時間：2023-07-17 16:30:49
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《物權(quán)法》第九條規(guī)定“不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，經(jīng)依法登記，發(fā)生效力；未經(jīng)登記，不發(fā)生效力，但法律另有規(guī)定的除外”，第十四條規(guī)定“不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，依照法律規(guī)定應當?shù)怯浀?，自記載于不動產(chǎn)登記簿時發(fā)生效力”，這就賦予了房屋登記機構(gòu)將房屋權(quán)利記載于房屋登記簿所發(fā)生的物權(quán)變動效力。房屋登記簿所記載的權(quán)利人同實際權(quán)利人相一致，既有利于保護善意第三人的利益，又有利于維護物權(quán)變動的正常秩序。但靜態(tài)的不動產(chǎn)權(quán)利只是相對的和暫時的，而動態(tài)的不動產(chǎn)權(quán)利則是絕對的和永恒的，即使房屋登記機構(gòu)窮盡了各類審查手段，仍然不能杜絕房屋登記簿所記載的權(quán)利人與實際權(quán)利人不一致的問題，形成這樣的問題，其根本原因是由于民事生活的豐富和民事法律關(guān)系的變動不居。例如，《物權(quán)法》第二十八條規(guī)定“因人民法院、仲裁委員會的法律文書或者人民政府的征收決定等，導致物權(quán)設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓或者消滅的，自法律文書或者人民政府的征收決定等生效時發(fā)生效力”，這正屬于《物權(quán)法》第九條規(guī)定“法律另有規(guī)定的除外”情形之一，該種情形極易造成房屋登記簿所記載的權(quán)利人同實際權(quán)利人不一致，并導致物權(quán)效力的沖突。如何避免上述問題，筆者近來遇到一則案例具有一定的代表性，試分析如下。
一、基本案情
1998年，在濟南某高校工作的鄭某（男方）、高某（女方）系夫妻關(guān)系，通過房改購買了濟南市房屋一套，房改審批手續(xù)已于當年辦理完畢，房管部門可查詢出該條房改登記記錄，但房屋所有權(quán)登記至今未辦理。
2001年，鄭某向人民法院起訴同高某離婚，人民法院進行調(diào)解并制作了《民事調(diào)解書》，雙方離婚，共同財產(chǎn)某處房屋（即兩人的房改房） 歸被告高某所有，原告鄭某放棄分割共同財產(chǎn)。
2009年，高某同崔某簽訂房屋買賣協(xié)議，將上述房屋出售給崔某。在崔某按合同約定支付購房款后，高某因后悔售價較低，而未將房屋交付崔某，崔某多次協(xié)商未果，遂于2011 年將高某起訴至人民法院，請求解除房屋買賣協(xié)議，返還購房款，并按約定支付違約金。對于該案，人民法院進行調(diào)解并制作了《民事調(diào)解書》，確認高某、崔某繼續(xù)履行房屋買賣協(xié)議，爭議房屋由崔某占有、使用、收益，待涉案房屋具備辦理房產(chǎn)證條件時，高某有協(xié)助崔某辦理相關(guān)房產(chǎn)證手續(xù)的義務。后崔某依據(jù)《民事調(diào)解書》，依法占有了該房屋。
2012 年6 月，崔某為防止出現(xiàn)將來該處房屋具備辦理房屋所有權(quán)登記條件時，房屋登記機構(gòu)在不知悉上述法律文書已對房屋權(quán)利認定的情況下，而登記為他人所有，向房屋登記機構(gòu)申請對該處房屋進行權(quán)利限制，確保該處房屋具備辦理所有權(quán)登記條件后，房屋所有權(quán)只能按權(quán)利發(fā)生的先后順序，先登記為鄭某、高某共同共有，再由高某依據(jù)離婚時的《民事調(diào)解書》，申請離婚析產(chǎn)，將房屋所有權(quán)登記為自己個人所有，最后再根據(jù)房屋買賣糾紛的《民事調(diào)解書》，協(xié)助崔某辦理房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記。從而最終保護崔某對該房屋的合法權(quán)利，實現(xiàn)法律文書對物權(quán)的確認與將來行政登記確認的物權(quán)相一致。
二、有關(guān)分析
《物權(quán)法》第二十八條規(guī)定“因人民法院、仲裁委員會的法律文書或者人民政府的征收決定等，導致物權(quán)設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓或者消滅的，自法律文書或者人民政府的征收決定等生效時發(fā)生效力”?！渡綎|省高級人民法院關(guān)于印發(fā)全省民事審判工作會議紀要的通知》（魯高法〔2011〕297 號）對于物權(quán)糾紛案件中關(guān)于人民法院生效法律文書與不動產(chǎn)登記的關(guān)系的規(guī)定“依據(jù)《物權(quán)法》第28 條的規(guī)定，人民法院作出的生效法律文書可以直接引起物權(quán)變動，無需進行不動產(chǎn)登記而變動物權(quán)。換言之，人民法院作出的法律文書生效之時，即應認定不動產(chǎn)物權(quán)已經(jīng)發(fā)生轉(zhuǎn)移，生效法律文書確定的不動產(chǎn)物權(quán)的權(quán)利人可以持該法律文書辦理不動產(chǎn)物權(quán)的變更登記手續(xù)，登記機關(guān)是否辦理不動產(chǎn)變更登記手續(xù)，均不影響不動產(chǎn)物權(quán)的變動”。根據(jù)上述規(guī)定，高某的房屋所有權(quán)雖未記載于房屋登記簿并取得房產(chǎn)證，但已于2001 年經(jīng)人民法院生效法律文書確認，房屋歸高某所有，所以該房屋的所有權(quán)已于2001 年固定下來。崔某同高某簽訂房屋買賣協(xié)議是有生效法律文書所確認的物權(quán)依據(jù)的。所以，雙方在就房屋買賣協(xié)議的履行進行訴訟時，人民法院確認房屋買賣協(xié)議有效，崔某和高某繼續(xù)履行該協(xié)議。
《物權(quán)法》第三十一條“依照本法第二十八條至第三十條規(guī)定享有不動產(chǎn)物權(quán)的，處分該物權(quán)時，依照法律規(guī)定需要辦理登記的，未經(jīng)登記，不發(fā)生物權(quán)效力”?！段餀?quán)法》第三十九條“所有權(quán)人對自己的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)，依法享有占有、使用、收益和處分的權(quán)利”。根據(jù)《物權(quán)法》第三十一條規(guī)定，高某依據(jù)法律文書取得房屋所有權(quán)，在處分該房屋時，應當按房屋所有權(quán)發(fā)生的先后順序及規(guī)定的登記程序，先申請將房屋登記為與鄭某夫妻共同共有，與房屋的房改購房產(chǎn)權(quán)來源相一致，然后再以離婚析產(chǎn)為由，將房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移到本人名下。因此，人民法院確定高某在房屋具備辦理房產(chǎn)證條件時，有協(xié)助崔某辦理房產(chǎn)證手續(xù)的義務。之后，由于高某、崔某之間的房屋買賣協(xié)議爭議，崔某起訴高某，人民法院在理清房屋權(quán)利義務關(guān)系后，依法確認房屋由崔某占有、使用、收益。根據(jù)《物權(quán)法》第三十九條對所有權(quán)四項權(quán)能的界定，崔某除了處分權(quán)，已經(jīng)具備了占有權(quán)、使用權(quán)和收益權(quán)。至此，崔某對房屋的占有權(quán)、使用權(quán)和收益權(quán)亦經(jīng)生效法律文書確認，其權(quán)利應當受到合理保護。
三、結(jié)論及建議
正是基于以上的法律規(guī)定、法律文書和事實，崔某申請房屋登記機構(gòu)對上述房屋進行權(quán)利限制，以保護其對該房屋的合法權(quán)利，防止房屋登記機構(gòu)在不知悉司法權(quán)已對房屋權(quán)利進行確認的情況下，為他人辦理有關(guān)登記，從而造成法律文書已確認的物權(quán)與行政登記確認的物權(quán)相沖突。雖然，崔某的申請無法適用異議登記等房屋登記形式，但由于法律文書確認的物權(quán)從時間上是最早的，確認的效力也高于行政登記效力，如果房屋登記機構(gòu)不受理崔某申請并進行合理保護，則之后對于該房屋的所有權(quán)登記同法律文書確認的物權(quán)不一致，將面臨被人民法院撤銷的行政登記風險。因此，面對房屋登記如何同法律文書確認的物權(quán)相一致的問題，房屋登記機構(gòu)應當從盡量確保房屋登記簿所記載的權(quán)利人同實際權(quán)利人相一致的角度出發(fā)，在遇到法律文書確認的房屋權(quán)利人或利害關(guān)系人的權(quán)利保護申請時，應當在確認法律文書真實、有效的前提下，根據(jù)房屋登記業(yè)務流程的特點，經(jīng)過一定工作程序，以一定的介質(zhì)和方式，對其權(quán)利進行合理保護。
（作者單位：濟南市房屋產(chǎn)權(quán)登記中心）
責編：周蕾
推動媒體融合發(fā)展壯大主流輿論陣地安徽新媒體集團掛牌成立
新版《安徽手機報》同時上線
本報訊（記者李躍波 宋藝）
月1 日上午，安徽新媒體集團在肥掛牌成立。省委常委、宣傳部長曹征海，副省長謝廣祥為新媒體集團成立揭牌并啟動新版《安徽手機報》上線。
組建安徽新媒體集團是我省深入貫徹黨的十八屆三中全會和總書記系列講話精神，加快推動傳統(tǒng)媒體與新興媒體融合發(fā)展，做大做強我省主流媒體的重要舉措。新媒體集團是經(jīng)省委批準，由省委宣傳部主管、安徽日報報業(yè)集團出資并主辦的國有大型文化企業(yè)，整體劃入中安在線的全部資產(chǎn)和業(yè)務。集團成立后，將適時增資擴股，引進戰(zhàn)略投資者，整體變更為股份有限公司。
在人類社會歷史的長河中，哪里有法的思索，哪里就有對權(quán)利的反思；哪里有社會的進步，哪里就有權(quán)利的足跡。［1］(p147)權(quán)利內(nèi)容的演變是社會進化的見證人。古今中外，由于“權(quán)利”一詞本身所包容的特殊的個人自由強勢主義的因子，不可避免地成為法學領(lǐng)域中爭議最持久、最廣泛、最激烈的話題。在一個法律社會里，如何看待法律權(quán)利的實質(zhì)是認識這個國度中個體與個體、個體與群體、個體與政府之間關(guān)系的晴雨表。
在對法律權(quán)利考量之前，我們先行梳理國內(nèi)學者對權(quán)利認識的代表性表述：
（一）權(quán)利指的是在一定的法律關(guān)系之中，法律關(guān)系的一方對另一方所享有的可以要求做出一定的作為或不作為并為法律規(guī)范所認可的一種資格；[2](p137)
（二）權(quán)利是規(guī)定或隱含在法律規(guī)范中，實現(xiàn)于法律關(guān)系中的，主體以相對自由的作為或不作為的方式獲得利益的一種手段；
（三）權(quán)利是具有正當性、合法性、可強制執(zhí)行的主張；
（四）權(quán)利是法律承認和保障的利益；
（五）權(quán)利是法律規(guī)范規(guī)定的有權(quán)人做出一定行為的可能性、要求他人做出一定行為的可能性以及請求國家強制力量給予協(xié)助的可能性；
（六）權(quán)利是在特定的人際關(guān)系中，法律規(guī)則承認一個人的選擇或意志優(yōu)越于他人的選擇或意志。[3](p85)
從上述之中可以看出，權(quán)利在我國理論界的表述是以法律關(guān)系的存在為背景的，因此導致了權(quán)利與法律權(quán)利在一定場合中的同義，無論是在社會生活中抑或在理論教科書上。權(quán)利并非天然的就是法律權(quán)利，尤其是我們今天所提到的法律權(quán)利，它具有自己獨特的品格。
二、法律權(quán)利的特征
理解法律權(quán)利的進路是厘清它的特征。
（一）真實性。真實性，是指法律權(quán)利是能夠真實享受的，不是飄渺的空中樓閣，可望而不可及。古希臘詩人海希奧德認為，法律乃是建立在公平基礎(chǔ)上的一種和平秩序，它迫使人們戒除暴力，并把爭議提交給仲裁者裁斷。而其日后的詭辯論者則從自然界里大魚吃小魚的事實中推出一種弱肉強食的權(quán)利。[4](p4)弱肉強食是一種權(quán)利，這不能不讓我們的回憶追溯到那個野蠻歷史時期。強者的能力――吃掉別人，生存自己的能力就是權(quán)利。這個觀點的內(nèi)容與達爾文的進化論不謀而合。筆者認為這大概是從法律的角度對權(quán)利本質(zhì)的原初解釋――權(quán)利是一種能力，是一種從自然界客觀存在的事實中推導出來的。對法律的期望和法律建立之后的作用受到懷疑，其實質(zhì)就是對法律權(quán)利的疑惑。但是從反面論證了法律權(quán)利必須具有真實性。
（二）特殊性。特殊性是指法律權(quán)利是法律規(guī)范劃定的權(quán)利。詭辯論者安堤弗認為，任何人只要違反自然法則就必定會受到懲罰。但是如果一個人違反國家的法律而未被發(fā)現(xiàn)，那么他就不會受到懲罰也不會喪失名譽。這里面從中隱含著人們所約定的慣例，實際上只是對自然“權(quán)利”設(shè)定的一種桎梏的假設(shè)。[4](p5)不言而喻，法律權(quán)利的設(shè)定是對人天生擁有的自然權(quán)利的分割，是自然權(quán)利的一部分，并受到法律的制約。
（三）正當性。與安堤弗同時期的斯拉雪麥格相信，法律乃是握權(quán)在手的人們和群體為了增進他們自制的利益而制定的。柏拉圖在其＜共和國＞一書中寫道：“我斷言正義不外是對強者有利的東西?！睓?quán)利是強者的產(chǎn)物，法律權(quán)利是強者對自己為所欲為的一種利用正義掩蓋的為了增進他們自身的利益而給予的愛稱。正如同斯拉雪麥格認為：“如果非正義到足夠程度，那么就會比正義更有力，更自由，更高明。”毋寧用“權(quán)利”代替句中的“正義”，我們解構(gòu)出這么一個語意：“一旦法律規(guī)定的非權(quán)利戰(zhàn)勝了應然的權(quán)利，這種不該被強者擁有的非權(quán)利比應該擁有的權(quán)利更有力，更自由，更高明?！狈蓹?quán)利的非正當性，表明了法律權(quán)利的存在失去了法律具有的公平的內(nèi)在機理。
