi)爭議的標(biāo)的往往較小、法律關(guān)系往往較簡單。但如果不能得到及時有效的化解,往往容易激化矛盾,引發(fā)人身與財產(chǎn)侵權(quán)或更大的糾紛,甚至刑事案件,造成不良的社會影響。

    我國在對消費(fèi)行為進(jìn)行規(guī)范的管理過程中,出臺了《商標(biāo)法》、《價格法》、《食品衛(wèi)生法》、《藥品管理法》、《產(chǎn)品質(zhì)量法》、《城鄉(xiāng)集市貿(mào)易管理法》、《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》等法律和地方性法規(guī)。這些法律法規(guī)共同規(guī)范了消費(fèi)爭議的解決方式,即協(xié)商和解、調(diào)解、申訴、仲裁、訴訟。還規(guī)定了消費(fèi)爭議的主管部門(1)負(fù)責(zé)對一般商品、服務(wù)進(jìn)行綜合管理的工商行政部門;(2)負(fù)責(zé)食品、藥品、化妝品質(zhì)量為的食品衛(wèi)生部門;(3)負(fù)責(zé)商品質(zhì)量、服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)、商品計量問題的技術(shù)監(jiān)督部門;(4)負(fù)責(zé)商品價格或服務(wù)收費(fèi)問題的物價部門等。《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》還規(guī)定:“各級人民政府應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)領(lǐng)導(dǎo),組織、協(xié)調(diào)、督促有關(guān)行政部門做好保護(hù)消費(fèi)者合法權(quán)益的工作?！薄案骷壢嗣裾畱?yīng)加強(qiáng)家督,預(yù)防危害消費(fèi)者人身、財產(chǎn)安全行為的發(fā)生。及時制止危害消費(fèi)者人身、財產(chǎn)安全的行為?！钡趯?shí)際中,消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)體系遠(yuǎn)遠(yuǎn)沒有達(dá)到制度設(shè)計所預(yù)想的效果。這與立法技術(shù)的模糊性密切相關(guān),《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》28條以“各級人民政府工商行政部門和其它有關(guān)行政部門”的模糊用語,淡化了負(fù)有消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)的其它機(jī)關(guān)職責(zé),使消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)機(jī)關(guān)實(shí)際中只有工商行政管理部門。雖然全國工商行政管理部門在消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)方面做了大量的宣傳,而且還建立了12315消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)熱線,但是從實(shí)際調(diào)查中來看,效果卻不像想象中的那么明顯。

    以渝東南地區(qū)某縣為例,2007年到2011年5年來,平均每年受理消費(fèi)者糾紛案件不超過100件,這不能說是因?yàn)橄M(fèi)糾紛不多,而是消費(fèi)糾紛化解渠道不暢所導(dǎo)致。從群眾調(diào)查中發(fā)現(xiàn),往往在遇到消費(fèi)糾紛時不能找到有效的糾紛結(jié)局途徑,爭議標(biāo)的不大就自認(rèn)倒霉,爭議較大又沒有得到及時解決往往會“大動干戈”用“拳頭”解決問題。這不僅成為影響市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的因素,而且存在矛盾激化的社會風(fēng)險。在對縣級消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)機(jī)構(gòu)“消委會”的調(diào)查中發(fā)現(xiàn),消費(fèi)糾紛作為社會生活中總量不可估量的一類糾紛,糾紛解決機(jī)構(gòu)居然連一個調(diào)解室都沒有,而且也沒有建立相應(yīng)的糾紛調(diào)處電子管理臺賬、糾紛解決調(diào)處流程規(guī)范性文件、調(diào)處人員管理制度、格式化調(diào)解協(xié)議書等一些糾紛解決的基本條件。另一方面,一些消費(fèi)糾紛往往涉及物價、質(zhì)量、衛(wèi)生等多個部門,而由于法律規(guī)定的模糊性,在糾紛解決過程中往往無法形成聯(lián)動,對于消費(fèi)爭議當(dāng)事人而言往往為了一個糾紛的有效解決,要到多個部門之間奔波,跑上幾天、等上幾月才有一個結(jié)果,最終是時間成本、人力成本等算下來又得不償失。對于相關(guān)行政機(jī)關(guān)來講,由于沒有具體明確的法律指引,沒有建立相應(yīng)的消費(fèi)糾紛調(diào)處制度和部門,對消費(fèi)維權(quán)所涉及到的問題,往往能推則推,抱著“多一事不如少一事”的態(tài)度對待。這不僅有違制度設(shè)計的初衷,而且直接導(dǎo)致消費(fèi)糾紛解決制度的群眾評價降低,致使大量的消費(fèi)糾紛無法通過行政途徑進(jìn)行解決,從而為社會穩(wěn)定留下不小的隱患。

    因此,筆者認(rèn)為,消費(fèi)糾紛作為社會糾紛中不可忽視的部分,應(yīng)當(dāng)引起相關(guān)部門的高度重視。在糾紛解決的制度建設(shè)中,應(yīng)當(dāng)依托“消委會”糾紛調(diào)處平臺的建設(shè),形成消費(fèi)糾紛相關(guān)行政部門的內(nèi)部聯(lián)動機(jī)制,不斷完善調(diào)解組織、規(guī)范調(diào)解流程、建立相應(yīng)的調(diào)解制度、配備相應(yīng)的調(diào)處人員,使消費(fèi)糾紛調(diào)解平臺逐步體現(xiàn)其價值,及時有效的化解消費(fèi)糾紛。

    三、行政解決糾紛制度的現(xiàn)實(shí)困境

    行政解決糾紛制度具有效率高、成本低、快捷、主動、靈活、專業(yè)的特點(diǎn),但在現(xiàn)實(shí)運(yùn)行中還存在很多問題,制約著行政解決糾紛制度功能的發(fā)揮。從運(yùn)行機(jī)制來看,大多數(shù)行政機(jī)關(guān)沒有形成統(tǒng)一的糾紛解決管理機(jī)構(gòu)和制度規(guī)范,各自為陣,無法形成糾紛解決的聯(lián)動機(jī)制,在應(yīng)對和處理復(fù)雜性、突發(fā)性糾紛案件中往往不能及時調(diào)處,甚至有可能激化矛盾,使矛盾糾紛影響范圍擴(kuò)大,在社會中造成不良影響。從效力上看,行政調(diào)解協(xié)議不具有強(qiáng)制執(zhí)行的法律效力。法律法規(guī)一般規(guī)定行政調(diào)解達(dá)成協(xié)議后應(yīng)當(dāng)制作調(diào)解協(xié)議書,調(diào)解協(xié)議書由雙方當(dāng)事人簽名、蓋章后具有法律效力。最近,《最高人民法院關(guān)于建立健全訴訟與非訴訟相銜接的矛盾糾紛解決機(jī)制的若干意見》對行政調(diào)解的效力予以明確:“行政機(jī)關(guān)依法對民事糾紛進(jìn)行調(diào)處后達(dá)成的有民事權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的調(diào)解協(xié)議或者作出的其他不屬于可訴具體行政行為的處理,經(jīng)雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章后,具有民事合同性質(zhì),法律另有規(guī)定的除外?！本唧w來講,主要突出表現(xiàn)在以下幾個方面。

    第一,依據(jù)不明。對于民事爭議的行政解決糾紛制度,沒有統(tǒng)一的立法規(guī)定,具體規(guī)定散見于法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、部門規(guī)章、地方政府規(guī)章、規(guī)范性文件等不同類型與層級的法律文件中。實(shí)踐中,究竟哪些民事真意可以進(jìn)行行政調(diào)解,調(diào)解哪些民事爭議應(yīng)當(dāng)屬于行政機(jī)關(guān)職能的范疇都不夠清晰,導(dǎo)致了一些本來能夠進(jìn)行行政調(diào)解的民事爭議大量進(jìn)入訴訟程序,浪費(fèi)了有限的司法資源,延誤了糾紛的解決。

    第二,制度不全。行政解決糾紛制度缺乏相關(guān)配套制度的建立、健全。例如,其一,雖然很多法律、法規(guī)、規(guī)章都規(guī)定了行政機(jī)關(guān)的行政調(diào)解職能,但沒有明確具體承擔(dān)行政調(diào)解職責(zé)的工作機(jī)構(gòu)和人員,沒有規(guī)定行政調(diào)解機(jī)構(gòu)和人員應(yīng)當(dāng)具備的任職條件和資格,由此導(dǎo)致了行政機(jī)關(guān)調(diào)解的專業(yè)性、獨(dú)立性和公正性缺乏保障。其二,缺乏統(tǒng)一、完整、系統(tǒng)的行政調(diào)解程序安排,大多數(shù)行政調(diào)解的步驟、方式、時限等很大程度上僅僅依賴于各地的摸索和實(shí)踐經(jīng)驗(yàn),具有很大的隨意性,容易受認(rèn)為因素的左右,影響了行政調(diào)解的社會效果。

    第三,運(yùn)行不暢。由于沒有明確的立法指引和制度支持,大多數(shù)行政機(jī)關(guān)沒有行政獨(dú)立的調(diào)解機(jī)制,沒有配備專門的調(diào)解人員和調(diào)解場所,對矛盾糾紛的解決總是被動行事,甚至推諉、拒絕以減少行政運(yùn)行的成本。這使得行政解決糾紛制度只是在理論界呼聲極高,但在實(shí)務(wù)操作中卻不見其效。

    第四,聯(lián)動不足。社會轉(zhuǎn)型時期,復(fù)合性、群體性糾紛的不斷增多,往往涉及面廣,社會反響強(qiáng)烈,群眾呼聲極高,處理不及時或不合理極易引發(fā)新的社會矛盾。因此,在處理該類糾紛是,往往需要多方聯(lián)動、積極協(xié)調(diào)、合理配合才能使矛盾糾紛及時化解。而行政解決糾紛制度由于依據(jù)不明、制度不全等原因,在糾紛解決過程中,有的部門積極處理,有的部門消極推諉,從而導(dǎo)致矛盾糾紛解決的聯(lián)動機(jī)制鏈條斷裂,矛盾糾紛不能得到及時化解,甚至導(dǎo)致矛盾糾紛的激化。

    四、行政解決糾紛制度的有益探索

第7篇

關(guān)鍵詞 行政訴訟 有限調(diào)解

我國最早關(guān)于行政訴訟不得調(diào)解的規(guī)定，是1985年11月6日最高人民法院，《人民法院關(guān)于經(jīng)濟(jì)行政案件不應(yīng)進(jìn)行調(diào)解的通知》。通知指出：“審查和確認(rèn)主管行政機(jī)關(guān)依職權(quán)作出的行政處罰決定或其他行政決定是否正確，合法?！?不同于解決原被告之間的民事權(quán)利，義務(wù)之間的關(guān)系問題”。“因此，人民法院不應(yīng)進(jìn)行調(diào)解?！倍鴳?yīng)在查明情況的基礎(chǔ)上作出公正的判決?！敝?。1984年4月4頒布的《行政訴訟法》第50條明確規(guī)定：“人民法院審理行政案件，不適用調(diào)解?！毙姓V訟不適用調(diào)解原則是建立在這一立法本意之上的。但隨著行政訴訟法的理論和實(shí)踐的發(fā)展。這個規(guī)定顯然不在適合時代的發(fā)展和現(xiàn)實(shí)的需要。調(diào)解制度一直被喻為“東方經(jīng)驗(yàn)”。在我國的司法實(shí)踐中發(fā)揮著積極作用。在行政行為高權(quán)性日益淡薄，行政權(quán)和公民權(quán)日益依賴，相互依靠的今日中國，調(diào)解制度應(yīng)該走進(jìn)行政訴訟。給予行政訴訟雙方當(dāng)事人一個交易的平臺，不僅有利與行政糾紛的徹底解決。也對行政訴訟制度走出目前的困境有所幫助，建立行政訴訟有限調(diào)解制度已成為迫在眉睫的事。

一 行政訴訟調(diào)解的概述

（一） 行政訴訟調(diào)解的概念

行政訴訟調(diào)解，是指在行政訴訟過程中，行政機(jī)關(guān)與相對人在人民法院的主持和協(xié)調(diào)下，以行政法上的權(quán)利和義務(wù)為內(nèi)容進(jìn)行協(xié)商，形成合意，從而終結(jié)訴訟程序的活動。行政訴訟調(diào)解的特點(diǎn)包括：第一，制度基礎(chǔ)是允許當(dāng)事人通過協(xié)商就權(quán)利義務(wù)分配達(dá)成合意從而終結(jié)訴訟。盡管立法者是從法院行使職權(quán)角度設(shè)計法院調(diào)解，但法院調(diào)解產(chǎn)生并得以存續(xù)的根本原因仍然在于承認(rèn)當(dāng)事人對訴訟權(quán)利和實(shí)體權(quán)利擁有處分權(quán)，承認(rèn)訴訟程序可以因當(dāng)事人達(dá)成合意而終結(jié)。第二，法院調(diào)解被立法者定位于法院的職權(quán)行為，當(dāng)事人只是法院調(diào)解工作的對象，制度設(shè)計圍繞著如何有利于鼓勵法官盡力多做調(diào)解工作，如何有利于法院職權(quán)作用的充分發(fā)揮，法官在調(diào)解中充當(dāng)著積極的、主導(dǎo)的、必不可少的重要角色。第三，適用時間，法院調(diào)解只限于在審判程序中進(jìn)行。為了維護(hù)生效法律文書的嚴(yán)肅性并保證其內(nèi)容能夠得到不折不扣的完全實(shí)現(xiàn)，在執(zhí)行程序中，人民法院是不能進(jìn)行調(diào)解的。

法院調(diào)解在行政訴訟中，既具有一般訴訟調(diào)解的性質(zhì)，也具有自己的獨(dú)特之處。按照大陸法系通說，行政訴訟中的調(diào)解是當(dāng)事人以互相讓步的方式，終結(jié)其法律上的爭訟事件。它具有雙重性質(zhì)，一方面為訴訟行為，另一方面為公法契約。作為訴訟行為，它是行政訴訟程序的有機(jī)組成部分；作為公法契約，它是行政機(jī)關(guān)以公法上的權(quán)利義務(wù)為內(nèi)容與行政相對人達(dá)成的合意。行政訴訟調(diào)解雖然也遵循“處分權(quán)主義”，訴訟雙方無處分權(quán)即無調(diào)解，但由于其帶有公法性質(zhì)，行政機(jī)關(guān)的“處分權(quán)”畢竟有限，并且需要具備一定的條件，因此“處分權(quán)”在此中行使的自由度自然不及私法訴訟中當(dāng)事人行使的自由度大，雙方能夠協(xié)商妥協(xié)的余地也并非無限。筆者認(rèn)為這是行政訴訟調(diào)解區(qū)別于民事訴訟調(diào)解的一個明顯特征。

（二） 域外行政訴訟調(diào)解的經(jīng)驗(yàn)

英美法系國家的行政訴訟案件適用于民事訴訟的程序規(guī)則，沒有專門的行政法規(guī)，也沒有單獨(dú)的行政訴訟程序設(shè)計。美國的司法審查一直是按照民事訴訟的程序來進(jìn)行，并且，在其公法領(lǐng)域大量存在著“訴辯交易”的傳統(tǒng)習(xí)慣，對于行政機(jī)關(guān)在訴訟中與相對人和解，已經(jīng)不存在觀念上的障礙。根據(jù)美國《司法》雜志的統(tǒng)計，聯(lián)邦法院歸檔的訴訟中有90%的案件并沒有通過審判，而是通過調(diào)解、和解等方式獲得解決的。[①]有的英國學(xué)者介紹到：“在英國，大多數(shù)行政案件是通過調(diào)解而非判決結(jié)案的?！倍箨懛ㄏ祰以谛姓V訟中，也不同程度地允許當(dāng)事人和解或法院進(jìn)行調(diào)解，德國行政法院法第87條規(guī)定：“審判長或指定之法官，為使?fàn)幵V盡可能一次言詞辯論終結(jié)，于言詞辯論前有權(quán)為必要之命令。其有權(quán)試行參與人為爭訴之善意解決之和解。”[②]日本、瑞士等國雖然未明確規(guī)定法院在行政訴訟中可以進(jìn)行調(diào)解，但從有關(guān)法律條文仍可以推知，允許法官進(jìn)行一定程度的調(diào)解。[③]我國臺灣地區(qū)《行政訴訟法》第219條規(guī)定：“當(dāng)事人就訴訟標(biāo)的具有處分權(quán)并不違反公益者，行政法院不問訴訟程度如可，得隨時試行和解。受命法官或受托法官，亦同。第三人經(jīng)行政法院許可，得參加和解。行政法院認(rèn)為必要時，得通知第三人參加[④]?！?盡管行政訴訟制度構(gòu)建具有國別特點(diǎn)，但訴訟本身的共性決定了制度借鑒的必要性與可行性。在采取行政訴訟調(diào)解的國家，雖然存在著行政處分權(quán)有限，調(diào)解可能沖擊依法行政原則的顧慮，但行政訴訟調(diào)解的正面效應(yīng)決定了行政訴訟中調(diào)解制度的建立，域外審判實(shí)踐為我們提供了在行政訴訟中建立調(diào)解制度的成功范例。 調(diào)解在行政訴訟的運(yùn)用，不僅極大提高了辦案效率，緩解訴訟壓力，而且切實(shí)有效地保護(hù)了相對人的利益。對此，專家學(xué)者們對建立行政訴訟調(diào)解制度的呼聲越來越高，將調(diào)解制度引入行政訴訟并確定為行政訴訟法律基本原則是時代的要求，形勢的必然和大勢所趨，域外行政訴訟調(diào)解的適用對我國行政訴訟調(diào)解的建立具有借鑒意義。

