時(shí)間：2023-10-12 16:11:04
導(dǎo)語(yǔ)：在法律談判的過(guò)程的撰寫(xiě)旅程中，學(xué)習(xí)并吸收他人佳作的精髓是一條寶貴的路徑，好期刊匯集了九篇優(yōu)秀范文，愿這些內(nèi)容能夠啟發(fā)您的創(chuàng)作靈感，引領(lǐng)您探索更多的創(chuàng)作可能。
法律談判在歐美國(guó)家，它是指由律師當(dāng)事人參加， 運(yùn)用法律知識(shí)和訴訟經(jīng)驗(yàn)對(duì)各種可能后果進(jìn)行全面評(píng)估后， 借助律師技能和談判技巧實(shí)施的庭外利益博弈。當(dāng)法律談判被被翻譯并介紹入中國(guó)時(shí)，我們有必要對(duì)其進(jìn)行認(rèn)真思考。
一、法律談判在我國(guó)的本土化
（一）談判與為什么要談判
按照一般認(rèn)識(shí)，談判是人們?yōu)榱藚f(xié)調(diào)彼此之間的利益，滿足各自需要，通過(guò)協(xié)商而達(dá)到意見(jiàn)一致行為和過(guò)程。談判是一個(gè)我們無(wú)法回避的問(wèn)題，它存在于我們生活和工作中的各個(gè)方面。目前，比較專(zhuān)業(yè)的談判之一是商務(wù)談判。法律談判也屬于專(zhuān)業(yè)的談判之一。談判的直接原因是因?yàn)閰⑴c談判的各方有自己的需要，或者是自己所代表的某個(gè)組織有某種需要，而一方需要的滿足又不可能無(wú)視他方的需要。因此，談判雙方參加談判的主要目的，就不能僅僅以追求自己的需要為出發(fā)點(diǎn)，而是應(yīng)該通過(guò)交換觀點(diǎn)進(jìn)行磋商，共同尋求雙方都能接受的解決問(wèn)題的方案。
（二）英美的“法律談判”在我國(guó)的本土化
英美的“法律談判”主要是由當(dāng)事人及其法律談判律師參加法律談判，運(yùn)用法律知識(shí)和訴訟經(jīng)驗(yàn)對(duì)法庭訴訟的各種可能后果進(jìn)行全面評(píng)估后，借助律師技能和法律談判技巧實(shí)現(xiàn)談判目的爭(zhēng)端解決方式。在“法律談判”中主體是事人及其法律談判律師。當(dāng)其被介紹入中國(guó)時(shí)候，由于還沒(méi)有權(quán)威的“法律談判”的定義，因此“法律談判”概念在中國(guó)雖流行起來(lái)但比較模糊。在我國(guó)，有談判律師參加當(dāng)然稱(chēng)為法律談判，但是沒(méi)有律師參加的，為解決法律問(wèn)題的糾紛的談判是否稱(chēng)為法律談判？一個(gè)概念在不同制度的國(guó)家被引進(jìn)的時(shí)候，其真正含義會(huì)是什么往往會(huì)有所區(qū)別，但是當(dāng)一個(gè)概念或者術(shù)語(yǔ)，特別是社會(huì)科學(xué)術(shù)語(yǔ)，我們引進(jìn)時(shí)候有必要將其本土化，法律談判當(dāng)然也比例外。我們不能完全照搬英美的“法律談判”概念。
第一，英美國(guó)家是判例法國(guó)家。英美國(guó)家的法律制度與我國(guó)大陸的法律制度，是屬于兩種不同的法律制度。英美國(guó)家的是英美法系，又稱(chēng)普通法法系，具有判例傳統(tǒng)，判例法為其正式法律淵源，即上級(jí)法院的判例對(duì)下級(jí)法院在審理類(lèi)似案件時(shí)有約束力，英美國(guó)家法院審判主要依據(jù)判例。在英美國(guó)家發(fā)展到今天，有著浩如煙海的案例，這些大量的案例，普通民眾往往是不能輕易掌握，不管是訴訟還是法律談判他們必須要依靠專(zhuān)業(yè)的律師。
第二，英美國(guó)家主要的辯護(hù)制度是對(duì)抗制。司法制度上，在司法制度設(shè)計(jì)上，英美國(guó)家主要的辯護(hù)制度是對(duì)抗制，又稱(chēng)“辯論制”，即是民事案件中的原被告以及刑事案件中的公訴人和被告律師在法庭上相互對(duì)抗，提出各自的證據(jù)，詢(xún)問(wèn)已方證人，盤(pán)問(wèn)對(duì)方證人，并在此基礎(chǔ)上相互辯論，法官主持開(kāi)庭，并對(duì)雙方辯論和異議作出裁判，但不主動(dòng)調(diào)查，只充當(dāng)消極的仲裁人的角色?？梢?jiàn)，在英美國(guó)家中，糾紛解決離不開(kāi)律師，特別是法律談判。
但是當(dāng)其介紹入中國(guó)時(shí)候，法律談判是否必須要律師參加，我們中國(guó)的“法律談判”是否也應(yīng)該和英美國(guó)家那樣，必須要律師參與才叫法律談判。筆者認(rèn)為只要是以法律為主要依據(jù)的談判都應(yīng)該是法律談判，并不限于律師的參與。因?yàn)槲覈?guó)是成文法國(guó)家，只要普通民眾愿意都可以像律師那樣找出相關(guān)的法律規(guī)定，并不需要像英美法系國(guó)家那樣要在無(wú)數(shù)案例中尋找條文依據(jù)。
因此在我國(guó)本土化的“法律談判”，筆者認(rèn)為，以事實(shí)為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩的談判都應(yīng)該屬于法律談判。
二、法律談判的本質(zhì)
（一）法律談判是一種庭外和解的行為
法律談判是一種庭外和解的行為，最終目的是達(dá)成和解協(xié)議和談判協(xié)議。作為以當(dāng)事人合意解決糾紛法律談判并不是當(dāng)事人之間超越法律規(guī)定的自由合意，而是在依法的前提下，確認(rèn)相關(guān)法律事實(shí)，由當(dāng)事人或者人，運(yùn)用法律知識(shí)和訴訟經(jīng)驗(yàn)對(duì)各種可能后果進(jìn)行全面評(píng)估，并借助個(gè)人的訴訟技能和談判技巧而實(shí)施的庭外博弈，最終找到利益平衡點(diǎn)，達(dá)成一種最佳的問(wèn)題解決方案。隨著非訴糾紛解決機(jī)制的發(fā)展，庭外和解也隨之興起與發(fā)展。通過(guò)法律談判，在談判過(guò)程中雙方各衡量利益，尋找最佳利益平衡點(diǎn)，從而實(shí)現(xiàn)雙方意義上的最大共贏。目前，ADR正為我國(guó)所重視。作為庭外和解的法律談判也將會(huì)讓人們所重視。
（二）法律談判是一種私力救濟(jì)的表現(xiàn)
所謂私立救濟(jì)，是指當(dāng)事人在認(rèn)為自身的權(quán)利和利益遭受侵害時(shí)，在沒(méi)有第三方以中立名義介入糾紛解決過(guò)程的情況下，不通過(guò)法定機(jī)關(guān)和法定程序，而依靠自身和私人的力量，實(shí)現(xiàn)糾紛的解決，包括強(qiáng)制和交涉。①法律談判是一種私立救濟(jì)的行為，是當(dāng)事人自主選擇的救濟(jì)方式。作為私力救濟(jì)，通過(guò)法律談判的方式來(lái)解決糾紛可以說(shuō)是一種最佳的私力救濟(jì)方式。私力救濟(jì)正是因?yàn)槠湓谀承r(shí)候?qū)τ诋?dāng)事人保障自己的權(quán)利而言成本更低、更便利、更快捷、更有效， 因此他們選擇了私力救濟(jì)而非公力救濟(jì)。通過(guò)法律談判的方式來(lái)救濟(jì)，更能合理地評(píng)估假如訴訟來(lái)解決糾紛可能帶來(lái)的結(jié)果。這樣，在平等的基礎(chǔ)上，糾紛雙方相互信任，相互諒解，衡量雙方利益，達(dá)到最合理的解決糾紛的法律方案。
（三）法律談判屬于當(dāng)事人的意思自治
法律談判是以事實(shí)為基礎(chǔ)，以法律為準(zhǔn)繩的談判。法律談判屬于當(dāng)事人對(duì)自己的私利進(jìn)行處分的行為，屬于的意思自治。談判雙方在法律允許的范圍內(nèi)，采取文明、理性的對(duì)抗方式，通過(guò)自愿合作的交涉、協(xié)商，自主選擇糾紛解決模式，是當(dāng)事人意思自治的表現(xiàn)。通過(guò)當(dāng)事人雙方彼此之間的溝通，認(rèn)真協(xié)商和交流實(shí)現(xiàn)雙方合意，達(dá)到利益最大化，最終實(shí)現(xiàn)雙贏。在談判過(guò)程中，談判雙方主體的意志是自由的，溝通和協(xié)商的方式是自由的，交付和執(zhí)行的方式也是自由的。因此，意思自治是法律談判不可或缺的理論基礎(chǔ)和首要條件。在法律談判過(guò)程中，我們都應(yīng)該尊重當(dāng)事人的私權(quán)選擇，尊重當(dāng)事人的意思表示。
三、簽訂的談判協(xié)議
簽訂的談判協(xié)議是契約。由于雙方當(dāng)事人通過(guò)通過(guò)自愿合作的交涉、協(xié)商，自主選擇糾紛，通過(guò)法律談判達(dá)成的談判協(xié)議其實(shí)上是雙方當(dāng)事人簽訂的合同，當(dāng)然雙方簽訂的協(xié)議要符合法律的規(guī)定。一般的民事和輕微的刑事案件都可以通過(guò)法律談判來(lái)簽訂談判協(xié)議。在談判協(xié)議簽訂時(shí)，談判雙方都應(yīng)該本著平等、自愿原則，否則即使簽訂了談判協(xié)議也很早并不一定能順利履行協(xié)議?，F(xiàn)階段，我國(guó)正處于社會(huì)轉(zhuǎn)型期，各種矛盾相對(duì)集中，社會(huì)生產(chǎn)、生活中的突發(fā)事件明顯增多，法律談判是一種和解行為，但是法律談判不是普通的和解行為，而是一種通過(guò)運(yùn)用法律知識(shí)來(lái)認(rèn)真談判后的和解行為，是雙方當(dāng)然通過(guò)衡量利益最終達(dá)成的和解。對(duì)于通過(guò)法律談判來(lái)解決糾紛，我們應(yīng)該要大力提倡這種通過(guò)法律談判來(lái)達(dá)成談判協(xié)議來(lái)解決糾紛。
注釋?zhuān)?/p>
①辛國(guó)清.公力救濟(jì)與私立救濟(jì)、社會(huì)救濟(jì)之間-法院附設(shè)ADR 的法理闡釋[J].求索.2006（3）
【參考文獻(xiàn)】
[1] 孫廣亮.淺析法律談判的基本原則、特性及其應(yīng)用價(jià)值[J].商品與質(zhì)量，2012（S2）.
