時間：2023-03-16 15:41:17
導(dǎo)語：在行政法學(xué)論文的撰寫旅程中，學(xué)習(xí)并吸收他人佳作的精髓是一條寶貴的路徑，好期刊匯集了九篇優(yōu)秀范文，愿這些內(nèi)容能夠啟發(fā)您的創(chuàng)作靈感，引領(lǐng)您探索更多的創(chuàng)作可能。
關(guān)鍵詞:卓越法律人才;行政法學(xué);教學(xué)理念;模式設(shè)計
一、傳統(tǒng)教學(xué)的弊端
(一)行政法自身局限
相較其它立法過程，行政法起步較晚，屬于新生法學(xué)體系，缺乏能夠作為基準(zhǔn)的參考、學(xué)習(xí)法典。在執(zhí)行過程中，法律規(guī)范存在不同程度的界限問題，加上我國實際國情，民族和習(xí)俗分布，使得法章行使不具備通用性。因此在教學(xué)選材中，往往只能根據(jù)大眾立法，實施教學(xué)。法理依據(jù)缺乏，論證支點(diǎn)不足，中央和地方的同一性缺失等問題嚴(yán)重。盡管在后期的改革中孕育了《中華人民共和國行政訴訟法》，但是后續(xù)各個環(huán)節(jié)的補(bǔ)充法律都不夠完善，沒有形成完整的行政法學(xué)鏈和自身體系。在這種背景下，針對爆發(fā)式的行政需求，地方和個體根據(jù)自身情況擬定數(shù)量繁多的規(guī)章，且其中部分存在界定模糊、上下位法沖突、脫離實際等問題［1］。因此，在進(jìn)行實際教學(xué)時，缺乏可以依附的教學(xué)材料，在學(xué)習(xí)和教學(xué)過程中帶來很大的影響。
(二)教材與缺乏實踐驗證
由于行政法自身的立法的局限性，注定其在法學(xué)實踐中會存在偏離社會要求，無法全貌體現(xiàn)行政法的公用。行政法本身涉及范圍廣泛，內(nèi)容跨度大，現(xiàn)行的高等法學(xué)教材不能全面涉及覆蓋的各方各面，基本都是圍繞理論的教學(xué)展開政法關(guān)系的關(guān)聯(lián)，沒有得到實際案例的分析和實踐經(jīng)驗指導(dǎo)，加之與其它體系法學(xué)的交錯融合，主體立法部門與地方立法部門的立法基準(zhǔn)脫節(jié)，在理論教學(xué)中無法全面覆蓋到。如今，一些交錯的地方部門所立規(guī)章已經(jīng)大行其道，但是作為法學(xué)傳授部門，卻無法提供實踐意義的例子，充分的教材支點(diǎn)，完善行政法教學(xué)的系統(tǒng)性。實踐是檢驗真理的唯一標(biāo)準(zhǔn)，這句話同樣適用于行政教學(xué)理論。沒有得到實踐驗證的教材，等同于將未經(jīng)驗證的知識傳輸給未來可能立法、用法、執(zhí)法者，而他們也會將這種不成熟的法治理論傳導(dǎo)給下一代，惡性循環(huán)。這種情況無論是對人才培養(yǎng)還是對法治社會的進(jìn)步都是不可取的。教材應(yīng)該取材于法學(xué)案例，成型于社會實踐，才能普法育才。
(三)教學(xué)模式單一短淺
傳統(tǒng)的行政法教學(xué)單一，多年重復(fù)利用陳舊法典案例教學(xué)，課堂設(shè)計呆板僵硬，缺乏靈活性。更嚴(yán)重的是傳統(tǒng)的教學(xué)缺乏對未來社會行政法律的研判和分析案例，對老舊案例照板搬豆腐，禁錮了學(xué)生的思考和創(chuàng)新能力，也使教學(xué)缺少對當(dāng)代和未來的討論，將一些已經(jīng)過時甚至與時代脫節(jié)的理論奉為圭臬。導(dǎo)致枯燥乏味成為法學(xué)課堂的代名詞。法理的嚴(yán)謹(jǐn)性不應(yīng)該受制于舊典、教綱，要挑出雞蛋里的骨頭，將原有的立法拿出來分析討論，讓學(xué)生參與到立法或法案的分析中。原有的教學(xué)缺乏學(xué)生的討論參與，生硬無趣，即使學(xué)生能夠按期望交出一份按設(shè)定好的標(biāo)準(zhǔn)答案，但是未必就真有對法理的研判、分析能力。忽略未來的教學(xué)，注定是跟不上時代節(jié)奏的。
二、確立人才培養(yǎng)理念
(一)在國家大力推行法制的背景下，對于“卓越法律人才”的培養(yǎng)就越顯重要。受制教育、社會的影響，卓越的法律人才如今鳳毛麟角，萬里挑一［2］。國家也因此專門提出對卓越法律人才的培養(yǎng)方案，并于2011年專門做了解釋。當(dāng)前，我國的整體的法治理念不夠強(qiáng)，多年來依靠高等教育機(jī)構(gòu)的輸出為社會主義法制輸送人才，但是沒有真正貫徹要確立培養(yǎng)卓越人才的長遠(yuǎn)目標(biāo)，原有的培養(yǎng)模式培養(yǎng)的人才已經(jīng)無法滿足當(dāng)前更加多元復(fù)雜的社會。因此必須要提高法治理念的認(rèn)知，明確對于卓越法律人才的培養(yǎng)模式。(二)理念融入教學(xué)。追求卓越，才能創(chuàng)造卓越。明確了卓越人才培養(yǎng)的理念，下一步就要將理念融入教學(xué)。要將這個崇高的理念作為教學(xué)展開的核心，千方百計地圍繞人才培養(yǎng)開展教學(xué)，設(shè)計教材。只有將培養(yǎng)卓越人才的理念作為教學(xué)的指導(dǎo)思想，才能讓教學(xué)活動有源可循。因此，從教學(xué)體系各個環(huán)節(jié)融入理念，才能讓教學(xué)有計劃性、有目的性、有時效性。
三、教學(xué)機(jī)制鞏固
法學(xué)的教學(xué)機(jī)制從學(xué)理上來說是指與法學(xué)相關(guān)的教學(xué)環(huán)節(jié)或教學(xué)系統(tǒng)。一個好的系統(tǒng)必定是環(huán)環(huán)相扣，相輔相成的，這樣才能實現(xiàn)系統(tǒng)的優(yōu)越性。而打造一個良好的法學(xué)教學(xué)機(jī)制才能最大程度的發(fā)揮教學(xué)的功能，合理調(diào)動資源，高效的完成人才培養(yǎng)目標(biāo)。對于行政法學(xué)的教育的機(jī)制的鞏固，可以采取以下措施。首先，要從教育源頭上進(jìn)行改革，突出行政法學(xué)的教學(xué)地位，增加課程時間，制定理論與實踐的課時配比;其次，要明確培育“卓越”的思想導(dǎo)向，設(shè)立對課程有完整檢驗檢討的教學(xué)機(jī)制，對典例，教案要嚴(yán)格篩選，堅決杜絕以次充好的行為。以保證教學(xué)教案的高質(zhì)量和高水平，促進(jìn)教師從思想和行動上自我進(jìn)步［3］;第三，要求教師定期“回爐”參與社會行政法學(xué)實踐，深入實踐理論的可行性，提出符合時代的觀點(diǎn)，研討分析，一方面加強(qiáng)自身的法學(xué)素質(zhì)，另一方面可以將學(xué)習(xí)的廣度最大化;第四，多元化課堂教學(xué)，增加模式辯論、推導(dǎo)、演示、案例分析等環(huán)節(jié)。將理論全面推向?qū)嵺`，發(fā)散思維，徹底將“填鴨式”課堂變成人人參，從而達(dá)到培養(yǎng)學(xué)生對法理的推理和研判能力。
四、完善案例教學(xué)
由于缺乏參考法典，加上老舊教學(xué)模式的原因，我國案例教學(xué)能力極其匱乏。而案例教學(xué)恰恰是可以直接讓學(xué)生將理論對應(yīng)實際案例進(jìn)行討論，剖析法理的最好方法，也是最能鍛煉一個人的機(jī)會。因此，在教學(xué)中必須突出學(xué)生的主體地位，彰顯案例討論為主的根本原則，激發(fā)學(xué)生在案例中對法理的思考和興趣。教材案例選擇決定著教學(xué)討論的重要方向，因此在案例選擇上必須要有足夠的思考，不能胡編濫造。要堅持符合教學(xué)大綱、符合時代特征、符合有研討代表性的原則。案例的圈定，奠定了教學(xué)的基礎(chǔ)。教中可以通過設(shè)計的多元方式，深入挖掘案例的體現(xiàn)的法理，推動學(xué)生有意識地運(yùn)用理論知識解答實際問題。
五、促進(jìn)法學(xué)實踐
總體來講，學(xué)習(xí)的目的是要將理論知識運(yùn)用于實際生活。作為具有強(qiáng)制約束力的法律，其理論知識更應(yīng)該放到社會的每一個角落，接受千錘百煉，不斷的修正才能正式實施，成為讓社會接受，讓民眾遵從的律法。因此，法律人才培養(yǎng)過程中，不僅要將實踐帶到課堂，還要將學(xué)生其帶出課堂，走向社會，讓所學(xué)理論接受時代篩選，實踐的考驗，辨證總結(jié)形成結(jié)果，逐漸成為真正的專業(yè)、符合社會和時代要求的卓越人才。例如加強(qiáng)與法學(xué)機(jī)構(gòu)合作，讓學(xué)生親身參與行政案例的執(zhí)行，抑或通過創(chuàng)造模擬案例進(jìn)行案例執(zhí)行演習(xí)等方法，強(qiáng)化學(xué)生作為一個法律人的職業(yè)意識和法學(xué)思維，教會學(xué)生學(xué)會用發(fā)展的眼光看待問題，打破學(xué)習(xí)思維慣性的局限。此外，在實踐中要注重鞏固學(xué)生的職業(yè)能力，充分發(fā)揮實踐探索的能力。鼓勵學(xué)生單獨(dú)承擔(dān)案例處理等方式建立法學(xué)自信，不斷促進(jìn)理論與實踐的磨合，高效提高法律人才的素質(zhì)。實踐教學(xué)的目的就是要革新理論教學(xué)枯燥乏味的弊端，多維度多角度地將理論拋入實際去檢驗、討論、驗證、總結(jié)。關(guān)于實踐渠道的建立。第一，可以制定課程要求，讓學(xué)生參與網(wǎng)絡(luò)或國家熱點(diǎn)行政案例的討論，根據(jù)自身掌握的法學(xué)知識，提出思考建議。第二，教學(xué)機(jī)構(gòu)需要整合資源，將學(xué)生安排到可以實施法學(xué)理論知識的行政機(jī)構(gòu)實習(xí)，并適當(dāng)安排接觸實際案例，驗證學(xué)習(xí)成果。第三，組織學(xué)生定期出到社會，履行作為一名法學(xué)職業(yè)者的義務(wù)，服務(wù)社會的同時，可以收集更多的社會熱點(diǎn)問題，把思考維度放寬放遠(yuǎn)，拓寬對未來行政立法方向的探究能力。
六、培育國家法制觀念
如果說法學(xué)教育的目的是培育卓越法律人才，那么法制推行目的就是要他們服務(wù)社會，服務(wù)未來。僅僅擁有出眾的法理知識和實踐能力，將精力放在爭取個人名利上，對于整個國家的法制是無意義的。因此，只有在培養(yǎng)高端人才的同時培養(yǎng)他們的法制觀念，從思想上認(rèn)知法制的根本，從而將精力投入關(guān)乎時展、關(guān)乎社會需求、關(guān)乎民眾呼吁中去，才能真正為中國法治社會貢獻(xiàn)力量。此外，還需要對行政法學(xué)人才進(jìn)行嚴(yán)格的職業(yè)道德考核，要求在執(zhí)法、用法過程中秉持中立態(tài)度，堅守職業(yè)道德不能利用所學(xué)所長危害社會公共利益，傷害民眾。當(dāng)然，樹立正確的職業(yè)道德和法制觀念之外，卓越的標(biāo)準(zhǔn)還應(yīng)該包括:豐富的理論與實踐知識能力和符合國家發(fā)展需求的專業(yè)素質(zhì)。國家的利益高于一切，只有把國家法制放在第一位，崇尚法律尊嚴(yán)，嚴(yán)守職業(yè)道德，才能成為真正的“卓越人才”。
七、結(jié)束語
