時(shí)間：2023-08-10 17:12:00
導(dǎo)語：在資產(chǎn)階級(jí)代議制的特征的撰寫旅程中，學(xué)習(xí)并吸收他人佳作的精髓是一條寶貴的路徑，好期刊匯集了九篇優(yōu)秀范文，愿這些內(nèi)容能夠啟發(fā)您的創(chuàng)作靈感，引領(lǐng)您探索更多的創(chuàng)作可能。
很多歷史教師在選取案例時(shí)，往往陷入一個(gè)誤區(qū)：即僅僅從學(xué)生的興趣出發(fā)設(shè)計(jì)案例，而忽視了課標(biāo)的要求，結(jié)果課堂教學(xué)效果十分有限。課標(biāo)是案例的“靈魂”。筆者認(rèn)為，教師應(yīng)在教學(xué)設(shè)計(jì)的初步階段，就緊密圍繞課標(biāo)內(nèi)容，建構(gòu)出本課知識(shí)體系，在此框架之上設(shè)計(jì)案例，讓案例真正為課標(biāo)服務(wù)，為教學(xué)服務(wù)。如人民版必修一第七專題《近代西方民主政治的確立與發(fā)展》，課標(biāo)要求學(xué)生掌握英、美、法、德四個(gè)國家資產(chǎn)階級(jí)代議制確立的過程和特征。為了切實(shí)有效地完成教學(xué)目標(biāo)的要求，筆者結(jié)合其他教師的相關(guān)經(jīng)驗(yàn)，設(shè)計(jì)了“李鴻章環(huán)游歐美記”這一教學(xué)案例。本案例利用李鴻章于1896年4月-9月出訪歐美的史實(shí)，以李鴻章的視角，觀察德、法、英、美四國的政治體制有何異同點(diǎn)，這樣的設(shè)計(jì)，讓平日里始終是“家—學(xué)校”兩點(diǎn)一線的學(xué)生仿佛伴隨李鴻章一行踏上了異國的土地，感受不同文明的魅力，和李鴻章一樣思考和探究不同政治體制形成的原因，為風(fēng)雨飄蕩中的大清國尋找新的發(fā)展思路。在此案例背景之下，學(xué)生的求知欲一下子被激發(fā)出來了，課堂氣氛活絡(luò)起來。接下來，學(xué)生積極閱讀教材，對(duì)教師設(shè)置的情景問題分組進(jìn)行課堂討論，在互助合作中完成了對(duì)該四個(gè)國家代議制特點(diǎn)的學(xué)習(xí)。最后，教師再通過案例情景再現(xiàn)，幫助學(xué)生總結(jié)本課學(xué)習(xí)內(nèi)容，完成表格，落實(shí)教學(xué)目標(biāo)。
2案例的設(shè)計(jì)要突出學(xué)生的課堂主體作用
在尊重史實(shí)的前提下，應(yīng)在案例教學(xué)中充分發(fā)揮學(xué)生的主體性作用。特別是在處理一些距離我們所處的時(shí)代久遠(yuǎn)的歷史知識(shí)時(shí)，由于政治經(jīng)濟(jì)背景和人們的價(jià)值觀的變化，學(xué)生對(duì)這些史實(shí)較難理解，教學(xué)重點(diǎn)更是無從突破。在此情況下，如果能夠讓學(xué)生參與到課堂中來，則有助于加強(qiáng)其對(duì)史實(shí)的了解和知識(shí)的把握。如《羅馬人的法律》一課，課標(biāo)要求學(xué)生了解羅馬法的主要內(nèi)容及其在維護(hù)羅馬帝國統(tǒng)治中的作用。教學(xué)過程中，學(xué)生普遍表示理解過于困難。針對(duì)此問題，筆者同校的一位青年教師，積極運(yùn)用案例教學(xué)法，把本課內(nèi)容設(shè)計(jì)成一場法庭斷案：“布魯圖是羅馬城的貴族，喜歡到各地旅游。在旅游途中，他因經(jīng)費(fèi)緊張而向埃及鐵匠卡西借了20個(gè)金幣，并立契約30天以后歸還。但30天過去了，卡西并沒有收到錢，卡西因此將布魯圖告上羅馬法庭。請(qǐng)問，如果你是法官，會(huì)如何判決這個(gè)“以下犯上”的官司呢？為什么？”在課堂上由學(xué)生擔(dān)任“法官”，現(xiàn)場斷案，一下子就抓住了學(xué)生的眼球，課堂上一瞬間鴉雀無聲，學(xué)生們都在認(rèn)真思考這個(gè)難題。接下來，為了完成“斷案”的任務(wù)，教師按照以下幾個(gè)環(huán)節(jié)開展課堂教學(xué)：第一，回歸教材，讓學(xué)生分階段歸納羅馬法的基本內(nèi)容和特點(diǎn)；第二，各小組內(nèi)部進(jìn)行討論，探討如何“斷案”；第三，各小組派代表上臺(tái)，展示他們的“法庭宣判”和相關(guān)法律依據(jù)。通過這三個(gè)環(huán)節(jié)的設(shè)計(jì)，學(xué)生已經(jīng)基本掌握了本課的教學(xué)重點(diǎn)。最后，由教師對(duì)學(xué)生的“斷案”表現(xiàn)進(jìn)行點(diǎn)評(píng)，并引導(dǎo)學(xué)生分析：不同階段的羅馬法在其所處的時(shí)代起到了怎樣的作用？整節(jié)課下來，學(xué)生不僅對(duì)羅馬法在不同時(shí)期的發(fā)展過程和具體法律條文的特點(diǎn)有了明確的認(rèn)識(shí)，而且提高了知識(shí)運(yùn)用能力，并且對(duì)羅馬法的性質(zhì)有了直觀的體驗(yàn)，較好的完成了教學(xué)任務(wù)。
3案例語言力求生動(dòng)化
[關(guān)鍵詞] 陪審團(tuán)；公民自由；司法公信力；造法；法制教育；……
美國陪審團(tuán)制度從英國傳入，至今在美國仍受到尊重，其原因除了陪審團(tuán)制度具備濃厚的社會(huì)、文化和法律基礎(chǔ)外，更主要的是陪審團(tuán)制度的價(jià)值意蘊(yùn)即陪審團(tuán)（本文僅指小陪審團(tuán)）制度本身的功能有現(xiàn)實(shí)的社會(huì)意義。對(duì)我國正在進(jìn)行的司法審判制度改革也有借鑒意義。
一、美國陪審團(tuán)制度的功能
（一）陪審團(tuán)制度保障公民自由的政治功能
陪審團(tuán)被美國看成是捍衛(wèi)自由的堡壘，陪審團(tuán)制度通過二種方式捍衛(wèi)公民自由：
一方面陪審團(tuán)制度通過人民分享司法審判權(quán)，以權(quán)力制約權(quán)力，保障公民自由。現(xiàn)代民主政治的根本特征就是一切權(quán)力屬于人民。但因現(xiàn)代國家由于地域遼闊、人囗眾多、政治與經(jīng)濟(jì)相分離等原因，現(xiàn)代民主都是間接民主或代議制民主，即人民不直接地、經(jīng)常地行使自己的權(quán)力，而是選舉自己的代表直接管理國家和社會(huì)公共事務(wù)。這意味著政治權(quán)力的主體與政治權(quán)力的行使主體之間存在某種分離。這種分離可能失控——政治權(quán)力不是按照權(quán)力所有者的整體意志，而是憑著權(quán)力行使者的意志和情緒而運(yùn)行，以至出現(xiàn)政治異化——政治權(quán)力在運(yùn)行中發(fā)生異變，權(quán)力的行使不利于權(quán)力所有者或者偏袒部分所有者[1]。國家正是權(quán)力的行使者，為防止政治權(quán)力失控，需要建立各項(xiàng)制度或機(jī)制，以制約權(quán)力行使者，有效地保障人民的自由權(quán)。資產(chǎn)階級(jí)啟蒙思想家提出了“以權(quán)力制約權(quán)力”，就是在權(quán)力行使者——國家內(nèi)部，將權(quán)力分為立法、行政、司法三權(quán)，三權(quán)相互制約。這是權(quán)力行使者對(duì)權(quán)力行使者的制約。這種制約制度要發(fā)揮防止政治異化的作用是以各權(quán)力行使者都能恪盡職守為前提條件，這顯然只是一種理想。在三權(quán)中，司法權(quán)被認(rèn)為是一個(gè)國家一個(gè)社會(huì)是否能夠確保正義的最后一道屏障，也是普通公民對(duì)一個(gè)國家還有沒有信心的檢測標(biāo)尺，同時(shí)還是一個(gè)社會(huì)能否穩(wěn)定的寒暑表。因此司法的權(quán)威相對(duì)于其他政府部門而言，具有其固有的特殊性，正是基于此，必須確保其公正性[2]。一旦出現(xiàn)權(quán)力失控，后果不堪沒想。培根指出：“一次不公正的司法判斷比多次不公的其他舉動(dòng)為禍尤烈。因?yàn)?，這些不公的舉動(dòng)不過弄臟了水流，而不公的判斷則把水源敗壞了”[3]。因此，人民不能更多地直接參與立法、行政權(quán)的行使，但人民直接參與司法權(quán)的行使就具有特別的意義。陪審團(tuán)制度就是作為社會(huì)公眾代表的陪審員參與訴訟活動(dòng)，是權(quán)力的所有者與職業(yè)法官分享了司法權(quán)，人民或一部分人民直接參與了權(quán)力的行使，法國著名政治思想家托克維爾評(píng)價(jià)說：“實(shí)行陪審制度就可把人民本身，或至少把一部分公民提到法官的地位，這實(shí)際上就是把陪審制度，把領(lǐng)導(dǎo)社會(huì)的權(quán)力置于人民或一部分公民之手?！盵4]權(quán)力所有者直接行使權(quán)力，權(quán)力所有者與權(quán)力行使者實(shí)現(xiàn)了統(tǒng)一，相對(duì)其他權(quán)力行使者來說，他們是最不容易濫用權(quán)力和腐敗的。他們分享司法權(quán)，從而使司法權(quán)內(nèi)部實(shí)現(xiàn)了一部分司法權(quán)對(duì)另一部分即職業(yè)法官的權(quán)力制約，是權(quán)力制約權(quán)力。從而有效防止司法的獨(dú)斷與專橫，保障公民的自由、民主。
另一方面美國認(rèn)為陪審團(tuán)保障公民自由不僅通過權(quán)力制約權(quán)力來實(shí)現(xiàn)，而且陪審團(tuán)審理是公民的權(quán)利，通過權(quán)利制約權(quán)力來實(shí)現(xiàn)。陪審團(tuán)制度傳入美國后，進(jìn)一步受到資產(chǎn)階級(jí)啟蒙思想家提出的每個(gè)人都有權(quán)由“和自己同類的人”來審訊、“人民代表參加審判”等思想的影響，使得陪審團(tuán)制度有了更新的意義，陪審團(tuán)制度不僅僅是對(duì)抗王權(quán)和勢(shì)力集團(tuán)的武器，而且成為民主的形式之一，它作為民間法律組織與另一民間法律組織——律師職業(yè)團(tuán)體是民主審判的兩根柱石，是產(chǎn)生權(quán)利、公正及合理穩(wěn)定的社會(huì)秩序的前提[5]。因此，1776年的《獨(dú)立宣言》對(duì)英王進(jìn)行的一系列控訴中，就指責(zé)英王在許多案件里剝奪殖民地人了使之不能享受陪審團(tuán)辦法的利益[6]。陪審團(tuán)制度作為美國獨(dú)立戰(zhàn)爭要爭取的重要權(quán)利之一，作為獨(dú)立戰(zhàn)爭的勝利果實(shí)而被寫入美國1787年憲法，陪審團(tuán)制度成為憲法上的權(quán)利（1975年美國最高法院判決陪審團(tuán)不是憲法上的權(quán)利）。因此，公民可以沿引憲法上的權(quán)利要求陪審團(tuán)審理，排除職業(yè)法官的獨(dú)斷，從而以權(quán)利制約職業(yè)法官的權(quán)力，保障公民的自由與民主。而英國則沒有明確將陪審團(tuán)審判作為權(quán)利賦予公民，相反，1933年法律明確規(guī)定的適用陪審團(tuán)的案件外，其他的案件是否使用陪審團(tuán)屬于法官的自由裁量權(quán)。
所以英國法官法官德夫林勛爵稱贊說：“由陪審團(tuán)審判不僅是實(shí)現(xiàn)公正的手段，．．．．．．，它還是象征自由永存的明燈?！盵7]潘恩贊揚(yáng)說：“在這里居于至高地位的陪審委員團(tuán)就是一個(gè)共和國，一個(gè)從人民當(dāng)中選舉出來的法官團(tuán)體”，陪審制度是人權(quán)的偉大的而又幾乎是唯一留存的堡壘[8]。陪審團(tuán)制度真正使人民成了最終的審判者，也只有人民成為自己的審判者，才能確保人民的民主、自由。
（二）陪審團(tuán)審判提升審判公信力的司法功能
美國學(xué)者認(rèn)為，陪審團(tuán)審判的消極作用就是可能是某種隱蔽的社會(huì)偏見者的容納者，所以，在一個(gè)特定的案件中也可能給判決帶來偏見。但瑕不掩瑜，就社會(huì)正義來說，陪審團(tuán)本身可被看作是一個(gè)重要平衡器，就是說，陪審團(tuán)的人民性使陪審團(tuán)能夠通過證人證據(jù)，并通過自己的潛意識(shí)，有時(shí)是有意識(shí)的觀察世界的方式，從警察或社會(huì)大眾所要求的角度來作出解釋[9]。
1、組成成員的人民性
陪審團(tuán)在古英語中的解釋至少是一組與自己同等地位的人，自己的同輩，所以17、18世紀(jì)和19世紀(jì)時(shí)英國人受同一階級(jí)的人們的審判，如一個(gè)有世襲爵位的人被指控犯罪，他有權(quán)由從上院選出來的人組成的陪審團(tuán)進(jìn)行審判，否則，就不由陪審團(tuán)審判。但美國被認(rèn)為是沒有階級(jí)的社會(huì)，沒有世襲爵位，不具備屬于陪審團(tuán)成員的專有資格。因此，如果說英國那時(shí)陪審團(tuán)還有階級(jí)性，那么自美國獨(dú)立時(shí)，美國陪審團(tuán)就具有了超越階級(jí)的人民性?，F(xiàn)代美國法規(guī)定陪審員應(yīng)是21歲至70歲的美國公民；陪審員應(yīng)是每年納稅250美元以上的有財(cái)者；還要求能閱讀和書寫英語；還有一些不得擔(dān)任陪審員的人。早期婦女不能擔(dān)任陪審員，但現(xiàn)在婦女也可以擔(dān)任陪審員，美國現(xiàn)有學(xué)者主張陪審員的挑選應(yīng)不受貧富、經(jīng)濟(jì)地位、國籍等狀況的影響[10]，從而在法律上確定了陪審團(tuán)的人民性。
同時(shí)為確保陪審團(tuán)的人民性，建立了陪審員召集制度。美對(duì)陪審員的選任由法官召集，具體由陪審團(tuán)選審官或法院辦事員負(fù)責(zé)，一般在受理案件法院的轄區(qū)內(nèi)選任，最初是從電話號(hào)碼簿上挑選陪審員，這一做法被一些指責(zé)是以不公正的方式選定陪審團(tuán)名單，它排除了那些裝不起電話的人。近年來通常聯(lián)合使用選民名單、電話號(hào)碼簿名單、汽車登記名單以及其他程序進(jìn)行挑選。目的是使陪審團(tuán)能夠超越種族、經(jīng)濟(jì)方面的偏見，使審判公正，同時(shí)也使更多的人有機(jī)會(huì)參加到司法民主中。
2、組成人數(shù)的人民性
從數(shù)量上說，人民總是代表多數(shù)，也只有多數(shù)才能代表人民。而合議庭一般人數(shù)較少，如我國民事訴訟中合議庭一般由三人組成，刑事訴訟中一般由三人、五人或七人組成，司法實(shí)踐中多是三人，而美國陪審團(tuán)一般由12組成，是我國合議庭組成的二倍甚至四倍。陪審團(tuán)人數(shù)的眾多性使其不易腐敗，正如凱文所言，要影響甚至收買12個(gè)人，比影響甚至收買1個(gè)人要困難得多。人數(shù)的人民性是裁判人民性的根本保障。
3、裁判的人民性
美國的陪審團(tuán)負(fù)責(zé)事實(shí)審，判決實(shí)行多數(shù)同意制度，即12名陪審員的多數(shù)意見作為陪審團(tuán)的裁決，相對(duì)于法官的裁決，更有人民性，這是因?yàn)槭桥銓張F(tuán)裁決是人數(shù)眾多人的裁決，陪審員通過對(duì)證人證供之可信性和可靠性而行得的綜合判斷而取得一致意見，比法官一己的判斷更為穩(wěn)當(dāng)；其次是因?yàn)榕銓張F(tuán)裁決是來自普通民眾的裁決，美國認(rèn)為某種程度上法官必然與雜亂無章的社會(huì)脫節(jié)，常誤認(rèn)一切的人都像他們一樣的合邏輯，而陪審員來自普通民眾，他們常常比較明了普通人的昏亂和謬誤。所以，陪審團(tuán)進(jìn)行事實(shí)審，法官進(jìn)行法律審，法官和陪審團(tuán)相互影響、交流，很可能比法官單獨(dú)工作更能取得健全的結(jié)果[11]。從而使司法更貼近社會(huì)生活，反映民意。
為了保證陪審團(tuán)裁決的人民性，一是建立了陪審團(tuán)審查制度，以盡可能地排除那些對(duì)特定案件抱有明顯的或可察覺的偏見的人，美國采取詢問主義，即就是從候選陪審員宣誓就職開始，法庭將詢問他們的姓名、職業(yè)、是否與案件的利害關(guān)系，是否對(duì)案件具有可能影響判斷的特殊知識(shí)，是否對(duì)訴訟的一方當(dāng)事人有偏見，是否認(rèn)識(shí)證人以及其他任何不能擔(dān)任陪審員的原因。二是法官對(duì)陪審團(tuán)裁判時(shí)不加干預(yù)，只是告訴陪審員如何投票，如何選出陪審長主持評(píng)議，看待證人、分析證據(jù)的方法，而不對(duì)證據(jù)發(fā)表意見，宣布他們應(yīng)當(dāng)運(yùn)用的法規(guī)。即使有的州如加利福尼亞憲法允許法官對(duì)證據(jù)發(fā)表意見，但他們從不這么做。美國體制非常中立，法官的任務(wù)是嚴(yán)格限于行使公斷人或仲裁人的責(zé)任，他們只是告訴陪審團(tuán)基本原則，并鼓勵(lì)他們自己決定運(yùn)用這些原則[12]。三是對(duì)陪審團(tuán)裁判的低效，美國則認(rèn)為陪審團(tuán)是社會(huì)正義的一個(gè)重要平衡器，因此使用陪審團(tuán)即使費(fèi)時(shí)費(fèi)財(cái)，也是實(shí)現(xiàn)社會(huì)正義所必須付出的成本。相對(duì)于時(shí)間和金錢而言，社會(huì)正義更重要。