關(guān)鍵詞：離婚案件法律談判策略技巧
一、法律談判概述
何謂法律談判？一般認(rèn)為，法律談判是眾多專(zhuān)業(yè)談判的一種，具有談判的共性和區(qū)別于其他專(zhuān)業(yè)談判的特點(diǎn)。在法律領(lǐng)域，它是一種比較新穎的糾紛解決方式，多用于民事糾紛中。它是指由律師當(dāng)事人參加的，運(yùn)用法律知識(shí)和專(zhuān)業(yè)技巧，對(duì)談判各方的訴求和優(yōu)勢(shì)劣勢(shì)進(jìn)行分析，并通過(guò)談判的方式，圍繞雙方當(dāng)事人的爭(zhēng)議焦點(diǎn)進(jìn)行的利益交換和平衡，尋求雙方的利益平衡點(diǎn),繼而解決問(wèn)題的一種方式。由于其具有成本小、啟動(dòng)方便等不同于訴訟、仲裁等傳統(tǒng)糾紛解決方式的特點(diǎn)，近些年來(lái)已經(jīng)越來(lái)越多的被當(dāng)事人重視和運(yùn)用。
與傳統(tǒng)糾紛解決方式相比，法律談判具有以下特點(diǎn)：
1、程序簡(jiǎn)便靈活。訴訟、仲裁等方式，由于涉及公權(quán)力的救濟(jì)，為了確保公平公正，國(guó)家通過(guò)專(zhuān)門(mén)的立法對(duì)其啟動(dòng)和運(yùn)行做了嚴(yán)格的規(guī)定，各相關(guān)主體必須按照規(guī)定行使權(quán)利、履行義務(wù)。法律談判則不同，它更接近于當(dāng)事人之間的“私了”行為，沒(méi)有專(zhuān)門(mén)的程序上的要求，當(dāng)事人協(xié)商一致就可以在約定的時(shí)間、地點(diǎn)進(jìn)行，啟動(dòng)程序簡(jiǎn)便靈活。
2、成本較小。從時(shí)間上來(lái)說(shuō)，訴訟或者仲裁由于涉及到當(dāng)事人以外的諸多方面，國(guó)家對(duì)其每個(gè)程序都做了詳細(xì)的要求。一般情況下，一個(gè)普通的民事案件少則6、7個(gè)月，多則好幾年，不僅耗時(shí)長(zhǎng)，而且還有可能得不到解決，耗費(fèi)的時(shí)間成本巨大。法律談判則不同，它是雙方當(dāng)事人及其律師通過(guò)談判達(dá)成目標(biāo)上的一致，沒(méi)有太多程序上的限制，可以在約定的時(shí)間坐在一起協(xié)商，花費(fèi)的時(shí)間成本較小；從費(fèi)用上來(lái)看，訴訟或者仲裁程序由于環(huán)節(jié)眾多，一審二審再審等等程序，花費(fèi)自然也比較大。而法律談判屬于“私了”的一種，形式靈活簡(jiǎn)便，費(fèi)用較傳統(tǒng)的糾紛解決方式更低，可以節(jié)約當(dāng)事人的費(fèi)用成本。
3、方式更緩和。在我國(guó)公民的傳統(tǒng)意識(shí)里，訴訟、仲裁等糾紛解決方式無(wú)疑是最為激烈、最不留情面的辦法。對(duì)簿公堂，往往意味著當(dāng)事人之間的矛盾已到了不可調(diào)和的地步，需要借助公權(quán)力來(lái)解決，其結(jié)果就是雖然糾紛得到了解決，但當(dāng)事人之間的關(guān)系卻再也不可挽回。而法律談判從啟動(dòng)到結(jié)束都是由當(dāng)事人協(xié)商進(jìn)行，雙方都有通過(guò)友好談判解決糾紛的美好愿望，方式更為緩和，氣氛更為融洽。糾紛解決后，當(dāng)事人的關(guān)系也可以得到一定程度的恢復(fù)甚至是和好如初。
二、運(yùn)用法律談判解決離婚案件爭(zhēng)議的必要性和可行性
離婚案件是常見(jiàn)的民事案件，具有人身和財(cái)產(chǎn)的雙重屬性。夫妻離異也必然關(guān)系到雙方的家庭、孩子的成長(zhǎng)和教育，通常有難以割舍的親情和千絲萬(wàn)縷的聯(lián)系。發(fā)生爭(zhēng)議或者矛盾后，往往“裁判容易，了事難”。因此，通過(guò)法律談判的方式消除積怨，疏通感情就顯得十分必要了，其有利于避免矛盾的激化，促進(jìn)問(wèn)題的和平解決；另一方面，法律談判具有判決不可比擬的彈性和靈活度，它可以雙方當(dāng)事人能夠接受的方式和程度，幫助當(dāng)事人認(rèn)識(shí)到家庭的美滿與幸福來(lái)之不易，需要倍加珍惜，使得當(dāng)事人在充分自由思考的基礎(chǔ)上做出自主判斷，促使紛爭(zhēng)的和平解決。同時(shí)，由于談判是出于自愿，雙方對(duì)于結(jié)果也都比較認(rèn)同，使得協(xié)議履行起來(lái)更加容易，可以最大限度的減少人為障礙?？梢?jiàn)，通過(guò)法律談判的途徑解決離婚案件爭(zhēng)議是十分必要和重要的。
我國(guó)自古以來(lái)都有“家丑不能外揚(yáng)”的說(shuō)法，在人們的普遍觀念里，離婚都是一件不想讓太多人知道的“家丑”，對(duì)簿公堂，無(wú)疑會(huì)使“家丑”最大化，為當(dāng)事人所不情愿。另一方面，幸福美滿的婚姻，團(tuán)結(jié)和睦的家庭一直是人們的追求和期盼。俗話說(shuō)“一日夫妻百日恩”，就算最后真到了不可挽回的地步，雙方也應(yīng)念及舊情，采取盡量和緩的途徑協(xié)商解決，一旦啟動(dòng)訴訟程序，對(duì)雙方來(lái)說(shuō)無(wú)疑都是最無(wú)情、最不留情面的，其結(jié)果就是曾經(jīng)摯愛(ài)的兩個(gè)人到最后老死不相往來(lái)。法律談判則為避免這一情況的發(fā)生提供了可能，由于談判不拘于形式，可以通過(guò)協(xié)商確定時(shí)間、地點(diǎn)、方式，可以邀請(qǐng)親朋好友勸解，可以背靠背找矛盾，也可面對(duì)面談問(wèn)題，氣氛更為融洽，更容易促使雙方達(dá)成協(xié)議。因此，通過(guò)法律談判的途徑解決離婚案件爭(zhēng)議也是十分具有可操作性和可行性的。
三、離婚案件中的法律談判策略與技巧
離婚案件涉及到的原因是多方面的，可能是由于經(jīng)濟(jì)上的，也可能是因?yàn)榧彝ケ┝?、第三者插足等?dǎo)致。原因的紛繁復(fù)雜，要求談判者必須針對(duì)不同的情況采取不同的談判策略，以期達(dá)到最好的效果。下面就簡(jiǎn)要介紹幾種離婚案件中常用的法律談判策略：
1、適當(dāng)拖延的策略
許多離婚案件，屬于夫妻雙方感情尚未完全破裂，只是為某種原因，一方或雙方失去理智，一時(shí)沖動(dòng)賭氣鬧離婚的情況。對(duì)于這類(lèi)案件，雙方其實(shí)都還有挽回的余地，也許只需要一點(diǎn)時(shí)間、一個(gè)契機(jī)就可以重燃愛(ài)火；還有一種情況，己方人對(duì)造成離婚的原因負(fù)有主要責(zé)任，比如是家庭暴力的實(shí)施者，或者是出軌的一方，由于其本身過(guò)錯(cuò)較大，得到另一方原諒幾無(wú)可能，在此種情況下適時(shí)的采取拖延策略，可以冷卻當(dāng)事人的怒火，防止矛盾進(jìn)一步激化，有利于談判的進(jìn)行和目標(biāo)的達(dá)成。
2、抓住對(duì)方過(guò)錯(cuò)，趁熱打鐵的策略
如前所述當(dāng)事人一方有過(guò)錯(cuò)的情況，如果作為無(wú)過(guò)錯(cuò)方的人，則需要采取相反的策略，趁熱打鐵，而不宜拖延太長(zhǎng)時(shí)間。因?yàn)樵诖朔N情況下，夫妻雙方的感情實(shí)屬完全破裂，基本上沒(méi)有挽回的余地，應(yīng)在對(duì)方當(dāng)事人“理虧”心里較強(qiáng)的時(shí)候趁熱打鐵，進(jìn)行談判，這樣有利于談判目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)和己方當(dāng)事人利益的保障。
3、適當(dāng)運(yùn)用法律制裁的策略
對(duì)于因一方當(dāng)事人重大過(guò)錯(cuò)而導(dǎo)致離婚的案件中，過(guò)錯(cuò)方當(dāng)事人還有可能觸犯了其他更為嚴(yán)厲的法律，比如因家庭暴力而導(dǎo)致離婚的案件，實(shí)施者可能造成被害一方比較嚴(yán)重的身體傷害，觸犯了我國(guó)刑法的有關(guān)規(guī)定，可能受到刑事追究。但在現(xiàn)實(shí)生活中，被害方往往念及夫妻一場(chǎng)，只想以離婚的方式解除這段婚姻，并不想深究對(duì)方的刑事責(zé)任。另一方面，過(guò)錯(cuò)方也會(huì)因?yàn)楹ε卤蛔肪啃特?zé)而在談判中有所顧忌。在這種情況下，受害方的律師可以在談判過(guò)程中適時(shí)運(yùn)用制裁的策略，以達(dá)到讓對(duì)方做出一些讓步的效果。
另一方面，離婚案件法律談判的內(nèi)容主要涉及婚姻關(guān)系、財(cái)產(chǎn)分割和子女撫養(yǎng)權(quán)歸屬問(wèn)題。不同的訴求本身就具有不同的特點(diǎn)，需要談判者運(yùn)用不同的談判技巧促成談判目標(biāo)的順利實(shí)現(xiàn)。下面就這三種情況的談判技巧問(wèn)題簡(jiǎn)要做一下介紹：
1、婚姻關(guān)系的談判技巧
現(xiàn)實(shí)生活中存在這樣一類(lèi)離婚案件，夫妻雙方因?yàn)榧彝ガ嵤乱粫r(shí)沖動(dòng)而提出離婚。在這種情況下，夫妻感情尚未完全破裂，經(jīng)過(guò)一段時(shí)間的冷靜思考，雙方還有復(fù)合的可能。因此，在這類(lèi)案件中雙方律師不應(yīng)一開(kāi)始就涉及財(cái)產(chǎn)分割和子女撫養(yǎng)的交鋒，而應(yīng)首先想到如何幫助客戶挽回這段婚姻。具體做法是，可以在正式談判前留給夫妻雙方一段時(shí)間去冷靜思考，而不宜過(guò)快展開(kāi)談判。這樣做有助于平抑當(dāng)事人之間原有的沖動(dòng)情緒，有助于問(wèn)題的解決。當(dāng)正式談判開(kāi)始的時(shí)候，也許雙方在想清楚后都有和好的愿望，此時(shí)雙方律師應(yīng)抓緊時(shí)間給“冷卻”的夫妻感情“升溫”，幫助其愈合感情破裂的傷口，促使其重歸于好。
2、財(cái)產(chǎn)分割的談判技巧
大多數(shù)離婚案件都要涉及財(cái)產(chǎn)分割，這也是一般離婚案件中法律談判的核心內(nèi)容。這一部分的談判根據(jù)具體情況不同又會(huì)有很多技巧。比如說(shuō)，結(jié)婚時(shí)間不長(zhǎng)的離婚案件，因結(jié)婚付出較多物質(zhì)財(cái)富的一方勢(shì)必會(huì)感到心里不平衡，在這種情況下，其律師首先應(yīng)讓對(duì)方充分理解這場(chǎng)婚姻給己方當(dāng)事人帶來(lái)的損失后果，曉之以情動(dòng)之以理，說(shuō)服對(duì)方給予適當(dāng)?shù)难a(bǔ)償；另一方面，律師還應(yīng)該通過(guò)耐心講解，使雙方明白相關(guān)法律規(guī)定，知道婚前財(cái)產(chǎn)屬于個(gè)人財(cái)產(chǎn)，婚后不能轉(zhuǎn)化為共同財(cái)產(chǎn)，這樣可以降低當(dāng)事人由于不清楚法律規(guī)定胡攪蠻纏的風(fēng)險(xiǎn)，有助于談判的順利進(jìn)行；再者，如果涉及孩子的撫養(yǎng)問(wèn)題，則撫養(yǎng)方當(dāng)事人的律師還應(yīng)從照顧子女利益的角度與對(duì)方進(jìn)行談判，使對(duì)方做出一定程度的讓步。
3、子女撫養(yǎng)權(quán)歸屬問(wèn)題的談判技巧
子女撫養(yǎng)權(quán)問(wèn)題也是一些離婚案件談判的焦點(diǎn)，由于該權(quán)利具有人身性，因而有其特有的談判技巧。在子女撫養(yǎng)權(quán)歸屬問(wèn)題談判中，律師應(yīng)確認(rèn)子女的真實(shí)意愿，最好能在父母雙方在場(chǎng)的情況下詢(xún)問(wèn)孩子，以便使父母了解其真實(shí)想法，有助于談判的順利進(jìn)行。另外，律師應(yīng)客觀分析子女隨父或者隨母的優(yōu)勢(shì)，并在談判過(guò)程中通過(guò)對(duì)雙方當(dāng)事人的講解，為當(dāng)事人理性選擇孩子的撫養(yǎng)權(quán)創(chuàng)造條件，這樣有助于使談判達(dá)成最終的協(xié)議。
綜上所述，談判策略和技巧是多種多樣的，不同的策略技巧、不同的組合方式，都會(huì)產(chǎn)生不一樣的效果。因此，談判者還應(yīng)當(dāng)在了解對(duì)方的基礎(chǔ)上（比如知識(shí)背景、年齡、職業(yè)等等），分析雙方的談判優(yōu)勢(shì)劣勢(shì)，善于揚(yáng)長(zhǎng)避短，以便做到知己知彼，這樣才有助于在談判過(guò)程中始終掌握主動(dòng)權(quán)，達(dá)到談判目標(biāo)。
離婚糾紛案件關(guān)系到家庭的完整，子女的成長(zhǎng)，不同原因引起的離婚糾紛案件都有其各自的特點(diǎn)。另一方面，在一個(gè)法律談判中往往需要用到很多策略和技巧，它們之間相互關(guān)聯(lián)，共同發(fā)揮著作用。因此，談判律師需要根據(jù)具體情況酌情選擇和適用這些策略和技巧，幫助其達(dá)到預(yù)定的談判目標(biāo)。
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[2]李明哲.處理社會(huì)矛盾糾紛需要解決機(jī)制的多元化[J].福建法學(xué).2006,2.