二 “行政訴訟不適用調(diào)解”的原則成因和現(xiàn)狀

我國《行政訴訟法》第50條規(guī)定：“人民法院審理行政案件，不適用調(diào)解。”該條確定了行政訴訟不適用調(diào)解原則。制度設(shè)計的原因是：行政訴訟和民事訴訟不同，民事調(diào)解是基于民事訴訟當(dāng)事人雙方有權(quán)在法律規(guī)定的范圍內(nèi)處分自己的民事權(quán)利和訴訟權(quán)利，行政訴訟中的被告是依法行使行政管理職權(quán)的行政機(jī)關(guān)，它所作出的具體行政行為是法律賦予的權(quán)力，是代表國家行使職權(quán)，因此作為被告的行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依法行政，沒有隨意處分的權(quán)力。同時作為司法機(jī)關(guān)的人民法院，在審查具體行政行為時，要以事實(shí)為依據(jù)。以法律為準(zhǔn)繩，具體行政行為合法的就應(yīng)當(dāng)判決維持，具體行政行為違法的就應(yīng)該撤銷或依法予以變更。因此人民法院審理行政案件，不適用調(diào)解。認(rèn)為行政訴訟調(diào)解制度在理論上不可行主要有四種不同觀點(diǎn)：一：公共利益需要說。有學(xué)者認(rèn)為行政法律關(guān)系當(dāng)事人不能任意放棄權(quán)利或相互互免義務(wù)，否則會侵犯國家和公共利益。二：公權(quán)力不可處分說。有學(xué)者認(rèn)為在行政訴訟中，當(dāng)事人都不能處分自己的實(shí)體權(quán)利義務(wù)。在實(shí)體法上，行政機(jī)關(guān)享有的是一種公共權(quán)力，行政機(jī)關(guān)的義務(wù)是為著公共利益必須履行的法定職責(zé)。處分這種權(quán)力和職責(zé)。則意味著違法失職；在涉外訴訟中，則意味著放棄國家主權(quán)。三：行政行為合法說。有學(xué)則認(rèn)為行政訴訟的中心任務(wù)是審查并確認(rèn)行政機(jī)關(guān)依職權(quán)作出的行政處罰決定和其他行政決定是否正確、合法，不同于解決當(dāng)事人之間的民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系。四：行政法律關(guān)系雙方地位不平等說。有學(xué)者認(rèn)為，在行政法律關(guān)系中，行政主體與行政相對人處于天然不平等地位，雙方難以達(dá)成平等、自愿的調(diào)解協(xié)議。

我國行政訴訟制度自建立以來，在規(guī)范、監(jiān)督行政機(jī)關(guān)行使行政權(quán)力，保護(hù)公民和法人的合法權(quán)益方面發(fā)揮了重要作用。行政訴訟不適用調(diào)解原則基本得到貫徹。但在貫徹行政訴訟立法精神的同時，大量行政案件適用調(diào)解解決行政爭議已經(jīng)成為公開的秘密，訴訟當(dāng)事人在法院默許或動員下通過協(xié)調(diào)解決行政糾紛已成不爭的事實(shí)。不允許調(diào)解的規(guī)定已經(jīng)被架空。1994至2000年的撤訴率分別為44.3%、50.6%、54.0%、57.3%、49.8%、45.0%、37.8%。其中主動撤訴率分別為62.4%、57.7%、51.7%、56.6%、60.7%、64.6%、69.0%。在諸多的撤訴案件中，我們往往看不出原告撤訴的理由，也看不出原告對撤訴申請的審查過程，從整體而言，原告撤訴有三種情況：一原告起訴后，認(rèn)識到行政機(jī)關(guān)作出的行政處罰或處理決定正確，因此主動撤訴；二是在訴訟中被告改變原具體行政行為，促使原告申請撤訴。三法官發(fā)現(xiàn)行政行為違法，怕行政機(jī)關(guān)敗訴而“影響關(guān)系”，主動找行政機(jī)關(guān)“交換意見”.。建議行政機(jī)關(guān)改變原具體行政行為，以促使原告申請撤訴，有些法官還配合被告做原告撤訴的動員工作。第三種方式實(shí)際上就是調(diào)解，既能規(guī)避法律又能自圓其說，其常被稱之為“協(xié)調(diào)”、“協(xié)商”。在這些所謂的“協(xié)調(diào)”、“協(xié)商”案件中有一些是非正常撤訴案件，在其背后隱藏著原告的無奈。還有一些經(jīng)過協(xié)調(diào)結(jié)案的案件，使行政糾紛得到了徹底的解決。有效的化解了糾紛和爭議，受到各方當(dāng)事人的歡迎。非正常撤訴現(xiàn)象的出現(xiàn)是行政機(jī)關(guān)以權(quán)壓人，以行政權(quán)做交易的結(jié)果。撤訴掩蓋了案外和解的本質(zhì)，并且根據(jù)最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行中華人民共和國行政訴訟法若干問題的解釋》第36條規(guī)定，法院裁定準(zhǔn)許原告撤訴后，原告以同一事實(shí)和理由重新起訴的，人民法院不予受理。行政相對人撤訴后，行政機(jī)關(guān)不按和解內(nèi)容執(zhí)行，相對人也失去了被法律保護(hù)的機(jī)會，這不僅損害了行政相對人這一弱勢群體的利益，還與立法的目的背道而馳。因此，與其讓這種案外調(diào)解變成規(guī)避法律的工具，不如從制度上加以規(guī)范。由于行政訴訟不適用調(diào)解，人民法院在一些案件中只能變通，規(guī)避法律的規(guī)定，對人民法院普遍采用、社會廣泛接受的協(xié)調(diào)，應(yīng)當(dāng)正視之，將其予以規(guī)范，建立行政訴訟有限調(diào)解制度。

三、行政訴訟中適用調(diào)解的理由

（一）從調(diào)解制度的目的看，在行政訴訟中適用調(diào)解具有必要性

調(diào)解是我國解決訴訟糾紛的一項(xiàng)重要法律制度，在訴訟中發(fā)揮著重要作用。行政訴訟作為解決行政爭議的一種訴訟活動，與刑事訴訟（自訴案件）、民事訴訟一樣，當(dāng)然可以適用解決糾紛的普遍形式——調(diào)解。訴訟是處理特定社會糾紛的一種機(jī)制，其目的是將爭議進(jìn)行平息，由法院作為中立的裁判者進(jìn)行裁判，去化解爭議，平息矛盾。這種做法在大多數(shù)情況下對雙方都是有利的，所以調(diào)解制度在各類訴訟當(dāng)中都應(yīng)該可以適用，當(dāng)然在行政訴訟中也不例外。在人民法院審理行政案件過程中，通過雙方當(dāng)事人的舉證、質(zhì)證和人民法院的認(rèn)證以及雙方當(dāng)事人就事實(shí)認(rèn)定與法律適用進(jìn)行的辯論，如果行政主體意識到自己所作出的具體行政行為是違法的，因而在審判人員主持庭審的情況下，向原告賠禮道歉，并主動提出撤銷其所作出的具體行政行為，同時要求原告撤訴，這種做法合情合理，也不違反法律規(guī)定，應(yīng)當(dāng)予以提倡并得到法院的支持。法院的這種支持，本質(zhì)上就是調(diào)解，實(shí)際上由審判員征求雙方的意見并促使雙方實(shí)施上述行為也是不應(yīng)該禁止的。行政訴訟是解決行政糾紛的一種訴訟活動，而調(diào)解制度的設(shè)立目的也是為了解決爭議，化解糾紛，所以二者不應(yīng)是相互排斥的，而可以是同時存在的。

（二）從調(diào)解制度的適用范圍看，在行政訴訟中設(shè)立調(diào)解制度具有可能性

在世界上，早有國家和地區(qū)在行政訴訟中引入了調(diào)解制度。美國的司法審查一直是按照民事訴訟的程序來進(jìn)行，并且，在其公法領(lǐng)域大量存在著“訴辯交易”的傳統(tǒng)習(xí)慣，對于行政機(jī)關(guān)在訴訟中與相對人和解，已經(jīng)不存在觀念上的障礙。根據(jù)美國《司法》雜志的統(tǒng)計，聯(lián)邦法院歸檔的訴訟中有90%的案件并沒有通過審判，而是通過調(diào)解、和解等方式獲得解決。在我國臺灣地區(qū)，其制定的《行政訴訟法》第七節(jié)以10個條文對行政訴訟中的和解制度做了規(guī)定。臺灣地區(qū)規(guī)定的和解制度與我國大陸地區(qū)的調(diào)解制度是類似的。它們都以當(dāng)事人的合意為基礎(chǔ)，都具有解決糾紛、結(jié)束訴訟的效力，都有法官的參與并對當(dāng)事人的協(xié)商結(jié)果進(jìn)行確認(rèn)。在其他一些國家和地區(qū)，如德國、我國香港地區(qū)，也以行政訴訟和解稱我國大陸所指的訴訟調(diào)解。在一定意義上，甚至可以說和解與調(diào)解實(shí)質(zhì)上是同一事物，這一本質(zhì)上相同的事物之所以分別被設(shè)定為訴訟上的兩種不同制度，是由于人們在構(gòu)建訴訟制度時從不同的側(cè)面來認(rèn)識它，來為它定位的。訴訟上和解是立足于當(dāng)事人說明，以合意解決爭議；而法院調(diào)解則是以法院為中心，以當(dāng)事人合意解決爭議的。這些國家和地區(qū)的審判實(shí)踐事實(shí)上為我們提供了在行政訴訟中設(shè)立調(diào)解制度的成功范例。

（三）從我國審判實(shí)踐看，在行政訴訟中設(shè)立調(diào)解制度具有緊迫性

在我國，除了行政侵權(quán)賠償訴訟可以適用調(diào)解外，其它行政案件不適用調(diào)解，但在行政審判中適用調(diào)解結(jié)案已經(jīng)成了一個不成文的慣例。法官經(jīng)過反復(fù)調(diào)解，動員可能敗訴的行政機(jī)關(guān)對原告給予一定的賠償或承諾，于是原告便“自愿”撤訴，但在實(shí)踐中存在的問題在于，由于沒有法律上的依據(jù)，行政訴訟調(diào)解顯得過于隨意，并使它變化為法官手中的權(quán)力。無原則的調(diào)解和非自愿的調(diào)解是我國多年來行政訴訟撤訴率，特別是非正常撤訴率居高不下的重要原因。為規(guī)避法律，我國把這種事實(shí)上的調(diào)解成為“協(xié)商”、“協(xié)調(diào)”、“庭外做工作”等，與其讓這種變相的調(diào)解、協(xié)調(diào)處理成為規(guī)避法律的工具，不如從制度上對其進(jìn)行規(guī)范，使其成為保護(hù)行政相對人合法權(quán)利，促進(jìn)行政主體依法行政的重要形式。對此，專家學(xué)者們對建立行政訴訟調(diào)解制度的呼聲越來越高，對于調(diào)解制度的適用，提出了比較明確的意見，其重要理由可以概括為兩方面：“從理論方面說，調(diào)解是解決訴訟糾紛的重要制度，尤其在我國，調(diào)解制度處理民事糾紛是我們一項(xiàng)優(yōu)良的傳統(tǒng)，同樣適合于行政訴訟。行政訴訟在許多情況下是針對行政自由裁量權(quán)，因此存在調(diào)解的基礎(chǔ)。另外，行政爭議從本質(zhì)上來說屬于人民內(nèi)部矛盾，與民事爭議存在許多相似之處，所以在行政訴訟中，借鑒民事訴訟的調(diào)解制度從理論上來說并不是不可行的。從實(shí)踐的角度說，法院審理行政案件，采取協(xié)調(diào)的方法，或做‘工作’，這種做法的本質(zhì)仍是與民事訴訟的調(diào)解極為相似。與其說把這種不規(guī)范的做法延續(xù)下去，倒不如將其規(guī)范起來，在行政訴訟中，規(guī)范地進(jìn)入調(diào)解制度?！?/p>

四、構(gòu)建行政訴訟調(diào)解制度的設(shè)想

作為人民法院審理行政案件的一種手段和方法，行政訴訟調(diào)解在各類行政案件中大量適用已是不爭的事實(shí)，但作為一種制度，行政訴訟中的調(diào)解在我國還存在現(xiàn)實(shí)的法律障礙，需要一系列的配套資源作為其發(fā)展背景和理論基礎(chǔ)，否則，這種制度就不會在我國真正建立起來。為順應(yīng)各國行政訴訟調(diào)解的程序化、規(guī)范化趨勢，在將來修改行政訴訟法時，應(yīng)適時把調(diào)解作為一種正式制度加以確定，以避免我國目前在這一問題上理論與實(shí)踐相脫節(jié)的弊端。為節(jié)省訴訟資源，方便行政相對人與行政主體解決行政糾紛，我國應(yīng)合理建構(gòu)符合時代潮流和民主法治精神的行政訴訟調(diào)解制度。建立行政訴訟調(diào)解制度，首先應(yīng)考慮行政訴訟的特殊性，同時要借鑒民事訴訟調(diào)解制度的成功經(jīng)驗(yàn)和做法。筆者認(rèn)為，我們不妨《對行政訴訟法》第五十條作如下修改：“行政訴訟在不違反公共利益且合法、自愿的前提下，可以適用調(diào)解，但法律、行政法規(guī)另有規(guī)定或者不宜調(diào)解的除外”。為此，筆者提出如下設(shè)想：

（一）適用原則

1、自愿原則

自愿原則，是指行政訴訟調(diào)解必須基于當(dāng)事人雙方的自愿，而不受外在不正當(dāng)因素的影響。在法院調(diào)解的過程中，自愿原則居于核心位置，具有特殊的重要性。調(diào)解的本質(zhì)特征決定了人民法院應(yīng)充分尊重當(dāng)事人的意見，因此人民法院啟動、運(yùn)行與終結(jié)調(diào)解活動必須以各方當(dāng)事人的自愿為基礎(chǔ)，切實(shí)杜絕強(qiáng)制當(dāng)事人接受調(diào)解，以“和稀泥”的方式，動員原告撤訴，損害當(dāng)事人的合法權(quán)益。自愿原則可以從以下兩個方面理解：

第一，調(diào)解的提出和進(jìn)行必須是雙方當(dāng)事人的意愿。人民法院只有在雙方當(dāng)事人自愿接受調(diào)解的前提下，才能主持雙方當(dāng)事人進(jìn)行調(diào)解，如果當(dāng)事人一方堅持不調(diào)解的，人民法院不能強(qiáng)迫或變相強(qiáng)迫進(jìn)行調(diào)解，應(yīng)當(dāng)進(jìn)入訴訟程序及時做出判決。在訴訟過程中，當(dāng)事人可以自愿申請調(diào)解，而人民法院根據(jù)案件的情況也可以主動提出進(jìn)行調(diào)解。但人民法院依職權(quán)提出進(jìn)行調(diào)解，必須征得雙方當(dāng)事人的同意，否則調(diào)解也不能進(jìn)行。

第二，調(diào)解達(dá)成的協(xié)議內(nèi)容必須反映雙方當(dāng)事人的真實(shí)意思。調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容直接涉及雙方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)，應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人按自己的意思進(jìn)行處分，人民法院只能根據(jù)政策、法律進(jìn)行一定的說服教育工作，引導(dǎo)他們解決糾紛。調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容，必須是雙方當(dāng)事人自愿協(xié)商的結(jié)果，否則，即使達(dá)成協(xié)議，事后也有可能被當(dāng)事人推翻。

2、合法原則

合法原則，是指人民法院和雙方當(dāng)事人的調(diào)解活動及其協(xié)議的內(nèi)容，必須符合法律的規(guī)定。合法原則重點(diǎn)強(qiáng)調(diào)法院對當(dāng)事人雙方的調(diào)解活動及其方案的合法性進(jìn)行監(jiān)督。在調(diào)解中允許當(dāng)事人對自己的權(quán)利做出處分，但當(dāng)事人的處分不得違背政策、法律的規(guī)定，或損害國家、集體和其他公民的權(quán)益，這是合法原則的基本要求。雙方達(dá)成的協(xié)議內(nèi)容，要符合有關(guān)政策、法律的規(guī)定。