一、財(cái)政法的概念
“財(cái)政”概念常常被人們?cè)诓煌纳舷挛闹惺褂?，因而被賦予多種意義。首先，財(cái)政可以是指一種行為，即國家為了滿足公共需要而參與國民收入分配的活動(dòng)，包括財(cái)政收入、財(cái)政管理和財(cái)政支出等；其次，財(cái)政可以是指一種制度，即財(cái)政活動(dòng)據(jù)以運(yùn)行的機(jī)構(gòu)和規(guī)則體系。它既可能是法律規(guī)定的顯性制度，也可能是財(cái)政活動(dòng)中自發(fā)形成的、有待法律確認(rèn)的隱性制度；最后，財(cái)政還可以指一種社會(huì)關(guān)系，它既可能是指從過程來看的國家機(jī)關(guān)之間以及它們與財(cái)政行政相對(duì)人之間，在財(cái)政活動(dòng)過程中發(fā)生的相互制約的或管理性質(zhì)的社會(huì)關(guān)系，即財(cái)政行政關(guān)系，也可能是指從財(cái)政分配結(jié)果來看的各種主體之間的經(jīng)濟(jì)利益分配關(guān)系，即財(cái)政經(jīng)濟(jì)關(guān)系，還可能兩者兼而有之。
從形式層面看，財(cái)政法就是調(diào)整財(cái)政關(guān)系之法。按傳統(tǒng)的部門法劃分標(biāo)準(zhǔn)，這種界定方式因?yàn)橥宫F(xiàn)了財(cái)政法獨(dú)特的調(diào)整對(duì)象，所以可以使財(cái)政法與其他部門法相區(qū)分。由于這種定義方式頗具中性色彩，既不涉及到意識(shí)形態(tài)之爭，也不涉及到法律的價(jià)值追求，因此它可以適應(yīng)各個(gè)歷史階段不同國家的所有情況。無論是奴隸社會(huì)時(shí)期，還是封建社會(huì)時(shí)期；無論是資本主義時(shí)期，還是社會(huì)主義時(shí)期，財(cái)政法的形式共性都可以從其調(diào)整財(cái)政關(guān)系這一點(diǎn)找到。也正是基于這個(gè)共性，財(cái)政法學(xué)才可能將自己的研究視角延伸到各個(gè)歷史時(shí)期的不同政治經(jīng)濟(jì)背景的國家，從而形成財(cái)政法制史或比較財(cái)政法等研究分支。
然而，概念的廣泛適用性必定是以高度抽象作為前提的。當(dāng)事物的共性被作為唯一的追求對(duì)象時(shí)，其諸多的特性就不得不被舍棄。對(duì)于身處特定歷史階段特定國家的個(gè)人或團(tuán)體來說，抽象的共性固然重要，但各種與自身發(fā)展密切關(guān)系的特殊性同樣不可忽視。在很大程度上，正是事物的特殊性在決定其發(fā)展方向方面發(fā)揮著重要的作用。
眾所周知，自從國家產(chǎn)生、法律創(chuàng)制以來，人類共經(jīng)歷了奴隸社會(huì)、封建社會(huì)、資本主義社會(huì)和社會(huì)主義社會(huì)等四種不同的歷史類型，不同歷史時(shí)期財(cái)政法的職能定位和價(jià)值追求也是不一樣的。一般情況下，奴隸社會(huì)和封建社會(huì)時(shí)期的財(cái)政法都是建立在君主專制的基礎(chǔ)上，君王或皇帝是國家權(quán)力的源泉和中心，財(cái)政權(quán)力只是君權(quán)的一個(gè)組成部分。在理論上財(cái)政權(quán)力并非來自于人民，相反，它們是壓制人民權(quán)利的武器。在這種情況下，財(cái)政法僅僅是利用法律形式推行財(cái)政政策的一個(gè)工具而已，缺乏獨(dú)立的與民眾利益聲氣相求的價(jià)值取向。財(cái)政法的主要功能在于保障財(cái)政收入的征收和管理，而財(cái)政支出方面則僅僅停留在技術(shù)性層面，滿足于統(tǒng)治階級(jí)內(nèi)部從上到下的管理和監(jiān)督。
封建社會(huì)末期，新興資產(chǎn)階級(jí)與君權(quán)的矛盾集中體現(xiàn)在財(cái)政問題上。封建君主的橫征暴斂激起了資產(chǎn)階級(jí)和普通民眾的強(qiáng)烈不滿，市民革命由此爆發(fā)。如英國的歷次革命均因國王濫施稅負(fù)而起，最終為人民通過議會(huì)爭得“課稅同意權(quán)”；美國的革命則發(fā)端于北美十三州殖民地人民抗繳茶葉稅，最終了英國的殖民統(tǒng)治，建立了獨(dú)立的新國家。資產(chǎn)階級(jí)國家建立之后，至少在形式上開始確認(rèn)國家權(quán)力來源于人民，并在此基礎(chǔ)上進(jìn)行各項(xiàng)制度的設(shè)計(jì)和建設(shè)。基于這個(gè)前提，財(cái)政法的宗旨和原則都較以前發(fā)生了質(zhì)的變化。首先，財(cái)政被定義為一種服務(wù)于大眾的公共物品，它源自于人民的公共需要，因此必須受到人民的制約；其次，財(cái)政權(quán)力不再是一種單純用于統(tǒng)治的工具和手段，它來源于人民的授權(quán)，同時(shí)也在此范圍內(nèi)受人民的監(jiān)督；再次，財(cái)政的民主基礎(chǔ)備受重視，人民通過議會(huì)行使對(duì)財(cái)政的決定和控制權(quán)成為財(cái)政法的基本原則；最后，財(cái)政法的功能開始轉(zhuǎn)向保障財(cái)政的民主統(tǒng)制，財(cái)政權(quán)力的失范成為關(guān)注的重點(diǎn)，人民的基本權(quán)利開始凸現(xiàn)。因此，這一歷史時(shí)期的財(cái)政法明顯不同于君主專制時(shí)期的財(cái)政法，盡管它們都符合在調(diào)整對(duì)象方面的共性。
社會(huì)主義革命在部分國家勝利后，盡管消滅了私有制，在最根本的程度上為人民奠定了基礎(chǔ)，但是，由于傳統(tǒng)和認(rèn)識(shí)方面的原因，公有制的實(shí)施并沒有為人民如何授權(quán)、如何規(guī)范和監(jiān)督的權(quán)利提供太多的機(jī)會(huì)。受意識(shí)形態(tài)的影響，建立在公有制基礎(chǔ)上的國家被定性為人民的利益當(dāng)然代表。由于缺乏民主和法治，權(quán)力在造福于人民的同時(shí)，也曾因?yàn)椴皇芟拗坪捅O(jiān)督而釀成大錯(cuò)。財(cái)政法雖然理論上代表著人民的意志，但在現(xiàn)實(shí)生活中仍舊會(huì)變成保障國家行使權(quán)力的工具。具體的表現(xiàn)是，大量的財(cái)政法規(guī)由政府執(zhí)法部門制定，財(cái)政的民主統(tǒng)制被視為毫無必要的妄談；財(cái)政法的核心主要不在于規(guī)范財(cái)政權(quán)力，而更多地在于推行國家政策；人民不僅難以實(shí)現(xiàn)對(duì)財(cái)政的決定和控制，在具體的財(cái)政執(zhí)法中也難以得到程序的保障。這種理論和實(shí)踐的背離使得財(cái)政法未能走出權(quán)力的陰影，其先進(jìn)性自然受到了很大的限制。
所以，就財(cái)政法而言，揭示出其調(diào)整財(cái)政關(guān)系的形式共性當(dāng)然必要，因?yàn)檫@有助于界定與其他法律部門的關(guān)系，同時(shí)通過對(duì)調(diào)整對(duì)象的解構(gòu)，可以構(gòu)建財(cái)政法的活動(dòng)范圍與內(nèi)部體系，但是，對(duì)于二十一世紀(jì)的財(cái)政法學(xué)來說，僅僅滿足于此是十分不夠的，因?yàn)樗鼰o法揭示出財(cái)政法更深層次的內(nèi)涵，對(duì)我國目前的財(cái)政法治建設(shè)也沒有太大的現(xiàn)實(shí)意義。故此，財(cái)政法的概念還有待于從時(shí)代特性方面進(jìn)行深入挖掘。
從實(shí)質(zhì)的層面出發(fā)，我們認(rèn)為，現(xiàn)代財(cái)政法是建立在民主基礎(chǔ)上、以增進(jìn)全民福利和社會(huì)發(fā)展為目標(biāo)、調(diào)整財(cái)政關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。其具體內(nèi)涵包括：
（1）民主是財(cái)政法的制度基礎(chǔ)。財(cái)政法的民主性體現(xiàn)為，財(cái)政權(quán)力來源于人民，人民可以通過選舉組成代議制機(jī)構(gòu)，也可以直接通過全民公決行使財(cái)政權(quán)力，決定和監(jiān)督重大財(cái)政事項(xiàng)。財(cái)政法與的關(guān)系表現(xiàn)為，財(cái)政法涉及到公權(quán)力的分配，因此必須在憲法的框架下運(yùn)行。憲法所規(guī)定的國家結(jié)構(gòu)形式、政權(quán)組織形式、公民的基本權(quán)利等都是財(cái)政法有效施行的前提。由于財(cái)政法與憲法的關(guān)系如此密切，因此，各國憲法大都花費(fèi)較多的篇幅規(guī)定基本財(cái)政事項(xiàng)。就此而言，財(cái)政法其實(shí)就是憲法在財(cái)政領(lǐng)域的具體化。
（2）財(cái)政法的目標(biāo)在于增進(jìn)全民福利，促進(jìn)社會(huì)發(fā)展。盡管廣義的財(cái)政法包括稅法、費(fèi)用征收法等可能導(dǎo)致公民向國家讓渡財(cái)產(chǎn)的領(lǐng)域，但從整體上看，財(cái)政法應(yīng)該是以維護(hù)和保障基本人權(quán)，促進(jìn)人權(quán)保護(hù)水平不斷提高為基本宗旨的。無論是財(cái)政收入法還是財(cái)政管理或運(yùn)營法，其除了保證行政過程的公開、公正、公平，防范行政權(quán)力侵犯人民基本權(quán)利外，最主要的目的還是在于通過規(guī)范管理，提高財(cái)政資金使用的效益，增進(jìn)全民福利，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展。即便是財(cái)政收入法，其合法性依據(jù)除了相關(guān)法律規(guī)定外，還在于通過調(diào)整資源分配、收入差距、景氣周期以及保證合理財(cái)政支出等職能消除社會(huì)發(fā)展過程中的不公平現(xiàn)象，并最大可能地促進(jìn)經(jīng)濟(jì)總量的增長。因此，財(cái)政法的目標(biāo)不僅在于體現(xiàn)憲法基本權(quán)利的質(zhì)的規(guī)定性，同時(shí)也在于從量上擴(kuò)大權(quán)利的覆蓋范圍及實(shí)現(xiàn)程度。
（3）財(cái)政法以財(cái)政關(guān)系為調(diào)整對(duì)象。財(cái)政關(guān)系其實(shí)只是一種學(xué)理上的擬制，它指的是財(cái)政行為未經(jīng)法律調(diào)整以前所引發(fā)的經(jīng)濟(jì)關(guān)系。通過對(duì)財(cái)政關(guān)系的分析，可以劃定財(cái)政法的內(nèi)部體系框架，理清財(cái)政法與其他相關(guān)部門法的關(guān)系，從而確定財(cái)政法在法律體系中的地位。
二、財(cái)政法的調(diào)整對(duì)象
通常情況下，財(cái)政法的調(diào)整對(duì)象既可以表述為一種財(cái)政行為，也可以表述為一種財(cái)政制度，還可以表述為一種財(cái)政關(guān)系。財(cái)政行為著眼于財(cái)政主體的動(dòng)態(tài)過程，財(cái)政制度著眼于財(cái)政運(yùn)轉(zhuǎn)的外在環(huán)境，財(cái)政關(guān)系則著眼于財(cái)政現(xiàn)象的內(nèi)在聯(lián)系。動(dòng)態(tài)過程受制于外在環(huán)境，但也是外在環(huán)境的創(chuàng)造力量，而內(nèi)在聯(lián)系則是對(duì)動(dòng)態(tài)過程和外在環(huán)境更高層次的概括，其內(nèi)容更為豐富和兼容，因此，在表述財(cái)政法的調(diào)整對(duì)象時(shí)以財(cái)政關(guān)系為最優(yōu)。
在歷史上，由于人們對(duì)財(cái)政職能的理解不同，財(cái)政關(guān)系的范圍也隨著變化。自然經(jīng)濟(jì)條件下財(cái)政的主要職能是替君王籌集行政管理、國防安全與擴(kuò)張以及皇室開支的經(jīng)費(fèi)。自由競爭資本主義時(shí)期的財(cái)政也僅限于籌集收入滿足國家日常經(jīng)費(fèi)開支的需要，很少通過再分配的形式調(diào)節(jié)社會(huì)收入不公平，也不需要干預(yù)資源配置。
進(jìn)入壟斷資本主義時(shí)期以后，因?yàn)槭袌鍪ъ`所帶來的種種惡果集中爆發(fā)。為了應(yīng)對(duì)危機(jī)，財(cái)政的職能開始不斷擴(kuò)展。首先，財(cái)政應(yīng)當(dāng)在市場和國家之間有效配置資源，然后保證財(cái)政內(nèi)部資源的合理分配。如界定財(cái)政活動(dòng)范圍，優(yōu)化財(cái)政支出結(jié)構(gòu)，安排財(cái)政投融資的規(guī)模、結(jié)構(gòu)，并通過稅收、補(bǔ)貼等方式，引導(dǎo)社會(huì)投資方向等。其次，財(cái)政開始通過自身活動(dòng)進(jìn)行社會(huì)范圍內(nèi)的收入再分配，以緩和兩極分化現(xiàn)象，實(shí)現(xiàn)社會(huì)分配的相對(duì)公平。如個(gè)人所得稅累進(jìn)征收，開征遺產(chǎn)稅、贈(zèng)與稅，實(shí)施社會(huì)保障等。最后，為解決市場自發(fā)運(yùn)行中所產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)周期問題，“反周期”的財(cái)政政策開始實(shí)施，如在經(jīng)濟(jì)過熱中提高財(cái)政收入水平、壓縮財(cái)政支出，而在經(jīng)濟(jì)蕭條時(shí)則通過減稅等方式培育消費(fèi)和投資能力，同時(shí)加大財(cái)政支出以增加社會(huì)需求，以此刺激經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。
在社會(huì)主義計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下，財(cái)政的主要職能是進(jìn)行以國家為主體的、對(duì)包括生產(chǎn)資料和生活資料在內(nèi)的一切社會(huì)資源的分配。由于生產(chǎn)和生活都通過財(cái)政進(jìn)行控制，不會(huì)出現(xiàn)收入分配不公或生產(chǎn)周期波動(dòng)，因此財(cái)政資源配置職能也就將收入分配和經(jīng)濟(jì)調(diào)節(jié)完全包容在內(nèi)。另外，由于財(cái)政活動(dòng)無所不包的稟性，財(cái)政與企業(yè)財(cái)務(wù)、財(cái)政與金融都呈現(xiàn)難舍難分的關(guān)系。如，國家從全民所有制企業(yè)和集體所有制企業(yè)中不僅可以取走企業(yè)擴(kuò)大再生產(chǎn)所需的積累，而且還包括折舊基金等維持簡單再生產(chǎn)的物質(zhì)資料，企業(yè)職工的工資標(biāo)準(zhǔn)和工資款的撥付也都是通過財(cái)政直接進(jìn)行的。這樣，企業(yè)財(cái)務(wù)的獨(dú)立性就會(huì)完全喪失，從而依附于國家財(cái)政。又如，銀行不能自主從事貸款業(yè)務(wù)，卻必須按照財(cái)政的意圖為相關(guān)項(xiàng)目提供建設(shè)資金，銀行存款成為財(cái)政建設(shè)資金的重要來源，銀行也被稱為“第二財(cái)政”。
