時(shí)間：2023-10-10 10:43:21
導(dǎo)語(yǔ)：在法律思維規(guī)則的撰寫旅程中，學(xué)習(xí)并吸收他人佳作的精髓是一條寶貴的路徑，好期刊匯集了九篇優(yōu)秀范文，愿這些內(nèi)容能夠啟發(fā)您的創(chuàng)作靈感，引領(lǐng)您探索更多的創(chuàng)作可能。
法治思維與法治方式的概念與關(guān)系
法治思維首先是一種思維方式和過程，是一種理性的思想活動(dòng)。它可以用來進(jìn)行情況把握、價(jià)值判斷和統(tǒng)籌安排，既進(jìn)行認(rèn)知，又指導(dǎo)實(shí)踐。法治思維是一種特殊的思維形式。主要指運(yùn)用法律規(guī)則、法律原則和法治理念分析問題、綜合決策的邏輯思維活動(dòng)，是官員在行使權(quán)力過程中需要恪守的理性要求和邏輯準(zhǔn)則。
思維指導(dǎo)實(shí)踐，觀念塑造行動(dòng)。方式、方法是行為的類型化處理，法治方式本質(zhì)上也是一種行為方式，是指落實(shí)法治理念、精神的實(shí)踐活動(dòng)和行為定勢(shì)，特別體現(xiàn)在政治領(lǐng)域，是運(yùn)用法律規(guī)則和法治理念進(jìn)行政治統(tǒng)治、改革發(fā)展、社會(huì)治理、糾紛解決的一種特殊的執(zhí)政行為方式。
法治思維和法治方式本質(zhì)上是一致和統(tǒng)一的，二者是內(nèi)在和外在的關(guān)系。法治思維是法治方式的內(nèi)在思想活動(dòng)過程，進(jìn)行分析、判斷、統(tǒng)籌和決策，進(jìn)一步外化為具體行為，成為法治方式。因此，法治思維指導(dǎo)法治方式，相對(duì)而言，法治思維更為根本。
法治思維和法治方式的確立，能使抽象的法治原則轉(zhuǎn)化為具體的實(shí)踐準(zhǔn)則，有助于各級(jí)黨政領(lǐng)導(dǎo)干部在具體工作中落實(shí)法治的要求和精神，有助于推進(jìn)改革發(fā)展、社會(huì)穩(wěn)定這些中心工作更好地開展，有助于法治在國(guó)家治理過程中生根發(fā)芽。
法治思維的內(nèi)涵
法治思維的核心是理解法治的概念和價(jià)值。法治是法律的統(tǒng)治，法律規(guī)則在治國(guó)理政過程中具有最高權(quán)威。而法律，是由國(guó)家制定或者認(rèn)可，以權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任為主要內(nèi)容，采取允許、命令或者禁止的方式，以公開、明確、穩(wěn)定的規(guī)則指引人們行為，用國(guó)家強(qiáng)制力保障實(shí)施的正式準(zhǔn)則。法治的目的在于遏制公權(quán)力的專斷，用明確、穩(wěn)定的規(guī)則加以束縛，進(jìn)而提供一種確定性和可預(yù)期性，保障公民自主。這些基礎(chǔ)性理念給法治思維活動(dòng)提供了標(biāo)準(zhǔn)和要求。
第一，法治思維是合法性思維。這是法治思維最本質(zhì)的特征。法治思維的首要標(biāo)準(zhǔn)在于拿到一件事情、處理一個(gè)問題、作出一項(xiàng)決定首先要依據(jù)合法性標(biāo)準(zhǔn)考量。合法性以形式上是否符合實(shí)定法的規(guī)定為標(biāo)準(zhǔn)。具體而言，它要求官員在執(zhí)政施政時(shí)，首先考慮相對(duì)人的行為是否觸犯法律，沒有犯法不做處理，觸犯法律要嚴(yán)肅處理；進(jìn)一步，官員在采取行為時(shí)要看自己的行為是否于法有據(jù)，該權(quán)力的行使是否有合法性來源，要采取的行為內(nèi)容和程序是否合法；此外，官員在處理問題、作出決策、進(jìn)行裁判時(shí)要符合法律的規(guī)定，于法有據(jù)，依法而行。
第二，法治思維是規(guī)則思維。法律由規(guī)則構(gòu)成，法治是規(guī)則之治。因此，法治思維是典型的規(guī)則思維，要求圍繞實(shí)存規(guī)則進(jìn)行思維活動(dòng)，而不是以其他諸如人的意愿、社會(huì)風(fēng)俗、血緣關(guān)系等為標(biāo)準(zhǔn)。規(guī)則思維以明確的規(guī)則作為思維活動(dòng)的標(biāo)尺和思維運(yùn)轉(zhuǎn)的中軸，以公開、明確、普遍、穩(wěn)定、不溯及既往的規(guī)則作為分析判斷、籌劃決策的依據(jù)，凡事講規(guī)則、找出處。
第三，法治思維是以權(quán)利、義務(wù)、責(zé)任為分析框架的思維方式。法律規(guī)則以權(quán)利義務(wù)責(zé)任為主要內(nèi)容，對(duì)某些行為進(jìn)行允許、命令或者禁止。這是法律所特有的內(nèi)容模式，依照法律判斷對(duì)錯(cuò)就是將行為納入這一思維框架進(jìn)行分析，在判斷、籌劃和處理問題時(shí)，考慮自己和相對(duì)人之間，都各自擁有什么樣的權(quán)利，權(quán)利要受到保障和支持；各負(fù)擔(dān)什么樣的義務(wù)，義務(wù)要履行和實(shí)現(xiàn)；最終要承擔(dān)什么樣的責(zé)任，責(zé)任要落實(shí)。有人只指出了法治思維是權(quán)利思維，實(shí)際上并不完整。法律中權(quán)利、義務(wù)、責(zé)任不可偏頗：義務(wù)也很重要，沒有義務(wù)的履行，權(quán)利無(wú)法實(shí)現(xiàn)；而沒有責(zé)任的認(rèn)定和追究，義務(wù)就是空談，懲罰也沒有依據(jù)。