（四）法定性。作為權(quán)利的一部分，非法律權(quán)利和法律權(quán)利共同組合成權(quán)利的集合，只有權(quán)利被法律明確隱含或明示在規(guī)則中，才能是法律權(quán)利。作為柏拉圖的學生，亞里士多德充分理解他的老師在取得西西里島冒險的慘痛經(jīng)驗以后所認識到的“如果某人管理人類事務可以不承擔責任，那么就必然產(chǎn)生傲慢和非正義。”[6](p10)他宣稱：“人在達到完善境界時是最優(yōu)秀的動物，然而一旦脫離了法律和正義，他就是最惡劣的動物?！蓖砟甑陌乩瓐D意識到只所以產(chǎn)生傲慢和非正義，就是因為某人享用的法律給予的權(quán)利太多了，以至于管理人類事務可以不承擔責任。亞里士多德認為權(quán)利不僅而且應該受法律的支配。由放任的自然權(quán)利升華到法律權(quán)利，這是社會發(fā)展的要求，也是人類文明進步的要求。不用規(guī)則規(guī)制的權(quán)利，必將導致每個人都沒有權(quán)利。法律權(quán)利是權(quán)利中的一部分的法律化。英國思想家托馬斯?霍布斯認為人在本質(zhì)上是自私自利的，充滿惡意的，野蠻殘忍的和富于攻擊的。在自然狀態(tài)中，每個人都始終與他人處于戰(zhàn)爭狀態(tài)之中。在這種狀態(tài)之中，每個人都具有同樣的力量。因為，即使是最弱者也能殺死最強者。在這種自然狀態(tài)中，不存在道德上或法律上的是非問題。每個人都有權(quán)利對任何東西提出主張，而利益則是唯一合法的尺度。每個人都有盡力使自己的生命和肢體免遭他人侵犯的“自然權(quán)利”?；舨妓拐J為自然狀態(tài)下的人類處于戰(zhàn)爭狀態(tài)，其起因在于每個人都有把利益作為唯一尺度標準為依據(jù)的權(quán)利，而對任何東西都能提出主張?；舨妓拐J為要想解決這個爭端，找到和平，人們必須遵守一些共同的法則，彼此之間達成一項契約。權(quán)利必須由某種規(guī)則固定，只有把權(quán)利法律化，才能消除令人類社會混亂不堪的自由放縱因素。
（五）應當性。為了全社會的和平與穩(wěn)定，為了兼顧不同層次的社會成員都能享受到作為一名成員應該擁有的權(quán)利，權(quán)利必須有一部分要用法律固定，以保障每個社會成員都能享受契約的優(yōu)益。此處的應當性是從被動的意義而言。即權(quán)利應該由法律明確限定。以確保社會的正常運轉(zhuǎn)。中世紀在神學和哲學領(lǐng)域達到登峰造極的圣?托馬斯?阿奎那認為：一種習慣，依據(jù)這種習慣，一個人根據(jù)一種永恒不變的意志使每個人獲得其應得的東西[7](p31)――法律應該賦予每個人一部分權(quán)利，而這部分權(quán)利盡管是權(quán)利總和的一部分，但社會成員希望由法律明確以斯獲得享受的根據(jù)，光明正大、不受他人指使的實現(xiàn)自己的利益。
（六）依托性。與托馬斯?霍布斯同時期的荷蘭哲學家斯賓諾莎認為，人受欲望和權(quán)力意志支配的程度要高于受理性支配的程度。在自然狀態(tài)下個人權(quán)利的范圍取決于他的力量之大小。每個人都有為其所能為的最高之權(quán)利；換言之，個人之權(quán)利達于他的力量的極限，而這也是他的權(quán)利的限制條件。那么就應當竭力保護其自由，只考慮自己而不顧其他，這就是自然的最高法律和權(quán)利……斯賓諾莎在認同人的自然權(quán)利的同時，從人的心理角度出發(fā)勾畫了法律權(quán)利的實現(xiàn)要以強大力量作為后盾的歷史必然性。這種必然性源于各人對自己權(quán)利保護的渴求。而這種權(quán)利又當在法律規(guī)則中體現(xiàn)。政府的職能不僅僅是代表人民管理國家，而是給予并充分保護社會成員應該擁有的不被他人侵犯的法律權(quán)利。法律權(quán)利的實現(xiàn)必須以既能保障法律權(quán)利的行使又能懲治侵犯他人合法的法律權(quán)利的其他社會分子的強大的國家為依托。
三、法律權(quán)利的含義
德國法學家普芬道夫曾經(jīng)給出了法律權(quán)利的三層含義：一是維護自己；二是不能對他人施加壓力；三是能夠適當?shù)乜卦V侵犯其平等權(quán)利的行為。簡潔的含義為我們揭開了認識現(xiàn)代社會中法律權(quán)利的面紗。
（一）法律權(quán)利是社會成員享受特定權(quán)利的法律依據(jù)。權(quán)利帶有鮮明的個性，行使權(quán)利的活動總是追求一定的利益。恩格斯說：“每一個社會的經(jīng)濟關(guān)系首先是作為利益表現(xiàn)出來的，而法律不過是經(jīng)濟關(guān)系的一種遮掩而已?！盵8](p307)德國法學家耶林認為權(quán)利就是被保護的利益。法律權(quán)利意味著個體的這種謀求自身利益的行為是得到法律認可的，受到法律的保護。盡管行使權(quán)利是以維護個人私利為目的，但這種權(quán)利的實現(xiàn)并不影響社會中其他個體行使同樣的權(quán)利，因為每個人既然是向全體奉獻出自己，那么他實際上并沒有向任何人奉獻出自己；而且，既然從任何一個結(jié)合者那里，人們都可以獲得自己本身讓渡給他人的同樣的權(quán)利，所以人們也就得到了自己所失去的一切東西的等價物，而且也得到了更大的力量來保全自己已有的東西。法律權(quán)利標志著法律對部分權(quán)利的認可和支持，同時更是社會全體成員實現(xiàn)這部分權(quán)利的保障依據(jù)。
（二）法律權(quán)利是限制范圍內(nèi)的自由的為與不為。決不能損害他人，甚至為了實現(xiàn)法律權(quán)利，而對他人施加壓力。在這種狀態(tài)下，法律權(quán)利的運轉(zhuǎn)已走入病態(tài)。法律權(quán)利一方面賦予社會成員依法享有實現(xiàn)自己法定利益的權(quán)利，另一方面，又對此進行規(guī)制。法律權(quán)利概念本身就體現(xiàn)了這個矛盾。個體在享受法律權(quán)利的同時必須去遵守一定層次的規(guī)則約束，“遵守”二字是實現(xiàn)法律權(quán)利進程中的義務。法律權(quán)利表明每個個體可以自由地行使或放棄，其付出的成本是不得對他人的權(quán)利造成侵害。法律規(guī)定了法律權(quán)利的合法性，但正是這種合法性卻又給每個人標明了享受權(quán)利的界限與尺度。
（三）法律權(quán)利通過法律手段救濟的必要性。法律權(quán)利表明任何個體依法所擁有的權(quán)利不受他人侵害，受侵害的權(quán)利人可以通過法律手段來獲得補救，以此恢復原初的狀態(tài)。被侵害人之所以能夠獲得法律救助，其原因在于，一旦某人的行為具有了法律權(quán)利的屬性，同時也就具有了對抗他人和群體的社會力量。從本質(zhì)上看，法律權(quán)利是個體與整體這個關(guān)系中所處的自主地位的一種標志，形式上則表現(xiàn)個體與整體之間的關(guān)系構(gòu)造。一個人行使享受權(quán)利的活動不可避免地將對他人、乃至社會、集體產(chǎn)生某種“影響”，法律權(quán)利的影響力始終是在秩序范圍內(nèi)的；法律限定主體權(quán)利的范圍和程度；確定了他人和其他主體應采取的相應行為，意味著必要時國家機關(guān)強制性參與活動的可能性以保證權(quán)利的實現(xiàn)。
四、法律權(quán)利與法律義務的關(guān)系
緊隨著格老秀斯把國家定義為“一群自由的人為享受權(quán)利和他們的共同利益而結(jié)合起來的完整的聯(lián)合體?！敝螅聡▽W家普芬道夫闡釋說：每個人都應當積極地維護自己以使人類社會不受紛擾，同時他又從自然法的原則中推出：“任何人都不能對他人施加壓力，從而使他人能在其訴訟中適當?shù)乜卦V侵犯其平等權(quán)利的行為。”這兩個觀點一方面表明了普芬道夫強調(diào)法律上的平等原則，另一方面表明法律權(quán)利的主體的獨立性及法律權(quán)利遭受侵犯時可通過控訴得到補救。普芬道夫的推論加上沃爾夫的觀點――在一個完全自由的狀態(tài)中不可能實現(xiàn)人的自我完善，那么馬克思的“沒有無義務的權(quán)利，也沒有無權(quán)利的義務”的光輝論斷更加說明了在法律層面上法律權(quán)利與法律義務的統(tǒng)一關(guān)系。
康德指出，任何人都沒有權(quán)利僅把他人作為實現(xiàn)自己目的的工具，每個個人都應當永遠被視為目的本身。黑格爾認為，自由并不意味著一個人具有為所欲為的權(quán)利。告誡人們要過一種受理性支配的生活，而理性的基本要求之一是尊重他人的人格和權(quán)利。到了康德、黑格爾時代，法律權(quán)利和法律義務潛在的關(guān)系已經(jīng)躍然紙上了。即便是法律權(quán)利，也要受到相關(guān)法律的調(diào)整，而不是隨意受個人理性的自由支配。而這種支配與服從就是法律規(guī)定的義務。享受權(quán)利就要付出義務。
關(guān)鍵詞：經(jīng)濟法；責任；基本權(quán)利；關(guān)系
中圖分類號：DF452 文獻標識碼：A 文章編號：1671-1009（2015）23-0121-02
現(xiàn)階段，對經(jīng)濟法相關(guān)的研究也不斷進行，較之以前有了很大的進步，但是在實際研究中，對經(jīng)濟法責任相關(guān)的研究缺少系統(tǒng)性和邏輯性，這些在一定程度上阻礙了經(jīng)濟法理論研究的進一步完善和發(fā)展。因此，對經(jīng)濟法的研究，也要在其他部門法律研究的基礎(chǔ)上，對其經(jīng)驗進行總結(jié)和分析，了解其自身的發(fā)展特點，嚴格按照科學的體系進行制度的在創(chuàng)新，最終建立完整獨立的經(jīng)濟法責任的體系。所謂的“經(jīng)濟法責任”，是獨立的法律部門其經(jīng)濟法的法律責任的主要稱謂，對其責任內(nèi)涵的研究和相關(guān)權(quán)利義務關(guān)系的探討，對促進經(jīng)濟法理論的研究和法律責任體系的完整構(gòu)建均具有重要意義。
一、經(jīng)濟法責任的概念分析
在漢語解釋中，責任主要是指“做好分內(nèi)的事”或者是“因未能做好分內(nèi)的事而需要承擔的過失”。前者與后者的區(qū)別在于前者是從積極方面對其界定，而后者則相反。法律責任是所有責任中的一種，其本身主要是屬于責任中的消極責任，即因有法律事實引起的損害，最終需要給予一定的補償，并受到國家政策和調(diào)控即社會經(jīng)濟過程中多因素的影響。具有以下特征。
（一）具有否定性，是消極的法律義務
從一定程度上可以理解為，并不是所有的法律義務都是法律責任，法律義務包含有積極和消極兩反面，有肯定方面和否定方面，凡是法律部責任只是否定消極的。
（二）具有單向性，不對等性
在法律層面，權(quán)利義務具有對等性，但是經(jīng)濟法責任不同于法律方面的特點，其只是違法主體單向的義務，也沒有對等性之說。
（三）具有強制性
與其他法律責任類似的是，都是法定的、具有強制性的義務，是法律銘文規(guī)定了必須按照相關(guān)要求強制執(zhí)行的，此外，受到國家的干預，行為人需要接受，這也是其不可替代性的表現(xiàn)之一，從這方面來講，要求行為人不能隨意放棄旅行義務。
（四）經(jīng)濟性
在國際進行宏觀調(diào)控、社會經(jīng)濟管理的活動中，都與經(jīng)濟法律責任有很大的聯(lián)系，這是經(jīng)濟法責任與其他的法律責任相區(qū)別的地方，也決定了其具有經(jīng)濟性的特點。因此，在具體理解上，要與經(jīng)濟活動的規(guī)律相結(jié)合，并積極了解國家宏觀調(diào)控方面的政策體系，這樣才能對經(jīng)濟法責任有更好的認識。
（五）具有因果性
經(jīng)濟法律責任的產(chǎn)生，不是毫無根據(jù)的，一般表現(xiàn)為經(jīng)濟主體的先后活動行為存在一些因果關(guān)系，可以理解為后續(xù)的義務[3]。經(jīng)濟主體若不存在違法行為，則不會有經(jīng)濟法律責任，從另一方面也體現(xiàn)了其義務的特殊性。
二、從哲學基本范疇了解法律責任的釋義
（一）典型觀點代表
在目前我國的研究中，對法律責任觀點的解釋主要包括了義務說、責任說及狀態(tài)說、第二性義務說等方面，在經(jīng)濟學研究中占有一定的地位，并對其他方面的研究有一定的影響力。1、第二義務說。該種說法認為違反了第一性法定的義務從而引起第二性的義務，代表人物有張文顯等，主要認為違反了相關(guān)法定的義務，最終引起國家機關(guān)等認定的帶有強制性的義務。該種說法從哲學體系的范疇對其進行界定，符合人們常規(guī)的認知習慣，也在法律規(guī)范及其行為和關(guān)系等方面提供了一定的邏輯性聯(lián)系。在此概念中，將全力和義務進行區(qū)分，增強了自身的說服力，但是也存在一定的局限性，具體表現(xiàn)在只是強調(diào)第二性義務，但是缺少第二性的權(quán)利，這與哲學中相對應的概念不符合，同時也忽視了權(quán)利這一核心的范疇，但是權(quán)利是法律責任研究中不能忽視的一方面，這樣也影響到其進一步的完善和發(fā)展。2、不利后果說。認為法律部責任是對相關(guān)責任者的不利的后果，典型代表人物有林仁棟等，認為違法者要對其行為負責，對國家和被受害者承擔一定的后果。這種研究揭示了違法的行為和責任之間的關(guān)系，適用于對多種法律責任現(xiàn)象的解釋，主要局限性在于用“后果”這一模糊性較強的詞語來解釋法律責任，本身就不具備較強的嚴謹性，不能真正建立起與法哲學范疇的聯(lián)系；另一方面，沒有嚴格區(qū)分法律責任和法律后果，不能說所有的法律部責任都會表現(xiàn)為一種法律后果，并沒有對最終需要承擔的后果進行深入的解釋，這也是法律在后期的研究中需要重視解決的問題。
（二）法律責任第二性權(quán)義關(guān)系的界定
