時間：2022-05-22 20:07:06
導語：在意識形態(tài)法治課資料的撰寫旅程中，學習并吸收他人佳作的精髓是一條寶貴的路徑，好期刊匯集了九篇優(yōu)秀范文，愿這些內(nèi)容能夠啟發(fā)您的創(chuàng)作靈感，引領(lǐng)您探索更多的創(chuàng)作可能。
教育模式的移植必然經(jīng)歷從模仿到消化的過程。中國法學院引進診所之初,從理念、操作都幾乎照搬美國經(jīng)驗。福特基金會通過資助中國教師到美國進修、學習、考察,提供或翻譯美國診所資料及著作,委派美國診所教師到中國任教,組織中美診所師生之間的研討和交流,使早期診所具備了強烈的美國色彩。得益于有效的借鑒和模仿,診所法律教育在中國傳統(tǒng)教育模式根深蒂固的陣地上破土而出,并表現(xiàn)出強勁的發(fā)展勢頭。美國診所半個多世紀的經(jīng)驗和教訓,是中國診所在過去、今天和未來都必須經(jīng)常吸收的營養(yǎng)。但是,美國診所有其特殊的司法、教育、文化和政治背景,這是中國法學院缺乏的。“法學教育是在一定特定的文化環(huán)境中形成的,具有一定的必然性。如果對這些問題和背景的把握和理解不足,就會影響這一新試點的實施,削弱其應(yīng)起到的效果和意義,弄不好還會導致新瓶舊酒,甚至東施效顰式的后果?！薄?〕在中國診所模仿進而消化美國經(jīng)驗的過程中,以下因素必須予以足夠的關(guān)注:
(1)與中國幾千年的成文法體制不同,美國診所是建立在普通法傳統(tǒng)基礎(chǔ)上的。在經(jīng)驗主義哲學的指引下,對先例的遵循成為司法過程的主旨?！?〕法官和律師沉浸在紛繁的判例中,致力于發(fā)掘當前事實與先例的異同。因此,研讀案例成為法學院學生的主要課程。盡管在從學徒式到學院式教學的轉(zhuǎn)變過程中,對邏輯和原則的追求已日趨重要,〔3〕但普通法司法過程的經(jīng)驗主義基礎(chǔ)決定了案例教學的優(yōu)先性。在此基礎(chǔ)上,基于真實案件操作的診所模式就具備了當然的合理性。但在中國,因歷史及日、蘇等體制的影響,成文法傳統(tǒng)根深蒂固。法學教育強調(diào)法律的系統(tǒng)性、抽象性、理論性、科學性和純粹性,其內(nèi)容側(cè)重于對基本概念和原理的教導,而非提供解決問題的技術(shù)。法律教育的內(nèi)容并不是對實際情況的分析而是對法律組成部分的分析?！?〕顯然,在這種概念主義教學體系中,以個案操作為特色的診所課程存在理念和手段的雙重抵觸。
(2)普通法傳統(tǒng)認為,法律是一種藝術(shù),一種實踐理性,只有經(jīng)過長期的學習和實踐才能獲得對法律的認知?！?〕“法律的生命不在于邏輯,而在于經(jīng)驗”,除經(jīng)過人為教育而掌握“技藝理性”〔6〕的法律人外,即便是“最明智的國王”也不能勝任法律事務(wù)。基于此,法學教育之路主要在于經(jīng)驗和歷練,理論解說和原則分析無非是幫助學生舉一反三、觸類旁通的輔助方法。盡管以“法律是科學”為理論基礎(chǔ)的蘭德爾案例教學法扛起了純粹理性教育的大旗,但其理論很快被主流所拋棄?！?〕法院、律師協(xié)會、獨立報告人均認為純粹的案例教學法難以讓學生適應(yīng)法律職業(yè),而應(yīng)以診所法律教育強化技藝理性訓練,并在20世紀70年代掀起一場要求將法學院改為兩年制或“兩年課堂+一年診所”模式的改革運動?！?〕但在中國,現(xiàn)代意義上的法學自引進伊始就打上了“科學”的身份標簽?！胺▽W不僅是作為一種具有真理性的普適性命題引進的,而且法學往往成為對這些命題的研究、解說和論證,成為一套具有強烈規(guī)范意義的原則或規(guī)則體系。這就使得法學在很大程度上成為一種‘純粹理性’的學說,強調(diào)其系統(tǒng)性、邏輯性。……在法學教育上,同樣呈現(xiàn)出這種強烈的科學主義的、實際是唯理主義的傾向,特別注重對法律原則的分析,然后是對法條的解釋?！薄?〕法學教育表現(xiàn)為一種知識教育,對實踐理性缺乏必要的關(guān)注和訓練,而這顯然與診所法律教育理念相沖突。
(3)西方文化倡導主體性教育理念,從蘇格拉底到行會教育,再從案例教學到診所法律教育,學生都是教學中的主動者,具備強烈的參與性和能動性。自我教育和自主學習是學生的基本能力,也是教學的通常模式。特別是在診所模式中,學生通過獨立辦案學習法律,老師僅僅充當監(jiān)督、指引的角色。但在中國,飽受詬病的填鴨式教學一直是主流,老師滿足于講臺上的侃侃而談,學生也習慣于臺下的恭聽和筆記。知識主要是自上而下灌輸?shù)?而非由學生自主發(fā)掘的。學生成為客體化的知識容器,其任務(wù)是聽從和接受,而不是———至少主要不是———親自動手去做。顯然,診所課程的引入必將構(gòu)成對這種教育理念的挑戰(zhàn)和沖擊。
(4)在美國,法學是直接“面向職業(yè)”的教育,目的在于塑造既受人尊崇又收入豐厚的優(yōu)越職業(yè),而學術(shù)則僅僅是“針對少數(shù)人的興奮”。〔10〕但在中國,除填鴨式的知識教育外,我們還下意識地傾向于“學術(shù)教育”,建設(shè)“研究型法學院”。教師的授課常是“英美怎么樣、德法日怎么樣、我認為應(yīng)當怎么樣”,但對“中國現(xiàn)實中應(yīng)當如何操作”卻所說不夠。法學家對于發(fā)展和構(gòu)筑理論科學體系的興趣要遠遠超過解決具體問題的興趣。他們從事的是對更為深奧的法律真理的探索?！?1〕但實際上,真正能夠以學術(shù)為業(yè)的畢業(yè)生總是鳳毛麟角,大多數(shù)學生進入了司法實踐部門。在急需實踐理性的職業(yè)選擇面前,偏重學術(shù)方向的本科教學顯得錯位了。(5)診所法律教育在美國的興起是以民權(quán)運動為背景的。〔12〕
上世紀五六十年代,黑人運動、女權(quán)運動、反戰(zhàn)運動、環(huán)保運動在美國方興未艾,兼之整個西方世界掀起的“接近正義”浪潮,法律診所的適時興起既解決了法律援助資源供給不足的難題,也提供給民權(quán)運動的倡導者———大學生———直接參與社會塑造的空間。“許多診所更加關(guān)注變革法律,而非僅僅教會學生運用法律?！薄?3〕以人權(quán)診所、婦女權(quán)益診所、移民診所、黑人診所、環(huán)保診所等形式為特色,診所法律教育獲得了廣泛的社會認同,在美國法學院中迅速普及。但在中國,診所法律教育是在“教學方式改革”的旗幟下引進的,其主要目的在于彌合法學教育與司法實踐之間的鴻溝。由于診所的本質(zhì)注定其與法律援助不可分離,所以教改實驗的狹隘視角導致診所難以獲得更加廣泛的認同和支持。(6)與美國式的“JD”(法律博士)主導模式不同,中國法學教育是“以本(科)為本”,十幾歲的高中畢業(yè)生經(jīng)過四年課堂學習就直接進入司法實踐。但一則因為年齡和閱歷的限制,二則因為課堂教學偏重理論化和學術(shù)化,致使學生往往缺乏必要的社會經(jīng)驗和生活知識,而這卻是法律職業(yè)的基本素質(zhì)之一。因此,中國診所不僅要著眼于職業(yè)技能訓練,還必須使學生首先成為一個合格的“成年人”,然后才有資格成為“法律人”。(7)美國診所經(jīng)過了半個多世紀的發(fā)展,不僅已廣泛普及,更在理論支持、資金來源、師資力量、診所運作、外部協(xié)調(diào)、社會認同等各方面進入了良性循環(huán)。中國法學院今天所模仿的美國診所,實際上是經(jīng)過長時間發(fā)展之后的成熟形式。對一個初學者而言,這種跳躍式的模仿既可能事半功倍,也可能因拔苗助長而適得其反。因此,盡管美國經(jīng)驗是中國診所發(fā)展過程中最重要的借鑒資源,但由于中美診所在背景、歷史、觀念、條件等多方面的巨大差異,中國診所在吸收美國經(jīng)驗的同時,必須結(jié)合中國實際不斷修正、磨合,消化美國經(jīng)驗,形成中國風格,推進診所法律教育由美國化向本土化過渡。
二技能教育與人文教育:中國診所法律教育的雙重目標
什么是診所法律教育的目的?在美國,答案是一分為三的:其一,職業(yè)技能訓練;其二,職業(yè)道德訓練;其三,促進社會正義?！?4〕診所塑造的不是“被雇傭的”,而是“法庭官員”,甚至是“律師政治家”?！耙幻艹龅穆蓭煵粏渭兪且幻晒Φ募夹g(shù)人員,而且還是一名審慎或具有實踐智慧的、有個性的、值得尊敬的人?！麄兊淖罡吣康氖菍崿F(xiàn)超越技術(shù)的一種智慧。”〔15〕診所必須培養(yǎng)有社會正義感的學生,并直接為接近正義運動添磚加瓦,這是診所法律教育乃至任何優(yōu)秀的法學教育的核心?！?6〕
美國診所的目標是與西方大學理念一脈相承的。從亞里士多德的“自由人”開始,到盧梭的“公民教育”、洪堡和席勒的“審美教育”,以及施特勞斯的“自由教育”,西方世界一貫追求一種有德性、有責任的人文教育理念。大學的首要目的在于型塑性格,造就倫理,培養(yǎng)或教化能夠感受到真、善、美的人,能夠領(lǐng)悟到人的尊嚴,在人的有限性基礎(chǔ)上有所建樹的人。〔17〕大學應(yīng)該成為“社會的良心”?！?8〕可以說,美國診所的定位也受到這種以“公民科學”為核心的人文教育理念的影響。在中國,診所目的是一個看似簡單卻面臨誤讀的命題。粗略考查中國學者對診所的定義,更多的是關(guān)注“職業(yè)技能訓練”功能?！?9〕學者們聚焦于彌合課堂與司法實踐之間的鴻溝,希望改變傳統(tǒng)學生“有理論無經(jīng)驗”、“能動口卻不能動手”的弊病,因而對診所法律教育的技能培訓功能青睞有加。而且,診所一開始即被作為“教學改革項目”引進中國,是“對局限于教室和理論體系內(nèi)的傳統(tǒng)法學教育反思和批判的產(chǎn)物”?！?0〕診所的口號是“面向職業(yè)”、“像律師那樣行動和思考”。診所實踐也發(fā)現(xiàn),有的學生最關(guān)注的往往不是法律援助效應(yīng),也非對職業(yè)道德或執(zhí)業(yè)紀律的培養(yǎng),而是律師業(yè)務(wù)技巧、經(jīng)驗甚至詭計,〔21〕甚至主要把診所經(jīng)歷和法律援助作為申請留學的資本,在申請書中濃墨重彩地渲染和強化。〔22〕
誠然,任何價值判斷都是語境化的。美國診所之所以(在話語層面)更加重視道德教育和社會責任,是與其民權(quán)運動背景和席卷西方世界的接近正義運動分不開的。而且,由于高度依賴社會捐助來維持財務(wù)運轉(zhuǎn),美國診所必須承擔更多的社會責任,以獲得廣泛的社會認同。而中國診所的背景是廣受詬病的“填鴨式”傳統(tǒng)教學,是法學教育與司法實踐之間的反差,以及法學界對教育方式改革的探索。因此,以技能培訓為中心的定位顯得更加務(wù)實、更有針對性。但初始階段的合理性并不代表診所法律教育的長遠發(fā)展方向;相反,若我們僅僅把目光局限在校園以內(nèi),不重視診所的社會功能,不重視對“人”或“公民”(而非單純意義上的“法學學生”)的培養(yǎng),我們很難獲得廣泛的社會認同和支持。