第四，法治思維是程序思維。法律有特定的要求，有著比道德、宗教更加嚴(yán)格的機(jī)制性設(shè)置，特別體現(xiàn)在法律嚴(yán)苛的程序上。法律不僅僅要求實(shí)體正義，還要求程序正義，實(shí)體正義往往是由程序正義保障的；如果程序非正義，得到的結(jié)果往往也是非正義的。因此，法治思維也是程序思維，要求公權(quán)力在行使過程中根據(jù)法定程序的要求按部就班進(jìn)行，每個(gè)步驟都必須避免程序瑕疵。
第五，法治思維是關(guān)于公正的思維活動(dòng)。法律被看作是公平正義之術(shù)，歷來被當(dāng)做正義的代名詞，法律的價(jià)值正在于其公正性。因此，缺乏這一維度，法律就是不完善的，甚至是虛假的惡法。公正思維包括形式上的公平和實(shí)質(zhì)上的正義：一是自然正義，即程序的公平性，比如任何人不能成為自己的法官，類似情況類似處理、裁判應(yīng)當(dāng)公開等；二是消極的正義要求，比如法無(wú)明文規(guī)定不為罪，未經(jīng)法律程序不得剝奪任何人的財(cái)產(chǎn)和自由等；三是一種實(shí)質(zhì)的正義觀，關(guān)乎實(shí)質(zhì)平等，主要考慮弱勢(shì)群體和社會(huì)不利者，給予一定實(shí)質(zhì)性偏向，盡可能保證起點(diǎn)公平。
如何理解法治方式？
法治方式就是在合法性思維、規(guī)則思維、程序思維、權(quán)利義務(wù)責(zé)任思維和公正思維指導(dǎo)下具體的行為方式。法治方式多種多樣，本質(zhì)上是按照法律規(guī)定進(jìn)行行為的方式。法治方式一般遵循以下步驟：第一步，看權(quán)力的法律來源，有權(quán)了做，沒有權(quán)的不做；其次看法定程序，按照法律程序一步一步履行；第三，看法定權(quán)限，有授權(quán)則行為，同時(shí)考慮授權(quán)的程度，能做的做，不能做的不做；第四，看法律風(fēng)險(xiǎn)，考慮行為可能造成的法律后果，如何能合法地施行，或者合理地規(guī)避法律風(fēng)險(xiǎn)；第五，看法律后果，考察行為會(huì)承擔(dān)何種法律責(zé)任，帶來什么樣的法律懲罰。最典型的法治方式包括決策過程中的合法性審查，行政過程中法定權(quán)利的保護(hù)、法定義務(wù)的履行和法定責(zé)任的追究，以及司法過程中嚴(yán)格依法進(jìn)行裁判。
關(guān)鍵是，我們要明確什么不是法治方式。第一，人治的行為方式不是法治方式。人治是專斷的、偏私的、有特權(quán)的和講究關(guān)系的，而法治是確定的、公正的、剛正不阿的，要求相同情況類似處理，不因身份、地位等的不同而不同，任何人違法都要懲罰，體現(xiàn)一種必然性和剛性。
第二，主要依照政策、批示、文件等進(jìn)行政治治理的方式不是法治方式。法治主要靠公開、確定的規(guī)則作為行事的準(zhǔn)則。國(guó)家和地方治理過程中的重大事項(xiàng)不能只靠政策、批示、會(huì)議紀(jì)要來推進(jìn)，要把這些規(guī)范性文件的內(nèi)容依據(jù)法定程序轉(zhuǎn)化為法律和國(guó)家意志來推進(jìn)落實(shí)。
第三，單純追求效率的行為方式不是法治方式。法治方式要求首先進(jìn)行合法性審查，要于法有據(jù)、保障權(quán)利，不能因?yàn)樽非笮屎蛡€(gè)人權(quán)威而忽略了法治背后的公平正義。單純要求當(dāng)機(jī)立斷、立竿見影、彰顯權(quán)威的運(yùn)動(dòng)式推進(jìn)不是法治方式。將工作的要求固化為明確的規(guī)則，用法律的強(qiáng)制力保障其貫徹和效率才是法治方式。
關(guān)鍵詞:法律修辭;合法性;合理性
中圖分類號(hào):DF0 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼:A 文章編號(hào):1007-7030(2012)02-0017-012
生活原本平淡如水,放一些糖就是甜的,放一些咖啡就是苦的,想調(diào)成什么全靠你自己。社會(huì)生活秩序也基本與此相似,只不過,在法律秩序形成的過程中需要放置的是法律,而且放置“佐料”的不是一個(gè)人,而是尊重法律、維護(hù)法治的群體。法治社會(huì)需要法律思維,需要一群人把法律作為修辭,來凸顯法律對(duì)思想影響和行為的規(guī)制。要想使國(guó)家和社會(huì)走向法治,就需要在思維中增加法律元素,把法律當(dāng)成決策不可缺少的思維根據(jù)之一,而這其中最基本的方法就是把法律作為修辭,以避免法律人思維中的規(guī)范隱退。在這里的修辭,不僅僅是強(qiáng)調(diào)法律思維中遣詞造句,更主要的是把法律修辭當(dāng)成一種講法說理的思維方式,不僅思維的線條符合法律規(guī)則和程序,而且還能把這些法律之理言說清楚。這就意味著,把法律作為修辭,不僅是對(duì)判斷和決策進(jìn)行合法性的點(diǎn)綴,更主要的是把對(duì)法律的忠誠(chéng)溢于言表。把法律作為論據(jù),用法律進(jìn)行說服,在論辯中形成判斷。從形式上看,把法律作為修辭是指用法律語(yǔ)言進(jìn)行有效表達(dá)的和說服的技巧,但實(shí)際上,它不是要求所有的人在進(jìn)行思考的時(shí)候都以法為鏡,而是要把法律融貫于人們思維之中,綜合法律、價(jià)值、社會(huì)關(guān)系于論辯、論證之中,并以此來形成我們對(duì)事物和行為的斷定。法律應(yīng)該成為對(duì)案件當(dāng)事人說服的最基本工具。在司法生活中法律語(yǔ)詞應(yīng)該是法律人思維的關(guān)鍵修飾。