本文主要對法律責任研究中第二性權(quán)利義務關(guān)系進行研究，認為第二性權(quán)義關(guān)系可以作為法律責任的界定，具體原因有：其一，從對“責任”的解釋中可以了解到，該詞更多地表現(xiàn)在義務、出發(fā)不利后果等，早期還有索取主張等意思，后來在使用和發(fā)展中逐漸弱化了該詞的功能和使用范圍，但是部分詞義仍然被保留了下來。從責任概念的詞義方面來分析，其可以包括責任這一層含義，兩者之間并不存在語義層面的障礙，追究經(jīng)濟行為者的法律責任也可以理解為督促其行使法律權(quán)利、履行法律義務，具有雙重性。其二，從邏輯層面來講，法律規(guī)范作為一種較為特殊的規(guī)范，一般都會有假定、處理及制裁等要素構(gòu)成，這幾種邏輯結(jié)構(gòu)可以理解為是對假定和處理的結(jié)構(gòu)，這也體現(xiàn)了第二性權(quán)義關(guān)系。其三，從理論研究成果來看，第二性權(quán)義關(guān)系對不利后果說和其他研究進行了繼承，解決了不利后果說中對所需要承擔的法律后果沒有詳細描述的問題，對響應的法律后果進行了明確，主要指權(quán)義主體間之間權(quán)利義務的關(guān)系問題，也解決了具體的不利后果具體是什么的問題。它也囊括了第一性義務學說所研究的內(nèi)容，更符合邏輯發(fā)展關(guān)系。
三、經(jīng)濟法責任概念的幾個關(guān)系研究
（一）特殊的權(quán)義關(guān)系
經(jīng)濟法責任作為一種權(quán)利義務關(guān)系，主要是根據(jù)相關(guān)的法律法規(guī)產(chǎn)生的，表現(xiàn)出來的是權(quán)利與義務主體間的一種社會關(guān)系，也是人們在社會生產(chǎn)過程中出現(xiàn)的人們之間的一種聯(lián)系。同時，根據(jù)張文顯的研究，經(jīng)濟責任法可以分為第一性和第二性權(quán)義關(guān)系，第一性權(quán)義關(guān)系主要是指其指導作用，在合法行為層面上形成一定的法律關(guān)系。而第二性權(quán)義關(guān)系則是當?shù)谝恍苑申P(guān)系受到破壞時，對其進行修補，保護其恢復正常，這兩種關(guān)系研究在一定程度上存在交叉的關(guān)系。
（二）其內(nèi)容涵蓋責任權(quán)利和責任義務兩方面
法律規(guī)范在調(diào)整社會發(fā)展關(guān)系的過程中，法律主體間會形成一定的關(guān)系，權(quán)利和義務是法律關(guān)系的主要內(nèi)容，單純的權(quán)利義務不能夠完整了解出法律則擔任所涵蓋的內(nèi)容，作為第二性的權(quán)義關(guān)系，經(jīng)濟法責任內(nèi)容頁由責任權(quán)利和響應的法律構(gòu)成。
（三）主要設(shè)立在具體的經(jīng)濟法責任主體間
法律主體在法律關(guān)系的研究中占有重要的地位，也是社會活動的主要參與者，在法律關(guān)系中既是權(quán)利的享有者，還是義務的履行著。經(jīng)濟法責任的研究中，也需要對經(jīng)濟活動中的主體進行研究。
（四）主要作用在于保護第一權(quán)義關(guān)系
在第一權(quán)義關(guān)系受到破壞時，經(jīng)濟責任法可以對其起到保護的作用，這也是與第一權(quán)義關(guān)系的區(qū)別。此外，經(jīng)濟法還具有其他種類的功能如懲罰、補償?shù)?，調(diào)整經(jīng)濟法的權(quán)義關(guān)系，并為之提供保護。
四、經(jīng)濟法責任的基本權(quán)義關(guān)系研究
本文主要結(jié)合經(jīng)濟法責任現(xiàn)象，對經(jīng)濟法責任的基本權(quán)義關(guān)系進行研究，經(jīng)濟法責任主要包括了請求關(guān)系、形成權(quán)關(guān)系等主要關(guān)系類型。
（一）請求權(quán)關(guān)系
經(jīng)濟活動中權(quán)利的主體可以要求責任主體，從事某種或者是不從事某種行為，但是責任主體需按照相關(guān)的要求從事或者不從事某種行為。請求權(quán)的關(guān)系中，從具體的經(jīng)濟責任現(xiàn)象來看，如經(jīng)營者如果違反了法律，給被侵害對象帶來了一定的損害，要承擔相應的賠償，賠償額是被侵害者在親看期間所應得的利潤，并要承擔被侵害者在維權(quán)過程中所花的費用。違法的經(jīng)營者根據(jù)被侵權(quán)者要求進行的賠償，就體現(xiàn)了一種請求權(quán)關(guān)系。
（二）形成權(quán)關(guān)系
經(jīng)濟法責任權(quán)利主體，一般可以是單方設(shè)立、并變更和終止的，在形成權(quán)的關(guān)系中，法律關(guān)系是義務的標的。在經(jīng)濟法責任的研究中，形成權(quán)關(guān)系一般體現(xiàn)為權(quán)利主體在特定的義務主體身上所具有的責任關(guān)系，在我國的消費者權(quán)益的相關(guān)法律中，消費者與經(jīng)營者之間達成約定的商品，如約定維修、包退等商品，經(jīng)營者需要履行修理或退貨的義務，在商品保修期間多次修理還是不能正常使用時，消費者此時可以表更、解除合約，這就是一種形成權(quán)關(guān)系的體現(xiàn)。
（三）支配權(quán)關(guān)系
權(quán)利主體可以支配責任義務主體的財產(chǎn)，在該種關(guān)系中，主要應用在我國的反壟斷經(jīng)濟行為中，相關(guān)的執(zhí)法機構(gòu)有權(quán)利對壟斷行為主體進行罰款、對情節(jié)嚴重的還可以進行撤銷登記等，在這種責任規(guī)范中，壟斷行為違反了相關(guān)法律的規(guī)定，并且對社會經(jīng)濟行為帶來了很大的損害，也嚴重影響到其他合法經(jīng)營者的權(quán)利。反壟斷機構(gòu)實施的罰款等行為時對其財產(chǎn)標的物實行支配權(quán)關(guān)系。最終能減少經(jīng)濟活動中的違法行為，也保護了其他經(jīng)營者的合法權(quán)益。結(jié)語：綜上所述，經(jīng)濟社會的不斷發(fā)展，對經(jīng)濟法律相關(guān)理論的研究也逐漸增多，當前時期，對經(jīng)濟責任的內(nèi)涵及其權(quán)義關(guān)系的研究方面很多，對經(jīng)濟理論的進一步研究發(fā)展有很大的指導作用。本文通過對經(jīng)濟法責任概念的分析，并從哲學范疇對其概念進行了闡釋，并對其中幾種典型的關(guān)系進行分析，最后對經(jīng)濟法責任的權(quán)義關(guān)系進行了簡單研究。
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論文關(guān)鍵詞 法律責任 本質(zhì) 構(gòu)成 認定與歸結(jié)
一、法律責任的概念
關(guān)于法律責任的概念，中外學者們所持的觀點不盡相同，這里列舉幾種主要的觀點：
1.處罰說。法律責任定義為處罰、懲罰或制裁。凱爾森認為，“法律責任的概念是法律義務相關(guān)的概念，一個人在法律上對一定行為負責，意思就是，如果做了相反的行為，他應受制裁?！?/p>
2.后果說。法律責任是法律上的后果，尤其是不利后果。林仁棟認為，法律責任是指違法者，因其違法行為，必須對受到危害者承擔相應的后果。蘇聯(lián)學者薩莫先科認為，責任是一個人須承受的，因其行為給自己造成的不利后果……是外界根據(jù)其行為做出的對行為人和行為人的生活不利的反映。
3.責任說。認為法律責任是一種特殊的責任。孫國華認為，法律責任有廣、狹二義……從狹義上講，法律責任專指違法者實施違法行為所必須承擔的責任。沈宗靈認為，法律責任是行為人對違法行為所應承擔的那種強制性的法律上的責任。
4.義務說。把義務作為法律責任的指示范疇，將法律責任視為某種義務。如，蘇聯(lián)巴格坐·沙赫馬托夫認為法律責任，是通過國家強制或與之等同的社會強制而履行的義務。
5.新義務說。張文顯教授認為，法律責任是侵犯法定權(quán)利或違反法定義務引起的，專門國家機關(guān)認定并歸結(jié)于法律關(guān)系中有責主體的、附有強制性的義務，是因為違反第一性法定義務而招致的第二性義務。舒國瀅教授認為，在廣義上，法律責任與法律義務同義；在狹義上，法律責任是因特定事實所引起的、對損害予以賠償、補償或者接受懲罰的特殊義務。
6.責任能力說、心理狀態(tài)說。法律責任是主觀的責任，是應受譴責的心理狀態(tài)。拉扎列夫認為，責任是一種對于自己行為負責、辨認自身行為、認識自身行為的意義、把它看作是自身的義務的能力。
7.手段說。趙振江和付子堂主張，法律責任是“對違反法律上的義務關(guān)系或侵犯法定權(quán)利的違法行為所作的否定性評價和譴責，是依法強制違法者承擔的不利后果，做出一定行為或禁止其做出一定行為，從而補救受到侵害的合法權(quán)益，恢復被破壞的社會關(guān)系和社會秩序的手段。”
8.負擔說。劉作祥、龔向和認為，法律責任是有責主體因違反法律義務的事實而應承受的由專門國家機關(guān)依法確認并強制或承受的合理負擔。
二、法律責任的本質(zhì)
長久以來，西方法學家對于法律責任的本質(zhì)問題，形成了三種較為主流的觀點（道義責任論、社會責任論和規(guī)范責任論）的同時，我國學者也相應表達了自己的主張。
1.道義責任論起源自于古典自然法學派，被古典哲理法學派所推崇。責任是同過錯緊密連結(jié)，而過錯是應受到非難或責難的。承擔法律責任的正當理由是道德上的不正當，如果沒有道德上應受懲罰的責任，就不會有正當理由來確立法律責任。道義責任論的前提是人的意志和行為是絕對自由的，如果一個人沒有自由，沒有行為選擇的可能，或者行為是無法避免的，就不應為自己的行為承擔責任。法律責任以道義責任為前提，違法者的道義責任是法律責任的本質(zhì)所在。
2.社會責任論認為，社會是一個包括各種內(nèi)的利益互動系統(tǒng)。各種利益的法律表現(xiàn)就是權(quán)利設(shè)定和保障。法律責任是因發(fā)生侵害權(quán)利的行為而出現(xiàn)的糾錯機制，故法律責任本質(zhì)是否定侵權(quán)行為，來對社會利益進行維護。社會責任論強調(diào)用“公平責任”、無過錯責任“來補充過錯責任。
3.規(guī)范責任論被新實證分析主義法學派所倡導，指出法律所體現(xiàn)社會的價值觀念，是引導和評價人們行為的規(guī)范。法律責任是對行為評價的結(jié)果，否定性的評價就是法律責任的本質(zhì)。凱爾森、哈特等分析實證主義法學派代表人物，都是規(guī)范責任論者。“法律責任是與法律義務相關(guān)的概念。一個人在法律上要對一定行為負責，或者他為此來承擔法律責任，意思就是，他做相反行為時候，應受到制裁?！?/p>
4.張文顯教授認為，“法律責任的實質(zhì)是統(tǒng)治階級國家對于違反法定義務、超越法定權(quán)利界限或濫用權(quán)利的違法行為所作的法律上的否定性評價和譴責，是國家強制違法者做出一定行為或禁止做出一定行為，從未補救受到侵害的合法權(quán)利，恢復被破壞的法律關(guān)系（和會關(guān)系）和法律秩序（社會秩序）的手段?！?/p>
5.鄧建宏認為，法律責任是法律關(guān)系，該學說主張法律責任的本質(zhì)是一種特殊的法律關(guān)系。國家通過授權(quán)機關(guān)采取相應的強制措施來制裁違反法律義務的行為，這樣違反法律義務的行為人與國家之間就形成了一種社會關(guān)系。這種社會關(guān)系需由法律規(guī)范加以調(diào)整，進而在法律規(guī)范的約束下，就轉(zhuǎn)化為一種法律關(guān)系，法律責任正是這種法律關(guān)系的體現(xiàn)。
6.魏勝強認為，法律責任的本質(zhì)包括：（1）統(tǒng)治地位的階級或社會集團運用法律標準對行為的否定性評價；（2）責任主體自由意志支配的行為所引起的合乎邏輯的不利法律后果；（3）社會為維持自身生存條件而強制性地分配給部分社會成員的負擔。
7.朱繼萍認為，法律責任應置于法律秩序乃至社會整體中進行分析……法律責任是促使主體依法享有權(quán)利、自覺遵守法律、履行法律義務的重要保障機制。
三、法律責任的構(gòu)成
現(xiàn)代社會對于責任構(gòu)成要素觀點不一，在主流法律學教科書及文獻中可見以下幾種表述：
1.責任主體、責任客體、責任行為、行為與損害之間的因果關(guān)系。
2.違法行為、心理狀態(tài)（即主觀過錯）、損害事實、因果關(guān)系。
3.違法的客體、違法的客觀方面、違法的主體、違法的主觀方面。
4.認為引起法律責任的條件就是要件。法律責任的構(gòu)成要件是必備的客觀要件和主觀要件的總和。并把法律責任的構(gòu)成要件概括：責任主體、違法或違約行為、心理狀態(tài)、損害事實、因果關(guān)系五個方面。
5.張文顯教授主張，“法律責任的構(gòu)成是指認定法律責任時所必須考慮的條件和因素……法律責任的一般構(gòu)成概括為責任主體、違法行為或違約行為、損害結(jié)果、主觀過錯四個方面”。
四、法律責任的認定與歸結(jié)
張文顯教授認為，法律規(guī)定的歸責原則主要有：（1）因果聯(lián)系（因果態(tài)）原則；（2）自由與必然統(tǒng)一原則；（3）責任法定原則；（4）法律責與道德責任相適應的原則；（5）公正原則。
王莉君教授認為，歸結(jié)法律責任遵循原則如下：（1）責任合法原則；（2）公正原則；（3）效益原則；（4）責任自負原則。
宋在友教授認為，法律歸責原則總結(jié)為：（1）責任法定原則（2）責任相稱原則；（3）責任自負原則。
朱力宇教授認為，法律責任應遵循基本原則包括：（1）要堅持法律責任的合法性原則；（2）要堅持法律責任的公正性原則；（3）要堅持法律責任的合理性原則；（4）要堅持法律責任的及時性原則（5）要堅持法律責任的不可避免性原則。
王國龍教授認為，司法實踐的歸責原則包括：（1）責任法定原則；（2）因果關(guān)系原則；（3）責任相適應原則；（4）責任主義原則。