心理學(xué)是研究人的行為與心理活動規(guī)律的科學(xué)。人類早在幾千年前就注意到了心理現(xiàn)象，在許多聞名于世的古代學(xué)者的著述中都談?wù)摰剿?。心理學(xué)可以說是一門既古老又年輕的科學(xué)。同時心理學(xué)既是一門理論科學(xué)，又是一門應(yīng)用科學(xué)。它研究人的各種心理活動和個性心理是如何形成和發(fā)展變化的，其目的在于采用科學(xué)的方法研究人性并發(fā)揚(yáng)人性中的優(yōu)良品質(zhì)，以期為人類社會創(chuàng)造福祉。中國傳統(tǒng)文化中蘊(yùn)含著豐富的心理學(xué)理念，雖未能隨時代的變遷演化為科學(xué)的心理學(xué)，但是蔣干盜書、空城計等古典案例為應(yīng)用現(xiàn)代心理學(xué)提供了極其珍貴的心理學(xué)謀略。在當(dāng)前的社會形勢下，從事水行政執(zhí)法工作，更是需要學(xué)習(xí)和應(yīng)用心理學(xué)。水行政執(zhí)法，是水行政執(zhí)法機(jī)關(guān)依法采取影響相對人權(quán)利義務(wù)的行為以及對相對人行使權(quán)利、履行義務(wù)進(jìn)行監(jiān)督檢查保障的行政管理過程，本質(zhì)上就是對人的管理過程，是一個與當(dāng)事人進(jìn)行溝通的過程。從這個層面上講，溝通需要一定的技巧，這種技巧在一定程度上也是一種心理戰(zhàn)術(shù)的運(yùn)用，是與當(dāng)事人的一個心理博弈的過程。從另外一個層面講，社會對水行政執(zhí)法者的期望值提高，要求行政執(zhí)法者不僅能夠全方位、多層次熟練掌握水法律法規(guī)，還需要熟悉行政許可程序和相關(guān)行業(yè)的法律法規(guī)知識及相關(guān)技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，甚至了解法律的盲點(diǎn)、空白，在執(zhí)法中注意的事項。作為執(zhí)法者，都有著追求事業(yè)成功、尊重和自我實現(xiàn)的需求，希望案件成功結(jié)案，當(dāng)事人對處理結(jié)果能心服口服，因此執(zhí)法者的工作不僅僅是合格和勝任，更重要的是通過案件起到有效的社會作用，通過高質(zhì)量的案件實現(xiàn)執(zhí)法者自身的社會價值，樹立全社會對水行政執(zhí)法的良好形象。水行政執(zhí)法人員即背負(fù)著水事管理的責(zé)任，又背負(fù)著自身執(zhí)法責(zé)任的壓力，同時執(zhí)法者在執(zhí)法過程中也有著對自身價值實現(xiàn)的心理需求。將心理學(xué)適當(dāng)?shù)剡\(yùn)用在水行政執(zhí)法工作，對緩解執(zhí)法人員自身壓力、提高執(zhí)法辦案質(zhì)量都有一定的改善和促進(jìn)作用。而心理學(xué)越來越寬廣的應(yīng)用領(lǐng)域，也為更好地開展水行政執(zhí)法提供了更多的可鑒之處。
2執(zhí)法人員自身要有過硬的心理調(diào)控能力
通過在前期的調(diào)查取證過程，及時、全面地掌握當(dāng)事人的違法心理。作為個體，每個人都有其獨(dú)特的心理特征，心理學(xué)家弗洛伊德將人的心理結(jié)構(gòu)劃分為：本我、自我、超我。強(qiáng)調(diào)人在不同的環(huán)境中的人格多樣化特征。違法當(dāng)事人的行為也往往因不同事件、不同場合下的多種因素產(chǎn)生多樣化的違法心理?，F(xiàn)代心理學(xué)認(rèn)為：人的心理活動受其性別、文化氛圍、成長經(jīng)歷、家庭背景、接觸環(huán)境、氣候、突發(fā)事件等諸多因素影響。心理學(xué)家從不同的劃分角度闡述了違法心理的不同驅(qū)動力、成因、機(jī)理、不同的結(jié)果，揭示了違法動機(jī)支配違法行為，違法行為是違法動機(jī)的外在表現(xiàn)，其心理過程分析為行政執(zhí)法工作提供了指南。執(zhí)法對象的違法心理動機(jī)類型相對于其他部門而言比較簡單，概括包含：膨脹欲望刺激需求型、社會道德責(zé)任感缺失型、虛榮心理滿足型、嫉妒或報復(fù)社會型等。當(dāng)事人在執(zhí)法人員詢問前的心理活動比較復(fù)雜，既有可能存在畏懼、僥幸、抵觸、戒備、觀望、對立等對抗性心理，也有可能出現(xiàn)搖擺反復(fù)的交替心理。詢問過程中當(dāng)事人努力通過觀察執(zhí)法人員的言語、態(tài)度來揣度詢問的真實目的與證據(jù)掌握程度，及時調(diào)整自己的應(yīng)對策略，以達(dá)到“兩益相權(quán)取其重，兩害相權(quán)取其輕”的目的。談話詢問階段結(jié)束后，當(dāng)事人對于自己的違法行為性質(zhì)有了了解，其心理活動的焦點(diǎn)從是否如實全部交待違法事實轉(zhuǎn)變?yōu)橥菩哆`法責(zé)任、減輕違法處罰，千方百計找關(guān)系達(dá)到目的。而當(dāng)行政處罰決定書下達(dá)之后，當(dāng)事人則表現(xiàn)出不滿、抱怨、悲觀、急躁甚至避世的復(fù)雜心理活動。不同時期、不同的當(dāng)事人將演繹心理表現(xiàn)的一切可能行為。
3通過學(xué)習(xí)行政執(zhí)法工作的心理學(xué)常識，真正做到“知己”
行政執(zhí)法工作從表象上分析是一個說謊與反說謊、掩蓋與反掩蓋的博弈與斗智過程。從心理學(xué)角度分析則是執(zhí)法主體與客體雙方的心理學(xué)水平與應(yīng)用能力的較量。那么執(zhí)法辦案該如何運(yùn)用心理學(xué)謀略呢？古人云：不戰(zhàn)而屈人之兵為上上策。《三國演義》、《孫子兵法》等古籍更是提供了大量心理學(xué)謀略的案例教材。就行政執(zhí)法工作而言，行政執(zhí)法人員必須根據(jù)辦案前期的調(diào)查工作與違法第一現(xiàn)場中所獲得的材料，運(yùn)用心理學(xué)知識，采用特殊的語言技巧和完備的詢問能力，分析當(dāng)事人的心理特征與行為特征，結(jié)合當(dāng)事人的個人歷史資料，在詢問過程中準(zhǔn)確把握各階段當(dāng)事人的心理活動動態(tài)，積極制定“因材施教”的心理學(xué)系統(tǒng)組合應(yīng)對謀略，引導(dǎo)當(dāng)事人按照預(yù)期目標(biāo)如實、全部交待違法事實（明確違法當(dāng)事人的五個W與一個H，即時間、地點(diǎn)、人物、為什么、什么事、方式），同時在詢問后根據(jù)其心理發(fā)展，制定策略，使違法案件圓滿得以處理。執(zhí)法人員應(yīng)當(dāng)善于在各種分析的基礎(chǔ)上按照各種謀略制定有效措施，將心理學(xué)知識轉(zhuǎn)化為辦案生產(chǎn)力。
4認(rèn)真分析雙方優(yōu)劣勢力量對比，力求知己知彼
在辦理每一個案件之前，執(zhí)法人員都應(yīng)該作雙方或多方力量對比分析，這對于我們案件的順利辦理十分有利。一般而言，當(dāng)事人的優(yōu)勢是了解違法活動的內(nèi)部詳情，具備相當(dāng)豐富的行業(yè)知識，掌握違法行為的行業(yè)規(guī)則，甚至比執(zhí)法人員還清晰水法律法規(guī)中的盲點(diǎn)。正如美軍將領(lǐng)布萊德雷在阿登戰(zhàn)役初期遭受挫折后所說“：我們現(xiàn)在打敗仗，是因為目前不知道德軍在哪個方面會犯錯”。既然辦案是一個雙方綜合力量競爭對決的過程，實質(zhì)上決定我方勝敗的關(guān)鍵問題是：能否在規(guī)定的時效時間內(nèi)找出對手的軟肋，利用它、打擊它，使我方優(yōu)勢最大化。因此應(yīng)該加強(qiáng)預(yù)期準(zhǔn)備工作，彌補(bǔ)自身不足，將自身打造為一個具備綜合素能的多面手，強(qiáng)化競爭優(yōu)勢。
5針對當(dāng)事人的心理軟肋，靈活運(yùn)用心理戰(zhàn)謀略
行政執(zhí)法的詢問談話是檢驗一個執(zhí)法人員綜合執(zhí)法水平的“試金石”，也是心理戰(zhàn)的試驗場，作為辦理案件的關(guān)鍵內(nèi)容，其成敗直接關(guān)系整個案件的處理。一般情況下剛開始執(zhí)法人員可以假裝不知，通過聊天、讓當(dāng)事人自己陳述等方式了解當(dāng)事人的內(nèi)心企圖，努力做到消除對方恐懼，達(dá)到談話雙方的心理互動。然后采取聲東擊西的謀略，向當(dāng)事人提出某些似乎與案件無關(guān)的問題，掩護(hù)談話的主攻方向，轉(zhuǎn)移當(dāng)事人的注意力，使其對執(zhí)法人員的主攻問題疏于防備，無法揣度我方的意圖。在掌握一定證據(jù)的基礎(chǔ)上，進(jìn)行旁敲側(cè)擊，故意給當(dāng)事人一點(diǎn)破綻，誘敵深入，步步進(jìn)逼，使當(dāng)事人不得不交代所有違法事實。
6適時減壓，輕松快樂的面對行政執(zhí)法工作
本報訊 記者蔣安杰2010年中國法學(xué)會行政法學(xué)研究會日前在山東省泰安市舉行。本次年會由中國法學(xué)會行政法學(xué)研究會主辦，山東省人民政府法制辦公室承辦。來自最高人民法院、最高人民檢察院、國務(wù)院各部門、國務(wù)院法制辦、地方人民政府、地方人民法院、高等學(xué)校、科研機(jī)構(gòu)、律師事務(wù)所等行政法理論界和實務(wù)界的專家學(xué)者參加了此次會議。
開幕式由山東省政府法制辦公室主任高存山主持。在開幕式上，山東省副省長李兆前代表省委、省政府致歡迎詞。隨后，中國法學(xué)會副會長周成奎在會上作了重要講話，周副會長對一年來中國行政法學(xué)的發(fā)展以及中國法學(xué)會行政法學(xué)研究會的工作給予了高度肯定。隨后，中國法學(xué)會行政學(xué)研究會會長應(yīng)松年教授致開幕詞。
應(yīng)松年會長在致詞時說，這次會議是具有紀(jì)念意義的大會。行政法學(xué)研究會成立整整25年，光陰似箭，行政法學(xué)研究會如果按照現(xiàn)在學(xué)生念書算，也已經(jīng)是碩士畢業(yè)了！今天可以說是個畢業(yè)典禮，也是新學(xué)期的博士開學(xué)典禮吧！我們欣喜地看到，行政法學(xué)隊伍不斷壯大，人才輩出。本次年會的主題為“社會管理創(chuàng)新與行政法”，到會的二百二十余名會議代表還是歷史上最積極參與的代表，提交157篇論文，170萬字，是提交論文最多的一次年會，創(chuàng)歷次年會之最。
應(yīng)松年會長特別表達(dá)了本次年會在五岳獨(dú)尊的泰山舉辦，期望我國行政法學(xué)研究也能早日達(dá)至“巔峰”狀態(tài)的心愿。
在為期兩天的討論中，與會專家學(xué)者分別圍繞社會管理創(chuàng)新與行政法、弱勢群體保護(hù)、村民自治、志愿者立法和群體性事件五個議題展開，共有13名發(fā)言人就相關(guān)專題作了主題報告，13名評議人參與點(diǎn)評，共計八十余名參會代表參與了自由討論，并從不同的角度發(fā)表了自己的觀點(diǎn)，或肯定、或質(zhì)疑、或溫婉謙和、或針鋒相對，妙語連珠、精彩紛呈，無不展現(xiàn)出深厚的學(xué)術(shù)積淀和敏銳的問題意識，年會討論不斷涌現(xiàn)。
關(guān)鍵詞憲法學(xué)方法論憲法問題
一．2007年憲法學(xué)研究的基本情況畢業(yè)論文
（一）全國性學(xué)術(shù)會議畢業(yè)論文