當(dāng)然，對調(diào)解協(xié)議合法性要求與對判決合法性的要求應(yīng)有程度上的不同之處。調(diào)解不僅僅是法院運(yùn)用審判權(quán)解決糾紛，它還是法院行使審判權(quán)和當(dāng)事人行使處分權(quán)的結(jié)合。也就是說，當(dāng)事人可以運(yùn)用處分權(quán)在不違反禁止性規(guī)定的前提下達(dá)成雙方所滿意或者所能接受的調(diào)解協(xié)議，因此協(xié)議的內(nèi)容與法律上嚴(yán)格認(rèn)定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系并不完全一致。妥協(xié)與讓步在大多數(shù)情況下對達(dá)成調(diào)解協(xié)議時必不可少的。因此，我們認(rèn)為合法性應(yīng)定位于一種寬松的合法性，它不是指調(diào)解內(nèi)容必須嚴(yán)格遵照法律規(guī)定，而是指協(xié)議的內(nèi)容不得與法律禁止性規(guī)定相沖突，不得違反公共利益和損害第三人合法權(quán)益。

這里有必要明確自愿與合法的關(guān)系。達(dá)成調(diào)解協(xié)議必須當(dāng)事人自愿，但當(dāng)事人自愿的，不等于都是合法的。若一方當(dāng)事人為盡快擺脫訴訟或者迫于另一方當(dāng)事人的要挾，在調(diào)解過程中一再放棄自己的權(quán)利，這種顯失公平的調(diào)解協(xié)議，是違背調(diào)解的立法本意的。法院對這種調(diào)解協(xié)議應(yīng)當(dāng)適度干預(yù)，從政策、法律上教育當(dāng)事人放棄不合理的要求，尊重對方當(dāng)事人的合法權(quán)益。

3、平等原則

是指在行政訴訟調(diào)解過程中，當(dāng)事人雙方訴訟地位平等，適用法律平等和利益保護(hù)平等。由于行政主體擁有強(qiáng)大的行政權(quán)力而對行政相對人處于優(yōu)勢地位，而在行政訴訟調(diào)解過程中，這一優(yōu)勢應(yīng)該得到矯正，保證原告相對人與被告行政主體在法庭上的平等對峙，通過被告特定義務(wù)的履行和原告相應(yīng)權(quán)利的行使，以及法庭對固有優(yōu)勢的抵抗來調(diào)節(jié)原被告雙方權(quán)利義務(wù)的平衡。訴訟調(diào)解必須以當(dāng)事人的地位平等性為基礎(chǔ)，只有當(dāng)事人地位平等，才不會存在一方壓制強(qiáng)迫另一方接受非真實(shí)意思表示的機(jī)會，才存在協(xié)商的基礎(chǔ)。

4、有限原則

行政訴訟中并非任何行政案件都可以適用調(diào)解，依法行政的法治原則要求行政機(jī)關(guān)不得任意處分行政權(quán)，不同的行政行為和不同類型的行政案件使行政訴訟的調(diào)解受到限制。根據(jù)行政機(jī)關(guān)在行為時受法律、法規(guī)約束的程度為標(biāo)準(zhǔn)，具體行政行為分為羈束行為和自由裁量行為。由于羈束行為的內(nèi)容、方式、程度等已由法律、法規(guī)做出了非常明確、具體的規(guī)定，行政機(jī)關(guān)只能嚴(yán)格按照執(zhí)行，不得有任何改變，不存在自由選擇的可能，所以，對這種具體行政行為不能適用調(diào)解。因此，筆者建議行政訴訟應(yīng)建立有限的調(diào)解機(jī)制，法律中有明確限制性規(guī)定的，必須在法律規(guī)定的范圍內(nèi)進(jìn)行調(diào)解，法律沒有限制性規(guī)定的，調(diào)解不得損害公共利益和他人合法權(quán)益。

（二）行政訴訟調(diào)解的范圍界定

由于沒有法律上的依據(jù)，在實(shí)踐中出現(xiàn)了某些法官“以壓促調(diào)”、“以判壓調(diào)”、“以拖壓調(diào)”等現(xiàn)象，這種調(diào)解不但違背了自愿調(diào)解的原則，也導(dǎo)致了多年來撤訴率、特別是非正常撤訴率的居高不下。因此，明確哪些案件可以適用調(diào)解，哪些案件不能適用調(diào)解，有利于司法統(tǒng)一，防止調(diào)解制度適用的隨意性，限制法官調(diào)解自由裁量權(quán)。筆者認(rèn)為，行政審判中適用調(diào)解的主要有以下幾類案件：

1、行政處罰案件。根據(jù)有關(guān)行政法律、法規(guī)的規(guī)定，行政機(jī)關(guān)進(jìn)行行政處罰一般都擁有自由裁量權(quán)，由此便可能產(chǎn)生處罰輕重失度的情況。由于自由裁量權(quán)的存在，行政機(jī)關(guān)在法定的權(quán)限內(nèi)做出的任一選擇都是合法的。實(shí)踐中，若原告以被告的行政處罰“顯失公正”為由提起訴訟，法院對這種合法但不合理的行政行為只能判決維持，這樣的判決就使得行政相對人的合法權(quán)益得不到保護(hù)。在審理過程中，如果行政機(jī)關(guān)認(rèn)識到行政處罰明顯過重，提出將處罰減輕，在審判人員主持庭審的情況下，如果原告同意，則這一糾紛即可獲得解決。這樣，通過調(diào)解，既能保護(hù)行政相對人的合法權(quán)益，及時了結(jié)爭議，又達(dá)到監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行政的目的，實(shí)現(xiàn)了法律效果與社會效果的有機(jī)統(tǒng)一。

2、行政裁決案件。所謂行政裁決，是指依法由行政機(jī)關(guān)依照法律授權(quán)，對當(dāng)事人之間發(fā)生的、與行政管理活動密切相關(guān)的、與合同無關(guān)的民事糾紛進(jìn)行審查，并做出裁決的行政行為。該類案件，原告起訴的目的實(shí)質(zhì)在于滿足其民事主張，該類案件的調(diào)解，其實(shí)就是民事糾紛當(dāng)事人之間的調(diào)解。

3、行政許可案件。《行政許可法》第二條規(guī)定：“本法所稱行政許可，是指行政機(jī)關(guān)根據(jù)公民、法人或者其他組織的申請，經(jīng)依法審查，準(zhǔn)予其從事特定活動的行為?！彪m然《行政許可法》第四條規(guī)定：“設(shè)定和實(shí)施行政許可，應(yīng)當(dāng)依照法定的權(quán)限、范圍、條件和程序。”但許多法律、行政法規(guī)在規(guī)定行政許可的具體標(biāo)準(zhǔn)和條件時，給行政機(jī)關(guān)以合理裁量權(quán)。這就為此類行政訴訟中適用調(diào)解制度提供了依據(jù)。當(dāng)然，在調(diào)解中，人民法院必須堅持公平、公正的基本原則。

4、行政征收案件。所謂行政征收，是指行政主體憑借國家行政權(quán)，根據(jù)國家和社會公共利益的需要，依法向行政相對人強(qiáng)制地、無償?shù)卣骷欢〝?shù)額金錢或?qū)嵨锏男姓袨椤Ｄ壳拔覈男姓魇阵w制由稅和費(fèi)組成。雖然法律、法規(guī)對于行政征收的范圍、標(biāo)準(zhǔn)等都有規(guī)定，但在具體操作中，行政機(jī)關(guān)在征收時存在自由裁量的空間。如稅法中關(guān)于稅收的減、緩、免等方面只有原則性規(guī)定，如何掌握好尺度，就是稅收征管部門的自由裁量權(quán)。還有一些費(fèi)的征收，針對不同情況、不同范圍，行政機(jī)關(guān)可以自由決定收費(fèi)數(shù)額。因此，在行政訴訟中，法院可以在此幅度內(nèi)進(jìn)行調(diào)解。

5、行政補(bǔ)償案件。所謂行政補(bǔ)償是行政主體基于公共利益的需要，在管理國家和社會公共事務(wù)的過程中，合法行使公權(quán)力的行為而致使公民、法人或者其他組織的合法財產(chǎn)及合法權(quán)益遭受特別損害，以公平原則并通過正當(dāng)程序?qū)λ馐艿膿p害給予補(bǔ)償?shù)姆芍贫?。對于合法財產(chǎn)及合法權(quán)益的損害程度及補(bǔ)償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)、方式等，都存在合理及可裁量的問題。因此，此類案件可以適用調(diào)解。當(dāng)然，人民法院在調(diào)解時，必須以保護(hù)“公共利益”不受侵害為原則。

6、行政合同案件。行政合同是指行政主體以實(shí)施行政管理為目的，與行政相對一方就有關(guān)事項(xiàng)經(jīng)協(xié)商一致而達(dá)成的協(xié)議。行政合同是現(xiàn)代行政法中合意、協(xié)商等行政民主精神的具體體現(xiàn)。正因?yàn)樾姓贤泻贤奶匦?，決定了人民法院在審理此類行政案件中可以適用調(diào)解。當(dāng)然調(diào)解時，必須遵守公益優(yōu)先原則，即當(dāng)私人利益與公共利益發(fā)生明顯沖突時，不得以犧牲公共利益為代價進(jìn)行違法調(diào)解。

（三）行政訴訟調(diào)解的達(dá)成必須具備以下條件：

1、調(diào)解的主體為本案的當(dāng)事人。行政訴訟是行政相對人一方作為原告，行政主體為被告提起的訴訟，因而訴訟調(diào)解的主體必須包含原告方的行政相對人與被告方的行政主體。

2、當(dāng)事人對訴訟標(biāo)的有處分權(quán)?！八^當(dāng)事人對訴訟標(biāo)的有處分權(quán)，是指當(dāng)事人就訴訟標(biāo)的，事實(shí)上有處分的可能，法律上有處分之權(quán)限，對于調(diào)解標(biāo)的，有權(quán)做成有拘束力之聲明?！币磺姓{(diào)解的基礎(chǔ)以相關(guān)當(dāng)事人擁有實(shí)體處分權(quán)為前提，不存在實(shí)體處分權(quán)就不存在調(diào)解。

3、以當(dāng)事人各方意思表示相一致的自愿性為前提。行政訴訟調(diào)解必須基于各方當(dāng)事人自愿，尤其是行政相對人的自愿，否則，就不是其真實(shí)的意思表現(xiàn)，而只是處于強(qiáng)權(quán)地位或主導(dǎo)地位的當(dāng)事人一方的單方意思體現(xiàn)。

4、不違反法律和不損害公共利益、他人利益。在行政訴訟中適用調(diào)解，必須堅持一個前提，即不違反法律和公共利益、他人利益。眾所周知，調(diào)解是最直接、最有效解決矛盾糾紛的手段，行政訴訟調(diào)解也是如此，其能保障原告與被告在平等協(xié)商的基礎(chǔ)上做出讓步，因此適用調(diào)解是首選，但是并非一遇到行政訴訟就套用調(diào)解，因?yàn)檎{(diào)解的本質(zhì)特征是始終尊重當(dāng)事人意見，行政機(jī)關(guān)不能為了圖方便，超越或放棄法定職權(quán)而與原告進(jìn)行調(diào)解，這樣會損害國家權(quán)威，其應(yīng)該在不違背法律的禁止性規(guī)定，不損害國家、集體和他人利益的前提下，通過調(diào)解達(dá)到化解矛盾糾紛，維護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益的目的。

（四）行政訴訟調(diào)解的程序

1、調(diào)解程序的啟動

在行政訴訟中，提起訴訟的是行政相對人，行政訴訟中調(diào)解的申請者也應(yīng)限于行政相對人，如果允許行政機(jī)關(guān)申請調(diào)解，則可能出現(xiàn)因行政相對人懼于行政機(jī)關(guān)的行政權(quán)力而被迫接受調(diào)解的情況。將申請調(diào)解的權(quán)利賦予相對人，對行政機(jī)關(guān)則影響不大，行政機(jī)關(guān)可以接受也可以拒絕，這樣就可以減少運(yùn)用行政權(quán)力而脅迫調(diào)解的現(xiàn)象。此外，人民法院根據(jù)案件的具體情況，在征得雙方同意的情況下，也可依職權(quán)提出調(diào)解。

2、調(diào)解方案的達(dá)成

調(diào)解達(dá)成協(xié)議，必須雙方當(dāng)事人自愿，不得強(qiáng)迫，但法院可以為當(dāng)事人提出調(diào)解方案。在行政糾紛中，如果雙方當(dāng)事人已有達(dá)成協(xié)議的意向，但是由于法律知識或其它知識的欠缺，原告往往不知如何恰當(dāng)保護(hù)自己的合法權(quán)益，或由于受到來自外在的壓力而不得不放棄自己的合法權(quán)益；另一方面，被告則可能為換取原告人的調(diào)解同意而犧牲公共利益.在此情況下，人民法院根據(jù)職權(quán)主義原則，對雙方當(dāng)事人的調(diào)解活動進(jìn)行必要的引導(dǎo)與監(jiān)督，就成為調(diào)解能否成功的關(guān)鍵。如果協(xié)議內(nèi)容涉及行政機(jī)關(guān)重新做出具體行政行為，則行政機(jī)關(guān)應(yīng)依協(xié)議內(nèi)容做出新的具體行政行為并履行之，不能將此協(xié)議直接視為行政機(jī)關(guān)的行為。如果行政機(jī)關(guān)事后拒絕履行協(xié)議，法院不能直接以此為執(zhí)行依據(jù)，而應(yīng)根據(jù)行政訴訟法的規(guī)定，按行政機(jī)關(guān)拒不執(zhí)行判決、裁定的方法處理。

3、堅持調(diào)解的合議制

即行政案件是否需要調(diào)解，該怎樣調(diào)解，應(yīng)由和議庭成員討論決定。有人將調(diào)解與簡易程序等同，認(rèn)為可由獨(dú)任審判員決定并主持調(diào)解，這是不對的。如前所述，調(diào)解并非不適用法律，相反，與審判一樣需要法官對法律精神、原則的深刻理解和嫻熟運(yùn)用，成功的調(diào)解是對法律目的的完美實(shí)現(xiàn)。合議制作為人民法院最基本的審判方式，其優(yōu)點(diǎn)在于可以充分發(fā)揮合議庭成員的集體智慧，對案件事實(shí)和法律做出最準(zhǔn)確的判斷，而且還可以對個別承辦人員為私利而違法調(diào)解實(shí)現(xiàn)監(jiān)督。因此，可調(diào)解的行政案件并不必然是簡單的案件，適用調(diào)解也不等于適用簡易程序。

4、調(diào)解的審級

我國民事訴訟法規(guī)定，司法調(diào)解適用于當(dāng)事人起訴之后的任何階段，既包括一審，又包括二審，是人民法院的訴訟活動之一。但是，關(guān)于行政訴訟調(diào)解，筆者認(rèn)為，原則上應(yīng)限定在一審期間，不適用于二審。因?yàn)橹挥性谝粚徠陂g，行政機(jī)關(guān)才可以改變原具體行政行為，原告撤訴才能得到行政機(jī)關(guān)的實(shí)質(zhì)回應(yīng)。而在二審期間，由于人民法院的審理對象發(fā)生了變化，不僅要審查原行政行為是否合法，還要審查一審法院認(rèn)定事實(shí)和適用法律是否正確，行政機(jī)關(guān)若改變行政行為，原告撤訴，只能使原審判決生效，并不能給當(dāng)事人帶來和解的預(yù)期效果，故在二審期間法官即使調(diào)解也會因缺乏調(diào)解基礎(chǔ)而收效甚微。如果調(diào)解可適用于任何審級的話，當(dāng)案件的判決結(jié)果對各方當(dāng)事人都不利時，當(dāng)事人往往通過調(diào)解來避免判決帶來的不利后果，從而規(guī)避了損害國家利益、公共利益和他人合法權(quán)益的行為。同時，當(dāng)事人通過調(diào)解來推翻一審或已生效的判決，影響了一審或已生效判決的既判力和穩(wěn)定性，損害了法律的尊嚴(yán)和權(quán)威。二審或再審的目的旨在糾正一審或已生效判決的錯誤，而不是為了給當(dāng)事人再提供一次調(diào)解的機(jī)會。不過，行政賠償訴訟是一個例外，根據(jù)最高法院有關(guān)司法解釋規(guī)定，二審法院在審理期間若發(fā)現(xiàn)一審法院遺漏賠償請求的，可以就行政賠償部分進(jìn)行調(diào)解，調(diào)解不成的，可以就賠償部分發(fā)回重審。因此調(diào)解只適用于一審。

5、確定調(diào)解結(jié)案為法定的結(jié)案方式之一

應(yīng)當(dāng)允許人民法院以調(diào)解筆錄或當(dāng)事人提交的調(diào)解協(xié)議的書面形式結(jié)案，這是行政訴訟調(diào)解制度建立的標(biāo)志。它不同于目前法院對因被告改變具體行政行為，原告申請撤訴予以準(zhǔn)許的結(jié)案方式，后者實(shí)際上是受法律空間的壓迫不得已而為之，這種結(jié)案方式常常給人以原告自我妥協(xié)的錯覺，而且掩蓋了法官的勞動，且反映在統(tǒng)計數(shù)字上，撤訴在結(jié)案方式中的比重過大，會使整個訴訟制度失去平衡。允許調(diào)解，明確調(diào)解為法定結(jié)案方式之一，就是尊重法官為調(diào)解結(jié)案而付出的努力，實(shí)際上，對于法官來說，調(diào)解成功一件案子并不比審理一件案子更輕松，既需要法官對事實(shí)的完全把握，也依賴法官對法律的深刻理解力。正如美國學(xué)者戈爾丁所指出：“調(diào)解需要一種高于運(yùn)用法律能力的特殊技巧”。總之，調(diào)解結(jié)案不應(yīng)被視為訴訟結(jié)案的另類，應(yīng)還其應(yīng)有的地位。