【關(guān)鍵詞】法律談判；成功；心理因素
在當(dāng)今全球化的時(shí)代，各種國(guó)際事務(wù)、國(guó)家事務(wù)以及法人之間、自然人之間的事務(wù)越來(lái)越需要協(xié)商解決。法律談判是非訴解決爭(zhēng)議的方法之一種。那我們?cè)鯓硬拍苋〉梅烧勁械某晒δ兀肯旅孀髡邔⒁砸粋€(gè)真實(shí)案例為例來(lái)簡(jiǎn)要說(shuō)明如何締造一個(gè)成功的法律談判。
案件背景如下：
花溪十里河灘是貴陽(yáng)非常寶貴的濕地公園，2009年國(guó)家住建局批準(zhǔn)以十里河灘為主體的花溪城市濕地公園為國(guó)家城市濕地公園。規(guī)劃、建設(shè)好十里河灘濕地公園，對(duì)保護(hù)貴陽(yáng)城市生態(tài)環(huán)境，保存山水城市的生態(tài)格局，等方面具有重要作用，也是貴陽(yáng)建設(shè)生態(tài)文明城市的必然選擇。按照規(guī)劃要求，在花溪國(guó)家濕地公園項(xiàng)目范圍內(nèi)的各類(lèi)建筑物、構(gòu)筑物須按規(guī)劃要求予以處置。貴州某律所擔(dān)任法律顧問(wèn)的貴陽(yáng)市政府某局下屬的科研單位就在規(guī)劃范圍內(nèi)，而這個(gè)科研單位的房屋及場(chǎng)地又早在十幾年前就承包給了承包人徐某，承包合同期限二十年，合同還有八年才到期，花溪十里河灘建設(shè)項(xiàng)目是國(guó)家重點(diǎn)建設(shè)項(xiàng)目，為此該局不得不與承包人解除承包合同。承包人得知這一消息后，要求其對(duì)十幾年來(lái)的投資和將來(lái)的經(jīng)營(yíng)損失給予高達(dá)1300余萬(wàn)元的賠償和補(bǔ)償。該局與承包人十余次協(xié)商未果，承包人揚(yáng)言如政府強(qiáng)制拆遷，將采取極端方式抵御，矛盾十分尖銳。為此，該局領(lǐng)導(dǎo)十分重視，邀請(qǐng)貴州某知名律所律師到會(huì)參加討論研究、積極應(yīng)對(duì)。作者認(rèn)為該案情應(yīng)該采取如下三種談判對(duì)策：
一、針對(duì)不同的談判對(duì)象采取不同的策略。
談判作為人與人之間的交流，想要打好這場(chǎng)心理戰(zhàn)術(shù)，首先得做到知己知彼百戰(zhàn)百勝。那么了解你的談判對(duì)手變成一個(gè)至關(guān)重要的問(wèn)題，面對(duì)不同的談判對(duì)手我們都得見(jiàn)機(jī)行事，采取不同的策略方能贏得談判成功。
從該案件可以看出，首先，雙方簽訂的合同是符合法律規(guī)定的，不存在合同無(wú)效或者可撤銷(xiāo)的情況。其次，該合同的性質(zhì)是一個(gè)承包租賃合同。另外，該合同需要解除的緣由是考慮到整個(gè)城市的整體規(guī)劃，以整治和保護(hù)環(huán)境出發(fā)點(diǎn)，利在千秋萬(wàn)代。最后，該合同的相對(duì)人是一個(gè)文化不太高的當(dāng)?shù)剞r(nóng)民。所以，在進(jìn)行該項(xiàng)法律談判前我們至少應(yīng)該明確這樣一件事情——由于該合同合法，然而雖不得不解除該合同卻是因?yàn)槌鲇趯?duì)公眾利益的考慮。進(jìn)而我們不可能以理直氣壯的態(tài)度地來(lái)進(jìn)行該項(xiàng)法律談判，因?yàn)楫吘刮覀冏鳛樵摽蒲袉挝坏恼勁写矸?，我們解除合同將損害合同相對(duì)方的合法利益。而且該法律談判的對(duì)象是一個(gè)文化不太高的農(nóng)民。分析一個(gè)談判對(duì)象對(duì)于是否能贏得這場(chǎng)法律談判變得異常關(guān)鍵起來(lái)。因?yàn)閷?duì)象是一個(gè)農(nóng)民，文化素養(yǎng)不太高。如果我們頤指氣使，態(tài)度強(qiáng)硬，肯定會(huì)引起對(duì)方不悅。正因?yàn)閷?duì)方是一個(gè)農(nóng)民，文化程度較低，如果我們跟談判對(duì)方一直宣講法律，講大道理，明顯取得成效也很小。所以以上的手段都是不能采取的。面對(duì)這樣的談判對(duì)手，我們應(yīng)當(dāng)苦口婆心，以勸解地方式，并以平白的語(yǔ)言婉轉(zhuǎn)地告訴對(duì)方這個(gè)項(xiàng)目是如何利國(guó)利民，告訴對(duì)方這個(gè)項(xiàng)目將如何地造福千秋萬(wàn)代。只有以這樣的方式，相信這位農(nóng)民大哥才能進(jìn)一步接受我們的談判。而只要能了解你的談對(duì)手，想要取得法律談判的成功就又向前跨了一大步。
二、明確談判目的，以談判對(duì)手的利益為談判核心，取得談判對(duì)手的信任。
談判顧名思義是要與對(duì)方談事情。那么這個(gè)要談的內(nèi)容構(gòu)成了整個(gè)談判的中心。進(jìn)而我們應(yīng)當(dāng)站在談判對(duì)手的角度思考問(wèn)題，明確要談判的目的，以談判對(duì)手的利益為談判核心，并進(jìn)一步取得談判對(duì)手的信任方能取得談判成功。
從該案可以看出這位農(nóng)民大哥曾要求高額補(bǔ)償。也就是說(shuō)我們的談判對(duì)手想要因解除合同所帶來(lái)的高額的賠償和補(bǔ)償。而作為代表該科研單位的我們則想要進(jìn)一步降低這樣的賠償和補(bǔ)償。這是我們要談判目的的根本所在。然而也可以從該案例看出，這位農(nóng)民大哥對(duì)律師們的到來(lái)起初是充滿敵意的。試想一個(gè)不信任你，對(duì)你充滿敵意的對(duì)方，你們?cè)趺纯赡苓M(jìn)行下一步的談判和勸解呢？所以要取得對(duì)方信任變得至關(guān)重要。如果想要讓對(duì)方信任你，就得站在對(duì)方的角度思考問(wèn)題，以對(duì)方的利益為自己的利益來(lái)考慮，讓對(duì)方覺(jué)得雖然你是代表科研單位來(lái)與其談判，但是你是作為兩者之間的中間人來(lái)協(xié)調(diào)雙方之間的關(guān)系，并非只是一味地考慮科研單位的利益而棄合同利益之不顧。所以我們作為談判一方不能給對(duì)方樹(shù)立一種洪水猛獸般地形象。而是應(yīng)該把談判對(duì)手當(dāng)做我們的顧客，放低姿態(tài)想與對(duì)方做朋友的感覺(jué)來(lái)取得對(duì)方的信任，這樣才可能以取得談判的基本成功。
三、告知對(duì)方執(zhí)意而為所要造成的損失，或者是帶來(lái)不利方面。
取得談判對(duì)手的信任以后，我們應(yīng)該明確告知對(duì)方執(zhí)意而為將要造成什么樣的損失，或者是因此將會(huì)帶來(lái)什么不便。只有這樣才能打退談判對(duì)手的意念。進(jìn)一步達(dá)到我們的談判效果。
最后也是最重要的一步就是讓談判對(duì)手同意我們的談判方案，最終取得法律談判的成功。根據(jù)以上案例，正是因?yàn)樵摵贤呛戏ㄓ行У模皇且驗(yàn)槌鞘幸?guī)劃的緣由要解除這個(gè)合同，所以談判的難度又進(jìn)一步增加。且該承包人揚(yáng)言如政府強(qiáng)制拆遷，將采取極端方式抵御，矛盾十分尖銳。如果通過(guò)這樣的方式解決問(wèn)題必然造成極度惡劣的社會(huì)影響，并且這也不符合我們社會(huì)主義和諧社會(huì)所宣揚(yáng)的“以人為本”的思想。所以我們只能明確告知對(duì)方這樣一意孤行以及采取極端手段所帶來(lái)的社會(huì)影響，以及對(duì)自身對(duì)家庭的影響又是什么。通過(guò)這樣的方式才能打破對(duì)方心理防線，讓對(duì)方主動(dòng)打消如此錯(cuò)誤的念頭。如該案例中，作為談判方，我們則可以明確指出以訴訟方式解決糾紛并不是最好的辦法，一是訴訟成本太高，二是一方不服判決，執(zhí)行特別困難，進(jìn)入訴訟程序解決問(wèn)題從時(shí)間上和金錢(qián)上來(lái)講對(duì)雙方都有不同程度的損傷，從而打消了承包人的敵對(duì)意識(shí)，使得承包人充分認(rèn)識(shí)到雙方的談判基礎(chǔ)不是對(duì)立的，而是一致的。如此一來(lái)，才能取得最終的談判成功，取得雙贏的談判局面。
總的說(shuō)來(lái)，法律談判想要取得成功還在于面對(duì)不同的談判案例采取不同談判策略，明確談判目的，以談判對(duì)手的利益為談判核心，取得談判對(duì)手的信任。告知對(duì)方執(zhí)意而為所要造成的損失，或者是帶來(lái)不利方面。只有遵循以上三點(diǎn)，方能取得成功。
【參考文獻(xiàn)】
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〔關(guān)鍵詞〕：商務(wù)談判 思維差異 對(duì)策
中西方思維方式的差異
作為一種長(zhǎng)期的文化積淀，思維方式潛移默化地影響著人們的社會(huì)生活。中國(guó)幅員遼闊，地形復(fù)雜，西部高山縱橫、東部丘陵起伏。此外中國(guó)三面陸地，一面環(huán)海，北面多沙漠，西北、西南均為難以跨越的高原地帶。封閉的大陸型地理環(huán)境使中國(guó)人的思維局限在本土之內(nèi)，喜歡“以史為鏡”。這種內(nèi)向型思維導(dǎo)致了中國(guó)人求穩(wěn)好靜的性格，對(duì)未知事物缺乏興趣，易形成自大與自我滿足的心理。而西方大多數(shù)國(guó)家則處于開(kāi)放的海洋型地理環(huán)境，自古希臘時(shí)期就有注重研究自然客體，探索自然奧秘的傳統(tǒng)。海洋環(huán)境的動(dòng)蕩不安，使生活在這里的人們要生存下去就必須要具有冒險(xiǎn)性和開(kāi)放性，并且，還要求人們必須具有嚴(yán)守規(guī)則、默契配合同時(shí)又尊重權(quán)威的團(tuán)隊(duì)精神。
其次，中國(guó)人的思維方式是感性的，這種形象思維方式對(duì)于直觀經(jīng)驗(yàn)較為重視，但是具有明顯的籠統(tǒng)性和模糊性，在商務(wù)談判過(guò)程中往往表現(xiàn)出不善于以客觀的態(tài)度去分析、判斷，做出的決定有時(shí)會(huì)帶有一定的主觀因素。在處理具體事務(wù)時(shí)容易忽視量的分析，只注重質(zhì)的判斷和其總體特征把握。而西方人的思維模式是理性的邏輯思維方式，它強(qiáng)調(diào)的是不具任何價(jià)值色彩的事實(shí)，習(xí)慣于對(duì)事務(wù)進(jìn)行細(xì)致的分析研究，通過(guò)量的分析判斷出某種決定“好”到何種程度，壞到何種程度。因此，西方人在談判之前會(huì)準(zhǔn)備好準(zhǔn)確的數(shù)據(jù)，談判過(guò)程中的分析和決策均以數(shù)據(jù)為準(zhǔn)繩，他們對(duì)合同條款的措辭嚴(yán)密而精準(zhǔn)，其目的是借此來(lái)保證自己的利益不受各種爭(zhēng)端和意外事故的損害。
再次，中國(guó)人習(xí)慣從總體上觀察事物，以全局觀點(diǎn)開(kāi)展工作。以與外國(guó)公司商談建立合資企業(yè)為例，談判一般要經(jīng)過(guò)兩個(gè)階段，一是意向書(shū)的談判，二是合資合同和公司章程及其附件的談判。在意向書(shū)談判階段，中方通常都是從總體原則和共同利益展開(kāi)討論，首先要盡快明確合資意向、投資主體、股權(quán)比例、經(jīng)營(yíng)范圍、原料和技術(shù)來(lái)源等，以便盡快對(duì)外宣布，搶占盤(pán)子，阻止?jié)撛诟?jìng)爭(zhēng)者進(jìn)入。在合資合同和章程及其附件的談判階段再對(duì)諸如原料價(jià)格和技術(shù)許可費(fèi)等具體細(xì)節(jié)進(jìn)行討論，習(xí)慣于把最困難，也是最實(shí)質(zhì)的內(nèi)容安排到談判的最后階段中解決。而西方人采用的談判方式是局部取向，認(rèn)為細(xì)節(jié)才是問(wèn)題的本質(zhì)，通常在第一階段就要求確定原料價(jià)格、技術(shù)許可費(fèi)等細(xì)節(jié)，一開(kāi)始就想明確自己在合資企業(yè)中的利益所在。由于這些問(wèn)題的談判關(guān)系到雙方各自的切身利益，往往要花費(fèi)很長(zhǎng)的時(shí)間和很多的精力，并且還會(huì)給潛在的競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手造成可乘之機(jī)，以致雙方失去良好的戰(zhàn)略機(jī)遇。
應(yīng)對(duì)中西方思維差異的策略
（一）樹(shù)立思維差異意識(shí)，力爭(zhēng)
斯大林說(shuō)：“每一個(gè)民族不論其大小，都有它自己的本質(zhì)上的特點(diǎn)，都有只屬于該民族而為其它民族所沒(méi)有的特征”。由于文化習(xí)俗的差異，決定了來(lái)自不同國(guó)家和地區(qū)的談判人員具有不同的思維或行為，也決定了他們具有不同的談判風(fēng)格。所以為了使談判順利完成，我們必須加強(qiáng)思維差異意識(shí)，正確認(rèn)識(shí)不同文化背景的談判者在需求、動(dòng)機(jī)、信念上的不同。在談判期間，我們不能以自己的標(biāo)準(zhǔn)去衡量或判斷對(duì)方的思維方式，更不能將自己的思維和行為方式強(qiáng)加于人，要學(xué)會(huì)理解和尊重對(duì)方的思維和行為方式。只有充分注意到對(duì)方不同思維和行為方式，才能針對(duì)其中的差異采取行之有效的對(duì)策。同時(shí)，要善于發(fā)現(xiàn)雙方文化的共同點(diǎn)，取長(zhǎng)補(bǔ)短，求大同，存小異，相互理解，相互妥協(xié)，努力實(shí)現(xiàn)雙贏。
（二） 提高法律意識(shí)，增強(qiáng)法制觀念