2007年5月21日至22日，中國法學(xué)會憲法學(xué)研究會和鄭州大學(xué)在鄭州大學(xué)共同主辦了“社會轉(zhuǎn)型時期建設(shè)問題國際研討會”。會議就“轉(zhuǎn)型期國家的人權(quán)保障制度”、“違憲審查制度”及“社會轉(zhuǎn)型與建設(shè)”三個主題進(jìn)行了研討。2007年6月16日，中國人民大學(xué)與行政法治研究中心、南京師范大學(xué)法學(xué)院和《法學(xué)》雜志社在南京市共同主辦了第三屆“中國憲法學(xué)基本范疇與方法”學(xué)術(shù)研討會。學(xué)者們關(guān)注了具體的憲法學(xué)范疇、概念與方法問題。2007年7月6日，中國法學(xué)會憲法學(xué)研究會、韓國比較公法學(xué)會、中南財經(jīng)政法大學(xué)在中南財經(jīng)政法大學(xué)聯(lián)合主辦“東亞公法學(xué)國際學(xué)術(shù)研討會”。會議就“憲法基本權(quán)利”、行政法相關(guān)問題、“違憲審查制度”、憲法學(xué)研究方法等問題深入進(jìn)行了學(xué)術(shù)探討和交流。中國法學(xué)會憲法學(xué)研究會2007年年會及學(xué)術(shù)研討會于2007年10月20日至21日在廈門大學(xué)舉行。會議圍繞“憲法文本的變遷”、“憲法與民生問題”、“憲法與部門法問題”以及“中央與地方關(guān)系的法治化”等問題，進(jìn)行了學(xué)術(shù)探索。2007年10月26日至28日，山東大學(xué)法學(xué)院、日本九州大學(xué)法學(xué)院在日本福岡共同主辦了“第三屆（2007）中日公法學(xué)學(xué)術(shù)研討會”。兩國公法學(xué)學(xué)者就憲法學(xué)（人權(quán)論）、行政法學(xué)、憲法—行政法（公法學(xué)）的前沿問題等展開了廣泛而深入的研討。畢業(yè)論文
(一)蒙漢雙語遠(yuǎn)程平臺上的案例教學(xué)
實踐現(xiàn)狀具有開放性、互動性、網(wǎng)絡(luò)性、虛擬性特點(diǎn)的現(xiàn)代遠(yuǎn)程開放教育是以學(xué)生自主學(xué)習(xí)為主，教師借助網(wǎng)絡(luò)平臺給學(xué)生提供學(xué)習(xí)支持服務(wù)的一種新型教學(xué)模式。在這種新型的教學(xué)模式下，作為《行政法與行政訴訟法》課程責(zé)任教師，嘗試著充分利用網(wǎng)絡(luò)平臺展開蒙漢雙語案例教學(xué)。2012年，內(nèi)蒙古電大文法學(xué)院開始著手構(gòu)建蒙漢雙語網(wǎng)絡(luò)學(xué)習(xí)支持服務(wù)系統(tǒng)，并開通了網(wǎng)絡(luò)學(xué)習(xí)平臺。自蒙漢雙語網(wǎng)絡(luò)教學(xué)平臺開通以來，《行政法與行政訴訟法》課程的負(fù)責(zé)人根據(jù)該課程的專業(yè)特點(diǎn)并按照現(xiàn)有網(wǎng)絡(luò)學(xué)習(xí)支持服務(wù)平臺進(jìn)行了一些探索。首先，為學(xué)生提供了《行政法與行政訴訟法》課程的教學(xué)資源，如考核說明、教學(xué)大綱、教學(xué)輔導(dǎo)、期末練兵、案例分析等。在考核說明中通過不同的節(jié)點(diǎn)明確了相關(guān)知識點(diǎn)，并在此基礎(chǔ)上為學(xué)生提供了相關(guān)的案例。要求學(xué)生根據(jù)個人的需求，進(jìn)行案例分析討論，進(jìn)而掌握案例中的知識點(diǎn)及考核點(diǎn)。其次，利用蒙漢雙語教學(xué)平臺上的蒙語討論區(qū)，與學(xué)生們進(jìn)行實時和非實時的案例分析、討論、點(diǎn)評、回復(fù)等。并按照網(wǎng)上教學(xué)的設(shè)計和安排，要求每個學(xué)生必須實時或非實時地進(jìn)行課程學(xué)習(xí)。將一些翻譯成蒙語的案例傳到平臺上，要求學(xué)生進(jìn)入討論區(qū)，參加案例討論。通過點(diǎn)評、回復(fù)功能參與和指導(dǎo)學(xué)生的案例討論。遠(yuǎn)程教學(xué)平臺記錄了每個學(xué)生在網(wǎng)上的學(xué)習(xí)行為。
(二)網(wǎng)絡(luò)平臺上的蒙漢雙語案例教學(xué)中存在的問題
網(wǎng)絡(luò)案例教學(xué)中運(yùn)用的案例應(yīng)當(dāng)具有典型性、針對性和現(xiàn)實性，而且要與課本內(nèi)容相吻合。在進(jìn)行不同階段的教學(xué)內(nèi)容時，各種類型案例的難易程度要循序漸進(jìn)。案例的設(shè)計必須考慮學(xué)生接受知識的規(guī)律，盡量使難度呈梯度增加，使學(xué)生由簡入手在逐步獲取知識的過程中獲得成功。在實踐教學(xué)中，蒙漢雙語法律專業(yè)的《行政法與行政訴訟法》課程網(wǎng)上案例教學(xué)雖然已經(jīng)啟動，但仍然存在諸多不完善的地方。
1．蒙古語案例資料來源匱乏，缺少蒙語案例匯編
是蒙古族聚居的少數(shù)民族地區(qū)，蒙古語也得到了普遍適用，但在法學(xué)領(lǐng)域中蒙古語的運(yùn)用仍然很薄弱。隨著信息時代的蓬勃發(fā)展，雖然蒙古語的媒體及遠(yuǎn)程平臺得到了進(jìn)一步的發(fā)展，媒體有法律方面的專題節(jié)目，由蒙古族法學(xué)專家們對法律現(xiàn)象進(jìn)行分析解答。但仍然存在一些不足之處，如具有時代意義的經(jīng)典案例少之又少?！缎姓V訟法》第八條明確規(guī)定:少數(shù)民族地區(qū)可以使用少數(shù)民族各民族公民都有用本民族語言、文字進(jìn)行行政訴訟的權(quán)利;在少數(shù)民族聚居或者多民族共同居住的地區(qū)，人民法院應(yīng)當(dāng)用當(dāng)?shù)孛褡逋ㄓ玫恼Z言、文字進(jìn)行審理和法律文書;人民法院應(yīng)當(dāng)對不通曉當(dāng)?shù)孛褡逋ㄓ玫恼Z言、文字的訴訟參與人提供翻譯。所以，在內(nèi)蒙古地區(qū)尤其蒙古族聚居的各個盟市的公檢法機(jī)構(gòu)都有蒙古族工作人員，且實踐中也都能夠運(yùn)用蒙古語。如最典型的就是錫林郭勒盟各旗縣的法院在審判全過程基本用蒙古語進(jìn)行。雖然，審判實踐中有很多運(yùn)用蒙古語審判的案件，但這些案件沒有能夠匯編成典型案例集運(yùn)用到教學(xué)實踐上。這是蒙漢雙語法律專業(yè)面臨的很大的一個挑戰(zhàn)。案例教學(xué)最主要是要有案情。案情可以由教師編寫，也可用法院審判的實例案情。畢竟教師的實踐是有限的，法院的審判實踐是豐富多彩的。所以我個人認(rèn)為在案例教學(xué)中采用法院的審判實踐對法理知識的教學(xué)會更有效。
2．學(xué)生對蒙語法律術(shù)語的掌握不規(guī)范
《行政法與行政訴訟法》課程是中央廣播電視大學(xué)法學(xué)專業(yè)及行政管理專業(yè)的必修課程。本課程主教材為中央電大出版社出版，皮純協(xié)教授主編的《行政法與行政訴訟法教程》。教材全面、系統(tǒng)闡述行政法與行政訴訟法學(xué)科的基本原理和基本知識。它是本課程的基本教學(xué)依據(jù)，也是復(fù)習(xí)、考試的基本依據(jù)。也是蒙漢雙語法律專業(yè)的學(xué)生必須使用的教材。因此，在蒙語平臺上進(jìn)行蒙語案例教學(xué)時需要進(jìn)行大量的翻譯。在教學(xué)實踐的過程中，我發(fā)現(xiàn)很多學(xué)生對法律術(shù)語的表述不一，按照個人的意思隨便翻譯。雖然在討論的過程中態(tài)度都很積極，但對傳上去的案例理解不透徹，進(jìn)而給分析、探討和尋找答案帶來了一定的難度。
3．蒙語學(xué)習(xí)評價平臺不完善
內(nèi)蒙古電大遠(yuǎn)程平臺雖然創(chuàng)建了蒙語平臺，但由于多種因素仍處于初建階段，不夠完善。目前該平臺設(shè)立了最基礎(chǔ)的一些欄目，如課程大綱、課程考核、討論區(qū)等。為了鞏固學(xué)生的學(xué)習(xí)情況，應(yīng)當(dāng)設(shè)立學(xué)習(xí)評價欄目。
4．學(xué)生的參與趨于零散
蒙漢雙語的學(xué)生來源大多是各旗縣的在職或非在職人員，且基礎(chǔ)不一，大家參與討論的積極性不是很高。大多數(shù)參與答疑的學(xué)生都是切身涉及到的法律問題。有的是不會使用蒙語輸入法，無法在線與老師進(jìn)行交流，只能是通過電話解決問題。
二、在遠(yuǎn)程網(wǎng)絡(luò)平臺開展蒙漢雙語案例教學(xué)的可能路進(jìn)
(一)搜集大量典型案例進(jìn)行譯編
首先，案例教學(xué)不可缺少案例事實材料。為了能夠引起學(xué)生的學(xué)習(xí)興趣，提高其學(xué)習(xí)效率，我在教學(xué)實踐中努力搜集有關(guān)行政法方面的案例事實材料，將這些案例按照教學(xué)大綱和教學(xué)進(jìn)度，分出各章節(jié)相關(guān)案例，最后匯編成案例集。在上傳案例時，除了案例事實材料、思考討論的問題之外，還為學(xué)生提供案例涉及的背景資料以及難點(diǎn)提示等。當(dāng)然也可將一些具有影響的未翻譯的經(jīng)典案例的超鏈接發(fā)給學(xué)生供其參考，以獲得大量的與案例內(nèi)容相關(guān)的其他信息。
(二)規(guī)范《行政法與行政訴訟法》中出現(xiàn)的法律術(shù)語
為了提高學(xué)生獨(dú)立閱讀、思考、分析案例的能力，我要求學(xué)生首先對本課程的法律術(shù)語進(jìn)行熟悉。在熟悉術(shù)語之后，根據(jù)教師在課程主頁中提供的相關(guān)參考資料深入思考，獨(dú)立分析案例，得出結(jié)論，最后利用網(wǎng)絡(luò)平臺的討論區(qū)，直接向教師傳送自己的結(jié)論，如有不明白的地方也可提出疑問。
(三)完善學(xué)生學(xué)習(xí)評價體系
在網(wǎng)絡(luò)平臺的案例教學(xué)中，教師除了評價學(xué)生分析案例的邏輯性、完整性之外，還要將學(xué)生在網(wǎng)上參與討論的情況納入評價范疇來考慮平時成績，如學(xué)生參與討論的次數(shù)、與其他同學(xué)網(wǎng)上協(xié)作討論的情況、與教師互動的狀況等。通過遠(yuǎn)程教學(xué)平臺對案例教學(xué)的全程實現(xiàn)自動記錄和監(jiān)控，為網(wǎng)上案例教學(xué)評價提供了評價的客觀依據(jù)。所以，蒙漢雙語遠(yuǎn)程平臺需要完善學(xué)生學(xué)習(xí)評價體系迫在眉睫。
(四)設(shè)立激勵機(jī)制促進(jìn)小組討論
純粹法學(xué)是現(xiàn)代西方法哲學(xué)中分析實證主義法學(xué)的一個主要流派,它以“科學(xué)”的方法對法學(xué)基本概念的界定和分析作為基本任務(wù)。在20世紀(jì)40年代中期以前的西方法學(xué)理論界影響極大,凱爾森是這一理論的首倡者,其代表人物還有奧地利法哲學(xué)家維德羅斯、德國法學(xué)家孔茲。純粹法學(xué)在方法論原則和研究目的等方面與奧斯丁的分析法學(xué)一致,但是比奧斯丁的著述更嚴(yán)格、更徹底地貫徹了分析法學(xué)的方法。同時純粹法學(xué)以新康德主義哲學(xué)為思想基礎(chǔ),“把一切‘非法律因素’從法學(xué)理論中排除出去,建立一個純粹的法學(xué)理論。”[2]純粹法學(xué)嚴(yán)格區(qū)分實然與應(yīng)然,純粹法學(xué)只涉及后者,但作為實證主義的理論,純粹法學(xué)僅能以法律規(guī)范的形式的(邏輯)結(jié)構(gòu)為對象,而不是其內(nèi)容。