基于此,中國診所在強化技能培訓的同時,必須“超越技術(shù)”,把診所作為一個心靈滌蕩的過程,讓學生習得良好的規(guī)則意識,學會節(jié)制、冷靜、寬容、協(xié)商甚至妥協(xié),學會理智地對抗和堅定立場,明白“先例和律令僅僅是公眾意見的調(diào)和,而非投向?qū)Ψ铰蓭煹臉藰尅??！?3〕一言以蔽之,盡管在當前背景下,診所的首要任務(wù)是賦予法學教育更多的“技術(shù)”風格,但診所的重要目標卻還在于塑造勇于承擔社會責任的“公民”,而不僅僅是嫻熟的法律“匠人”。
三理想教育與現(xiàn)實教育:轉(zhuǎn)型中國的特色
毋庸諱言,中國教育傳統(tǒng)有濃厚的“理想教育”色彩,意識形態(tài)化、道德化的真、善、美教育長期占據(jù)主流。特別是在帶有強烈的“政法傳統(tǒng)”的法學教育中,〔24〕對既有制度的正當化解釋仍然占支配地位。誠然,對于塑造青年人靈魂的過程而言,適度的理想教育相當必要,因為囿于人類“天生的不完美”,過于現(xiàn)實的目標可能使我們“一開始就被擊敗”。〔25〕
我們須經(jīng)由理想教育造就學生對于法治的信仰。但問題是,法治在中國缺乏必要的知識傳統(tǒng)和文化、制度基礎(chǔ)。盡管通過自上而下的政治教化和普法運動,法治作為一種意識形態(tài)符號已基本確立,但“規(guī)劃的社會變遷”〔26〕不可避免地導致規(guī)范與現(xiàn)實的巨大反差。很多時候,課堂上闡述的法治理論或許是福柯意義上的“話語實踐”?！?7〕特別是在社會轉(zhuǎn)型大背景下,司法腐敗、權(quán)力尋租、道德滑坡、誠信危機等現(xiàn)象突出,而這些都是理想教育語境中下意識忽略的內(nèi)容。此外,由于城市與農(nóng)村的高度“斷裂”,基于工商社會和都市生活建立起的現(xiàn)代法律體系〔28〕并不必然適合鄉(xiāng)土社會。但理想教育大體是以“現(xiàn)代性”為背景來進行闡釋的,學生也大多來自城市———或者至少是生活在城市。理想教育視野中的法治世界是一個與中國大多數(shù)農(nóng)村地區(qū)脫節(jié)的世界。
但是,將法治“意識形態(tài)化”的“傳教布道”方式并不一定能塑造信仰?！?9〕一旦學生的法治理想遭遇現(xiàn)實的嘲弄,他可能將理想教育視為“欺騙”,甚至放棄之前的信念。我們應(yīng)當相信學生的鑒別能力,讓其在接受理想教育的同時融入現(xiàn)實,親歷真實的生活世界,正視并力爭解決社會中的不公正,〔30〕使其在失范的現(xiàn)實面前“經(jīng)歷靈魂的煎熬并最終回歸自我及社會的信念、道德和價值觀”?！?1〕診所正是要提供給學生與真實世界碰撞的平臺,再加之教師以法治話語進行引導,使學生自發(fā)形成規(guī)則意識,并進而成為法治秩序的捍衛(wèi)者。因此,診所法律教育應(yīng)當保有開放的心態(tài),正視社會萬象,對現(xiàn)實弊病保持必要的敏感?！?2〕學生要全盤了解當事人的生存狀態(tài),理性地評判是非曲直,尋求公平正義,而不是僅僅將其作為一個待處理的“案件”?！?3〕
診所教師的職責,也并不只是充當法治教化的啟蒙者,而是負責任地為學生打開一個真實的世界,讓學生在理想與現(xiàn)實的反差中塑造自我。盡管在此反差背景中,診所學生或許會產(chǎn)生情感焦慮。但諱疾忌醫(yī)不是解決問題的態(tài)度,法律人應(yīng)當做“制度變遷中的行動者”,〔34〕以堅定的法治信仰和點滴著手的實干精神促進社會進步。診所既可以通過個案操作實現(xiàn)局部正義,也可能經(jīng)由典型案件促進制度變遷〔35〕(如四川大學法律診所的憲法平等權(quán)案件),甚至直接參與立法進程(如西北政法學院的立法診所)。用美國學者洛佩茲的話說:診所不僅要培育合格的法律職業(yè)者,更應(yīng)當塑造能夠改進“法律乃至法律職業(yè)本身”的法律人。〔36〕惟有如此,我們才達致了理想與現(xiàn)實的統(tǒng)一。
四精細教育與成本控制:繞不開的難題
診所法律教育是一種高成本模式?！?7〕與傳統(tǒng)教學“一個老師教一個班”不同,診所法律教育要求在極低的師生比例基礎(chǔ)上實施“一對一”的直接指導。相比“灌輸—接納”式的課堂傳授,“監(jiān)督—操作”式的診所教學則要求教師投入更充分的時間和精力。而當學生從教室走進社會,從圖書館走進法律援助中心乃至法庭,都需要法學院提供必要的硬件設(shè)施和經(jīng)費保障。因此,診所教學是精細化、消耗性的,必須建立在更多物質(zhì)支持的基礎(chǔ)上。以四川大學法律診所為例,據(jù)非精確化的定量統(tǒng)計,學生每一個案件,需花費交通、通訊、文印、午餐等費用約數(shù)百元。與此同時,維持一個20-30人規(guī)模的法律援助中心日常開支則需每月數(shù)千元。也就是說,即使在西部地區(qū),一個診所每年也需要幾萬元的直接經(jīng)費,而且還沒有將教師工資、必要的硬件投入等計算在內(nèi)。相比之下,傳統(tǒng)課堂教學除了占用教室、電教設(shè)備等公共資源及有限的教材外,幾乎不需要任何附加投入。
再看教師的工作投入。在四川大學法律診所,除每周3課時的課堂講授外,診所教師還須直接指導6-8名學生辦案。以某普通刑事案件為例,指導教師先后與承辦學生面談4次,每次約耗時30-60分鐘;電話聯(lián)系9次,每次耗時3-20分鐘不等;E-mail聯(lián)系3次,每次回信耗時5-20分鐘。合計下來,教師須在每個案件上耗時5-8個小時。除此之外,診所教師還需要經(jīng)常協(xié)調(diào)外部關(guān)系、處理突發(fā)事件等。實際上,占用夜間、中午、周末時間指導學生,對許多診所教師是很平常的事。從美國診所的歷史來看,由于案例教學是一種適合大課堂的低成本模式,以致社會大眾長期以為“法學院所需要的只是一棟樓、幾名教授級的教師和一個小型的專業(yè)化圖書館而已?！痹\所的起步相當艱難,甚至“常常因缺乏教師或財政原因而失敗”?！?8〕而上世紀六七十年代診所獲得蓬勃發(fā)展的主要動力之一便是廣泛的私人基金資助,比如福特基金在1968年一次性資助1200萬美元。〔39〕而在上世紀90年代初,當對診所法律教育影響深遠的“麥考利特報告”(MacCrateReport)剛一出臺,便遭到來自法學院院長們的強烈攻擊,靶標直指診所法律教育的成本劣勢?！?0〕
但正如麥氏報告所說,成本消耗不能成為壓制診所發(fā)展的理由。“如果法學院不把技能培訓與改進法律看得同等重要,那簡直就是不合情理。因為法學院收入的86%來自于學生學費,很多學生甚至因此負債?！薄?1〕學生需要而且有權(quán)利要求法學院提供足夠的技能訓練以回報其學習成本。學生對學業(yè)投資是因為他們對職業(yè)前景抱有樂觀的期待,法學院不應(yīng)忽略甚至壓制這種期待。成本難題在今天的中國尤其凸顯。高校本來就缺乏國家財政的足夠支持,也缺乏民間力量的資助,而近年來的擴招更加劇了財務(wù)和師資的雙重緊缺。在此前提下,“大課堂+圖書館”的儉省模式尚能使高校勉力維持,而精細化、消耗性的實踐課程暫時還不具備普及的條件。因此,中國診所到現(xiàn)在為止還是一種“精英教育”,診所教師也大部分是兼職。但從長遠來看,普及性的、專業(yè)化的診所法律教育可否、如何成為可達到的發(fā)展目標,還是一個值得研究與努力的問題。顯然,僅僅依靠福特基金的前期資助不是出路,中國診所應(yīng)當多角度努力,包括從學校及法學院獲得教學資金,力爭納入國家法律援助基金覆蓋范圍,并廣泛爭取國內(nèi)外的橫向資助,等等。當然,還應(yīng)當爭取獨立的教師編制,以促進診所的持續(xù)性發(fā)展。
五診所法律教育與傳統(tǒng)實踐教學:排斥或互補
一、目前的基礎(chǔ)教育在思想政治工作方面的現(xiàn)狀和存在的主要問題
基礎(chǔ)教育階段的主要受眾是中小學生和幼兒園的兒童，大都處在心智還不成熟的成長階段。學習知識快，樂于接受新鮮事物，因此也特別容易受到各種不正確的思想和言論的左右，影響世界觀、人生觀和價值觀的形成。只有緊緊把握教育改革、發(fā)展和穩(wěn)定的大局觀，用社會主義核心價值觀武裝基礎(chǔ)教育事業(yè)，把師生的思想政治工作和各項教育工作結(jié)合起來，堅持把思想政治工作與依法治教結(jié)合起來，把改革創(chuàng)新貫穿于教育發(fā)展的各領(lǐng)域各環(huán)節(jié)，堅持立德樹人，突出綜合改革，著力提高教育質(zhì)量，著力促進教育公平，著力增強服務(wù)能力，著力加強黨的建設(shè)，才能辦好人民滿意的教育。同時，要完善中華優(yōu)秀傳統(tǒng)文化教育，深入開展我的中國夢愛學習愛勞動愛祖國等主題教育實踐活動，強化全員育人。探索建立社會實踐、志愿服務(wù)、實踐課堂等體驗式德育機制，增強德育的針對性和實效性。
審視目前的基礎(chǔ)教育，雖然隨著學校現(xiàn)代化達標的建設(shè)，涌現(xiàn)出了一批軟、硬件出色的名校和一批重點校，人民群眾對基礎(chǔ)教育總體上是滿意的，但不均衡的情況依然存在，特別是有些學校在觀念、管理、隊伍、質(zhì)量等方面仍然還存在不少差距，有的甚至還比較突出。如，個別學校的領(lǐng)導班子和干部隊伍作風建設(shè)有待進一步加強，有的學校領(lǐng)導層不講學習，不講團結(jié)，信心動搖，缺乏凝聚力和戰(zhàn)斗力，不能發(fā)揮政治堡壘作用和先鋒模范作用；一些學校的辦學思想還不太端正，不按規(guī)定開課的問題，隨意加班加點的問題，亂招生、亂發(fā)資料的問題還不同程度地存在；還有的學校管理不太規(guī)范的問題也比較突出，學生管理不到位，出現(xiàn)真空，還有部分教師的職業(yè)道德素質(zhì)有待進一步提高，個別干部教師淡漠了全心全意為人民服務(wù)的宗旨和為人師表的職業(yè)道德，對教育事業(yè)缺乏強烈的責任感，歧視后進生、變相體罰學生的問題仍然屢禁不止。這些問題的形成，雖然有各方面的原因，但歸根到底還是思想政治工作的缺失，其所帶來的后果就是不僅影響了黨群和干群關(guān)系，影響了基礎(chǔ)教育的形象和聲譽，而且影響了學生素質(zhì)的發(fā)展。如果校長、教師缺乏教育前瞻性，學生自由散漫，這樣的教育是失敗的。因此，只有居安思危，未雨綢繆，自加壓力，從嚴要求，把這些問題解決在萌芽狀態(tài)，才能不辱辦人民群眾滿意的教育的光榮使命，只有將思想政治工作貫穿基礎(chǔ)教育的始終，才能從根本上解決這些問題，不斷提高教育的滿意度。