跟計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)期相比，中國在改革開放以后對(duì)財(cái)政職能的探索已經(jīng)出現(xiàn)了顯著的進(jìn)步。第一，國有企業(yè)和集體企業(yè)都被視為獨(dú)立經(jīng)營的商業(yè)主體，其財(cái)務(wù)關(guān)系與財(cái)政關(guān)系完全分開，財(cái)政只是在投資和利潤分配時(shí)才與企業(yè)發(fā)生聯(lián)系。第二，財(cái)政與金融的關(guān)系也已經(jīng)理順，財(cái)政可以通過經(jīng)濟(jì)杠桿引導(dǎo)銀行發(fā)放貸款，但是不能進(jìn)行強(qiáng)迫。財(cái)政關(guān)系的范圍至少將商業(yè)性貨幣資金關(guān)系排除在外。第三，在向市場經(jīng)濟(jì)推進(jìn)的過程中，由于收入分配兩極分化的現(xiàn)象日益明顯，財(cái)政的收入分配調(diào)節(jié)職能開始顯現(xiàn)，開征個(gè)人所得稅、實(shí)施社會(huì)保障等都是其中之例。第四，受市場失靈的影響，我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展也開始出現(xiàn)周期性波動(dòng)。為保持經(jīng)濟(jì)的穩(wěn)定性，財(cái)政開始主動(dòng)尋找反周期的對(duì)策。如為了消除經(jīng)濟(jì)疲軟，我國近幾年一直實(shí)施積極的財(cái)政政策，其核心內(nèi)容就在于通過擴(kuò)大財(cái)政支出規(guī)模，刺激消費(fèi)，擴(kuò)大內(nèi)需，從而促進(jìn)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。
最值得一提的是，近年來，我國在財(cái)政改革實(shí)踐中開始接受公共財(cái)政的觀念，財(cái)政的活動(dòng)范圍及未來發(fā)展方向都據(jù)此作了大幅度調(diào)整。例如，對(duì)設(shè)計(jì)院、工程局等完全能夠進(jìn)入市場的單位，財(cái)政不再對(duì)其提供資金；對(duì)高等院校、文化藝術(shù)團(tuán)體等介于市場性和公共性之間的單位，財(cái)政不再全額承擔(dān)其費(fèi)用，差額部分由其通過收費(fèi)加以解決；對(duì)于社會(huì)保障等關(guān)系到人民生命健康權(quán)的領(lǐng)域則不斷增加投入，社會(huì)保障的范圍從城鎮(zhèn)下崗失業(yè)人員擴(kuò)展到最低生活保障線以下人員，現(xiàn)在又在逐漸向農(nóng)村推進(jìn)；在財(cái)政投資方面，對(duì)于競爭性產(chǎn)業(yè)，財(cái)政不再作重點(diǎn)投入，財(cái)政資金開始明顯地向基礎(chǔ)產(chǎn)業(yè)、幼稚產(chǎn)業(yè)、高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)傾斜。是否具有公共性以及公共性的大小已經(jīng)成為中國財(cái)政活動(dòng)范圍的一條準(zhǔn)則，公共財(cái)政已經(jīng)成為中國財(cái)政改革的一個(gè)基本目標(biāo)。
關(guān)鍵詞：高效；高中歷史；課堂教學(xué)
當(dāng)前，隨著新課改的不斷推進(jìn)，新課程的理念逐漸被廣大教師接受，素質(zhì)教育、高效教育等字眼也逐漸被廣大教師所認(rèn)識(shí)。但是，如果我們仔細(xì)想想，我們?cè)诮虒W(xué)實(shí)踐中貫徹新課改理念了嗎？我們的教學(xué)是高效的嗎？恐怕會(huì)有很多教師都會(huì)搖頭。教師在自己的教學(xué)中或多或少地還存在著穿“新衣”演“舊戲”的現(xiàn)象，自覺不自覺地把新課程裝進(jìn)了“應(yīng)試教育”的“籠子”里，只留下新課改理念的空殼，課堂教學(xué)效率低下或無效。在此種狀況下，我們更有必要探究一下如何構(gòu)建高效的課堂教學(xué)。筆者就結(jié)合高中歷史學(xué)科特點(diǎn)和自己多年的教學(xué)實(shí)踐，談一下自己的看法。
有效教學(xué)的理念起源于20世紀(jì)上半葉西方的教育科學(xué)化運(yùn)動(dòng)，它的核心問題就是教學(xué)的效益，也就是研究什么樣的教學(xué)是有效而且高效的，亦或低效甚至無效的。所謂“有效”，是指通過教師在一段時(shí)間的教學(xué)之后，學(xué)生所獲得的具體的進(jìn)步或發(fā)展。具體來說，主要包括：學(xué)生在認(rèn)知上，從不懂到懂，從少知到多知，從不會(huì)到會(huì)；在情感上，從不喜歡到喜歡，從不熱愛到熱愛，從不感興趣到感興趣。因此，要實(shí)現(xiàn)高中歷史高效課堂，教師必須注意采取多種策略來調(diào)動(dòng)學(xué)生的興趣，提高學(xué)生學(xué)習(xí)的積極性和主動(dòng)性，進(jìn)而提高教學(xué)效益。
一、激發(fā)學(xué)生的學(xué)習(xí)興趣，構(gòu)建樂學(xué)的課堂
蘇霍姆林斯基說過：“在每一個(gè)年輕的心靈里，存放著求知好學(xué)、渴望知識(shí)的‘火藥’。就看你能不能點(diǎn)燃這‘火藥’?！痹趥鹘y(tǒng)的教學(xué)模式中，教師臺(tái)上講，學(xué)生臺(tái)下聽，被動(dòng)接受知識(shí)，全無興趣可言。新課標(biāo)強(qiáng)調(diào)以教師為主導(dǎo)，學(xué)生為主體，充分調(diào)動(dòng)學(xué)生的積極主動(dòng)性，激發(fā)學(xué)生的學(xué)習(xí)興趣。
實(shí)踐證明，興趣是最好的老師，一旦學(xué)生對(duì)所學(xué)的內(nèi)容產(chǎn)生了濃厚的興趣，他們學(xué)習(xí)的積極性就會(huì)有明顯的提高，主動(dòng)求知，想盡一切辦法，克服一切困難，課堂教學(xué)的效率就會(huì)提高。有個(gè)美國的心理學(xué)家通過實(shí)驗(yàn)證明，人的興趣一旦被激發(fā)出來，其積極性甚至可以增加3～4倍。針對(duì)高中歷史課程特點(diǎn)，筆者主要從以下幾個(gè)方面來深挖教材中的趣味內(nèi)容，以激發(fā)學(xué)生的學(xué)習(xí)興趣。
1.情境導(dǎo)入引趣。俗話說：“良好的開端是成功的一半?！绷己玫恼n堂導(dǎo)入能夠一開始就緊緊抓住學(xué)生的心，使其集中精力。有經(jīng)驗(yàn)的教師往往善于在課堂教學(xué)的開始階段就巧設(shè)一個(gè)扣人心弦的“開場白”，對(duì)于提高課堂效率有“牽一發(fā)而動(dòng)全身”之妙。情景教學(xué)法就是一個(gè)很有效的導(dǎo)入方法。教師可以用豐富而生動(dòng)的語言描述歷史上的動(dòng)人故事及刀光劍影的壯觀場面，盡情地展現(xiàn)歷史本身的魅力，緊緊吸引學(xué)生，使其急切地知道后面要發(fā)生什么，以及與此相關(guān)的都有哪些內(nèi)容；還可以有效利用現(xiàn)代化教學(xué)手段，給學(xué)生提供一個(gè)場面宏大、內(nèi)容豐富，集聲音、圖像、文字等于一體的多媒體教學(xué)環(huán)境，讓學(xué)生走進(jìn)歷史、親歷“歷史”，這必將大大激發(fā)學(xué)生的學(xué)習(xí)興趣，從而使其積極思維并積極參與課堂活動(dòng)。
2.新奇引人入勝。喜歡新奇是人的共同心理，更是青少年的主要心理特征。在教學(xué)中，如果教師每次的授課方式都是介紹背景、講解內(nèi)容、總結(jié)影響，學(xué)生一定會(huì)感到?jīng)]有新意，即使是新事情、新內(nèi)容也很難讓學(xué)生產(chǎn)生新奇感。如果教師能夠改變這種教學(xué)模式，有所創(chuàng)新，結(jié)合教學(xué)內(nèi)容變換一下呈現(xiàn)方式，即使是平常的事件、普通的內(nèi)容，也能夠讓學(xué)生眼前一亮，產(chǎn)生新奇感，并激發(fā)學(xué)生的學(xué)習(xí)興趣。
比如，我在教學(xué)中就復(fù)習(xí)《西方資產(chǎn)階級(jí)代議制》一課的時(shí)候，就曾經(jīng)采用“角色扮演”法。首先讓學(xué)生回顧一下基本的史實(shí)，提醒他們應(yīng)該注意的關(guān)鍵點(diǎn)。然后讓學(xué)生分為4組分別代表英、美、法、德四個(gè)國家，經(jīng)過幾分鐘的準(zhǔn)備，每個(gè)小組推選出一個(gè)同學(xué)扮演本國的國家元首、政府首腦來介紹自己的權(quán)力、職能和本國政治制度的特點(diǎn)。只見學(xué)生個(gè)個(gè)激動(dòng)萬分，發(fā)言積極。通過“英國首相”“美國總統(tǒng)”“法國總統(tǒng)”“德國鐵血宰相”的演說，學(xué)生在輕松愉快的氣氛中復(fù)習(xí)并鞏固了基本知識(shí)，而且記憶深刻，效果良好。
另外，我還經(jīng)常讓學(xué)生利用課前兩分鐘時(shí)間進(jìn)行演講活動(dòng)，讓學(xué)生提前搜集好資料，做好充分的準(zhǔn)備，上臺(tái)講講和歷史人物有關(guān)的成語或者歷史故事。這樣，既可以擴(kuò)展學(xué)生的知識(shí)面，又能增強(qiáng)課堂教學(xué)的趣味性，從而提高教學(xué)效果。
3.以史為鑒，讓學(xué)生積極地關(guān)注社會(huì)現(xiàn)實(shí)。以史為鑒可以明古今，古人云：“家事、國事、天下事，事事關(guān)心?！备咧须A段的學(xué)生正處于人生的黃金時(shí)期，滿腔熱血，激情澎湃，有著遠(yuǎn)大的理想和抱負(fù)，對(duì)國家大事很感興趣。在歷史教學(xué)中，教師應(yīng)當(dāng)適當(dāng)?shù)匾龑?dǎo)學(xué)生注意將歷史知識(shí)與時(shí)代潮流相結(jié)合，揭示歷史與現(xiàn)實(shí)的聯(lián)系，讓學(xué)生能以發(fā)展的眼光來看問題，進(jìn)而開拓學(xué)生的視野，引導(dǎo)他們關(guān)注社會(huì)現(xiàn)實(shí)，形成正確的人生觀和世界觀，培育學(xué)生健康的時(shí)代精神。
二、及時(shí)把握生成，構(gòu)建靈動(dòng)的課堂
蘇霍姆林斯基曾經(jīng)說過：“教育的技巧并不在于能預(yù)見到課堂的所有細(xì)節(jié)，而在于根據(jù)當(dāng)時(shí)的具體情況，巧妙地在學(xué)生不知不覺中作出相應(yīng)的變動(dòng)?！闭n堂上，即使再優(yōu)秀的教師也不可能預(yù)設(shè)到所有問題的發(fā)生。從某個(gè)意義上說，課堂教學(xué)的真正價(jià)值就在于每一節(jié)課都是不可預(yù)設(shè)、不可復(fù)制的生命歷程。因此，教師就要注意靈活掌握情況，遇到?jīng)]有預(yù)設(shè)到的問題時(shí)，教師也能夠保持鎮(zhèn)靜，從容應(yīng)對(duì)，同時(shí)也要尊重學(xué)生，用心傾聽，及時(shí)調(diào)整自己的教學(xué)，并適時(shí)引導(dǎo)和鼓勵(lì)學(xué)生，讓他們體會(huì)到成功帶來的樂趣。在這樣的課堂上，教師和學(xué)生是全身心地投入，他們已經(jīng)不只是在進(jìn)行教學(xué)活動(dòng)，更重要的是在感受課堂上生命的涌動(dòng)和成長，學(xué)生獲得多方面的發(fā)展，教師的勞動(dòng)也會(huì)綻放創(chuàng)造的光芒，這樣的課堂也必定是高效的課堂。
一、關(guān)系的歷史演變
(一)古代法時(shí)期
正式論述之前，須首先明確一個(gè)概念，即對(duì)一國法律秩序中法律地位的考察應(yīng)該采取什么樣的標(biāo)準(zhǔn)。我們知道，現(xiàn)代法律已不再是概念法學(xué)價(jià)值無涉的體系，毋寧是包含著價(jià)值評(píng)價(jià)的標(biāo)準(zhǔn)。鑒于諸多學(xué)者將法律分為外部體系與內(nèi)部體系，［1］316－348筆者對(duì)法律地位的判斷就采取規(guī)范效力及價(jià)值判斷的標(biāo)準(zhǔn)，其意指某部法律在一國法律體系中規(guī)范效力和價(jià)值判斷的重要性如何。從法律的分期來說，民法的歷史地位應(yīng)從習(xí)慣法說起。但實(shí)際上習(xí)慣法時(shí)期，社會(huì)為原始社會(huì)，經(jīng)世代而形成的有關(guān)秩序的規(guī)則雖然具有氏族的強(qiáng)制力，可以成為習(xí)慣法，假使硬性地從中剝離出有關(guān)民法、刑法的規(guī)范來，則未免過于牽強(qiáng)，毋寧認(rèn)為是處于一種漸進(jìn)的、分離的發(fā)展過程。故本文對(duì)民法地位的考察以古代成文法、近代法和現(xiàn)代法的分期進(jìn)行。分期依據(jù)作為上層建筑經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的經(jīng)濟(jì)關(guān)系，分別為奴隸制社會(huì)到封建社會(huì)的簡單商品經(jīng)濟(jì)時(shí)期，工業(yè)革命以來的自由資本主義經(jīng)濟(jì)時(shí)期，二戰(zhàn)以后的混合資本主義時(shí)期。
在古代成文法時(shí)期，民法規(guī)范是社會(huì)的主要規(guī)范。以《十二表法》為例，這部成為羅馬法基礎(chǔ)的法典［2］18分為傳喚、審判、求償、家父權(quán)、繼承及監(jiān)護(hù)、所有權(quán)及占有、房屋及土地、私犯、公法、宗教法、前五表之補(bǔ)充、后五表之補(bǔ)充等十二篇。其中公法所占范圍最小，訴訟法次之，私法最大。原因在于:首先，該法乃平民與貴族斗爭的產(chǎn)物，故而要求對(duì)私權(quán)進(jìn)行較多的規(guī)定;其次，該法典乃習(xí)慣法之匯編，而習(xí)慣法又以私法為主;再次，在重視身份的古羅馬，主要還是通過人法來調(diào)整身份關(guān)系，而人法自屬民法。
憲法一詞來源于拉丁文“constitution”，本是組織、確立的意思。古羅馬帝國用它來表示皇帝的“詔令”、“諭旨”，以區(qū)別市民會(huì)議通過的法律文件。歐洲封建時(shí)代用它表示在日常立法中對(duì)國家制度的基本原則的確認(rèn)，含有組織法的意思。英國在中世紀(jì)建立了代議制度，確立了國王未征得議會(huì)同意不得征稅和進(jìn)行其他立法的原則。后來代議制度普及于歐美各國，人們就把規(guī)定代議制度的法律稱為憲法，即確立的法律。［3］20因此在古代法時(shí)期憲法的內(nèi)涵不同于近代法時(shí)期，主要是皇帝頒布的一些有關(guān)組織的公法規(guī)范，而后者已經(jīng)是具有意義的法律。既然憲法尚處于概念發(fā)展階段，也就意味著在民刑混雜的法律中，沒有更高位階的法律，因此民法與其他部門法是同等效力階層，亦即在法律的外部體系中，民法與刑法等規(guī)范同處于同一位階。而在價(jià)值上，因?yàn)樗椒▉碓从谏?，是“生活的百科全書”，它告訴人們?yōu)槿颂幨乐?、待人接物之法、安身立命之術(shù)。私法配稱人間指南、人生向?qū)?。?］
此時(shí)，法律的精神、價(jià)值均體現(xiàn)、凝聚在民法之中。刑法所體現(xiàn)的價(jià)值主要是對(duì)嚴(yán)重破壞社會(huì)秩序之侵權(quán)行為的一種矯正，亦即與侵權(quán)法一樣，承擔(dān)并實(shí)現(xiàn)矯正正義。唯侵權(quán)法所實(shí)現(xiàn)的矯正正義可以通過私法的救濟(jì)而得以實(shí)現(xiàn)，刑法實(shí)現(xiàn)的乃是一種嚴(yán)重危害社會(huì)秩序的正義，需要對(duì)行為人科以刑罰以懲罰犯罪并實(shí)現(xiàn)刑罰的預(yù)防功能，因此我們可以將刑法的這種功能視為是對(duì)民法價(jià)值的一種補(bǔ)充。綜上，在古代成文法時(shí)期民法在法律的外部和內(nèi)部體系上處于一種事實(shí)上的最高地位。有學(xué)者稱，在憲法產(chǎn)生之前，私法就是憲法，［4］52是對(duì)此時(shí)民法地位的一種真實(shí)描述。
(二)近代法時(shí)期