法律修辭是以聽眾為核心的實(shí)踐論辯與論證。在法律修辭實(shí)踐中主要是講法說理。這其中,不僅包括法律推理、解釋的技巧,還要融進(jìn)價(jià)值、道德等實(shí)質(zhì)內(nèi)容;不僅要實(shí)現(xiàn)判斷決策的合法性,還要追求合理性。不能片面講究社會(huì)效果或法律效果,而是要追尋法律效果與社會(huì)效果的統(tǒng)一。在司法過程中,講法律的路徑主要是依靠“根據(jù)法律”的推理,但講好法律的藝術(shù)則是看能否把法律作為修辭,增大法律言辭的說服力。在廣義修辭學(xué)所構(gòu)建的思維方式中,法律邏輯與修辭結(jié)合起來,共同構(gòu)成法律人的完美思維方式。所以,要研究法律修辭學(xué)首先要解決什么是法律修辭?法律修辭要解決什么問題?用什么樣的修辭方法解決問題?在此做簡(jiǎn)單的回答就是:法律修辭就是把法律作為修辭構(gòu)建法律判斷,而不僅僅是修辭學(xué)規(guī)則在司法中的簡(jiǎn)單運(yùn)用。雖然法律修辭學(xué)重點(diǎn)要解決合理性問題,但是根本的還是要解決法律判斷的合法性和合理性雙重問題,即在邏輯基礎(chǔ)上,用修辭的方法構(gòu)造法律思維方式。
一、把法律作為修辭,爭(zhēng)奪法律話語(yǔ)權(quán)
法官太累了,以至于出現(xiàn)了因累而跳樓的事件。太累,是法官們一個(gè)較為普遍的感受。我們?cè)谡{(diào)研中發(fā)現(xiàn),很多地方的法官都在敘說辦案數(shù)量太多,壓力太大。然而,我們需要審慎思考是:法官之累,真的是因辦案多造成的嗎?究竟是我們的體制出了問題,還是思維方式出了問題?對(duì)此,我們需要認(rèn)真地分析。體制問題已經(jīng)有很多學(xué)者關(guān)注,在此我們主要考究一下思維問題?，F(xiàn)在的法官多數(shù)是大學(xué)法科畢業(yè),即使不是科班出身也在法院待了多年,對(duì)常用的法律已經(jīng)是很熟悉了。多數(shù)案件對(duì)法官來說似乎不用復(fù)雜的思維就能給出答案。所以我感覺到,也許法官之累不在于法律思維本身的困擾,而在于來自其他方面的壓力、周旋之累。學(xué)法學(xué)的人都知道,法律原則與規(guī)則的出現(xiàn),目的在于簡(jiǎn)化、簡(jiǎn)便、簡(jiǎn)潔法律人的思維方式。多數(shù)案件,即使是極為復(fù)雜的案件,法律人的思維依然可以做到清晰。因?yàn)槁殬I(yè)法律人已經(jīng)習(xí)慣于運(yùn)用法律設(shè)定的思維框架進(jìn)行思維?？梢哉f,根據(jù)法律的思維是簡(jiǎn)單的,符合以簡(jiǎn)約應(yīng)對(duì)復(fù)雜法治的思維模式。這從思維方式的角度看就是法治的精髓。然而,令法官們感覺到累的不是法律思維方式,而是那種剪不斷理還亂的各種內(nèi)心糾結(jié)。在很多案件中,面對(duì)權(quán)力壓力、高尚道德、人情關(guān)系等,法官們感覺到茫然,需要花費(fèi)太多的時(shí)間去運(yùn)作、去周旋。法官們感覺到自己所熟悉和已經(jīng)掌握的法律派不上用場(chǎng)。于是,法治所期望的那種“以簡(jiǎn)約應(yīng)對(duì)復(fù)雜”變成了“以復(fù)雜應(yīng)對(duì)復(fù)雜”。法官們想不累都不可能。我們發(fā)現(xiàn),現(xiàn)在的法律人沒有把法律當(dāng)成思維的根據(jù),依法辦事成了純粹的法教義學(xué)的說辭。我們看到,法學(xué)或者說法律邏輯學(xué)中所講的,法律規(guī)則的可修正性和可廢止性,已經(jīng)偏離了邏輯規(guī)則的指引,法律因失去了權(quán)威而沒有了剛性,法律規(guī)范的隱退已經(jīng)成為不爭(zhēng)的事實(shí)。無(wú)論是來自政治的、道德的、人情的話語(yǔ)都會(huì)使法律退避三舍。法律的權(quán)威在思維決策中流失殆盡。可以說在人們的思維中,法律不僅與推理脫離了關(guān)系,而且還失去了作為修辭的角色。在整個(gè)社會(huì)的主流話語(yǔ)中,法律話語(yǔ)權(quán)已經(jīng)失去了應(yīng)有的權(quán)威。法律人只能在自己的專業(yè)學(xué)術(shù)圈子里,言說只有自家人才能明白的話語(yǔ)。
關(guān)鍵詞:形式推理;三段論;許霆案
中圖分類號(hào):D9
文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼:A
文章編號(hào):1672-3198(2010)08-0197-02
1 形式推理的概念明晰
博登海默使用了“分析推理”一術(shù)語(yǔ),意指解決法律問題時(shí)所運(yùn)用的演繹方法、歸納方法和類推方法。分析推理的特征乃是法院可以獲得表現(xiàn)為某一規(guī)則或原則的前提,盡管該規(guī)則或原則的含義和適用范圍并不是在所有情形下都是確定無(wú)疑的,而且調(diào)查事實(shí)的復(fù)雜過程必須先于該規(guī)則的適用。
在我國(guó),司法活動(dòng)中的形式推理主要是演繹推理,即著名的三段論推理。演繹推理的大前提是有可疑適用的法律規(guī)則和法律原則;小前提是經(jīng)過認(rèn)定的案件事實(shí);結(jié)論體現(xiàn)在具有法律效力的針對(duì)個(gè)別行為的非規(guī)范性法律文件中,即判決或裁定。
2 形式推理的理論爭(zhēng)鳴
2.1 法律推理的歷史沿革