其主要特征有:一是方法論是描述法(說明的)觀察方式,與規(guī)章的(規(guī)范的)觀察方法劃分開來。其絕對目的是認(rèn)識和描述對象,試圖回答法是什么和怎么樣的,而不是回答法應(yīng)當(dāng)如何。二是法律規(guī)范的運(yùn)用,即法學(xué)是關(guān)于法律規(guī)范的科學(xué),以具有法律規(guī)范的特征,使某種行為合法或非法的規(guī)范為對象的科學(xué)。作為法律體系的基本結(jié)構(gòu)單位的法律規(guī)范不再是個別的、孤立的,而是相互聯(lián)系。什么是法律規(guī)范?純粹法學(xué)認(rèn)為,“法律規(guī)范就是意志的客觀意義。”[3]法學(xué)必須嚴(yán)格區(qū)別“應(yīng)當(dāng)”和“是”這兩個不同領(lǐng)域。
規(guī)范是“應(yīng)當(dāng)”這樣的行為,而意志行為是“是”這樣的行為,意志行為的意義總是意在針對一定的人類行為,可以是命令、授權(quán)或許可他人以一定方式行為,其意義才能成為具有客觀效力的法律規(guī)范。法律的這種“應(yīng)當(dāng)性”是法律的根本特征之一。這不僅使法律區(qū)別于自然界的定律和社會現(xiàn)實,而且使法學(xué)區(qū)別于具有自然科學(xué)性質(zhì)的社會學(xué)。三是兩種不同類型的靜態(tài)秩序和動態(tài)秩序體系相結(jié)合。靜態(tài)的法律秩序就是指由基本規(guī)范組成的法律體系,動態(tài)的規(guī)范體系是由基本規(guī)范權(quán)威的委托授權(quán)而形成的規(guī)范體系。因此,所謂的法律秩序就是法律的等級體系。四是國家和法律一元論主張?！皣抑皇亲鳛橐粋€法律現(xiàn)象,作為一個法人即一個社團(tuán)來加以考慮?！盵4]國家并不是一種現(xiàn)實實體,而是法學(xué)上的輔助結(jié)構(gòu)。國家是由國內(nèi)的法律之創(chuàng)造的共同體。國家作為法人是這一共同體或構(gòu)成這一共同體的國內(nèi)的法律秩序的人格化。傳統(tǒng)法律理論在處理法律與國家關(guān)系上的基本錯誤在于堅持法律與國家的二元論,從而使法律理論變成一種意識形態(tài)。二元論理論的目的在于讓法律為國家辯護(hù),使國家從一種純粹的權(quán)力事實變成一種受到法律統(tǒng)治的合法制度。二元論的目的不在于理解國家的本質(zhì),而在于強(qiáng)化國家的權(quán)威。純粹法學(xué)直接反對傳統(tǒng)國家理論把國家作為權(quán)力和義務(wù)的主體,并把它從屬于法律是為了防止國家權(quán)力的專斷導(dǎo)致對公民權(quán)利的侵害。其理論主張,所謂的國家的權(quán)力和義務(wù)只不過是某些特定的個人的權(quán)力和義務(wù)。國家的義務(wù)只有在對某種可歸于國家的作為或不作為規(guī)定了制裁的條件下才能存在。
二、純粹法學(xué)是行政法學(xué)發(fā)展的方法論淵源
關(guān)于法律的研究方法,有些許種,也有如法學(xué)史家的任務(wù),是為了現(xiàn)存的情況而理解法律的意義。加達(dá)默爾提出歷史理解的真正對象不是事件,而是事件的意義?！罢l想對某個法律作正確的意義調(diào)整,他就必須首先知道該法律的原本意義內(nèi)容,所以他必須自身作法學(xué)歷史性的思考”[5]。即布羅代爾言“從事件到結(jié)構(gòu),再從結(jié)構(gòu)和模式回到事件”。以下,我們具體從幾個方面考察純粹法學(xué)如何是行政法的方法論淵源。
(一)經(jīng)驗的實質(zhì)的方法
純粹法學(xué)用經(jīng)驗的、實質(zhì)的方法來研究法律,而行政法學(xué)亦采用此方法。一些研究不外乎如此,即“欲使理論認(rèn)識結(jié)果具有‘合理討論之可能’及‘批判可能性’,須用以下二種方法,始能獲致。其一,邏輯的、形式的方法。其二,經(jīng)驗的、實質(zhì)的方法?！盵6]故凱爾森的理論首先是一種實證主義的理論,因為他把其理論的研究對象嚴(yán)格地控制在實在法的領(lǐng)域,即所謂的“共同體的法”,比如美國法、法國法、墨西哥法。凱爾森把法學(xué)理論的主題限定在法律規(guī)范及其要素和相互關(guān)系,法律秩序及其結(jié)構(gòu),不同法律秩序的相互關(guān)系,法在法律秩序中的統(tǒng)一。體現(xiàn)其精髓的那句話是:“所提出的一般理論旨在從結(jié)構(gòu)上去分析實在法,而不是從心理上或經(jīng)濟(jì)上去解釋它的條件,或從道德上或政治上對它的目的進(jìn)行評價?！盵4]他把法理學(xué)的研究范圍限定在一個共同體的實在法,嚴(yán)格區(qū)分法律科學(xué)和政治學(xué)及法律社會學(xué),進(jìn)而明確區(qū)分經(jīng)驗的法和先驗的正義,拒絕把純粹法的理論變成一種法的形而上學(xué),從對實際法律思想的邏輯分析所確立的基本規(guī)范中去尋找法律的基礎(chǔ),即它的效力的理由。
而行政法也是偏向于用經(jīng)驗的、實質(zhì)的方法去考察,并以此為框架構(gòu)建行政法體系及現(xiàn)行的行政法律制度。行政法的定義規(guī)定,公共當(dāng)局的權(quán)力是從屬于法律的,就像國王與大臣以及地方政府和其他公共團(tuán)體一樣。所有這些下級權(quán)力都有兩個固有的特點(diǎn):第一,它們都受到法律的限制,沒有絕對的和不受制約的行政權(quán)力;第二,也是必然的結(jié)果,任何權(quán)力都有可能被濫用。因此,行政法的首要目的就是要保證政府權(quán)力在法律范圍內(nèi)行使,防止政府濫用權(quán)力。簡言之,行政法致力于行政法律規(guī)范及其各要素和相互關(guān)系,其目的是為了達(dá)到行政法在行政法律秩序中的統(tǒng)一。故“行政法學(xué)與行政學(xué)或政策學(xué),究有分際,彼此不容侵襲;應(yīng)屬行政學(xué)詳細(xì)討論之點(diǎn),則著者不得不認(rèn)為非法學(xué)的問題,而勉力避之矣”[1]。其含義也就是:其一,就學(xué)科間分野而言,旨在排除行政學(xué)或政策學(xué)對行政學(xué)的干擾,確定行政法學(xué)研究的適當(dāng)對象;其二,側(cè)重于從純粹法學(xué)的立場分析和組建現(xiàn)行的法律制度,而不過多地以超驗的價值判斷來評論法律。
(二)準(zhǔn)立法者
凱爾森的純粹法學(xué)承認(rèn)“準(zhǔn)立法者”所立之法,行政法學(xué)在其構(gòu)建發(fā)展演變過程中也沿襲這一傳統(tǒng)。純粹法學(xué)承認(rèn)“法官在法律漏洞或法文不明確的范圍內(nèi),可以自由地創(chuàng)造法律,無異承認(rèn)法官在一定限度內(nèi),具有準(zhǔn)立法者的作用,有權(quán)造法”[6]。
英美行政法的現(xiàn)實和趨勢也無法回避“準(zhǔn)立法者”的行為。古德諾在《比較行政法》和《美國行政法的原則》這兩部美國行政法學(xué)的開山之作中,他試圖擺脫傳統(tǒng)“平衡憲法”的束縛。他不強(qiáng)調(diào)分權(quán)與制衡,尤其是不強(qiáng)調(diào)議會和法院對行政的控制,而是強(qiáng)調(diào)行政法既要注重保障個人自由權(quán)利,又要尊重行政自由裁量權(quán)和提高行政效率。于是尊重行政自由裁量權(quán)成了普適的準(zhǔn)則。“美國人應(yīng)當(dāng)根據(jù)一種對公共官員的信任理論來重建政府”這種思潮在羅斯福執(zhí)政時期達(dá)到高峰,凱恩斯主義也為政府干預(yù)提供了新的理論基礎(chǔ)。即使是上世紀(jì)30年代末,社會各界對行政專橫和法治的重新關(guān)注的壓力下成立了“美國檢察總長行政程序調(diào)查委員會”,重新肯定法律尊重政府官員為公共利益和行政效率而運(yùn)用自由裁量權(quán)的必要性。即便到了全球化時代的行政法,盡管其發(fā)展方向是多元主義或市場導(dǎo)向型行政法模式,世界經(jīng)濟(jì)一體化和國際市場的壓力要求政府更具效率、靈活性和回應(yīng)性,國際統(tǒng)一貿(mào)易規(guī)則的推行最先廢止、取代和修正了國內(nèi)管制性法律,后延及對行政程序和司法審查的改革。國際貿(mào)易與全球競爭、全球化環(huán)境與發(fā)展問題等均已超出一國行政法的調(diào)整范圍,隨著商貿(mào)、政治與文化等渠道的多邊接觸和互動影響,創(chuàng)造一個新的國際行政法體制成為可能。
在當(dāng)代行政法的發(fā)展中也有這樣的走勢,即解釋立法。盡管行政法規(guī)大量增加,然而現(xiàn)在行政事務(wù)細(xì)密繁雜,非法律法規(guī)所能列舉,客觀形勢變化無常,亦非法律法規(guī)所能適應(yīng),而隨時發(fā)生的特殊具體事項,更非抽象的法律法規(guī)所能規(guī)范無遺,況且立法者在制定法律法規(guī)時,事實上也無法毫無遺漏地預(yù)測將來可能發(fā)生的一切事件,尚須采用解釋的方法予以解決。為此,立法、行政及司法機(jī)關(guān)對法規(guī)均有解釋權(quán),其中行政機(jī)關(guān)因處于行政法的執(zhí)行機(jī)關(guān)地位。故解釋法規(guī)、法令的機(jī)會最多,所作的釋例數(shù)量極為可觀,起到“補(bǔ)偏救弊”的作用。雖然行政法的內(nèi)在架構(gòu)對此發(fā)展趨勢進(jìn)行限制,但是歷史傳統(tǒng)還是推動著行政法一如既往地前行。
(三)法位階說
純粹法學(xué)的法位階說成為了行政法學(xué)對法律規(guī)范的層次進(jìn)行劃分的根據(jù)。凱爾森的法位階說,認(rèn)為首先一個國家之法體系,猶若一個圓錐形,法院之判決以及行政機(jī)關(guān)之處分等,皆構(gòu)成此圓錐之底層,此種底層之法規(guī)范,與實際的社會相接觸,而發(fā)生規(guī)范的作用。底層之上的法規(guī)范為法律,法律之上的法規(guī)范為憲法,憲法的規(guī)定具有高度的一般性或概括性,其用語較為抽象。法律的規(guī)定則較具體,其下層之法院判決或行政處分,則已與實際個案接觸,不再含有抽象的成分[6]。
其次,從法律的創(chuàng)造以及具體化的過程言,下位規(guī)范的內(nèi)容當(dāng)然應(yīng)受上位規(guī)范內(nèi)容所拘束,惟此之所謂拘束,并非意味著毫無裁量余地,僅在依據(jù)上位規(guī)范創(chuàng)造下位規(guī)范時,其創(chuàng)造的范圍,須由上位規(guī)范加以規(guī)律而已。換言之,上位規(guī)范猶若一種“框”,法律的解釋,即在認(rèn)識這種“框”。在“框”內(nèi)有許多造法的可能性,每一種造法可能性,只要符合上位規(guī)范的“框”,即屬合法。上位規(guī)范只能在指示此“框”內(nèi)可“制定法律”、“作成判決”,并未具體的指示須制定何種法律或須作如何之判決。在“框”內(nèi)造法,仍擁有甚多之自由[6]。