（五）調(diào)解協(xié)議的效力

第一，確定當(dāng)事人間權(quán)利義務(wù)關(guān)系的效力。人民法院的調(diào)解書送達(dá)當(dāng)事人或調(diào)解筆錄生效后，表明雙方當(dāng)事人對曾經(jīng)發(fā)生爭議的法律關(guān)系已經(jīng)取得共識并得到法律的確認(rèn)，權(quán)利方應(yīng)依法行使權(quán)利，義務(wù)方應(yīng)依法履行義務(wù)，這是法院調(diào)解書在實(shí)體法上的效力。

第二，結(jié)束訴訟的效力。人民法院的調(diào)解書送達(dá)當(dāng)事人和調(diào)解筆錄依法生效后，當(dāng)事人之間的行政爭議，在法律上已最終解決，當(dāng)事人不得以同一事實(shí)和理由向人民法院再行起訴，這是法院調(diào)解在程序法上的效力。調(diào)解書和特定的調(diào)解筆錄依法生效后，其法律效力同法院生效判決書一樣，當(dāng)事人即喪失了上訴權(quán)。當(dāng)事人如對法院的調(diào)解書和調(diào)解筆錄有異議，也不能上訴。調(diào)解協(xié)議是雙方當(dāng)事人根據(jù)自愿、合法的原則，經(jīng)過充分協(xié)商達(dá)成的，并在調(diào)解書送達(dá)前和調(diào)解筆錄依法生效前，還允許雙方當(dāng)事人反悔。

第三，強(qiáng)制執(zhí)行的效力。調(diào)解協(xié)議是雙方當(dāng)事人在人民法院主持下自愿達(dá)成的，一般情況下當(dāng)事人都能自覺履行。但在司法實(shí)踐中，有的當(dāng)事人拒不履行調(diào)解協(xié)議確定的內(nèi)容，于是就發(fā)生強(qiáng)制執(zhí)行問題。依照法律規(guī)定，若調(diào)解書由給付內(nèi)容的，一方當(dāng)事人又不履行確定的義務(wù)，另一方當(dāng)事人有權(quán)向人民法院申請強(qiáng)制執(zhí)行。

（六）當(dāng)事人反悔權(quán)制度

調(diào)解不可能保障百分之百的運(yùn)行無誤，因此有必要建立相應(yīng)的救濟(jì)制度，當(dāng)事人的反悔權(quán)制度即是其中之一。當(dāng)事人對調(diào)解的反悔包括兩種情況：（1）調(diào)解書送達(dá)前的反悔，其是指當(dāng)事人雙方雖然經(jīng)過法院的調(diào)解最終達(dá)成協(xié)議，但是當(dāng)事人一方或者雙方又推翻協(xié)議的全部內(nèi)容或部分內(nèi)容，或者調(diào)解送達(dá)時拒不接受調(diào)解書，要求重新調(diào)解或判決的情形。如果調(diào)解書送達(dá)前或者送達(dá)時當(dāng)事人拒絕簽收的，調(diào)解書不發(fā)生法律效力，法院要及時通知對方當(dāng)事人并對案件及時進(jìn)行判決。（2）調(diào)解書送達(dá)后反悔，其是指當(dāng)事人在調(diào)解書送達(dá)后，對已經(jīng)收到的調(diào)解書反悔要求法院重新處理的情形。由于調(diào)解書自當(dāng)事人簽收時生效（當(dāng)事人雙方不在同一時間簽收的，以后收到調(diào)解書的當(dāng)事人簽收的時間為調(diào)解書生效的時間），調(diào)解書送達(dá)后當(dāng)事人反悔的，應(yīng)告知當(dāng)事人如確有證據(jù)證明調(diào)解違反自愿原則或者協(xié)議內(nèi)容違法的，可以向法院申請再審。

（七）法院在調(diào)解中的職權(quán)

1、調(diào)控行政訴訟調(diào)解的過程。行政訴訟調(diào)解過程在法官的主持下，通過其直接、深入、細(xì)致的教育、疏導(dǎo)工作，促使當(dāng)事人各方在自愿的基礎(chǔ)上達(dá)成調(diào)解協(xié)議的糾紛解決過程。調(diào)解過程由法官和當(dāng)事人共同參與，由當(dāng)事人分別提出調(diào)解方案進(jìn)行協(xié)商，或者由法官基于職權(quán)提出調(diào)解方案以供參考，法官從事實(shí)和法律方面為當(dāng)事人擺明利害關(guān)系，當(dāng)事人則從實(shí)現(xiàn)自己利益的角度綜合考慮是否接受調(diào)解，這個過程是法官與當(dāng)事人以及當(dāng)事人之間意思交換的過程。在調(diào)解過程中，法官在調(diào)解程序中的具有主導(dǎo)作用，積極主動地介入并引導(dǎo)和促進(jìn)協(xié)議的達(dá)成，實(shí)質(zhì)上是法院代表國家對案件依法行使審判權(quán)的一種職能活動。

2、監(jiān)督調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容。合法性審查是行政訴訟的核心，同時也是行政訴訟存在的靈魂。雙方達(dá)成調(diào)解協(xié)議后，需要雙方當(dāng)事人對法院進(jìn)行相一致的陳述，由法院對調(diào)解協(xié)議的合法性進(jìn)行審查。這里的合法性審查是指在不違背法律的禁止性規(guī)定，不損害國家、集體和他人利益的前提下，通過調(diào)解的低成本、高效率，達(dá)到糾正違法或不合理行政行為，監(jiān)督和促進(jìn)行政機(jī)關(guān)的依法行政，實(shí)現(xiàn)對當(dāng)事人合法權(quán)益的保護(hù)的目的。

五、 結(jié)語

訴訟調(diào)解作為我國訴訟制度的重要組成部分，不僅是法院行駛審判權(quán)的重要方式，也是植根與我國歷史文化傳統(tǒng)中并在長期的司法實(shí)踐中被證明有效的糾紛解決方法，在構(gòu)建社會主義和諧社會的背景下，行政訴訟調(diào)解理應(yīng)成為維護(hù)改革發(fā)展穩(wěn)定大局。促進(jìn)社會和諧穩(wěn)定的重要措施，立法者應(yīng)該順應(yīng)這種趨勢，建立行政訴訟有限調(diào)解制度，賦予法官在訴訟中進(jìn)行調(diào)解的權(quán)力，使調(diào)解活動合法化，通過調(diào)解，快速便捷的化解行政糾紛，消除官民矛盾，有效的保護(hù)公民法人和其他組織的合法權(quán)益，維護(hù)和監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法正確行使職權(quán)。

參考文獻(xiàn)

1、 王養(yǎng)慶主編:《建立行政訴訟調(diào)解制度的可行性探討》，法律出版社，1998年版，168頁；

2、 杜萬松主編：《行政訴訟中排斥調(diào)解理由質(zhì)疑》。2003年（12）54-57；

第8篇

一、行政訴訟調(diào)解概述

（一）行政訴訟調(diào)解的概念

行政訴訟調(diào)解，是指在行政訴訟過程中，行政機(jī)關(guān)與相對人在人民法院的主持和協(xié)調(diào)下，以行政法上的權(quán)利和義務(wù)為內(nèi)容進(jìn)行協(xié)商，形成合意，從而終結(jié)訴訟程序的活動。行政訴訟調(diào)解的特點(diǎn)包括：第一，制度基礎(chǔ)是允許當(dāng)事人通過協(xié)商就權(quán)利義務(wù)分配達(dá)成合意從而終結(jié)訴訟。盡管立法者是從法院行使職權(quán)角度設(shè)計法院調(diào)解，但法院調(diào)解產(chǎn)生并得以存續(xù)的根本原因仍然在于承認(rèn)當(dāng)事人對訴訟權(quán)利和實(shí)體權(quán)利擁有處分權(quán)，承認(rèn)訴訟程序可以因當(dāng)事人達(dá)成合意而終結(jié)。第二，法院調(diào)解被立法者定位于法院的職權(quán)行為，當(dāng)事人只是法院調(diào)解工作的對象，制度設(shè)計圍繞著如何有利于鼓勵法官盡力多做調(diào)解工作，如何有利于法院職權(quán)作用的充分發(fā)揮，法官在調(diào)解中充當(dāng)著積極的、主導(dǎo)的、必不可少的重要角色。第三，適用時間，法院調(diào)解只限于在審判程序中進(jìn)行。為了維護(hù)生效法律文書的嚴(yán)肅性并保證其內(nèi)容能夠得到不折不扣的完全實(shí)現(xiàn)，在執(zhí)行程序中，人民法院是不能進(jìn)行調(diào)解的。

法院調(diào)解在行政訴訟中，既具有一般訴訟調(diào)解的性質(zhì)，也具有自己的獨(dú)特之處。按照大陸法系通說，行政訴訟中的調(diào)解是當(dāng)事人以互相讓步的方式，終結(jié)其法律上的爭訟事件。它具有雙重性質(zhì)，一方面為訴訟行為，另一方面為公法契約。作為訴訟行為，它是行政訴訟程序的有機(jī)組成部分；作為公法契約，它是行政機(jī)關(guān)以公法上的權(quán)利義務(wù)為內(nèi)容與行政相對人達(dá)成的合意。行政訴訟調(diào)解雖然也遵循“處分權(quán)主義”，訴訟雙方無處分權(quán)即無調(diào)解，但由于其帶有公法性質(zhì)，行政機(jī)關(guān)的“處分權(quán)”畢竟有限，并且需要具備一定的條件，因此“處分權(quán)”在此中行使的自由度自然不及私法訴訟中當(dāng)事人行使的自由度大，雙方能夠協(xié)商妥協(xié)的余地也并非無限。筆者認(rèn)為這是行政訴訟調(diào)解區(qū)別于民事訴訟調(diào)解的一個明顯特征。

（二）域外行政訴訟調(diào)解的經(jīng)驗(yàn)

英美法系國家的行政訴訟案件適用于民事訴訟的程序規(guī)則，沒有專門的行政法規(guī)，也沒有單獨(dú)的行政訴訟程序設(shè)計。美國的司法審查一直是按照民事訴訟的程序來進(jìn)行，并且，在其公法領(lǐng)域大量存在著“訴辯交易”的傳統(tǒng)習(xí)慣，對于行政機(jī)關(guān)在訴訟中與相對人和解，已經(jīng)不存在觀念上的障礙。根據(jù)美國《司法》雜志的統(tǒng)計，聯(lián)邦法院歸檔的訴訟中有90%的案件并沒有通過審判，而是通過調(diào)解、和解等方式獲得解決的。[③]有的英國學(xué)者介紹到：“在英國，大多數(shù)行政案件是通過調(diào)解而非判決結(jié)案的。”而大陸法系國家在行政訴訟中，也不同程度地允許當(dāng)事人和解或法院進(jìn)行調(diào)解，德國行政法院法第87條規(guī)定：“審判長或指定之法官，為使?fàn)幵V盡可能一次言詞辯論終結(jié)，于言詞辯論前有權(quán)為必要之命令。其有權(quán)試行參與人為爭訴之善意解決之和解?！盵④]日本、瑞士等國雖然未明確規(guī)定法院在行政訴訟中可以進(jìn)行調(diào)解，但從有關(guān)法律條文仍可以推知，允許法官進(jìn)行一定程度的調(diào)解。[⑤]我國臺灣地區(qū)《行政訴訟法》第219條規(guī)定：“當(dāng)事人就訴訟標(biāo)的具有處分權(quán)并不違反公益者，行政法院不問訴訟程度如可，得隨時試行和解。受命法官或受托法官，亦同。第三人經(jīng)行政法院許可，得參加和解。行政法院認(rèn)為必要時，得通知第三人參加[⑥].”盡管行政訴訟制度構(gòu)建具有國別特點(diǎn)，但訴訟本身的共性決定了制度借鑒的必要性與可行性。在采取行政訴訟調(diào)解的國家，雖然存在著行政處分權(quán)有限，調(diào)解可能沖擊依法行政原則的顧慮，但行政訴訟調(diào)解的正面效應(yīng)決定了行政訴訟中調(diào)解制度的建立，域外審判實(shí)踐為我們提供了在行政訴訟中建立調(diào)解制度的成功范例。調(diào)解在行政訴訟的運(yùn)用，不僅極大提高了辦案效率，緩解訴訟壓力，而且切實(shí)有效地保護(hù)了相對人的利益。對此，專家學(xué)者們對建立行政訴訟調(diào)解制度的呼聲越來越高，將調(diào)解制度引入行政訴訟并確定為行政訴訟法律基本原則是時代的要求，形勢的必然和大勢所趨，域外行政訴訟調(diào)解的適用對我國行政訴訟調(diào)解的建立具有借鑒意義。

二、引入行政訴訟調(diào)解制度的必要性

我國行政訴訟制度自建立以來，在控制行政權(quán)、保護(hù)公民權(quán)利方面發(fā)揮了重要作用。雖然法律規(guī)定不適用調(diào)解，然而，大量行政案件變相地適用調(diào)解解決行政爭議已成為公開的秘密，不允許調(diào)解的規(guī)定已名存實(shí)亡。關(guān)于行政訴訟中應(yīng)否引入調(diào)解機(jī)制的問題，近年來理論界、實(shí)務(wù)界對此一直存在比較大的爭議，筆者認(rèn)為，有必要在行政訴訟中建立調(diào)解制度。

（一）行政訴訟調(diào)解的現(xiàn)實(shí)性。

我國現(xiàn)行《行政訴訟法》第50條規(guī)定：“人民法院審理行政案件不適用調(diào)解”。事實(shí)上，調(diào)解制度強(qiáng)大的現(xiàn)實(shí)生命力使其以非制度化的方式活躍在行政訴訟中，調(diào)解在不知不覺中成了行政審判中一種結(jié)案方式，造成行政案件判決結(jié)案少，撤訴率高的現(xiàn)象，人民法院一審行政案件撤訴結(jié)案率在不斷增長。在人民法院的行政訴訟案件結(jié)案的方式中，原告撤訴的比例從27%上升到51%[⑦].從一些行政法官的報告中看到，我國個別地區(qū)撤訴率竟然高達(dá)81.7%[⑧].我們從以上數(shù)據(jù)可以看出，作為行政相對人的原告，正常和不正常撤訴尤為突出，是什么原因?qū)е略娌徽３吩V呢？顯然高比例撤訴的背后是人民法院做了大量的動員息訟工作和協(xié)調(diào)工作。通過調(diào)查，一是來自法院的“協(xié)調(diào)”使原告撤訴；二是訴訟過程中，被告改變原具體行政行為，原告同意并申請撤訴；三是來自原告人自身的醒悟而主動撤訴。除第三種撤訴方式外，第一、二種方式的“協(xié)商”、“協(xié)調(diào)”、“庭外做工作”等，實(shí)際上就是調(diào)解后撤訴的案件，從中我們往往看不出原告撤訴的原因，也看不出合議庭對撤訴申請的審查過程。與其讓這種變相的調(diào)解、協(xié)調(diào)處理成為規(guī)避法律的工具，不如采取有效措施，將其納入司法監(jiān)控的范疇，從立法制度上進(jìn)行規(guī)范，使之成為保護(hù)行政相對人合法權(quán)利、促進(jìn)行政主體依法行政的重要方式?？梢?，雖然行政訴訟的制度設(shè)置上沒有調(diào)解，但司法實(shí)踐中調(diào)解卻大量存在。最令人擔(dān)憂的是，這些沒有法院主持的調(diào)解，是否存在非法交易，損害國家利益或公共利益的情形；是否存在行政機(jī)關(guān)以勢壓人，欺壓弱者，使行政相對人違背自愿的現(xiàn)象；是否存在行政機(jī)關(guān)反悔得不到執(zhí)行的情況。為了消除這些可能出現(xiàn)的弊端，就必須讓調(diào)解制度堂而皇之地走入行政訴訟的殿堂，從而消解因制度空缺帶來的不良因素。誠如有學(xué)者言：“事實(shí)上，允許調(diào)解未必?fù)p害原告利益或者公共利益，不允許調(diào)解也不見得能夠保護(hù)原告利益和公共利益?！盵⑨]至于有人所擔(dān)心的公共利益受損風(fēng)險問題，可以通過法官在調(diào)解程序中的主導(dǎo)作用，來強(qiáng)化公共利益的保障。