形式法律推理是資本主義制度確立后的第一種法律推理理論。這一理論以英國(guó)法學(xué)家J.奧斯丁開創(chuàng)的分析法學(xué)為代表,其主要特點(diǎn)是:第一,以法治為基礎(chǔ),第一次確立了作為制度心態(tài)的法律推理的自主性。第二,在法律推理標(biāo)準(zhǔn)上,法律推理要求使用內(nèi)容明確、固定的規(guī)則,追求形式正義和正當(dāng)性。它把一致的使用普遍的規(guī)則看做是正義的基石,并認(rèn)為只有獨(dú)立于相互沖突的價(jià)值觀而選擇的標(biāo)準(zhǔn)或原則,其推理結(jié)論才具有真正的有效性。第三,在推理方法上以邏輯推理為主導(dǎo)形式。這種觀點(diǎn)認(rèn)為,一切法律問題都可以通過應(yīng)用明確的、不變的規(guī)則而作出決定,因此,一切法律問題的答案都在人們的意料之中,唯一可用的法律推理方法就是邏輯的演繹三段論。然而以弗蘭克和霍姆斯為代表的現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)派拿起經(jīng)驗(yàn)為武器對(duì)形式主義推理理論進(jìn)行了全面批判,霍姆斯大法官的格言“法律的生命不在于邏輯而在于經(jīng)驗(yàn)”成為這一理論最鮮明的旗幟。該理論認(rèn)為,所謂的法律就是法官的行為和對(duì)法官行為的預(yù)測(cè)。法官的個(gè)性、政治因素或各種偏見對(duì)判決的影響比法律要大?，F(xiàn)實(shí)主義法學(xué)派強(qiáng)調(diào)的法律只存在具體的判決之中,根本不存在法律推理所必須遵守的標(biāo)準(zhǔn)的思想。
到了新實(shí)用主義法學(xué)派,波斯納對(duì)法律推理的“實(shí)踐理性”的解釋更被人們所熟悉,波斯納充分肯定了演繹推理的三段論推理對(duì)于維護(hù)法律的確定性和法治原則所起的重要作用,然而波斯納認(rèn)為形式主義的法律推理方法只有在簡(jiǎn)單案件中才起作用,對(duì)于疑難案件和一些涉及倫理問題的案件,邏輯推理的作用是極為有限的。在對(duì)立的主張中哪一個(gè)是正確的,這一問題需要實(shí)踐理性的方法來承擔(dān)。實(shí)踐理性是人們用以作出實(shí)際選擇或者倫理的選擇而采用的方法。它包括一定行為的正當(dāng)化論證和相對(duì)于一定目的最佳手段的確定,其中起決定作用的因素是經(jīng)驗(yàn)智慧。
之后以哈特、拉茲、麥考密克為代表的新分析法學(xué)派再次興起,哈特認(rèn)為雖然語(yǔ)言所表達(dá)的法律規(guī)則具有明確性和模糊性的雙重特點(diǎn),并且,語(yǔ)言本身的含義隨同在不同的中會(huì)有不同的理解,但在確定的語(yǔ)境中會(huì)有相同的理解,那么,人們就有必要遵循這些規(guī)則,而不是以法律規(guī)則的模糊性為借口規(guī)避法律的要求。拉茲認(rèn)為“法官的自由裁量權(quán)普遍存在著,在不存在著適用任何法律規(guī)則的義務(wù)的情況下,法官的行為是不可捉摸的,將會(huì)導(dǎo)致極端的不確定性和不可預(yù)測(cè)性,法律將成為一種絕對(duì)的自由裁量系統(tǒng)?！?麥考密克將法律推理分成兩個(gè)層次:第一層次的法律推理,即演繹推理;第二層次的法律推理,即實(shí)踐理性的推理。
2.2 被拋棄的“三段論”
在關(guān)于法律的實(shí)質(zhì)推理研究中,三段論式的法律推理備受關(guān)注,但多數(shù)是批判之聲。這其中包含著對(duì)形式邏輯的輕蔑,即使是被稱為法律論證的研究,形式邏輯所強(qiáng)調(diào)的論證方式也基本被拋到一邊,人們都忙著在形式法律之外探尋法律。三段論一直是批評(píng)的靶子。但批來批去,遂形成了一種輕形式邏輯的思潮。
筆者認(rèn)為即使演繹推理存在缺陷,但拋棄形式推理的觀念是極其有害的:
首先,堅(jiān)持形式推理是法治社會(huì)的必然要求。陳金釗教授說過:“在中國(guó)語(yǔ)境下,我們的法治剛剛起步,人們對(duì)法治的信念還沒完全樹立起來,這時(shí)候采取挖祖墳的研究方式,對(duì)中國(guó)的法治進(jìn)程是有害無(wú)益的。我們的想法是嚴(yán)格法治治而不是放縱‘活’法橫行,不是丟掉基本的法律思維方式去搞范式轉(zhuǎn)換,而是把嚴(yán)格法治當(dāng)成主旋律,把‘活’法當(dāng)成嚴(yán)格法治的特例來處理,即在一般情況下反對(duì)過度解釋,多數(shù)情形下應(yīng)用推理而不是本體論的詮釋。試想,法官的判斷行為如果不是取決于推理,而是取決于各自的“自由”選擇,那么我們?cè)谀睦镞€能看到法治的影子。
其次,形式推理是法律推理最基本的形式。形式推理從推理形式上保證了法律推理的有效性,它是人們從眾多的思維現(xiàn)象中總結(jié)出普遍適用性的思維形式,具有無(wú)可比擬的說服力,法律推理也不例外,否則,就有可能違背邏輯思維規(guī)律,而思維形式的錯(cuò)誤必然會(huì)導(dǎo)致整個(gè)法律推理的無(wú)效,即使是霍姆斯也相信在多數(shù)案件中可以用簡(jiǎn)單的演繹推理對(duì)案件做出裁決,法律思維離不開形式邏輯作為思維的基礎(chǔ)。麥考密克直言某種形式的演繹推理是法律推理的核心所在。形式推理,尤其是“三段論”作為法律推理的基石,一旦被我們拋棄,我們能否像極端的現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)那樣去實(shí)踐,或像部分法社會(huì)學(xué)者那樣去構(gòu)建無(wú)需法律的秩序,或像自然法學(xué)那樣把希望都寄托給“自然”的正義?