二、在基礎(chǔ)教育階段踐行社會主義核心價值觀的重要意義
培育和踐行社會主義核心價值觀，是推進中國特色社會主義偉大事業(yè)，實現(xiàn)中華民族偉大復(fù)興，實現(xiàn)中國夢的戰(zhàn)略任務(wù)。黨的十提出倡導富強、民主、文明、和諧；倡導自由、平等、公正、法治；倡導愛國、敬業(yè)、誠信、友善，積極培育和踐行社會主義核心價值觀。這與中國特色社會主義發(fā)展要求相契合，與中華民族優(yōu)秀傳統(tǒng)文化和人類文明優(yōu)秀成果相承接，是我們黨凝聚全黨、全社會價值共識作出的重要論斷。富強、民主、文明、和諧，是國家層面的價值目標，自由、平等、公正、法治是社會層面的價值取向，愛國、敬業(yè)、誠信、友善是公民個人層面的價值準則。面對世界范圍的思想文化交流、交融、交鋒形勢下價值觀較量的新態(tài)勢，面對改革開放和發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟條件下思想意識多元多樣多變的新特點，積極培育和踐行社會主義核心價值觀對于鞏固在意識形態(tài)領(lǐng)域的指導地位，鞏固全黨全國人民團結(jié)奮斗的共同思想基礎(chǔ)，對促進人的全面發(fā)展引領(lǐng)社會全面進步，對全面建成小康社會，實現(xiàn)中華民族偉大復(fù)興，實現(xiàn)中國夢的強大正能量具有重要的現(xiàn)實意義和深遠的歷史意義。
加強和改進基礎(chǔ)教育階段的思想政治工作，是針對新情況，適應(yīng)新形勢的需要。隨著國際國內(nèi)形勢的深刻變化，整個社會，尤其是青少年的思想道德建設(shè)，面臨一系列新的形勢和嚴峻挑戰(zhàn)。從國際背景看，我國對外開放的進一步擴大，為我們了解世界、增長知識、開闊視野提供了更加有利的條件。同時，西方敵對勢力加緊對我實施西化、分化的政治圖謀，與我爭奪接班人的斗爭更加尖銳復(fù)雜，某些資本主義腐朽沒落的思想文化和生活方式對社會的影響不可低估。尤其是青少年的自我約束力還都不是很強，只有學校和教師營造一種積極向上的思想氛圍，社會的新聞宣傳也多及時、全面地宣傳報道正確的做法和先進事跡，才能給學生不斷地傳遞成長的正能量，使他們在成長的路上不出現(xiàn)偏差。
三、用社會主義核心價值觀打造強有力的基礎(chǔ)教育的有效策略
關(guān)鍵詞：公法與私法
劃分
分立
結(jié)合
一、資本主義國家關(guān)于公法和私法的劃分
關(guān)于公法和私法概念的提出，最早可以追溯到古羅馬。古羅馬的五大法學家之一的烏爾比安首先提出：“公法是關(guān)于羅馬帝國的法律，私法是關(guān)于個人利益的法律?！辈槭慷∧釋@一經(jīng)典性的定義加以肯定：“法律分為兩部分，即公法與私法。公法涉及羅馬帝國的政體，私法涉及個人利益。這里所談的是私法，包括三部分，由法、萬民法和市民法的基本原則所構(gòu)成。羅馬法學家這種關(guān)于法的部門的劃分雖然對后世產(chǎn)生了極大的，但是由于羅馬帝 國的衰落，這一理論上的劃分并不具有實踐上的意義。后來，資產(chǎn)階級法學家沿用了公法和私法的概念，并在資產(chǎn)階級政權(quán)建立后，隨著資產(chǎn)階級立法的廣泛，在大陸法系的國家中出現(xiàn)了關(guān)于公法和私法的實際劃分。但是，究竟哪些部門屬于公法，哪些部門屬于私法，在資產(chǎn)階級法學家那里始終沒有一個統(tǒng)一的認識。主要學說有以下四種：
1、利益說（或目的說）認為，凡規(guī)定和保護國家及社會公共利益為目的的法律為公法；凡規(guī)定及社會公共利益為目的法律就是私法。此說為烏爾比安首創(chuàng)。
2、主體說，即以法律關(guān)系主體為標準劃分，認為法律主體雙方均為私人或私人團體者，也即規(guī)定法律地位平等的為私法；法律的主體一方或雙方均為國家或公共團體者為公法。
3、權(quán)力說，認為凡規(guī)定國家與公民、法人之間權(quán)力服從、管理服從的是公法；凡規(guī)定國家、公民、法人相互之間權(quán)利對等或權(quán)利平等關(guān)系的是私法。
4、此外，也有認為規(guī)定國家機關(guān)之間，國家與公民之間政治生活關(guān)系（或公權(quán)關(guān)系）的法為公法；凡規(guī)定公民之間以及國家之間民事生活關(guān)系（即私權(quán)關(guān)系）的法為私法。
《牛津法律大辭典》亦稱：”一般地，公法規(guī)定的是有關(guān)國家有組織的政治團體、政府及其部門和它們?yōu)闄C構(gòu)的結(jié)構(gòu)、行為、權(quán)力和豁免權(quán)、義務(wù)及責任的規(guī)定和原則，至于國家或政府機構(gòu)在不享有特殊權(quán)力的情況下與個人發(fā)生的聯(lián)系則由私法來調(diào)整?！逼鋵?，這種劃分同權(quán)力說實質(zhì)上并無區(qū)別。
西學家對于公法與私法的劃分雖然在認識上并不一致，但通常都認為憲法、行政法、行政訴訟法、地方政府法、社會保障法、稅收法、教會法和軍事法等劃歸公法。刑法和刑事訴訟法有時也被劃分公法之中，至少它們與公法的聯(lián)系較私法更為緊密些，但有些也獨立與公法和私法之外。私法則一般指的是民法、商法。
由此我們不難看出，公法規(guī)定的權(quán)利義務(wù)是通過國家的、行政的和其它特殊的力量以及刑事法院、刑事訴訟程序、行政訴訟程序保證實施的。公法、私法雖然有著一定的界限，但兩者是有相互聯(lián)系的，是互相作用的。如行為人實施某種行為，既可以是犯罪行為，又可以是侵權(quán)行為；或者它既可以導致?lián)p害賠償?shù)恼埱?，也可以引起社會保險利益的請求。這種情況下，公法與私法的調(diào)整范圍發(fā)生了競合。
因此，西方法學家關(guān)于公法與私法劃分的學說都不同程度地有一定的局限性，難以解決現(xiàn)實存在的實際。民法作為私法領(lǐng)域的法旨在維護個人利益，但維護國家和社會公益是其賴以存在的基礎(chǔ)；而作為公法的稅收法既要維護國家利益，又要維護個人利益，因此利益說是不確切的。國家或政府部門或作為民事法律關(guān)系主體參與交易的關(guān)系并非由公法所調(diào)整，而同級政府機關(guān)間在法定職權(quán)內(nèi)發(fā)生的監(jiān)督和制約關(guān)系非私法關(guān)系，因而主體說顯得不準確。內(nèi)部間存在有管理服從關(guān)系，但并不屬公法所調(diào)整；國家機關(guān)間亦存在有平等關(guān)系，同樣這種平等關(guān)系是不受私法所制約的，所以權(quán)力說難以自圓其說。對于最后一種學說，較前三種有了一定的進步，但仍有失全面。該種學說不能夠很好地解釋哪些領(lǐng)域是屬于公權(quán)關(guān)系，哪些是私權(quán)關(guān)系，因為現(xiàn)實生活中公權(quán)關(guān)系和私權(quán)關(guān)系競合的情況并非少見。
公法與私法的劃分反映了自由資本主義時期國家作為私有財產(chǎn)的守護人的不干預(yù)主義、放任主義的特點。隨著資本主義自由競爭進入壟斷階級，國家加強了對生活的干預(yù)，積極地、有限度地組織、管理、控制經(jīng)濟成為一種趨勢。公法與私法的界限日益模糊，出現(xiàn)了西方學者所說的“公法私法化”和“私法公法化”的傾向，出現(xiàn)了即非公法也非私法的“混合部門法”，如社會福利法、勞動法等。
還應(yīng)指出，不是說所有的資本主義國家都嚴格主張劃分公法和私法。在英美法系的國家中對公法和私法的劃分并不嚴格，有一時期甚至出現(xiàn)公法和私法混同現(xiàn)象。英國就認為私法也是公法，根本就不承認公法和私法的劃分。英國法學家丁奧斯丁認為，一切法都是主權(quán)者的命令，通過國家權(quán)力起強制作用，不因公法和私法而有所不同。美籍奧地利法學家H凱爾森也反對把法律劃分公法和私法。在英美法系國家里，法律的基本分類是普通法和衡平法。普遍法是英國自11世紀開始，通過王室法官的判決，逐步形成的、適用于全國的法律，即由普通法院通過判決所創(chuàng)立和適用的法律。衡平法是在普通法過分僵化的形式已遠不適應(yīng)資本主義生產(chǎn)關(guān)系發(fā)展的需要時，于14世紀開始，為彌補普通法不足，由稀平法院根據(jù)公平、正義、良心，亦即衡平原則通過判決形成的法律。19世紀前期，英國法主要以普通法和衡平法為代表，自19世紀以來，制定法大量增加，并廣泛傳入其殖民地，英美法系逐步。在英國法系中，法官在立法和司法中具有特殊的地位，他們重視實用和傳統(tǒng)，特別在私法中由于在傳統(tǒng)實用和歷史傳統(tǒng)，特別在私法中由于在傳統(tǒng)上級訴訟令狀的不同作為法律分類的依據(jù)，因而不大注意部門法的劃分。例如，在英國，它們沒有民法這一法律部門，其調(diào)整私人財產(chǎn)關(guān)系的法律分為契約法、財產(chǎn)法、侵權(quán)行為法、繼承法、婚姻法等。部門法的劃分顯得比較雜亂、不嚴格。
二、資本主義國家關(guān)于公法和私法劃分的基礎(chǔ)
資本主義國家產(chǎn)生公法與私法實際的劃分的基礎(chǔ)，首先在于其商品經(jīng)濟的充分發(fā)展。由于商品交換的發(fā)展，私人利益開始逐步擺脫政治國家的專制，到了資本主義時期，市民社會與政治國家在現(xiàn)實中逐漸分離。這完全是資本主義市場經(jīng)濟的產(chǎn)物，因為市場經(jīng)濟必然促進利益主體多元化，私人的物質(zhì)生產(chǎn)、交換、消費活動必須擺脫政府的家長式的干預(yù)，成為在政治領(lǐng)域外的經(jīng)濟活動。這種分離是一緩慢的進程，到了后資本主義時期，這種分離便徹底完成。那時，市民社會從政治國家中奪回了屬于自己的全部權(quán)力，全體人民成了自己的主人，市民社會與政治國家融合為一體，“徹底”的民主制在這一新的社會中誕生了。所以，市民社會對于政治國家來說是原動力，市民社會在自身的發(fā)展進程中逐步把自己變成了“徹底”民主制的國家。