所以其“框”之理論,也可以這樣理解,法律規(guī)范之事項,茍在“框”之中心,最為明確,愈趨四周,則愈為模糊,其色彩由濃而薄,幾至分不出框內(nèi)或框外,此等法律事實,是否為法律之規(guī)范所及,曖昧不明,自須由法官予以利益衡量,始克明朗。蓋立法者于制定法律時,殆就“框”中心之事例而為設(shè)想,此乃一般之原則也[6]。
最后,法位階說的突出體現(xiàn)還在于效力(實效)是法律規(guī)范的基本特征。凱爾森認(rèn)為,效力(實效)是法律規(guī)范的基本特征。法律規(guī)范的效力從何而來?來自于另一個更高的規(guī)范。凱爾森把法律規(guī)范分為高級與低級規(guī)范,“決定另一個規(guī)范的創(chuàng)造的那個規(guī)范是高級規(guī)范,根據(jù)這種調(diào)整而被創(chuàng)造出來的規(guī)范是低級規(guī)范?！狈芍刃颉笆且粋€不同級的諸規(guī)范的等級體系”。在這個體系中,“一個規(guī)范(較低的那個規(guī)范)的創(chuàng)造為另一個規(guī)范(較高的那個規(guī)范)所決定,后者的創(chuàng)造又為一個更高的規(guī)范所決定,而這一回歸以一個最高的規(guī)范即基礎(chǔ)規(guī)范為終點(diǎn),這一規(guī)范,作為整個法律秩序的效力的最高理由,就構(gòu)成了這一法律秩序的統(tǒng)一體?！盵7]由基礎(chǔ)規(guī)范經(jīng)憲法規(guī)范到一般規(guī)范再到個別規(guī)范,每上一級規(guī)范決定并授權(quán)下一級規(guī)范形成一個秩序井然的嚴(yán)密體系。如在這一體系中,一個行政命令如果取得一個法規(guī)的授權(quán)和認(rèn)可,它就是有效的;法規(guī)如果符合憲法,該法規(guī)即有效;如果一部憲法的制定得到先前一部憲法的認(rèn)可,則該憲法有效;第一部憲法的有效性則來自基礎(chǔ)規(guī)范,基礎(chǔ)規(guī)范來自于預(yù)先設(shè)定。這一預(yù)定的作用在于它賦權(quán)給人類第一部憲法的制定者,只有他們有權(quán)制定法律。即基礎(chǔ)規(guī)范的任務(wù)就在于創(chuàng)立法律規(guī)范。
在行政法中,法位階說也起著指導(dǎo)范式的作用。憲法在行政法的法規(guī)范體系上,立于最高的位階,優(yōu)越于其他法規(guī)范。而行政法的一般法原則乃屬于整體或部分法律秩序的根本基礎(chǔ)。因此也屬于最高位階。而法律則優(yōu)越于法規(guī)命令與地方自治法規(guī),法規(guī)命令優(yōu)越于職權(quán)命令與自治規(guī)章。一切中央法規(guī)范優(yōu)越于地方法規(guī)范。如各級地方自治法規(guī)與中央公布之法律或法規(guī)命令相抵觸者,應(yīng)認(rèn)為無效。根據(jù)法位階理論,僅于相抵觸之規(guī)范本身有效為前提,因此如中央法律抵觸憲法地方自治權(quán)之規(guī)定而無效時,則該法律并未優(yōu)越于現(xiàn)行地方自治規(guī)章。
倘若相同位階的規(guī)范競合時,則一般適用于下述法規(guī)解決:新法規(guī)定優(yōu)越于舊法規(guī)定,特別法規(guī)定優(yōu)越于普通法規(guī)定。倘若依據(jù)上述法則仍無法解決其矛盾時,則相互矛盾的規(guī)定彼此互相廢棄,均屬無效,因而產(chǎn)生需要填補(bǔ)的法律漏洞。又在法律的領(lǐng)域,一般抽象的法律,優(yōu)越于執(zhí)行該法律之法律規(guī)定。另上級機(jī)關(guān)所頒布之法規(guī)命令優(yōu)越于下級機(jī)關(guān)之法規(guī)命令[8]。
(四)法化
實在而言,純粹法學(xué)將行政法學(xué)這門學(xué)科進(jìn)行了“法化”[9]。相對于傳統(tǒng)學(xué)術(shù)理論而言,具體的行政法規(guī)定在法律之中,并且通過行政命令得到進(jìn)一步執(zhí)行。行政法卻通過行政處分進(jìn)一步將之具體化,通過適用法律以及遵守法律的行為轉(zhuǎn)換為社會的文化。換言之,行政法必須由國家機(jī)關(guān)加以適用,并由人民加以遵守。在從憲法到最后因遵守或強(qiáng)制而實現(xiàn),有關(guān)行政法生成形成的階層結(jié)構(gòu)中,對于法律經(jīng)驗的傳統(tǒng)行政法學(xué)而言,這是相當(dāng)容易理解的。因此傳統(tǒng)行政法學(xué)的概念首先表現(xiàn)在從“歸納”到“獲得經(jīng)驗”的行政法抽象概念上,其次表現(xiàn)在這個客體之上建構(gòu)的一般法學(xué)上秩序化與體系化概念。故在對行政法總論的研究方法就表現(xiàn)在企圖建構(gòu)出非常概括的制度來涵蓋生活中各領(lǐng)域的行政法建制,特征是體系性和客觀性。
如果說傳統(tǒng)行政法是通過經(jīng)驗來掌握的實證法形式展現(xiàn)行政法。那么,純粹法學(xué)的思考路徑則迥然相異。它將經(jīng)驗可掌握的對象、行政法的對象、學(xué)術(shù)上的對象融合為一體。行政法并不意味著實證法本身。純粹法學(xué)舍棄具體實證法律上的經(jīng)驗回顧,建構(gòu)行政法的學(xué)術(shù)上基礎(chǔ)概念,當(dāng)作其方法論上遵從應(yīng)然一元理論的法律思想客體。于是,認(rèn)識的客體與經(jīng)驗的客體的結(jié)合成概念上的同一性。故行政法理論是一般法理論中無法區(qū)分出來的一部分。在此,我們可以說純粹法理論所針對強(qiáng)調(diào)的只在于“方法”,更甚至于,對于一個著眼于形式邏輯的規(guī)范思想而言,純粹法理論強(qiáng)調(diào)的是一個應(yīng)然性建構(gòu)的概念結(jié)構(gòu),即方法決定、創(chuàng)造了對象。
純粹法學(xué)的對象是對象的思維而非對象本身。它雖然提及到傳統(tǒng)學(xué)術(shù)是從實在法秩序的行政法中建構(gòu)出來的基本概念,但是它視這些均只是概念上掌握的意識形態(tài)而已。對它而言,行政法僅止于一個應(yīng)然一元法學(xué)理論思考上而非獨(dú)立的“規(guī)范集合”。純粹法學(xué)藉由法規(guī)范思考模式之助,將這些概念“去意識形態(tài)化”,并在形式邏輯上進(jìn)行拆解,終于在規(guī)范應(yīng)然層面上使之統(tǒng)一化?；蚓唧w而言,如“法人”(國家)僅可能是法規(guī)范的集合,它只是整體法秩序的部分秩序,而這個整體法秩序也只是全球國際法秩序中的部分秩序。如“機(jī)關(guān)”也僅僅可能是法規(guī)范的集合,它只是整體法秩序的部分秩序,而這個法規(guī)范的集合也只是整體法秩序的部分秩序。還有如“權(quán)限”,它也只是法規(guī)范的集合,也僅是廣泛部分法秩序中的其中一部分,而這個廣泛部分法秩序也只是整體法秩序的部分秩序。
相較于其他法律學(xué)科來說,行政法學(xué)是一個極為年輕的學(xué)科,基于這一角度出發(fā),行政法學(xué)總想避免與民法的立法、法制史或自然法方法混用,力求擁有一個盡可能異于民法學(xué)的獨(dú)立方法。于是行政法中假設(shè)有一個行為“人”,代表他的利益,遵守特別重要的目的(這個人在民法領(lǐng)域中頂多扮演被動或者想像的角色)。這個“人”就是“國家”。這個“人”一方面在法律上被視之為如自然人,但是另一方面因為他的重要性、價值與強(qiáng)度卻又遠(yuǎn)遠(yuǎn)異于屈服在他之下的個體——公民,所以法秩序下的法律關(guān)系主體,可能是國家也可能是公民。這一論說略顯牽強(qiáng),原因是如行政處分中并未蘊(yùn)含與民法可相比擬的(行政——個人間)法律關(guān)系。它除了作為一個源于高位權(quán)力的單方產(chǎn)物外,沒有其他可能。純粹法學(xué)一方面反對基于對規(guī)范考察中納入無關(guān)的要素或概念,例如權(quán)力或高位權(quán)力,一方面也消彌了至少在本質(zhì)無異的區(qū)別。這動搖了行政法作為公法,而與私法相區(qū)別的傳統(tǒng)公私二元理論。對于行政法這門學(xué)科作出貢獻(xiàn)的純粹法學(xué),并非強(qiáng)調(diào)行政法異于民法而作為公法之獨(dú)特體系,而是將行政法此學(xué)科進(jìn)行“法化”。
(五)法律關(guān)系
在行政法學(xué)中“法律關(guān)系”理論的發(fā)展,深受凱爾森純粹法學(xué)的影響[10]。在其純粹法理論中,法律關(guān)系占據(jù)極重要的地位。前期其理論中的法律關(guān)系指的是主體們與法或法秩序的關(guān)系(權(quán)利與法規(guī))的關(guān)系、義務(wù)與法規(guī)的關(guān)系以及主體關(guān)系本身與法規(guī)的關(guān)系。他特別反對所謂的上下隸屬秩序的關(guān)系,將國家與其他法律主體等同視之,并與其他法律主體一同面對秩序。后期其理論將國家與法等同視之,通過這一架構(gòu),國家就是一個法秩序,法秩序整體就是作為法律主體來掌握,而國家也可當(dāng)作一個法律主體。凱爾森在后期的《純粹法學(xué)》一書中一再聲稱,他視法律關(guān)系為兩個主體間的關(guān)系。其中不僅包括有義務(wù)為特定行為之一方以及作為義務(wù)相對人的他方間的關(guān)系,同時還包括被授權(quán)適用規(guī)范者與被授權(quán)制訂規(guī)范者之間的關(guān)系,還甚至包括被授權(quán)制訂規(guī)范或適用規(guī)范者以及因為這個規(guī)范而被授予權(quán)利或承擔(dān)義務(wù)者之間的關(guān)系。法律關(guān)系由此是指由法規(guī)范所形成的兩個或多個主體之間的關(guān)系。純粹法學(xué)這一理論的鋪墊,為現(xiàn)代法律關(guān)系理論的拓展奠定了堅實的基礎(chǔ)。根據(jù)這種對法律關(guān)系的理解,個人之間的社會關(guān)系由法規(guī)范加以形成,社會領(lǐng)域就包含了法的領(lǐng)域,各種法的關(guān)系也同時反映了社會的關(guān)系。這樣也不用對規(guī)范制訂主體與規(guī)范適用主體之間的法律關(guān)系進(jìn)行概念界定,原因是它屬于法律關(guān)系中的一個下位概念,這種關(guān)系可以用內(nèi)部職務(wù)的內(nèi)部機(jī)關(guān)關(guān)系稱之。只是這種內(nèi)部職務(wù)或功能上的賦予義務(wù),是基于人的行為形式而從法規(guī)范上加以規(guī)定的,也是由法加以決定的。如此以來法律關(guān)系就成為了以“法”作為手段所作用的社會關(guān)系。