張恒山教授認為，法律責任原則應分為法律責任的設(shè)定原則和司法中的歸責原則。法律責任設(shè)定的相對具體原則包括：（1）無義務則無責任原則；（2）無能力則無責任原則；（3）過錯責任原則；（4）普遍責任原則；（5）個人責任原則。司法中的歸責原則包括：（1）判定責任歸屬的思維原則；（2）判定責任范圍的思維原則。
五、法律責任的免除
張文顯教授認為，免責是以法律責任的存在為其前提，是指違法者事實上違反了法律，且具備承擔法律責任的條件，但由于法律規(guī)定可部分或全部地免除法律責任。免責的條件和方式可以分為：時效免責、不訴免責、自首和立功免責、補救免責、協(xié)議免責或意定免責、自助免責、人道主義免責。
宋在友教授認為，法律責任的免除是指由于法律上規(guī)定、允許的條件，部分免除或全部免除行為人的法律責任。法律上規(guī)定的免除，即法定的免除條件。法律上允許的免除條件，即當事人意定的免責條件。法定的免責條件包括：時效免責、人道主義免責、不可抗力、正當防衛(wèi)、緊急避險免責。時效免責和人道主義免責是法律責任已經(jīng)產(chǎn)生后，全部或部分免除。不可抗力、正當防衛(wèi)、緊急避險免責是不承擔法律責任或只承擔部分法律責任。意定免責條件包括：自愿協(xié)議、受害人放棄不起訴、有效補救。公法上的免責條件有：不可抗力、正當防衛(wèi)、緊急避險、超過時效、自首和立功、當事人不訴免責。
一、權(quán)利論與平等權(quán)利論。“權(quán)利論”是德沃金法哲學的核心。德沃金在其代表作《認真地對待權(quán)利》一書的導言中指出,他要闡述的既是一種自由主義法律學說,即關(guān)于個人權(quán)利的傳統(tǒng)思想,然而他所要批判的也是一種自由主義學說。這種自由主義學說在西方法學領(lǐng)域長期流行并占統(tǒng)治地位。它可分為兩部分,一是法律實證主義學說,即關(guān)于法律實際上是什么的理論。二是功利主義法學,即關(guān)于法律應該是什么以及法律機構(gòu)應如何行為的理論。以上兩部分都源于英國邊泌的哲學。這兩種學說在對待個人權(quán)利問題上不同于德沃金的理論。實證主義法學認為,在任何立法形式之前不可能有法律權(quán)利存在。根據(jù)德沃金的權(quán)利論,“當集體目標不足以成為否認個人希望做事情的理由時,或當集體目標也不足以成為支持對個人所加的損失或傷害的理由時,個人就有權(quán)利?！钡挛纸鹚U述的個人權(quán)利,不僅指法律上規(guī)定的權(quán)利,而且指道德上的權(quán)利。在德沃金看來政治權(quán)利也包括道德權(quán)利。
在所有個人權(quán)利中,德沃金認為,公民享有得到政府平等關(guān)懷和尊重的權(quán)利最為重要。他指出,政府必須以關(guān)懷和尊重的態(tài)度對待其所治理的人民,政府不僅要關(guān)懷和尊重人民,而且要平等地給予關(guān)懷和尊重。這就是說,政府絕不能以某些公民值得倍加關(guān)懷而有資格獲得更多的商品或機會,也絕不能因某些團體中某個公民的美好生活概念比其他人高貴或優(yōu)越而限制他人的自由。
德沃金強調(diào)受平等自由觀制約的公民均享有得到平等關(guān)懷和尊重的權(quán)利。這一高度抽象的權(quán)利中,至少包含兩種不同的權(quán)利:其一,是平等對待的權(quán)利,即平等地分配商品或機會;其二,是作為平等者對待的權(quán)利,這種權(quán)利不是平等地分配商品或機會,而是在如何分配商品或機會的政治決定中,有權(quán)得到政府的平等關(guān)懷和尊重。平等關(guān)懷和尊重既是個人的基本權(quán)利,也是原則具有法律約束力的依據(jù)。德沃金認為,原則不同于政策。原則是分配性的,是說明各種權(quán)利的命題,是尊重和保障個人和集團權(quán)利的政治決定。政策是綜合性的,是說明各種目標的命題,是促進和保護社會某種集體目標的政治決定。法律應包括原則和規(guī)則,原則之所以具有法律約束力是由于原則反映了正義、公平的要求。法官在處理疑難案件所依據(jù)的原則實質(zhì)上是以平等關(guān)懷和尊重權(quán)利為基礎(chǔ)的道德權(quán)利。
德沃金的權(quán)利論對保護公民的個人權(quán)利,有積極的現(xiàn)實意義,但離開一定的經(jīng)濟條件談論權(quán)利就失去了權(quán)利賴以存在的基礎(chǔ)。
二、法律的完整性理論。德沃金說,“法院是法律帝國的首都,法官是法律帝國的君主,而不是先知和預言家。”他認為,法律是一個解釋性概念,法官通過司法實踐來確定什么是法律。無論是大陸法系國家,還是普通法系國家,法官在適用法律時都必須對法律作出解釋,這在普通法系國家表現(xiàn)尤為明顯,而且,在普通法系國家中成文法只有經(jīng)過法官的解釋才能成為實際的、真實有效的法律。他還認為,一般法學理論只是對司法實踐的一般解釋。法律理論分歧實際上就是法律解釋的分歧,在美國法學界,有三種關(guān)于法律解釋的理論:第一,慣例主義理論。即主張法官發(fā)現(xiàn)并強制執(zhí)行的特殊的法律慣例是法律最佳的解釋。法官的職責只是適用法律,而不是改變法律。第二,法律實用主義。即主張法官可不顧原則的一致性而行事。他們對過去的先例一概表示懷疑,甚至否定,強調(diào)根據(jù)實際情況判案,具有很大的隨意性和靈活性。第三,德沃金本人對法律完整性的解釋。即主張法理學和審判活動的結(jié)合,認為法律的內(nèi)容是對已經(jīng)開始解釋的同一法律實踐作出更為精確和具體的解釋。他認為,法律的完整性是一種政治理想,是整個社會而不僅僅是每個官員都必須遵循的原則。在承認完整性為一種政治美德的社會里,完整性有助于提高法律的效力。如果人們承認不僅受過去政治決定所確定的規(guī)則約束,而且還受這些政治決定所隱含的其他準則約束,那么一批公認有效的準則就隨之出現(xiàn)。德沃金將法律的完整性分為兩部分:第一,立法上的完整性原則。即立法者在制定法律時,原則上應保證法律的一致性。立法機構(gòu)應該盡力維護每個公民的道德權(quán)利和政治權(quán)利,以便使公共準則能夠準確地表達正義和公平的一般性觀念。第二,審判上的完整性原則。即法官在解釋和適用法律時,應自覺維護法律的一致性。因此,在可能的范圍內(nèi),要求法官把現(xiàn)有的公共標準體系視為表達和尊重一批具有內(nèi)在邏輯性的原則,為達到此目的,法官必須解釋這些標準,以發(fā)現(xiàn)這些標準之間隱含的準則。法律的完整性是公平、正義和正當法律程序之外的一種美德。
德沃金關(guān)注的重點是審判上的完整性原則,在鼓勵法官探索與基本原則相符的過程中,擴大了法官的視野,豐富了法官的想象力。審判上的完整性原則在啟示法官證明權(quán)利和義務的理由時,盡可能假定以“權(quán)利和義務都由一個人格化的社會創(chuàng)設(shè)”為依據(jù),對公平與正義作出前后一致的表達。根據(jù)德沃金法律完整性的原則,法律命題正確的前提是,該命題應蘊含或遵循正義、公平和法律正當程序的原則,并根據(jù)以上原則對社會的法律實踐提供富有建設(shè)性的解釋。法律完整性要求法官,假設(shè)法律是由一批具有內(nèi)在邏輯性的關(guān)于正義、公平和正當法律程度的原則組成,這就要求法官在處理新案件時,適用這些原則,以同樣的標準,使公民處于公平和正義的地位。法律完整性還要求法官,對巨大政治結(jié)構(gòu)中的任何部分用社會判決所作出的解釋加以驗證,以證明整個系統(tǒng)的前后一致性。但實際上,很少有法官能對整個社會的法律作出一種全面的解釋,現(xiàn)實中的法官只能在有限范圍內(nèi)解釋法律。總之,法律的完整性原則要求法官盡力在有關(guān)公民權(quán)利和義務的一致性原則中,發(fā)現(xiàn)對社會的政治結(jié)構(gòu)和法律學說最合理并富有建設(shè)性的解釋,以此來處理疑難案件。
三、原則具有法律效力。德沃金通過對法律實證主義理論的批判,闡述了有關(guān)法律原則理論。德沃金指出,法律實證主義理論包括三個方面內(nèi)容。第一,一個社會的法律是由這個社會直接或間接使用的一批特殊規(guī)則構(gòu)成。第二,他們還用于區(qū)分有效規(guī)則、無效規(guī)則及其他社會規(guī)則。這些有效規(guī)則是法律的全部。如果某一案件沒有可適用的法律規(guī)則或相應的法律規(guī)則模糊不清時,那么法官應行使自由裁量權(quán)來作出判決,這就意味著,在超出法律范圍之外,法官可以某一標準為指導來創(chuàng)制新的法律規(guī)則。第三,如果某人具有法律義務,那么,他應服從一個有效的法律規(guī)則,并按該規(guī)則要求,為或不為一定行為。如果沒有這樣一個有效的法律規(guī)則,則沒有法律義務。以上是實證主義法學的基本觀點,哈特學說是當代法律實證主義的代表,德沃金則以哈特學說為目標對實證主義進行了批判。
哈特認為法律是規(guī)則體系,由主要規(guī)則和次要規(guī)則組合而成。德沃金對哈特理論的批判就集中在法律是否僅包括規(guī)則這一點上。德沃金認為,在疑難案件中律師對法律權(quán)利和義務的爭論,往往還使用諸如原則、政策等規(guī)則以外的標準。因此,他認為,法律不僅包括規(guī)則,而且包括原則和政策等。
德沃金分析了原則、政策和規(guī)則的不同。原則是公平和正義的要求。政策是達到一定目標的準則,通常是一些有關(guān)社會經(jīng)濟、政治方面的改進措施。原則和政策雖然有所差別,但在多數(shù)情況下,為論述方便,在德沃金的論述中“原則”泛指政策和原則。在德沃金看來,“法律原則和法律規(guī)則的不同是一種邏輯上的區(qū)分,兩者都指在特定情況下就法律義務所作出的決定,但他們所提供的指引,在性質(zhì)上則有所不同?！彼麑υ瓌t和規(guī)則的區(qū)分具體表現(xiàn)為以下幾方面。第一,適用規(guī)則時,要么有效,要么無效。例如,“遺囑非經(jīng)三個證人簽署無效”這一規(guī)則,如果只有二人簽署,該遺囑即應視為無效。而法律原則適用時,卻具有較大的靈活性。例如,法律尊重“任何人不得從自己的錯誤中得利”這一規(guī)則,并不是說任何人在任何情況下不能從自己的錯誤中得到。事實上,人們時常會因其錯誤而合法地得利,這時,還須考慮其他政策和原則因素。例如,人們長期違法地穿越鄰居的土地,從而可能在將來的某一天,取得合法地自由通過該土地的權(quán)利。
第二,法律原則是人們處理問題時,在一定情況下必須考慮的,它本身不一定解決問題。例如,“任何人不得從自己的錯誤中得利”這一原則提出了處理問題時一般應遵循的方針,但不是一個具體的決定。
第三,當幾個原則發(fā)生沖突時,人們權(quán)衡每個原則的相對份量,以解決這類沖突,其中一原則在作出決定中可能起主要作用,而其他原則只起次要作用。但幾個規(guī)則發(fā)生沖突時,只有其中一個規(guī)則是有效的,其他的規(guī)則均無效或應加以修正。這些規(guī)則的本身無法確認其有效性,其有效性的確認標準只能在這些規(guī)則范圍之外。一個法律制度可能通過其他規(guī)則來解決這一沖突問題。
德沃金進一步指出,原則成為法律的一部分,具有法律效力,不是通過“承認規(guī)則”確認的,也不是立法創(chuàng)造的,而是從憲法、法規(guī)和判例中推導出來的。有時原則甚至直接來自道德或政治理論。社會的承認使原則具有效力,而不是符合承認規(guī)則的標準。因此,德沃金得出結(jié)論,法律由原則和規(guī)則組成,從而否定了法律實證主義的“法律僅由一批特殊的規(guī)則構(gòu)成”的觀點。
德沃金接著分析了自由裁量權(quán)的三種形態(tài),第一種弱意義上的自由裁量權(quán)是指,由于某種原因.官員不能機械地適用標準而必須作出判斷。第二種弱意義上的自由裁量權(quán)是指,官員對某一決定享有最終決定權(quán),任何其他官員不得審查和推翻。第三種強意義上的自由裁量權(quán)是指,官員對于問題的決定不受有關(guān)權(quán)威標準的約束。德沃金指出,法律實證主義的自由裁量權(quán)是指第三種強意義上的。法律實證主義認為,在沒有明確的法律規(guī)則時,法官才可運用自由裁量權(quán),并且法官根本不受法律權(quán)威所設(shè)定標準的約束,也就是說,法官不受法律原則的約束。在德沃金看來,這種觀點是不能成立的。
關(guān)鍵詞：職業(yè)體育俱樂部；社會責任；法律義務
中圖分類號：G80-05 文獻標識碼：A 文章編號：1007-3612（2012）10-0006-04
Study on the Characteristics and Contents of the Social Responsibility of Professional Sports Clubs
ZHOU Aiguang1， YAN Chengdong2
（1.P.E. Inst.，South China Normal University，Guangzhou 510006，Guangdong China；2. Social Sports Dept.， Tianjin University of Sport，Tianjin 300381，China）
Abstract：This paper defines the basic meaning of the social responsibility of professional sports clubs. Based on this， its characteristics of norm， diversity and conflict are discussed. Observing and defending games order， maintaining games balance， protecting and limiting the rights and interests of investors， respecting and protecting the labor rights of athletes， community service， maintaining the legal rights and interests of fans are probed in the paper.