其次，資本主義國家劃分公法和私法還有其固有的歷史淵源。資本主義兩大法系對公法和私法的劃分呈現(xiàn)很大的差異，這正是由其各自的歷史傳統(tǒng)決定的。就英美法系的發(fā)源國的英國而言，由于其殖民擴張，它不僅擁有統(tǒng)一的國內(nèi)市場，而且還控制著廣闊的國際市場。經(jīng)濟的繁榮和發(fā)展使得其國內(nèi)相對穩(wěn)定，在這種環(huán)境下培育出了一大批受到過法律專門訓練的專業(yè)人員，而且已形成一股強大的勢力。資產(chǎn)階級的理想便 是通過這一階層的人士演變?yōu)楝F(xiàn)實，契約這一法律制度是資產(chǎn)階級革命的動力。如何進行法律改革，沖破強大的封建勢力的藩籬，將資產(chǎn)階級的意識形態(tài)反映在國家意志中去，資產(chǎn)階段必須面對舊有法律，即反映舊封建貴族意志的法律，要么與之徹底決裂，要么與之妥協(xié)，方法只有這兩種。由于英國資產(chǎn)階級的革命初期，貴族勢力還十分強大，英國資產(chǎn)階級被迫選擇了后者。即將自己的法律原則納入到舊有的普通法中去，使之結(jié)合成一體，由國王最初為維護封建貴族利益建立的法庭予以實施。由于英國早期資產(chǎn)階級的力量在其社會生活中是一支不容視的力量，英國王室不得不為了長治久安而將這一階級的要求予以高度重視。在17世紀初，商人法成了普通法的一部分。那么這對資產(chǎn)階級來說無疑是一巨大的勝利，這意味著普通法法庭和新興資產(chǎn)階級的代言人普通法律師可以明正言順地為商人服務(wù)了。我們知道普通法律師作為受到專門訓練的法律專業(yè)人員，受到歐洲大陸法律原則的影響，在意識形態(tài)上早已同封建貴族決裂了。在意識形態(tài)上與資產(chǎn)階級的相似，使得兩個階層相結(jié)盟成為必要，另外封建貴族的勢力衰退提供了可能。
資產(chǎn)階級與其盟友普通法律師很清楚地意識到自身力量與封建勢力的差異，于是巧妙地利用都鐸王朝歷代君王們所建立的普通法法庭來向封建頑固勢力侵蝕，使得契約制度得以潛移默化地得到認可，使得契約性經(jīng)濟關(guān)系在未察覺的情況下廣泛擴展。逐漸地、普通法法庭趨向于接受資產(chǎn)階級契約理論，因此我們毫不費力地從舊有的普通法審判記錄中體察到法律體制的改造，它是接受了新的原則，但是它仍然是基于舊的傳統(tǒng)之上，并未拋棄它。
英國資產(chǎn)階級正是依仗都鐸王朝的專制勢力，取得自身的政治和經(jīng)濟權(quán)利，并對法律意識加以改造，使君主特權(quán)削弱，限制政府職權(quán)使之充當經(jīng)濟自由和政治自由的保護者。因此，我們不難理解，英國的資產(chǎn)階級革命曾將封建《大》公然作為老祖宗。在貿(mào)易方面，英國法可能采納過一些羅馬制度和觀念，但它們最具有拉丁色彩的名稱都已被清除，有所提及時均稱之為“商人法”，而且其它羅馬法或宗教法制，則都被看作會助長專制主義或者會導致否定各種基本自由權(quán)利，而一律被排除了。
而歐洲大陸諸國從一開始經(jīng)濟實力上較英國弱小，沒有統(tǒng)一的國內(nèi)市場，更沒有廣大的海外市場，如法國和意大利，它們僅擁有有限的海外殖民地。而且這些國 家中，資產(chǎn)階級和封建階級的矛盾始終是不可調(diào)和的，是尖銳對立的。封建勢力和資產(chǎn)階段始終就從未妥協(xié)過，資產(chǎn)階級借助大革命徹底將封建勢力清除，資產(chǎn)階級的法律意識被牢牢樹立。
正是由于建立在舊的法律制度上，并同它妥協(xié)而產(chǎn)生演變成了現(xiàn)今的法律體制，所以英美法系對公法和私法的概念是比較淡的，公法和私法的劃分是非常模糊的，而且認為是無必要的。所以在此基礎(chǔ)上演化形成的法律制度，只是法官和律師從歷史習慣里形成的適應(yīng)所需要的新制度，與歷史有著必然的邏輯性聯(lián)系。而歐洲大陸采用暴力革命方式推翻了舊的制度，建立了新的法律意識形態(tài)，必須要反映契約自由的概念并付諸現(xiàn)實。因此，區(qū)別調(diào)整公權(quán)與私權(quán)領(lǐng)域的法顯得非常的現(xiàn)實、必要；況且歐洲大陸各國法律深受羅馬法的影響，羅馬法關(guān)于公法與私法劃分的概念注定要沖擊以羅馬法為基礎(chǔ)構(gòu)筑的大陸法系，所以公法和私法的劃分在大陸法系各國生根并結(jié)果。
需要特別強調(diào)指出的是，在英美法系的國家里雖然在理論上和立法上并不堅持公法和私法的劃分，但大陸法系所強調(diào)的私法領(lǐng)域的“意思自治”和對個人權(quán)利和自由的尊重在英美法系國家里同樣得到了應(yīng)有的尊崇和貫徹。換言之，形式上英美法系國家雖然沒有公法和私法的實際劃分，但事實上公法和私法的原則卻被在實踐得到了實際的貫徹。這是因為資本主義商品關(guān)系的發(fā)展畢竟是公法和私法劃分的最終根源。
三、公法與私法劃分的實質(zhì)
公法與私法的劃分源出羅馬法。古羅馬帝國建立的是奴隸制度，為何在其它奴隸制國家中盛行重刑輕民或刑民不分的法律制度，而羅馬法卻熱衷于對私法的完善和發(fā)展？其原因在于古羅馬帝國較其它奴隸制國家有著高度發(fā)達的簡單商品經(jīng)濟。羅馬通過公元前280年至公元前460年的第三次布匿戰(zhàn)役，完全征服了地中海沿岸的大部分地區(qū)。由于地中海沿岸各城邦國均擁有悠久的商業(yè)貿(mào)易傳統(tǒng)，因此在對這些沿岸地區(qū)征服期間，羅馬帝國的勝利是與行販、商人、地方的有力支持分不開的。羅馬帝國的階級結(jié)構(gòu)逐漸發(fā)生了變化，原先與平民地位相等的行販、商人、地主逐步步入了主流社會，他們與保障其利益的軍隊一起成為羅馬帝國的支柱。此時，以村莊為基礎(chǔ)的農(nóng)業(yè)經(jīng)濟慢慢為以商品交換為基礎(chǔ)的簡單商品經(jīng)濟所取代。對帝國統(tǒng)治地區(qū)的貿(mào)易習慣的尊重和保障貿(mào)易的正常秩序，是完全符合羅馬統(tǒng)治者的意愿的。所以，正是由于對當時簡單商品經(jīng)濟的支持和保護，商品交換的基本原則必然被統(tǒng)治階級所認可，如市場主體地位平等、財產(chǎn)權(quán)不受非法侵犯、公平交易等原則被廣泛地采納。反映在法律觀念上，即是羅馬法注重對權(quán)利的尊重和保護，私法體系、私法概念和私法由此得以產(chǎn)生和相對發(fā)展。羅馬法學家認為：“整個法就在于不是獲得就是保持或減少。實際上，訴諸法律或者是為了以某種方式使某物成為某人的，或者是某人以某種方式保持自己的物品或權(quán)利，或者以某種方式轉(zhuǎn)讓或喪失它們?！保ú槭慷∧帷秾W說匯纂》DI，341頁）。羅馬法對于個人利益的尊重和維護使得羅馬帝國的多元化社會結(jié)構(gòu)保持長期的相對穩(wěn)定。
羅馬法學家只是提出了公法與私法劃分的概念，對公法與私法沒有進行深入的?！肮ㄊ怯嘘P(guān)羅馬國家穩(wěn)定的法律，私法是涉及個人利益的法。”嚴格地說，羅馬法學家眼中的公法中的“公”只是一個“介于國家與社會的概念”，因為那時國家和社會的分離還不深刻，不明顯。一般地認為，羅馬社會是一市民社會，從嚴格意義上來說它當時很難產(chǎn)生政治國家與市民社會的分離。但從另一個意義上來說，它是一相對概念，羅馬帝國不同于其它同時期的國家，它是借助于商品交換而非仰仗武力繁榮的。因此，羅馬社會可看作是早期處于雛形的市民社會，還不能跟現(xiàn)在的市民社會相提并論。
其實，無論公法抑或私法都是為社會和國家利益服務(wù)的，只是公法是一種強制性的、消極的、被動的調(diào)整方式，而私法則是一種放任的、積極主動的調(diào)整。公法強調(diào)維護國家的政體，其目的在于懲罰，而私法則旨在維護以個人權(quán)利為基礎(chǔ)，其目的在于補償救濟。公法是靜態(tài)的調(diào)整，私法是一動態(tài)的調(diào)整，動態(tài)的調(diào)整較靜態(tài)的調(diào)整有時會取得意想不到的效果。如果在一個社會中，積極的調(diào)整占據(jù)了主導地位，那么這個社會就會呈現(xiàn)出穩(wěn)定和發(fā)展的態(tài)勢；反之，消極的調(diào)整占主導地位，社會發(fā)展社會顯得相對停滯、甚至動蕩。當然，這里不排除歷史發(fā)展過程中出現(xiàn)的暫時和例外現(xiàn)象。
四、我國關(guān)于公法和私法劃分的討論
我國法學界傳統(tǒng)的觀點總是反對主義的法作公法和私法的劃分，認為公法和私法劃分是同資本主義的私有制相聯(lián)系的，而社會主義法所建立的基礎(chǔ)是以社會主義公有制為核心的。而社會主義法是同私有制水火不相容的。這種觀點的經(jīng)典依據(jù)是列寧在十月革命勝利后蘇聯(lián)制定民法時曾說：“我們不承認任何‘私法’，在我們看來，領(lǐng)域中的一切都屬于公法范圍，而不屬于私法范圍。”《列寧全集》第36卷，第587頁）。人們一直認為，在社會主義公有制的經(jīng)濟基礎(chǔ)之上，個人、集體和國家三者的利益具有根本上的一致性，在所謂私法領(lǐng)域里的個人利益同集體的和國家的利益是不可分割的，所以列寧的“我們不承認任何‘私法’的說法，被認為是天經(jīng)地義的?！痹谶@種思想指導下，曾有一段時間，所有社會主義國家都不主張劃分公法和私法。此外，有的學者堅持以的階級意志性為出發(fā)點，認為公法、私法的劃分抹殺了法律的階級本質(zhì)?！胺ㄊ墙y(tǒng)治階級意志的表現(xiàn)，是階級斗爭的工具……”它被統(tǒng)治階級運用于市場經(jīng)濟中去規(guī)范的人們的行為，因此從來就不存在什么“公法”與“私法”之分。從法律的類型上看，公、私法的劃分是資本主義法律的特有現(xiàn)象。因此，在資產(chǎn)階級法制的廢墟上建立的社會主義法律，就不應(yīng)當再沿用公法與私法的劃分。