再次,形式推理能滿足人們對(duì)法律推理明確性、必然性和一致性的要求。法律的規(guī)范作用在于人們能夠根據(jù)法律規(guī)定對(duì)自己的行為可能導(dǎo)致的法律效果作出明確的預(yù)測(cè),并指導(dǎo)自己的行為,人們對(duì)法律的信仰基礎(chǔ)之一是同樣的案件有同樣的判決,即判決的一致性?；裟匪固岢龅摹邦A(yù)測(cè)理論(壞人理論)”,強(qiáng)調(diào)了認(rèn)識(shí)法律“一定要從一個(gè)壞人的角度來看法律,……因?yàn)閴娜酥魂P(guān)心他所掌握的法律知識(shí)能使他預(yù)見的實(shí)質(zhì)性后果……?！惫P者認(rèn)為盡管霍姆斯強(qiáng)烈了批判了形式推理,但從“預(yù)測(cè)理論”看來,一個(gè)“壞人”如果不是通過認(rèn)識(shí)法律,并且參照自己的行為,又如何能得出行為的后果呢?
最后,形式推理有助于保證執(zhí)法公正。形式邏輯是作為平等、公正執(zhí)法的重要工具而起作用,它能夠很大程度上避免法官擅斷。心理學(xué)研究表明,人們往往是從一個(gè)模糊地形成的結(jié)論出發(fā),然后試圖找到將證明這一結(jié)論的前提。實(shí)際的法律推理過程可能不是按照證成、法律尋找、解釋、規(guī)則適用、評(píng)價(jià)、闡述這樣的思維路線運(yùn)行的,而可能是從結(jié)論到前提的反向運(yùn)動(dòng)。法官與律師不同,法官應(yīng)遵循從前提到結(jié)論的推理活動(dòng)規(guī)律,從規(guī)則出發(fā),將它們適用于事實(shí),從而得出結(jié)論。
形式推理,具體到三段論作為一種常用的邏輯思維方式并不存在著對(duì)與錯(cuò)的問題。在法律思維活動(dòng)中,由三段論運(yùn)用所練成的思維形式只是思維的工具。從推理的有效性來說,形式推理保證了推理的形式有效性,形式有效為推理結(jié)果有效提供了必要的條件。
3 是非功過――形式推理的實(shí)證分析
3.1 成也蕭何――形式推理維護(hù)司法判決
2008年的許霆案引發(fā)了法學(xué)界的一場(chǎng)大爭(zhēng)論。在許霆案兩次判決前后,從專家到民眾進(jìn)行了激烈得辯論。許霆案中的法律推理如下:
推理一:大前提――法律規(guī)則:凡是以非法占有為目的,秘密竊取公私財(cái)物,數(shù)額較大,或者多次盜竊公私財(cái)物的行為就是盜竊罪
小前提――法律事實(shí):許霆以非法占有為目的,秘密竊取了公私財(cái)物,數(shù)額較大;
結(jié)論一判決結(jié)果:許霆犯了盜竊罪。
推理二:大前提:“盜竊金融機(jī)構(gòu)”是指盜竊金融機(jī)構(gòu)的經(jīng)營(yíng)資金、有價(jià)證券和客戶的資金
小前提:ATM機(jī)中的款項(xiàng)是金融機(jī)構(gòu)的經(jīng)營(yíng)資金
結(jié)論:許霆犯了金融盜竊罪。
推理三:大前提:凡是盜竊金融機(jī)構(gòu),數(shù)額特別巨大的,處無(wú)期徒刑或者死刑
小前提:許霆盜竊金融機(jī)構(gòu)的ATM機(jī),數(shù)額特別巨大
結(jié)論:許霆應(yīng)當(dāng)被判處無(wú)期徒刑或者死刑。
重新審理,多出了推理四。
推理四:大前提:犯罪分子雖然不具有本法規(guī)定的減輕處罰情節(jié),但是根據(jù)案件的特殊情況,經(jīng)最高人民法院核準(zhǔn),也可以在法定刑以下判處刑罰。
小前提:許霆案存在特殊情況,銀行明顯存在過錯(cuò)且違法程度和責(zé)任程度較輕,
結(jié)論:經(jīng)最高人民法院核準(zhǔn),也可以在法定刑以下判處刑
在兩次審理中,法官均嚴(yán)格遵循了演繹三段論這一證明式推理與論證的模式。無(wú)論我們贊揚(yáng)其堅(jiān)持法治的原則,或貶斥其明哲保身和機(jī)械法治,我們都不得不承認(rèn),這種行為的確滿足了一種嚴(yán)格限制于法律體制內(nèi)部進(jìn)行論證的基本要求。筆者認(rèn)為許霆案最終以盜竊罪,判處5年有期徒刑并非僅僅是無(wú)期徒刑和無(wú)罪的妥協(xié),其得到相對(duì)多數(shù)民眾認(rèn)可和許霆本人的服從應(yīng)該歸功于演繹推理三段論的嚴(yán)格論證。
3.2 敗也蕭何――形式推理留下了法學(xué)界的迷失
許霆案爆發(fā)一開始就被定義為“一場(chǎng)誰(shuí)也說服不了誰(shuí)的爭(zhēng)論”。在同一刑法的框架下,面對(duì)無(wú)可爭(zhēng)議的事實(shí),進(jìn)行的演繹推理為何能有如此大的爭(zhēng)議。形式推理是推理有效性的必要條件,但并非推理有效的充分條件。形式推理存在著自身固有的缺陷,具體到許霆案而言,即由于法律的不確定性,造成這個(gè)的原因諸如(1)語(yǔ)言自身的不確定性;(2)法律本身概括性所產(chǎn)生的模糊、間隙和隔閡;(3)法律的滯后性等。
為何推理四一開始并未出現(xiàn),形式推理并沒有給出答案。法定刑以下量刑是屬于最高人民法院的權(quán)力。這項(xiàng)權(quán)力也未被輕易開啟。對(duì)于不屬于自己的權(quán)力,基層法院法官選擇了“忽視”,他們傾向于在自己的權(quán)力內(nèi)推理,因?yàn)檫@是最為安全的策略。正義如同一張普羅透斯的臉,因?yàn)閭€(gè)案變化無(wú)常。嚴(yán)謹(jǐn)形式推理無(wú)法將其刻畫定型。悲觀地講,下級(jí)法院法官的最優(yōu)且通常的決策只能是預(yù)測(cè)并實(shí)現(xiàn)上級(jí)法院法官的正義。