因此,整體的法秩序便解釋成一個法律關(guān)系秩序?！耙粋€法律秩序的類似的等級結(jié)構(gòu)?！盵11]法律關(guān)系可能僅取決于法規(guī)范條文規(guī)定,同時且還可能取決于事物的特性,如社會、政治等其他因素。即大部分法律關(guān)系除了法規(guī)范決定外,還受到事物特性的影響。也即行政法學(xué)的概念和體系建構(gòu)應(yīng)從個別法律關(guān)系中尋找基礎(chǔ)。
純粹法學(xué)對行政法學(xué)的方法論的形成,其著眼點(diǎn)遠(yuǎn)遠(yuǎn)不止以上幾個方面,還有其他諸多方面,如“展開了實證行政法學(xué)與規(guī)范行政法學(xué)的研究,前者是關(guān)于事實判斷的,而后者是關(guān)于價值判斷的?！盵12]如對傳統(tǒng)國家三要素的否定,建立國家四要素,再如強(qiáng)調(diào)法律規(guī)范效力的實在性和普遍性等等。
三、研究純粹法學(xué)在方法論上對未來行政法學(xué)發(fā)展的借鑒意義
上世紀(jì),以法律社會化的背景,引發(fā)了自由法學(xué)和社會法學(xué)的勃興,修正了法律理論的學(xué)術(shù)價值和作用。繼之,純粹法學(xué)、批判法學(xué)、現(xiàn)象法學(xué)、價值論法學(xué)等問世,它們交匯為一種價值開放的重要法學(xué)方法論,行政法學(xué)自此走出誤區(qū)而形成結(jié)構(gòu)嚴(yán)謹(jǐn)、體系完備、理論成熟、具有相當(dāng)規(guī)模的體系。近20年來,西方國家進(jìn)行了一場以公共選擇理論和管理主義為取向的改革,置換了行政官僚制的政治經(jīng)濟(jì)學(xué)基礎(chǔ),對行政法尤其是政府管制與行政規(guī)章進(jìn)行了結(jié)構(gòu)性的改造。筆者思索:對于新的理論出現(xiàn),作為傳統(tǒng)的行政法的理論基礎(chǔ)之一的純粹法學(xué)能否為行政法的制度創(chuàng)新繼續(xù)提供規(guī)范性基礎(chǔ)和學(xué)術(shù)支持?面對21世紀(jì)經(jīng)濟(jì)全球化以及各國經(jīng)貿(mào)行政法律制度的趨同[13]。如何在新的背景下運(yùn)用法學(xué)方法論?“一直存在爭議的是:法學(xué)方法是應(yīng)當(dāng)單獨(dú)應(yīng)用,還是應(yīng)當(dāng)結(jié)合應(yīng)用其他社會學(xué)科有關(guān)法律作用的認(rèn)識成果?……我們認(rèn)為,應(yīng)當(dāng)反對行政法學(xué)必須唯現(xiàn)實是從的做法,廣泛應(yīng)用來源各不相同的方法研究行政法有助于問題的解決。”[14]從純粹法學(xué)對上世紀(jì)行政法學(xué)發(fā)展的影響,應(yīng)該能得到某種啟示。綜之,一方面通過反思傳統(tǒng)法理論的學(xué)術(shù)根源和學(xué)術(shù)傳統(tǒng),把握一種對行政法模式的技術(shù)性調(diào)整和改造。另一方面“通過新的模式如‘公共選擇理論’、‘利益代表理論’來超越傳統(tǒng)?！盵14]這兩方面的結(jié)合應(yīng)當(dāng)為未來行政法的發(fā)展提供了某種合理性基礎(chǔ)。
參考文獻(xiàn):
[1]范揚(yáng).行政法總論·序言部分[A].羅豪才,孫琬鍾.與時俱進(jìn)的中國法學(xué)[M].中國法制出版社,2001.95.
[2]張文顯.二十世紀(jì)西方法哲學(xué)思潮研究[M].法律出版社,1996.86.
[3]HansKelsen.PureTheoryofLaw[M].UniversityofCarlifornia,BerkeleyandLosAngoles,1967.5.
[4][奧]凱爾森.法與國家的一般理論[M].中國大百科全書出版社,1996.203,5.
[5]加達(dá)默爾.洪漢鼎譯.真理與方法[M].上海譯文出版社,1999.419.
[6]楊仁壽.法學(xué)方法論[M].中國政法大學(xué)出版社,1999.26,73-74,73-74,73-74,73-74.
[7]張明新.純粹法學(xué)述評及其對中國當(dāng)代法治的啟示[J].南京大學(xué)學(xué)報,2001,(1).
[8]翁岳生.行政法[M].中國法制出版社,2002.166.
[9]周永生.凱爾森純粹法學(xué)的基本概念研究[J].河北師范大學(xué)學(xué)報,2001,(1).
[10]程明修.德國行政法學(xué)上“法律關(guān)系論”的發(fā)展——以公務(wù)員法律關(guān)系為例[J].公務(wù)員月刊,35,27.
[11][德]阿圖爾·考夫曼,溫弗里德·哈斯默爾.當(dāng)代法哲學(xué)和法律理論導(dǎo)論[M].法律出版社,2002.176.
[12]包萬超.閱讀英美行政法的學(xué)術(shù)傳統(tǒng)[J].中外法學(xué),2000,(4).
[13]袁曙宏,宋功德.WTO與行政法[M].北京大學(xué)出版社,2002.2.
[14][德]漢斯·J·沃爾夫,奧托·巴霍夫,羅爾夫·施托貝爾.行政法[M].商務(wù)印書館,2002.106.
關(guān)鍵詞： 《行政法與行政訴訟法》 課程教學(xué)改革 教學(xué)模式
《行政法與行政訴訟法》是教育部高等學(xué)校法學(xué)學(xué)科教學(xué)指導(dǎo)委員會所確定的14門核心課程之一，在我國法學(xué)教育體系中占有十分重要的地位。隨著我國行政立法速度的加快和行政法治建設(shè)的快速發(fā)展，該課程的重要性也與日俱增。然而我們在教學(xué)過程中發(fā)現(xiàn)存在著許多問題，因此尋求一條好的教學(xué)改革路徑就顯得尤為重要。
一、《行政法與行政訴訟法》教學(xué)改革中存在的問題
隨著社會對創(chuàng)新型、應(yīng)用型人才需求的呼聲越來越高，高等院校逐漸加大對教學(xué)改革的重視和投入，教學(xué)改革已成為當(dāng)前各高校各專業(yè)甚至各學(xué)科的一大趨勢?！缎姓ㄅc行政訴訟法》作為一門綜合性、專業(yè)性較強(qiáng)的學(xué)科，尤為注意教學(xué)改革，但在傳統(tǒng)教育觀念和模式的影響下，仍存在以下不足之處，主要表現(xiàn)在以下幾個方面。
（一）內(nèi)容繁雜，沒有統(tǒng)一、完整的法典。
《行政法與行政訴訟法》課程內(nèi)容繁雜，是一個比較龐大的知識體系，主要包括行政法基本原理、行政組織法、行政行為（行政活動）法和行政監(jiān)督與救濟(jì)法等幾大部分內(nèi)容，涉及的社會領(lǐng)域也十分廣泛，且實體性規(guī)范與程序性規(guī)范常常交織在一起，包羅各個行政部門的行政行為，章節(jié)間的跳躍性和跨度較大。行政法律規(guī)范數(shù)量繁多，沒有統(tǒng)一、完整的法典，形式多樣，體系化程度不高且易于變動，難以系統(tǒng)化講授和學(xué)習(xí)。
（二）教材版本繁多，內(nèi)容體系差異較大且爭議較大。
《行政法與行政訴訟法》教材版本較多，如姜明安主編《行政法與行政訴訟法》（北京大學(xué)出版社、高等教育出版社），張樹義著《行政法與行政訴訟法》（高等教育出版社），葉必豐主編《行政法與行政訴訟法》（中國人民大學(xué)出版社），張正釗主編《行政法與行政訴訟法》（中國人民大學(xué)出版社），胡建淼、金偉峰主編《行政法與行政訴訟法》（高等教育出版社），方世榮主編《行政法與行政訴訟法》（中國政法大學(xué)出版社），余衛(wèi)明、鄧成明主編《行政法與行政訴訟法》（湖南大學(xué)出版社、湖南人民出版社），張弘著《行政法與行政訴訟法》（遼寧大學(xué)出版社），羅豪才、湛中樂主編《行政法與行政訴訟法》（北京大學(xué)出版社），等等，這些教材之間內(nèi)容體系差異較大且爭議較大，如何進(jìn)行選擇和舍取是一個難題。
（三）教材更新緩慢、部分內(nèi)容陳舊。
《行政法與行政訴訟法》教材修訂緩慢，部分內(nèi)容陳舊，就拿最近通過的《中華人民共和國行政強(qiáng)制法》和《中華人民共和國國家賠償法》（已修正）來說，當(dāng)前在市面上很難找到最新修訂的教材，教材的修訂趕不上法律法規(guī)的變化，存在一定的滯后性；同時還有部分教材內(nèi)容陳舊，不符合主流觀點(diǎn)的變化。
（四）技術(shù)方法落后，教學(xué)方法單一。
《行政法與行政訴訟法》課程不僅僅是一門理論化、體系化的書本知識，而是一門與我們的生活實踐十分密切的重要的課程。從行政法的地位來看，行政法是一個獨(dú)立的法律部門，是與憲法關(guān)系最為密切的普通法律部門，是最具有社會影響的部門法。從涉及的面來說，它涉及我們生活的方方面面（政治、經(jīng)濟(jì)、文化、國防、外交等）。要想讓行政法與行政訴訟法教學(xué)過程成為學(xué)生的一種愉快的情緒生活和積極的情感體驗，而不是一種負(fù)擔(dān)，教師就要優(yōu)化、活化教學(xué)方法，而《行政法與行政訴訟法》教學(xué)中當(dāng)前存在的重要問題就是教學(xué)方法比較單一，運(yùn)用比較多的仍然是傳統(tǒng)的“灌輸式”、“填鴨式”的教學(xué)方法，而啟發(fā)式、研討式、探究式等教學(xué)方法運(yùn)用較少，再加上輔助教學(xué)資料及設(shè)備十分匱乏，致使教學(xué)方法與手段落后，從而直接影響了教學(xué)質(zhì)量和教學(xué)水平的提高。
（五）實踐教學(xué)環(huán)節(jié)薄弱。
實踐教學(xué)應(yīng)該來說是《行政法與行政訴訟法》教學(xué)過程中必不可少的環(huán)節(jié)，但長期以來，在該課程的教學(xué)過程中，一味強(qiáng)調(diào)課堂上的理論教學(xué)，而輕視了實踐教學(xué)的教學(xué)，這十分不利于培養(yǎng)學(xué)生將理論運(yùn)用于實際，運(yùn)用所學(xué)知識解決實際問題的能力，也十分不利于同學(xué)們思維方法、研究方法和創(chuàng)新能力的培養(yǎng)。實踐性較強(qiáng)是行政法與行政訴訟法這一門課程（應(yīng)該說法學(xué)很多課程都具有較強(qiáng)的實踐性）的一個顯著特點(diǎn)，實踐教學(xué)在教學(xué)計劃中一直占有較大比重，但是因近些年來物價上漲，各種費(fèi)用（如食宿、交通、交流等費(fèi)用）大幅度增加，而同時教學(xué)經(jīng)費(fèi)增速緩慢和增加幅度有限，所以實踐教學(xué)趨于簡單化、經(jīng)濟(jì)化，時間和實踐內(nèi)容壓縮，導(dǎo)致行政法與行政訴訟法教學(xué)向?qū)嵺`性、應(yīng)用性方向的改革艱難。
二、《行政法與行政訴訟法》教學(xué)改革的路徑
（一）明確本課程的教學(xué)目標(biāo)。
《行政法與行政訴訟法》是國家教育部確立的十四門法律專業(yè)核心課程之一，也是一門理論性較強(qiáng)的學(xué)科，其復(fù)雜程度遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過其他法律課程。由于法學(xué)是一門應(yīng)用性很強(qiáng)的社會科學(xué)，不能脫離實際而進(jìn)行孤立的理論研究與教學(xué)，因此本課程教學(xué)要達(dá)到兩個目標(biāo)：一是使學(xué)生對行政法與行政訴訟法基本理論有相當(dāng)深刻的理解，對行政法在我國法律體系中的地位和作用有清晰的認(rèn)識；二是讓學(xué)生逐漸習(xí)慣用行政法的思維、邏輯和方法去考察、分析、理解社會現(xiàn)實問題，能夠初步解答和回應(yīng)社會現(xiàn)實中的行政法律問題。