在近代法初期，民法的地位未曾變化，只不過其內(nèi)容以另外一種面貌出現(xiàn)，即“舊瓶裝新酒”。以1804年《法國民法典》為例，作為法國大革命的產(chǎn)物，它以法律的形式體現(xiàn)和鞏固了革命的成果，是“人權(quán)宣言”在法律形式上的體現(xiàn)。它摧毀了舊社會(huì)，開創(chuàng)了一個(gè)新社會(huì)。在民法典的規(guī)定下，所有的法國人是平等的、自由的，只受自己意思的支配，是一部解放人的法典。［5］6也就是說，民法典通過對(duì)私權(quán)神圣、契約自由以及過失責(zé)任等原則的確立，凝聚了資本主義社會(huì)制度的核心價(jià)值，亦即它在法律的內(nèi)部體系中仍然占據(jù)著最高地位。假使將民法典編纂視為一個(gè)國家私法秩序建構(gòu)的最顯著的標(biāo)志，則包括德國、法國在內(nèi)的歐洲主要國家的民法典編纂都不是在民主體制之下完成的，亦即私法秩序的生成沒有受到民主的影響。德國學(xué)者明確提到，在德國民法典的編纂中，與憲法的關(guān)系問題完全被擱置在一邊，未加考慮。［6］79不僅如此，實(shí)際上在民法典的實(shí)施過程中，憲法亦未對(duì)民法施加實(shí)質(zhì)性影響。原因在于，此時(shí)的憲法雖則規(guī)定了秩序，并賦予公民廣泛的權(quán)利與自由，因其自身尚未形成違憲審查、憲法訴訟等制度，憲法實(shí)際上僅是一種價(jià)值宣泄，并未得到真正實(shí)施。然而，隨著立憲主義的興起，這種情況得到改變，民法與憲法關(guān)系步入近代法的第二階段，即涇渭分明的平行階段。立憲主義憲法深受限權(quán)政府理論以及人權(quán)理論的影響，將組織政府與保障公民的個(gè)人自由不受政府的侵犯作為其規(guī)范的主要內(nèi)容。［7］35這種憲法理念視憲法為公法，憲法所規(guī)定的內(nèi)容或?yàn)橄拗?、?guī)范公權(quán)力運(yùn)行，或?yàn)橄拗乒珯?quán)力侵害私權(quán)利。同時(shí)為了捍衛(wèi)公民私權(quán)利，嚴(yán)守公私法的二分理念，堅(jiān)決反對(duì)憲法對(duì)私法發(fā)生效力。因?yàn)榱椫髁x憲法均形成了完善的危險(xiǎn)審查和憲法訴訟機(jī)制，故而憲法確立了其在公法領(lǐng)域的權(quán)威。與此同時(shí)，民法退出了憲法產(chǎn)生之前的憲法地位，從而成為與憲法平行的私法領(lǐng)域的根本法?！懊穹?#8226;憲法同位論”［8］就是以這種思想為前提。
此時(shí)期民法與憲法平行關(guān)系的形成在民法上的原因如下。
第一，在所有的法部門中，私法仍然最關(guān)乎人們的日用常行。在現(xiàn)實(shí)中，人們主要是通過私法去認(rèn)識(shí)法、接受法、踐行法的。從私法與人們生活的關(guān)切度來看，私法是最高的法。［4］52因此民法在私法領(lǐng)域的最高法地位仍無變化。
第二，憲法為公法的理念，導(dǎo)致了憲法價(jià)值在私法領(lǐng)域的缺位，而民法的固有品性乃在于保障人權(quán)、維護(hù)人性，推動(dòng)人的成長和發(fā)展，［9］78正好以私法的身份替換了憲法的這種角色，奠定了其在私領(lǐng)域范圍內(nèi)的“憲法性”地位。
第三，在公私法對(duì)立的情況下，憲法救濟(jì)不需要通過民法來實(shí)現(xiàn)，民法救濟(jì)亦不求助于憲法。給人一種民法與憲法可以持久分立下去的假象。民法從古代法時(shí)期的最高地位到立憲時(shí)期與憲法平行發(fā)展，經(jīng)歷了一個(gè)“民退憲進(jìn)”的演變。然則，憲法與民法關(guān)系至此仍未停止，并且在現(xiàn)代法中繼續(xù)演變。實(shí)際上從憲法基本權(quán)利的內(nèi)容中我們已經(jīng)能看到其與民法發(fā)生交集的可能。憲法基本權(quán)利可以分為積極權(quán)利(要求國家積極介入)與消極權(quán)利(不要求國家積極介入)。積極權(quán)利不具有可訴性，［10］68而消極權(quán)利又分為對(duì)抗國家和對(duì)抗私人兩種情形。前者主要通過憲法訴訟(國外)或行政訴訟(中國)得到救濟(jì)，后者則依靠民法得到救濟(jì)。基本權(quán)利的這種區(qū)分實(shí)際上內(nèi)在地蘊(yùn)含了一種張力，即當(dāng)憲法或民法任一方不能通過自身的發(fā)展來對(duì)權(quán)利提供合理救濟(jì)時(shí)，二者就會(huì)傾向于向?qū)Ψ綄で笤６鴮?dǎo)致這種變化的則是現(xiàn)代社會(huì)情勢(shì)的變更。
二、社會(huì)情勢(shì)的變更
現(xiàn)代社會(huì)在政治、經(jīng)濟(jì)和社會(huì)方面都發(fā)生了巨大變化，而這些變化，正是民法與憲法關(guān)系變化的基礎(chǔ)。
(一)立法民主化
資產(chǎn)階級(jí)革命后，西方各國建立起資產(chǎn)階級(jí)政權(quán)，資本主義得到了長足發(fā)展。相對(duì)于封建主義，資產(chǎn)階級(jí)本身即有自由、平等、民主等進(jìn)步價(jià)值追求。因此在尋求政治上的利益時(shí)也不同于封建階層的等級(jí)和專制，而具有資產(chǎn)階級(jí)式的民主。但是資本主義的民主也經(jīng)歷了一個(gè)過程，在最初的時(shí)候，資產(chǎn)階級(jí)因在經(jīng)濟(jì)上占據(jù)了主導(dǎo)地位，政治上也僅僅是資產(chǎn)階級(jí)的民主，這與現(xiàn)代社會(huì)的民主截然不同。相應(yīng)的，此時(shí)的法律乃是體現(xiàn)資產(chǎn)階級(jí)意志的法律，民法中的所有權(quán)絕對(duì)、私權(quán)神圣等都是明顯例子。隨著資本主義的進(jìn)一步發(fā)展，資本主義社會(huì)基于根本矛盾，暴露出許多弊端，甚至產(chǎn)生了危機(jī)，這引起其他階層的嚴(yán)重不滿。為了緩和這種矛盾，近代以來，西方國家逐漸過渡到福利國家，也就意味著其他社會(huì)基層可以參與到民主過程中來。于是民主化形成了一股強(qiáng)大的力量，這股力量要求法律的制定盡可能地衡平各階層之間的既得利益，因此傳統(tǒng)高度形式化和純粹的法律在價(jià)值和體系上逐漸分解。這種立法民主化的趨勢(shì)在現(xiàn)代社會(huì)已經(jīng)具有一種共性，即使在社會(huì)主義中國也不例外。例如我國立法程序中各界人大代表的審議、表決，立法草案的公開征集以及舉行聽證會(huì)等。
(二)階層失衡化
工業(yè)革命初期，產(chǎn)業(yè)工人沒有自己的土地或財(cái)產(chǎn)，必須依靠從事雇傭勞動(dòng)才能維持自己的生計(jì)，由于居民中越來越多的人口無法在農(nóng)村獲取收入，無法從事傳統(tǒng)的職業(yè)，因此他們只能到不斷擴(kuò)大的工業(yè)領(lǐng)域中去尋找工作和其他賺錢的可能性。［1］68隨著社會(huì)生產(chǎn)力的提高，企業(yè)主、資本家日趨富裕，掌控的資源也日益增多，產(chǎn)生了跨國公司、壟斷巨頭等強(qiáng)勢(shì)團(tuán)體。市民社會(huì)的這種分化導(dǎo)致了勞動(dòng)者與雇傭者的對(duì)立。不僅如此，隨著知識(shí)的深入，特定領(lǐng)域的信息集中在特定階層之中，該領(lǐng)域的話語權(quán)也集中在該階層手中。于是，消費(fèi)者不僅孤弱，亦常欠缺對(duì)產(chǎn)品的知情權(quán)、安全保障權(quán)等，并且在損害發(fā)生后，也常陷于無法舉證的尷尬境地，出現(xiàn)了消費(fèi)者與生產(chǎn)者的對(duì)立。最終形成了“消費(fèi)者/生產(chǎn)者、勞動(dòng)者/雇傭者的二元模式”［11］133局面。當(dāng)前中國社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，特別是在多種所有制經(jīng)濟(jì)共同發(fā)展的體制下，社會(huì)階層持續(xù)分化。“農(nóng)民階級(jí)分化了，工人階級(jí)也變化了，并產(chǎn)生了諸如私營企業(yè)主、個(gè)體工商戶、經(jīng)理人員等一批新的社會(huì)階層。一些階層的社會(huì)地位上升了，規(guī)模也擴(kuò)大了，一些社會(huì)階層的社會(huì)地位下降了。一個(gè)與現(xiàn)代社會(huì)相適應(yīng)的社會(huì)階層結(jié)構(gòu)正在形成之中?！保?2］33當(dāng)前我國社會(huì)階層的變化還不合理，還只是一個(gè)中低層過大，中上層還沒有壯大，最上層和低層都比較小的一個(gè)洋蔥頭型的階層結(jié)構(gòu)形態(tài)，與穩(wěn)定的橄欖形結(jié)構(gòu)還有較大差距。［12］35一般而言，在現(xiàn)代社會(huì)中，穩(wěn)定的社會(huì)階層結(jié)構(gòu)能夠扭轉(zhuǎn)現(xiàn)代“消費(fèi)者/生產(chǎn)者、勞動(dòng)者/雇傭者的二元模式”失衡，因此我國社會(huì)應(yīng)當(dāng)在促成其走向階層合理的同時(shí)，尤其應(yīng)當(dāng)注意對(duì)社會(huì)結(jié)構(gòu)失衡的宏觀調(diào)控，特別是通過法律的手段。
(三)社會(huì)危險(xiǎn)化
科技革命的興起使技術(shù)性成為當(dāng)代社會(huì)的重要特征。技術(shù)在推動(dòng)大工業(yè)發(fā)達(dá)的同時(shí)造就了環(huán)境污染、機(jī)動(dòng)車損害、產(chǎn)品損害等副產(chǎn)品。技術(shù)的發(fā)展亦極度壓縮了人的隱私空間。面對(duì)管領(lǐng)危險(xiǎn)之物或從事危險(xiǎn)活動(dòng)的企業(yè)組織體之時(shí)，作為一般民眾的受害人有結(jié)構(gòu)上的弱點(diǎn)。現(xiàn)代社會(huì)同時(shí)又是危險(xiǎn)社會(huì)。危險(xiǎn)既包括了建筑物致害、拋棄物致害、地面施工致害、動(dòng)物致害、無(或限制)責(zé)任能力人致害等傳統(tǒng)因素，也包括了因科技進(jìn)步、資訊發(fā)達(dá)、企業(yè)競爭、消費(fèi)活動(dòng)等產(chǎn)生的現(xiàn)代新型危險(xiǎn)。危險(xiǎn)社會(huì)帶給我們的思考是如何對(duì)損害提供合理而有效的救濟(jì)，同時(shí)兼顧受害者與責(zé)任人(包括有加害人與無加害人的情形)。一方面，在許多情況下，可以責(zé)任人完全的損害賠償，則可能使責(zé)任人陷于破產(chǎn)之境地，從而對(duì)個(gè)人的行為自由以及經(jīng)濟(jì)的有序進(jìn)行造成嚴(yán)重限制與破壞;另一方面，假如過分偏袒責(zé)任人，則將使受害人的利益得不到賠償，從而造成嚴(yán)重的社會(huì)不公?，F(xiàn)代社會(huì)政治、經(jīng)濟(jì)、社會(huì)層面的變化，導(dǎo)致了民法與憲法地位的變化，進(jìn)而影響到民法與憲法的變化。
三、民法地位的衰弱
社會(huì)的變化，使近代民法發(fā)生了諸多變化，例如所有權(quán)絕對(duì)①、契約自由原則②被修正。在近代民法向現(xiàn)代民法轉(zhuǎn)型的過程中，最終使民法喪失了私法統(tǒng)治根基的，乃是其在在理性追求及損害救濟(jì)之變化。
(一)形式理性的衰弱
民法的形式理性，亦即高度精粹、技術(shù)性的語言，使其能夠抽離于各種社會(huì)的生活條件和世界觀，放之四海而皆準(zhǔn)，此亦為民法維持體制中立的奧秘。［13］4－5民法的這種形式理性主要體現(xiàn)在民法中“人”的影像上。近代民法中人的影響“乃是根植于啟蒙時(shí)代、盡可能地自由且平等、既理性又利己的抽象的個(gè)人，是兼容市民及商人的感受力的經(jīng)濟(jì)人”。歸納起來有兩點(diǎn):一為完全平等的“法律人格”，即“可由自身意思自由地成為與自己有關(guān)的私法關(guān)系的立法者”，但卻不考慮知識(shí)、社會(huì)及經(jīng)濟(jì)方面的力量之差異的抽象性的人;一為“強(qiáng)有力的智者”，即在完全平等之法律人格背后隱含的是“在理性、意思方面強(qiáng)而智的人像”。［14］8，35近代民法中這種人的影像，實(shí)際上是基于法律個(gè)人主義的思想。法律個(gè)人主義的思想正是近代資本主義自由經(jīng)濟(jì)的產(chǎn)物，它最大程度地保障了資本主義市場主體的自由，極大的促進(jìn)了資本主義經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。然而，現(xiàn)代社會(huì)中經(jīng)濟(jì)的非均衡化趨勢(shì)侵蝕了法律個(gè)人主義的基礎(chǔ)。日趨強(qiáng)大的大企業(yè)、跨國公司打破了近代民法中的主體平衡，而民主化趨勢(shì)中的各個(gè)階層則要求法律正視主體間的這種不平衡，并要求國家有所作為。如上文所述，民主化的這種要求最終在各階層代表作為立法者的博弈中體現(xiàn)出來。于是近代民法的形式理性受到?jīng)_擊，而越來越融入了實(shí)質(zhì)理性的因素。現(xiàn)代民法中實(shí)質(zhì)理性的表現(xiàn)就在于其對(duì)民法中“人”的具體化對(duì)待。申言之，在近代民法中，一則人已不是抽象的人，而是不平等的具體的人。二則已非“理性人”，而是“弱”而“愚”的人。此處，強(qiáng)者是作為抑制的對(duì)象來對(duì)待的，其目的是為了保護(hù)弱者，故而可以說:法律的中心已經(jīng)轉(zhuǎn)移到弱者。［14］76圍繞著民法上人的變化，現(xiàn)代民法在傳統(tǒng)民法之外(或稱民法典之外)衍生出諸多特別民法。這些特別民法的主要特征是注入國家強(qiáng)制因素以修補(bǔ)民事主體之間的不平衡，使得民法發(fā)生了一定程度上的社會(huì)化?！懊穹ㄆ駷橹沟陌l(fā)展已經(jīng)在很大程度上彌補(bǔ)了當(dāng)時(shí)的不足。在我國，直到今天，民法的發(fā)展大體沒有偏離財(cái)產(chǎn)私有制和合同自由等基本原則。而是在更大程度上強(qiáng)調(diào)了同這些原則密切相關(guān)的社會(huì)義務(wù)和責(zé)任，強(qiáng)調(diào)了信賴原則，強(qiáng)調(diào)了對(duì)居民中的社會(huì)弱者的保護(hù)?！保?］68表面看來，民法中的強(qiáng)制性因素壓縮了私法自治的空間，但細(xì)究起來又不然。民法主體間的不平等關(guān)系進(jìn)行修補(bǔ)，使其在法律上得以平衡，實(shí)質(zhì)上是鞏固了私法自治。民法中從形式理性到實(shí)質(zhì)理性的變化最終形成了“企業(yè)主與勞動(dòng)者的對(duì)立，生產(chǎn)者與消費(fèi)者的對(duì)立”［15］24局面，或稱“消費(fèi)者/生產(chǎn)者、勞動(dòng)者/雇傭者的二元模式”。這種轉(zhuǎn)變，實(shí)際上導(dǎo)致了傳統(tǒng)民法價(jià)值中立的破產(chǎn)，這使得民法不得不開始尋求價(jià)值依托。
(二)損害救濟(jì)的發(fā)展
社會(huì)危險(xiǎn)化趨勢(shì)導(dǎo)致了兩類損害的頻繁發(fā)生:一類為侵權(quán)損害，例如日常出行中經(jīng)常發(fā)生的機(jī)動(dòng)車致害、大工業(yè)背景下的各種礦難以及其他高危事故造成的損害。侵權(quán)損害的大量發(fā)生，特別是嚴(yán)重危害公民生命、財(cái)產(chǎn)的高危事故，使侵權(quán)法很難僅由自身的救濟(jì)在行為人與侵權(quán)人利益之間做出公正的平衡，從而產(chǎn)生侵權(quán)法外救濟(jì)的需要。另一類為非侵權(quán)損害，例如頻繁的自然災(zāi)害，意外事故。侵權(quán)法對(duì)這類損害鞭長莫及，從而給侵權(quán)法外救濟(jì)留下了巨大的空間。它一方面促進(jìn)了侵權(quán)法外救濟(jì)的發(fā)展，另一方面亦對(duì)侵權(quán)法提出了挑戰(zhàn)。以近年來興起的自發(fā)的戶外旅游意外事故為例，因此類活動(dòng)往往具有危險(xiǎn)性、不確定性，因而往往造成嚴(yán)重的人身和財(cái)產(chǎn)損害，法院就如何裁決此類損害糾紛頗感棘手。其難處之一在于，各行為人之間是否具有一種互相救助的義務(wù)?換言之，見死不救行為人到底是僅受一種道德譴責(zé)，還是應(yīng)對(duì)其不作為行為負(fù)擔(dān)法律責(zé)任?綜上所述，社會(huì)危險(xiǎn)化趨勢(shì)下，損害已給侵權(quán)法不能承受之重，迫使侵權(quán)救濟(jì)與侵權(quán)法外救濟(jì)進(jìn)行整合。其結(jié)果便是綜合性損害救濟(jì)制度的建立。綜合性損害救濟(jì)制度融侵權(quán)救濟(jì)、無過失補(bǔ)償制度、社會(huì)安全保障制度為一體。無過失補(bǔ)償制度不同于“無過錯(cuò)責(zé)任”，可稱為“非侵權(quán)行為補(bǔ)償”，指對(duì)一定范圍之人因意外事故而生的損害予以補(bǔ)償，而不以具備侵權(quán)行為的成立要件為必要。［16］25－26法律表現(xiàn)形式主要是強(qiáng)制責(zé)任險(xiǎn)，例如機(jī)動(dòng)車強(qiáng)制責(zé)任險(xiǎn)。社會(huì)安全保障制度為保障人民生存的基本權(quán)利由國家創(chuàng)設(shè)的各種社會(huì)福利、社會(huì)救助、社會(huì)福利保險(xiǎn)制度①。社會(huì)安全制度的法律表現(xiàn)形式主要是強(qiáng)制社會(huì)保險(xiǎn)，包括勞動(dòng)保險(xiǎn)、失業(yè)保險(xiǎn)等。多層次的救濟(jì)體系存在內(nèi)在的結(jié)構(gòu)關(guān)系，其中最基層的是社會(huì)安全保障制度;中間的是無過失補(bǔ)償制度;最上層為侵權(quán)責(zé)任法。［16］24按照這一順序，國家(或社會(huì))責(zé)任屬性依次降低，個(gè)人責(zé)任屬性依次升高;受害人獲得救濟(jì)的成本依次升高，所提供的救濟(jì)的便捷性、確定性依次下降。同一損害，有多種救濟(jì)制度同時(shí)并存時(shí)，被害人可以同時(shí)請(qǐng)求而保有之，還是僅得選擇其中一項(xiàng)，或者被害人得分別就不同救濟(jì)制度同時(shí)主張，但不得超出其所受損害?對(duì)此，比較法上存在不同的解決模式。［17］78在我國法上的綜合損害救濟(jì)模式既有補(bǔ)充模式也有兼得模式。其中機(jī)動(dòng)車交通事故責(zé)任采納補(bǔ)充模式。工傷事故責(zé)任采兼得模式。［18］33民法上救濟(jì)制度的發(fā)展，表明即使是發(fā)生在私法領(lǐng)域內(nèi)的損害，也不單單是一個(gè)侵權(quán)法或者民法問題，我們尚需從一個(gè)更高的層面來把握。換言之，綜合性救濟(jì)的制度依據(jù)何在，不僅是一個(gè)民法問題，更是一個(gè)憲法問題。