4 結(jié)語(yǔ)
形式推理,尤其是三段論本身對(duì)于我國(guó)法治進(jìn)程起到了不可忽視的作用,但從形式推理基于這種認(rèn)定制定法律完整無(wú)缺、法律和事實(shí)嚴(yán)格對(duì)應(yīng)、法官如同“自動(dòng)售貨機(jī)”的法治觀念,來看不過是一種幻想,一種“法律神話”。加之形式推理本身始終無(wú)法解決前提的真實(shí)性這一困擾。固然形式推理仍然有著諸多的缺陷,在疑難案件中,如何在法治統(tǒng)一和個(gè)案正義中實(shí)現(xiàn)平衡,我們需要實(shí)質(zhì)推理。但有了缺陷并不意味著全盤否定,堅(jiān)持形式推理的地位不動(dòng)搖,對(duì)于我國(guó)這一成文法國(guó)家仍然有著承前啟后的歷史作用。
參考文獻(xiàn)
[1][美]E.博登海默著,鄧正來譯.法理學(xué)法律哲學(xué)與法律方法[M].北京:中國(guó)政法大學(xué)出版社,1998.
[2]張傳新.論法律推理[J].法律方法(第一卷),2002.
[3]李桂林,徐愛國(guó).分析實(shí)證主義法學(xué)[M].武漢:武漢大學(xué)出版社,2000.
[4]陳金釗.推理與解釋:寓于其中的法律思維[J].政法論叢,2005,(06).
所謂法律人，主要是指法官、檢察官、律師等受過法律專業(yè)訓(xùn)練、專門從事法律工作的人員，他們具有一定的法律職業(yè)技能和法律職業(yè)倫理素養(yǎng)。在法治社會(huì)中，法律人具有特殊的作用。同時(shí)，法治對(duì)法律人也有一些特殊要求，特別是對(duì)法律人思維有與一般民眾不同的要求。與普通人的思維方式相比，法律人的思維方式包含一套完整的概念體系、一套獨(dú)立的價(jià)值理念體系和一種獨(dú)特的邏輯推理方式，也蘊(yùn)含著一系列涉及權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任的分配體系。而且，實(shí)體法中的思維方式和程序法中的思維方式均有其各自的特點(diǎn)。陳教授以刑事領(lǐng)域的法律格言為主線，以典型案例為載體，對(duì)實(shí)體法和程序法中法律人思維方式與普通人思維方式的差別進(jìn)行了生動(dòng)的講解。
在實(shí)體法上，法無(wú)明文規(guī)定不處罰、國(guó)家公權(quán)力侵犯公民權(quán)利應(yīng)當(dāng)符合比例原則和對(duì)同樣的情況應(yīng)當(dāng)同樣對(duì)待等理念體現(xiàn)了相互關(guān)聯(lián)的法律思維方式，在這些原則后面存在著一種對(duì)國(guó)家公權(quán)力的法律授權(quán)和限權(quán)理念。
法律人需要從尊重程序的角度思考問題，因此該書的很大篇幅都放在了對(duì)程序性理念的分析和講解上。從靜態(tài)的角度看，程序是指為達(dá)成某一法律決定所要經(jīng)歷的步驟、方式和程式，它是一套規(guī)則體系，是維持公平游戲的規(guī)則;從動(dòng)態(tài)的角度看，法律程序則是旨在達(dá)成某一法律決定的過程，程序的正當(dāng)性直接決定結(jié)果的正當(dāng)性。雖然公正的程序并不必然會(huì)帶來結(jié)果的正確，但程序正義在維主認(rèn)的尊嚴(yán)和維護(hù)司法公信力兩個(gè)方面具有獨(dú)立的價(jià)值。利害關(guān)系人的參與、決策當(dāng)局的中立以及程序的對(duì)等性、合理性、及時(shí)性和終結(jié)性構(gòu)成了程序正義的基本要素。如果行為人違反了法律明文規(guī)定的程序規(guī)則，則要遭致程序性制裁。程序性制裁是一種旨在剝奪違法者違法所得之利益的制裁方式，通常是以宣告無(wú)效的方式呈現(xiàn)，包括違反法律程序所得的證據(jù)無(wú)效、違法提起的公訴無(wú)效以及違法所做的裁判結(jié)論無(wú)效。
在司法實(shí)務(wù)方面，該書重點(diǎn)對(duì)法官的思維方式進(jìn)行了剖析。司法裁判分為實(shí)體性裁判和程序性裁判兩種，而在實(shí)體性裁判中又有定罪裁判和量刑裁判的分野，法官在從事上述三種不同的司法裁判活動(dòng)時(shí)要具備相應(yīng)的思維方式。在認(rèn)定事實(shí)環(huán)節(jié)中，法官應(yīng)當(dāng)遵循邏輯法則、經(jīng)驗(yàn)法則和良心法則，運(yùn)用自由裁量權(quán)，通過超越法律條文來發(fā)現(xiàn)正義。面對(duì)政治思維和媒體思維的干預(yù)，陳教授強(qiáng)調(diào)法官只有遵循法律人的思維方式，堅(jiān)持法律的原則，通過公開、透明和帶有適度對(duì)抗性的法庭審理程序，引導(dǎo)控辯雙方參與到案件的舉證、質(zhì)證和辯論中來，引導(dǎo)社會(huì)公眾更多地關(guān)注裁判理由的正當(dāng)性，而不能以犧牲司法公信力為代價(jià)來迎合非法律的思維方式。