在現(xiàn)代社會(huì)，許多類(lèi)型的談判都普遍受到法律體制的影響。由于社會(huì)經(jīng)濟(jì)和文化背景不同，中西方的法律觀念存在著明顯的區(qū)別。西方國(guó)家是法制國(guó)家，法制完善，法律意識(shí)根深蒂固。中國(guó)人受到等級(jí)觀念，官本位思想以及關(guān)系意識(shí)的影響，法制觀念比較淡薄，導(dǎo)致了在談判過(guò)程中注重人際關(guān)系和非正式的處理方式。我國(guó)加入世貿(mào)組織后，國(guó)內(nèi)企業(yè)已被置于與國(guó)外企業(yè)平等競(jìng)爭(zhēng)的法律環(huán)境，涉及的法律事務(wù)將大量增加。運(yùn)用法律手段有效防范和化解經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)，已成為我國(guó)企業(yè)提高市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)力的重要前提。這就要求直接參加合資談判的一線談判者要努力健全法制觀念，提高法律意識(shí)。一旦發(fā)生糾紛，要爭(zhēng)取用法律保障自己的權(quán)利和義務(wù)，努力營(yíng)造公平、公正的談判環(huán)境。
（三）講究誠(chéng)信，切忌漫天要價(jià)
筆者曾參加過(guò)一次由中方提供一地到某地約40公里的火車(chē)運(yùn)輸服務(wù)談判。開(kāi)始時(shí)，中方有人提出80多元/噸的天價(jià)運(yùn)費(fèi)，當(dāng)外方初表訝意，馬上就60多元/噸、40多元/噸…的往下降。其實(shí)，這樣不切實(shí)際的獅子大開(kāi)口，任由砍一刀的做法，結(jié)果只能使報(bào)價(jià)者的誠(chéng)信度隨著運(yùn)費(fèi)的下降而快速下降。因此，筆者認(rèn)為，談判時(shí)要做到目標(biāo)明確、準(zhǔn)備充分、言必有信。在圍繞目標(biāo)向?qū)Ψ教岢鲆獌r(jià)時(shí)，要學(xué)會(huì)用市場(chǎng)和經(jīng)驗(yàn)數(shù)據(jù)來(lái)證明要價(jià)的合理性。既不能胡亂開(kāi)價(jià)，也不能胡亂降價(jià)，否則自己的誠(chéng)信度會(huì)下降的比價(jià)格還要快。另外，談判中涉及投資、產(chǎn)品方案等重大事項(xiàng)，必須要先請(qǐng)相關(guān)設(shè)計(jì)院做方案比較和可行性研究，充分運(yùn)用準(zhǔn)確的數(shù)據(jù)進(jìn)行定量分析，以數(shù)據(jù)和事實(shí)說(shuō)話，提高權(quán)威性以取得對(duì)方的信任。
結(jié)論
綜上所述，思維差異是客觀存在的。國(guó)際商務(wù)談判雙方來(lái)自不同文化的國(guó)家和地區(qū)，談判者的思維方式不同，談判的模式和方法也會(huì)不同。要成功進(jìn)行跨文化談判就必須充分認(rèn)識(shí)這些差異，學(xué)會(huì)觀察異國(guó)思維，善于將他人的思維與自己的思維對(duì)比。只有充分了解中西方談判者思維的差異，找到建設(shè)性的溝通渠道，才能發(fā)現(xiàn)導(dǎo)致彼此誤解或?qū)α⒌恼嬲?，共同?chuàng)造一個(gè)雙方都能適應(yīng)的經(jīng)濟(jì)文化環(huán)境。否則，忽視思維差異、乃至處理不當(dāng)都會(huì)增加談判難度，甚至無(wú)法達(dá)成協(xié)議，喪失商業(yè)機(jī)會(huì)。
參考書(shū)目：
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《中西思維差異對(duì)國(guó)際商務(wù)談判的影響》 邱國(guó)丹 商場(chǎng)現(xiàn)代化 2007.6x
（中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)，湖北 武漢430073）
[摘要]勞資沖突問(wèn)題是我國(guó)目前構(gòu)建和諧社會(huì)過(guò)程中亟待解決的問(wèn)題之一，而集體談判制度正是解決這一問(wèn)題的有效手段。在集體談判制度的推行過(guò)程中，政府的角色定位有著至關(guān)重要的作用，如果政府的定位不夠明晰，那么集體談判制度就很難與我國(guó)國(guó)情緊密聯(lián)系，發(fā)揮其應(yīng)有的疏導(dǎo)勞資關(guān)系的作用。因此，本文在談判理論的基礎(chǔ)上，重點(diǎn)運(yùn)用第三方談判的相關(guān)內(nèi)容，探究我國(guó)集體談判中政府的合理定位。通過(guò)對(duì)集體談判制度和我國(guó)目前的實(shí)際情況深入透徹的分析，本文最后提出了政府在集體談判制度中角色的優(yōu)化建議。
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關(guān)鍵詞 ]集體談判；談判理論；第三方談判；政府角色
1引言
集體談判是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)國(guó)家勞動(dòng)關(guān)系制度的核心，是解決勞資沖突的一種重要途徑。在我國(guó)的官方正式表述中，“集體談判”被稱(chēng)作“集體協(xié)商”。近年來(lái)，由于經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展和改革的不斷深入，我國(guó)勞動(dòng)力市場(chǎng)越來(lái)越開(kāi)放，勞資沖突問(wèn)題也日益明顯，如何更好地運(yùn)用集體談判制度來(lái)解決集體勞動(dòng)爭(zhēng)議已經(jīng)成為各方關(guān)注的重點(diǎn)。政府在集體談判中角色的合理定位，是發(fā)展完善集體談判制度的重要組成部分。我國(guó)的集體談判制度自1994年在《勞動(dòng)法》中首次提出以來(lái)，經(jīng)過(guò)十幾年的發(fā)展，已經(jīng)初步建立起來(lái)，為了使集體談判制度更好地與我國(guó)的國(guó)情結(jié)合，充分發(fā)揮其疏導(dǎo)勞資糾紛的功能，必須對(duì)結(jié)合我國(guó)國(guó)情對(duì)政府的角色定位進(jìn)行深入透徹的分析。
2基于談判理論分析集體談判中的政府角色
談判是雙方或多方?jīng)Q定如何分配稀缺資源的過(guò)程，實(shí)質(zhì)上是一種了解和溝通的過(guò)程。談判理論指出，談判是一個(gè)共同形成決定的過(guò)程，目的是用一個(gè)各方都能接受的解決辦法兼顧各方的利益，最終形成一種雙贏結(jié)局。換句話說(shuō)，談判如果是成功的話，會(huì)是一種雙贏的結(jié)局，否則談判不會(huì)成功。勞資雙方之間的談判正是如此，勞資雙方存在著互惠互利的共同利益，因彼此的存在而存在，同時(shí)雙方又有著不同的利益，雙方都是想以最少的付出，得到最大的效用，這是個(gè)矛盾的統(tǒng)一體，是談判進(jìn)行的基礎(chǔ)，勞資雙方也必須在各自追求的兩個(gè)目標(biāo)之間尋找平衡，使雙方的利益都能得到一定程度的滿足。[關(guān)云芝，高原.試論沖突中的集體談判.行政與法.11/2009]但是，由于勞動(dòng)者處于天然的弱勢(shì)地位，很難通過(guò)單個(gè)勞動(dòng)者與雇主之間的個(gè)別談判與雇主抗衡，保護(hù)自身利益。因此，勞動(dòng)者必須組織起來(lái)，在實(shí)力相均衡的基礎(chǔ)之上通過(guò)勞動(dòng)協(xié)議以保障勞動(dòng)者整體的利益，這也正是集體談判產(chǎn)生的直接原因。
談判理論也提出了第三方談判的概念：并不是所有的談判都是雙方之間的直接談判，有時(shí)，談判中的個(gè)體或者群體代表會(huì)陷入談判僵局，無(wú)法通過(guò)直接談判來(lái)解決分歧。在這種情況下，可以尋求第三方的幫助以找到一種解決辦法，即通過(guò)第三方談判。勞資集體談判制度雖然在理論上能夠緩解由于資方的強(qiáng)勢(shì)地位造成的勞資雙方的力量失衡，但是在實(shí)際推行過(guò)程中，集體談判的開(kāi)展往往由于地位不平等、力量不均衡、素質(zhì)不匹配、信息資源不對(duì)稱(chēng)等原因而困難重重。因此，集體談判制度有必要引入政府作為第三方，促進(jìn)集體談判的順利展開(kāi)。在談判中，第三方主要擔(dān)當(dāng)四種基本角色：調(diào)停人、仲裁人、和解人和顧問(wèn)。[斯蒂芬·P·羅賓斯.組織行為學(xué).第14版.北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2012：]在此基礎(chǔ)上，我們可以分析政府在集體談判中的合理角色定位。首先，政府應(yīng)當(dāng)充分發(fā)揮自己的組織能力。一方面，在集體談判制度發(fā)展初期，即集體談判從無(wú)到有的這個(gè)階段，政府應(yīng)當(dāng)充分利用自己的影響力引導(dǎo)勞資雙方開(kāi)展集體談判，并且注意通過(guò)相關(guān)法律法規(guī)的制定實(shí)施來(lái)規(guī)范集體談判。另一方面，在集體談判制度的發(fā)展已經(jīng)相對(duì)成熟時(shí)，政府還要時(shí)時(shí)監(jiān)督，不僅要保證集體談判在規(guī)范下進(jìn)行，更要監(jiān)督通過(guò)集體談判簽訂的集體合同得到了有效的實(shí)施。其次，政府要發(fā)揮自己的公信力和權(quán)威性，在勞資雙方出現(xiàn)分歧，談判陷入僵局時(shí)，及時(shí)承擔(dān)起協(xié)調(diào)者的職責(zé)，通過(guò)政策解釋和信息資源服務(wù)等方式，引導(dǎo)集體談判順利找到均衡點(diǎn)。最后，政府還應(yīng)該擔(dān)任服務(wù)者的角色（與上述顧問(wèn)類(lèi)似），例如國(guó)際勞工組織 1981 年 163 號(hào)建議書(shū)就要求，政府部門(mén)對(duì)參加集體協(xié)商、集體談判的勞資雙方組織予以承認(rèn)，并在談判過(guò)程中提供必要的資料；政府對(duì)勞資雙方在建立勞動(dòng)關(guān)系、進(jìn)行合作方面給予指導(dǎo)幫助，提供中介、咨詢(xún)服務(wù)和各種信息。綜上分析，政府在集體談判中應(yīng)當(dāng)承擔(dān)促進(jìn)者、監(jiān)督者、協(xié)調(diào)者以及服務(wù)者的角色，并且在不同的發(fā)展階段側(cè)重點(diǎn)也應(yīng)當(dāng)有所不同。
3我國(guó)集體談判制度及其中的政府角色現(xiàn)狀
集體談判制度中的政府主要是指勞動(dòng)行政部門(mén)以及與勞動(dòng)關(guān)系相關(guān)的其他政府部門(mén)。經(jīng)過(guò)十幾年的發(fā)展，我國(guó)的集體談判制度雖然已經(jīng)初步建立起來(lái)，但是政府在集體談判中的定位仍然存在一些錯(cuò)位現(xiàn)象。
一方面，政府主導(dǎo)模式顯著，集體談判過(guò)程中政府干預(yù)過(guò)多。如前所述，工會(huì)和雇主組織才是集體談判的雙方主體，政府應(yīng)該只是作為第三方來(lái)促進(jìn)談判的順利進(jìn)行，規(guī)范集體談判進(jìn)程。然而我國(guó)的一些集體談判中卻出現(xiàn)了政府“一頭獨(dú)大”的現(xiàn)象，政府不是起到協(xié)調(diào)者的作用，而是決定者，導(dǎo)致集體談判流于形式，簽訂的集體合同內(nèi)容也缺乏針對(duì)性和可操作性。
另一方面，一些地區(qū)存在“”的現(xiàn)象，政府沒(méi)有扮演起中立者的角色。勞動(dòng)者在集體談判中本來(lái)就處于弱勢(shì)地位，為了充分發(fā)揮促進(jìn)者的職能，政府應(yīng)當(dāng)注意對(duì)勞動(dòng)者的利益保護(hù)，防止集體談判對(duì)勞動(dòng)者的利益造成損害。然而一些地方政府片面的追求地區(qū)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，為了鼓勵(lì)招商引資，在集體談判中偏向企業(yè)一方，完全忽視了勞動(dòng)者應(yīng)有權(quán)益的保護(hù)。
此外，我國(guó)政府還缺乏對(duì)勞動(dòng)者權(quán)利的有效保護(hù)機(jī)制，如對(duì)阻撓職工依法參加工會(huì)或者上級(jí)工會(huì)幫助、指導(dǎo)職工籌建工會(huì)的，對(duì)履行工會(huì)職責(zé)的工會(huì)工作人員打擊報(bào)復(fù)的，只規(guī)定“由勞動(dòng)行政部門(mén)責(zé)令其改正”；對(duì)“拒不改正的，由勞動(dòng)部門(mén)提請(qǐng)縣以上人民政府處理”。但是，政府卻未對(duì)法律賦予的這一職責(zé)制定詳細(xì)的保護(hù)工人權(quán)利的具體規(guī)定。
4我國(guó)政府在集體談判中的角色優(yōu)化建議
政府在集體談判中角色定位對(duì)于我國(guó)集體談判制度的完善有著至關(guān)重要的作用，因此優(yōu)化集體談判中的政府角色是我們必須要關(guān)注的問(wèn)題，通過(guò)前面的分析，可以得出以下的角色優(yōu)化建議。
4.1政府應(yīng)注意適量干預(yù)的原則，減少對(duì)勞資集體談判過(guò)多的直接干預(yù)