四、憲法地位的興起
社會(huì)民主化的發(fā)展，使人們重新審視憲法的地位。實(shí)際上為了在民主秩序內(nèi)保障各階層的利益，最好的方式就是從憲法的高度來保障公民基本權(quán)利。同時(shí)，經(jīng)濟(jì)上的不均衡以及社會(huì)危險(xiǎn)化導(dǎo)致的民法上的變化，呼喚憲法作為最高法來為其提供價(jià)值依托和制度依據(jù)，這由兩方面構(gòu)成，一方面是其根本法屬性，一方面是高級(jí)法屬性?！爱?dāng)我們強(qiáng)調(diào)憲法內(nèi)容的重要性時(shí)，我們稱其為根本法。當(dāng)我們強(qiáng)調(diào)憲法效力的優(yōu)越性時(shí)，我們說高級(jí)法或者最高法，實(shí)際上是借用一個(gè)先驗(yàn)的概念表達(dá)一個(gè)經(jīng)驗(yàn)性文本的獨(dú)特地位。”［19］488
(一)作為根本法的憲法
作為根本法的憲法強(qiáng)調(diào)其內(nèi)容上的最高性，主要包含兩個(gè)方面，第一為民主秩序，第二為其他經(jīng)濟(jì)、文化與社會(huì)制度。它與立憲主義憲法不同，強(qiáng)調(diào)憲法的根本法屬性，其意義在于適應(yīng)于福利國家的轉(zhuǎn)型，從秩序、社會(huì)制度層面支撐作為最高法的憲法地位。立憲主義憲法時(shí)期，憲法與民法各自為公、私法領(lǐng)域的根本法，以個(gè)人主義為中心的民法尚能夠較好地承擔(dān)起在私法領(lǐng)域?qū)崿F(xiàn)分配正義(合同法、物權(quán)法、人格權(quán)法、婚姻繼承法等)和矯正正義(侵權(quán)法)的功能。然而社會(huì)階層失衡化和社會(huì)危險(xiǎn)化之發(fā)展，使得民法已不能勝任作為私法領(lǐng)域的根本法，因此需要在、制度層面尋求憲法的依托。憲法的根本法屬性自然就應(yīng)當(dāng)被強(qiáng)調(diào)。與西方憲法不同，我國憲法一直強(qiáng)調(diào)其作為根本法之屬性，依次規(guī)定了國家政治、經(jīng)濟(jì)、文化等基本制度，公民基本權(quán)利與義務(wù)以及國家機(jī)構(gòu)等。憲法序言最后一段的第一句更是體現(xiàn)了立憲者將憲法作為根本法的思想:“本憲法以法律的形式確認(rèn)了中國各族人民奮斗的成果，規(guī)定了國家的根本制度和根本任務(wù)，是國家的根本法，具有最高的法律效力?！睂?duì)于我國憲法的這種特性，有學(xué)者認(rèn)為是一種缺陷。有學(xué)者認(rèn)為，中國憲法關(guān)于經(jīng)濟(jì)政策、意識(shí)形態(tài)和國體方面的規(guī)定較多，制憲者認(rèn)為憲法是一個(gè)總章程，因此憲法規(guī)范的內(nèi)容是國家政治生活和社會(huì)生活中的原則，憲法只具有大綱式的作用。［7］38有學(xué)者認(rèn)為，經(jīng)濟(jì)內(nèi)容并非憲法的應(yīng)有內(nèi)容，即或憲法中對(duì)公民的經(jīng)濟(jì)權(quán)利、民事權(quán)利作為規(guī)定，這些規(guī)定也僅僅帶有原則性和宣示性，是作為政治權(quán)力的存在基礎(chǔ)來看待的，并非是為了確立和界定一種純粹的財(cái)產(chǎn)關(guān)系，也不能形成實(shí)質(zhì)意義上的民事權(quán)利。［20］122上述觀點(diǎn)正是基于立憲主義憲法以及彼時(shí)民法與憲法關(guān)系的理解所致。筆者以為，隨著社會(huì)的轉(zhuǎn)型，憲法與民法地位上的變化，憲法的根本法屬性應(yīng)當(dāng)?shù)玫秸J(rèn)可，因此我國憲法的這種巧合正是其優(yōu)勢(shì)之所在。與消極權(quán)利不同，積極權(quán)利需要國家政策、方針的積極介入，具有不可訴性，體現(xiàn)的是對(duì)國家作為的期待。而國家的作為往往是通過相關(guān)的制度建設(shè)來實(shí)現(xiàn)的。然而，積極權(quán)利與消極權(quán)利的區(qū)分并非絕對(duì)，其界限為，基本權(quán)利是否需要國家的行為才能實(shí)現(xiàn)，抑或不需國家的介入即以享有惟須限制國家或其他有可能的私人主體的不法侵害。因?yàn)榉e極權(quán)利雖得由國家積極介入，但亦不容許國家或者他人的侵犯，故二者存在重疊乃是邏輯之必然。
(二)作為高級(jí)法的憲法
憲法的高級(jí)法屬性主要是從憲法效力層面來講的，憲法居于一國法律體系之頂端，所規(guī)定的制度、原則和權(quán)利為其他相關(guān)法律所繼受而不能相抵觸。此外作為高級(jí)法，憲法還具有部分自然法的成分，即當(dāng)某一具體權(quán)利不能從憲法文本中尋求時(shí)，得從憲法的價(jià)值秩序中推導(dǎo)而出?！霸诿绹?，憲法是高級(jí)法，和憲法相抵觸的法律可以受到違憲審查，當(dāng)成文憲法沒有明確規(guī)定時(shí)，攻擊一個(gè)壞的法律可以訴諸不成文的高級(jí)法。”［20］488憲法的高級(jí)法屬性可以從兩個(gè)方面來理解:其一，從法律的外部體系來講，憲法居于法律體系的最頂端，具有最高的效力。其二，從法律的內(nèi)部體系來說，憲法規(guī)定的法律原則、精神以及相關(guān)的價(jià)值導(dǎo)向?yàn)樗邢挛环商峁﹥r(jià)值依托，換言之，憲法以外的其他法律必須將憲法價(jià)值貫徹下去，否則就有違憲之嫌疑。關(guān)于第一方面理解，凱爾森已經(jīng)做出了經(jīng)典的論述，也已經(jīng)成為學(xué)者的共識(shí)。對(duì)于第二方面的理解，主要對(duì)憲法價(jià)值秩序而言。憲法價(jià)值秩序的元素是基本權(quán)利。如我國憲法規(guī)定了政治權(quán)利、自由、人身自由、人格尊嚴(yán)不受侵犯、公民住宅不受侵犯、通信自由和秘密受保護(hù)、監(jiān)督權(quán)、社會(huì)經(jīng)濟(jì)自由權(quán)、文化教育權(quán)、國家賠償請(qǐng)求權(quán)、控告權(quán)、申訴權(quán)等一系列基本權(quán)利。這些基本權(quán)利經(jīng)由基本原則的連接而形成一張憲法價(jià)值之網(wǎng)。而基本權(quán)利與基本原則之間的協(xié)作則使憲法價(jià)值之網(wǎng)形成疏而不漏的憲法價(jià)值秩序。誠如拉倫茨所言:各種基本權(quán)及各種原則并非毫無關(guān)聯(lián)地并行適用，毋寧在意義上彼此相關(guān)，因此可相互補(bǔ)充、相互限制。［1］218以救濟(jì)權(quán)為例，憲法第四十一條第三款規(guī)定了國家賠償請(qǐng)求權(quán)，卻沒有對(duì)公民的其他請(qǐng)求權(quán)做出規(guī)定。但這并不意味著物權(quán)請(qǐng)求權(quán)、侵權(quán)請(qǐng)求權(quán)等救濟(jì)權(quán)沒有憲法上的依據(jù)。憲法第十三條規(guī)定:公民合法的私有財(cái)產(chǎn)不受侵犯;國家依照法律規(guī)定保護(hù)公民的私有財(cái)產(chǎn)權(quán)和繼承權(quán)。其與第三十八條可以構(gòu)成所有民法上的救濟(jì)權(quán)的憲法基礎(chǔ)。此外，我國憲法第三十三條第四款“國家尊重和保障人權(quán)”作為兜底條款，從一個(gè)更為抽象的角度最大限度的保證憲法價(jià)值秩序的完整性。
五、二者的功能關(guān)聯(lián)
民法的衰弱與憲法的興起，確立了憲法對(duì)民法的統(tǒng)帥地位，使民法與憲法從此緊密相連。對(duì)于二者之間的關(guān)聯(lián)關(guān)系，我們從功能的角度分兩個(gè)方面論述:從憲法的根本法屬性出發(fā)，民法與憲法具有一種制度對(duì)應(yīng)關(guān)系;從憲法的高級(jí)法屬性出發(fā)，民法與憲法具有一種價(jià)值貫通關(guān)系。
(一)制度對(duì)應(yīng)關(guān)系
憲法的根本法屬性要求國家創(chuàng)設(shè)相關(guān)制度以保障民主秩序、促進(jìn)公民福利。民法則由于不能勝任危險(xiǎn)社會(huì)下的損害救濟(jì)重任故而要求與其他社會(huì)救濟(jì)制度相銜接，即建立一種綜合性的救濟(jì)制度。因此，憲法的根本法屬性的要求正是民法上綜合救濟(jì)制度的建立，而民法綜合性救濟(jì)制度的依據(jù)也正是作為根本法的憲法。也就是說，作為根本法的憲法已經(jīng)為民法救濟(jì)制度的發(fā)展提供了憲法上的基礎(chǔ)，由是二者在制度發(fā)展上有一種相互對(duì)應(yīng)關(guān)系。民法中(主要是侵權(quán)法)這種綜合性救濟(jì)方式的組合有兩種模式。一種是針對(duì)大眾的損害分散方式。例如汽車制造者得將其應(yīng)負(fù)之損害賠償，借調(diào)整汽車出售價(jià)格或責(zé)任保險(xiǎn)或其他社會(huì)制度，分散于消費(fèi)大眾或汽車公司的股東。［16］8商品責(zé)任也是如此，這就是所謂的“深口袋”理論。另一種則是針對(duì)個(gè)案的位階模式，例如我國《侵權(quán)責(zé)任法》第53條規(guī)定，機(jī)動(dòng)車駕駛?cè)税l(fā)生交通事故后逃逸，該機(jī)動(dòng)車參加強(qiáng)制保險(xiǎn)的，由保險(xiǎn)公司在機(jī)動(dòng)車強(qiáng)制保險(xiǎn)責(zé)任限額范圍內(nèi)予以賠償;機(jī)動(dòng)車不明或者該機(jī)動(dòng)車未參加強(qiáng)制保險(xiǎn)，需要支付人身傷亡的搶救、喪葬等費(fèi)用的，由道路交通事故社會(huì)救助基金墊付。此處不同救濟(jì)制度的介入是有位階的，從首位到末位，其責(zé)任依次降低。救助義務(wù)在我國并未引起足夠的重視，然而實(shí)務(wù)界已經(jīng)接觸到并且默認(rèn)在自發(fā)的戶外旅游中行為人作為“臨時(shí)互助共同體”成員的救助義務(wù)①，惟對(duì)此尚未有相關(guān)法律為依據(jù)。救助義務(wù)在國外亦經(jīng)歷了一個(gè)逐步發(fā)展的過程?！霸诙兰o(jì)初期，德國法院、法國法院以及他們的英國同行，都不愿意對(duì)特殊行為義務(wù)(救助義務(wù))的過錯(cuò)施加不作為責(zé)任?！比欢?，“二戰(zhàn)成為重大的轉(zhuǎn)折點(diǎn)，因?yàn)榉▏ㄗ呱狭俗约旱牡缆?。?shí)際上法國與德國的立法者都在刑法中引入了救助義務(wù)。不同的是，德國法院拒絕將此種義務(wù)類推適用于民法，法國法院卻很快在民事領(lǐng)域認(rèn)可了它”。［21］
法國法院將任何導(dǎo)致他人損害的刑事違法行為的授權(quán)都認(rèn)為是民法典第1382條和1383條所規(guī)定的過錯(cuò)。而這已不用再深究刑法上的規(guī)定，此概念則被引述為“刑法與民法上過錯(cuò)的統(tǒng)一性”，因此，當(dāng)立法者將某一作為義務(wù)引入刑法之時(shí)，它很快就影響了侵權(quán)法的“過錯(cuò)”內(nèi)涵解釋。［21］隨著危險(xiǎn)社會(huì)的深入，救助義務(wù)具備越來越深厚的社會(huì)基礎(chǔ)，在我國也將受到更多的重視。因此我國法院對(duì)“驢友”傷害案的判決雖未有相關(guān)法律依據(jù)，但所確定的在危險(xiǎn)條件下的“救助共同體”乃是對(duì)救助義務(wù)的一種現(xiàn)實(shí)思考(當(dāng)然對(duì)這種救助義務(wù)的論證確立必須是基于憲法上行為自由與尊重生命之法益衡量)。只是對(duì)責(zé)任承擔(dān)尚難界定，然在此亦應(yīng)將侵權(quán)損害賠償與社會(huì)保險(xiǎn)和社會(huì)救助制度結(jié)合起來。具體而言，對(duì)違反救助義務(wù)行為人科與責(zé)任時(shí)，應(yīng)先使保險(xiǎn)公司在其保險(xiǎn)額度內(nèi)先行支付，惟其不足者方由行為人承擔(dān)。我們發(fā)現(xiàn)，法律作為人所建構(gòu)出來的上層建筑，其本身并不可能形成封閉的體系，民法(特別是侵權(quán)法)的發(fā)展實(shí)際上已經(jīng)與社會(huì)保險(xiǎn)、社會(huì)救助制度的發(fā)展緊密相關(guān)，亦即法律的發(fā)展少不了其他社會(huì)制度的支撐。
(二)價(jià)值貫通關(guān)系
憲法的高級(jí)法屬性要求憲法將其價(jià)值貫徹到民法之中去，而民法理性上的變化則順應(yīng)了這一要求。民法與憲法這種價(jià)值上貫通關(guān)系的確立實(shí)際上就是憲法效力的擴(kuò)張，即近代憲法中規(guī)定的公民對(duì)抗國家的權(quán)利在民法領(lǐng)域也發(fā)生效力。憲法效力擴(kuò)張當(dāng)然最為根本的是基于社會(huì)情勢(shì)的變化(即民主化趨勢(shì)和經(jīng)濟(jì)非均衡化)，亦即社會(huì)變化乃是其社會(huì)基礎(chǔ)，其次也和上文描繪的憲法與民法各自的變化緊密相關(guān)。正是憲法與民法對(duì)社會(huì)變化所表現(xiàn)出來的這種適應(yīng)性，構(gòu)成了憲法效力擴(kuò)張的法律基礎(chǔ)。憲法效力的擴(kuò)張，表現(xiàn)為德國法上的“第三人效力”與美國法上的“國家行為”理論，茲不贅述。需要指出的是，憲法對(duì)私法的“第三人間接效力”說在德國與我國均取得通說地位，該說對(duì)憲法效力的擴(kuò)大化持謹(jǐn)慎的態(tài)度，認(rèn)為憲法對(duì)私法效力的擴(kuò)張僅在法院通過對(duì)私法一般條款的解釋才能確定，否則憲法基本權(quán)利不能對(duì)私法關(guān)系產(chǎn)生效力。德國聯(lián)邦在1958年“路特案”的判決中認(rèn)為，“聯(lián)邦認(rèn)為到底憲法基本權(quán)利之規(guī)定，可否直接在民法中獲得適用，不無疑問。但是對(duì)于聯(lián)邦勞工法院之采取直接適用(的方式)，認(rèn)為乃失之過寬。”“法院清楚地贊成并引用杜立希所主張的概括條款是基本權(quán)利對(duì)民法的突破點(diǎn)，是憲法基本權(quán)利進(jìn)入民法關(guān)系的入口”。［22］313－314
【關(guān)鍵詞】現(xiàn)代教育技術(shù)；教學(xué)方法；有機(jī)結(jié)合
一、目前中學(xué)歷史教學(xué)在運(yùn)用現(xiàn)代教育技術(shù)中的誤區(qū)
1.由“人灌”變?yōu)椤半姽唷?/p>
中學(xué)歷史教師特別是青年教師在教學(xué)中普遍使用多媒體授課，這是一個(gè)可喜的現(xiàn)象，但是，有的教師走向極端，不是把現(xiàn)代教育技術(shù)作為教學(xué)的輔助手段，而是作為一種展示工具，作為教學(xué)的主要手段，用圖片、史料、視頻狂轟濫炸，盡管一堂課轟轟烈烈，學(xué)生的情緒高漲，卻不能有效地實(shí)現(xiàn)教學(xué)目標(biāo)，效果不佳。因?yàn)樗鼘W(xué)生的注意力集中于影像或聲音，師生間缺少溝通，不僅弱化了教師的主導(dǎo)性，也忽略了學(xué)生主體性，思維訓(xùn)練無從談起，并沒有走出滿堂灌的窠臼，只不過由“人灌”變?yōu)椤半姽唷保?dāng)然，教學(xué)效果可想而知。
2.教師對(duì)現(xiàn)代教育技術(shù)掌握的欠缺