Key words：professional sports clubs； social responsibility； legal obligations
職業(yè)體育俱樂部，一般指專門從事運動訓練、競賽和表演活動的具有獨立法人資格的實體。在國外，除少部分國家，職業(yè)體育俱樂部一般都是經(jīng)營性經(jīng)濟實體。[1]在我國，職業(yè)體育俱樂部產(chǎn)生時間并不長，相關(guān)法律制度尚不完備，還不能完全符合競技體育職業(yè)化、市場化的要求。實踐中出現(xiàn)的“假球”、“黑哨”、“罷賽”、“退賽”等一系列負面事件，就是這種矛盾的集中反映，充分暴漏了我國職業(yè)體育俱樂部社會責任嚴重缺失的事實。然而，理論層面學者們還沒有對這一問題引起足夠重視。理論研究的滯后必然帶來實踐上的盲目，制約了我國職業(yè)體育俱樂部的健康發(fā)展。為此，本文立足法學視角，對職業(yè)體育俱樂部社會責任的特征和內(nèi)容等基本理論問題進行探討。
1 職業(yè)體育俱樂部社會責任的含義
職業(yè)體育俱樂部是一種特殊的企業(yè)法人，所承擔的社會責任既有一般企業(yè)的共性，又有體育比賽組織的個性。時至今日，企業(yè)應該承擔一定的社會責任已經(jīng)成為大家的共識。 [2]其本質(zhì)是要求企業(yè)在追求自身利潤最大化的同時應當維護和增進其他社會利益。如我國知名法學學者劉俊海教授就認為，公司（企業(yè)）不能僅僅以最大限度地為股東們贏利和賺錢為自己的惟一存在目的，還應當最大限度地增進股東利益之外的其他所有社會利益。這種社會利益包括雇員、消費者、債權(quán)人、中小競爭者、當?shù)厣鐓^(qū)環(huán)境、社會弱者等的利益以及整個社會公共利益等內(nèi)容。[3]具體到職業(yè)體育俱樂部，我們認為，其投資者、球員、社區(qū)、球迷以及其他參賽俱樂部都與之存在較為密切的利益關(guān)系，職業(yè)體育俱樂部應該對這些利益相關(guān)者承擔相應的社會責任；同時，公平競爭是體育運動的靈魂，維護公平競爭的比賽秩序是競技體育參與各方共同的根本利益，職業(yè)體育俱樂部作為職業(yè)比賽的主要參與者，也應當承擔維護比賽秩序的社會責任。
我們注意到，早期學界對企業(yè)社會責任的探討集中在道德層面，企業(yè)社會責任制度長期具有泛道德化的傾向。隨著企業(yè)社會責任制度的發(fā)展，人們逐漸認識到，在法律層面探討企業(yè)社會責任，通過法律的規(guī)定，建構(gòu)規(guī)范化的社會責任體系對于社會責任的具體落實更具有現(xiàn)實意義。因此，從法律角度定義企業(yè)社會責任在當今具有較高的理論意義和實踐價值。[4]基于此，本文將職業(yè)體育俱樂部社會責任的含義界定為：職業(yè)體育俱樂部對其投資者、球員、社區(qū)、球迷和其他參賽俱樂部等利益相關(guān)者的合法權(quán)益以及公平競爭的比賽秩序所負有的保護和促進的法律義務。
2 職業(yè)體育俱樂部社會責任的特征
2.1 職業(yè)體育俱樂部社會責任的規(guī)范性 職業(yè)體育俱樂部社會責任的規(guī)范性源于法律義務的規(guī)范性。這一方面體現(xiàn)在以行為模式指導俱樂部進行期待的行為，另一方面表現(xiàn)在對與期待行為相悖或不一致的俱樂部現(xiàn)實行為予以法律上的否定性評價，也就是通過追究法律責任的方式糾正和預防俱樂部不履行社會責任的行為。
社會責任為職業(yè)體育俱樂部設(shè)定了一種行為模式，表明社會和法律對俱樂部行為的期待。這里的行為模式，既包括基于法律規(guī)范的強制性規(guī)定而產(chǎn)生的行為模式，也包括基于法律規(guī)范的任意性規(guī)定而由當事人之間的合意而產(chǎn)生的行為模式。這些行為模式無論來源如何，一旦產(chǎn)生，就發(fā)生實際約束力，俱樂部應該按照其要求，在“應當這樣行為或不應當這樣行為”的范圍內(nèi)做出合法律性選擇。
盡管社會責任是對俱樂部“應當”或“不應當”行為的要求，但在現(xiàn)實生活中并不能完全得到實現(xiàn)或者說肯定會有不履行社會責任的情況。這就涉及對俱樂部做出的違責任行為模式的違法行為能否糾正和如何糾正的問題。糾正的方式，主要是對俱樂部進行事后性懲罰，包括追究其刑事責任、民事責任、行政責任或違紀責任。這是保障職業(yè)體育俱樂部踐行社會責任的必要措施。
2.2 職業(yè)體育俱樂部社會責任的多元性 職業(yè)體育俱樂部社會責任并不是一種獨立的法律義務形式，而是多種法律義務的綜合體。這些法律義務按照不同的標準，可以分為不同的類型，主要有：
2.2.1 經(jīng)濟內(nèi)容的義務和體育內(nèi)容的義務 這是根據(jù)職業(yè)俱樂部社會責任內(nèi)容的利益屬性所做的分類。職業(yè)體育俱樂部經(jīng)濟內(nèi)容的義務是指俱樂部進行市場化經(jīng)營，獲得經(jīng)濟利益，給予物力資本和人力資本提供者以合理經(jīng)濟回報的義務。職業(yè)體育俱樂部體育內(nèi)容的義務是指俱樂部基于社會公眾對體育比賽產(chǎn)品社會價值的期望而對體育特殊性和體育利益加以維護的義務。職業(yè)體育俱樂部不同于一般企業(yè)，其經(jīng)營目標中不僅包括經(jīng)濟成功，還包括比賽成功，這是體育文化屬性、體育社會屬性的內(nèi)在要求。
2.2.2 積極義務和消極義務 這是根據(jù)職業(yè)體育俱樂部社會責任內(nèi)容的行為形態(tài)所做的分類。積極義務又稱作為義務，是指以俱樂部須為一定行為（作為）為內(nèi)容的義務。如職業(yè)體育俱樂部應該積極創(chuàng)造條件，保障球員安全、健康、有尊嚴的從事比賽及相關(guān)活動等。消極義務又稱不作為義務，是指以俱樂部須不為一定行為（不作為）為內(nèi)容的義務。如俱樂部不得從事操縱比賽、賄賂裁判等破壞比賽秩序的違法行為等。
2.2.3 對人義務和對世義務 這是根據(jù)職業(yè)體育俱樂部有無明確的義務對象所做的分類。對人義務是指俱樂部向特定的利益相關(guān)者承擔法律義務，該利益相關(guān)者可以作為權(quán)利相對人請求俱樂部履行義務的社會責任類型。對世義務是指沒有特定的權(quán)利相對人請求俱樂部履行義務，俱樂部僅對不特定的權(quán)利人承擔消極不作為義務的社會責任類型，此類義務一般涉及體育秩序和公共利益。
2.3 職業(yè)體育俱樂部社會責任的沖突性 職業(yè)體育俱樂部承擔多種社會責任，既要維護體育比賽秩序，又要對投資者、球員、球迷、社區(qū)以及其他俱樂部等利益相關(guān)者承擔法律義務。俱樂部在踐行社會責任過程中，履行其中一個法律義務，會有可能違反其他法律義務。這種由法律義務性質(zhì)的不相容導致的相互抵觸狀況，就是俱樂部社會責任內(nèi)部結(jié)構(gòu)的沖突性。
職業(yè)體育俱樂部社會責任的沖突性影響了俱樂部承擔社會責任的實效性，為協(xié)調(diào)社會責任內(nèi)部關(guān)系，避免和化解沖突，應該探求妥善解決的方式。本文認為，解決沖突時應堅持一些基本原則：首先應保障與體育有關(guān)的社會公共利益的實現(xiàn)，其次應尊重那些為了達到合法目標（如保證比賽的公平和結(jié)果的公正）而制定的體育“內(nèi)在規(guī)則”，再有就是要保證利益相關(guān)者對俱樂部的貢獻率與俱樂部對該利益相關(guān)者的社會貢獻利益成正比，體現(xiàn)等量投入獲得等量收益的公平精神。
3 職業(yè)體育俱樂部社會責任的主要內(nèi)容
3.1 職業(yè)體育俱樂部遵守和維護比賽秩序的法律義務 比賽秩序關(guān)乎職業(yè)體育聯(lián)賽的可持續(xù)發(fā)展以及特定或不特定社會主體的物質(zhì)和精神利益。作為比賽的參加者、比賽商業(yè)風險和收益的承擔者，職業(yè)體育俱樂部在比賽中居于核心地位，發(fā)揮著主導作用，應該承擔與其身份相符合的社會責任。職業(yè)體育俱樂部既要誠實信用，實際履行參加比賽的本職義務，不得任意“罷賽”與“退賽”；又必須做到比賽中公平競爭，不得從事“假球”、“黑哨”等操縱比賽的不當行為。
“罷賽”與“退賽”是俱樂部從自利角度出發(fā)實施的背信行為。鑒于職業(yè)聯(lián)賽的商業(yè)性，該行為不僅有悖體育道德、體育秩序，也會損害經(jīng)濟秩序和社會生活中更廣泛的利益相關(guān)者的合法權(quán)益。因此，對俱樂部的約束不能只限制在單項協(xié)會內(nèi)部的處罰，還應該從國家法層面采取更為有效的措施加以規(guī)范。
操縱比賽也是應該予以制止的不當行為。在職業(yè)比賽中，職業(yè)俱樂部為了獲取與比賽相關(guān)的經(jīng)濟利益，違背職業(yè)聯(lián)賽規(guī)則，有組織的采用不正當競爭手段，支配、控制一場或多場比賽結(jié)果的行為是職業(yè)體育俱樂部操縱比賽行為。該行為背離了職業(yè)體育俱樂部作為市場主體向社會提供質(zhì)量合格、內(nèi)容真實的比賽產(chǎn)品的基本職能，不僅破壞了比賽秩序，還會擾亂市場秩序，損害到職業(yè)聯(lián)賽投資者、消費者的經(jīng)濟利益。甚至于，由于職業(yè)聯(lián)賽具有廣泛的社會影響力，這種嚴重褻瀆體育精神的行為很可能激化社會矛盾，引發(fā)群體沖突，動搖社會秩序。禁止操縱比賽是俱樂部不可逾越的底線義務，應該從法律層面進行規(guī)制。
3.2 職業(yè)體育俱樂部維持競技實力平衡的法律義務 “體育競賽不同于表演，自身無法構(gòu)成對抗，必須有對手的參與，而且彼此水平越接近，對抗越激烈，比賽結(jié)果越具有不確定性，對觀眾的吸引力也越大。體育競賽的這一特點決定了職業(yè)體育俱樂部的生產(chǎn)經(jīng)營活動不同于其它企業(yè)，也有別于文化娛樂企業(yè)?！盵5]職業(yè)體育俱樂部之間既競爭又合作，是一種特殊的聯(lián)營關(guān)系。一方面，贏得比賽直接關(guān)系俱樂部運營目標的實現(xiàn)和經(jīng)營狀況的好壞，為增強競技實力，俱樂部之間圍繞高水平球員的培養(yǎng)和引進展開全方位的競爭；另一方面，任何一家俱樂部都不可能單獨完成比賽產(chǎn)品的生產(chǎn)過程，這就需要兩家以上的俱樂部共同投入生產(chǎn)要素，以適當?shù)姆绞竭M行合作。合作方為吸引觀眾和球迷必然要在公平競爭、堅持比賽純潔性的前提下不斷提高比賽觀賞性，這是每家參賽俱樂部獲得可持續(xù)發(fā)展都必需的基本條件，維護和實現(xiàn)這一基本條件關(guān)乎參賽俱樂部整體利益，是其應該共同承擔的社會責任。而比賽觀賞性又不僅僅取決于任何一方的單獨強大，還在于競爭對手的勢均力敵。比賽都有高底之分，不受約束的自由競爭會在賽場上出現(xiàn)強者愈強，弱者更弱的兩極分化傾向，最終使比賽觀賞性遭到破壞?？梢?，職業(yè)體育俱樂部之間的競爭行為會導致體育資源過度集中，形成競技實力的不平衡，這反過來又會降低聯(lián)賽的觀賞性，進而損害各參賽俱樂部的共同利益。因此，俱樂部不能僅僅考慮自身利益的最大化，相互之間應該承擔維持競技實力平衡的法律義務。
3.3 職業(yè)體育俱樂部保護和限制投資者經(jīng)濟權(quán)益的法律義務 從企業(yè)性質(zhì)角度，職業(yè)體育俱樂部投資者主要有貨幣與實物提供者、贊助商、廣播組織等，他們既可以選擇股權(quán)投資方式，也可以選擇債權(quán)投資方式。與其他企業(yè)投資者一樣，當他們對職業(yè)俱樂部投資時，“通常就獲得了某些通過法律和規(guī)定的執(zhí)行而被保護的權(quán)利” [6]。同時，不同于一般的商事企業(yè)，職業(yè)體育俱樂部并非以實現(xiàn)投資者經(jīng)濟利益為唯一目標，俱樂部運營過程中還應該尊重比賽成績、比賽純潔性等體育目標的獨立價值。保障和實現(xiàn)投資者經(jīng)濟權(quán)益是職業(yè)俱樂部可持續(xù)發(fā)展的物質(zhì)條件，維護和貫徹體育目標是職業(yè)俱樂部獲得廣泛支持的社會基礎(chǔ)。職業(yè)體育俱樂部實踐中經(jīng)常出現(xiàn)忽視投資者經(jīng)濟利益片面追求比賽成績或脫離體育目標單純追求經(jīng)濟利益的失當行為，這嚴重影響到職業(yè)體育的健康發(fā)展。俱樂部既要踐行對投資者的社會責任，依法保障其經(jīng)濟利益；又要承擔基于社會公眾對體育比賽產(chǎn)品社會價值的期望而維護體育利益的社會責任，在必要時對投資者經(jīng)濟權(quán)益予以一定限制。
3.4 職業(yè)體育俱樂部尊重和保障運動員勞動權(quán)利的法律義務 職業(yè)體育俱樂部與運動員之間的基本法律關(guān)系是勞動合同關(guān)系。其中，運動員向俱樂部讓渡了自身所有的運動技能這一特殊形態(tài)勞動力商品的使用權(quán)，俱樂部則回報運動員以相應的勞動報酬。運動技能的本質(zhì)屬性是人力資本，它是俱樂部產(chǎn)品的核心“賣點”。“驕人的運動成績的取得，精彩的體育賽事的表演，無論其間歷經(jīng)多少道程序的“打磨”，最終憑借的卻只能是運動技能的發(fā)揮和展示?！?[7]從這個意義上，運動技能是俱樂部最重要的生產(chǎn)要素，擁有這一人力資本的運動員在俱樂部中居于重要地位，具有“勞動雇傭資本”而成為股東的可能性。但事實上，由于自然規(guī)律的制約，運動員擁有的運動技能難以持久保持巔峰，個體運動技能的短暫性無法滿足俱樂部永續(xù)經(jīng)營的需求，現(xiàn)實可行的制度安排只能是“資本雇傭勞動”。因此，貫徹職業(yè)俱樂部對運動員的義務“不是通過在某些措施上將企業(yè)經(jīng)營者看作其雇員的受托人的方式而實現(xiàn)的。它是部分地通過賦予勞動者特定的、商事公司及其經(jīng)營者有義務尊重的法定權(quán)利，部分地通過鼓勵勞動者組織起來以便和按照某種對等的條件同經(jīng)營者談判的方式而實現(xiàn)的” [8]。作為勞動者，運動員擁有的這些法定權(quán)利和談判達成的約定權(quán)利是一組“兼容社會權(quán)屬性與自由權(quán)屬性的權(quán)利類型” [9]，統(tǒng)稱勞動權(quán)。依法尊重和保障運動員的勞動權(quán)，使其自由、自愿的獲得與自身貢獻相對價的勞動收入，并積極創(chuàng)造條件，讓其安全、健康、有尊嚴的從事比賽及相關(guān)活動，是職業(yè)體育俱樂部社會責任的重要內(nèi)容。