正如前文反復(fù)強(qiáng)調(diào)的，勞資集體談判的雙方主體是工會(huì)與雇主或雇主組織，政府只能是作為談判的第三方參與其中，協(xié)調(diào)勞資雙方的利益，政府如果過(guò)多地干預(yù)，不但達(dá)不到預(yù)期效果，可能反而會(huì)產(chǎn)生不良的效應(yīng)，因此，政府干預(yù)勞資集體談判應(yīng)當(dāng)適量并且合理。例如，政府可以將工作重點(diǎn)放在推動(dòng)集體談判的開(kāi)展，以及制定談判機(jī)制的具體操作規(guī)范等方面來(lái)促進(jìn)談判的順利展開(kāi)，而不是通過(guò)主導(dǎo)談判的方式。政府要做的是，為集體談判提供一個(gè)公平合理的程序和平臺(tái)，大力宣傳推廣集體談判制度，引導(dǎo)企業(yè)逐步建立健全集體談判制度，保障勞動(dòng)者與用人單位能夠平等對(duì)話、通過(guò)談判解決各種勞資問(wèn)題。也就是說(shuō)政府應(yīng)當(dāng)致力于引導(dǎo)建立勞資自治為主政府調(diào)控為輔的集體談判模式。
4.2政府應(yīng)當(dāng)注重集體談判的公平性，適當(dāng)?shù)仄厝跽叩谋Ｗo(hù)
前文集體談判理論已經(jīng)提到，勞資雙方之間的集體談判成功展開(kāi)的一個(gè)必要的條件就是雙方實(shí)力的均衡。政府在集體談判過(guò)程中應(yīng)當(dāng)注意對(duì)勞資雙方力量的調(diào)控，防止出現(xiàn)明顯的力量失衡，以改善勞資關(guān)系，促進(jìn)集體談判的順利開(kāi)展。例如在集體談判開(kāi)展的初期，資方往往由于擁有強(qiáng)大的管理系統(tǒng)和信息系統(tǒng)，處于明顯的優(yōu)勢(shì)地位，而勞動(dòng)者則在這方面具有天然的弱勢(shì)。這種情況下，政府就應(yīng)該主動(dòng)建立起健全完善的信息共享機(jī)制，以協(xié)調(diào)這種不平衡的狀態(tài)。一方面，政府應(yīng)當(dāng)及時(shí)準(zhǔn)確地公政府經(jīng)濟(jì)政策、勞動(dòng)標(biāo)準(zhǔn)、社保情況等信息；另一方面，政府也應(yīng)單督促企業(yè)和勞動(dòng)者分別就自己掌握的信息進(jìn)行公開(kāi)。
4.3政府應(yīng)注意建立健全的法律體系
政府在法律體系建設(shè)方面，一方面要注意提高立法層次，以提高法律執(zhí)行的權(quán)威性，另一方面還要注意重點(diǎn)加強(qiáng)針對(duì)性、具體化，力求無(wú)漏洞，盡可能不讓勞資雙方，尤其防止雇傭方“鉆法律空子”。例如針對(duì)前文提到的勞動(dòng)者權(quán)利保護(hù)方面，應(yīng)在現(xiàn)有的法律規(guī)定的基礎(chǔ)上，增加具體的操作層面內(nèi)容，以確保勞動(dòng)者在集體談判過(guò)程中權(quán)益受到損害時(shí)，能夠得到政府在法律方面及時(shí)可靠的救助。
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一、文化差異對(duì)國(guó)際商務(wù)談判的影響
（一）溝通過(guò)程
文化差異對(duì)談判溝通過(guò)程的影響，首先表現(xiàn)在談判的語(yǔ)言溝通過(guò)程中。語(yǔ)言是任何國(guó)家、任何地區(qū)、任何民族之間進(jìn)行溝通的橋梁。各國(guó)的公司、個(gè)人要進(jìn)行商務(wù)談判，首先必須過(guò)語(yǔ)言這關(guān)。國(guó)際商務(wù)活動(dòng)的語(yǔ)言差異也是最直接明了的。不同文化的人群有其所偏好和習(xí)慣的溝通方式，在跨文化談判中的談判雙方經(jīng)常屬于不同的文化圈，有各自習(xí)慣的溝通方式。習(xí)慣于不同溝通方式的雙方要進(jìn)行較為深入的溝通，往往就會(huì)產(chǎn)生各種各樣的問(wèn)題。來(lái)自文化修養(yǎng)高的國(guó)家的談判人員和那些來(lái)自文化修養(yǎng)低的國(guó)家的談判人員在談判過(guò)程中表達(dá)的方式可能截然不同。而來(lái)自文化修養(yǎng)低的談判人員則偏愛(ài)較多運(yùn)用口頭表達(dá)，直接發(fā)出或接受明確的信息，直截了當(dāng)?shù)乇磉_(dá)自己的意思。這兩種來(lái)自不同文化的談判者在進(jìn)行談判時(shí)，往往是一方認(rèn)為對(duì)方過(guò)于粗魯，而另一方可能認(rèn)為對(duì)方缺乏談判的誠(chéng)意，或?qū)?duì)方的沉默誤解為對(duì)其所提條件的認(rèn)可。
（二）談判風(fēng)格
談判風(fēng)格是談判者在談判活動(dòng)中所表現(xiàn)的主要?dú)舛群妥黠L(fēng)，談判風(fēng)格體現(xiàn)在談判者談判過(guò)程中的行為、舉止和控制談判進(jìn)程的方法、手段上。談判者的談判風(fēng)格帶有深深的文化烙印。談判風(fēng)格對(duì)于談判過(guò)程中談判雙方的交往方式、交往關(guān)系，甚至談判結(jié)構(gòu)有著直接的影響。
遵循文化的差異，可以把談判風(fēng)格分為兩種類(lèi)型：東方型談判風(fēng)格和西方型談判風(fēng)格。東方型談判風(fēng)格是以東方文化為背景的亞洲國(guó)家的談判風(fēng)格，其中以日本為典型代表：日商保守，注重身份地位，重視信用和初次合作，講究互相依賴(lài)關(guān)系，精于談判。日本人很注重在交易談判中建立和諧的人際關(guān)系。他們不贊成也不習(xí)慣直接的、純粹的商務(wù)活動(dòng)。
當(dāng)然在實(shí)際的談判過(guò)程中還要注意，雖然具有相同文化背景的談判者，其談判風(fēng)格有著明顯的趨同向性，然而，受亞文化以及其他因素的影響，同一文化背景的談判者個(gè)體，其談判風(fēng)格可以是大相徑庭的。
（三）倫理與法制
中國(guó)文化習(xí)慣于回避從法律上考慮問(wèn)題，而是著重于從倫理道德上考慮問(wèn)題；而大多數(shù)西方人卻恰恰相反，他們更多的是從法律上考慮問(wèn)題。
在中國(guó)，“倫理至上”的觀念始終占據(jù)著人們思想的重要地位，一旦發(fā)生糾紛，首先想到的是如何贏得周?chē)浾摰闹С郑毡救瞬幌矚g談判中有律師參與，他們認(rèn)為帶律師參加談判，一開(kāi)始就考慮日后糾紛的處理，是缺乏誠(chéng)意的表現(xiàn)。但西方人則與此不同，他們對(duì)于糾紛的處置，慣用法律的手段，而不是靠良心和道德的作用。
二、如何對(duì)待國(guó)際商務(wù)談判中的文化差異
由于不同的文化環(huán)境中的商務(wù)談判風(fēng)格差異很大，所以在國(guó)際商務(wù)談判中，針對(duì)不同文化背景的商業(yè)伙伴，了解談判的文化差異背景，克服文化差異對(duì)商務(wù)談判的影響，對(duì)于提高談判效率是十分重要的。就商務(wù)談判的基本過(guò)程而言，需要在不同階段采取不同措施，以便正確處理商務(wù)談判中的文化差異問(wèn)題。
（一）談判前：了解可能出現(xiàn)的文化差異
談判前了解文化差異必不可少。談判準(zhǔn)備工作包括：談判背景，對(duì)人和形勢(shì)的評(píng)估，談判過(guò)程中需要核實(shí)的事實(shí)，議事日程，最佳備選方案和讓步策略。所有這些準(zhǔn)備必須考慮可能的文化差異。
談判時(shí)限的控制也很重要。不同文化具有不同的時(shí)間觀念。如北美文化的時(shí)間觀念很強(qiáng)，對(duì)美國(guó)人來(lái)說(shuō)時(shí)間就是金錢(qián)。而中東和拉丁美洲文化的時(shí)間觀念則較弱，在他們看來(lái)，時(shí)間應(yīng)當(dāng)是被享用的。因此，在國(guó)際商務(wù)談判中，對(duì)時(shí)間觀念差異應(yīng)有所準(zhǔn)備。
（二）談判中：正確處理文化差異
商務(wù)談判過(guò)程一般包括四個(gè)階段：
第一階段：寒暄談判前的寒暄目的是借此了解談判對(duì)手的背景和興趣，從而為選擇適當(dāng)?shù)暮罄m(xù)溝通方式提供重要線索。例如，美國(guó)文化強(qiáng)調(diào)把人和事區(qū)分開(kāi)來(lái)，感興趣的主要是實(shí)質(zhì)性的問(wèn)題，因此美國(guó)商人花在與工作無(wú)關(guān)的交談上的時(shí)間較少。相反，日本文化卻很注重相互間的關(guān)系，常常在這一階段投入大量的時(shí)間和精力。
第二階段：交流工作信息主要是要正確處理由于語(yǔ)言差異和行為差異所引起的信息理解錯(cuò)誤。當(dāng)外國(guó)談判者發(fā)出不同的非語(yǔ)言信號(hào)時(shí)，具有不同文化背景的談判對(duì)手極易誤解這些信號(hào)。
第三階段：處理反對(duì)意見(jiàn)人們?cè)谌绾翁幚矸磳?duì)意見(jiàn)的方式會(huì)因文化的不同而不同。例如，對(duì)趨向?qū)⑤^多的時(shí)間和精力花在寒暄和工作信息交流的人們，往往要選擇含蓄的方式來(lái)處理其反對(duì)意見(jiàn)，在面對(duì)日本文化時(shí)，比較強(qiáng)硬的談判戰(zhàn)略可能會(huì)破壞重要的人際關(guān)系。但對(duì)信奉競(jìng)爭(zhēng)和平等價(jià)值觀的人們，則要快速處理出現(xiàn)的問(wèn)題。
第四階段：達(dá)成協(xié)議不同文化的談判者在決策上存在不同的表現(xiàn)。西方文化采用順序決策方法即將大任務(wù)分解成一系列的小任務(wù)，最后的協(xié)議就是一連串小協(xié)議的總和。而東方文化則采用通盤(pán)決策方法。
（三）談判后：針對(duì)文化差異搞好后續(xù)交流
關(guān)鍵詞：英文制式合同 技術(shù)引進(jìn) 傳統(tǒng)文本模式 AB文本模式
根據(jù)聯(lián)合國(guó)《國(guó)際技術(shù)轉(zhuǎn)讓行動(dòng)守則草案》中的定義，技術(shù)轉(zhuǎn)讓是指“關(guān)于制造產(chǎn)品、應(yīng)用生產(chǎn)方法或提供服務(wù)的系統(tǒng)知識(shí)的轉(zhuǎn)讓?zhuān)话ㄙQ(mào)易的單純買(mǎi)賣(mài)或租賃”。
通過(guò)技術(shù)轉(zhuǎn)讓?zhuān)茏屓丝墒蛊渖a(chǎn)技術(shù)水平取得跨越式快速發(fā)展，增強(qiáng)其產(chǎn)品競(jìng)爭(zhēng)力。其流向一般是從技術(shù)領(lǐng)先國(guó)家地區(qū)向技術(shù)相對(duì)落后國(guó)家和地區(qū)轉(zhuǎn)讓。
促成技術(shù)轉(zhuǎn)讓的技術(shù)引進(jìn)合同在英文制式合同中占據(jù)及其重要的地位，究其原因，該類(lèi)合同涉及專(zhuān)利、技術(shù)秘密等無(wú)形資產(chǎn)的交易，適用法律不僅包括各國(guó)相關(guān)法律法規(guī)，還包括國(guó)際公約及政府協(xié)定，相對(duì)貨物貿(mào)易而言，交易雙方大都是合作和競(jìng)爭(zhēng)的關(guān)系，涉及的法律復(fù)雜，操作難度大，作價(jià)困難，國(guó)家管制多。
在完整理解、準(zhǔn)確使用技術(shù)轉(zhuǎn)讓英文制式合同之前，有必要回顧英文制式合同的特點(diǎn)。
一、英文制式合同的發(fā)展及特點(diǎn)
契約是人類(lèi)社會(huì)商業(yè)活動(dòng)的基礎(chǔ)，隨著文明程度的不斷提高和商品經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)達(dá)，訂立契約的方式經(jīng)過(guò)幾千年的演進(jìn)和發(fā)展，發(fā)生了深刻的變化。特別是19世紀(jì)發(fā)源于英格蘭中部地區(qū)的資本主義國(guó)家工業(yè)革命，以大規(guī)模工廠化生產(chǎn)取代個(gè)體工場(chǎng)手工生產(chǎn)，極大刺激和推動(dòng)了商品流通和交易的發(fā)展，國(guó)際貿(mào)易以前所未有的速度飛速發(fā)展，隨之而來(lái)的就是契約形式的不斷發(fā)展和完善，格式契約-書(shū)面合同逐漸成為所有契約形式中最主要的方式。
當(dāng)商品交換和交易發(fā)生在同一地區(qū)時(shí)，因交易各方處于同一宗教、文化及語(yǔ)言背景下，很容易就交易內(nèi)容達(dá)成一致，但當(dāng)交易各方來(lái)自不同宗教、文化，特別是不同法律、語(yǔ)言體系時(shí)，如何保證交易的順利進(jìn)行成為重大挑戰(zhàn)。
經(jīng)過(guò)多年演進(jìn)，特別是19世紀(jì)工業(yè)革命帶來(lái)的國(guó)際貿(mào)易空前繁榮和飛速發(fā)展，保證交易雙方合法權(quán)利，降低交易風(fēng)險(xiǎn)的國(guó)際商法隨之不斷完善，最終平等原則、自愿原則、誠(chéng)實(shí)信用原則、合法原則成為了國(guó)際貿(mào)易基本原則。
在上述四項(xiàng)基本原則的基礎(chǔ)上，英文制式合同逐漸成為國(guó)際貿(mào)易的基本合同形式，英文合同也逐漸形成了自有的特點(diǎn)：
（一）、合同文本復(fù)雜、繁冗。一項(xiàng)復(fù)雜的交易，如技術(shù)引進(jìn)合同，往往十分復(fù)雜，篇幅很多，以目前的技術(shù)引進(jìn)合同為例，加上技術(shù)附件，往往篇幅達(dá)幾百頁(yè)，有的甚至上千頁(yè)。即使商務(wù)合同本身也多達(dá)上百頁(yè)。究其原因，主要是國(guó)際商法中英美法國(guó)家實(shí)行判例法，大陸法系國(guó)家實(shí)行成文法。成文法國(guó)家法律體系穩(wěn)定，對(duì)合同中很多內(nèi)容作出了直接規(guī)定，合同篇幅相對(duì)較少，合同中只需列明管轄法律即可；而英美法系國(guó)家法律推行判例法，高度尊重私法自治，成文法大多僅作為參考，不具有強(qiáng)制適用的性質(zhì)，簽約雙方可以就交易中所有相關(guān)內(nèi)容按自己的意愿作出法律框架內(nèi)任何能被接受的約定，合同文字成為法律解釋合同文件，判明合同當(dāng)事人意愿的唯一依據(jù)，導(dǎo)致簽約各方都力求合同結(jié)構(gòu)完整、語(yǔ)意嚴(yán)密明確，合同中大量使用限定詞、定語(yǔ)狀語(yǔ)從句，避免使用可能導(dǎo)致?tīng)?zhēng)議及歧義的代詞，結(jié)果就是篇幅很長(zhǎng)。