從解決行政糾紛的角度出發(fā)，應(yīng)當(dāng)取消不適用調(diào)解的規(guī)定，準(zhǔn)許當(dāng)事人調(diào)解，然后由法院對當(dāng)事人達(dá)成的協(xié)議是否合法進(jìn)行審查，認(rèn)為不違反當(dāng)事人自愿和法律的強(qiáng)制性規(guī)定，不損害社會公共利益和第三人利益的，即確認(rèn)協(xié)議的法律效力，否則，法院對協(xié)議的效力不予確認(rèn)。在行政訴訟中規(guī)范的引入調(diào)解制度是我國行政審判實(shí)踐所需要的，這樣將更有利于通過行政訴訟來維護(hù)國家權(quán)威和群眾的合法利益。

就當(dāng)前行政訴訟的現(xiàn)狀來看，要想更好地處理行政案件中雙方主體的利益沖突，化解社會矛盾糾紛，必須建立行政訴訟調(diào)解制度。在審判實(shí)踐中，行政機(jī)關(guān)與行政相對人之間的矛盾沖突經(jīng)常出現(xiàn)，而行政審判作為解決好這種沖突的最權(quán)威的一種方式，很多時候僅僅做出正確的判決，是很難達(dá)到案結(jié)事了的目的。而相比之下，調(diào)解會更有效。特別當(dāng)被訴的具體行政行為存在一些瑕疵，而又涉及到公共利益時，若判決支持原告訴訟請求，則公共利益將受到損害；若判決不支持原告的訴訟請求，則其合法權(quán)益又得不到保護(hù)，行政訴訟失去其存在的意義。法院在這種審判中處于兩難境地，但如果適用調(diào)解，則法官可以充分發(fā)揮自己的才能，在原、被告之間做工作，促使雙方達(dá)成和解，既保護(hù)了原告的合法權(quán)益，也維護(hù)了公共利益。因此，調(diào)解是解決行政訴訟中原、被告之間矛盾沖突，平衡好各方面利益沖突的最好途徑。

（二）行政訴訟調(diào)解的實(shí)效性。

1、可以有效地化解官民矛盾，真正實(shí)現(xiàn)法律效果和社會效果的有機(jī)統(tǒng)一。

行政審判與黨和國家的大局及中心工作聯(lián)系緊密，涉及社會穩(wěn)定的群體性、集團(tuán)性的案件多，政治敏感性高。正如肖揚(yáng)院長所說：“行政審判工作是社會主義法治國家的一個晴雨表，直接反映人們的法治意識，直接體現(xiàn)依法行政的水平，直接衡量公民權(quán)利的保障程度”。雖然我國的民主法制建設(shè)進(jìn)程不斷推進(jìn)，但大多數(shù)人仍視“民告官”為畏途。如果設(shè)立調(diào)解制度，法院就可以在自愿、合法的前提下主持雙方心平氣和地進(jìn)行調(diào)解，法院通過對雙方當(dāng)事人進(jìn)行排解疏導(dǎo)，說服教育，一方面，能促使行政機(jī)關(guān)放下官架子，主動承認(rèn)錯誤或失誤，真誠與相對人平等協(xié)商；另一方面，行政機(jī)關(guān)與相對人平等對話從而能使相對人消除怨氣，自愿做出讓步。此舉使相對人感到法院既講法理又講情理，能感覺到有說理的地方，有利于改變相對人對人民法院“官官相互”和工作生硬的錯誤看法，有利于行政機(jī)關(guān)對行政事務(wù)的長效管理，有利于相對人合法權(quán)益的保護(hù)，較好地體現(xiàn)了行政訴訟的目的。同時，由于是自愿達(dá)成的協(xié)議，一般都會自覺主動履行。這種方式為消除雙方的對立和對抗情緒，有效化解官民矛盾，增強(qiáng)人民群眾對政府的信任，密切行政機(jī)關(guān)與人民群眾的關(guān)系，為維護(hù)社會穩(wěn)定起到了重要的作用，較好地實(shí)現(xiàn)了法律效果和社會效果的有機(jī)統(tǒng)一。如果只能適用判決，則有可能適得相反，使矛盾進(jìn)一步惡化。調(diào)解并不一定損害國家利益或公共利益。

排斥調(diào)解者認(rèn)為，行政訴訟調(diào)解，很可能使行政機(jī)關(guān)用行政權(quán)力讓步作交易，達(dá)成調(diào)解協(xié)議，從而損害國家利益或公共利益。這種觀點(diǎn)，混淆了民事調(diào)解與行政訴訟調(diào)解的區(qū)別。在民事領(lǐng)域中，民事權(quán)利是私權(quán)，允許當(dāng)事人放棄合法權(quán)利進(jìn)行調(diào)解。而行政訴訟中，由于行政權(quán)是一種公權(quán)，權(quán)力是國家和人民賦予的，行政權(quán)是不允許放棄的。調(diào)解不是以違反法律為手段，以犧牲國家利益、公共利益為代價，況且調(diào)解是在法官主持下進(jìn)行的，違反法律規(guī)定，損害公共利益的調(diào)解協(xié)議也得不到法院的確認(rèn)。行政訴訟案件并不是像排斥調(diào)解論者所說的，合法的予以維持，違法的予以撤銷，除此沒有第三種以外的其他方式了。實(shí)際上，無論是合法的行政行為，還是違法的行政行為，處理時都存在許多法律允許的不同方式，雙方當(dāng)事人確有很多選擇的空間。被告行政行為合法時，當(dāng)事人可以合意選擇符合法律規(guī)定的雙方更能接受的行為方式或自由裁量的幅度。被告的行政行為違法時，可以協(xié)議重新做出合法的行政行為。如果是不作為，則可協(xié)議依法作為。如果涉及損害賠償，還可以協(xié)議撤銷行政行為，同時就賠償數(shù)額、期限等協(xié)商一致，避免了多次訴訟的諸多不便。這些方式比起我們機(jī)械的判決來說，既不損害國家利益、公共利益，又提高了效率，化解了矛盾，符合中國人“和為貴”的解決糾紛的傳統(tǒng)，其社會效果不言而喻。

2、可以調(diào)動相對人行政訴訟的積極性，有利于改變行政訴訟的現(xiàn)狀。

從行政審判開展十余年來的實(shí)際效果看，形勢并不樂觀。雖然受理的案件每年增加，但真正的行政訴訟案件卻未見明顯增長，相反有下降的趨勢。現(xiàn)實(shí)生活中行政爭議的數(shù)量與進(jìn)入行政訴訟領(lǐng)域的行政爭議的數(shù)量在比例上還有很大的差距。而行政機(jī)關(guān)向法院申請強(qiáng)制執(zhí)行的非訴行政執(zhí)行案件卻增長迅速，遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了行政訴訟案件。這種本末倒置的怪狀與行政審判的任務(wù)大相徑庭。究其原因，無外乎以下幾點(diǎn)：首先，我國受中國幾千年封建專制思想的影響，“民不和官斗”的觀念在絕大多數(shù)人的頭腦中已是根深蒂固。雖然有理，但“民告官”還是讓老百姓望而卻步；其次，懾于行政機(jī)關(guān)的威脅、刁難、打擊和報復(fù)，相對人覺得自己勢單力薄，與“官”斗是拿雞蛋碰石頭，顧慮重重，因而不愿、不能、不敢。即使了，害怕“贏了一陣子，輸了一輩子”，訴訟中也被迫撤訴；再次，相對人對行政訴訟的信心不足，總認(rèn)為“官官相互”，對法院不信任，對訴訟的結(jié)果存在合理的懷疑。雖然期望值很高，但熱情卻偏低，嚴(yán)重挫傷了相對人的訴訟積極性。還有執(zhí)行難的問題，更使相對人視“民告官”為畏途。針對相對人的種種擔(dān)心，如果能引入法院主持下的人性化的調(diào)解，通過法官的說理釋法，促使雙方在心平氣和的友好氣氛中平等協(xié)商，互讓互諒地將紛爭解決，沒有強(qiáng)烈的對抗和怨恨，有利于相對人消除對行政機(jī)關(guān)日后打擊報復(fù)的擔(dān)心，改變對法院“官官相互”的看法。與對抗性很強(qiáng)的訴訟和冷酷的判決相比，“成則雙贏，不成也無輸方”的調(diào)解，注重矛盾的修復(fù)，和睦關(guān)系的再造，大大消除了相對人的重重顧慮，免除其后顧之憂，從而增強(qiáng)相對人訴訟的信心，激發(fā)訴訟的積極性。

3、可以切實(shí)維護(hù)相對人的合法權(quán)益，實(shí)現(xiàn)“公正與效率”雙重價值。

公正是司法的靈魂，是司法的最終價值取向，失去公正，司法就失去了存在的意義。行政訴訟的根本目的是保護(hù)行政相對人的合法權(quán)益，而禁止調(diào)解的規(guī)定背后隱藏的非正常撤訴的突出問題，不僅未能如其所愿，相反，由于規(guī)避了司法的監(jiān)督，造成原告的權(quán)益在訴訟中再次受到侵害仍只能忍氣吞聲、委曲求全，行政權(quán)仍有被濫用的可能，使得行政訴訟的立法意圖完全落空。因此，設(shè)立調(diào)解制度，將當(dāng)事人的合意置于司法的審查之下，能從根本上保證相對人的合法權(quán)益在訴訟中不再受行政權(quán)被隨意決定和濫用的侵害，同時也能對已發(fā)生的侵害實(shí)施司法救濟(jì)。這樣，才能增強(qiáng)相對人對行政訴訟的公正感和認(rèn)同感，樹立行政訴訟的信心，真正實(shí)現(xiàn)行政訴訟的目的，進(jìn)而推動行政訴訟的法制化進(jìn)程。

行政審判專業(yè)性強(qiáng)，涉及眾多的行政管理領(lǐng)域，適用的法律、法規(guī)繁雜。隨著行政審判的深入開展，新類型的案件不斷出現(xiàn)，新情況、新問題層出不窮。而行政審判起步較晚，無論是理論還是實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)都相對薄弱。在目前這種情況下，如果能對行政訴訟案件進(jìn)行調(diào)解，則可以避免對事實(shí)和證據(jù)的嚴(yán)密分析和認(rèn)定，節(jié)約了訴訟成本，提高了效率。在案件完全可以調(diào)解解決的情況下，強(qiáng)令當(dāng)事人走完煩瑣冗長的訴訟全過程，強(qiáng)求法官像專家和學(xué)者那樣花費(fèi)長久的時間和精力對疑難問題和法律適用進(jìn)行周密的分析、研究、論證并做出可能使矛盾更激化的判斷，不符合行政訴訟及時解決行政爭議的目的要求，與“公正和效率”的價值取向背道而馳，顯然沒有任何意義。

4、適應(yīng)WTO規(guī)則的要求，與國際慣例保持一致。

協(xié)商、調(diào)解、斡旋是WTO確立的處理糾紛的基本原則。WTO確立的基本原則是各成員國普遍適用的原則。WTO對我國的行政訴訟制度提出了新的要求。行政審判在審理涉及WTO規(guī)則的糾紛中，理應(yīng)遵循WTO確立的協(xié)商、調(diào)解、斡旋這些處理糾紛的基本原則，才能保證與國際慣例的一致性，才能適應(yīng)入世的要求，體現(xiàn)效益的價值。而且調(diào)解的優(yōu)勢已經(jīng)國內(nèi)外的實(shí)踐檢驗(yàn)和證實(shí)，并被卓有成效地運(yùn)用著。因此，我們應(yīng)以入世為契機(jī)，在行政訴訟中引入調(diào)解機(jī)制。

三、建立行政訴訟調(diào)解制度的理論基礎(chǔ)

行政訴訟中引入調(diào)解制度不僅具有必要性，而且具有可行性，其理論基礎(chǔ)包括如下幾方面：

（一）雙方當(dāng)事人的法律地位平等

我國《行政訴訟法》第七條規(guī)定：“當(dāng)事人在行政訴訟中的法律地位平等?！痹撛瓌t貫穿于行政訴訟的整個過程各個方面，其為當(dāng)事人自愿協(xié)商、平等對話奠定了基礎(chǔ)。在行政執(zhí)法過程中，行政機(jī)關(guān)和行政管理相對人的地位是不平等的，一方是行政主體，它代表國家行使行政權(quán)力，擁有單方做出具體行政行為的權(quán)力；另一方是作為行政管理相對人的公民、法人和其它組織，他們是被管理者，具有服從國家行政管理的義務(wù)，雙方是管理與被管理，支配與被支配的關(guān)系，法律地位是不平等的。但是，一旦行政主體和行政相對人進(jìn)入行政訴訟程序，成為行政訴訟法律關(guān)系的主體后，地位發(fā)生了變化，原來的被管理者成為原告，而管理者即行政機(jī)關(guān)成了被告，行政主體成為被告，雙方成為行政訴訟案件的當(dāng)事人，其在行政訴訟法律關(guān)系中享有同樣的權(quán)利并承擔(dān)相應(yīng)的義務(wù)，行政訴訟法律地位平等為原告和被告方調(diào)解道路搭建了平臺。

（二）行政自由裁量權(quán)的存在

眾所周知，我國行政機(jī)關(guān)及其工作人員具有廣泛的自由裁量權(quán)。自由裁量是行政行為的重要特征，也是行政機(jī)關(guān)行使行政職權(quán)的需要。對行政自由裁量權(quán)的含義，不同的學(xué)者有不同的理解，他們的相同點(diǎn)有：一是行政自由裁量權(quán)的來源都是法律對行政機(jī)關(guān)的授權(quán)；二是在這種授權(quán)下，法律規(guī)定兩個以上的法律效果或某種行為范圍；三是行政機(jī)關(guān)可以根據(jù)自己的判斷決定實(shí)行何種行政行為、采取何種實(shí)施方式、選擇何種法律效果；四是由行使行政自由裁量權(quán)而選擇的行政行為的種類、實(shí)施方式及選擇的法律效果都必須在法律規(guī)定的范圍內(nèi)。筆者認(rèn)為，行政自由裁量權(quán)是國家賦予行政機(jī)關(guān)在法律、法規(guī)規(guī)定的幅度和范圍內(nèi)所享有的一定選擇余地的處置權(quán)力，它是行政權(quán)力的重要組成部分，是行政主體提高行政效率所必需的權(quán)限，也是現(xiàn)代行政的必然要求。在行政執(zhí)法中，普遍存在著自由裁量權(quán)的現(xiàn)象且法律法規(guī)中包含著彈性伸縮度條款。以行政處罰為例進(jìn)行說明：第一，對某一行政違法行為的處置，往往因有多個罰種和罰度可適用而可能做出多種具體行政行為，法律遂將處罰的具體適用和處罰的幅度留給行政機(jī)關(guān)自由裁量；第二，行政處罰幅度太大，給行政自由裁量權(quán)的運(yùn)用營造了寬松環(huán)境。如藥品管理法第73條規(guī)定的行政處罰幅度“處違法生產(chǎn)、銷售的藥品貨值金額二倍以上五倍以下的罰款”。行政機(jī)關(guān)自由裁量的空間異常廣闊；第三，行政法以不確定之法律概念“情節(jié)嚴(yán)重”、“情節(jié)較重”、“情節(jié)較輕”等概括性用語來劃分檔次，并規(guī)定了適用不同檔次法定行政處罰條件。但因其本身未能說明有關(guān)“情節(jié)嚴(yán)重”、“情節(jié)較重”、“情節(jié)較輕”明確的內(nèi)涵和外延，在具體的理解和把握上，由執(zhí)法者自由裁量；第四，一些行政處罰規(guī)定沒有明確的幅度，只能由行政機(jī)關(guān)根據(jù)情勢酌情裁量。

按照行政機(jī)關(guān)在具體行政行為中的自由度可以將行政行為分為裁量行為與羈束行為。裁量行為又可以分為在法律法規(guī)限定種類、范圍、幅度內(nèi)的裁量和僅要求符合立法目的和原則的自由裁量行為。但無論哪種裁量行為都對行政機(jī)關(guān)授予了一定的處分自由度，在此權(quán)限內(nèi)的處分，只要不是恣意和過分，都是行政權(quán)的合理行使。如果調(diào)解在行政訴訟中可以成立，則首先存在于行政機(jī)關(guān)擁有裁量權(quán)的具體行政行為中。對羈束行為，法律既然對行政機(jī)關(guān)的權(quán)限作了明確規(guī)定，行政機(jī)關(guān)就無自由余地，也就無妥協(xié)以達(dá)成調(diào)解的可能。

正是因?yàn)樾姓杂刹昧繖?quán)的存在，一部分行政案件適用調(diào)解來解決已成為可能。自由裁量權(quán)是法律賦予行政機(jī)關(guān)的，必然存在一個合法但不合理的問題，現(xiàn)實(shí)行政訴訟審判中我們可以對該類案件加大調(diào)解力度，通過人民法院的調(diào)解能使行政機(jī)關(guān)改變不合理的行為，防止權(quán)力濫用或處罰失當(dāng)。行政立法給了行政機(jī)關(guān)大量的自由裁量的空間，這個空間，同時又是行政訴訟調(diào)解的空間。每一個不符合法律和理性的自由裁量行為，都可以在法院的主持下讓其“回歸正果”。