關(guān)鍵詞：法律統(tǒng)一性；法律意圖主義；想象性重構(gòu)；法律續(xù)造
中圖分類號(hào)：DF0文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：1673-8330（2012）01-0027-05
一、法律統(tǒng)一性的難題
司法作為一項(xiàng)正義的事業(yè)，它所需要的法律必須是統(tǒng)一的、穩(wěn)定的和可預(yù)期的。同時(shí)，法律也承諾為人們提供自由、正義和安全之秩序，提供可以預(yù)期的規(guī)則和行為模式。為此，大陸法系國(guó)家沿襲古羅馬的立法模式制定了體系龐大的成文法典，從而發(fā)展出了歷史悠久的成文法傳統(tǒng)；英美法系國(guó)家通過司法實(shí)踐的點(diǎn)滴探索也為人們留下了數(shù)量可觀的判例匯編，亦形成了別具一格的判例法傳統(tǒng)。這兩種傳統(tǒng)形異而實(shí)同：即在為人們的行動(dòng)提供統(tǒng)一規(guī)則的同時(shí)，更為其生活提供穩(wěn)定的預(yù)期。但是社會(huì)關(guān)系的發(fā)展總是一再突破立法者為人們創(chuàng)制的行為模式，在這個(gè)模式的邊沿上打下自己獨(dú)特的印記。當(dāng)例外頻繁地出現(xiàn)時(shí)，例外也就成了規(guī)則；當(dāng)例外不斷要求自己的特權(quán)時(shí)，法律的統(tǒng)一性也就面臨著危機(jī)。面對(duì)規(guī)則與例外之間互相糾纏的法律統(tǒng)一性難題，人們提出了許多救治方案，其中，最引人注目也是最容易為人所輕信的是亞里士多德（Aristotle）、惹尼（Francois Geny）、赫克（Philipp Heck）、卡多佐（Benjamin N. Cardozo）、哈特（H. M. Hart）、薩克斯（A. M. Sacks）、德沃金（Ronald. Dworkin）和楊仁壽等人的解決之道。對(duì)于此種法律思維方式，波斯納稱之為“想象性重構(gòu)（Imaginative Reconstruction）”。根據(jù)波斯納的總結(jié)，該重構(gòu)發(fā)生之前提是法官遇到模糊的法條，但又不能請(qǐng)示立法者，也沒有查明立法目的和背景之資料；該重構(gòu)運(yùn)用的方法是想象和移情的方法，即“將自己放在這一成文法的、并要求對(duì)其立法加以解釋的立法者的位置上”；該重構(gòu)的最終目的是“努力懂得立法者所想解決的問題”。①很顯然，這一行動(dòng)是解釋學(xué)中法律意圖主義的典型表現(xiàn)，是一種對(duì)立法者意圖的“歷史性再現(xiàn)”。
那么，讓我們先來看該方法的首創(chuàng)者抑或最初闡釋者亞里士多德，是如何運(yùn)用該方法處理因例外之涌現(xiàn)而引致的法律統(tǒng)一性難題的。面對(duì)從普遍規(guī)則的縫隙中生長(zhǎng)出來的特殊例外，亞里士多德認(rèn)為，“法律是以一般術(shù)語(yǔ)的，當(dāng)出現(xiàn)針對(duì)該一般規(guī)則的例外情形時(shí)，正確的做法是，在立法者忽略這種情形的范圍內(nèi)，以及由于其一般陳述是錯(cuò)誤的情況下，通過想象假如立法者本人處于現(xiàn)在這種情形中將會(huì)如何規(guī)范、假如立法者預(yù)見到這種情形出現(xiàn)他會(huì)提供什么法律，來糾正這種疏忽”。②
接下來我們來看作為科學(xué)法學(xué)的創(chuàng)始人惹尼是如何采取該方法處理規(guī)則之缺漏引發(fā)的法律統(tǒng)一性難題的。在遇到法律出現(xiàn)漏洞或欠缺充分之情形，惹尼認(rèn)為，法官應(yīng)當(dāng)把自己當(dāng)作立法者來解疑釋惑，必須抱有與立法者同樣的目的以作出法律決定。③
同樣，在法律出現(xiàn)缺漏甚或矛盾時(shí)，“利益法學(xué)主張從利益沖突的角度，按立法意圖來作法律解釋，而不是只按字面意義，拘泥于空洞的概念、原則的解釋”。④例如其代表人物赫克認(rèn)為：“利益法學(xué)從兩個(gè)著眼點(diǎn)出發(fā)。第一個(gè)著眼點(diǎn)是，在法律制度存在的背景下，法官必然要受現(xiàn)行法律的約束。法官必然要調(diào)整各種利益，并且循著立法者的路子來調(diào)整各種利益沖突。當(dāng)事人之間的爭(zhēng)議使法官面對(duì)著各種利益沖突。但法官對(duì)人們利益沖突所作出的判決要受立法者在既定法律中所體現(xiàn)出來的對(duì)人們利益沖突所作出的評(píng)價(jià)的限制。利益法學(xué)的第二個(gè)著眼點(diǎn)在于，法律是不健全的，甚至在處理人們?nèi)粘Ｉ钏a(chǎn)生的沖突時(shí)還表現(xiàn)出相當(dāng)?shù)拿苄浴，F(xiàn)代立法者對(duì)于法律的這種不健全性可謂耳熟能詳，因此，他們并不希望法官僅僅在字面上遵循法律的規(guī)定，更重要的是法官能熟諳法律中包含的利益，并且在處理案件時(shí)，盡量使自己所作的利益判斷能夠與立法者在法律中表現(xiàn)出來的利益保持一致。法官不僅僅在法律規(guī)則的框架內(nèi)對(duì)案件的事實(shí)進(jìn)行判斷，而且還應(yīng)該在法律規(guī)則出現(xiàn)漏洞的地方構(gòu)建新的法律規(guī)則，以彌補(bǔ)法律規(guī)則的不足。換言之，法官不僅應(yīng)當(dāng)運(yùn)用一些法律命令，而且他還必須保護(hù)那些立法者認(rèn)為值得保護(hù)的一般利益?！雹?/p>