（二）、合同語(yǔ)法嚴(yán)謹(jǐn)，具有莊嚴(yán)和簡(jiǎn)潔的特點(diǎn)，長(zhǎng)句式遠(yuǎn)多于短句式。為保證意思自治，規(guī)避有爭(zhēng)議的先前判例，明確表示可能產(chǎn)生爭(zhēng)議的事項(xiàng)，減少合同執(zhí)行過(guò)程中有可能產(chǎn)生的分歧，英美法體系下的合同往往是由簡(jiǎn)單的短句組成長(zhǎng)句，由更多的長(zhǎng)句組成合同，且每個(gè)合同因買(mǎi)賣(mài)標(biāo)的不同，標(biāo)的的自身性質(zhì)不同，導(dǎo)致不可能出現(xiàn)完全一樣的合同文本。
另一方面，英文合同不是簡(jiǎn)單的“合同”加“英語(yǔ)”（同理，“法律英語(yǔ)”不是“法律”加“英語(yǔ)”），原因在于合同英語(yǔ)是一門(mén)獨(dú)立的學(xué)科，絕非“合同”與“英語(yǔ)”兩者的簡(jiǎn)單相加。準(zhǔn)確的說(shuō)，英文合同具有自身行業(yè)特點(diǎn)的“行話”，這個(gè)行話就是“法言法語(yǔ)”，即合同語(yǔ)言的莊嚴(yán)性。這些語(yǔ)言特點(diǎn)主要指有別于簡(jiǎn)明常用語(yǔ)言的語(yǔ)言，主要來(lái)源于一些中古英語(yǔ)和外來(lái)詞匯，如null and void、aforesaid、hereinafter、hereunder等，這些語(yǔ)言經(jīng)過(guò)若干世紀(jì)的援用，形成了今天根植于合同的法律語(yǔ)言。
（三）、英文合同有其嚴(yán)密的邏輯性和很強(qiáng)的規(guī)律性。盡管如前所述，英文合同高度重視交易雙方意思自治，但僅考慮這方面因素很難保證合同嚴(yán)密明確，因此英美法體系下合同在草擬過(guò)程中主要還是遵從向前判例，盡量使用向前判例認(rèn)可和形成的語(yǔ)言和邏輯結(jié)構(gòu)，今天的制式合同就是經(jīng)過(guò)前人反復(fù)積累逐漸固定下來(lái)的，形成了一定的規(guī)律性。規(guī)律性一是體現(xiàn)在合同結(jié)構(gòu)方面，一份標(biāo)準(zhǔn)的制式合同通常由四個(gè)部分組成，即標(biāo)題、序言（或鑒于）、主要條款和結(jié)尾（或其他），另一個(gè)規(guī)律性是合同語(yǔ)言方面，重大條款部分的語(yǔ)言有規(guī)可循，減少了語(yǔ)言上的普通性和隨意性。
依賴(lài)于合同結(jié)構(gòu)和語(yǔ)言的規(guī)律性，合同中法律風(fēng)險(xiǎn)，每個(gè)條款中可能存在的顯性和隱性風(fēng)險(xiǎn)變得相對(duì)固定，便于交易雙方快速識(shí)別，并開(kāi)展相關(guān)的談判工作。
（四）、制式合同中英美法系制式合同占據(jù)主流地位。如前所述，英文制式合同有大陸法系和英美法系，因兩個(gè)法系在法理、裁決即判罰上存在巨大差異，導(dǎo)致大陸法系合同相對(duì)簡(jiǎn)單簡(jiǎn)潔，只需引用適用法律即可規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)，英美法系因重判例、輕成文，民商法強(qiáng)調(diào)私法和意思自治，導(dǎo)致合同篇幅長(zhǎng)。
因英美法系國(guó)家一直占據(jù)國(guó)際貿(mào)易主流地位，英美法系合同文本逐漸成為主要文本文件，我們說(shuō)的標(biāo)準(zhǔn)合同文本，實(shí)際上更多的來(lái)自于英美法系合同文本，在引進(jìn)增補(bǔ)部分大陸法系法理的基礎(chǔ)上，逐漸演變成今天的局面。
二、技術(shù)引進(jìn)英文制式合同AB文本模式
（一）標(biāo)準(zhǔn)英文制式合同格式
上個(gè)世紀(jì)80年代初期，隨著我國(guó)改革開(kāi)放的深入，對(duì)外交往增多，國(guó)際經(jīng)濟(jì)技術(shù)合作突飛猛進(jìn)，我國(guó)急需引進(jìn)大量國(guó)外先進(jìn)技術(shù)加速經(jīng)濟(jì)發(fā)展，技術(shù)引進(jìn)英文制式合同隨之引入國(guó)內(nèi)，并逐漸成為我們開(kāi)展技術(shù)轉(zhuǎn)讓及國(guó)際經(jīng)濟(jì)技術(shù)交流的合同標(biāo)準(zhǔn)文本，雖然各公司文本內(nèi)容不完全一致，但主要內(nèi)容大同小異。其主要內(nèi)容如下：
1、標(biāo)題：合同標(biāo)題表明合同性質(zhì)、技術(shù)轉(zhuǎn)讓內(nèi)容；
2、序言：含兩部分內(nèi)容。一是合同簽約背景簡(jiǎn)述，二是合同用語(yǔ)定義。
3、正文：該部分是合同主要內(nèi)容，一般包含以下11章：
1）第一章：合同目的；2）第二章：價(jià)格；3）第三章：付款及付款條件；4）第四章：技術(shù)文件交付及交付條款，包裝及標(biāo)識(shí)；5）第五章：設(shè)計(jì)、設(shè)計(jì)聯(lián)絡(luò)、標(biāo)準(zhǔn)與規(guī)范；6）第六章：試運(yùn)、性能考核及合同裝置驗(yàn)收；7）第七章：保證及損害賠償；8）第八章：許可、技術(shù)秘密及保密；9）第九章：不可抗力；10）第十章：稅賦；11）第十一章：仲裁及適用法律。
4、結(jié)尾及其他：該部分一般包含兩章
1）生效時(shí)間、合同終止及其他；2）法定地址。
（二）技術(shù)引進(jìn)合同關(guān)鍵點(diǎn)
因技術(shù)轉(zhuǎn)讓特性，其關(guān)鍵點(diǎn)及難點(diǎn)主要在以下幾個(gè)方面
1、作價(jià)：雖然影響技術(shù)轉(zhuǎn)讓價(jià)格的因素很多，但一般公認(rèn)的技術(shù)轉(zhuǎn)讓價(jià)格構(gòu)成主要是研發(fā)成本、技術(shù)受讓方利潤(rùn)預(yù)期及轉(zhuǎn)讓成本。
2、專(zhuān)利、專(zhuān)有技術(shù)內(nèi)容要求：主要包括詳細(xì)專(zhuān)利清單，專(zhuān)有技術(shù)描述及相應(yīng)的經(jīng)濟(jì)技術(shù)指標(biāo)及性能保證。
3、付款及付款方式：在一次總付、分期支付、入門(mén)費(fèi)加利潤(rùn)提成、入門(mén)費(fèi)加銷(xiāo)售額提成等四種方式中選擇；付款方式一般與技術(shù)資料、專(zhuān)有技術(shù)的轉(zhuǎn)讓提交時(shí)間關(guān)聯(lián)。
4、技術(shù)秘密的保密期限：對(duì)轉(zhuǎn)讓方包括技術(shù)文件、技術(shù)資料等專(zhuān)有技術(shù)的保密期限。
5、損害賠償?shù)慕缍敖痤~：包括技術(shù)缺陷給受讓方帶來(lái)的損害賠償及專(zhuān)利、專(zhuān)有技術(shù)侵權(quán)保護(hù)。
6、技術(shù)實(shí)施后技術(shù)改進(jìn)的權(quán)屬：根據(jù)不同情況，許可方與受讓方對(duì)后續(xù)技術(shù)改進(jìn)的權(quán)屬及使用限制約定。
（三）傳統(tǒng)合同文本模式
多年來(lái)，我國(guó)的對(duì)外技術(shù)引進(jìn)一直在上述文本的基礎(chǔ)上與轉(zhuǎn)讓方進(jìn)行轉(zhuǎn)讓談判。即使是與同一許可方在短期內(nèi)進(jìn)行二次交易，也避免不了重新談判，從而形成一單一談、一單一簽的模式。這種模式的優(yōu)點(diǎn)是每項(xiàng)技術(shù)引進(jìn)項(xiàng)目中，交易雙方的不同訴求及特點(diǎn)能得到最大程度的保護(hù)，但其缺點(diǎn)也顯而易見(jiàn)，主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：
1、耗時(shí)長(zhǎng)，效率低下。合同談判中，主要針對(duì)上述6項(xiàng)關(guān)鍵點(diǎn)，本著意思自治的原則，雙方往往要經(jīng)過(guò)多個(gè)回合的艱苦談判，一項(xiàng)技術(shù)轉(zhuǎn)讓往往耗時(shí)長(zhǎng)達(dá)一年。即使是與同一轉(zhuǎn)讓方進(jìn)行多次轉(zhuǎn)讓談判，也要經(jīng)歷上述過(guò)程，花費(fèi)同樣時(shí)間。加上工程實(shí)施時(shí)間，產(chǎn)出合格產(chǎn)品也在談判開(kāi)始3年后，而技術(shù)本身飛速發(fā)展，受讓方當(dāng)初的技術(shù)領(lǐng)先預(yù)期受到損害。
2、質(zhì)量參差不齊。對(duì)受讓方而言，體現(xiàn)在每個(gè)技術(shù)引進(jìn)合同不能保證質(zhì)量高，條款約定不能保持統(tǒng)一。其原因一是人為因素比例大，談判人員自身能力和素質(zhì)對(duì)談判結(jié)果影響大；二是專(zhuān)利所有者之間的重組、并購(gòu)頻繁，即使是引進(jìn)同一技術(shù)，也會(huì)因?yàn)樗鶎俟静煌胁煌s定。
針對(duì)上述缺點(diǎn)，我們開(kāi)始探索使用另一種文本模式，即AB合同模式，代替?zhèn)鹘y(tǒng)合同模式。
（四）AB合同模式
1、模式簡(jiǎn)介
所謂AB合同模式就是在上述合同文本基礎(chǔ)上，事先與各潛在專(zhuān)利商進(jìn)行合同談判，除部分條款（如價(jià)格條款）待定外，就合同主要條款達(dá)成一致，達(dá)成一致部分應(yīng)占全部條款的80%以上，并約定條款有效期（一般確定為3年），稱(chēng)為合同A。在合同有效期內(nèi)，進(jìn)行具體轉(zhuǎn)讓項(xiàng)目時(shí)，根據(jù)每個(gè)項(xiàng)目及技術(shù)自身特點(diǎn)，完成待定條款談判及修改完善合同A，稱(chēng)為合同B。合同B是對(duì)合同A的補(bǔ)充完善和變更，合同A與B有沖突的條款，以合同B為準(zhǔn)。合同A與B共同構(gòu)成完整的技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同。
2、工作流程
1）以上述標(biāo)準(zhǔn)制式合同文本為基礎(chǔ)，與各潛在專(zhuān)利商開(kāi)展談判工作。
2）對(duì)合同文本談判一般采取以下原則：
合同標(biāo)的部分待定；
序言中項(xiàng)目背景待定，合同定義確定大部分內(nèi)容（如許可方、被許可方、技術(shù)秘密、試運(yùn)、驗(yàn)收合格、驗(yàn)收證書(shū)、損害賠償?shù)龋?/p>
正文中第一章及第二章待定；第三章付款及付款條件中，確定四種方式中的一種，付款條件中確定付款節(jié)點(diǎn)及每個(gè)節(jié)點(diǎn)的比例；第四章確定交付條款，包裝及標(biāo)識(shí)，技術(shù)文件交付時(shí)間待定；第五章待定；第六章確定基本原則；第七章中性能保證根據(jù)以后轉(zhuǎn)讓項(xiàng)目確定，損害賠償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)待定；第八章至第十一章完全確定；
結(jié)尾幾其他的兩章完全確定
3）約定文本有效期；
4）雙方就上述文本內(nèi)容達(dá)成一致后，經(jīng)雙方法務(wù)及管理層批準(zhǔn)后，簽署合同A。
5）有效期內(nèi)出現(xiàn)轉(zhuǎn)讓需求后，雙方只需確定合同A中未定部分，并根據(jù)轉(zhuǎn)讓項(xiàng)目具體特點(diǎn)對(duì)合同A中相關(guān)條款進(jìn)行增補(bǔ)變更。
6）合同B注明與合同A共同構(gòu)成完整合同，如合同A與合同B出現(xiàn)沖突，以合同B為準(zhǔn)。
7）經(jīng)雙方法務(wù)及管理層批準(zhǔn)后，合同正式生效。
三、結(jié)語(yǔ)
采用合同AB 文本，可以保證合同質(zhì)量，避免談判人員能力及素質(zhì)差異對(duì)轉(zhuǎn)讓技術(shù)合同及實(shí)施帶來(lái)的影響。合同中交易雙方主要風(fēng)險(xiǎn)已在合同A中規(guī)范，使具體技術(shù)轉(zhuǎn)讓時(shí)的風(fēng)險(xiǎn)易于識(shí)別和管理。同時(shí)合同談判中耗時(shí)最長(zhǎng)、談判最困難部分預(yù)先在轉(zhuǎn)讓發(fā)生前達(dá)成一致，可極大節(jié)約轉(zhuǎn)讓談判時(shí)間，為技術(shù)快速實(shí)施創(chuàng)造了條件。
根據(jù)試行情況看，某能源企業(yè)須在兩年內(nèi)引進(jìn)某技術(shù)用于5套不同裝置，涉及多個(gè)技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同，如采用傳統(tǒng)文本模式，5套裝置分別談判需耗時(shí)至少一年以上，采用合同AB文本模式后，5套裝置談判簽約總時(shí)間縮短為1個(gè)月，極大提高了效率，降低了風(fēng)險(xiǎn)，壓縮了工程實(shí)施時(shí)間，使產(chǎn)品比以往提前至少半年投入市場(chǎng)，為企業(yè)贏得市場(chǎng)先機(jī)，創(chuàng)造了效益。