（三）公權(quán)力的有限處分性

實(shí)體處分權(quán)是調(diào)解產(chǎn)生的基礎(chǔ)和前提，這是公認(rèn)的觀點(diǎn)。訴訟中是否可進(jìn)行調(diào)解，關(guān)鍵問題在于行政機(jī)關(guān)是否擁有實(shí)體處分權(quán)。因?yàn)檎{(diào)解有時是一個妥協(xié)、讓步的過程，只有在當(dāng)事人雙方相互放棄某些權(quán)利，或是一方主動放棄某些權(quán)利，調(diào)解才有可能實(shí)現(xiàn)，只要一方當(dāng)事人不享有實(shí)體處分權(quán)，便不存在調(diào)解的基礎(chǔ)。反對建立調(diào)解制度的觀點(diǎn)認(rèn)為，行政職權(quán)是法律賦予行政機(jī)關(guān)的國家權(quán)力，它同時又是一種職責(zé)，是職權(quán)、責(zé)任、義務(wù)的統(tǒng)一體，行政機(jī)關(guān)只有依照法律規(guī)定實(shí)施，既不可變更，也不可放棄，否則就是失職。由此推論，行政訴訟不宜建立調(diào)解制度。初看起來，這種排斥調(diào)解制度的觀點(diǎn)似乎有一定的道理。但我們千萬不能被這種表面的邏輯推理所誤導(dǎo)。行政職權(quán)的實(shí)施方式不是死板固定的，其方式的選擇取決于實(shí)際的需要。行政機(jī)關(guān)行使職權(quán)固然要遵照法律的規(guī)定，但我們絕不可幼稚地、天真地認(rèn)為法律的適用就是法律與事實(shí)一一對應(yīng)的過程，法律是針對某一類事實(shí)反復(fù)適用的，而事實(shí)是千變?nèi)f化的。現(xiàn)代法學(xué)理論研究表明，法律規(guī)范再嚴(yán)密也不能涵蓋行政管理的所有領(lǐng)域，即便涵蓋了行政管理的所有領(lǐng)域，也不能嚴(yán)密到與多變的現(xiàn)實(shí)一一對應(yīng)的程度。事實(shí)上，適用法律的過程是一個選擇的過程，這種選擇適用具有較大自由裁量的空間，“這樣看來，行政機(jī)關(guān)依法行使職權(quán)，本身就是行使處分權(quán)。行政機(jī)關(guān)在法定權(quán)限范圍內(nèi)可以，對公權(quán)力進(jìn)行有限的處分，行政職權(quán)的可處分性為建立行政訴訟調(diào)解制度奠定了理論基礎(chǔ)。行政機(jī)關(guān)享有有限的行政處分權(quán)表現(xiàn)在以下幾個方面：

首先，自由裁量權(quán)的行使是處分權(quán)的表現(xiàn)?！昂戏ǖ臎Q定往往并不是唯一的。行政職權(quán)的個案使用離不開行政主體的掂量、比較、評估、權(quán)衡和決定。這本身就隱含著對公權(quán)力的處分”[⑩].從現(xiàn)行的法律法規(guī)來看，行政主體被賦予了極大的自由裁量權(quán)。行政主體在法律明示授權(quán)或者消極默許的自由裁量權(quán)范圍內(nèi)，基于行政的目的，自由斟酌，自主選擇而做出具體的行政行為的權(quán)力，包含著行政機(jī)關(guān)對行政權(quán)的自由處分。行政權(quán)中自由裁量權(quán)大量存在，而自由裁量權(quán)的行使在某種意義上就表示對公權(quán)力在一定程度上的處分。公權(quán)力無論是在行政程序階段還是在訴訟程序階段，均存在一個自由裁量的幅度問題，公權(quán)力具有有限處分性。

其次，合作行政、契約行政的發(fā)展為行政處分權(quán)提供了空間?！昂弦庑姓崩碚撜J(rèn)為，“行政就是管理，管理就是服務(wù)”，而在這種服務(wù)型的“合意行政”過程中，行政權(quán)已經(jīng)實(shí)現(xiàn)了從威權(quán)至上向帶有協(xié)商合作精神的公權(quán)力的轉(zhuǎn)變，行政管理已不再僅僅是行政機(jī)關(guān)單方意志的體現(xiàn)，更多的表現(xiàn)為行政機(jī)關(guān)與行政相對人的合作，這樣不但節(jié)約了行政成本，而且提高了行政效率，使行政目的得以圓滿實(shí)現(xiàn)。對相對人而言，參與合作的行政，能使自己受益，享受行政機(jī)關(guān)提供的高質(zhì)量的服務(wù)。行政機(jī)關(guān)與相對人的這種合作越充分，兩者雙贏的可能性就越大。行政機(jī)關(guān)與行政相對人就行政的事項(xiàng)，并非使用行政權(quán)力手段，而是常常在與相對人的征詢、協(xié)商、溝通中做出行政行為。行政機(jī)關(guān)與行政相對人為了實(shí)現(xiàn)各自最大化的合法利益，通過溝通協(xié)商并達(dá)成協(xié)議的過程，既是行政機(jī)關(guān)行政的一種方式又是行政權(quán)處分的表現(xiàn)。如果行政機(jī)關(guān)不擁有實(shí)體處分權(quán)，將無法與相對人達(dá)成妥協(xié)，但這個處分權(quán)的行使，并不必然以損害國家利益、公共利益為前提，相反，這個實(shí)體處分權(quán)更能保證行政機(jī)關(guān)以符合法律精神的方式實(shí)現(xiàn)其行政目的。因此，我們應(yīng)當(dāng)承認(rèn)在現(xiàn)代行政管理活動中，行政機(jī)關(guān)有必要、有可能在不損害國家利益、公共利益的前提下，根據(jù)實(shí)際需要處分其行政權(quán)。實(shí)踐中，行政裁決、行政合同、具體行政指導(dǎo)三類行政行為，行政權(quán)力的性質(zhì)都在弱化，為行政訴訟中的調(diào)解留下了空間。

最后，政府只能是體現(xiàn)為一個個具體的行政機(jī)關(guān)，而行政行為總是以一個或多個行政機(jī)關(guān)自然人的行動出現(xiàn)的。就算是政府完全依法行事，也難以避免主觀意志的存在。因此，認(rèn)為行政機(jī)關(guān)沒有處分權(quán)，只是就總的情況而言，即在職責(zé)上必須維護(hù)授權(quán)者的總體利益，這和為了實(shí)現(xiàn)行政目的，在法律的規(guī)定范圍內(nèi)行使具體的有限處分權(quán)并不矛盾。

（四）彌補(bǔ)判決的缺陷

在我國現(xiàn)行的行政訴訟中，主要有兩種結(jié)案方式，即判決與裁定，其中判決又分為維持判決、撤銷判決、履行判決、確認(rèn)判決和變更判決（僅針對顯失公正的行政處罰）五種。然而，仔細(xì)考察后，我們不難發(fā)現(xiàn)無論是判決或是裁定，都是一種非此即彼的結(jié)案方式，即使是部分撤銷與變更判決，也并非當(dāng)事人雙方合意的結(jié)果。這樣訴訟雖然已經(jīng)結(jié)束，但是在許多情況下，當(dāng)事人雙方的矛盾并沒有獲得滿意的解決，行政訴訟并沒有實(shí)現(xiàn)其目的。這種無法反映當(dāng)事人雙方“合意”的非此即彼的糾紛解決機(jī)制顯然已不能適應(yīng)現(xiàn)代行政的要求。我國法律規(guī)定，法院對顯失公平的行政處罰可以判決變更，而對其他的違法行為，目前法院只能判決撤銷而不能變更，這對于大多數(shù)原告來說，其合法利益仍然沒有得到有效的保護(hù)，因?yàn)槌蜂N違法行為只是確認(rèn)了具體行政行為的違法性，但對于該行政行為在撤銷后，到底應(yīng)如何做出，法院無權(quán)干涉，只能等待行政機(jī)關(guān)重新做出具體行政行為，并且對于新做出的行政行為，如果原告仍認(rèn)為其合法權(quán)益受到侵害，行政相對人不得不進(jìn)行新一輪的行政訴訟，若一審得不到支持還要進(jìn)入二審程序，這一方面使得原告利益的保護(hù)遙遙無期，另一方面無形中也加重了雙方當(dāng)事人的訴訟成本和訴累，浪費(fèi)了司法資源。相反，如果在行政訴訟中引進(jìn)調(diào)解機(jī)制就正好能夠彌補(bǔ)這方面的不足。如果適用調(diào)解，在法院的主持下由行政機(jī)關(guān)依法改正先前的違法行為，可直接達(dá)到原告的目的，保護(hù)原告合法權(quán)益，雙方?jīng)_突得到了一次性的徹底解決，大大節(jié)省了訴訟時間與成本，減少訴累。因此，在行政訴訟中適用調(diào)解是合理之舉。

四、構(gòu)建行政訴訟調(diào)解制度的設(shè)想

作為人民法院審理行政案件的一種手段和方法，行政訴訟調(diào)解在各類行政案件中大量適用已是不爭的事實(shí)，但作為一種制度，行政訴訟中的調(diào)解在我國還存在現(xiàn)實(shí)的法律障礙，需要一系列的配套資源作為其發(fā)展背景和理論基礎(chǔ)，否則，這種制度就不會在我國真正建立起來。為順應(yīng)各國行政訴訟調(diào)解的程序化、規(guī)范化趨勢，在將來修改行政訴訟法時，應(yīng)適時把調(diào)解作為一種正式制度加以確定，以避免我國目前在這一問題上理論與實(shí)踐相脫節(jié)的弊端。為節(jié)省訴訟資源，方便行政相對人與行政主體解決行政糾紛，我國應(yīng)合理建構(gòu)符合時代潮流和民主法治精神的行政訴訟調(diào)解制度。建立行政訴訟調(diào)解制度，首先應(yīng)考慮行政訴訟的特殊性，同時要借鑒民事訴訟調(diào)解制度的成功經(jīng)驗(yàn)和做法。筆者認(rèn)為，我們不妨《對行政訴訟法》第五十條作如下修改：“行政訴訟在不違反公共利益且合法、自愿的前提下，可以適用調(diào)解，但法律、行政法規(guī)另有規(guī)定或者不宜調(diào)解的除外”。為此，筆者提出如下設(shè)想：

1、自愿原則

自愿原則，是指行政訴訟調(diào)解必須基于當(dāng)事人雙方的自愿，而不受外在不正當(dāng)因素的影響。在法院調(diào)解的過程中，自愿原則居于核心位置，具有特殊的重要性。調(diào)解的本質(zhì)特征決定了人民法院應(yīng)充分尊重當(dāng)事人的意見，因此人民法院啟動、運(yùn)行與終結(jié)調(diào)解活動必須以各方當(dāng)事人的自愿為基礎(chǔ)，切實(shí)杜絕強(qiáng)制當(dāng)事人接受調(diào)解，以“和稀泥”的方式，動員原告撤訴，損害當(dāng)事人的合法權(quán)益。自愿原則可以從以下兩個方面理解：

第一，調(diào)解的提出和進(jìn)行必須是雙方當(dāng)事人的意愿。人民法院只有在雙方當(dāng)事人自愿接受調(diào)解的前提下，才能主持雙方當(dāng)事人進(jìn)行調(diào)解，如果當(dāng)事人一方堅持不調(diào)解的，人民法院不能強(qiáng)迫或變相強(qiáng)迫進(jìn)行調(diào)解，應(yīng)當(dāng)進(jìn)入訴訟程序及時做出判決。在訴訟過程中，當(dāng)事人可以自愿申請調(diào)解，而人民法院根據(jù)案件的情況也可以主動提出進(jìn)行調(diào)解。但人民法院依職權(quán)提出進(jìn)行調(diào)解，必須征得雙方當(dāng)事人的同意，否則調(diào)解也不能進(jìn)行。

第二，調(diào)解達(dá)成的協(xié)議內(nèi)容必須反映雙方當(dāng)事人的真實(shí)意思。調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容直接涉及雙方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)，應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人按自己的意思進(jìn)行處分，人民法院只能根據(jù)政策、法律進(jìn)行一定的說服教育工作，引導(dǎo)他們解決糾紛。調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容，必須是雙方當(dāng)事人自愿協(xié)商的結(jié)果，否則，即使達(dá)成協(xié)議，事后也有可能被當(dāng)事人。

2、合法原則

合法原則，是指人民法院和雙方當(dāng)事人的調(diào)解活動及其協(xié)議的內(nèi)容，必須符合法律的規(guī)定。合法原則重點(diǎn)強(qiáng)調(diào)法院對當(dāng)事人雙方的調(diào)解活動及其方案的合法性進(jìn)行監(jiān)督。在調(diào)解中允許當(dāng)事人對自己的權(quán)利做出處分，但當(dāng)事人的處分不得違背政策、法律的規(guī)定，或損害國家、集體和其他公民的權(quán)益，這是合法原則的基本要求。雙方達(dá)成的協(xié)議內(nèi)容，要符合有關(guān)政策、法律的規(guī)定。

當(dāng)然，對調(diào)解協(xié)議合法性要求與對判決合法性的要求應(yīng)有程度上的不同之處。調(diào)解不僅僅是法院運(yùn)用審判權(quán)解決糾紛，它還是法院行使審判權(quán)和當(dāng)事人行使處分權(quán)的結(jié)合。也就是說，當(dāng)事人可以運(yùn)用處分權(quán)在不違反禁止性規(guī)定的前提下達(dá)成雙方所滿意或者所能接受的調(diào)解協(xié)議，因此協(xié)議的內(nèi)容與法律上嚴(yán)格認(rèn)定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系并不完全一致。妥協(xié)與讓步在大多數(shù)情況下對達(dá)成調(diào)解協(xié)議時必不可少的。因此，我們認(rèn)為合法性應(yīng)定位于一種寬松的合法性，它不是指調(diào)解內(nèi)容必須嚴(yán)格遵照法律規(guī)定，而是指協(xié)議的內(nèi)容不得與法律禁止性規(guī)定相沖突，不得違反公共利益和損害第三人合法權(quán)益。

這里有必要明確自愿與合法的關(guān)系。達(dá)成調(diào)解協(xié)議必須當(dāng)事人自愿，但當(dāng)事人自愿的，不等于都是合法的。若一方當(dāng)事人為盡快擺脫訴訟或者迫于另一方當(dāng)事人的要挾，在調(diào)解過程中一再放棄自己的權(quán)利，這種顯失公平的調(diào)解協(xié)議，是違背調(diào)解的立法本意的。法院對這種調(diào)解協(xié)議應(yīng)當(dāng)適度干預(yù)，從政策、法律上教育當(dāng)事人放棄不合理的要求，尊重對方當(dāng)事人的合法權(quán)益。

3、平等原則

是指在行政訴訟調(diào)解過程中，當(dāng)事人雙方訴訟地位平等，適用法律平等和利益保護(hù)平等。由于行政主體擁有強(qiáng)大的行政權(quán)力而對行政相對人處于優(yōu)勢地位，而在行政訴訟調(diào)解過程中，這一優(yōu)勢應(yīng)該得到矯正，保證原告相對人與被告行政主體在法庭上的平等對峙，通過被告特定義務(wù)的履行和原告相應(yīng)權(quán)利的行使，以及法庭對固有優(yōu)勢的抵抗來調(diào)節(jié)原被告雙方權(quán)利義務(wù)的平衡。訴訟調(diào)解必須以當(dāng)事人的地位平等性為基礎(chǔ)，只有當(dāng)事人地位平等，才不會存在一方壓制強(qiáng)迫另一方接受非真實(shí)意思表示的機(jī)會，才存在協(xié)商的基礎(chǔ)。

4、有限原則

行政訴訟中并非任何行政案件都可以適用調(diào)解，依法行政的法治原則要求行政機(jī)關(guān)不得任意處分行政權(quán)，不同的行政行為和不同類型的行政案件使行政訴訟的調(diào)解受到限制。根據(jù)行政機(jī)關(guān)在行為時受法律、法規(guī)約束的程度為標(biāo)準(zhǔn)，具體行政行為分為羈束行為和自由裁量行為。由于羈束行為的內(nèi)容、方式、程度等已由法律、法規(guī)做出了非常明確、具體的規(guī)定，行政機(jī)關(guān)只能嚴(yán)格按照執(zhí)行，不得有任何改變，不存在自由選擇的可能，所以，對這種具體行政行為不能適用調(diào)解。因此，筆者建議行政訴訟應(yīng)建立有限的調(diào)解機(jī)制，法律中有明確限制性規(guī)定的，必須在法律規(guī)定的范圍內(nèi)進(jìn)行調(diào)解，法律沒有限制性規(guī)定的，調(diào)解不得損害公共利益和他人合法權(quán)益。