在中學(xué)歷史教學(xué)中采用多媒體是教育走向現(xiàn)代化的突出表現(xiàn)，熟練運(yùn)用多媒體技術(shù)能有效地提高教學(xué)質(zhì)量。但是，多媒體是一種技術(shù)手段或者說媒介工具，技術(shù)工具能否發(fā)揮應(yīng)有的作用還要看教師掌握的程度。使用多媒體教學(xué)的技術(shù)包括課件制作的水平和在課堂上使用的水平，以及教師的揉合水平。有的教師特別是一些老教師，由于未接受系統(tǒng)的現(xiàn)代教育技術(shù)方面的學(xué)習(xí)或培訓(xùn)，往往不能制作優(yōu)秀的多媒體課件，在使用時(shí)或經(jīng)常出現(xiàn)“卡殼”的現(xiàn)象，不僅浪費(fèi)寶貴的教學(xué)時(shí)間，而且造成課堂的混亂和學(xué)生無為的等待，進(jìn)而形成了教學(xué)低效。
3.教育理念的滯后
現(xiàn)代教育技術(shù)進(jìn)入中學(xué)課堂是教學(xué)手段的進(jìn)步，其背后蘊(yùn)含著教學(xué)理念的轉(zhuǎn)變，只有在先進(jìn)教育理念指導(dǎo)下使用多媒體手段才是現(xiàn)代教育的本質(zhì)，由“人灌”到“電灌”就是教育理念滯后造成的，新瓶裝舊酒是不能提高教育質(zhì)量的。新課程倡導(dǎo)的是“以人為本”，要突出主體意識(shí)。為此，教師要轉(zhuǎn)變教育觀念、轉(zhuǎn)化角色、改變教學(xué)方式、改變學(xué)生的學(xué)習(xí)方式。在新的教育理念指導(dǎo)下使用多媒體手段，營造一種平等、開放、民主的課堂氛圍，建立新型的師生關(guān)系。教師由授業(yè)主體變?yōu)閷W(xué)生的顧問，成為學(xué)生學(xué)習(xí)的組織者、引導(dǎo)者、參與者，使學(xué)生真正成為學(xué)習(xí)的主體，把 “傳道、授業(yè)、解惑”的教育使命落到實(shí)處。
二、根據(jù)教學(xué)內(nèi)容，把現(xiàn)代教育技術(shù)與靈活的教學(xué)方法有機(jī)結(jié)合
與其他學(xué)科相比，中學(xué)歷史課程講述的是過去發(fā)生的事情，過去性、一次性、不可復(fù)制性是歷史學(xué)科的一個(gè)典型特征。正因?yàn)槿绱?，學(xué)生很難直觀感受和理解各種歷史現(xiàn)象，這就直接影響到中學(xué)歷史教學(xué)的質(zhì)量?，F(xiàn)代教育技術(shù)的出現(xiàn)改變了這種困境，它憑借生動(dòng)的畫面、新穎的形式、豐富的內(nèi)容等再現(xiàn)了歷史上發(fā)生的現(xiàn)象，為歷史教學(xué)提供了很多方便。為了增強(qiáng)歷史教學(xué)的直觀性，在講授歷史人物時(shí)，我盡量運(yùn)用多媒體技術(shù)展示相關(guān)歷史人物圖片，從他們的服飾、體態(tài)、神情來引領(lǐng)學(xué)生感悟歷史人物，進(jìn)而感悟那個(gè)時(shí)代的風(fēng)貌。在講授歷史背景時(shí)，我盡量運(yùn)用多媒體技術(shù)提供地圖，如講授《古代希臘民主政治》時(shí)，我為學(xué)生展示《古代希臘城邦分布示意圖》，海洋環(huán)境和小國寡民的希臘給學(xué)生留下了深刻的印象，把學(xué)生帶到古希臘那個(gè)歷史時(shí)空，接著再講希臘工商業(yè)發(fā)達(dá)，民主政治就順理成章了；在講授《中國近現(xiàn)代社會(huì)生活的變遷》時(shí)，我盡量運(yùn)用多媒體技術(shù)提供那個(gè)時(shí)代的實(shí)物圖片，在學(xué)生感到親切的同時(shí)，能夠認(rèn)識(shí)那個(gè)時(shí)代人們的衣食住行、風(fēng)俗習(xí)慣、出行方式、休閑娛樂方式、生活狀況等；在講授一些抽象的內(nèi)容時(shí)，我盡量運(yùn)用多媒體技術(shù)設(shè)計(jì)示意圖，把抽象的問題具體化，把難點(diǎn)淺化，如關(guān)于隋唐時(shí)期的三省六部制，我把皇帝、中書省、門下省、尚書省以及吏、戶、禮、兵、刑、工等機(jī)構(gòu)設(shè)計(jì)一個(gè)示意圖，學(xué)生不僅輕松地了解了政府的運(yùn)作方式，還能理解相權(quán)一分為三、互相牽制、君主專制加強(qiáng)的道理，進(jìn)而與近代西方資產(chǎn)階級(jí)代議制比較，揭示其本質(zhì)區(qū)別，效果尤佳。
多媒體教學(xué)是教學(xué)的輔助手段，在運(yùn)用多媒體技術(shù)時(shí)一定要本著經(jīng)濟(jì)實(shí)效的原則，根據(jù)教學(xué)內(nèi)容的需要，恰到好處、畫龍點(diǎn)睛地使用。要以便于學(xué)生對(duì)歷史的了解、感受、感悟、認(rèn)識(shí)為原則，切忌濫用多媒體技術(shù)，否則事與愿違，達(dá)不到有效教學(xué)的效果。
三、根據(jù)學(xué)生實(shí)際情況，把現(xiàn)代教育技術(shù)與靈活的教學(xué)方法有機(jī)結(jié)合
教學(xué)有法、教無定法，貴在得法?！暗梅ā本褪菨M足每一個(gè)學(xué)生的學(xué)習(xí)需要，進(jìn)行針對(duì)性地教學(xué)，促進(jìn)學(xué)生全面而有個(gè)性地發(fā)展，其前提就是充分地了解學(xué)生，包括學(xué)生的已有知識(shí)、學(xué)習(xí)方法、學(xué)習(xí)習(xí)慣、學(xué)習(xí)態(tài)度等，否則就是“目中無人”，就是隨意性的教學(xué)，與新課程的理念南轅北轍。因此，教師在上課前要從學(xué)生的作業(yè)、課堂答問、考試卷、個(gè)別談話等方面全面了解學(xué)生，在此基礎(chǔ)上開展針對(duì)性教學(xué)就能起到事半功倍的效果。
如《》一課，頭緒多，容量大，學(xué)生難于把握。對(duì)于這部分內(nèi)容的教學(xué)，可利用多媒體先向?qū)W生介紹抗戰(zhàn)爆發(fā)前的世界經(jīng)濟(jì)危機(jī)形勢(shì)，讓學(xué)生了解日本發(fā)動(dòng)的歷史背景，之后的“”、“”和“”的發(fā)生可以利用歷史錄像片段為學(xué)生展示當(dāng)時(shí)的歷史場景，營造逼真的歷史氛圍，讓學(xué)生能身臨其境的感受當(dāng)時(shí)中華民族所面臨的危機(jī)。這樣就生動(dòng)地再現(xiàn)了離我們遙遠(yuǎn)的歷史場景，打破了時(shí)空的局限。這樣學(xué)生在鮮明的圖像和音像資料刺激下，在身臨其境的感受中，注意力容易集中，對(duì)知識(shí)的印象會(huì)深刻得多，視野會(huì)也開闊得多，同時(shí)也容易激發(fā)學(xué)生的歷史興趣。
再如針對(duì)學(xué)生掌握秦始皇統(tǒng)一六國過程時(shí)有困難，我運(yùn)用多媒體課件展示《秦滅六國的先后順序圖》，圖中反映出各個(gè)政權(quán)的范圍和秦滅六國的時(shí)間，然后指出秦始皇橫掃六國、統(tǒng)一中國采用遠(yuǎn)交近攻的策略，先中間再兩邊、先西邊后東邊，就把秦始皇先后滅掉韓、趙、魏、楚、燕、齊統(tǒng)一中國的恢弘場面揭示出來，便利了學(xué)生對(duì)歷史知識(shí)的掌握。針對(duì)有些學(xué)生的歷史基礎(chǔ)知識(shí)扎實(shí)，并對(duì)學(xué)習(xí)歷史有興趣，我指導(dǎo)他們學(xué)習(xí)網(wǎng)絡(luò)技術(shù)，通過上網(wǎng)了解史學(xué)研究的新動(dòng)向、新成果，學(xué)生學(xué)得主動(dòng)、高興，不僅歷史學(xué)得好，而且學(xué)會(huì)了研究歷史的方法，為其終身學(xué)習(xí)打下了堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。
四、根據(jù)教師自身素質(zhì)，把現(xiàn)代教育技術(shù)與靈活的教學(xué)方法有機(jī)結(jié)合
俗話說，尺有所短，人各有所長，不同的歷史教師由于其閱歷、學(xué)識(shí)、習(xí)慣不同，形成的教學(xué)風(fēng)格也獨(dú)特各異，在使用多媒體教學(xué)時(shí)教師要因人而異，揚(yáng)長避短，不能強(qiáng)求統(tǒng)一。作為一名中學(xué)歷史教師，要根據(jù)自己的優(yōu)劣勢(shì)采用適合自己的教學(xué)方法，才能會(huì)達(dá)到好的教學(xué)效果，有的教師語言表達(dá)能力強(qiáng)，能把繁瑣的歷史現(xiàn)象用生動(dòng)語言描述得惟妙惟肖，不僅深受學(xué)生喜愛，而且效果好，不妨多用講述法。有的教師思維深邃，善于思辨，剖析問題入木三分，闡述觀點(diǎn)勝于雄辯，有利于培養(yǎng)學(xué)生的歷史思維能力，不妨多引導(dǎo)學(xué)生分析。有的教師多媒體技術(shù)嫻熟，制作的多媒體課件精彩紛呈，在教學(xué)中運(yùn)用多媒體課件揮灑自如，把現(xiàn)代教育技術(shù)的長處發(fā)揮到極致，教學(xué)效果好，不妨多使用多媒體技術(shù)。多媒體技術(shù)作為現(xiàn)代教育的有效手段，它有傳統(tǒng)教學(xué)手段無法比擬的優(yōu)點(diǎn)，在中學(xué)歷史教學(xué)中運(yùn)用得好，能增強(qiáng)課堂教學(xué)的直觀性，培養(yǎng)學(xué)生學(xué)習(xí)歷史的興趣，提高歷史教學(xué)的教育質(zhì)量。中學(xué)歷史教師要認(rèn)真學(xué)習(xí)現(xiàn)代教育技術(shù)，在制作好課件的基礎(chǔ)上嫻熟運(yùn)用。
伴隨著中國市場經(jīng)濟(jì)體制的建立和民主建設(shè)步伐的加快，對(duì)市民社會(huì)問題的討論正在悄然興起，盡管這種討論還局限在很小的理論范圍內(nèi)，但問題本身的社會(huì)現(xiàn)實(shí)性是不可回避的，其強(qiáng)勁的內(nèi)在理勢(shì)也迫使我們每個(gè)理論工作者從不同角度做出回應(yīng)。市民社會(huì)是一種具有全新價(jià)值理念的社會(huì)結(jié)構(gòu)性共同體，它的建立不僅會(huì)使我們對(duì)國家與社會(huì)的關(guān)系產(chǎn)生全新的理解，而且也會(huì)引起社會(huì)倫理關(guān)系和道德生活模式的變革，甚至涉及到中國現(xiàn)代化進(jìn)程的戰(zhàn)略性選擇和民族精神的建構(gòu)問題。對(duì)此，我們不能不予以熱切關(guān)注和認(rèn)真研究。
一、 市民社會(huì)的特性及其倫理關(guān)切
“市民社會(huì)” (Civil Society)這一概念在公元1世紀(jì)由西方哲學(xué)家西塞羅最早提出，其原意是表示一種區(qū)別于部落和鄉(xiāng)村的城市文明共同體[1]，即所謂的“文明之邦”。洛克第一次將市民社會(huì)作為人類社會(huì)發(fā)展的一個(gè)邏輯階段，即有政治的階段[2]。黑格爾是西方思想史上將政治國家與市民社會(huì)進(jìn)行明確區(qū)分的理論先驅(qū)，在他那里，市民社會(huì)主要是代表個(gè)人利益，“是各個(gè)成員作為獨(dú)立的單個(gè)人的聯(lián)合”[3]，因而道德地位比較低。國家是代表普遍利益的，是絕對(duì)精神的完美體現(xiàn)，所以市民社會(huì)是從屬于國家的，也只有這樣才能保證良好的倫理秩序，不致陷入道德淪喪和社會(huì)混亂。后來馬克思也是在黑格爾的意義上來使用市民社會(huì)概念的。他認(rèn)為，市民社會(huì)是指私人利益關(guān)系領(lǐng)域，“包括各個(gè)個(gè)人在生產(chǎn)力發(fā)展的一定階段上的一切物質(zhì)交往”[4]，“始終標(biāo)志著直接從生產(chǎn)和交往中發(fā)展起來的社會(huì)組織”[5]。馬克思并沒有對(duì)市民社會(huì)作倫理上的評(píng)價(jià)，而只是通過市民社會(huì)去解釋國家，從而建立歷史唯物主義體系。這里還值一提的是哈貝馬斯對(duì)市民社會(huì)的理解，他認(rèn)為市民社會(huì)是獨(dú)立于國家之外的私人領(lǐng)域和公共領(lǐng)域，私人領(lǐng)域是指以市場為核心的經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，公共領(lǐng)域是指社會(huì)文化領(lǐng)域。哈貝馬斯特別強(qiáng)調(diào)公共領(lǐng)域的價(jià)值，認(rèn)為它正遭受商業(yè)化原則和技術(shù)化政治的侵害，使得人們自主的公共生活越來越萎縮，人們變得越來越冷漠和無情，只有重建非政治化、非商業(yè)化的公共領(lǐng)域，才能使人們?cè)谧灾鞯墓采铑I(lǐng)域重新發(fā)現(xiàn)人的價(jià)值和意義。
從上述西方學(xué)人對(duì)“市民社會(huì)”的不同理解可以看出，市民社會(huì)的產(chǎn)生出現(xiàn)了三次剝離：與野蠻社會(huì)的剝離、與政治社會(huì)的剝離、與經(jīng)濟(jì)社會(huì)的剝離?，F(xiàn)代西方社會(huì)正在努力完成這一過程，而在中國，準(zhǔn)確而言，還處于第二次剝離階段，即怎樣從高度政治化的社會(huì)中旁生出一個(gè)相對(duì)獨(dú)立的非政治化領(lǐng)域。因此，我們對(duì)市民社會(huì)的理解，應(yīng)當(dāng)定位于非政治的私人關(guān)系領(lǐng)域。中國市民社會(huì)是指“社會(huì)成員按照契約性規(guī)則，以自愿為前提和自治為基礎(chǔ)進(jìn)行經(jīng)濟(jì)活動(dòng)、社會(huì)活動(dòng)的私域，以及進(jìn)行議政參政活動(dòng)的非官方公域”[6]。具體說來有如下規(guī)
作者簡介：李建華（1959—）男，湖南桃江人，哲學(xué)博士，現(xiàn)為中南大學(xué)哲學(xué)系教授，博士生導(dǎo)師。主要從事倫理學(xué)研究。
定性[7]。通過這些規(guī)定性，我們可以看出市民社會(huì)一種全新的生活方式，以及對(duì)倫理關(guān)切所顯豁的新趨勢(shì)。
1）財(cái)產(chǎn)權(quán)的確定。市民社會(huì)既是以市場經(jīng)濟(jì)為基礎(chǔ)甚或私有產(chǎn)權(quán)為基礎(chǔ)，也是以社會(huì)資源流動(dòng)與社會(huì)分化為基礎(chǔ)，由此產(chǎn)生市民社會(huì)的私域。財(cái)產(chǎn)權(quán)是人權(quán)、經(jīng)濟(jì)活動(dòng)和法律活動(dòng)的核心，也是市場經(jīng)濟(jì)得以運(yùn)轉(zhuǎn)的重要條件，它是實(shí)現(xiàn)其他權(quán)利的物質(zhì)前提，它意味著每個(gè)人有權(quán)決定交易的條件，有權(quán)說“這是我的”。中國人有財(cái)產(chǎn)觀念但無財(cái)產(chǎn)權(quán)觀念，以致于隨便出于什么政治目的就可“抄家”或沒收個(gè)人財(cái)產(chǎn)。有了財(cái)產(chǎn)權(quán)，就有了人權(quán)的現(xiàn)實(shí)性保證，就有了進(jìn)行一切社會(huì)交換的真實(shí)性前提，就有了實(shí)現(xiàn)自由的可能。并且通過市場機(jī)制的整合，就會(huì)有資源的流動(dòng)與重組，就會(huì)出現(xiàn)社會(huì)的分化，社會(huì)生活的非政治化空間就會(huì)相對(duì)擴(kuò)大。財(cái)產(chǎn)權(quán)的確定就內(nèi)含著以權(quán)利為本位的道德生活方式的合理性及其實(shí)現(xiàn)的必然。
2)社會(huì)關(guān)系的契約。市民社會(huì)的內(nèi)在聯(lián)系，既不是傳統(tǒng)的血緣親情關(guān)系，也不是行政性的垂直指令性關(guān)系，而是內(nèi)生于市場經(jīng)濟(jì)的平等自愿的契約性關(guān)系。在市民社會(huì)中，私域間的個(gè)人關(guān)系，以及社群關(guān)系基本上是一種主體間的契約關(guān)系。契約關(guān)系起源于私人權(quán)利間關(guān)系，并要以相對(duì)獨(dú)立利益主體的存在為前提。人們?cè)诒舜说钠跫s行為中逐漸學(xué)會(huì)建立起一種主體間關(guān)系，形成自治有序的生活方式。契約是不同意愿的結(jié)合，它是一定諾言的約定，是一種“合意”，必須要以誠信為主觀條件。因此，誠信不僅是一種正常社會(huì)交往秩序之要件，也是現(xiàn)代社會(huì)的一種基本美德。誠信是契約的基礎(chǔ)，契約又是對(duì)誠信的制約。