參考文獻(xiàn)：
[1] 范文祥.英文合同閱讀與分析技巧[M].法律出版社
關(guān)鍵詞：法學(xué)專(zhuān)業(yè)；綜合性模擬實(shí)訓(xùn)；思考
中圖分類(lèi)號(hào)：G424.4 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A文章編號(hào)：1002-0845（2012）12-0058-02
一、法學(xué)專(zhuān)業(yè)綜合性模擬實(shí)訓(xùn)的界定
法學(xué)專(zhuān)業(yè)綜合性模擬實(shí)訓(xùn)是一個(gè)從教學(xué)目標(biāo)厘定、案例選編、教學(xué)組織到后期分析、信息反饋的系統(tǒng)化、全方位、綜合性的實(shí)訓(xùn)過(guò)程。它是在教師指導(dǎo)下，組織學(xué)生根據(jù)精選的典型案例分別擔(dān)任不同的角色，以庭審、仲裁、調(diào)解、商事談判為參照所進(jìn)行的模擬教學(xué)活動(dòng)，是融實(shí)踐、理論與思想于一體的實(shí)訓(xùn)方法。綜合性模擬實(shí)訓(xùn)具有教學(xué)過(guò)程的實(shí)踐性和公開(kāi)性、知識(shí)運(yùn)用的綜合性和實(shí)效性、能力培養(yǎng)的全面性和實(shí)用性等特點(diǎn)。通過(guò)綜合性模擬實(shí)訓(xùn)使學(xué)生了解和掌握辦理刑事、民事、經(jīng)濟(jì)和行政案件的基本知識(shí)，提高應(yīng)用法律處理各類(lèi)法律案件和各種糾紛解決方式的基本技能和技巧，提高學(xué)生分析和解決法律問(wèn)題的實(shí)際操作能力以及社會(huì)責(zé)任感和社會(huì)交往能力，以適應(yīng)未來(lái)從事法律工作的實(shí)際需要。
二、法學(xué)專(zhuān)業(yè)綜合性模擬實(shí)訓(xùn)的意義
1.有利于強(qiáng)化學(xué)生的職業(yè)素養(yǎng)
法律的生命并非邏輯，而在于經(jīng)驗(yàn)。因此，法律人才的培養(yǎng)應(yīng)尤其注重培養(yǎng)學(xué)生關(guān)注法律現(xiàn)象、思考法律問(wèn)題、提高法律運(yùn)用的能力。綜合性模擬實(shí)訓(xùn)將抽象的理論知識(shí)融入具體生動(dòng)的案件中，并通過(guò)模擬審判、調(diào)解、仲裁、談判等模擬情景加以展示，這就要求學(xué)生既要學(xué)好基礎(chǔ)法學(xué)知識(shí)，能夠?qū)Π讣牧线M(jìn)行分析、歸納以形成對(duì)案件性質(zhì)的正確判斷以及法理上的充分闡釋。在這一過(guò)程中學(xué)生學(xué)習(xí)和掌握了一定的辯論技巧和談判技巧，提高了法律化的語(yǔ)言表達(dá)能力及系統(tǒng)的邏輯思維能力等。通過(guò)綜合性模擬實(shí)訓(xùn)，不僅可加深學(xué)生對(duì)基礎(chǔ)理論知識(shí)的理解，還可增強(qiáng)學(xué)生在庭審、調(diào)解、仲裁、談判中的各種技巧和能力，提高學(xué)生的法律職業(yè)素養(yǎng)。
2.有利于活化學(xué)生的法律思維
良好的法律思維品質(zhì)是法律職業(yè)綜合能力的基本要素之一，也是現(xiàn)代法學(xué)素質(zhì)教育的重要目標(biāo)。綜合性模擬實(shí)訓(xùn)既為學(xué)生提供了一個(gè)將法學(xué)理論知識(shí)轉(zhuǎn)化為案件審理需要的實(shí)踐知識(shí)、普通思維轉(zhuǎn)化為法律思維、通俗化的表達(dá)轉(zhuǎn)化為法言法語(yǔ)的平臺(tái)，又可以在此基礎(chǔ)上，最大限度地培養(yǎng)學(xué)生敏感地意識(shí)到并且尋找到既存法律規(guī)則在適用特定事例中的“不確定性”，找到所謂法律的“邊緣”，從而為日后的法律職業(yè)發(fā)展奠定基礎(chǔ)。
3.有利于實(shí)現(xiàn)師生的教學(xué)互動(dòng)
在綜合性模擬實(shí)訓(xùn)中，學(xué)生扮演模擬角色既有原告、被告、法官、證人、調(diào)解員、仲裁員等不同角色又有案情陳述、邏輯推理、法律論證、質(zhì)證辯論、調(diào)解、仲裁、談判等不同的法律行為要求，使學(xué)生身臨其境，換位思考，充分滿足了學(xué)生的思維需求以及求知欲、參與欲與表現(xiàn)欲，使其學(xué)習(xí)法律的積極性和興趣得到極大激發(fā)。這就要求教師不僅要挑選適當(dāng)?shù)陌讣?、提供具體的指導(dǎo)，而且要能夠控制教學(xué)過(guò)程，充分發(fā)現(xiàn)庭審、調(diào)解、仲裁中出現(xiàn)的問(wèn)題并認(rèn)真分析總結(jié)，及時(shí)反饋改進(jìn)，有效地實(shí)現(xiàn)教師與學(xué)生的良性互動(dòng)。
4.有利于培養(yǎng)學(xué)生的社會(huì)責(zé)任感和職業(yè)道德觀念
綜合性模擬實(shí)訓(xùn)讓學(xué)生在模擬的環(huán)境中熟悉、掌握糾紛解決的各種方式和過(guò)程，較直接地面對(duì)法律實(shí)踐問(wèn)題的考驗(yàn)。由于模擬所采用的案例一般來(lái)源于社會(huì)生活實(shí)際，在具體的案件處理中，要從政治、法律、經(jīng)濟(jì)、文化、風(fēng)俗、倫理等各個(gè)角度去研究、分析，這會(huì)使學(xué)生對(duì)案例進(jìn)行全方位的思考，深刻分析社會(huì)生活實(shí)際，了解廣闊復(fù)雜的社會(huì)。通過(guò)不同角色的訓(xùn)練，使其理解不同職業(yè)的內(nèi)涵，塑造其職業(yè)責(zé)任感與職業(yè)道德觀念，為今后的從業(yè)奠定良好的職業(yè)道德基礎(chǔ)。
三、法學(xué)專(zhuān)業(yè)綜合性模擬實(shí)訓(xùn)的實(shí)施策略
1.要明確綜合性模擬實(shí)訓(xùn)的內(nèi)容設(shè)計(jì)
所謂訴訟模擬就是我們通常所知的模擬法庭。但是對(duì)現(xiàn)有的模擬法庭作了改革創(chuàng)新，建立了綜合性模擬法庭實(shí)訓(xùn)演練。針對(duì)模擬法庭課程實(shí)踐教學(xué)的不足，如真實(shí)對(duì)抗不足、模擬內(nèi)容單薄、模擬方法簡(jiǎn)單、模擬設(shè)備缺失、模擬教材空洞、缺乏相關(guān)制度等弊端，我們需要豐富模擬法庭的內(nèi)容，重新制定教學(xué)大綱，設(shè)計(jì)模擬實(shí)訓(xùn)環(huán)節(jié)，構(gòu)建綜合性模擬實(shí)訓(xùn)模式并建立相應(yīng)的評(píng)價(jià)體系，同時(shí)在人才培養(yǎng)方案修訂時(shí)配置充足的課時(shí)量。
這種綜合性體現(xiàn)在橫向和縱向兩個(gè)方面。橫向的綜合實(shí)訓(xùn)是指對(duì)同一個(gè)案例分別適用大陸法系、英美法系進(jìn)行對(duì)比模擬的模式，使學(xué)生在了解訴訟法具體程序的基礎(chǔ)上，能夠清晰地感悟兩大法系審理模式的不同，進(jìn)而加深了對(duì)實(shí)體法的認(rèn)識(shí)；縱向的綜合實(shí)訓(xùn)是指對(duì)同一個(gè)案例分別適用馬錫五審判方式和當(dāng)代的審判模式進(jìn)行對(duì)比模擬，使學(xué)生了解我國(guó)審判模式的歷史變遷，并對(duì)當(dāng)代的能動(dòng)司法有更深刻的感悟。
除了常規(guī)的訴訟模擬之外，本文所指的綜合性模擬實(shí)訓(xùn)還可拓展至非訴訟模擬，即由單純的模擬法庭拓展至模擬仲裁、模擬調(diào)解、模擬商事談判等非訴訟的糾紛解決方式，見(jiàn)圖1。
（1）模擬仲裁
在溫習(xí)仲裁法課程中所學(xué)到的理論知識(shí)的基礎(chǔ)上，對(duì)仲裁的程序和技巧有更深入的認(rèn)識(shí)與運(yùn)用，并培養(yǎng)仲裁中各主體的職業(yè)道德修養(yǎng)；掌握仲裁文書(shū)的寫(xiě)作技巧；分組、分角色進(jìn)行仲裁的模擬練習(xí)并作出各小組的總結(jié)。
（2）模擬調(diào)解
在溫習(xí)有關(guān)調(diào)解的理論知識(shí)的基礎(chǔ)上，重點(diǎn)掌握調(diào)解的計(jì)劃和實(shí)施步驟，進(jìn)而培養(yǎng)學(xué)生調(diào)解的技巧與技能；分組、分角色進(jìn)行調(diào)解的模擬練習(xí)并作出各小組的總結(jié)。
（3）模擬商事談判
在了解商事談判的含義和作用的基礎(chǔ)上，重點(diǎn)掌握談判的步驟與技巧，并進(jìn)行模擬練習(xí)，通過(guò)商事談判，培養(yǎng)團(tuán)隊(duì)精神，追求合作與雙贏。
2.綜合性模擬實(shí)訓(xùn)應(yīng)從課內(nèi)延展到課外
豐富的綜合模擬實(shí)訓(xùn)內(nèi)容僅憑課內(nèi)的實(shí)訓(xùn)是不夠的，為了很好地實(shí)現(xiàn)綜合實(shí)訓(xùn)的目的，筆者認(rèn)為，有必要將課內(nèi)實(shí)訓(xùn)延展至課外。課外實(shí)訓(xùn)的形式可采取以下兩種方式實(shí)現(xiàn)：
（1）設(shè)立綜合性模擬法庭訓(xùn)練營(yíng)
綜合性模擬法庭訓(xùn)練營(yíng)是一個(gè)法律人職業(yè)訓(xùn)練培訓(xùn)基地，其設(shè)立的直接目的在于通過(guò)訓(xùn)練營(yíng)的系統(tǒng)培訓(xùn)，締造一支參加各種模擬法庭比賽的學(xué)生精英隊(duì)伍，而其設(shè)立的根本目標(biāo)則是通過(guò)鍛煉學(xué)員的法律思維，提高其處理法律實(shí)務(wù)的能力，進(jìn)而為促進(jìn)學(xué)生直接與社會(huì)接軌提供一個(gè)實(shí)踐的平臺(tái)。同時(shí)，訓(xùn)練營(yíng)也力爭(zhēng)為擴(kuò)展學(xué)生的國(guó)內(nèi)外視野、加強(qiáng)與國(guó)內(nèi)外法學(xué)院的交流搭建平臺(tái)。
該訓(xùn)練營(yíng)面向有志于參加模擬法庭大賽、鍛煉法律實(shí)務(wù)能力的學(xué)生。訓(xùn)練營(yíng)成立后，將開(kāi)設(shè)各類(lèi)模擬法庭賽事的培訓(xùn)課程，積極組織學(xué)生參與各項(xiàng)國(guó)內(nèi)外的重要模擬法庭賽事。
綜合性模擬法庭訓(xùn)練營(yíng)是一個(gè)新興事物，其如何設(shè)置，如何有效地開(kāi)展活動(dòng)，特別是要保障建立的訓(xùn)練團(tuán)隊(duì)在各項(xiàng)賽事中取得優(yōu)異的成績(jī)是一項(xiàng)有待摸索、嘗試和研究的艱巨任務(wù)。筆者建議，訓(xùn)練營(yíng)擬設(shè)立總部、辦公室、培訓(xùn)部、組織部等部門(mén)。訓(xùn)練營(yíng)總部總體負(fù)責(zé)模擬法庭訓(xùn)練營(yíng)的宏觀事務(wù)，包括訓(xùn)練營(yíng)的制度建設(shè)審批、團(tuán)隊(duì)建設(shè)等；辦公室負(fù)責(zé)各部門(mén)的協(xié)調(diào)管理、各種賽事的后勤保障及設(shè)備道具的購(gòu)進(jìn)維修等工作；培訓(xùn)部主要負(fù)責(zé)模擬法庭培訓(xùn)課程的設(shè)置及具體培訓(xùn)等工作；組織部主要負(fù)責(zé)組織和管理各種模擬法庭比賽項(xiàng)目、對(duì)外宣傳以及總結(jié)留存各項(xiàng)教學(xué)成果等工作。
（2）成立12355青少年維權(quán)中心工作站
12355工作站是青少年維權(quán)中心設(shè)立的青少年維權(quán)工作機(jī)構(gòu)，各法律院?？梢耘c青少年維權(quán)中心合作設(shè)立工作站。設(shè)立該工作站的目的在于面向全校師生及社會(huì)提供法律服務(wù)。其與綜合實(shí)訓(xùn)模擬交相呼應(yīng)。一方面，工作站解決的實(shí)務(wù)案例可以作為綜合模擬實(shí)訓(xùn)的案例來(lái)源，另一方面工作站可以作為學(xué)生真正的實(shí)訓(xùn)平臺(tái)，實(shí)施診所式教學(xué)。該工作站可由各法律院校類(lèi)似于法律實(shí)踐中心的部門(mén)負(fù)責(zé)運(yùn)作，由擁有法律執(zhí)業(yè)資格的雙師型教師輪流值班帶領(lǐng)學(xué)生團(tuán)隊(duì)接洽當(dāng)事人。
3.要加強(qiáng)相應(yīng)的教材編寫(xiě)工作
現(xiàn)有的模擬實(shí)訓(xùn)教材只是針對(duì)三大訴訟法編寫(xiě)的模擬法庭教材，無(wú)法滿足綜合性模擬訓(xùn)練的需求。綜合性模擬實(shí)訓(xùn)的具體操作不僅包括程序法的模擬，也包括實(shí)體法的運(yùn)用，不僅包括庭審訴訟的模擬，也包括非訴訟的模擬，如仲裁、調(diào)解、談判等；不僅包括大陸法系的模擬，也包括英美法系的模擬，并進(jìn)行對(duì)比研究。相應(yīng)地，配套教材也應(yīng)體現(xiàn)這種綜合性，對(duì)各種糾紛解決方式進(jìn)行模擬設(shè)計(jì)。為此，應(yīng)編寫(xiě)與綜合性模擬實(shí)訓(xùn)相配套的綜合性實(shí)訓(xùn)教材、實(shí)訓(xùn)指導(dǎo)手冊(cè)及相應(yīng)的教學(xué)大綱。
4.要強(qiáng)化綜合性模擬實(shí)訓(xùn)的規(guī)范化管理