3.5 職業(yè)體育俱樂部服務社區(qū)的法律義務 俱樂部影響范圍可能具有全球性，但其活動的主要地點和中心區(qū)域在主場城市（社區(qū)）。主場城市（社區(qū)）給俱樂部提供了最大可能的支持，并在一定程度上決定著俱樂部的規(guī)模和發(fā)展機會。職業(yè)體育俱樂部對主場城市（社區(qū)）具有較多正外部性。如提升城市知名度，促進城市經(jīng)濟和社會發(fā)展，增強所在社區(qū)居民的文化認同感和自豪感，為居民免費提供休閑娛樂性新聞事件以及“作為一件非常有效的教化與溝通工具，以改善社區(qū)成員的生活質(zhì)量” [10]等。當然，俱樂部也會對城市和社區(qū)帶來一些負外部性影響，如給比賽地帶來交通、噪音、污染等環(huán)境問題，對當?shù)鼐用袢粘Ｉ钤斐筛蓴_和破壞等。盡管如此，“無論如何，城市在上述有形利益和無形利益的誘惑驅(qū)動下，紛紛加入到了爭奪職業(yè)俱樂部的斗爭中?！盵10]為鼓勵職業(yè)體育俱樂部實施正外部，代表城市和社區(qū)利益的市政當局往往以提供津貼、補貼、基礎(chǔ)設(shè)施、體育場館等形式為其提供必要的資助；而接受了這種資助的職業(yè)俱樂部也就有義務為城市和社區(qū)提供正外部性的對待給付。
3.6 職業(yè)體育俱樂部維護球迷合法權(quán)益的法律義務 球迷，即體育愛好者，忠實的體育觀眾。職業(yè)體育中，球迷是俱樂部產(chǎn)品的主要消費者群體。球迷不僅為俱樂部比賽創(chuàng)造賽場氛圍，還通過門票、商品銷售等形式為俱樂部直接或間接帶來重要的收入。俱樂部在某種意義上就是球迷消費者為其做出巨大貢獻的互助社（mutuals）。[11]并且，與一般消費者相區(qū)別，“除了物質(zhì)投資外，球迷還進行了巨大的感情投資，而且這種感情往往難以替代。”“職業(yè)體育歷經(jīng)百年，球迷對某個俱樂部的偏好可能歷經(jīng)幾代，歐洲許多球迷從年少時就追隨其父輩往球場為球隊助威，其對球隊的感情也是一種專用性投資，難以輕易轉(zhuǎn)移…”[12]對俱樂部形成“品牌忠誠”的球迷已超越一般消費者而成為影響甚至參與俱樂部決策和管理的支持者（supporters）。球迷的忠誠和支持是職業(yè)體育俱樂部成功與否的關(guān)鍵，俱樂部應該積極踐行社會責任，既要保護球迷作為消費者的合法權(quán)益，也要尊重球迷作為支持者的正當權(quán)益。
4 結(jié) 語
職業(yè)體育俱樂部是商品經(jīng)濟條件下競技體育自身演進的產(chǎn)物，不同于一般企業(yè)，職業(yè)體育俱樂部既要實現(xiàn)基本的經(jīng)濟目標，又要追求特定的體育目標。確保經(jīng)濟效益和社會效益的內(nèi)在統(tǒng)一是職業(yè)體育俱樂部的基本職能。為此，職業(yè)體育俱樂部應該踐行社會責任，承擔相應的法律義務，妥善處理與投資者、球員、社區(qū)、球迷以及其他參賽俱樂部等利益相關(guān)者的關(guān)系并積極維護公平競爭的比賽秩序。我國在發(fā)展職業(yè)體育過程中，應充分尊重和發(fā)揮職業(yè)體育俱樂部增進社會利益的功能，保障和促進職業(yè)體育俱樂部社會責任的實現(xiàn)。
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關(guān)鍵詞不作為行為義務根據(jù)分類
刑法上的不作為是相對作為而言的，它是危害行為的基本形式之一，與作為具有相反關(guān)系。由于不作為的復雜性，其歷來為人們所關(guān)注。本文試圖通過對不作為概念、性質(zhì)、義務產(chǎn)生根據(jù)、分類等問題進行研究，以期起拋磚引玉之功效。
一
對刑法上的不作為的概念，由于刑法條文沒有明確加以規(guī)定，理論界對此觀點不一。主要有：1、不作為是行為人負有實施某種特定法律義務，并且能夠?qū)嵭卸粚嵭械男袨?。[1]2、不作為是指行為人在能夠履行自己應盡義務的情況下不履行該義務，其中義務是實施特定積極行為的法律義務。[2]3、所謂不作為，是指行為人負有刑法要求必須履行的某種特定義務，能夠履行而沒有履行的行為。[3]4、所謂不作為，就是指行為人有義務并且能夠?qū)嵭心撤N行為消極地不去履行這種義務，因而造成嚴重的危害后果的行為。所以不作為是人的一種消極行為。[4]5、不作為犯罪是指行為人負有實施某種積極行為特定的法律義務，并且能夠?qū)嵭卸粚嵭械男袨?。[5]6、不作為犯是未履行法定義務的犯罪。[6]7、刑法上的不作為是行為人違反要求規(guī)范的規(guī)定而不阻止構(gòu)成要件結(jié)果發(fā)生的行為。[7]8、刑法上的不作為是指當為而不為，即行為人在意志支配下，違反命令規(guī)范，消極地不為法律要求和期待的行為。[8]
上述定義盡管在內(nèi)容上不盡一致，但都強調(diào)不作為實質(zhì)就在于應當履行義務而不履行，將不作為同行為人負有特定義務聯(lián)系起來。這無疑是正確的。但與此同時，這些定義又或多或少存在一些不足。首先，對于不作為中義務的性質(zhì)界定不清。義務表示人在一定社會關(guān)系中所處的地位及其應負的責任，從性質(zhì)上可分為法律義務、道德義務和習慣義務。不作為中義務，第一、應是一種法律義務；第二、它并非泛泛的法律義務，而是實施一種積極行為的法律義務；第三、它是一種實施特定積極行為的法律義務。上述定義中有的稱“特定義務”，有的稱“特定法律義務”，有的籠統(tǒng)地稱為義務，這是不準確的。它使不作為的外延界限模糊，這勢必在實踐中造成擴大行為人義務的結(jié)果。其次，未考慮到行為人實際履行義務的能力。法律規(guī)范和法律秩序只是要求能夠履行義務的人履行義務，而不會強求不能履行義務的人履行義務。行為人負有實施特定積極行為的法律義務固然是不作為成立的前提，但我們決不能將這一義務與不作為等同。將不作為定義為“當為而不為”或在定義中不考慮行為人的履行義務能力，這會在實踐中出現(xiàn)打擊面過大的可能。其次，不應將危害結(jié)果納入不作為定義中。危害結(jié)果與危害行為同為犯罪構(gòu)成客觀要件內(nèi)容，是指危害行為給刑法所保護的社會關(guān)系造成的具體侵害事實。不僅作為可以造成危害結(jié)果，而且不作為也可以。因此，危害結(jié)果不能成為區(qū)分作為與不作為的標準。此外危害結(jié)果不是一切犯罪的必備要件，成立不作為形式的犯罪是否以發(fā)生危害結(jié)果為要件，不是由不作為這一行為方式?jīng)Q定的，而是取決于刑法的規(guī)定。刑法對有些不作為犯罪規(guī)定必須有危害結(jié)果，否則不能成為犯罪；對有些不作為犯罪則沒有此種要求。因此危害結(jié)果在不作為犯罪中也不能起到判斷罪與非罪界限的目的。其次，未明示刑法上不作為是一種侵害刑法所保護社會關(guān)系的行為即它是危害行為的一種基本形式。這是對不作為的最基本定性，而上述定義基本忽視了這一點。他們沒有注意到不作為在刑法上特定的內(nèi)涵，這也就使得刑法上的不作為與一般性不作為界限難以區(qū)分。根據(jù)以上分析，筆者主張刑法上不作為應這樣界定：不作為是指行為人負有實施特定積極行為的法律義務，并且能夠?qū)嵭卸粚嵭械奈：π袨?。根?jù)這個定義，刑法上不作為具有以下特征：1、不作為是一種犯罪行為。2、不作為的核心是行為人負有實施特定積極行為的法律義務。3、不作為中行為人能夠履行特定義務。4、不作為中行為人不履行特定義務造成或可能造成危險結(jié)果二、
不作為是否是一種行為，中外刑法學者爭議頗多。目前在國際上已基本達成共識，即認為不作為具有行為性。但是在證明不作為的行為性上成效并不顯著[9]。自然行為論者從自然科學、自然主義出發(fā)，認為行為是基于意志的人的態(tài)度或身體的動靜。因此不作為由于缺乏有形性，不能認為是行為。如李斯特（Listz）認為，作為是“有意的舉動引起的外界變更”[10]。達德布路赫(Radbruch)認為，“不作為因欠缺作為行為之意思，‘身體的舉動’以及兩者之間‘因果關(guān)系’，自與作為有異，此二者系處于‘動’與‘靜’之關(guān)系，正如立于A與非A之關(guān)系或肯定與否定之關(guān)系，未能具有共通之上位之概念，故應并列”。目的行為論者對不作為的行為性存在分歧，持否定說者如威爾茲爾(Welzel)認為：不作為是目的的活動（行為）的不作為，因而不屬于行為。不作為只是與一種行為有關(guān)系，因為是行為人可能的不作為。持肯定說者如姆達拉赫認為：行為，系一切犯罪的共通基礎(chǔ)，本不計其對象如何。并主張，行為是受意思所支配、操縱，使之向一定結(jié)果進行之人的態(tài)度，其以積極活動即作為，變更環(huán)境者固無論，其不為一定之作為，本其不實行某種行為之態(tài)度，從其價值而言，亦應認其為行為，……不作為并非所謂“行為”之否定，而系“作為”之否定。[11]社會行為論從行為的社會價值出發(fā)來論證不作為的行為性，如謝密特認為，行為是對于社會的外界之有意的態(tài)度，詳言之，即依有意的態(tài)度之社會的外界之變更。人格行為論者如日本的刑法學家小野清一郎從人格主體的外顯方面對不作為的行為性作了說明，他指出“行為并不是一種單純的心理、物理過程，而是人倫、倫理關(guān)系中人格主體的行動過程，即使在心理上、物理上是個‘無’，而在倫理上、法律上，卻可以是個‘有’，就是說，倫理上、法律上所求的‘無行為’是一種‘行為觀念’[12]。
上述幾種觀點，自然行為論否認不作為的行為性。由于“犯罪是行為”、“無行為即無犯罪“，因此不作為也不構(gòu)成犯罪。而這不符合各國刑事立法的實際，也不符合犯罪的實際情況。目的行為論立足于人的主觀目的理解行為本質(zhì)，這具有一定意義，但卻無令人信服地解釋各種過失的行為以及不作為[13]。社會行為論根據(jù)主體的舉動在社會關(guān)系中的意義又來確定行為的范圍，這過于寬泛。因為對行為的社會評價與法律評價不是一回事，行為在社會上有意義，未必在刑法上有意義，況且用來確定行為范圍的標準本身也是不確定的。人格行為論為對不作為的解釋，同樣也有上述缺陷。
對不作為行為性的論證上，筆者主張應從多方面出發(fā)，不能僅僅局限于一方面。首先，犯罪是反對統(tǒng)治關(guān)系的斗爭。“犯罪——孤立的個人反對統(tǒng)治關(guān)系的斗爭……”[14]，這種統(tǒng)治關(guān)系實際上是一定社會中占統(tǒng)治地位的社會關(guān)系。它經(jīng)過法律加以確立，就形成了以權(quán)利義務關(guān)系為核心的法律關(guān)系。行為之所以被規(guī)定犯罪，就在于其具有嚴重社會危害性與刑事違法性以及該當性即行為對統(tǒng)治關(guān)系與法律關(guān)系的破壞、踐踏。這種破壞與踐踏從表現(xiàn)形式上來看，主要有兩種情況。第一種是采取積極的方式即以積極的身體活動公然侵害刑法所保護的社會關(guān)系。如貪污、搶劫、盜竊等。第二種是采取隱蔽、消極、間接的方式即消極地不履行自己應當履行的特定法律義務，從而使特定的法律關(guān)系受到侵害。如遺棄、不作為的殺人等。前一種行為是作為，后一種行為是不作為。因此，從這一點上來看，不作為和作為，同樣為行為的表現(xiàn)形式。
其次，從權(quán)利與義務關(guān)系角度出發(fā)，權(quán)利與義務作為同一法律關(guān)系的不同側(cè)面，兩者相互依賴，相互轉(zhuǎn)化，承擔一定的義務是他人權(quán)利得以實現(xiàn)的前提，而本人權(quán)利的行使也必須以他人履行一定的義務為基礎(chǔ)。因此不履行特定法律義務就意味著對他人權(quán)利的侵犯。在這個意義上，不作為本身就意味著具有社會危害性，也就是說它符合危害行為的本質(zhì)特征。再次，從違反法律規(guī)范的性質(zhì)來看，作為直接違反了禁止性罪刑規(guī)范。不作為不僅違反了禁止性罪刑規(guī)范，而且直接違反了某種命令性規(guī)范。禁止性罪刑規(guī)范是為了禁止人們實施侵犯合法權(quán)益的行為，而命令性罪刑規(guī)范是命令人們實施保護合法權(quán)益的行為。違反禁止性規(guī)范與違反命令性規(guī)范都意味著使合法權(quán)益受到損害，作為與不作為在實質(zhì)上相同，都具有該當性。從這個意義上說，不作為與作為具有等價性，即在否定的價值上是相同的。承認這一點，我們也可以得出這樣的結(jié)論即處罰不真正不作為犯與罪行法定主義不相矛盾。
又次，從行為人的主體性來看，不作為雖然在物理上表現(xiàn)為“無”，但這種“無”的狀態(tài)是受行為人主觀意志支配，是行為人自我選擇的產(chǎn)物。換句話來說，不作為雖然在外在舉動上表現(xiàn)為“無”，但在內(nèi)心意思上仍是有活動。因此，這種不作為能夠反映行為人的主體性。具體表現(xiàn)在故意的不作為的情況下，不作為正是行為人所追求的。在過失的不作為（忘卻犯）的情況下，表面上看行為人沒有意識到，但由于其有意識的義務，其應該加以注意，在此也能看出有意性，因而仍然可以歸結(jié)為行為人的態(tài)度是“有”。
三、