（二）及時更新教材，補(bǔ)充行政法與行政訴訟法研究的最新成果和發(fā)展趨勢。
《行政法與行政訴訟法》課程教學(xué)內(nèi)容不僅要精選我國學(xué)者的主要和主流觀點(diǎn)，以及與我們的社會生活聯(lián)系密切的熱點(diǎn)內(nèi)容，還要反映有關(guān)我國行政法與行政訴訟法的最新研究成果和發(fā)展趨勢，并及時向同學(xué)們介紹該課程研究的前沿動態(tài)和發(fā)展趨勢，及時更新一些基本知識和觀點(diǎn)。隨著知識和觀點(diǎn)的更新，以及新的法律法規(guī)的出臺或修正，我們很有必要對教材的相關(guān)內(nèi)容予以改變，及時更新教材內(nèi)容。這不僅有助于同學(xué)們在學(xué)好基礎(chǔ)知識和更新基本知識的基礎(chǔ)上提高自己，而且能開闊他們的視野，培養(yǎng)他們積極進(jìn)行科學(xué)探索的激情。
（三）更新傳統(tǒng)觀念，強(qiáng)調(diào)以學(xué)生為主體的教學(xué)改革。
《行政法與行政訴訟法》課程傳統(tǒng)的“教與學(xué)”基本上是教師處于主導(dǎo)地位，學(xué)生處于被動地位。但隨著知識經(jīng)濟(jì)時代的到來，社會對高等教育教學(xué)改革提出挑戰(zhàn)，這種挑戰(zhàn)要求對傳統(tǒng)的培養(yǎng)模式及教學(xué)關(guān)系模式進(jìn)行思考和調(diào)整。高等教育的教學(xué)改革必須建立在對未來人才素質(zhì)結(jié)構(gòu)要求的基礎(chǔ)上，以教學(xué)的客觀規(guī)律為依據(jù)，克服教學(xué)實踐中諸多不適應(yīng)當(dāng)前建設(shè)的弊端，樹立以學(xué)生為本的思想，煥發(fā)學(xué)生在教學(xué)過程中的主體意識，建立起以學(xué)生為中心的教學(xué)活動模式，努力做到“教學(xué)相長”。
（四）改進(jìn)研究方法和教學(xué)方法。
《行政法與行政訴訟法》課程的知識體系應(yīng)敢于跳出傳統(tǒng)的學(xué)科體系，應(yīng)加強(qiáng)與大家都緊密相關(guān)和感興趣的知識教學(xué)，應(yīng)以突出應(yīng)用性和綜合性為原則，并將科學(xué)研究，科研課題與最新的學(xué)科發(fā)展成就組織運(yùn)用到教學(xué)中，適時組織好教學(xué)。本課程可以采用以下幾種方法授課：（1）重要理論、教義采取課堂講授與課外討論相結(jié)合的方法；（2）實證法的比較、分析法；（3）案例分析法（經(jīng)典案例和一般案例）；（4）重點(diǎn)內(nèi)容比較、討論法；（5）模擬法庭實際案例審判法，等等。這樣不僅能培養(yǎng)教師的教學(xué)能力，同時也能增強(qiáng)學(xué)生運(yùn)用知識解決實際問題的信心和能力。
（五）加強(qiáng)實踐教學(xué)環(huán)節(jié)。
實踐性較強(qiáng)是行政法與行政訴訟法乃至法學(xué)的一個顯著特點(diǎn)，實踐教學(xué)在法學(xué)專業(yè)教學(xué)計劃中一直占有較大比重（以我校開設(shè)的《行政法與行政訴訟法》為例，一般教學(xué)總學(xué)時為80個，實踐教學(xué)學(xué)時就有15個左右），但是因各種原因，基本的實踐教學(xué)學(xué)時得不到保證，學(xué)生的實踐動手能力得不到很好的提高，因此加強(qiáng)實踐教學(xué)環(huán)節(jié)顯得尤為重要。我們可以根據(jù)教學(xué)大綱的要求建立校外實習(xí)基地，結(jié)合該課程教學(xué)內(nèi)容及特點(diǎn)組織學(xué)生到社會上進(jìn)行考察與調(diào)研，等等。
參考文獻(xiàn)：
［1］馮林林.論高校非法學(xué)專業(yè)行政法學(xué)課程教學(xué)的目標(biāo)定位.南方論刊，2009，（7）.
［2］謝天長，吳青.對行政法學(xué)課程教學(xué)內(nèi)容設(shè)置的探討.福建警察學(xué)院學(xué)報，2009，（1）.
［3］李全慶.案例教學(xué)法――行政法學(xué)教學(xué)改革的新趨勢.雞西大學(xué)學(xué)報，2009.4，VOL9，（2）.
［4］滕明榮，降龍.“行政法與行政訴訟法”教學(xué)難點(diǎn)分析及對策研究.寧夏大學(xué)學(xué)報（人文社會科學(xué)版），2007.11，VOL29，（6）.
［5］梁明，馮翔.行政法與行政訴訟法教學(xué)法探析.廣東交通職業(yè)技術(shù)學(xué)院學(xué)報，2008.6，VOL7，（2）.
盡管距該書的前一版的發(fā)行只有七年，但這段時間內(nèi)發(fā)生了許多事。在前一版中，韋德曾提到英國行政法的“騷動”（ferment）：“在這門學(xué)科中，沒有任何跡象表明這種騷動會減少?！彼麄冃掳嬷魉摷暗男姓ǖ男碌陌l(fā)展證明了這種預(yù)言的正確性。英國最高法院的成員、律師界最重要的行政法律師之一活爾夫勛爵（Lord Woolf）幾年前曾說：‘自我從事法律職業(yè)以來，法律領(lǐng)域以行政法那樣令人激動的方式得到迅速發(fā)展，這在我們的法律發(fā)展史上其他任何時期都是難以相信的。“
韋德著作的序言鮮明地表達(dá)了同樣的觀點(diǎn)：
這本著作33年以前（1964年）最初出版時只是一本不到300頁的薄薄的小冊子，它發(fā)行了七年（達(dá)到1039頁）的成長過程反映了一門幾乎是全新的學(xué)科的發(fā)展?，F(xiàn)在，這學(xué)科在原則和細(xì)節(jié)內(nèi)容上都很豐富，這都要?dú)w因于富于冒險精神的法官們和冒險精神不足不過仍然支持的議會的工作。他們一起確立了很高的行政司法審判的標(biāo)準(zhǔn)?！偠灾S著連續(xù)不斷的每一版的發(fā)行，這幅圖畫變得越來越明亮。“
韋德的新版著作充分預(yù)述了行政法令比較觀察者感興趣的最近的發(fā)展，并被概括在下列標(biāo)題下：
1：歐洲共同體法：一次公法“革命”嗎？2、行政程序；3、司法審查；4、救濟(jì)手段；5、法
律委員會的報告；6、嶄新的前景。
一、歐洲共同體法：一次公法“革命嗎？
自從難以追憶之久的年代以來，議會到上一直是英國公法的基礎(chǔ)?！皭鄣氯A?？瓶司羰浚‥dward.Coke）說，議會的權(quán)力和管轄范圍是如此地超越一切和絕對化，以致不能因為任何理由或任何人而被限制在任何范圍以內(nèi)”……確實如此，議會已做過的，地球上沒有任何權(quán)威可以毀棄?！白罡叻ㄔ悍ü俨既R克斯通（Blackstone）1795年在評論這一經(jīng)典論斷時宣稱：”顯然，英格蘭議會的權(quán)威沒有任何限度，并且不受任何控制……在政治存在的領(lǐng)域內(nèi)，它是無所不能的?！皬姆傻慕嵌葋砜?，議會至上一直是英國政體的最基本的原則。狄洛英（Delolme）曾用一個現(xiàn)在已幾乎眾所周知的格言來概括這一事實：”對英國法學(xué)家來說，這是一條根本性的原則：除了能使一個女人變?yōu)槟腥嘶蚴鼓袕淖優(yōu)榕畯囊酝猓h會什么都珂以做。“現(xiàn)代關(guān)于英國憲法學(xué)的重要論文稱議會至上為”我們政治制度的最具支配力的特征?！蔼?/p>
由于英國成為歐洲共同體的成員，所有這引進(jìn)都改變了。歐共棲規(guī)定，歐共體法在它所有的成員國里都必須被賦予最主要的法律權(quán)威。1972年的一個法規(guī)使這一規(guī)定具有了法律效力。它規(guī)定，歐共體法在任何沖突的情況下都應(yīng)該比英國法律優(yōu)越，其中包括“任何通過的或即將通過的制定法?！被顮柗騽拙粼忉屵^這一規(guī)定的影響：“在共同體法和隨后的聯(lián)合王國議會立法發(fā)生沖突的情況下，共同體法更為優(yōu)越?！边@象《經(jīng)濟(jì)學(xué)家》評論的那樣：“歐洲共同體成員的身份已將議會主權(quán)吹出了一個洞?！豹?/p>
在英國法中，一個議會法案第一次有可能被一些其他法律所超越。隨著歐共體法律在憲法意義上比包括議會制定法在內(nèi)的英國法更優(yōu)越，結(jié)果造成了英國的制度更為靠近美國和共同體法相比。鞏固議會制定法不再是至高無上的了。
這種變化使英國人法領(lǐng)域走向一次具有重要的憲法和行政法意義的實質(zhì)上的革命，這些在1990年伐支多塔姆（Factortame）案件中被上議院（英國最高法院）所認(rèn)可。1988年由議會制定的商船法案（The Merchant Shiping）和為實施該法規(guī)而的條例對西班廾漁輪強(qiáng)加了和共同體法律相反的限制。該案中，上議院議員們認(rèn)為，這個法呈規(guī)章必須放棄。
不僅如此，而且常常運(yùn)用強(qiáng)制性免除手段來排除法規(guī)和規(guī)定的運(yùn)用。法院不能禁止議會制定法案這一基本原則被這一裁決所戰(zhàn)勝：“在一個涉及共同體法的案件中，考慮到唯一的阻止給予禁止性強(qiáng)制免除的障礙是國內(nèi)法的規(guī)則”，一個英國法院，“必須撇開這一規(guī)則不顧”。這個被英國法院所普扁遵循的禁止免除議會制定法案的規(guī)則正是這樣一個不得不拋棄的國內(nèi)法規(guī)則。
在1994年的就業(yè)機(jī)會委員會案件中（Employment Opportuaities Commission Case），上議院運(yùn)用了伐克多塔姆案件所確定的原則。英國就業(yè)保護(hù)法案（The English Employment Protection Act）使得用部分時間工作的工人獲得失業(yè)補(bǔ)償比用全部時間工作的工人更為困難。由于大多數(shù)用部分時間工作的工人是婦女，而用全部時間工作的工人大多為男子，這部制定法被認(rèn)為岐視婦女，違反了歐洲共同體法。歐洲經(jīng)濟(jì)共同體的條約要求成員國必須確保和適用“男女應(yīng)同工同酬的原則”。一個歐洲經(jīng)濟(jì)共同體議會的訓(xùn)令規(guī)定：“無論是直接的或間接的，都不應(yīng)有根據(jù)性別理由的歧視。由于認(rèn)為為了宣稱一個法規(guī)和共同體法不致的目的應(yīng)該得到司法審查，上議院裁定：”就業(yè)保護(hù)法導(dǎo)致了間接的對婦女的岐視，違反了共同體法，并做出了一個大意如此的宣告式判決。從行政法學(xué)的角度來看，尤其令人感興趣的是英國的制定法不僅被歐洲經(jīng)濟(jì)共同體條約而且被它的專門禁止間接岐視的議會訓(xùn)令所戰(zhàn)勝。當(dāng)然，這個英國人稱之為從屬立法而不是基本立法的訓(xùn)令更類似于一個行政規(guī)章而不是法規(guī)。