綜合性模擬實(shí)訓(xùn)的規(guī)范化組織管理是發(fā)揮綜合實(shí)訓(xùn)功效的重要前提，也是加強(qiáng)專(zhuān)業(yè)建設(shè)規(guī)范化管理的核心部分。因此，必須制定綜合性模擬實(shí)訓(xùn)的規(guī)范化管理制度，如《模擬法庭大賽選手遴選方案》、《模擬法庭大賽操作細(xì)則》、《模擬法庭教學(xué)管理細(xì)則》、《模擬調(diào)解規(guī)則》、《模擬仲裁規(guī)則》、《模擬實(shí)訓(xùn)講評(píng)制度》以及《模擬實(shí)訓(xùn)教學(xué)資料管理制度》、《模擬實(shí)訓(xùn)教學(xué)記錄制度》等等。通過(guò)建立健全這些管理制度可以實(shí)現(xiàn)綜合模擬實(shí)訓(xùn)教學(xué)的規(guī)范化高效運(yùn)作，加強(qiáng)專(zhuān)業(yè)建設(shè)的規(guī)范化管理，同時(shí)，通過(guò)不斷地探索、實(shí)踐及相關(guān)的課題研究繼續(xù)完善各項(xiàng)管理規(guī)章制度。
參考文獻(xiàn)：
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關(guān)鍵詞：律師；企業(yè)；法律顧問(wèn)
中圖分類(lèi)號(hào)：D92文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A文章編號(hào)：1673-291X（2011）10-0118-02
律師為企業(yè)擔(dān)當(dāng)法律顧問(wèn)，在企業(yè)預(yù)防經(jīng)濟(jì)糾紛、提高企業(yè)法律意識(shí)、完善企業(yè)管理等方面都扮演著重要角色。有個(gè)比喻，說(shuō)法律顧問(wèn)是企業(yè)的保健醫(yī)生，因此，與其在企業(yè)傷筋動(dòng)骨時(shí)請(qǐng)律師來(lái)充當(dāng)“外科醫(yī)生”，還不如一開(kāi)始就請(qǐng)律師作企業(yè)日常的“保健醫(yī)生”。律師如何當(dāng)好企業(yè)的法律參謀，做好企業(yè)的“保健醫(yī)生”，筆者結(jié)合自身?yè)?dān)任多家企業(yè)法律顧問(wèn)的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，現(xiàn)就如何發(fā)揮律師在法律顧問(wèn)中的作用，淺談以下幾點(diǎn)認(rèn)識(shí)：
一、律師如何與法律顧問(wèn)單位進(jìn)行簽約談判
1.了解。首先，知彼知己是商務(wù)談判的通用法則，所以了解企業(yè)是談判的第一步。其次，了解企業(yè)的業(yè)務(wù)或主要的法律需求點(diǎn)，衡量自己能否勝任，如果自己對(duì)此項(xiàng)業(yè)務(wù)不能勝任，應(yīng)當(dāng)找時(shí)間給自己充電，做好準(zhǔn)備再迎接挑戰(zhàn)。最后，了解企業(yè)決策機(jī)構(gòu)的發(fā)展戰(zhàn)略思想，主動(dòng)為企業(yè)的發(fā)展提供法律服務(wù)，優(yōu)秀的律師不應(yīng)當(dāng)總是幫企業(yè)打官司，而是如何幫企業(yè)防范、化解風(fēng)險(xiǎn)，在了解企業(yè)的發(fā)展戰(zhàn)略思想后，律師可以主動(dòng)地為企業(yè)的發(fā)展出謀劃策，保駕護(hù)航。
2.信任。首先，律師要有職業(yè)道德。律師要想有所成就，一定要有良好的職業(yè)道德，否則就不要進(jìn)入這個(gè)行業(yè)，以免浪費(fèi)自己的寶貴時(shí)間。其次，律師要有一定的為人處事能力。山外有山、人外有人，律師的能力沒(méi)有絕對(duì)的標(biāo)準(zhǔn)，很多單位把律師當(dāng)成神，這是對(duì)律師的理解不夠全面，但是一位合格的律師必需具備為人處事的能力。
3.簽約。簽約的關(guān)鍵在于顧問(wèn)費(fèi)金額與支付方式，律師在處理此問(wèn)題時(shí)不可草率，特別是在初次見(jiàn)面時(shí)避免談費(fèi)用，若對(duì)方再三要求，可以告訴對(duì)方在了解工作難度及占用時(shí)間后給對(duì)方一個(gè)務(wù)實(shí)的報(bào)價(jià)。
二、良好的企業(yè)法律顧問(wèn)必須具備的素質(zhì)和能力
1.熟悉與該企業(yè)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)有關(guān)的法律、法規(guī)。如《合同法》、《民法通則》、《土地管理法》、《城市房地產(chǎn)管理法》、《稅法》、《勞動(dòng)法》、《商標(biāo)法》、《專(zhuān)利法》等等。 對(duì)所有與經(jīng)營(yíng)有關(guān)的法律法規(guī)，最起碼有所了解；對(duì)一些常用的法律、法規(guī)一定要達(dá)到比較熟悉的程度。因?yàn)椋髽I(yè)在經(jīng)營(yíng)過(guò)程中，隨時(shí)都要向法律顧問(wèn)咨詢(xún)所遇到的法律問(wèn)題；而且，在大多數(shù)情況下，都需要法律顧問(wèn)在最短時(shí)間內(nèi)作出回答，不可能等你慢慢地查找法律、法規(guī)之后再來(lái)回答咨詢(xún)。所以，就需要法律顧問(wèn)對(duì)常用的法律、法規(guī)達(dá)到一個(gè)比較熟悉的程度。
2.具有較為深厚的文字功底。在現(xiàn)代大型企業(yè)中，日?？赡苁褂玫降暮贤小顿?gòu)銷(xiāo)合同》、《特約經(jīng)銷(xiāo)合同》、《采購(gòu)合同》、《加工承攬合同》、《借款合同》、《商標(biāo)許可/轉(zhuǎn)讓使用合同》、《專(zhuān)利權(quán)許可使用/轉(zhuǎn)讓合同》、《勞動(dòng)合同》等合同及各類(lèi)《協(xié)議書(shū)》，在起草、修改和審查各類(lèi)合同和協(xié)議書(shū)的過(guò)程中，對(duì)合同條款的文字表述必須準(zhǔn)確無(wú)誤，不得模棱兩可；更不能出現(xiàn)文字解釋的異議，因此，要求企業(yè)法律顧問(wèn)具有較為深厚的文字功底。
3.具備良好的協(xié)調(diào)、溝通能力。在從事企業(yè)法律顧問(wèn)工作過(guò)程中，與從事訴訟案件工作是不同的，兩者之間的最明顯區(qū)別就在于，訴訟案件你可以單打獨(dú)斗，而企業(yè)法律顧問(wèn)工作不行，你必然要與企業(yè)的管理人員和老板進(jìn)行各種各樣的協(xié)調(diào)和溝通。否則，你再怎么行，企業(yè)沒(méi)有按照你所設(shè)計(jì)的法律程序進(jìn)行運(yùn)轉(zhuǎn)，一定會(huì)出問(wèn)題。
4.具有敏捷的思維和應(yīng)變能力。一個(gè)企業(yè)在經(jīng)營(yíng)過(guò)程中一定會(huì)出現(xiàn)這樣那樣意想不到的事情。企業(yè)出了事，當(dāng)然要找法律顧問(wèn)；那么作為法律顧問(wèn)的你對(duì)突如其來(lái)的意外事件，一定要泰然處之，快速調(diào)動(dòng)你的思維，在最短時(shí)間內(nèi)找出處理突發(fā)事件的最佳處理方案。
5.必須對(duì)你所任職企業(yè)的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)有比較深入的了解。只有對(duì)企業(yè)的情況有充分的了解，才能夠?qū)ζ髽I(yè)的經(jīng)營(yíng)決策提出一些有益的建議。如果你只是能對(duì)企業(yè)的法律問(wèn)題提出意見(jiàn)，而對(duì)企業(yè)的經(jīng)營(yíng)運(yùn)作一竅不通，那么你最多是一個(gè)及格的法律顧問(wèn)，而不是一個(gè)優(yōu)秀的企業(yè)法律顧問(wèn)。
三、律師擔(dān)任企業(yè)法律要注意以下事項(xiàng)
1.對(duì)于剛接手的企業(yè)，如果該企業(yè)原來(lái)不夠規(guī)范的，一定要及時(shí)地進(jìn)行整理，為該企業(yè)制定出一套切實(shí)可行的法律制度和公司的規(guī)章制度。
2.在處理與顧問(wèn)單位的利益沖突中，不要過(guò)于斤斤計(jì)較。
3.在處理企業(yè)的法律事務(wù)時(shí)，時(shí)刻把企業(yè)的利益作為第一個(gè)考慮的因素。要把企業(yè)的命運(yùn)看似自己的命運(yùn)，與企業(yè)共存亡。
4.在處理企業(yè)法律事務(wù)辦理過(guò)程中，一定要做好工作記錄。具體地可以制作工作備忘錄，在備忘錄上記錄工作的內(nèi)容和參與該項(xiàng)工作的人員，讓參與工作的人員或者企業(yè)負(fù)責(zé)人簽字證明，這樣萬(wàn)一與企業(yè)發(fā)生糾紛時(shí)有據(jù)可查，也可以用來(lái)事后檢討自己的工作。
四、如何發(fā)揮法律顧問(wèn)的作用
1.明確顧問(wèn)律師的工作內(nèi)容，最大限度發(fā)揮顧問(wèn)律師的業(yè)務(wù)能力。
2.改變傳統(tǒng)觀念，顧問(wèn)律師應(yīng)積極參與顧問(wèn)單位各個(gè)方面涉及的法律工作。（1）顧問(wèn)律師參與管理，幫助引導(dǎo)建立和完善規(guī)章制度，尋找適合單位發(fā)展的管理框架模式，將單位的管理活動(dòng)納入法制軌道。（2）使用完善的法律手續(xù)，把好法律關(guān)。（3）為單位的重大活動(dòng)提供法律意見(jiàn)，可行性分析報(bào)告，供單位決策時(shí)參考，必要時(shí)參與論證和協(xié)商。（4）參與重大合同的談判與審查。（5）協(xié)助單位建立、健全合同管理制度。
3.加強(qiáng)顧問(wèn)律師在非訴訟法律事務(wù)的處理，盡可能避免打官司，爭(zhēng)取以非訴訟方式解決。
4.充分利用顧問(wèn)律師作好商標(biāo)、專(zhuān)利、知識(shí)產(chǎn)權(quán)、商業(yè)秘密等方面的維權(quán)工作。 如發(fā)現(xiàn)侵權(quán)現(xiàn)象，應(yīng)由顧問(wèn)律師及時(shí)通過(guò)發(fā)律師函等方式制止侵權(quán)。
5.通過(guò)顧問(wèn)律師加強(qiáng)單位法制宣傳工作。有利于員工提高法律素質(zhì)，預(yù)防糾紛，防止經(jīng)濟(jì)詐騙行為，以維護(hù)單位的合法權(quán)益。
6.加強(qiáng)單位和顧問(wèn)律師的聯(lián)系，增進(jìn)相互了解，密切配合法律顧問(wèn)工作。
法律顧問(wèn)工作離不開(kāi)單位的密切配合和支持，加強(qiáng)單位與顧問(wèn)律師的相互了解，有利于顧問(wèn)律師開(kāi)展工作，從而更好地維護(hù)單位的利益。
五、建議律師做企業(yè)法律顧問(wèn)應(yīng)做好以下書(shū)面法律文本工作
1.《法律意見(jiàn)書(shū)》，主要針對(duì)合同、法律文件、其他法律事項(xiàng)涉及的法律問(wèn)題提供法律分析、修改意見(jiàn)、風(fēng)險(xiǎn)提示、解決方案、律師建議等提供的建議性常用法律服務(wù)文書(shū)。
2.《律師風(fēng)險(xiǎn)提示》，主要對(duì)于公司涉及的法律事項(xiàng)不適合出具法律意見(jiàn)書(shū)，或者僅需對(duì)某種法律風(fēng)險(xiǎn)作出特別提示的情況下，出具的風(fēng)險(xiǎn)提示法律服務(wù)文書(shū)。
3.《緊急情況反映》，用于對(duì)公司有重大影響，時(shí)間較為緊迫的事項(xiàng)，包括需要及時(shí)采取補(bǔ)救措施，或者需要公司緊急作出決策的事項(xiàng)。
4.《律師諫言》，是律師服務(wù)過(guò)程中，發(fā)現(xiàn)公司存在的某種普遍或具有一定代表性的事件，而提供律師建議，用于提示公司防范某種普遍行為。是《法律意見(jiàn)書(shū)》服務(wù)事項(xiàng)的延伸。
5.《律師工作簡(jiǎn)報(bào)》，按照《律師工作簡(jiǎn)報(bào)法律服務(wù)細(xì)則》制作和管理的一種法律服務(wù)延伸文書(shū)。具有綜合性，包括建議性、說(shuō)明性和記錄性?xún)?nèi)容。
6.《情況說(shuō)明》，是律師針對(duì)法律問(wèn)題提供的說(shuō)明性法律服務(wù)文書(shū)，為公司了解法律事項(xiàng)的相關(guān)情況提供幫助。
7.《法律信息》，是律師提供給公司，對(duì)公司有影響的新法律、法規(guī)、規(guī)章或政策信息。
8.《請(qǐng)示》，是律師在從事某項(xiàng)須經(jīng)公司同意的法律服務(wù)之前，向公司領(lǐng)導(dǎo)提出的書(shū)面請(qǐng)示性法律服務(wù)文書(shū)，在請(qǐng)示中應(yīng)當(dāng)就從事活動(dòng)的必要性、具體情況等予以說(shuō)明。
9.《工作日志》，是律師服務(wù)事項(xiàng)的簡(jiǎn)單記錄，按照日期記錄。
10.《法律顧問(wèn)服務(wù)記錄》，是律師服務(wù)過(guò)程中，根據(jù)服務(wù)事項(xiàng)填寫(xiě)的記錄性表格，表明服務(wù)內(nèi)容、律師意見(jiàn)等主要事項(xiàng)。
11.《日常法律咨詢(xún)服務(wù)記錄》，是律師對(duì)于公司口頭或電話咨詢(xún)事項(xiàng)填寫(xiě)的記錄性表格。
12.《談判事項(xiàng)法律服務(wù)跟蹤表》，是律師按照《律師參與談判事宜法律服務(wù)細(xì)則》提供談判法律服務(wù)過(guò)程中，對(duì)談判法律服務(wù)事項(xiàng)進(jìn)行記錄的法律服務(wù)文書(shū)，按照一事一表的原則進(jìn)行管理、歸檔。