但是，我國改革開放以來，法學界對原來傳統(tǒng)的觀點不斷進行反思，對于社會主義法能否劃分公法和私法展開了討論。討論中有兩種不同的意見。一種意見認為，社會主義市場經(jīng)濟的法的體系應(yīng)劃分為公法和私法。這是因為：第一，不能把列寧反對社會主義國家劃分公法和私法的論斷作絕對化的理解。列寧這一論斷是在實行新經(jīng)濟政策以前講的，當時實行的是計劃經(jīng)濟體制。在此體制下政企不分，政府的觸角伸向經(jīng)濟活動的每一個角落。一切經(jīng)濟活動和關(guān)系都帶上了“公”的痕跡。因此，不承認公法和私法的劃分乃在情理之中。而現(xiàn)在情況不同了，隨著經(jīng)濟體制的轉(zhuǎn)換，政企分開，政府不再直接參與和干涉的經(jīng)濟活動和經(jīng)濟關(guān)系。因而市場經(jīng)濟主體的經(jīng)濟活動和經(jīng)濟關(guān)系就不再具有“公”的性質(zhì)，而屬于“私”的性質(zhì)了。同時，隨著改革的深入，私人利益愈益受到重視，私人企業(yè)，個體企業(yè)又不斷壯大，就必然要求“私法”的有效保護。第二，公法和私法的劃分在一切商品經(jīng)濟社會里都是公認的。我國實行的亦是商品經(jīng)濟。第三，劃分公法和私法的意義在于：首先，兩者調(diào)整的對象和范圍不同，通行的原則不同，有利于避免把公法領(lǐng)域里的強制性原則和運用于平等互利的私法領(lǐng)域。其次，有利于明確私權(quán)的獨立地位，確認私人權(quán)利和義務(wù)的協(xié)商性，以及私權(quán)的不可侵犯性，以便有效地保護法人和公民的經(jīng)濟生活和社會生活方面的權(quán)利。再次，有利于樹立私法是公法以及整個法治的法律基礎(chǔ)的概念。私法領(lǐng)域的基本原則，諸如權(quán)利義務(wù)對等原則、權(quán)利本位等是法治的基礎(chǔ)；私法中的人權(quán)、財產(chǎn)權(quán)、平等權(quán)、自由權(quán)則是公法權(quán)力的原型和現(xiàn)代權(quán)利體系的核心和基礎(chǔ)。要實行法治，必須重視私法建設(shè)，必須確立私法優(yōu)位的觀念。這是“主人”監(jiān)督“公仆”，防止“公仆”侵犯“主人”權(quán)利的是最基本的法律依據(jù)。
另一種意見則認為，搞市場經(jīng)濟不一定必須劃分公法和私法。首先，普通法系就不崇尚公法和私法的劃分，但英國、英美法國家的市場經(jīng)濟并未受到，發(fā)展反而十分強勁。其次，20世紀以來，由于資本主義經(jīng)濟的迅速發(fā)展，自由放任的經(jīng)濟發(fā)展模式已不適應(yīng)的要求了，國家加強對經(jīng)濟的干預(yù)，在立法上亦干預(yù)經(jīng)濟，出現(xiàn)了所謂的“私法的公法化”或所謂的“法的社會化”，在經(jīng)濟、社會保障、勞動關(guān)系等方面形成了與私法的相互交錯，從而出現(xiàn)了作為中間領(lǐng)域的新型經(jīng)濟法和所謂社會法，如反壟斷法、證券交易法、社會保險法、環(huán)境保護法等。這種發(fā)展趨勢表明公法和私法劃分的價值越來越小。
我認為，首先，應(yīng)該肯定我們過去對列寧的那一段話的理解是不準確的。其次，列寧這段話是講在新經(jīng)濟政策實施時，在經(jīng)濟領(lǐng)域中一定的私人資本主義關(guān)系許可存在的情況下，國家可以對這種關(guān)系進行調(diào)整，因此論述的是國家干預(yù)政策的問題，并非專門談?wù)摴?、私法劃分的問題。而且，該論述的中文譯文本身是有誤的，其中關(guān)鍵的“私的”一詞被誤譯為“私法”。在1987年10月新版本的《列寧全集》中文譯本中已糾正了這一錯誤，譯文的錯誤使我們這一問題誤解了幾十年。其次，以私有制是劃分公法和私法的基礎(chǔ)為由，就說社會主義國家不存在劃分的基礎(chǔ)是不對的。列寧當時指的是《哥達綱領(lǐng)批判》所指的那種模式的社會主義，即是以生產(chǎn)資料的私人占有的消滅和純粹公有制的建立，而現(xiàn)實中的社會主義卻都不是單一全民所有制為基礎(chǔ)的社會主義，都是多種經(jīng)濟成分并存的社會主義，特別是在其初級階段經(jīng)濟成分是多元的。因此，否認公法、私法劃分的經(jīng)濟基礎(chǔ)之存在是毫無根據(jù)的。從另一個角度而言，英美法系國家將公法和私法的，溶入了普通法和衡平法中。大陸法系和英美法系雖然都是屬于同一歷史類型的法律，而它們對于公法、私法劃分的態(tài)度截然不同，這恰恰說明了生產(chǎn)資料所有制的形式，并非公、私法劃分的根本標準和基礎(chǔ)。第三，公法和私法的劃分是在某些資本主義國家于其自由資本主義時期產(chǎn)生、存在和發(fā)展的法現(xiàn)象，到了壟斷資本主義時期，確實出現(xiàn)了法的社會化現(xiàn)象，但這只是意味著國家對發(fā)達的相互交錯的“私權(quán)利”的適度干預(yù)，目的在于保障“私權(quán)利”的更好發(fā)展，這同專制主義國家不承認和壓抑“私權(quán)利”的發(fā)展是有本質(zhì)區(qū)別的。這并不意味著劃分公法和私法的必要性減少了。第四，我們搞市場經(jīng)濟，補商品經(jīng)濟發(fā)展不足的課，但決不是一切再從自由市場經(jīng)濟的發(fā)展做起。在這個過程中，我們既要大膽繼承、借鑒資本主義發(fā)展市場經(jīng)濟的有益經(jīng)驗，有些經(jīng)濟要大膽移植、照搬、接軌等等，但又要考慮到我國的國情，必須經(jīng)過我們的消化符合我國的實際情況。在這一問題上讓我們重溫一下資產(chǎn)階級法學家龐德的意見是非常有益的。他曾告誡的法律專家不要無限度地追求立法層次上的西化，而必須發(fā)展法律解釋和技術(shù)，使新的法律制度適應(yīng)社會現(xiàn)實，成為地道的屬于中國的法律。西方法制也因不同國家而有不同的形態(tài)，各種制度類型利弊互見，自有一套功能要件相配合。另外，有些導入的制度，其實已經(jīng)南桔北枳了。有些則無實際效力，有鑒于此，我認為，在我國實行公法和私法的劃分，應(yīng)建筑在中國國情的基礎(chǔ)之上。我國自先秦以來的法律體制均是以刑為主，刑民不分，公法居絕對的主導地位。而且自建國后的四十多年亦是一切從國家利益出發(fā)的公法精神滲透到了全社會的每個角落，中國的私法精神極為缺乏。反映在人們的思想和行動上，就是人們尋求正當?shù)姆杀Ｗo的意識相當?shù)?，要求法律為自己?chuàng)設(shè)權(quán)利的意思近乎沒有，人們應(yīng)有的權(quán)利不受人重視，造成應(yīng)有的合法權(quán)益得不到及時有效地保護。同時，我們現(xiàn)在正處于社會主義初級階段，發(fā)展市場經(jīng)濟是我們的必由之路。面對市場經(jīng)濟下各種利益主體的不同要求，我們應(yīng)當重視權(quán)利平等，重視私法的功能。我們縱觀以消極、強制手段調(diào)整的公法發(fā)展史，不難看出，這種以公法居主導地位的調(diào)整方式是具有許多弊端：⑴首先，它維護的是一元的利益主體，這是自然經(jīng)濟和計劃經(jīng)濟的必然結(jié)果，而市場經(jīng)濟條件下利益主體是多元化的，強調(diào)權(quán)力服從已被承認利益主體的獨立性所取代。⑵這種調(diào)整方式必然導致價值取向是追求穩(wěn)定，進而造成整個規(guī)范體系封閉。由于以公法為首要調(diào)整手段的社會強調(diào)服從、安定，因而法律規(guī)范上自成體系，從形式到內(nèi)容自我封閉、保守。所以對效益和公平的重視非常不夠，造成有限的資源不能充分有效地利用，市場公平難以達到令人滿意的程度。
總之，我認為，在我國現(xiàn)在堅持公法和私法的劃分可以更有效地同封建專制主義的法律劃清界限，肅清其流毒，有利于主人翁意識和“公仆”意識的弘揚，有利于依法治國的更好實現(xiàn)。
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1、沈宗靈
《比較法總論》
1992年北大出版社
2、查士丁尼
《法學總論—法學階梯》 商務(wù)印書館1996年版
一、誠實信用原則在民法上的本來意義
《合同法》第16條規(guī)定：“當事人行使權(quán)利、履行義務(wù)應(yīng)當遵循誠實信用原則?！贝藯l規(guī)定，確立了誠實信用原則作為君臨整個合同法的基本原則地位。誠實信用原則在我國法上成為普遍性原則，主要見于私法規(guī)定之中，如《民法通則》第4條、《擔保法》第3條、《票據(jù)法》第10條、《個人獨資企業(yè)法》第4條、《合伙企業(yè)法》第4條等。
就誠實信用的定義，一般認為是要求民事主體在民事活動中維持雙方的利益平衡，以及當事人利益與社會利益平衡的立法者的意志。①也即立法者為實現(xiàn)上述三方利益平衡的要求，目的在于保持社會的穩(wěn)定與和諧的發(fā)展。誠信原則，論其性質(zhì)，一含有“誠”的因素，誠已、誠人、誠物，不僅是當事人之間的信用利益，也包括第三人或公眾的信用利益。二含有“信”的因素，即相對人于其所信，應(yīng)不受欺，其正當期望不應(yīng)失望。
作為概括條款的誠信原則，其初適用于一般的惡意抗辯，其后漸次發(fā)達，適用范圍由債之關(guān)系而不斷拓展，各國在民法典中均有表述。我國臺灣地區(qū)民法（第148條）則將誠信原則上升成為民法的基本原則。
（一） 私法上誠實信用原則勃興的緣由
19世紀的法律學常把道德與法律孤立開來，所謂概念法學由此得以發(fā)達。概念法學的貢獻，在于使法律學成為科學之一種。但概念法學無視法律社會的、倫理的價值，由此也抑制了法律學的進一步發(fā)展。此時，便需要誠實信用原則來作為調(diào)和法律與道德的媒劑。
今日，私法學已由意思趨向于信賴，已由權(quán)利濫用自由思想趨向于權(quán)利濫用禁止思想，已由個人本位趨向于社會本位或團體本位。誠實信用原則在私法上便大有用武之地。
（二） 誠實信用原則的制度機能
誠信原則是公平正義的象征，不僅可廣泛適用于權(quán)利的行使與義務(wù)的履行，而且對于法律的倫理性與當事人之間利益的均衡性，具有促進與調(diào)節(jié)的作用，誠信原則的適用就是正義觀念的具體化。一般而言，誠信原則具有如下功能：
一是為解釋補充或評價法律行為的準則。大陸法系的誠信原則與英美法的衡平法頗為相近。
二是為解釋或補充法律的準則。法律條文通常為抽象的規(guī)定，適用于具體的案件時，通常需要運用“法律的解釋”加以明確。解釋法律有諸多的方法，但必須以誠信原則作為最高的準則。當法律規(guī)定有欠缺或不完備時，則需用“法律的補充”來加以填補法律漏洞，補充法律則更應(yīng)以誠信原則為最高準則。
三是為制定或修訂法律的準則。法律是公平正義與誠實信用原則的表現(xiàn)，立法機關(guān)在制定或修訂法律時應(yīng)遵循誠實信用原則。在制定法律時，應(yīng)將誠信原則的精神融入到具體的法條中，實現(xiàn)“誠信原則的具體化”。當法律變得不合時宜，適用的結(jié)果顯然有違誠信原則時，則產(chǎn)生了修訂法律的需要，修訂的目標是使缺陷的法律得到修復(fù)而成為“良法”。如何制訂“良法”，則仍應(yīng)以誠信原則為指針。