當(dāng)然，在英國行政法中早已確立，無效的規(guī)章和條例可認(rèn)由法院宣布。伐克多塔姆案件和就來機(jī)會委員會案件把這個規(guī)則運(yùn)用于先前不受任何司法控制的法規(guī)。杰安西勛爵（Lord Jauncey）在伐克多塔姆案件中表達(dá)了如下觀點(diǎn)：越權(quán)限制必須“不僅運(yùn)用在被告試圖尋求去抵制國與強(qiáng)制實施從屬立法的場合，而且適用于原告在該立法已實施的情況下試圖限制國五的場合”。在伐克多塔姆案件中，這個宗旨“必須同樣適合一個對基本立法的挑戰(zhàn)和一個對從屬立法的挑戰(zhàn)”。
一、民營化：一個難以回避的話題
1970年代以來，伴隨著科學(xué)技術(shù)的突飛猛進(jìn)，公共事務(wù)日益紛繁復(fù)雜。現(xiàn)代行政的任務(wù)除單純消極的秩序維護(hù)之執(zhí)行功能外，更包括積極的形成功能（如給付福利、利益調(diào)整、資源分配等），而傳統(tǒng)行政規(guī)制理論與實踐的局限性也日益凸顯，特別是隨著環(huán)境保護(hù)、資訊化、全球化趨勢的發(fā)展，這種局限性將愈加明顯。于是，各國紛紛開始反思原有的公共行政運(yùn)作模式并著手變革，民營化（privatization）便是其中的一項重要舉措。一般認(rèn)為，民營化肇始于1979年英國撒切爾政府基于新自由主義理念而推行的非國有化運(yùn)動，涉及電信、電力、民航、燃油、自來水等多個公用事業(yè)領(lǐng)域。
值得注意的是，民營化并不意味著國家承擔(dān)公共行政義務(wù)和責(zé)任的徹底免除，而只是表明私人部門在一定程度上參與到某些公共事務(wù)之中。有學(xué)者認(rèn)為，根據(jù)私人部門參與公共事務(wù)程度的不同，可以將民營化分為實質(zhì)民營化和形式民營化兩種類型。其中，實質(zhì)民營化又稱為行政任務(wù)的民營化，指的是特定行政事務(wù)的公共屬性不變，但國家本身不再負(fù)擔(dān)部分或全部的執(zhí)行，而轉(zhuǎn)而開放由私人部門負(fù)責(zé)或提供。例如，在城市基礎(chǔ)設(shè)施的經(jīng)營上，國家可以通過特許等方式吸引民間參與。形式民營化又稱為功能的民營化，指的是特定行政事務(wù)仍由國家承擔(dān)且不放棄自身執(zhí)行的責(zé)任，僅在執(zhí)行階段借助于私人部門的力量完成既定的行政任務(wù)，主要有行政助手、專家參與、行政委托及合同外包等形式。
在某種意義上，我國二十多年來的改革開放過程同時也是一個政府不斷放松行政規(guī)制、進(jìn)行民營化嘗試的過程。有學(xué)者指出，我國公共行政的民營化最初主要表現(xiàn)為公用事業(yè)的民營化，即在關(guān)系國計民生的市政公用事業(yè)領(lǐng)域，由政府通過招標(biāo)投標(biāo)、與企業(yè)簽訂合同等方式吸收民間資本參與經(jīng)營和管理。而近年來，民營化在我國的發(fā)展則已越出了傳統(tǒng)的市政公用事業(yè)范圍而日益擴(kuò)展到行政組織、秩序行政等其他領(lǐng)域。
學(xué)者們認(rèn)為，談?wù)撐覈拿駹I化，應(yīng)注意其特定的現(xiàn)實背景，即：某些所謂的民營化可能只是將本就不應(yīng)由政府來管的事項交還給私人部門。各國的民營化具有不同的背景與發(fā)展進(jìn)程，我們要借鑒、吸納他國的有益經(jīng)驗，亦需關(guān)注特殊的本土問題，而不應(yīng)過多地為別國的學(xué)說與實踐所牽引、羈絆。
二、民營化對公法學(xué)理論的挑戰(zhàn)
與會學(xué)者一致認(rèn)為，認(rèn)識到民營化存在的事實之后，對以下一連串問題的探討或許更為重要：為什么要民營化？哪些領(lǐng)域和事項可以民營化？如何民營化？在民營化之后，政府應(yīng)進(jìn)行怎樣的監(jiān)管與規(guī)制？換言之，應(yīng)如何看待民營化之后所出現(xiàn)的附隨問題？怎樣才能使民營化的豐富實踐與既有公法學(xué)理論相協(xié)調(diào)，進(jìn)而推動后者的發(fā)展。
（一）民營化與法律保留
在那些法律未作明確規(guī)定的領(lǐng)域，民營化是否就可以勇往直前呢？這涉及民營化的禁區(qū)問題，即：哪些公共行政事務(wù)是不能由私人部門來承擔(dān)的。有學(xué)者認(rèn)為，無論行政的方式如何變遷，基于公民基本權(quán)利保障的要求和公共權(quán)力運(yùn)作可預(yù)見性的維護(hù)，行政活動都要受制于法律保留原則，只是各類活動受拘束的程度和重點(diǎn)有所不同。對實質(zhì)的民營化，應(yīng)適用較為嚴(yán)格的法律保留原則。具體是指，對這些公共事務(wù)是否實行民營化改革須由國家的立法機(jī)關(guān)決定，至少也應(yīng)通過授權(quán)立法的形式予以規(guī)范，行政機(jī)關(guān)不得僅以組織法的規(guī)定而采取民營化行動。相比較之下，對功能的民營化，則可以適用相對法律保留原則。
（二）民營化與程序保障
在一定意義上，民營化的過程也就是公共部門選擇適當(dāng)?shù)乃饺瞬块T參與到公共行政事務(wù)之中的過程。那么，如何進(jìn)行這種選擇呢？公共部門是否擁有天馬行空般的選擇自由？這事實上是一個非常重要的程序問題。有學(xué)者指出，從行政法角度來看，以下三項程序制度對于民營化的推行意義重大：（1）信息的及時公開；（2）意見的廣泛聽??；（3）理由的充分說明。
另一方面，在民營化之后，這些私人部門在作出決定之前，是否能如公共行政部門一樣，提供詳盡的程序機(jī)制（如告知、聽證等）？相對人的程序性權(quán)利會不會因為民營化而被克扣？對此，有學(xué)者在對美國福利民營化學(xué)理與實踐進(jìn)行梳理之后指出，在美國的福利行政領(lǐng)域，學(xué)者們主張政府在確定一定的程序性規(guī)定上仍應(yīng)發(fā)揮積極作用。即使福利資格的確定都已被外包，行政機(jī)關(guān)仍應(yīng)作必要的監(jiān)督。因為，較之效率和利益而言，憲法保障的人的尊嚴(yán)和權(quán)利具有更重要的利益。
轉(zhuǎn)貼于
（三）民營化與信息公開
有學(xué)者指出，隨著各地有關(guān)信息公開法案的制定與頒行，公共行政部門的信息公開問題日益受到人們的關(guān)注，并且已出現(xiàn)了這方面的訴訟。問題在于，民營化之后，公眾能否要求那些承擔(dān)公共事務(wù)的私人部門公開相關(guān)信息？即：有關(guān)信息公開的規(guī)定能否適用于那些私人部門？一般說來，私人部門往往會出于經(jīng)濟(jì)利益上的考慮而參與到公共事務(wù)中來，其運(yùn)作行為通常會涉及到商業(yè)秘密、效率等問題。如果一律要求其公開相關(guān)信息似乎并不合理，但是，若不予公開，則其公共性又如何得以保證呢？可以說，在探討民營化時，這一問題同樣不容忽視。
（四）民營化與政府的重新規(guī)制
學(xué)者們認(rèn)為，這主要涉及以下四個方面的問題：（1）規(guī)制的目標(biāo)。一是防止公民的基本權(quán)利遭到承擔(dān)公共行政事務(wù)的私人部門的不法侵犯；二是保障社會公眾能夠獲得私人部門所提供的持續(xù)而優(yōu)質(zhì)的公共服務(wù)。（2）規(guī)制的主體。（3）規(guī)制的方式。在這個問題上，有學(xué)者認(rèn)為，或許可以引入成本效益分析方法。（4）再規(guī)制。也就是“規(guī)制”規(guī)制者，對規(guī)制者本身進(jìn)行必要的“規(guī)制”，防止其以民營化這一形式來逃逸自身的責(zé)任，并使其規(guī)制活動合法、有效。
（五）民營化與政府行為原理的適用
如何看待民營化之后承擔(dān)公共事務(wù)的私人部門的行為？是私法性行為，還是公法性行為？相對人能否尋求公法上的救濟(jì)？正是在這種意義上，有學(xué)者認(rèn)為，民營化或許意味著對傳統(tǒng)公法學(xué)大廈的推倒與重建。在這方面，有學(xué)者詳細(xì)介紹了美國福利行政領(lǐng)域的相關(guān)判例與學(xué)說：首先，法院判斷政府行為的主要依據(jù)在于相關(guān)私人部門的行為是否履行了傳統(tǒng)意義上政府應(yīng)當(dāng)履行的公共職能。其次，也有學(xué)者開始尋找新的判斷政府行為的標(biāo)準(zhǔn)，如提出將金錢、控制和行政機(jī)構(gòu)和功能作為判斷標(biāo)準(zhǔn)。采取這種富有靈活性而又不失穩(wěn)定性的方式，可以適應(yīng)目前福利民營化的需要，同時也適應(yīng)了“政府再造”的需要。
三、民營化與行政法學(xué)研究方法的創(chuàng)新
（一）關(guān)于學(xué)術(shù)規(guī)范
學(xué)者們認(rèn)為，在討論行政法學(xué)研究方法的創(chuàng)新之前，首先應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)學(xué)術(shù)的規(guī)范性。任何學(xué)術(shù)成果都是建立在前人的研究基礎(chǔ)之上的，故在自己的研究與著述中，應(yīng)本著尊重、吸納與科學(xué)的精神，借鑒已有成果，這突出表現(xiàn)在注釋的規(guī)范方面。同時，亦要避免陷入另一個誤區(qū)，即過分強(qiáng)調(diào)著述的形式美觀而置內(nèi)容本身于不顧。
（二）理念、制度與技術(shù)
研究行政法，不僅要關(guān)注理念、制度層面，也要重視具體的技術(shù)問題。一方面，法學(xué)理念、制度需要具體的技術(shù)來運(yùn)作與實現(xiàn)。就技術(shù)而言，可以借鑒其他國家、其他學(xué)科的各種有益經(jīng)驗與方法。例如，有學(xué)者以我國《行政許可法》第二十條、第二十一條為例，結(jié)合美國的相關(guān)學(xué)說、立法與實踐，探討了成本效益分析方法在行政法上的運(yùn)用可能與意義。也有學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)將某些經(jīng)濟(jì)學(xué)、社會學(xué)、管理學(xué)等學(xué)科的研究方法與技術(shù)引入行政法學(xué)之中，更多地運(yùn)用實證分析方法，關(guān)注具體問題的解決。另一方面，有學(xué)者指出，在考慮選用何種技術(shù)時，亦需要以既有的理念與制度為基礎(chǔ)，否則，相關(guān)技術(shù)可能會無法真正發(fā)揮效用。例如，在選擇適用成本效益分析方法之前，應(yīng)對具體的制度制約進(jìn)行考量，認(rèn)識到其運(yùn)用具有一定的漸進(jìn)性。
（三）梳理外國學(xué)說、實踐與關(guān)注本國問題
學(xué)者們認(rèn)為，在民營化的問題上，對外國學(xué)說與實踐進(jìn)行整理與歸納是一件非常有意義的事情，它可以為我們提供一個范本、一種參照。但同時，各國的民營化具有不同的問題，處于不同的階段，我們不能被國外的學(xué)理與實踐所束縛，不能簡單地亦步亦趨于國外做法，而應(yīng)關(guān)注現(xiàn)實的問題與個案，考慮各種具體的影響因素；不僅需要描畫理想化的改革目標(biāo)與圖景，亦要構(gòu)建通往這種目標(biāo)的結(jié)實階梯（如研究具體的措施、手段等）。
（四）行政法學(xué)研究的另一種視角：從司法到行政