（二）行政訴訟調(diào)解的范圍界定

由于沒有法律上的依據(jù)，在實(shí)踐中出現(xiàn)了某些法官“以壓促調(diào)”、“以判壓調(diào)”、“以拖壓調(diào)”等現(xiàn)象，這種調(diào)解不但違背了自愿調(diào)解的原則，也導(dǎo)致了多年來撤訴率、特別是非正常撤訴率的居高不下。因此，明確哪些案件可以適用調(diào)解，哪些案件不能適用調(diào)解，有利于司法統(tǒng)一，防止調(diào)解制度適用的隨意性，限制法官調(diào)解自由裁量權(quán)。筆者認(rèn)為，行政審判中適用調(diào)解的主要有以下幾類案件：[11]

1、行政處罰案件。根據(jù)有關(guān)行政法律、法規(guī)的規(guī)定，行政機(jī)關(guān)進(jìn)行行政處罰一般都擁有自由裁量權(quán)，由此便可能產(chǎn)生處罰輕重失度的情況。由于自由裁量權(quán)的存在，行政機(jī)關(guān)在法定的權(quán)限內(nèi)做出的任一選擇都是合法的。實(shí)踐中，若原告以被告的行政處罰“顯失公正”為由提訟，法院對這種合法但不合理的行政行為只能判決維持，這樣的判決就使得行政相對人的合法權(quán)益得不到保護(hù)。在審理過程中，如果行政機(jī)關(guān)認(rèn)識到行政處罰明顯過重，提出將處罰減輕，在審判人員主持庭審的情況下，如果原告同意，則這一糾紛即可獲得解決。這樣，通過調(diào)解，既能保護(hù)行政相對人的合法權(quán)益，及時了結(jié)爭議，又達(dá)到監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行政的目的，實(shí)現(xiàn)了法律效果與社會效果的有機(jī)統(tǒng)一。

2、行政裁決案件。所謂行政裁決，是指依法由行政機(jī)關(guān)依照法律授權(quán)，對當(dāng)事人之間發(fā)生的、與行政管理活動密切相關(guān)的、與合同無關(guān)的民事糾紛進(jìn)行審查，并做出裁決的行政行為。該類案件，原告的目的實(shí)質(zhì)在于滿足其民事主張，該類案件的調(diào)解，其實(shí)就是民事糾紛當(dāng)事人之間的調(diào)解。

3、行政許可案件?！缎姓S可法》第二條規(guī)定：“本法所稱行政許可，是指行政機(jī)關(guān)根據(jù)公民、法人或者其他組織的申請，經(jīng)依法審查，準(zhǔn)予其從事特定活動的行為。”雖然《行政許可法》第四條規(guī)定：“設(shè)定和實(shí)施行政許可，應(yīng)當(dāng)依照法定的權(quán)限、范圍、條件和程序?！钡S多法律、行政法規(guī)在規(guī)定行政許可的具體標(biāo)準(zhǔn)和條件時，給行政機(jī)關(guān)以合理裁量權(quán)。這就為此類行政訴訟中適用調(diào)解制度提供了依據(jù)。當(dāng)然，在調(diào)解中，人民法院必須堅持公平、公正的基本原則。

4、行政征收案件。所謂行政征收，是指行政主體憑借國家行政權(quán)，根據(jù)國家和社會公共利益的需要，依法向行政相對人強(qiáng)制地、無償?shù)卣骷欢〝?shù)額金錢或?qū)嵨锏男姓袨椤Ｄ壳拔覈男姓魇阵w制由稅和費(fèi)組成。雖然法律、法規(guī)對于行政征收的范圍、標(biāo)準(zhǔn)等都有規(guī)定，但在具體操作中，行政機(jī)關(guān)在征收時存在自由裁量的空間。如稅法中關(guān)于稅收的減、緩、免等方面只有原則性規(guī)定，如何掌握好尺度，就是稅收征管部門的自由裁量權(quán)。還有一些費(fèi)的征收，針對不同情況、不同范圍，行政機(jī)關(guān)可以自由決定收費(fèi)數(shù)額。因此，在行政訴訟中，法院可以在此幅度內(nèi)進(jìn)行調(diào)解。

5、行政補(bǔ)償案件。所謂行政補(bǔ)償是行政主體基于公共利益的需要，在管理國家和社會公共事務(wù)的過程中，合法行使公權(quán)力的行為而致使公民、法人或者其他組織的合法財產(chǎn)及合法權(quán)益遭受特別損害，以公平原則并通過正當(dāng)程序?qū)λ馐艿膿p害給予補(bǔ)償?shù)姆芍贫取τ诤戏ㄘ敭a(chǎn)及合法權(quán)益的損害程度及補(bǔ)償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)、方式等，都存在合理及可裁量的問題。因此，此類案件可以適用調(diào)解。當(dāng)然，人民法院在調(diào)解時，必須以保護(hù)“公共利益”不受侵害為原則。

6、行政合同案件。行政合同是指行政主體以實(shí)施行政管理為目的，與行政相對一方就有關(guān)事項(xiàng)經(jīng)協(xié)商一致而達(dá)成的協(xié)議。行政合同是現(xiàn)代行政法中合意、協(xié)商等行政民主精神的具體體現(xiàn)。正因?yàn)樾姓贤泻贤奶匦裕瑳Q定了人民法院在審理此類行政案件中可以適用調(diào)解。當(dāng)然調(diào)解時，必須遵守公益優(yōu)先原則，即當(dāng)私人利益與公共利益發(fā)生明顯沖突時，不得以犧牲公共利益為代價進(jìn)行違法調(diào)解。

（三）行政訴訟調(diào)解的達(dá)成必須具備以下條件：

1、調(diào)解的主體為本案的當(dāng)事人。行政訴訟是行政相對人一方作為原告，行政主體為被告提起的訴訟，因而訴訟調(diào)解的主體必須包含原告方的行政相對人與被告方的行政主體。

2、當(dāng)事人對訴訟標(biāo)的有處分權(quán)。“所謂當(dāng)事人對訴訟標(biāo)的有處分權(quán)，是指當(dāng)事人就訴訟標(biāo)的，事實(shí)上有處分的可能，法律上有處分之權(quán)限，對于調(diào)解標(biāo)的，有權(quán)做成有拘束力之聲明?！盵12]一切調(diào)解的基礎(chǔ)以相關(guān)當(dāng)事人擁有實(shí)體處分權(quán)為前提，不存在實(shí)體處分權(quán)就不存在調(diào)解。

3、以當(dāng)事人各方意思表示相一致的自愿性為前提。行政訴訟調(diào)解必須基于各方當(dāng)事人自愿，尤其是行政相對人的自愿，否則，就不是其真實(shí)的意思表現(xiàn)，而只是處于強(qiáng)權(quán)地位或主導(dǎo)地位的當(dāng)事人一方的單方意思體現(xiàn)。

4、不違反法律和不損害公共利益、他人利益。在行政訴訟中適用調(diào)解，必須堅持一個前提，即不違反法律和公共利益、他人利益。[13]眾所周知，調(diào)解是最直接、最有效解決矛盾糾紛的手段，行政訴訟調(diào)解也是如此，其能保障原告與被告在平等協(xié)商的基礎(chǔ)上做出讓步，因此適用調(diào)解是首選，但是并非一遇到行政訴訟就套用調(diào)解，因?yàn)檎{(diào)解的本質(zhì)特征是始終尊重當(dāng)事人意見，行政機(jī)關(guān)不能為了圖方便，超越或放棄法定職權(quán)而與原告進(jìn)行調(diào)解，這樣會損害國家權(quán)威，其應(yīng)該在不違背法律的禁止性規(guī)定，不損害國家、集體和他人利益的前提下，通過調(diào)解達(dá)到化解矛盾糾紛，維護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益的目的。

（四）行政訴訟調(diào)解的程序

1、調(diào)解程序的啟動

在行政訴訟中，提訟的是行政相對人，行政訴訟中調(diào)解的申請者也應(yīng)限于行政相對人，如果允許行政機(jī)關(guān)申請調(diào)解，則可能出現(xiàn)因行政相對人懼于行政機(jī)關(guān)的行政權(quán)力而被迫接受調(diào)解的情況。將申請調(diào)解的權(quán)利賦予相對人，對行政機(jī)關(guān)則影響不大，行政機(jī)關(guān)可以接受也可以拒絕，這樣就可以減少運(yùn)用行政權(quán)力而脅迫調(diào)解的現(xiàn)象。此外，人民法院根據(jù)案件的具體情況，在征得雙方同意的情況下，也可依職權(quán)提出調(diào)解。

2、調(diào)解方案的達(dá)成

調(diào)解達(dá)成協(xié)議，必須雙方當(dāng)事人自愿，不得強(qiáng)迫，但法院可以為當(dāng)事人提出調(diào)解方案。在行政糾紛中，如果雙方當(dāng)事人已有達(dá)成協(xié)議的意向，但是由于法律知識或其它知識的欠缺，原告往往不知如何恰當(dāng)保護(hù)自己的合法權(quán)益，或由于受到來自外在的壓力而不得不放棄自己的合法權(quán)益；另一方面，被告則可能為換取原告人的調(diào)解同意而犧牲公共利益。在此情況下，人民法院根據(jù)職權(quán)主義原則，對雙方當(dāng)事人的調(diào)解活動進(jìn)行必要的引導(dǎo)與監(jiān)督，就成為調(diào)解能否成功的關(guān)鍵。如果協(xié)議內(nèi)容涉及行政機(jī)關(guān)重新做出具體行政行為，則行政機(jī)關(guān)應(yīng)依協(xié)議內(nèi)容做出新的具體行政行為并履行之，不能將此協(xié)議直接視為行政機(jī)關(guān)的行為。如果行政機(jī)關(guān)事后拒絕履行協(xié)議，法院不能直接以此為執(zhí)行依據(jù)，而應(yīng)根據(jù)行政訴訟法的規(guī)定，按行政機(jī)關(guān)拒不執(zhí)行判決、裁定的方法處理。

3、堅持調(diào)解的合議制

即行政案件是否需要調(diào)解，該怎樣調(diào)解，應(yīng)由和議庭成員討論決定。有人將調(diào)解與簡易程序等同，認(rèn)為可由獨(dú)任審判員決定并主持調(diào)解，這是不對的。如前所述，調(diào)解并非不適用法律，相反，與審判一樣需要法官對法律精神、原則的深刻理解和嫻熟運(yùn)用，成功的調(diào)解是對法律目的的完美實(shí)現(xiàn)。合議制作為人民法院最基本的審判方式，其優(yōu)點(diǎn)在于可以充分發(fā)揮合議庭成員的集體智慧，對案件事實(shí)和法律做出最準(zhǔn)確的判斷，而且還可以對個別承辦人員為私利而違法調(diào)解實(shí)現(xiàn)監(jiān)督。因此，可調(diào)解的行政案件并不必然是簡單的案件，適用調(diào)解也不等于適用簡易程序。

4、調(diào)解的審級

我國民事訴訟法規(guī)定，司法調(diào)解適用于當(dāng)事人之后的任何階段，既包括一審，又包括二審，是人民法院的訴訟活動之一。但是，關(guān)于行政訴訟調(diào)解，筆者認(rèn)為，原則上應(yīng)限定在一審期間，不適用于二審。因?yàn)橹挥性谝粚徠陂g，行政機(jī)關(guān)才可以改變原具體行政行為，原告撤訴才能得到行政機(jī)關(guān)的實(shí)質(zhì)回應(yīng)。而在二審期間，由于人民法院的審理對象發(fā)生了變化，不僅要審查原行政行為是否合法，還要審查一審法院認(rèn)定事實(shí)和適用法律是否正確，行政機(jī)關(guān)若改變行政行為，原告撤訴，只能使原審判決生效，并不能給當(dāng)事人帶來和解的預(yù)期效果，故在二審期間法官即使調(diào)解也會因缺乏調(diào)解基礎(chǔ)而收效甚微。如果調(diào)解可適用于任何審級的話，當(dāng)案件的判決結(jié)果對各方當(dāng)事人都不利時，當(dāng)事人往往通過調(diào)解來避免判決帶來的不利后果，從而規(guī)避了損害國家利益、公共利益和他人合法權(quán)益的行為。同時，當(dāng)事人通過調(diào)解來一審或已生效的判決，影響了一審或已生效判決的既判力和穩(wěn)定性，損害了法律的尊嚴(yán)和權(quán)威。二審或再審的目的旨在糾正一審或已生效判決的錯誤，而不是為了給當(dāng)事人再提供一次調(diào)解的機(jī)會。不過，行政賠償訴訟是一個例外，根據(jù)最高法院有關(guān)司法解釋規(guī)定，二審法院在審理期間若發(fā)現(xiàn)一審法院遺漏賠償請求的，可以就行政賠償部分進(jìn)行調(diào)解，調(diào)解不成的，可以就賠償部分發(fā)回重審。因此調(diào)解只適用于一審。

5、確定調(diào)解結(jié)案為法定的結(jié)案方式之一

應(yīng)當(dāng)允許人民法院以調(diào)解筆錄或當(dāng)事人提交的調(diào)解協(xié)議的書面形式結(jié)案，這是行政訴訟調(diào)解制度建立的標(biāo)志。它不同于目前法院對因被告改變具體行政行為，原告申請撤訴予以準(zhǔn)許的結(jié)案方式，后者實(shí)際上是受法律空間的壓迫不得已而為之，這種結(jié)案方式常常給人以原告自我妥協(xié)的錯覺，而且掩蓋了法官的勞動，且反映在統(tǒng)計數(shù)字上，撤訴在結(jié)案方式中的比重過大，會使整個訴訟制度失去平衡。允許調(diào)解，明確調(diào)解為法定結(jié)案方式之一，就是尊重法官為調(diào)解結(jié)案而付出的努力，實(shí)際上，對于法官來說，調(diào)解成功一件案子并不比審理一件案子更輕松，既需要法官對事實(shí)的完全把握，也依賴法官對法律的深刻理解力。正如美國學(xué)者戈爾丁所指出：“調(diào)解需要一種高于運(yùn)用法律能力的特殊技巧”。[14]總之，調(diào)解結(jié)案不應(yīng)被視為訴訟結(jié)案的另類，應(yīng)還其應(yīng)有的地位。

（五）調(diào)解協(xié)議的效力

第一，確定當(dāng)事人間權(quán)利義務(wù)關(guān)系的效力。人民法院的調(diào)解書送達(dá)當(dāng)事人或調(diào)解筆錄生效后，表明雙方當(dāng)事人對曾經(jīng)發(fā)生爭議的法律關(guān)系已經(jīng)取得共識并得到法律的確認(rèn)，權(quán)利方應(yīng)依法行使權(quán)利，義務(wù)方應(yīng)依法履行義務(wù)，這是法院調(diào)解書在實(shí)體法上的效力。

第二，結(jié)束訴訟的效力。人民法院的調(diào)解書送達(dá)當(dāng)事人和調(diào)解筆錄依法生效后，當(dāng)事人之間的行政爭議，在法律上已最終解決，當(dāng)事人不得以同一事實(shí)和理由向人民法院再行，這是法院調(diào)解在程序法上的效力。調(diào)解書和特定的調(diào)解筆錄依法生效后，其法律效力同法院生效判決書一樣，當(dāng)事人即喪失了上訴權(quán)。當(dāng)事人如對法院的調(diào)解書和調(diào)解筆錄有異議，也不能上訴。調(diào)解協(xié)議是雙方當(dāng)事人根據(jù)自愿、合法的原則，經(jīng)過充分協(xié)商達(dá)成的，并在調(diào)解書送達(dá)前和調(diào)解筆錄依法生效前，還允許雙方當(dāng)事人反悔。

第三，強(qiáng)制執(zhí)行的效力。調(diào)解協(xié)議是雙方當(dāng)事人在人民法院主持下自愿達(dá)成的，一般情況下當(dāng)事人都能自覺履行。但在司法實(shí)踐中，有的當(dāng)事人拒不履行調(diào)解協(xié)議確定的內(nèi)容，于是就發(fā)生強(qiáng)制執(zhí)行問題。依照法律規(guī)定，若調(diào)解書由給付內(nèi)容的，一方當(dāng)事人又不履行確定的義務(wù)，另一方當(dāng)事人有權(quán)向人民法院申請強(qiáng)制執(zhí)行。

（六）當(dāng)事人反悔權(quán)制度

調(diào)解不可能保障百分之百的運(yùn)行無誤，因此有必要建立相應(yīng)的救濟(jì)制度，當(dāng)事人的反悔權(quán)制度即是其中之一。當(dāng)事人對調(diào)解的反悔包括兩種情況：（1）調(diào)解書送達(dá)前的反悔，其是指當(dāng)事人雙方雖然經(jīng)過法院的調(diào)解最終達(dá)成協(xié)議，但是當(dāng)事人一方或者雙方又協(xié)議的全部內(nèi)容或部分內(nèi)容，或者調(diào)解送達(dá)時拒不接受調(diào)解書，要求重新調(diào)解或判決的情形。如果調(diào)解書送達(dá)前或者送達(dá)時當(dāng)事人拒絕簽收的，調(diào)解書不發(fā)生法律效力，法院要及時通知對方當(dāng)事人并對案件及時進(jìn)行判決。（2）調(diào)解書送達(dá)后反悔，其是指當(dāng)事人在調(diào)解書送達(dá)后，對已經(jīng)收到的調(diào)解書反悔要求法院重新處理的情形。由于調(diào)解書自當(dāng)事人簽收時生效（當(dāng)事人雙方不在同一時間簽收的，以后收到調(diào)解書的當(dāng)事人簽收的時間為調(diào)解書生效的時間），調(diào)解書送達(dá)后當(dāng)事人反悔的，應(yīng)告知當(dāng)事人如確有證據(jù)證明調(diào)解違反自愿原則或者協(xié)議內(nèi)容違法的，可以向法院申請再審。[15]