（三） 誠實信用原則的價值補充
法律概念或條款，不僅有其規(guī)范目的，且應(yīng)賦予其規(guī)范使命，使其帶有價值。然而有些概念或條款，需要法官的參與努力，予以價值判斷，才能具體化而得以操作使用。這類概念或條款稱為不確定概念或概括條款（或稱一般條款）。
誠實信用原則為概括條款，其內(nèi)容極為抽象，其具體化的過程離不開法官價值補充的努力。也正因此，誠信原則賦予了法官自由裁量權(quán)，使得法官有了一定程度上的造法功能，在機械法治主義下顯出一些生機。
（四） 誠實信用原則與權(quán)利濫用和公平等價有償原則
由于我國民法已另立權(quán)利不得濫用原則和公平等價有償原則與誠信原則并立，由此發(fā)生三個原則的分工問題，從理論上講，誠信原則包容著權(quán)利不得濫用原則和公平等價有償原則，但立法上已將他們分開，需對他們的界限進行劃分。筆者認為：權(quán)利不能濫用原則主要調(diào)整涉及絕對權(quán)方面的權(quán)利義務(wù)關(guān)系；公平等價有償原則和誠信原則主要調(diào)整相對權(quán)方面的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，并且誠信原則主要是對當事人提出具備善意誠實的內(nèi)心狀態(tài)的要求，以此實現(xiàn)當事人外部利益關(guān)系的平衡，誠信原則的種種表現(xiàn)，莫不與當事人內(nèi)心狀態(tài)的要求有關(guān)，因此誠信原則可視為比其他兩原則均上位的概念。
二、誠實信用原則在稅法上能否適用
誠實信用原則由私法領(lǐng)域發(fā)展形成，可否適用于公法領(lǐng)域？如何適用？早期學說多持保留態(tài)度，認為私法上的誠信原則僅在交易中適用，公法關(guān)系中缺乏交易性質(zhì)；且公法關(guān)系中國家享有種種的優(yōu)越性，與對等的私法關(guān)系不同；公法關(guān)系中欠缺內(nèi)部的親密性，也與私法關(guān)系有異。
（一） 否定說
該說認為私法多為任意性規(guī)定，公法多為強行性規(guī)定，私法上意思自由原則，為公法上不許。公法具有嚴格性，法規(guī)所規(guī)定的必須遵守，誠實信用原則的主要作用在于補充法規(guī)的不足，如果適用于公法上勢將破壞法規(guī)的嚴格性。
（二） 肯定說
肯定說認為，誠實信用原則可以適用于公法領(lǐng)域，但又有不同見解：
1、由私法類推適用的理論。
類推適用，即關(guān)于某種事項，現(xiàn)行法上尚缺乏規(guī)定，法院在處理此種事項時，得援引其性質(zhì)相似之法規(guī)，以資解決。法的類推，可區(qū)分為法的內(nèi)部類推與法的外部類推。內(nèi)部類推，即于特定法之中，例如行政法、民法本身內(nèi)部規(guī)定間相互類推適用的情形；外部類推，即如將私法領(lǐng)域中的規(guī)定類推于公法領(lǐng)域的情形。誠實信用原則能否適用于稅法，屬于外部類推，一般并不承認法的外部類推，因此民法與稅法等公法部門之間并不允許互相類推適用。
但有基于類推承認誠實信用原則適用于行政法的判例，例如1926年6月 14日德國行政法院判決中指出：“國家作為立法者以及法的監(jiān)督者，若課予國民特別義務(wù)，于國民私法關(guān)系，相互遵守誠實信用的原則亦是妥當?shù)摹！奔葱玖苏\實信用原則不僅于國民之間，對于與國民相對立的國家（國家機關(guān)）也是妥當?shù)摹?/p>
2、一般的法律思想理論
基于一般的法律思想認為誠實信用原則于公法領(lǐng)域上是妥當?shù)?。往往與類推相混，須加以區(qū)分。類推，指其相關(guān)的法律原則不存在的情形，由其他所拿來的原則，將其適用而成立；而一般法律思想理論，與類推的情形不同，其相關(guān)原則并非不存在，由于該原則自始地存在，并非由其他原則借用而來，而是創(chuàng)新的公法領(lǐng)域中發(fā)現(xiàn)其中已經(jīng)存在的原則使用而已。
一直以來，大陸法系主張公法與私法的基本性質(zhì)是相異的，排除類推適用的方式，采用一般法律思想理論，承認公法上有誠實信用原則的適用。即在私法與公法特別是行政法之間，以具有密切關(guān)系的一般性質(zhì)的法律思想為前提，認為凡于私法規(guī)定的一般原則，雖并未規(guī)定于公法，不能當然說不存在于公法中。因此于私法規(guī)定之一般的法原則，也適用于公法，其并非基于私法規(guī)定的類推，而是既成潛在于公法的相同原則，只是私法對于上述原則較早發(fā)現(xiàn)。德國首次運用一般法律思想理論，主張德國民法第618條含有社會的保護思想，適用于公務(wù)員法；并且主張依民法第618條規(guī)定的法律上的規(guī)則，存在著一般的法律思想并且是必然的存在。法官并非依類推的方法，而是由創(chuàng)新的公法中取出，來補充行政上的缺陷，誠實信用原則也依此方法產(chǎn)生于公法中。
3、由法的本質(zhì)來觀察。
“法乃是由國民法意識所成立的價值判斷”，法意識乃是肯認正當?shù)男袨橐约安豢险J不正當?shù)男袨?，由該法意識所判斷的事實構(gòu)成將來行來的標準的規(guī)范。此所謂誠實信用原則，乃基于國民法的意識所成立根本法的要求，而于法之所有體系中均妥當，即無論公法或私法均妥當?shù)摹浔静徽J為公法與私法之區(qū)別——但由于所結(jié)合具體法要求不同，而產(chǎn)生誠實信用原則的限制。前述類推適用于與一般的法律思想理論，均以公法、私法的區(qū)別為前提而立論，法本質(zhì)說否認該區(qū)別而立論，并認為誠實信用原則乃法共同的原則方屬妥當，此乃二者間重大的差異。
上述三種觀點，筆者贊同一般法律思想理論。誠信原則外延不十分確定，但確是具備強制性效力的一般條款，對誠信原則的研究，只有深入到其產(chǎn)生變化的經(jīng)濟、政治意識形態(tài)條件中去，才能達到深刻，誠信原則作為大陸法系中獨特的一條法律機制，在大陸法系范圍內(nèi)具有普遍性和一般性。其確立是對大陸法系追求法律絕對確定的補救。誠信原則以“善意及衡平”為內(nèi)容。對于私法，可給予以道德的要素，使法律漸次近于倫理的觀念。何況“善意及衡平”不僅為私法規(guī)范之目的，亦為公法規(guī)范之目的。在法律基礎(chǔ)發(fā)生動搖之時，成為法律所視為最后的堡壘。誠信原則雖以社會倫理觀念為基礎(chǔ)，但其并非“道德”，而是將道德法律技術(shù)化，因為道德的本質(zhì)為“自律”，而誠信原則具有“他律”的性質(zhì)，基于法律與道德的相互關(guān)系，而成為法律的最高指導原則，對其他法律原則，具有上位原則的意義。其雖為客觀的強行規(guī)范，但內(nèi)容卻可因社會變遷而賦予新的意義。誠信原則不限于民事活動，在公法領(lǐng)域、在稅法領(lǐng)域同樣適用。實際上，私法中發(fā)展成立的誠實信用原則，在稅法領(lǐng)域已獲致承認，各種學說、判例來看并無爭論，爭論的只是承認的法理。稅收法律關(guān)系的建立，并非源自契約，而是依據(jù)法律規(guī)定，于有課稅權(quán)的國家與國民之間成立。他們相互之間，在稅收法律關(guān)系成立以前，已經(jīng)建立了相互信賴關(guān)系。因此，不論稅務(wù)機關(guān)或納稅義務(wù)人，出現(xiàn)相互破壞對方的正當信賴關(guān)系并給予對方經(jīng)濟性不利的背信行為時，應(yīng)認為有擾亂稅法秩序之嫌。
三、誠實信用原則對稅務(wù)機關(guān)的適用
（一）適用的要件
誠實信用原則適用于稅務(wù)機關(guān)，需具備以下要件：
1、稅務(wù)機關(guān)必須有成為納稅義務(wù)人信賴對象的行政行為，該行政行為可以是作為或者是不作為，只要納稅義務(wù)人能據(jù)此作合理的推論。當行政行為為言行時，不以文書形態(tài)出現(xiàn)，該場合比較難加以證明。言行的形式，包含正式場合涉稅問題回答，申報指導，處理的說明，所得調(diào)查時的保證，稅法的統(tǒng)一解釋，申報確認以及更正處分等。但對于并無代表權(quán)限的稅務(wù)職員或稅務(wù)部門的言行，因欠缺其他要件，不成為信賴之對象。
2、納稅義務(wù)人信賴稅務(wù)機關(guān)的行政行為，并且納稅義務(wù)人主觀上為善意。但當稅務(wù)職員未獲局長授權(quán)，若信賴該職員保證，不成立正當信賴。當明白地違反稅法的優(yōu)惠處置，若不存在特殊原因，不成立正當信賴。信賴欠缺正當性時，稅務(wù)機關(guān)有舉證義務(wù)。
3、納稅義務(wù)人因信賴稅務(wù)機關(guān)行政行為，并據(jù)此信賴基礎(chǔ)為相關(guān)經(jīng)濟性處理。僅僅因納稅義務(wù)人信賴稅務(wù)機關(guān)的行政行為，尚不足適用誠實信用原則。在信賴關(guān)系下必須為某些經(jīng)濟性處置。
4、信賴與處置之間存在因果關(guān)系。若否定適用本原則，稅務(wù)機關(guān)必須證明信賴與處置之間無因果關(guān)系存在。
5、在稅務(wù)行政行為下，納稅義務(wù)人必須蒙受經(jīng)濟上損失。納稅義務(wù)人未遭受損失，不適用此原則。
6、稅務(wù)機關(guān)行政行為必須為違法行為或不當行為。若稅務(wù)行政處分為一違法處分，即使不援用適用該原則，也應(yīng)當被取消。違法處分下，即使為一違反自己言行之處分，即背離納稅義務(wù)人之信賴而予以不利益者，仍可適用此一原則。實際訴訟上，因其他理由判斷是否違法處分尚不明確時，在第二次主張下，可援用適用該原則。
（二）適用效果
本原則若適用于稅務(wù)機關(guān)，其稅務(wù)行政行為將屬違法行為或不當行為。若對是否違反該原則有爭議時，一般應(yīng)通過行政復(fù)議或行政訴訟解決。由于涉及國家稅收，一般應(yīng)行政復(fù)議前置，否則將打亂稅收秩序。