3）社會(huì)治理的法治。在市民社會(huì)中，法權(quán)高于一切，政治權(quán)威、經(jīng)濟(jì)權(quán)威、人格權(quán)威等都置于法權(quán)之下。以尊重和保護(hù)社會(huì)成員基本權(quán)利為前提的法治原則是社會(huì)生活的最基本的原則。私人（法人）間的契約是一種利益互惠行為，不但要使參與契約的雙方都能從利益交換中公平得益，也要以不損害社會(huì)公共利益為前提。“因?yàn)樵谝粋€(gè)擺脫了身份關(guān)系的社會(huì)中，契約行為應(yīng)當(dāng)以平等的自由精神為其要旨，社會(huì)公共利益正是他人自由權(quán)利的集中表達(dá)，所以維護(hù)社會(huì)公共利益正是對(duì)平等的自由這一契約行為的靈魂的守護(hù)”。[8]而要維護(hù)公益不能沒有國家強(qiáng)權(quán)，不能沒有法治。而法治“不是一種關(guān)注法律是什么的規(guī)則（a rule of the law），而是一種關(guān)注法律應(yīng)當(dāng)是什么的規(guī)則，亦即一種‘元法律規(guī)則’（a meta-legal doctrine）或一種政治理想”[9]。法治所強(qiáng)調(diào)的是人民主權(quán)、個(gè)人平等的基本自由權(quán)利與尊嚴(yán)，法律面前人人平等，甚至國家也必須服從法律、依法辦事等。法治內(nèi)生著民主自治的社會(huì)倫理要求。
4）社會(huì)管理的自治。社會(huì)歷史發(fā)展到今天，其管理模式也發(fā)生了根本性的變化，即由“統(tǒng)治”（government）到“治理”(governance)的轉(zhuǎn)變。政府統(tǒng)治的權(quán)力運(yùn)行方向是自上而下的，它運(yùn)用政府的政治權(quán)力，通過發(fā)號(hào)施令，對(duì)社會(huì)公共事務(wù)實(shí)行單向度的管理。與此相反，治理則是一個(gè)上下互動(dòng)的管理過程，它主要通過合作、協(xié)商、伙伴關(guān)系、確立認(rèn)同和共同目標(biāo)等方式來實(shí)現(xiàn)對(duì)社會(huì)公共事務(wù)的管理，所以治理的權(quán)力向度是多元的、相互的。這種“治理”就是市民社會(huì)的自治。市民社會(huì)內(nèi)部的活動(dòng)和管理具有高度但卻相對(duì)的自治性質(zhì)，而這種高度性說明了市民社會(huì)的成熟程度，相對(duì)性則說明表明國家對(duì)其不足的方面進(jìn)行干預(yù)、協(xié)調(diào)的必要性。這種自治原則要求個(gè)人參與各種社會(huì)活動(dòng)以尊重個(gè)人的選擇自由并輔以相應(yīng)的責(zé)任為基礎(chǔ)。
5）社會(huì)參預(yù)的自愿。在市民社會(huì)中，每個(gè)成員都不是在被脅迫或強(qiáng)迫的情況下，而是根據(jù)自己的意愿或自我判斷而參與或加入某個(gè)社會(huì)群體或集團(tuán)的事務(wù)。這些群體或集團(tuán)就是市民社會(huì)組織（簡稱CSOs）。它們是以民間的形式出現(xiàn)，并且不代表政府或國家的立場；它們擁有自己的組織機(jī)構(gòu)和管理機(jī)構(gòu)，有獨(dú)立的經(jīng)濟(jì)來源。參加市民社會(huì)組織的成員都不是強(qiáng)迫的，完全出于自愿。市民社會(huì)組織發(fā)展壯大后，它們?cè)谏鐣?huì)管理中的作用也日益重要，它們或是獨(dú)自承擔(dān)社會(huì)管理的職能，或是與政府機(jī)構(gòu)合作，共同行使某些社會(huì)管理的職能。自愿原則應(yīng)當(dāng)是市民社會(huì)的重要特征之一。它是以高度尊重個(gè)人的選擇自由為前提的。自愿結(jié)社的自愿原則，其重要意義在于能使人們養(yǎng)成負(fù)責(zé)的態(tài)度和自我管理的習(xí)慣。
在黑格爾的思想中，家庭、市民社會(huì)和國家都是“倫理”概念客觀化過程中所經(jīng)過的環(huán)節(jié)。相對(duì)于作為倫理性整體的家庭和國家來說，市民社會(huì)是一個(gè)異質(zhì)的存在，它遠(yuǎn)遠(yuǎn)偏離了倫理生活的理想和真正意義?！霸谑忻裆鐣?huì)中”，黑格爾寫道：“每個(gè)人都是以自身為目的，其他一切在他看來都是虛無?！薄耙磺旭毙?、一切秉賦、一切有關(guān)出生和幸福的偶然性都自由地活躍著?！痹谶@里，“倫理性的東西己喪失在它的兩極性中，家庭的直接統(tǒng)一也己渙散而成為多數(shù)?！盵10]這種思想是建立在國家高于市民社會(huì)這一前提下的。我十分同意鄧正來先生的國家與市民社會(huì)的“良性互動(dòng)”說，國家一方面要承認(rèn)市民社會(huì)的獨(dú)立性，另一方面要對(duì)市民社會(huì)進(jìn)行必要的干預(yù)和調(diào)節(jié)，[11]那么，市民社會(huì)的倫理關(guān)切就獲得了更加顯豁的地位。
二、 中國市民社會(huì)建立的倫理基礎(chǔ)
市民社會(huì)的特性決定了它的建立的內(nèi)在合理性，但要變?yōu)楝F(xiàn)實(shí)，要輔之以相應(yīng)的、新的環(huán)境因素，其中倫理道德因素是必不可少的，并且這些倫理因素也不是孤立存在的，而是滲透在政治、經(jīng)濟(jì)、文化等各種因素之中。同樣中國市民社會(huì)倫理的建立的客觀基礎(chǔ)也只能從政治、經(jīng)濟(jì)、文化中尋找。
首先，中國市民社會(huì)的建立具有決定性意義的是社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)體制的形成。不論人們對(duì)于市民社會(huì)的認(rèn)識(shí)存在多大的差異，但對(duì)其結(jié)構(gòu)性要素及其特征的認(rèn)識(shí)是相同的，即作為一個(gè)成型的市民社會(huì)必須具備如下特性：社會(huì)結(jié)構(gòu)的有機(jī)性、社會(huì)行為的互動(dòng)性、社會(huì)要素的團(tuán)體性、社會(huì)生活的開放性。與此相適應(yīng)的是個(gè)人自由、經(jīng)濟(jì)自主、政治民主、國家法治、文化多元等倫理理念。而這些特性和價(jià)值理念的形成從根本上是市場經(jīng)濟(jì)整合的結(jié)果。市場經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域本身是市民社會(huì)的重要組成部分，它的發(fā)展為市民社會(huì)準(zhǔn)備了基本要素。市民社會(huì)的主體是市場經(jīng)濟(jì)造就的。市民社會(huì)產(chǎn)生的一個(gè)重要標(biāo)志就是大量的個(gè)人和組織擺脫了政治權(quán)力的束縛，成為非政治的生活主體，也就是市民社會(huì)主體。市場經(jīng)濟(jì)在造就市民社會(huì)主體的同時(shí)也拓寬了市民社會(huì)的活空間，并孕育著市民社會(huì)的意識(shí)形態(tài)，這種意識(shí)形態(tài)是以世俗化和個(gè)體化為質(zhì)態(tài)和形態(tài)的。世俗化是人越來越擺脫神秘的外在力量，世界越來越多地成為經(jīng)驗(yàn)中的世界；個(gè)體化是指個(gè)人不斷掙脫一個(gè)社會(huì)共同體所強(qiáng)加的各種外在規(guī)范，努力在生活中體現(xiàn)個(gè)人的意志。市場經(jīng)濟(jì)還營造了市民社會(huì)的自治機(jī)制。形成國家與市民社會(huì)的二元結(jié)構(gòu)是中國市民社會(huì)建立的開局性工作，而這一工作首先只能在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域中展開，如，經(jīng)濟(jì)組織獨(dú)立法人資格的取得、通過市場發(fā)育所形成的契約關(guān)系、自治性社會(huì)組織的建立與增多。
但是，中國市場經(jīng)濟(jì)并不成熟，傳統(tǒng)小家經(jīng)濟(jì)的所固有的倫理惰性影響至深。一般而言，小農(nóng)經(jīng)濟(jì)的生產(chǎn)方式是一種封閉的型的生產(chǎn)方式，這種封閉性表現(xiàn)為：生產(chǎn)與消費(fèi)同一，各經(jīng)濟(jì)主體間沒有必然的聯(lián)系。在生產(chǎn)環(huán)節(jié)上，小生產(chǎn)者不具有從事專業(yè)生產(chǎn)的明顯優(yōu)勢(shì)，決定了市場經(jīng)濟(jì)對(duì)小生產(chǎn)者的改造，或者會(huì)直接削弱小生產(chǎn)者的既得利益，或者導(dǎo)致小生產(chǎn)者的利益實(shí)現(xiàn)不具有確定性，或者小生產(chǎn)者的利益會(huì)遭到市場經(jīng)濟(jì)的整體侵犯。在此情況下，市場經(jīng)濟(jì)對(duì)以小農(nóng)經(jīng)濟(jì)為基礎(chǔ)的鄉(xiāng)村社會(huì)的瓦解就會(huì)受到極大的抑制，對(duì)市民社會(huì)的整合就會(huì)受到極大的抵制。在交換環(huán)節(jié)上，小農(nóng)經(jīng)濟(jì)在財(cái)富創(chuàng)造上的明顯優(yōu)勢(shì)，使之難以盈余太多的物質(zhì)資料與市場經(jīng)濟(jì)創(chuàng)造的物質(zhì)資料進(jìn)行對(duì)等的持久的交換，而對(duì)于這種不利的地位，小生產(chǎn)者防范的最好方法就是減少交易或者不交易，這樣就會(huì)使市場經(jīng)濟(jì)的整合功能受到極大限制，鄉(xiāng)村社會(huì)的小生產(chǎn)者也就難于整合到市場經(jīng)濟(jì)構(gòu)建的市民社會(huì)中去。黑格爾曾認(rèn)為，“在市民社會(huì)中，每個(gè)人都以自身為目的，其他一切在他看來都是虛無。但是，他如果不同別人發(fā)生關(guān)系，他就不能達(dá)到他的全部目的，因此，其他人便成為特殊的人達(dá)到目的手段。但是特殊目的通過同他人的關(guān)系就取得了普遍性的形式，并且在滿足他人福利的同時(shí)，滿足自己?！盵12]黑格爾把目的與手段的互為性作為市民社會(huì)的基礎(chǔ)性的倫理精神，其概括是準(zhǔn)確的。這種互為性既體現(xiàn)了市場經(jīng)濟(jì)的根本特性，又揭示了市民倫理的本質(zhì)。我國社會(huì)主義市民社會(huì)倫理的形成，必須要與市場經(jīng)濟(jì)同步，要與我國經(jīng)濟(jì)生活的城市化、市場化、理性化、世俗化、契約化、自治化同步。沒有市場經(jīng)濟(jì)，就沒有市民社會(huì)，更沒有市民社會(huì)的倫理。
其次，中國市民社會(huì)的建立也離不開政治國家的消解及其倫理精神的支撐。商品社會(huì)、工業(yè)文明發(fā)展的必然結(jié)果就如馬克思所言“完成了從政治等級(jí)到社會(huì)等級(jí)的轉(zhuǎn)變過程……這樣就完成了政治生活同市民社會(huì)的分離的過程”[13]，即政治國家與市民社會(huì)的分離。政治國家是指位處國家管理層面的政黨以及立法、行政、司法等國家機(jī)關(guān)，而市民社會(huì)則是“與國家相分離的社會(huì)自自組織狀態(tài)”、“在這種由市民構(gòu)成的社會(huì)中，由于各人利益上的異質(zhì)性和彼此的互補(bǔ)性而形成相互依存關(guān)系，這種彼此依存關(guān)系具有不受國家支配的控制的社會(huì)自立性”[14]。中國社會(huì)主義制度的建立是靠無產(chǎn)階級(jí)革命的方式跨越資本主義制度這一卡夫丁峽谷完成的，雖然實(shí)現(xiàn)了社會(huì)制度的更替，但是傳統(tǒng)的“亞細(xì)亞生產(chǎn)方式”下的自足自給自然經(jīng)濟(jì)體制根深蒂固，我們還處在農(nóng)業(yè)文明階段，我們還走著政治——經(jīng)濟(jì)一體化的道路。中國市民社會(huì)的建立就是要使政治國家以公共權(quán)力持有者身份和公共利益保護(hù)人身份退出市場主體地位，還權(quán)于市民社會(huì)，這其中就蘊(yùn)藏著深刻的個(gè)人權(quán)利本位的倫理要求。
在資本主義社會(huì)市民社會(huì)和政治國家是彼此分離和對(duì)抗的。對(duì)此馬克思作過深刻的論述，他說：由于市民社會(huì)與國空的分離，“國家的公民和作為市民社會(huì)的成員的市民也是彼此分離的，因此人就不能不使自己在本質(zhì)上二重化”[15]，即作為公民，他處在政治組織之中；作為市民，又處在國家之外；在政治共同體中，我把自己看作為社會(huì)存在物；在市民社會(huì)中，人就作為私人進(jìn)行活動(dòng)；政治社會(huì)注重的是普遍利益，而市民社會(huì)注重的是私人利益；誠如馬克思所言：“現(xiàn)代市民社會(huì)是徹底實(shí)現(xiàn)了個(gè)人主義原則”[16]。這就需要有基于法治的保權(quán)倫理作保證，來確保市民社會(huì)的形成。目前我國的法治基本上是一種管理形態(tài)模式，即以政治國家為圓點(diǎn)的法治理論而產(chǎn)生的一種負(fù)面法治形態(tài)。這種形態(tài)對(duì)法律的認(rèn)識(shí)還停留于法治是國家管理的工具上；權(quán)利運(yùn)行上重視權(quán)力的強(qiáng)制功能；價(jià)值導(dǎo)向上重國家利益輕個(gè)人利益，甚至侵犯個(gè)人利益?，F(xiàn)代法治不僅從政治國家層面上強(qiáng)調(diào)依法辦事，更是從市民社會(huì)的層面上強(qiáng)調(diào)權(quán)利的保護(hù)，實(shí)現(xiàn)個(gè)體的自由、平等，將市民社會(huì)作為立法的出發(fā)點(diǎn)和評(píng)判法律完善的標(biāo)準(zhǔn)，從個(gè)體權(quán)利來解釋國家權(quán)力的運(yùn)作，這種法治形態(tài)就是法治的保權(quán)形態(tài)?！肮芾硇螒B(tài)的法治是由權(quán)力制約、控制權(quán)利的過程，保權(quán)形態(tài)的法治則是權(quán)利產(chǎn)生、制約權(quán)力，由權(quán)利限制權(quán)力，權(quán)力保護(hù)權(quán)利的運(yùn)行過程，是權(quán)力與權(quán)利的互動(dòng)、平衡的過程?！盵17]市民社會(huì)的建立過程就是一個(gè)從以權(quán)力為主導(dǎo)的社會(huì)向以權(quán)利為主導(dǎo)的社會(huì)的行進(jìn)的過程。
市場經(jīng)濟(jì)和政治國家的相對(duì)消解無疑對(duì)市民社會(huì)的建立具有十分重要的作用，但經(jīng)濟(jì)只能提供人類日益增多的生活資料和服務(wù)，政治只能提供生產(chǎn)和生活和某種秩序，相對(duì)于生活而言，都只有工具和手段的意義。而市民社會(huì)與其說是一種社會(huì)形式，還不如說是一種生活的質(zhì)態(tài)和形態(tài)，因?yàn)榻?jīng)濟(jì)與政治只是市民社會(huì)生活的前提，但不一定是生活本身。因此，市民社會(huì)的建立除了經(jīng)濟(jì)、政治的倫理性基礎(chǔ)之外，還有一個(gè)更為廣泛、并為政治、經(jīng)濟(jì)所不可替代的文化活動(dòng)領(lǐng)域?！斑@是一個(gè)通過人而為了人的活動(dòng)領(lǐng)域，它構(gòu)成了真正的市民社會(huì)。因?yàn)樗鼭M足了市民社會(huì)的兩個(gè)基本要求：活動(dòng)目的的為我性，活動(dòng)規(guī)則的自主性?！盵18]文化在這里主要是通過價(jià)值觀念和倫理規(guī)則體現(xiàn)出來。