（七）法院在調(diào)解中的職權(quán)

1、調(diào)控行政訴訟調(diào)解的過程。行政訴訟調(diào)解過程在法官的主持下，通過其直接、深入、細(xì)致的教育、疏導(dǎo)工作，促使當(dāng)事人各方在自愿的基礎(chǔ)上達(dá)成調(diào)解協(xié)議的糾紛解決過程。調(diào)解過程由法官和當(dāng)事人共同參與，由當(dāng)事人分別提出調(diào)解方案進(jìn)行協(xié)商，或者由法官基于職權(quán)提出調(diào)解方案以供參考，法官從事實(shí)和法律方面為當(dāng)事人擺明利害關(guān)系，當(dāng)事人則從實(shí)現(xiàn)自己利益的角度綜合考慮是否接受調(diào)解，這個過程是法官與當(dāng)事人以及當(dāng)事人之間意思交換的過程。在調(diào)解過程中，法官在調(diào)解程序中的具有主導(dǎo)作用，積極主動地介入并引導(dǎo)和促進(jìn)協(xié)議的達(dá)成，實(shí)質(zhì)上是法院代表國家對案件依法行使審判權(quán)的一種職能活動。

2、監(jiān)督調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容。合法性審查是行政訴訟的核心，同時也是行政訴訟存在的靈魂。雙方達(dá)成調(diào)解協(xié)議后，需要雙方當(dāng)事人對法院進(jìn)行相一致的陳述，由法院對調(diào)解協(xié)議的合法性進(jìn)行審查。這里的合法性審查是指在不違背法律的禁止性規(guī)定，不損害國家、集體和他人利益的前提下，通過調(diào)解的低成本、高效率，達(dá)到糾正違法或不合理行政行為，監(jiān)督和促進(jìn)行政機(jī)關(guān)的依法行政，實(shí)現(xiàn)對當(dāng)事人合法權(quán)益的保護(hù)的目的。

五、結(jié)語

要實(shí)現(xiàn)行政訴訟的制度創(chuàng)新，必須把調(diào)解置于現(xiàn)代行政法最新發(fā)展的背景下作理解，即隨著公法行為的契約化趨勢不可避免，行政權(quán)力和公民權(quán)利相互依賴、相互制約正日益深刻地改變現(xiàn)代行政管理的面貌，從而為行政權(quán)力的行使賦予了不同于以往的形式和內(nèi)容，也給以解決行政爭議為已任的行政訴訟提出一個新課題。在實(shí)務(wù)中，隨著行政行為的多樣化、行政案件的復(fù)雜化加劇，如何認(rèn)識羈束裁量行為在行政管理中的表現(xiàn)形式，明確法官司法自由裁量權(quán)的邊界，正確把握調(diào)解的度，使之不侵越行政權(quán)，成為擺在我們面前的一道嚴(yán)峻課題，亟待研究解決。

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注釋：

[①]參見方世榮主編：《行政法與行政訴訟法》，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第305頁；

[②]參見姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》，高等教育出版社，第265-266頁；于安主編：《行政法與行政訴訟法》，法律出版社1997年版，第85-86頁。

[③]參見[美]J.弗爾博格、李志：《美國ADR及其對中國調(diào)解制度的啟示》，《山東法學(xué)》1994年第4期；

[④]參見王振清主編：《行政訴訟的前洞實(shí)務(wù)問題研究》，中國方正出版社2004年版，第320頁；

[⑤]參見王名揚(yáng)主編：《法、美、英、日行政法簡明教程》，山西人民出版社1991年版，第161頁；

[⑥]參見烏懷德主編：《司法改革與行政訴訟制度的完善》，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第326頁。

[⑦]參見楊海坤、朱忠一主編：《我國行政訴訟制度步履艱難的原因探析》，載于《行政法學(xué)研究》，1999年第4期；

[⑧]參見孫林生、刑淑艷：“行政訴訟以撤訴方式結(jié)案為什么居高不下——對365件撤訴行政案件的調(diào)查分析”，《行政法學(xué)研究》，1996年第3期；

[⑨]參見《完善行政訴訟專家談》，載于《法制日報》2002/3/2

[⑩]關(guān)于不確定法律概念和自由裁量，詳見[德]哈特穆特。毛雷爾：《行政法學(xué)總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第124－148頁。

[11]參見韓猛、施海紅《論行政訴訟調(diào)解制度的建立》，安徽司法行政信息網(wǎng)2005年12月27日

[12]參見劉宗德、彭鳳至[臺]：《行政訴訟制度》，發(fā)表于翁岳生[臺]主編：《行政法》，中國法制出版社，2002年9月版，第1465頁。

[13]參見王養(yǎng)慶主編：《建立行政訴訟調(diào)解制度的可行性探討》，法律出版社，1998年版，第168頁。

第9篇

    我國確立行政訴訟和解的必要性與可能性

    (一)行政訴訟和解的必要性分析

    1.完善行政訴訟制度的需要

    我國《行政訴訟法》第50條規(guī)定,“人民法院審理行政案件,不適用調(diào)解”。然而,在實(shí)踐中出于行政機(jī)關(guān)的強(qiáng)勢地位、法院搞好與被訴行政機(jī)關(guān)關(guān)系的考慮、原告擔(dān)心被告打擊報復(fù)等種種原因,案外協(xié)調(diào)和解導(dǎo)致原告撤訴的情況十分普遍。在這些撤訴案件中,有相當(dāng)一部分是法官變相調(diào)解動員撤訴的結(jié)果,這嚴(yán)重?fù)p害了原告的合法權(quán)益。而且,案外協(xié)調(diào)和解所達(dá)成的協(xié)議僅僅是一個契約,只能期望行政機(jī)關(guān)自覺遵守,并不像判決一樣具有強(qiáng)制執(zhí)行力。根據(jù)最高院《關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》第36條的規(guī)定:“人民法院裁定準(zhǔn)許原告撤訴后,原告以同一事實(shí)和理由起訴的,人民法院不予受理?！比绻娉吩V后行政機(jī)關(guān)反悔,不履行和解協(xié)議,原告卻無法再行起訴,如何能維護(hù)自己的合法權(quán)利,這無疑使原告撤訴的風(fēng)險增大。筆者認(rèn)為,與其放任這種不穩(wěn)定的案外協(xié)調(diào)和解行為存在,不如在立法中確立行政訴訟和解制度,使這種和解行為名正言順,法律也好加以規(guī)制。

    2.訴訟經(jīng)濟(jì)和效率的需要

    訴訟經(jīng)濟(jì)和效率是指在訴訟過程中,應(yīng)盡量減少時間、人力、物力的消耗,以最低的訴訟成本取得最大的法律效益,以最快的速度解決糾紛終結(jié)訴訟,實(shí)現(xiàn)訴訟目的。在訴訟中,按照一般訴訟程序不但耗時耗力,而且當(dāng)事人還承擔(dān)著巨大的風(fēng)險。尤其在行政訴訟中,由于行政機(jī)關(guān)的強(qiáng)勢,行政相對人即使歷經(jīng)艱辛取得勝訴,也面對著行政案件執(zhí)行難的情況,這并不利于矛盾的化解。而且裁判結(jié)案難免有勝有敗,會引起敗訴方的上訴、申訴,導(dǎo)致案件曠日持久。行政訴訟和解制度不僅有利于及時解決行政糾紛,而且對于減少訴訟成本、節(jié)約司法資源有很大作用。而且,經(jīng)過訴訟和解的案件,行政機(jī)關(guān)一般會主動配合執(zhí)行,這有效解決了行政案件執(zhí)行難的問題,能有效保護(hù)行政相對人的合法權(quán)益,這對于定紛止?fàn)?構(gòu)建和諧社會有著顯著的作用。

    (二)行政訴訟和解的可能性分析

    1.行政自由裁量權(quán)的廣泛存在

    現(xiàn)實(shí)社會情況錯綜復(fù)雜,為了有效地管理社會,法律不得不賦予行政機(jī)關(guān)廣泛的自由裁量權(quán)。行政機(jī)關(guān)自由裁量權(quán)的廣泛存在,恰恰為行政訴訟和解提供了條件。行政機(jī)關(guān)享有自由裁量權(quán),在作出行政決定時有一定的選擇空間,只要不違法,在這個空間內(nèi)作出任何行為都是可以的。但對于行政相對人來說,卻存在行政行為是否合理的問題。行政訴訟往往是因行政機(jī)關(guān)所作行為不合理引起。在這種情況下,只要行政機(jī)關(guān)在訴訟中同意改變原來的行政決定,作出讓對方當(dāng)事人滿意的合理的決定就能達(dá)到解決糾紛的目的。行政裁量權(quán)的存在無疑為為行政訴訟和解制度奠定了基礎(chǔ)。

    2.域外和解制度的借鑒

    雖然我國行政訴訟和解制度尚處于理論探討階段,但國外很多國家和地區(qū)都已經(jīng)建立起了行政訴訟和解制度,并成功地運(yùn)用于實(shí)踐之中。像德、法、英、美、日等國以及我國臺灣地區(qū)都創(chuàng)立了行政訴訟和解制度,這對我國建立自己的行政訴訟和解制度具有借鑒意義。以德國行政訴訟和解制度為例,德國行政法院法第106條規(guī)定,只要行政訴訟的當(dāng)事人對和解標(biāo)的有全部或者部分的處分權(quán),就可以依本法在訴訟中達(dá)成和解,以全部或部分終結(jié)訴訟。具體操作方式有兩種:一是當(dāng)事人一致接受法院或者主審法官的建議以書面形式達(dá)成和解協(xié)議;二是當(dāng)事人自行達(dá)成和解協(xié)議但必須經(jīng)法院審查確認(rèn)。在德國,一個有效成立的和解協(xié)議具有執(zhí)行力。由此我們可以看出,國外的行政訴訟和解制度已經(jīng)十分成熟,這為我國行政訴訟和解制度的建立指明了道路。

    我國行政訴訟和解制度的構(gòu)建

    (一)行政訴訟和解應(yīng)遵循的原則

    1.自愿、合法原則

    自愿原則是行政訴訟和解的首要原則,法院不得強(qiáng)行要求當(dāng)事人和解。啟動和終止和解程序應(yīng)由當(dāng)事人根據(jù)自己的真實(shí)意愿決定。和解內(nèi)容由當(dāng)事人協(xié)商確定,法院不得干預(yù)。合法原則包括兩方面:一方面是和解協(xié)議的內(nèi)容合法。和解事項(xiàng)應(yīng)當(dāng)在當(dāng)事人的處分權(quán)限內(nèi),在行政機(jī)關(guān)自由裁量權(quán)范圍內(nèi),和解內(nèi)容不得違反法律禁止性規(guī)定,不得損害國家利益、公共利益和他人合法權(quán)益。另一方面是和解過程中程序合法。行政機(jī)關(guān)不得濫用職權(quán)迫使相對人放棄其合法權(quán)益,法院也不得偏向行政機(jī)關(guān)。對于當(dāng)事人達(dá)成的和解協(xié)議,法院應(yīng)進(jìn)行合法性審查。

    2.簡便、效率原則

    效率原則也是行政訴訟和解的又一重要原則,行政訴訟和解制度的設(shè)立本身就是為了快速的解決行政案件糾紛,防止案件久拖不決,增加當(dāng)事人的訟累。所以,在行政訴訟和解過程中,人民法院可以采取簡易方式,簡化訴訟程序,指導(dǎo)當(dāng)事人達(dá)成和解協(xié)議。當(dāng)事人之間可以就案件爭議的全部或部分達(dá)成和解協(xié)議,對于未能達(dá)成和解協(xié)議的部分,人民法院應(yīng)當(dāng)及時作出裁判。對于當(dāng)事人不同意和解或者未達(dá)成和解協(xié)議的,人民法院應(yīng)當(dāng)終止和解程序,及時作出裁判。不能任由當(dāng)事人之間相互扯皮,久和不決。

    (二)行政訴訟和解的具體制度設(shè)計

    1.和解的適用范圍

    行政訴訟和解涉及國家公權(quán)力的處分,因此要受到一定的限制。首先,行政機(jī)關(guān)必須對涉訴行政行為具有管轄權(quán)和處分權(quán),和解內(nèi)容必須在行政機(jī)關(guān)自由裁量權(quán)范圍內(nèi)。其次,在涉及重大公共利益的案件中,不得適用和解損害公眾利益,這是由行政執(zhí)法的公益性所決定的。再次,對于羈束性行政行為,由于行政機(jī)關(guān)沒有自由裁量權(quán),不適用和解。最后,在行政行為無效的情況下,和解是沒必要的,因?yàn)樾姓鄬θ藦囊婚_始就不必遵從此行政行為的約束。

    2.和解的程序

    首先,法院應(yīng)主動告知當(dāng)事人有和解的權(quán)利,在案件受理后、判決作出前都有權(quán)申請和解。其次,在和解過程中,由雙方當(dāng)事人就訴訟所涉糾紛進(jìn)行協(xié)商。最后,法院應(yīng)對當(dāng)事人協(xié)商達(dá)成的和解協(xié)議進(jìn)行審查,加以確認(rèn),使之具有既判力。法院主要查明如下事項(xiàng):(1)和解協(xié)議是否基于當(dāng)事人的真實(shí)意思表示;(2)當(dāng)事人對和解事項(xiàng)是否享有處分權(quán),是否在行政機(jī)關(guān)自由裁量權(quán)范圍內(nèi);(3)和解內(nèi)容是否違反法律強(qiáng)制性規(guī)定,是否損害公共利益和他人合法權(quán)益。沒有以上現(xiàn)象,和解依法形成,法院制成和解協(xié)議書,和解程序終結(jié)。

    3.和解協(xié)議的效力

    和解協(xié)議具有兩方面的效力:一方面終結(jié)訴訟程序;另一方面,重新劃定當(dāng)事人的實(shí)體權(quán)利義務(wù)。但對于是否賦予對于和解協(xié)議強(qiáng)制執(zhí)行力,學(xué)界有不同的觀點(diǎn),有學(xué)者認(rèn)為,不應(yīng)直接賦予和解協(xié)議強(qiáng)制執(zhí)行力,應(yīng)給與雙方當(dāng)事人解除和解協(xié)議的權(quán)利。筆者不同意這種觀點(diǎn),行政訴訟和解制度設(shè)立的目的就是為了快速有效的解決糾紛,如果不賦予和解協(xié)議強(qiáng)制執(zhí)行力,給當(dāng)事人反悔的權(quán)利,那么它的約束力將會大打折扣。一方反悔必然使?fàn)幾h重新進(jìn)入訴訟程序,耗時耗力,增加當(dāng)事人訟累。因此筆者認(rèn)為應(yīng)賦予和解協(xié)議與判決一樣的效力,賦予其強(qiáng)制執(zhí)行力,這有利于維護(hù)司法權(quán)威和社會穩(wěn)定。

    4.瑕疵和解的救濟(jì)

    對于瑕疵和解的救濟(jì),學(xué)界有不同的觀點(diǎn)。所謂瑕疵和解,是指訴訟和解有無效或應(yīng)當(dāng)撤銷的情形。和解無效的原因有違反法律強(qiáng)行性規(guī)定、和解事項(xiàng)不在當(dāng)事人處分權(quán)限內(nèi),損害公共利益等;和解可撤銷的原因有違反自愿原則,受脅迫或欺詐等。在這種情況下,法院不能再作新的裁判。那么,該如何對這種瑕疵和解進(jìn)行救濟(jì)呢?我國臺灣地區(qū)的行政訴訟法規(guī)定,如和解存有無效或應(yīng)撤銷的原因的,當(dāng)事人有請求繼續(xù)審判的權(quán)利。據(jù)此,部分學(xué)者認(rèn)為我國行政訴訟法在確立行政訴訟和解制度的情況下,也主張行政訴訟中瑕疵和解的救濟(jì)方式為繼續(xù)審判。也有學(xué)者認(rèn)為,對于和解存在瑕疵的情形,應(yīng)該提起再審之訴。因?yàn)楹徒鈪f(xié)議具有與判決一樣終結(jié)訴訟的效力。已終結(jié)的訴訟不可能再繼續(xù)審判。筆者同意第二種觀點(diǎn),既然和解協(xié)議具有與判決一樣的效力,那么對于判決的一切救濟(jì)都可以用來救濟(jì)和解協(xié)議,不只包括再審,也包括申訴、上訴。檢察院也可以對和解程序進(jìn)行監(jiān)督,對瑕疵和解進(jìn)行抗訴,以維護(hù)我國的法律秩序。