不作為中的作為義務產(chǎn)生根據(jù)，中外刑法學家有不同的理解。在大陸法系國家費爾巴哈作為形式的作為義務說的倡導者，他認為作為義務的有無，是以法律、契約這樣的刑法以外的事由作為根據(jù)加以判斷的，先行行為由于其在性質(zhì)上是以事實的各種關(guān)系為前提，因此不能作為義務的根據(jù)。稍后斯鳩貝爾認為先行行為可以作為義務發(fā)生的根據(jù)。這種形式的作為義務說后來一直在德、日刑法學中占統(tǒng)治地位。1960年以來，許多學者從不作為者與危害結(jié)果或不作為者與被害者之間特殊關(guān)系出發(fā)來確認不作為犯的作為義務的實施根據(jù)，并取得豐碩的成果，逐步將事情管理及情理引入作為義務內(nèi)。在英美法系國家，不作為的作為義務產(chǎn)生根據(jù)主要有法規(guī)、契約、事務管理、情理四種。在國內(nèi)，對作為義務這一不作為構(gòu)成的核心要素的研究也非常熱烈。對其產(chǎn)生的根據(jù)，有“三來源說”[15]、“四來源說”[16]、“五來源說”[17]。筆者認為，在確定不作為的作為義務產(chǎn)生根據(jù)時，必須明確這一作為義務的性質(zhì)、特征。根據(jù)刑法理論和實踐，我們可以對其作以下的界定：1、它是一種法律義務，而不是道德上義務。因為只有法律上的義務才具有國家強制性，違反它才會產(chǎn)生法律后果。而道德義務，它只能由社會輿論和人們的信念來保障其實現(xiàn)，違反它不會產(chǎn)生法律后果。當然這也必須指出法律義務與道德義務是緊密相聯(lián)的，許多法律義務就是由道德義務轉(zhuǎn)化而來的。在一定的時期，有些道德義務已經(jīng)發(fā)展到法律義務程度，但由于法律未明確規(guī)定，對此種情況，我們?nèi)匀灰獔猿智笆鲇^點。這也是罪刑法主義的要求。因此有學者指出在特殊場所，公共秩序和社會公德要求履行的特定義務也可以作為不作為中的義務。筆者對此持不贊同態(tài)度，認為不應以個案的正義來犧牲整個法律的正義。解決的辦法是在一定時期，將其轉(zhuǎn)化為法律義務。2、該義務必須和刑事法律后果相聯(lián)系，具有刑事強制性。違反法律義務的后果有多種形式如民事、刑事、經(jīng)濟、行政的后果，因此可以說并非一切違反作為的法律義務都能構(gòu)成不作為犯罪。作為危害行為的基本形式之一，不作為應該從刑事法律意義上進行判斷，否則無異于混淆各部門法之間界限。從這個意義出發(fā)，刑法上不作為應有其特定的法律性內(nèi)涵，而不能簡單等同于一般性的不作為。3、該義務是實施特定的積極行為，而并非不實施一定積極行為的消極義務。即它是一種作為義務。在法律上，義務可分為兩種：一種是要求人們不得實施某種行為的義務即“不應為”；另一種是法律要求人們實施一定行為的義務。即“應當為”。在前一種情況下，如果行為人“不應為而為”，則構(gòu)成作為犯罪；在后一種情況下，行為人如果“應當為而不為”則構(gòu)成不作為犯罪。從這里也可以看出不作為的根本特點并非是完全地無所為，而是不為刑法要求或期待行為人應為的行為。4、該義務是針對特定的人，是基于特定條件和事實產(chǎn)生，并隨這些特定條件和事實改變而改變。在這個意義上，不作為中的義務是一種特殊義務。因此，在認定不作為犯罪是否違反作為義務的時候，應當將其與一定條件和事實聯(lián)系起來綜合考慮。隨著現(xiàn)代高科技的發(fā)展，人們之間的交往越來越便利。社會關(guān)系也愈為復雜，作為義務將呈擴大趨勢。法律要及時跟上時代的發(fā)展，及時將這些義務轉(zhuǎn)化成法律上的義務?；谏鲜鼋缍?，就我國目前來說，可將不作為中作為義務的根據(jù)分為以下幾種情況：1、源于法律明文規(guī)定。2、由于行為人職務上或者業(yè)務而產(chǎn)生的，實施其職務或業(yè)務上規(guī)定活動的義務。3、由于行為人實施一定的法律行為而產(chǎn)生的義務如簽約、自愿承擔實施某種行為或防止損害結(jié)果發(fā)生的義務。4、基于行為人先行行為引起的義務。對于先行行為的性質(zhì)、范圍，學者們認識不一。如對先行行為是否限于違法行為、有責行為或作為等方面[18]。筆者認為只要先行行為引起的義務符合上述對不作為中義務界定，我們在定罪時可以不考慮先行行為到底是違法行為還是合法行為、是有責行為還是無責行為、是作為還是不作為；在量刑時，可以適當加以考慮。
四、
對于不作為的分類，在刑法理論上爭議頗大。中外刑法學者從不同角度對其進行分類，主要有以下幾種：1、以犯罪形態(tài)出發(fā)，將不作為分為純正不作為與不純正不作為[19]，這是大陸法系國家刑法理論的通說。但日本學者柏木千秋認為純正不作為與不純正不作為用語不當。主張抽象的不作為與具體的不作為[20]。2、從不作為性質(zhì)出發(fā)，將不作為分為“純粹”的不作為和“混合”的不作為，這是前蘇聯(lián)刑法學者劃分方法。3、根據(jù)刑法的規(guī)定，將不作為分為只能由不作為形式構(gòu)成的犯罪、既可以由作為也可以由不作為構(gòu)成的犯罪、同時包含有作為和不作為兩種形式的犯罪、共同犯罪中的不作為的犯罪[21]。4、以作為和不作為兩種行為形式為標準，從犯罪構(gòu)成角度，其中又有“三分法”[22]和“四分法”[23]?！叭址ā闭J為包括：只能以作為方式構(gòu)成的犯罪、只能以不作為構(gòu)成的犯罪、既可以由作為方式也可以由不作為方式進行的犯罪；“四分法”前一基礎(chǔ)上加上同時包括作為與不作為兩種形式的犯罪。5、從量刑的角度，將不作為分為積極的不作為與消極的不作為。[24]6、根據(jù)行為人不作為程度，將不作為分為完全的不作為與怠慢的不作為。[25]上述分類方法或多或少具有一定意義。但必須明確的是刑法上對不作為分類是為了更好地解決罪與非罪、此罪與彼罪以及量刑輕重問題；是對不作為進行分類，而不是對危害行為進行分類。因此筆者贊同將不作為分為純正不作為與不純正不作為，理由是：
首先，上述其它幾種分類方法存在一定缺陷。如混合不作為中“作為與不作為同存”實際上是不作為的兩個方面，分類者沒有認識到不作為的核心。第三、四種分類方法無異是對危害行為的分類。第五種從量刑角度來分，在客觀上確實能揭示行為的危害輕重，但我國刑法中有些罪如遺棄罪中既有積極方式的驅(qū)趕出門，也有消極方式的有病不給治療、不給飯吃。因此這種分類也無益于定罪量刑。第六種分類方法對于何謂完全、怠慢，在司法實踐中難以把握。此外將抽象的不作為與具體的不作為代替純正的不作為與不純正的不作為，兩者之間并無實質(zhì)上區(qū)別，只是觀察問題的角度不同。
其次，這種分類方法揭示了不作為中客觀存在的兩種形式在本質(zhì)的差異。這有利于定罪量刑。純正不作為只要單純的違反刑法中規(guī)定的作為義務即可構(gòu)成。而不純正不作為實施的刑法中規(guī)定的作為形式的犯罪。
再次，這種分類方法有法律根據(jù)。我國刑法中規(guī)定了一些典型的純正不作為犯如遺棄罪、偷稅罪等。而對不純正不作為由于在刑法中沒有明文規(guī)定，這就需要通過刑法理論加以確定。這種分類方法就適應了這種需要。
最后，這種分類方法已獲大陸法系國家刑法理論普遍認同，為了避免互相之間不必要的爭議，我們也主張采取此種分類方法。
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[1]高銘暄：《刑法學原理》（第2卷），人民大學出版社1995版，第534頁。
關(guān)鍵詞：法醫(yī)出庭作證鑒定人證據(jù)規(guī)則法治社會
大家都知道證人是需要出庭作證的，所謂出庭作證主要是指證人在法官審理案件的過程中，在法庭上將自己知道的案件事實如實的向法官所做的陳述。證人在法庭上進行陳述時不得作偽證，也不得夾雜著自己的主觀看法，在陳述完畢自己所知道的案件事實后，接受原告、被告和法官的詢問和質(zhì)疑，通過法官、原告和被告相互對證人的詢問，確保證人證言的真實性。證人出庭作證是證人的一項義務，如果知道案件事實的人拒不出庭作證，會承擔相應的法律責任。
1.法醫(yī)出庭作證存在的問題
1.1法醫(yī)出庭作證的積極性不高
在目前的訴訟過程中，法醫(yī)真正出庭作證的很少，他們一般不愿意出庭作證，一方面是因為我國沒有對法醫(yī)的權(quán)益進行有效的保護，使他們不敢出庭作證，他們一般從自身的安全角度出發(fā)，認為出庭作證容易得罪人，使自己的人身安全受到侵害，而且出庭作證會產(chǎn)生各種費用，例如，交通費、住宿費、伙食費等，同時也會耽誤自己的正常工作，在這樣的現(xiàn)狀下，法醫(yī)出庭作證沒有任何的益處，而且會使自己遭受人身和財產(chǎn)的損失，很難調(diào)動法醫(yī)出庭作證的積極性。
1.2欠缺保證法醫(yī)權(quán)益的法律制度
在目前，之所以法醫(yī)不愿意出庭作證，與國家對法醫(yī)出庭作證的保護不力是有很大關(guān)系的。雖然國家制定了相關(guān)的法律來保障法醫(yī)出庭作證的權(quán)益，但保護力度是遠遠不夠的。法律對受保護的人員的規(guī)定不明確，而且也沒有規(guī)定對法醫(yī)出庭作證的權(quán)利的保護，使得整個保護體系很不健全。
1.3法醫(yī)法律意識淡薄的影響
由于公民法律意識淡薄，特別是法醫(yī)沒有意識到出庭作證是其作為法醫(yī)應盡的基本法律義務，仍然存在事不關(guān)己，高高掛起的心理，不想因為出庭作證得罪人，使自己產(chǎn)生無端的困擾。出現(xiàn)這種現(xiàn)象的原因，一方面是因為國家的普法宣傳不到位，使公民，特別是法醫(yī)都缺乏足夠的法律常識，另一方面也說明法醫(yī)的職業(yè)素養(yǎng)低，忘記了自己作為法醫(yī)的職責就是對社會中的各種與法律相關(guān)的證據(jù)進行鑒定，為法官審理案件提供確實可靠的證據(jù)，保障當事人的合法權(quán)益，促進司法程序的盡快終結(jié)，提高司法效率。
1.4法官對法醫(yī)出庭作證的自由裁量權(quán)過大
根據(jù)《刑事訴訟法》的相關(guān)規(guī)定，法醫(yī)必須出庭作證的條件，完全掌握在法官的手里，即當事人或者公訴人如果對鑒定意見有異議，希望法醫(yī)出庭作證，對鑒定意見做出說明，必須法院認為有必要才可以，否則法醫(yī)就沒有必須出庭作證的義務。如此嚴格的啟動程序，給當事人要求法醫(yī)出庭作證造成了極大的不便，也不符合言詞證據(jù)的要求。根據(jù)言詞證據(jù)規(guī)則的要求，直接言詞證據(jù)必須在法庭上向法官、當事人說明，接受法官和當事人的詢問和質(zhì)證，任何在法庭以外的言詞證據(jù)都不能作為證據(jù)使用。
2.法醫(yī)出庭作證的原則
2.1程序保障原則
法醫(yī)出庭作證是法醫(yī)履行自己義務的體現(xiàn)，必須遵守法律的程序規(guī)定。同時也通過程序法的規(guī)定，保障法醫(yī)出庭作證的權(quán)利，防止出現(xiàn)威脅法醫(yī)出庭作證的現(xiàn)象。
2.2法醫(yī)權(quán)利保障原則
在當下，之所以法醫(yī)出庭作證率低下，一個很重要的原因就是法醫(yī)出庭作證的權(quán)益很難得到保障。法醫(yī)如果出庭作證，履行自己的法律義務，但卻使自己的人身安全受到威脅，而且會因為出庭作證擔負額外的交通費、住宿費、伙食費，并使自己不能正常工作，那么相信很難有法醫(yī)主動愿意去出庭作證。因此，必須在程序法中明確規(guī)定法醫(yī)的權(quán)利和義務，使法醫(yī)形成出庭作證是公民應盡義務的法律意識。
2.3保護法醫(yī)人身安全原則
為提高法醫(yī)出庭作證的積極性，必須建立完善的司法保護制度來保證法醫(yī)出庭作證的人身安全。只有使法醫(yī)意識到自己出庭作證對自己的人身安全沒有危害，不再因為害怕得罪人，造人報復而不敢出庭，才能真正提高法醫(yī)出庭作證的積極性，從而更好的保障當事人的合法權(quán)益，提高司法審判的權(quán)威性。
3.解決法醫(yī)出庭作證率低的具體措施
3.1加強對法醫(yī)權(quán)益的保護力度
明確法院、檢察院和公安機關(guān)對法醫(yī)出庭作證權(quán)益保護的職責，防止他們之間出現(xiàn)推脫責任的現(xiàn)象。嚴厲打擊各種威脅、恫嚇法醫(yī)出庭作證的行為，切實的保障法醫(yī)的人身財產(chǎn)安全，為法醫(yī)出庭作證提供良好的環(huán)境。
3.2對法醫(yī)出庭作證給予補償
法醫(yī)出庭作證會產(chǎn)生各種費用的開銷，尤其是在地區(qū)偏遠、交通不便的地區(qū)，法醫(yī)出庭作證的成本會更高，而且法醫(yī)也會因為出庭作證耽誤自己的正常工作。因此，法律在規(guī)定法醫(yī)出庭作證是法醫(yī)應盡的義務的同時，也要為法醫(yī)出庭作證提供補償，保證法醫(yī)出庭作證沒有經(jīng)濟負擔。法學中強調(diào)權(quán)利義務的統(tǒng)一性，如果只給法醫(yī)設(shè)置嚴格的義務，卻不給予相應的權(quán)利，那么這樣的法律很難被遵守，因為法律本身就是惡法，正所謂“惡法非法”，這樣的法律人們可以不必遵守。這不但不能提高法醫(yī)出庭作證的積極性，而且嚴重的降低了法律的權(quán)威性。只有在為法醫(yī)設(shè)置義務的同時為其設(shè)置與之相對應的權(quán)利，才能使法醫(yī)自覺的遵守法律的規(guī)定，形成依法履行義務的習慣，從而提高法醫(yī)出庭作證的積極性。
3.3加強法醫(yī)法律職業(yè)道德和法律職業(yè)素養(yǎng)的提升
法律是一門專業(yè)性很強的學問，需要具備很高的專業(yè)知識，法醫(yī)學涉及醫(yī)學和法學兩大專業(yè)性很強的學科，對專業(yè)性的要求更高。因此，要想成為一個優(yōu)秀的法醫(yī)，專業(yè)知識過硬是必不可少的。但如果僅有過硬的專業(yè)知識，卻沒有很好的法律職業(yè)道德和法律職業(yè)素養(yǎng)，這是非常危險的，正所謂“有才無德是危險品”。只有專業(yè)知識，缺乏法律職業(yè)道德和素養(yǎng)，很容易抵擋不住現(xiàn)實社會中的各種誘惑，在他人的金錢、美女以及權(quán)力的誘惑下，對鑒定內(nèi)容進行虛假鑒定，不但破壞了司法的公平公正，而且也使自己走上了違法犯罪的道路。
3.4提高法醫(yī)的責任意識
根據(jù)新的《民事訴訟法》、《刑事訴訟法》和《行政訴訟法》的相關(guān)規(guī)定，法醫(yī)出庭作證是法醫(yī)應盡的義務，對拒不履行出庭作證義務的法醫(yī)必須采取強制措施，從而提高法醫(yī)出庭作證的意識。同時，如果法醫(yī)在鑒定過程中，利用自己的專業(yè)知識偏袒一方當事人，必須讓其承擔由此造成的法律后果，嚴重的要追究其刑事責任，從而加強法醫(yī)的責任意識。當然，如果法醫(yī)是根據(jù)自己的專業(yè)知識做出的判斷，但由于其自身專業(yè)知識所限，出現(xiàn)鑒定錯誤，法醫(yī)是無需承擔由此而產(chǎn)生的法律后果的。
4.結(jié)語
法醫(yī)出庭作證在保障當事人的合法權(quán)益、減少司法資源的浪費、提高訴訟效率等方面有著至關(guān)重要的作用。為了建設(shè)社會主義法治國家，必須在程序法中完善法醫(yī)出庭作證的制度，提高法醫(yī)出庭作證的積極性，從而保證司法活動的公平公正。
參考文獻：
[1]王黎曼.法醫(yī)出庭作證制度初探.中國法醫(yī)學雜志.2013（S1）.
[2]陳瑤清、李劍波.論法醫(yī)出庭作證的必要性.法制與社會.2014（32）.