但即便是上述場合，稅務(wù)機關(guān)并沒有喪失包含課稅處分權(quán)在內(nèi)的其他稅務(wù)行政處分權(quán)。只是禁止以違反誠實信用的方法行使處分權(quán)。除前述場合外，各種場合下，稅務(wù)行政處分權(quán)的行使都必須依循誠信原則。并且一旦出現(xiàn)違反誠實信用的稅務(wù)行政行為時，由于納稅義務(wù)人早已知悉不應(yīng)信賴稅務(wù)機關(guān)的言行，卻仍以該言行基礎(chǔ)而作經(jīng)濟性處置，并再出現(xiàn)同樣的稅務(wù)行政行為時，則不得適用誠實信用原則。
四、誠實信用原則對納稅義務(wù)人的適用
（一） 適用要件
對于稅務(wù)機關(guān)，納稅義務(wù)人若有違反自己言行的行為時，除沒有適用誠實信用原則的必要外，還需接受制裁。如通告處分、重加算稅以及取消減免稅資格等。而且，因納稅義務(wù)人也能適用該原則，但適用場合大受限制。適用要件如下：
1、納稅義務(wù)人有使稅務(wù)機關(guān)信賴的行為。
2、納稅義務(wù)人的使稅務(wù)機關(guān)信賴的行為主觀上不排除故意。如咨詢之際，故意隱蔽真實事實部分，或誘使稅務(wù)機關(guān)回答等。
3、稅務(wù)機關(guān)基于信賴為相應(yīng)行政行為
4、在稅務(wù)行政行為下，國家必須蒙受經(jīng)濟上損失。
5、信賴與處置之間存在因果關(guān)系。若否定適用本原則，納稅義務(wù)人必須證明信賴與處置之間無因果關(guān)系存在。
（二） 適用效果
納稅義務(wù)人的不當?shù)靡婊蛐袨闅w于無效。并且由于納稅義務(wù)人本身有背信行為，不得主張稅務(wù)機關(guān)基于背信行為而為的“背信行為”。但納稅義務(wù)人也不因此而接受超過上述程度的不利利益。
五、誠實信用原則在我國稅法上的適用類型
（一） 信賴保護
在民法上，有信賴利益的保護規(guī)定，如締約過失責任。問題是，在稅法上，若納稅義務(wù)人因信賴稅務(wù)機關(guān)的特定行為，而據(jù)以實施無法回復(fù)的財產(chǎn)上處置，事后稅務(wù)機關(guān)又不認同，進而主張稅收債權(quán)，此時納稅義務(wù)人能否以信賴保護為由提出抗辯呢？
我國稅法在一定程度上承認信賴利益的保護，典型規(guī)定如《稅收征收管理法》第52條第1款規(guī)定：“因稅務(wù)機關(guān)的責任，致使納稅人、扣繳義務(wù)人未繳或者少繳稅款的，稅務(wù)機關(guān)在3年內(nèi)可以要求納稅人、扣繳義務(wù)人補繳稅款，但是不得加收滯納金?！?/p>
上述法條規(guī)定，因稅務(wù)機關(guān)的責任致使納稅義務(wù)人未繳或少繳稅款的，稅務(wù)機關(guān)可以在3年內(nèi)要求補繳，但不得加收滯納金。即由于稅務(wù)機關(guān)的行為，納稅人基于信賴而做出少繳或未繳稅款的行為，稅務(wù)機關(guān)不得加收滯納金，納稅人的信賴應(yīng)該尊重。但因稅務(wù)機關(guān)的責任，致使納稅人、扣繳義務(wù)人未繳或者少繳稅款的，稅務(wù)機關(guān)在3年內(nèi)仍可以要求納稅人、扣繳義務(wù)人補繳稅款，可見，我國稅法在稅收本金上未給予信賴保護，卻在滯納金方面給予了信賴保護，因而我國稅法的信賴保護是有保留的。
（二） 稅法上權(quán)利失效
誠實信用原則表現(xiàn)在權(quán)利失效制度上，稅法上的權(quán)利失效制度系從法治國家思想所導出的信賴保護的特殊形態(tài)，由于權(quán)利失效是誠實信用原則的特別適用情形，所以與誠信原則情形相同，其適用對象是具體的稅收法律關(guān)系的當事人。
1、稅收權(quán)利人的權(quán)利失效（這里的稅收權(quán)利人指國家）。
我國稅法對稅收權(quán)利人權(quán)利失效的規(guī)定，主要見于《稅收征收管理法》第 52條規(guī)定：“因稅務(wù)機關(guān)的責任，致使機關(guān)在3年內(nèi)可以要求納稅人、扣繳義務(wù)人補繳稅款，但是不得加收滯納金。因納稅人、扣繳義務(wù)人計算錯誤等失誤，未繳或者少繳稅款的，稅務(wù)機關(guān)在3年內(nèi)可以追征稅款、滯納金；有特殊情況的，追征期可以延長到5年。對偷稅、抗稅、騙稅的，稅務(wù)機關(guān)追征其未繳或者少繳的稅款、滯納金或者所騙取的稅款，不受前款規(guī)定期限的限制?！鼻笆鲆?guī)定顯示，稅務(wù)機關(guān)行使稅收債權(quán)，有個期限限制，超過該限制期限，稅收債權(quán)即喪失，即稱為稅收權(quán)利人的權(quán)利失效。
2、稅收義務(wù)人的權(quán)利失效。
我國稅法對稅收義務(wù)人權(quán)利失效的規(guī)定，主要見于納稅人的不當?shù)美颠€請求權(quán)的規(guī)定?！抖愂照魇展芾矸ā返?1條規(guī)定：“納稅人超過應(yīng)納稅額繳納的稅款，稅務(wù)機關(guān)發(fā)現(xiàn)后應(yīng)當立即退還；納稅人自結(jié)算繳納稅款之日起3年內(nèi)發(fā)現(xiàn)的，可以向稅務(wù)機關(guān)要求退還多繳的稅款并加算銀行同期存款利息，稅務(wù)機關(guān)及進查實后應(yīng)當立即退還；涉及從國庫中退庫的，依照法律、行政法規(guī)有關(guān)國庫管理的規(guī)定退還。即納稅人必須3年內(nèi)主張權(quán)利，否則其權(quán)利行將失效。
「參考資料
一、我國法學本科教育普遍面臨的問題及在課程體系設(shè)計上的表現(xiàn)
法學本科畢業(yè)生就業(yè)面臨危機暴露出法學院本科教育上普遍存在的問題：
﹙一﹚法學院培養(yǎng)人才結(jié)構(gòu)趨同，普遍檔次不高
在清華大學執(zhí)教的香港學者何美歡認為，中國大學法學院還不能培育出大量的高端法律人才，其產(chǎn)品只能囤積在中下檔次［3］。其所謂高端法律人才是指能夠在全球范圍內(nèi)為客戶提供法律服務(wù)的國際化的法律人才。雖然她對法律高端人才定義似乎過分狹隘了一些，但其關(guān)于我國法學院本科法學教育層次的評價還是比較中肯的。就目前國內(nèi)各著名大學法學院本科教育輸出人才結(jié)構(gòu)來看，基本是趨同的。高端的上不去，低端的下不來。法學院本科畢業(yè)生在就業(yè)市場上普遍都存在高不就，低不成的尷尬局面。導致這種現(xiàn)象的根本原因就在于，各個學校課程體系安排、教育方法、教學手段基本上完全相同，沒有明確的市場定位，沒有自己的特色，拉不開檔次。
﹙二﹚法學本科教育注重知識的灌輸，而不注重學生學習能力的培養(yǎng)
從能力培養(yǎng)的角度來說，法學院本科教學任務(wù)不應(yīng)是將一切現(xiàn)存內(nèi)容傳授給學生，而是裝備他日后終身自學。由于只注重知識的灌輸，而不注重持續(xù)學習能力的培養(yǎng)，所以學生課堂學習到的知識總是做不到與時俱進，學完了一門課程，其掌握知識相對速發(fā)展經(jīng)濟社會而言也可能已經(jīng)過時了?？赡壳?，所有大學法學院以教授法律知識最大化作為教育目標。這表現(xiàn)在本科課程體系安排上，注重數(shù)量，而非注重質(zhì)量?；旧蠂伊⒁粋€法，就開一門課，甚至一門課分拆成為多門課，學生永遠有選不完的課。整個本科教學活動就是上課、考試、結(jié)業(yè)拿學分。所以，基本上未等到學生出校門，學生就把其在學校學到的東西全部都還給學校了，而學生則養(yǎng)成了被動接受灌輸?shù)膼毫?，缺乏獨立思考和積極學習能力，所以，在用人單位面試時，一遇到自己課堂上沒有學到的，就一問三不知了。
﹙三﹚法學本科教育目標空泛，不切實際
從以下三所著名高校法學院對本科法學教育培養(yǎng)目標的描述可以看出，它們都有一個共同特點，目標非?？辗?，不切實際。三所高校法學院都提出，要在法學本科階段讓學生打下堅實﹙或深厚﹚的法學理論功底，又要使學生具備從事法律實務(wù)和科研工作的能力。實踐證明，在法學院大學本科階段，學生根本就不可能達到這樣的水平。這就是目前許多用人單位不接受法學本科，而教學科研單位也不接受本科生的原因，即便是某些教學科研單位接受法學本科，也沒有一個將它們放置在科研單位的。由于目標定位就偏離了社會需求，所以各大學法學院本科教育普遍缺乏明確的目標和方向，自然在課程體系規(guī)劃上也閉門造車，難以培養(yǎng)出滿足社會需要的人才。由于缺乏明確具體目標導向，我們教授給學生的東西嚴重背離了社會需求，脫離了實際。北京大學法學院蘇力教授就指出，目前大學法學院本科教育存在兩個問題：一是已經(jīng)很不適應(yīng)中國市場經(jīng)濟和世俗化的社會需要；二是不適應(yīng)中國農(nóng)村社會的需要?！拔覀冎v的、傳授的仍然大多是書本上的知識，大多隔離了或過濾了現(xiàn)實中的復(fù)雜。我們對社會中的許多新問題缺少研究，盡管教授的頭銜可以使我們有身分在這些問題上侃侃而談。我們的許多法律命題仍然是無法操作的，甚至一些比較成熟的法律領(lǐng)域也還是比較脫離實際的，更不用說另外一些所謂法律理論學科了?！保?］三所大學法學院法學本科教育目標比較上述問題在學校課程體系規(guī)劃與設(shè)計上體現(xiàn)出來的病征就是：1.法學本科教育課程體系設(shè)計、安排與社會需求脫節(jié)，課程體系設(shè)計缺乏明確的目標指向。學校學科建設(shè)、教學設(shè)施、師資配備與教學目標制定、教學規(guī)劃與課程體系安排等缺乏一個系統(tǒng)的規(guī)劃與協(xié)調(diào)，相互脫節(jié)，導致本來稀缺的教育資源大量浪費。如圖書館每年采購大量新書，但教師科研、備課、學生自學卻難以找到可用的資料；有的學科師資冗余，為滿足學校教學量考核，教師之間為爭課上而明爭暗斗；而有的課程老師奇缺，無足夠師資開課；把學術(shù)上門派之爭帶入了課程體系安排，本應(yīng)屬同一門課程，分別有好幾個學科重復(fù)開課，各取所需，從而導致知識和技能訓練支離破碎。2.老師開課與學生選課都具有很大隨意性和盲目性。課程體系設(shè)計上不協(xié)調(diào)、不系統(tǒng)；就老師而言，開課隨意性很大，備課具有盲目性；而對于學生來說，缺乏明確的職業(yè)發(fā)展目標和學習目的，選課和學習都具有很大盲目性，難以根據(jù)自己興趣和職業(yè)發(fā)展規(guī)劃接受到系統(tǒng)訓練和基本素質(zhì)與能力的培養(yǎng)。3.盲目追求特色而忽視了各個學校教學資源稟賦。學校培養(yǎng)目標定位上沒有結(jié)合社會需求和自身資源稟賦，在學校學科建設(shè)、師資配備與課程體系設(shè)計上缺乏連貫性，盲目追逐時尚。所以，法學院學生大多數(shù)呈現(xiàn)一個奇怪的知識結(jié)構(gòu)：一方面能對“前沿的”、深奧的東西如數(shù)家珍，滔滔雄辯；另一方面對基本知識卻只有單薄的、貧乏的認識［3］。4.課程體系設(shè)計是靜態(tài)的、僵化的，脫離了社會需求實際。1995年參與教育部法學本科教育課程體系規(guī)劃的北京大學法學院院長朱蘇力感慨說，法學院專業(yè)課程、教學內(nèi)容的研究報告中所列舉的所謂法學院應(yīng)設(shè)立的核心課程就完全忘記了“農(nóng)村”［5］。實際上，所有法學院法學本科現(xiàn)行課程體系設(shè)計與安排都是閉門造車弄出來的，而且?guī)资耆缫蝗?，沒有根據(jù)社會需求進行必要的調(diào)整和改革。