從社會(huì)結(jié)構(gòu)的變遷來看，市民社會(huì)已經(jīng)經(jīng)歷和正經(jīng)歷著三種形態(tài)：文明形態(tài)、政治形態(tài)和文化形態(tài)。[19]文明形態(tài)的市民社會(huì)是相對(duì)于野蠻時(shí)代而言的，其典型是古希臘羅馬時(shí)期。在希臘城邦共同體中，人們只有因體力和智力不同而產(chǎn)生的職業(yè)分工不同，每個(gè)人都具有參加公益事業(yè)的權(quán)利和承擔(dān)城邦共同體的義務(wù)。在這里市民社會(huì)和政治社會(huì)是合二為一的，這也是亞里士多德把人直接定義為“政治性動(dòng)物”的深層次原因。這樣的市民社會(huì)實(shí)質(zhì)上是一個(gè)自由而平等的公民在一個(gè)合法界定的法律體系之下結(jié)成的倫理政治共同體。隨著羅馬帝國的衰亡，城邦共同體不復(fù)存在，取而代之的是以等級(jí)制為基礎(chǔ)的莊園經(jīng)濟(jì)和農(nóng)村生活，由此出來了國家與市社會(huì)、政治與市民分離，國家不再為市提供自由、平等的秩序保證，而變成了保護(hù)等級(jí)關(guān)系的工具。但在重商主義政策的剌激下，工商業(yè)者獲得了較之中下層的人更多的自由和權(quán)利，他們后來成為資產(chǎn)者，作為市民社會(huì)的主體，直接與君主專制相對(duì)抗，直到后來推翻封建君主專制制度，建立了代議制民主原則，作為市民社會(huì)主體的資產(chǎn)階級(jí)完成了市民社會(huì)與國家的分離，從而確立了政治形態(tài)的市民社會(huì)。隨著商品經(jīng)濟(jì)地位的日益提高和人的主體性的增長，“市民階層”作為市民社會(huì)的主體越來越強(qiáng)大，其中包括與生產(chǎn)資料相對(duì)分離的知識(shí)分子、企業(yè)的管理階層、政府中和中層管理者、以及醫(yī)生、律師、等自由職業(yè)者，這一階層既非無產(chǎn)階級(jí)，也非資產(chǎn)階級(jí)。他們通過各種利益組合壯大自己的力量，并經(jīng)各種方式影響著政府政策的制定和執(zhí)行，市民社會(huì)逐漸成為文化運(yùn)行的主體。當(dāng)代中國要建立的社會(huì)主義市民社會(huì)是文化形態(tài)的市民社會(huì)。
文化形態(tài)的市民社會(huì)就要對(duì)市民社會(huì)進(jìn)行文化學(xué)的分析，它包含如下要義：1、它反映和維護(hù)的是一種社會(huì)契約關(guān)系，即通過“市民階層”這一中介實(shí)現(xiàn)個(gè)體與個(gè)體、個(gè)體與類存在的代言者（國家、政黨）的契約，并進(jìn)行廣泛的動(dòng)態(tài)交流和滲透，從而最大限度地展示和實(shí)現(xiàn)自身。2、它是一種有效的社會(huì)機(jī)制，是自在自為的統(tǒng)一體。自為性在于作為活動(dòng)主體的市民階層在不斷地創(chuàng)造，推動(dòng)其在人本主義原則下前進(jìn)；自在性在于機(jī)制本身是一種脫離主體的異在對(duì)主體有制約、規(guī)范作用，由此使市民社會(huì)成為個(gè)體存在與類存在之間的橋梁。3、它體現(xiàn)的是一種私人性倫理原則。這種私人性不是所有制意義上的“私有”，更不是什么“損人利己”，而是一種生活質(zhì)態(tài)，其含義有二：其一，私人生活是不可分享、不可讓渡的，因而形成一種獨(dú)特的生活方式，這種方式是個(gè)人獨(dú)特心智的表現(xiàn)；其二、私人生活是權(quán)利和義務(wù)的統(tǒng)一。私人生活權(quán)利意指生活內(nèi)容和生活意義是向我的，具有不宜、不便、不愿向別人敞開的性質(zhì)。但私人生活又是對(duì)象性生活，要以他人為對(duì)象，這就決定了私人生活的義務(wù)性，“這種義務(wù)性表現(xiàn)為主體對(duì)他人和自己負(fù)責(zé)，并且這種責(zé)任是以契約的形式出現(xiàn)的，實(shí)質(zhì)上這是市民社會(huì)之秩序的規(guī)范化形式?！盵20]市民社會(huì)的建立需要這樣一種文化底蘊(yùn)，即有了這樣一種文化，就說明文化形態(tài)的市民社會(huì)具備了基礎(chǔ)。中國的問題在于，我們離這樣一種文化相距甚遠(yuǎn)，這就需要一種文化上的變革，尤其是倫理文化的變革。
三、 中國市民社會(huì)建立所引起的倫理變革
中國市民社會(huì)的建立尚處初始階段，其擴(kuò)張趨勢(shì)是不可置疑的，它必將打破原有的倫理生活秩序，隨之而來的就是倫理生活的變革?；谑忻裆鐣?huì)的特性及其倫理要求，以及當(dāng)代中國道德生活的現(xiàn)實(shí)，中國市民社會(huì)的建立在倫理生活格局上將發(fā)生如下主要轉(zhuǎn)型：
1、由私德型倫理向公德型倫理轉(zhuǎn)化。市民社會(huì)是一個(gè)各種社會(huì)要素離折而發(fā)生互動(dòng)的社會(huì)。這種社會(huì)模式，以政經(jīng)互動(dòng)造成支撐個(gè)人與社會(huì)道德的豐厚物質(zhì)條件，以權(quán)利互動(dòng)造成支撐個(gè)人與社會(huì)德性的寬松政治氛圍，以思想互動(dòng)造成支撐普適化道德規(guī)范的雍容德性心理，以科技互動(dòng)造成支撐理性化道德的認(rèn)知基礎(chǔ)，從而開辟出一塊以往人類未曾開墾的公共秩序與公共生活德性的實(shí)在土壤，擴(kuò)展了人們的思維視野，在廣泛的比較、對(duì)話、溝通、互動(dòng)中，促進(jìn)著人們道德理性的成長，推進(jìn)了他們?cè)陉P(guān)注個(gè)人生活以外，將更主要的關(guān)注力擴(kuò)展到人群共同體的公共生活領(lǐng)域，開啟了人類道德思想與德性抉擇的最廣泛領(lǐng)域。文化交匯時(shí)代要求道德必須具備社會(huì)性、效用性、操作性，即它不是借助個(gè)人而成立，而是針對(duì)社會(huì)問題建立起調(diào)節(jié)社會(huì)行為的公共道德規(guī)范，它不是一種只著眼于個(gè)人品質(zhì)的內(nèi)在優(yōu)化的功效，而是一種著重于改善人際關(guān)系，提升人類整體道德水準(zhǔn)的效用，它不是一種像行為指南那樣，可以照章辦理的機(jī)械規(guī)程，也不是一種朦朧模糊的應(yīng)當(dāng)如何的原則堆砌，而是既可清晰把握亦可引導(dǎo)行為的道德規(guī)范。社會(huì)各界要素互動(dòng)的道德結(jié)果，必然沖破以私德主導(dǎo)德性致思與行為抉擇的傳統(tǒng)格局，形成以公共道德優(yōu)先來設(shè)置倫理體系和行為模式的新格局。從理性分析的角度來看，以公共道德優(yōu)先來設(shè)置倫理框架，是因?yàn)椋旱谝唬驳赖聝?yōu)先更符合德性本質(zhì)。道德乃是調(diào)節(jié)人與自然、人與社會(huì)、人與自身三維關(guān)系的規(guī)范體系，它先天地被打上了社會(huì)性的烙印，因此，道德的構(gòu)成體系也就務(wù)必首先反映出這種社會(huì)特性，它才足以構(gòu)建一個(gè)與社會(huì)自身構(gòu)成相一致的具有社會(huì)適應(yīng)性的規(guī)范。群體道德，以其注重道德的社會(huì)相關(guān)性，注重道德的社會(huì)調(diào)適功能，注重倫理規(guī)范對(duì)于公共生活與公共秩序的恰切關(guān)注，注重各個(gè)個(gè)體在公共生活中的個(gè)人德行造成的廣泛影響，注重自由與權(quán)威、倫理與政治、個(gè)人與社會(huì)的辯證聯(lián)結(jié)，而具有私德主導(dǎo)的傳統(tǒng)倫理所無法比擬的優(yōu)勢(shì)。第二，公共道德優(yōu)先，有助于形成人們理智的道德的行為抉擇方式。在私德主導(dǎo)的情形下，因缺乏德性的外在保障系統(tǒng)，常常導(dǎo)致道德觀念認(rèn)知與道德行為踐履的分裂。在群體道德優(yōu)先的情形中，由于不僅強(qiáng)調(diào)道德個(gè)體的主體能動(dòng)性，更以民主與法治保障德性化行為的主流性與可贊性，故而，道德觀念與行為的統(tǒng)一就較有保證：人們認(rèn)同德性、心懷慈善、共行善舉這類既體現(xiàn)個(gè)人道德良心，又表現(xiàn)公共道德風(fēng)貌的舉措，才會(huì)獲得普遍的認(rèn)同與反響。第三，公共道德優(yōu)先，并不忽略個(gè)人品德，反而以注重每個(gè)人在社會(huì)生活中的品德情操為特征，群體道德優(yōu)先的現(xiàn)代倫理思路將傳統(tǒng)倫理注重個(gè)人品德的心性修養(yǎng)的大思路置于私德與公德互動(dòng)的背景之中，將傳統(tǒng)倫理注重道德作為人生境界提升的起點(diǎn)與歸宿的價(jià)值，納入現(xiàn)代倫理的社會(huì)要素健康互動(dòng)而最有效地提升道德境界與人生境界的思路之中，從而使道德視城得以最大的擴(kuò)展。
2、由神圣型倫理向市俗市俗型倫理的轉(zhuǎn)化。歷史學(xué)家湯因比在考察社會(huì)歷史變遷時(shí)認(rèn)為，社會(huì)的轉(zhuǎn)型和文明形態(tài)的更替，都會(huì)使人產(chǎn)生一種雜亂感，也就是人們?cè)跓o序的社會(huì)生活中無所適從。盡管社會(huì)的雜亂會(huì)產(chǎn)生無序感，但隱藏其背后的卻是某種質(zhì)態(tài)的精神。松巴特（W.Sombaet）在《資產(chǎn)者》一書中認(rèn)為，現(xiàn)代市民（資本主義人）具有一種人類所稟賦的精神氣質(zhì)或倫理，這就是忠實(shí)契約和勤儉。隨著資本主義經(jīng)濟(jì)制度的擴(kuò)展，市民精神就擴(kuò)散為一種普遍的現(xiàn)代資本主義倫理，這就是“世界的市民化”。[21]韋伯則強(qiáng)調(diào)作為天職的工作欲是“資本主義精神”。舍勒把“怨恨”作為資本主義精神的實(shí)質(zhì)，舍克（H.Schoeck）則強(qiáng)調(diào)“嫉妒”在在社會(huì)變更中的作用。這些理論探索都表明，社會(huì)的發(fā)展同樣會(huì)使人產(chǎn)生痛苦的心靈經(jīng)歷，每個(gè)時(shí)代都有自己的社會(huì)精神和公民德性，并且這些精神氣質(zhì)的東西正逐漸由神圣向市俗轉(zhuǎn)變，就倫理而言，就是神圣道德向市俗道德的轉(zhuǎn)變?！按颂幍纳袷サ赖虏⒉皇侵缸诮痰赖拢侵敢环N近乎完滿至善至圣的道德要求，故此處世俗道德就不是與宗教道德相對(duì)應(yīng)的俗世道德，而是指一種并不那么完滿至善至圣的普遍百姓日常生活的基本道德要求。”[22]神圣道德與市俗道德不是層次不同的兩種境界，而只是道德范型上的區(qū)分。中國傳統(tǒng)社會(huì)推崇一種理想化的神圣道德，盡管它具有超凡脫俗的精神力量，也曾引導(dǎo)不少仁人志士、圣者賢哲成為社會(huì)進(jìn)步的中堅(jiān)，但其最終只能成為精英政治的一部分，而成為脫離民眾的說教。中國封建社會(huì)之所以會(huì)出現(xiàn)道德理想設(shè)計(jì)與大眾層面上道德實(shí)踐的相悖，原因之一就是儒家道德確立的基礎(chǔ)就是把人分為不同的等級(jí)，下層人是根本不講道德的，“君子喻于義，小人喻于利”。而人總是首先立足于現(xiàn)實(shí)市俗，立足感性經(jīng)驗(yàn)生活，總是他所在的那個(gè)生活世界的產(chǎn)物，而現(xiàn)實(shí)的生活總是市俗的。
市民社會(huì)的建立過程首先面臨的就是由神圣向市俗轉(zhuǎn)變的過程，這一轉(zhuǎn)變不是生活表層意義上的人們對(duì)現(xiàn)實(shí)生活利益所表現(xiàn)出的前所未有的關(guān)切，而是深層次上的倫理生活及其范型的轉(zhuǎn)變。在西方18世紀(jì)宗教的道德功能被功利主義或理性主義的世俗倫理學(xué)所取代，這預(yù)示著由宗教神圣倫理向市俗倫理的轉(zhuǎn)變，政教分離的過程就是還生活權(quán)于市俗的過程?！罢谭蛛x不僅意味著政權(quán)與教會(huì)的分離，而且意味著道德領(lǐng)域、公共生活領(lǐng)域與教會(huì)的分離，生活世界就出現(xiàn)了所謂世俗化的局面，”[23]在中國傳統(tǒng)社會(huì)，盡管沒有自主的教會(huì)組織和宗教形式，但禮與國家倫理的一體化，也導(dǎo)致了公民政治身分與信仰身分在不同程度上的疊合。但是，市俗化意味著這種疊合的中斷或身分的分化，市民身分確立的基礎(chǔ)是自然的權(quán)利和義務(wù)，它通過憲法得到具體確定；信仰身分則是自致的，即自由選擇的結(jié)果。這就意味著公民不只是一種政治身分，它可以是多種身分的混合并賦予不同的信仰，既可以是浪漫主義的，也可以是現(xiàn)實(shí)主義的?，F(xiàn)代化社會(huì)需要道德，現(xiàn)代化的人需要道德精神，但是現(xiàn)代化的道德應(yīng)當(dāng)是基于個(gè)體的現(xiàn)實(shí)生存方式，應(yīng)當(dāng)關(guān)注人的需要及其滿足方式，應(yīng)當(dāng)使道德更加符合人性，應(yīng)當(dāng)使道德更多地關(guān)懷市俗利益，應(yīng)當(dāng)防止現(xiàn)代社會(huì)中的道德墮入神秘主義或幻想主義。[24]，當(dāng)然神圣道德并不是不需要，當(dāng)神圣道德剝離了神秘時(shí)，也就變成了市俗道德。
3、由身分型倫理向契約型倫理轉(zhuǎn)化。從身分到契約是社會(huì)關(guān)系史上的革命，由此也帶來了社會(huì)的結(jié)構(gòu)性變化，英國歷史法學(xué)家梅因甚至認(rèn)為它是社會(huì)運(yùn)動(dòng)的根本，“所有進(jìn)步社會(huì)的運(yùn)動(dòng)，到此處為止，是一個(gè)‘從身分到契約’的運(yùn)動(dòng)。”[25]梅因這里所說的“身分”指的是來源于古代屬于家族所有的權(quán)利和特權(quán)的法律關(guān)系，即個(gè)人對(duì)父權(quán)制家族的隸屬關(guān)系，這是一種先賦的、固定不變的的條件，任何人都不能憑自己的意志和努力擺脫這種條件。它意味著一種社會(huì)秩序，在這種秩序里，群體而不是個(gè)人，才是社會(huì)生活的基本單位；每個(gè)個(gè)人被纏在家庭和群體束縛的羅網(wǎng)里，完全沒有為自己創(chuàng)設(shè)權(quán)利和義務(wù)的可能。而“契約”則是法律關(guān)系的發(fā)展、進(jìn)步的結(jié)果，它指的是由個(gè)人自由訂立協(xié)定而為自己創(chuàng)設(shè)權(quán)利和義務(wù)，這個(gè)社會(huì)的特點(diǎn)是個(gè)人自由。契約是一種新的社會(huì)秩序，“在這種新的社會(huì)秩序中，所有這些關(guān)系都是因‘個(gè)人’自由合意而產(chǎn)生的?！盵26]
市場經(jīng)濟(jì)借助于經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中的最佳資源配置方式，政治活動(dòng)中的民主平等原則，使得市民社會(huì)的人們處于平等地位，這就為契約倫理的形成提供了前提。契約即是一種“構(gòu)合”、“統(tǒng)一”、“一致”和約定。契約主體必須是自主的、自愿的和自由的。契約必須是互利互惠的，所以也必定是權(quán)利和義務(wù)的統(tǒng)一。權(quán)利為契約的出發(fā)點(diǎn)，義務(wù)是為他人的一種價(jià)值承當(dāng)，這種承當(dāng)既包括對(duì)自己負(fù)責(zé)也包括對(duì)他人負(fù)責(zé)。契約是對(duì)權(quán)利和義務(wù)的自我設(shè)定而不是社會(huì)或他人強(qiáng)迫所致，所以你必須對(duì)自己的行為負(fù)責(zé)，這是市民社會(huì)責(zé)任倫理的堅(jiān)實(shí)基礎(chǔ)。
契約是不同意愿的結(jié)合，它是一定諾言的約定，而諾言之所以具有現(xiàn)實(shí)意義，就在于它是以信任為基礎(chǔ)。如果我不相信你的諾言，或者說，他人根本不信任你，諾言是毫無意義的，契約也就根本無法達(dá)成，所以契約是以誠信為前提的。但是光有誠信是不夠的，必須要以契約的方式把把諾言固定化，所以契約又是誠信的保證。誠信是“先君子后小人”式的被動(dòng)的道德防范，契約則是“先小人后君子”式的法律防范。從某種意義上說，契約就是對(duì)信任的不信任，是一種“把丑話說在前面”式的處事方式。契約倫理既體現(xiàn)了德治的要求，也體現(xiàn)了法治的必要。在目前著力于信用倫理建設(shè)有利于市民社會(huì)契約倫理的構(gòu)成。
契約倫理不止是一種商業(yè)交換的規(guī)則，而是一種結(jié)構(gòu)性社會(huì)關(guān)系成型。麥克尼爾曾將契約區(qū)分為個(gè)別性契約和關(guān)系性契約。個(gè)別性契約就是一次性的交換、且除了物品的單純交換外當(dāng)事人之間不存在關(guān)系；關(guān)系性契約是非一次性的、且當(dāng)事人的物品交換之外還存在著非常復(fù)雜的社會(huì)關(guān)系的契約。[27]我們所說的契約倫理是關(guān)系性契約，是一種全面的、整體的、穩(wěn)定關(guān)系結(jié)構(gòu)中的契約。在`關(guān)系契約中，契約當(dāng)事人雙方是作為個(gè)性而不是作為個(gè)別而存在，他們不是孤立的、瞬逝的個(gè)體，而是在穩(wěn)定的社會(huì)關(guān)系結(jié)構(gòu)中的個(gè)人，這些個(gè)人不會(huì)因?yàn)橐患?、一時(shí)之利，而損害他人或群體的利益，或長遠(yuǎn)的利益，因?yàn)檫@樣做無異于在損害自己的利益。健康的契約倫理可以有效地保證個(gè)人利益與社會(huì)利益的有機(jī)結(jié)合。