作者簡介：
【關(guān)鍵字】奧林匹克精神法律正義權(quán)利
【正文】
奧林匹克的口號是：“更高，更快，更強”追求的是人類實體意義上的個性，而法律是對于人類權(quán)利的保障，因此，法律有著人類形式意義上的共性。兩者之間看似的對立的，實際上兩者之間互相補充，大同小異。
《奧林匹克》指出,奧林匹克精神就是相互了解、友誼、團結(jié)和公平競爭的精神。奧林匹克精神對奧林匹克運動具有十分重要的指導作用。
首先,奧林匹克精神強調(diào)對文化差異的容忍和理解。奧林匹克運動是國際性的運動，它不可避免地面臨著世界上文化間的各種差異及由此引發(fā)的各種問題。來自各國的運動員、教練員、體育官員以及觀眾生有不同的膚色，穿著不同的服裝，說著不同的語言，有著不同的生活方式，進行不同的宗教儀式，用不同的行為方式表達自己的喜怒哀樂。這些種族的和文化的差異，又常常由于各國間在政治體制、經(jīng)濟制度和意識形態(tài)等方面的沖突而強化。從一定意義上講，四年一度的奧運會將世界上所有的體育文化集中在一個狹小的空間和時間范圍內(nèi),于是不同文化之間的差異尤為引人注目。奧林匹克精神強調(diào)相互了解、友誼和團結(jié),就是要形成一種精神氛圍。在這種氛圍中，人們可以擺脫各自文化帶來的偏見,在不同文化的展示中，看到的不是矛盾與沖突,而是人類社會百花齊放、千姿萬態(tài)的文化圖景,從而使文化差異成為促進人們互相交流的動因,而不是各自封閉的藩籬;使矛盾成為互相學習的動力,而不是互相輕視的誘因。也只有在這種氛圍中,人們才能打破各自狹窄的眼界,以世界公民的博懷,去認識和理解自己民族以外的事物,領(lǐng)悟到各個民族都有著神奇的想象力和巨大的創(chuàng)造力，學會尊敬其他民族,以比較客觀和公正的態(tài)度去看待別人和自己,虛心地吸取其他文化的優(yōu)秀成分,不斷豐富自己,從而使奧林匹克運動所提倡的國際交流真正得以實現(xiàn)。
其次,奧林匹克精神強調(diào)競技運動的公平與公正。奧林匹克運動以競技運動為其主要活動內(nèi)容，競技運動最本質(zhì)的特征就是比賽與對抗。在直接而劇烈的身體對抗和比賽中,運動員的身體、心理和道德得到良好的鍛煉與培養(yǎng),觀眾也得到感官上的娛樂享受和潛移默化的教育。但是,競技體育的教育功能和文化娛樂功能的基本前提是公平競爭。只有在公平競爭的基礎(chǔ)上競爭才有意義,各國運動員才能保持和加強團結(jié)、友誼的關(guān)系,奧林匹克運動才能實現(xiàn)它的神圣目標。
從以上兩點就可以看出，雖然奧林匹克運動會是追求體育的競技，但是首先還是參與其中，并且公平公正地參與其中。在平等的競技中展現(xiàn)個性。而法律則是首先維護公民平等的地位和權(quán)利。筆者將從三個維度來分析這個問題。
一、奧林匹克精神與法的概念之間的關(guān)系
自從2000多年前，奧林匹克運動會作為一種健康向上的體育競技在神圣的奧林匹斯興起，它就成為古代希臘人奉獻給人類的一種寶貴的精神－文化財富。今天，奧林匹克運動的內(nèi)涵已經(jīng)遠遠超出體育競技的范疇，它成為全人類的文化盛會和文明遺產(chǎn)，它的豐富內(nèi)涵和它對于人類生活的重要性正在與日俱增。關(guān)于奧林匹克精神的內(nèi)涵，我想強調(diào)以下幾個方面：
奧林匹克是一種競技精神。奧林匹克精神是一種“更快、更強、更高”的自我挑戰(zhàn)精神，同時它也是公平、公正、平等、自由的體育競技精神。奧林匹克包含的這種自我挑戰(zhàn)精神和公平競爭精神構(gòu)成了當代人類自我完善和社會交往的基石。
不同的國家、不同的歷史時期、基于不同的政治需要都會對法律概念作出不同的界定，這些界定之間只是角度不一樣—“橫看成嶺側(cè)成峰”，沒有絕對的對錯之分。但是，不同的界定對不同社會的適應和產(chǎn)生的影響是不一樣的。我們傳統(tǒng)的法律概念是根據(jù)馬克思的階級理論作出的，即法律就是一個階級統(tǒng)治另外一個階級的工具。這個概念（以下稱為法律的階級概念）從階級角度分析，無疑有其合理性，但是法律的階級概念也有其局限性和明顯的缺陷。
因此，我更同意將法律界定為“國民的誓約”，即國民（國家）為了和平相處和發(fā)展需要就相處和發(fā)展過程中碰到的問題達成的合約和承諾（以下稱為誓約法律概念）。實質(zhì)來說，法律就是利益的分配機制，規(guī)定如何分配和運用社會資源、利益。誓約法律概念在建設(shè)法治社會中有什么優(yōu)勢？
首先，誓約法律概念有利于鼓勵國民積極參與立法活動。因為法律是社會資源的分配機制，就社會資源如何分配進行的約定，所以它涉及到每個人自身的利益，需要每個人自己參與。定性為誓約，首先要求國民就需要解決的問題進行協(xié)商約定，協(xié)商就需要參加，將立法活動當成國民自己的事情。建立立法與國民利益息息相關(guān)之共識。
其次，誓約法律概念有利于樹立法律的平等觀念。在誓約的建立（簽訂）過程中，有利于體現(xiàn)和落實平等觀念和意識，因為契約的基礎(chǔ)是平等，而不是特權(quán)，特權(quán)就不能進行協(xié)商。同樣，通過廣泛的參與、協(xié)商，立法不再是少數(shù)人的特權(quán)，避免法律成為少數(shù)人掠奪的霸占社會資源的工具，最大限度的實現(xiàn)法律的正義。
再次，誓約法律概念有利于法律的推廣執(zhí)行。對自己參與協(xié)商（委托他人代為參與協(xié)商）而制定的法律，就是一種誓約，遵守自己的誓約不僅是一種法律義務，更是一種道德要求，實現(xiàn)法律和道德的有機結(jié)合。
綜上所述，法律是社會資源的分配機制，使國民就社會資源分配達成的一種誓約。它以平等為前提，要求每個國民積極參與（定約）并信守自己的誓約。而不應該大多數(shù)人規(guī)避和反抗的是少數(shù)人統(tǒng)治、掠奪資源的工具。正確、積極地界定法律，有利于法律發(fā)揮應有的功能，促進社會的和諧發(fā)展。
對奧林匹克精神和法律的比較，我們看到兩者都是對公平和正義的追求，在追求中存有不同的形式。它們兩者都是人類智慧的結(jié)晶，也是人類共同的文化積淀而成的。
二、奧林匹克精神與法律對正義的理解
奧林匹克精神中有對于正義的理解，那就是保障所有人民公平參與?！秺W林匹克》指出，奧林匹克精神就是相互了解、友誼、團結(jié)和公平競爭的精神。通常它包括參與原則、競爭原則、公正原則、友誼原則和奮斗原則。"參與原則是奧林匹克精神的第一項原則，參與是基礎(chǔ)，沒有參與，就談不上奧林匹克的理想、原則和宗旨等等。"參與比取勝更重要"這句格言最早是美國一位主教提出來的。1908年倫敦舉行第4屆奧運會時，顧拜旦引用了這句話。后來，顧拜旦在1936年奧運會演講時也說過："奧運會重要的不是勝利，而是參與；生活的本質(zhì)不是索取，而是奮斗。"這一原則已被世界各國運動員和廣大群眾所廣泛接受。奧林匹克精神是一個國際體系.它是完全獨立的。因此，他從一開始就不允許任何來自政治、經(jīng)濟或社會的因素對其進行于涉。他還為此創(chuàng)建了一個獨立的國際奧委員，規(guī)定了國際奧委會的主要職責是，用其忠誠和獻身精神來保證奧林匹克理想和原則的實現(xiàn)。通過這種方式奧林匹克精神的自主獨立在世界范圍內(nèi)得到了保證。奧林匹克精神是一個普遍的概念。所有能使人變得更好的原則，都包容它明亮的光環(huán)里。奧林匹克精神的初級活動形式是奧林匹克運動，它是永恒的。它不分男、女、老、少，不分運動水平高低，面向所有的社會階層，包括一切運動和競技項目，旨在參與。奧林匹克精神蘊含了公正、平等、正義的內(nèi)容，承認一切符合公正原則的優(yōu)勝，唾棄和否定一切不符合道德規(guī)范的行為。公正原則使奧林匹克精神具有了極大魅力。
參與權(quán)就是奧運精神中普遍的公平正義權(quán)的保證。這與法律當中的正義有著異曲同工之妙。
將正義的觀念從法律中解
脫出來是有困難的。在一般人眼里，正義和法律的概念不斷的被交叉混同，而且純粹法學反對將法和正義相等同，主張將二者當作兩個不同的問題來處理。而我個人更傾向與使二者融合，我并不贊成過分清晰的區(qū)別這兩個概念。法律拋棄正義，便喪失其規(guī)范社會關(guān)系的作用；同樣，正義脫離法律，就喪失了載體，僅僅只能成為“價值判斷”，沒有實際用途。我非常推崇凱爾森的觀點，即正義作為一種主觀價值判斷也許為法律科學所排斥，但如果將正義理解為“合法性”，那么法律科學中就應當包括正義概念。
人們評價一部法律是否符合正義標準（合法性）時，往往是立足于這部法律是否能將社會關(guān)系調(diào)整得令所有社會成員都滿意，但事實上，能夠滿足每個社會成員需要的法律是不可能存在的，可以說：每個人的需要不一致，需要間的相互沖突也難以避免，那些合乎正義的法律所調(diào)整的社會關(guān)系、社會秩序能達到的也只能是大多數(shù)社會成員的認可和滿意。
還應當提及的便是自然法學派提出的絕對正義的概念，自然法學派主張法的二元論，認為法應分為實在法和自然法，在不完善的實在法之上，存在著完善的，絕對正義的自然法。但理性的人應當知道：這種絕對正義是不可能存在的，如同世界是可知的，人有無窮的認知能力，而世界永遠不可能被完全認識，借用凱爾森的話“正義是一個人的認識所不能接近的理想。”
法律需要接受方方面面的考驗，在人們尋求法律幫助時，在法律制裁罪犯時，公平是否得到維護，正義是否得到匡扶，這是法律正義性（合法性）認定的標尺，也是法律生存的土壤，法律立足正義，才能使正義的概念在法律的基礎(chǔ)上得到升華。
三、奧林匹克精神與法律同樣是對權(quán)利的保證
奧林匹克運動以競技運動為其主要活動內(nèi)容，競技運動最本質(zhì)的特征就是比賽與對抗。在直接而劇烈的身體對抗和比賽中,運動員的身體、心理和道德得到良好的鍛煉與培養(yǎng),觀眾也得到感官上的娛樂享受和潛移默化的教育。但是,競技體育的教育功能和文化娛樂功能的基本前提是公平競爭。只有在公平競爭的基礎(chǔ)上競爭才有意義,各國運動員才能保持和加強團結(jié)、友誼的關(guān)系,奧林匹克運動才能實現(xiàn)它的神圣目標。正如已故美國著名黑人田徑運動員杰西•歐文斯所說“在體育運動中,人們學到的不僅僅是比賽，還有尊重他人、生活倫理、如何度過自己的一生以及如何對待自己的同類”。奧林匹克精神正是對全民參與的維護，從而保證了奧林匹克運動的公平競爭。維護公民實體的參與，實際也就是對公民權(quán)利的一種象征性的保護。當然，奧林匹克運動中，由太多的義務、規(guī)則、和違規(guī)性的懲罰措施，但正是這一系列的義務和規(guī)則才維護了實體地位的平等，維護了實體的權(quán)利。
在權(quán)利、義務之間，法不以義務為目的，恰恰相反，它應當也必須以權(quán)利為目的。
首先，在法產(chǎn)生意義上,法是以權(quán)利為目的的。早期的人類無所謂權(quán)利和義務，也無所謂法。隨著人類社會的發(fā)展，人類逐步產(chǎn)生了權(quán)利和義務的概念，尤其是在逐步進入階級社會的歷史時期，權(quán)利義務的分別愈益明顯。在社會中居于主導地位的人較能實在地享有權(quán)利，甚至實在地享有較多的權(quán)利，在社會中的被主導者與社會主導者之間不可避免地因權(quán)利的分配產(chǎn)生沖突，就是在社會主導者或者被主導者內(nèi)部，也有權(quán)利分配上的分歧和矛盾，社會的權(quán)利之戰(zhàn)愈演愈烈。為了保證社會在一定秩序范圍內(nèi)持續(xù)下去，社會主導者就利用以暴力為后盾的規(guī)則，來確認一定的權(quán)利分配辦法，劃分社會權(quán)利，于是，法就產(chǎn)生了。
其次，在權(quán)利、義務相較上，法是以權(quán)利為目的的。第一，權(quán)利較之義務，其性質(zhì)更能滿足人的需要。各種權(quán)利都能直接成為滿足權(quán)利主體相應需要的現(xiàn)實，各種特定的義務只能通過對特定權(quán)利的保障，實現(xiàn)了特定權(quán)利以后，才可能滿足人的需要。因此，權(quán)利可以直接成為人的需要的客體，義務卻不能。第二，權(quán)利較之義務，更能調(diào)動人的積極性和主動性。權(quán)利與義務是等量的和對應的，在形式上，法保障權(quán)利實現(xiàn)或保障義務履行都可以殊途同歸，實際上卻大謬不然。由于種種原因，保障權(quán)利的法比保障義務的法更能得到人們的自覺遵守與執(zhí)行。第三，權(quán)利較之義務，其擴展更是社會進步與文明的表征。
簡單地說，法似乎應主要規(guī)定權(quán)利，然而，在實際操作上，法要具體規(guī)定所有權(quán)利和每一種權(quán)利卻是十分困難的。由于權(quán)利、義務在社會生活中是對應的、一致的，法可以通過規(guī)定義務的方式來達到規(guī)定權(quán)利的目的，因而，通過具體規(guī)定義務來規(guī)定權(quán)利就十分必要而可行，它比直接規(guī)定權(quán)利更有益于人類權(quán)利的保障和發(fā)展。法以規(guī)定義務為主，并不意味著要減少權(quán)利或削弱權(quán)利，相反，它正是為了普遍地擴展權(quán)利和保護權(quán)利。因為，對于社會成員來說，法不禁止即為權(quán)利，只要不違反法，就是可行的。這樣，權(quán)利不但未被減少或削弱，反而得到了增強。法對義務的規(guī)定實際上成為了對權(quán)利的確認和保障。
法為更好地追求權(quán)利而主要規(guī)定義務，為更好地實現(xiàn)權(quán)利而適當規(guī)定權(quán)利。法不論是對義務的規(guī)定，還是對權(quán)利的規(guī)定，其價值目標都只能是為著權(quán)利的確認和實現(xiàn)，而絕非義務。
綜合以上的三點，奧林匹克精神和法律是異曲同工的，同時人類的文化遺產(chǎn)，同是人類精神的積淀。它們都是維護人類公平正義和權(quán)利平等的。奧林匹克精神和法律盡管都是兩千年前的祖先留給我們的，兩千年千，人類的科技迅猛發(fā)展，但是人類的心智一直還是有著對公平和正義的追捧和向往。從筆者對兩者的比較當中我們可以清晰的探求出結(jié)論。
【參考論文】
《法以權(quán)利為目的》卓澤淵載于《檢察日報》2000年03月02日
《法的本體價值論綱》劉金輝載于《中外法學》2006年第4期
《法的價值歸宿》卓澤淵載于《檢查日報》2000年1月4日
【參考書籍】