二、問題的癥結(jié)
法學本科教育面臨的問題既有體制上的原因，也有思想認識上不足的原因：
﹙一﹚教育資源配置上“計劃經(jīng)濟體制”導致各高校法學院法學本科教育目標設(shè)定與規(guī)劃更多的是取悅上級主管部門的評比，而非滿足市場需求。如果把高校法學院輸出本科畢業(yè)生看作是“產(chǎn)品”，從原材料采購到產(chǎn)品輸出，我們就可以看到整個生產(chǎn)過程根本就不是以市場需求為導向的，而且真正的生產(chǎn)者———教師在整個生產(chǎn)環(huán)節(jié)上也只充當一個裝配工的角色。法學院招生計劃與規(guī)模的制定、培養(yǎng)方案設(shè)計、課程體系的安排、培養(yǎng)目標的確定以及教師考核等都是由國家教育管理部門和學校行政管理部門制定的，但在一線生產(chǎn)者和市場需求方卻沒有參與教學目標制定、課程體系設(shè)計與安排。人才市場需要多少法律人才，需要什么樣規(guī)格、品質(zhì)的法律人才，不同需求客戶對產(chǎn)品或服務(wù)有什么樣的偏好和特殊需求，管理部門根本就無從獲得準確的需求信息，而一線產(chǎn)品的開發(fā)者和生產(chǎn)者﹙教授﹚既沒有參與市場調(diào)查，也不參與產(chǎn)品開發(fā)與設(shè)計，上什么課、怎么上，都是管理部門說了算，管理部門對教授們工作考核也是采取機械化的量化指標，如發(fā)表了多少論文，上課多少節(jié)課時，指導了多少學生等，部分學科不分專業(yè)，整個學校完全一致。生產(chǎn)與需求脫節(jié)是學校生產(chǎn)產(chǎn)品不能滿足市場需求，導致法學本科畢業(yè)生就業(yè)難的一個主要原因。
﹙二﹚教學規(guī)劃與課程體系設(shè)計存在諸多認識上的誤區(qū)這表現(xiàn)在以下幾個方面：1.把技能教育等同于實務(wù)技巧教育。自稱對中國法學教育觀察了十幾年，且親身歷踐投身于大陸法學教育的香港學者何美歡教授指出，中國法學教育的嚴重缺陷是技能培育的全方位缺席，因為教育界都將法律專業(yè)技能教育簡單地等同于“律師技巧課程”、“案例課程”、診所教育等。這實際上是混淆了技能與知識的區(qū)別、智能技能與實務(wù)技能的區(qū)別。這表現(xiàn)在法學院培養(yǎng)出來學生缺乏兩種重要技能，一是只懂得背誦理論而不懂得活用理論；二是只背得法條，不懂得分析、歸納和評價法律，只會陳述法條和復(fù)述別人的觀點，不懂得識別及組織不同的觀點來形成新觀點［5］。2.將通才教育等同于教授的法律內(nèi)容最大化。高校法學院普遍將傳授法律知識最大化作為目標，課程開設(shè)越來越多，教材也越來越厚，而學生自學和研讀時間卻越來越少；另一方面，老師課時考核量不斷增加，而課外輔導以及師生互動的教學方式卻缺越來越少，老師疲于應(yīng)付不斷增加的課程和完成不斷增加的課時工作量，授課質(zhì)量提高方面所下的功夫也就自然越來越少，老師完全變成作業(yè)線上的操作工，自然無暇顧及教學質(zhì)量的提高和教學上的創(chuàng)新。3.把專才教育等同于專業(yè)知識教育。其結(jié)果是學科劃分越來越細，而學生能力越來越弱。這表現(xiàn)在學生普遍高分低能，學校出具給學生的成績單在社會上公信力日漸下降，從而導致用人單位在招錄畢業(yè)生時普遍采取成本非常昂貴的海選方式，學生求職應(yīng)聘成本也不斷增高，匹配成功率非常低，學校在人才市場的品牌始終無法樹立起來。
﹙三﹚行政主導自上而下，課程質(zhì)量評價體系脫離社會實際和社會需求，導致學校課程體系設(shè)計與安排上浮華之風盛行。目前，各高校精品課程評比等都是在行政主管部門主導下進行的，而非市場選擇的結(jié)果。這樣評比導致了一種高校在課程體系設(shè)計與安排浮華之風盛行，學校資源和老師精力大量投入到各種各樣評比上，而不是用在課程質(zhì)量和改進上，這進一步助長了高校法學院在課程體系設(shè)計、安排與評價上嚴重脫離實際，背離社會需求的傾向。
三、改進的策略與措施
長期以來，高校法學院都把法學本科教育與我國法治建設(shè)崇高使命緊密聯(lián)系起來，法學院要把培養(yǎng)“法治”“衛(wèi)道士”，所以把法學本科教育目標拔得非常高。即便是學生畢業(yè)走向社會，面臨就業(yè)困難，學生和學?？偸且晕覈ㄖ嗡讲桓?，用人單位還沒有認識到法律專業(yè)人才重要性等來安慰自己。對于畢業(yè)學生在基層用人單位表現(xiàn)不盡人意，學生和學校總是以基層缺乏法律專業(yè)人才用武之地來為自己的自尊“解套”。面對目前法學院本科畢業(yè)生就業(yè)困境，許多法學院都以學生不愿意到基層，或基層沒有為法律專業(yè)人才提供就業(yè)環(huán)境而為自己開脫。上述這些似是而非的開脫都不能回避一個殘酷的現(xiàn)實，那就是，在市場經(jīng)濟條件下，高校培養(yǎng)出來的人才必須要接受市場的檢驗，如果我們輸送出去的畢業(yè)生不被社會接受，法學院存在的合法性就理應(yīng)受到質(zhì)疑。因此，我們必須對我們教育理念、培養(yǎng)目標以及課程體系設(shè)計都進行全面檢討，只有培養(yǎng)出來的人才在人才市場上具有競爭力，教育才能稱得上成功。北京大學法學院院長蘇力指出：“中國的法學院教育也正處在一種知識轉(zhuǎn)型時期，正從一種‘大詞法學’轉(zhuǎn)向更為實證的法學，從意識形態(tài)主導的法學轉(zhuǎn)向更為技術(shù)化、社會科學化的法學。法學院在許多部門法的教學上，無論是課程、教材、教授方法，都正處在一種新的重建階段?，F(xiàn)時法學院的教育，包括法學院自認為最擅長的理論教育，無論是對于在校的本科生還是對于接受培訓的法官，都往往既缺乏智識的吸引力，也缺乏實踐的操作性。無疑，缺乏智識吸引力也許與法官的文化知識偏低有關(guān)，但必須承認，更可能與法學知識的陳舊有關(guān)，與法學教授的知識老化和講授方式死板有關(guān)。但這并不意味著目前法學院傳授的知識僅僅是不適應(yīng)中國發(fā)達地區(qū)和工商社會的需求；應(yīng)當說，我們的法學教育傳授的知識同樣不適應(yīng)中國廣大農(nóng)村地區(qū)和不發(fā)達地區(qū)的需要。事實上，盡管中國是一個地域遼闊、民族眾多、各地政治經(jīng)濟文化發(fā)展不平衡的大國，然而我卻真的不知道我們目前的法學教育究竟適合哪個地方的需要。”可目前我國許多高校法學院都還沒有真正意識到我們處在一個轉(zhuǎn)型時期，甚至從心理上拒絕接受這樣的客觀現(xiàn)實。從計劃經(jīng)濟時代向市場經(jīng)濟時代轉(zhuǎn)型的法學院的本科教育必須修正自己的目標取向，即以社會需求為導向來規(guī)劃法學院本科教育目標、教學規(guī)劃與課程體系設(shè)置，相應(yīng)法學本科教學質(zhì)量評價體系也應(yīng)當作出相應(yīng)的調(diào)整。正如朱蘇力教授所說：“我們還應(yīng)當調(diào)整法學畢業(yè)生的標準，把培養(yǎng)適合中國社會需要的合格法律和司法人才作為法學教育的重點，以市場﹙包括法律實務(wù)和法律學術(shù)的市場﹚作為合格與否的標準，以能否解決中國的問題作為合格、不合格以及優(yōu)劣的標準，而不是以某種抽象的概念作為標準。也許我們的法學院還應(yīng)當注意吸收法律實務(wù)人才進入法學院的教學隊伍?！保?］為此，在不觸動現(xiàn)有教育體制的情況下，法學院本科教育改革應(yīng)當首先轉(zhuǎn)變教育理念，法學院培養(yǎng)人才策略應(yīng)當以社會需求為導向的，從本科課程體系設(shè)計著手，進行改革，尋求突破，作為當前深化法學教育改革的進路，具體而言，筆者也認為，我們需要采取以下應(yīng)對措施：
﹙一﹚在法學本科教育課程體系設(shè)計與安排上，充分讓需求者參與，或通過適當途徑充分了解和反映社會需求信息，根據(jù)市場需求制定法學院招生計劃、課程體系設(shè)置、教學目標，配置教育資源，使學校課程體系安排、教學方法和教學手段選擇能夠充分與社會對法律專業(yè)人才需求匹配起來。在目前情況下，學校應(yīng)該有專門部門對社會需求進行調(diào)查，對往屆畢業(yè)生去向和在單位工作表現(xiàn)進行跟蹤反饋，在此基礎(chǔ)上對我國法律人才需求做出預(yù)測，并對我國現(xiàn)行學校課程體系設(shè)計與安排進行評估與檢討，結(jié)合本校教學資源稟賦設(shè)計本科課程體系，配備教育資源，改進與完善教學工作①。
﹙二﹚充分尊重教師在課程體系設(shè)計上參與的權(quán)利和話語權(quán)，讓教師全面參與到學校培養(yǎng)方案制定、課程體系安排與設(shè)計、教學目標制定與考核體系制定。教師參與是集體參與，而非個別參與，要通過教師全面、全程參與，培養(yǎng)教師團隊精神、協(xié)作精神，整合師資，促進課程之間相互銜接、協(xié)調(diào)，使本科教學課程體系安排系統(tǒng)化、集成化，在學生知識的傳授和能力培養(yǎng)上能夠系統(tǒng)、循序漸進，不斷深入，避免開課上的隨意性和學生選課上的盲目性。當然，要做到這一點，就必須從根本上改變我國現(xiàn)行教學管理體制，充分尊重老師在教學上的主體地位，讓老師成為成品設(shè)計者與開發(fā)者，而不是生產(chǎn)線上被動接受指令簡單重復(fù)執(zhí)行的操作者，同時也要改變目前教學注重量，而不注重質(zhì)量的考核體系，注重教學質(zhì)量提高、教學方法改進和教學手段的創(chuàng)新，讓學生能夠更多通過與老師互動方式掌握學習能力、思考與解決問題能力，而不是被動接受知識灌輸與傳授。