面對(duì)缺乏法律規(guī)制之例外時(shí)，作為社會(huì)學(xué)法學(xué)代表人物的卡多佐法官與上述科學(xué)法學(xué)、利益法學(xué)站在了同一個(gè)陣營(yíng)之中，他引用惹尼的話，指出：“這里的問題都是如何在每個(gè)案件中盡其可能地通過一個(gè)恰當(dāng)?shù)囊?guī)則來滿足正義和社會(huì)效用的要求。因此，在正式的法律淵源沉默無(wú)言或不充分時(shí)，我會(huì)毫不遲疑地指示以下面的話作為法官的基本指導(dǎo)路線：他應(yīng)當(dāng)服從當(dāng)立法者自己來管制這個(gè)問題時(shí)將會(huì)有的目標(biāo)，并以此來塑造他的法律判決。”⑥在沖突著的利益或價(jià)值面前，卡多佐認(rèn)為，“一個(gè)法官適用的不是自己的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)，而是在閱讀社會(huì)觀念時(shí)所揭示的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)。他尤其不能用自己的理解取代立法機(jī)關(guān)在憲法允許的范圍內(nèi)用成文法確立的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)”。⑦
在面對(duì)原意模糊的歷史文本時(shí)，哈特和薩克斯認(rèn)為：“法院應(yīng)該努力通過想象將自己放在采取這些步驟的立法者的位置上……除非出現(xiàn)了毋庸置疑的事實(shí)，法院應(yīng)假設(shè)立法是由合理地追求合理目的的人制定的?！雹?/p>
在無(wú)法還原立法過程中的事實(shí)性信念時(shí)，德沃金也主張通過想象性重構(gòu)之方法來建構(gòu)一種規(guī)范性意義上的融貫，他說：“立法者的適切意圖是關(guān)于透過建構(gòu)性詮釋所組成的該立法者之整體信念的問題，而非關(guān)于他的特定希望、預(yù)期或個(gè)別具體意見的問題?！雹?/p>
同樣，在面對(duì)同一法律文本有多解而導(dǎo)致法律統(tǒng)一性難題時(shí)，我國(guó)學(xué)者楊仁壽認(rèn)為：“法官在闡釋法律時(shí)，應(yīng)擺脫邏輯的機(jī)械規(guī)則之束縛，而探求立法者于制定法律衡量各種利益所為之取舍，設(shè)立者本身對(duì)各種利益業(yè)已衡量，而加以取舍，則法義甚明，只有一種解釋之可能性，自須尊重法條之文字。若有許多解釋可能性時(shí)，法官自須衡量現(xiàn)行環(huán)境及各種利益之變化，以探求立法者處于今日立法時(shí)，所可能表示之意思，而加以取舍。斯即利益衡量。換言之，利益衡量乃在發(fā)現(xiàn)立法者對(duì)各種問題或利害沖突，表現(xiàn)在法律秩序內(nèi)，由法律秩序可觀察而得之立法者的價(jià)值判斷?！雹?/p>
同時(shí)，在我國(guó)也有為數(shù)不少的人主張，在個(gè)案解釋中法官應(yīng)當(dāng)優(yōu)先進(jìn)行旨在獲得個(gè)別正義之“想象性重構(gòu)”。還有一些人則認(rèn)為，法官為應(yīng)付例外所設(shè)計(jì)的裁判方案必須“符合立法者的立法意圖”，而且它是一個(gè)正當(dāng)裁判首要的技術(shù)性衡量標(biāo)準(zhǔn)。這也可以被認(rèn)為是一種對(duì)立法者意圖的想象性重構(gòu)。
從文本上看，想象性重構(gòu)的行動(dòng)似乎也得到了一些國(guó)家實(shí)定法的支持。例如，在法無(wú)明文規(guī)定時(shí)，《瑞士民法典》第1條規(guī)定：“法律應(yīng)用到根據(jù)條文或者解釋該法所包含的一條為之規(guī)定的一切問題上。如果不能從法律里找到一條規(guī)定，法官應(yīng)該根據(jù)習(xí)慣法作出判決，如果沒有習(xí)慣法，則根據(jù)他作為立法者提出的規(guī)則進(jìn)行判決。在提出規(guī)則時(shí)，他遵循經(jīng)受考驗(yàn)的學(xué)說和傳統(tǒng)?！睏钊蕢蹖⒃摋l后半部分（即第2項(xiàng)）解釋為：“依自居立法者所應(yīng)行制定之法規(guī)判斷之”。
但問題是，上述想象性重構(gòu)是可能的嗎？從以上敘述看，這取決于如下三個(gè)條件：第一，司法情境與立法情境之間具有內(nèi)在一致性嗎？第二，法官與立法者可以進(jìn)行換位思考嗎？換言之，司法思維與立法思維具有實(shí)質(zhì)相似性嗎？第三，司法追求的效果也是立法者所希求或至少認(rèn)同的嗎？換言之，立法者是否與法官有類似的目的希求？如果上述三個(gè)條件都不成立，那么此種通過想象性重構(gòu)尋求立法者意圖的方案就不可行。
二、對(duì)想象性重構(gòu)三個(gè)條件的考察
法官所處的情境是一個(gè)糾紛未了的、雙方當(dāng)事人處于相互對(duì)立狀態(tài)的“個(gè)案情境”。這種情境具有下述三大特點(diǎn)：第一，該情境存在于一個(gè)特定的時(shí)空條件下，由一系列的行為、事件和態(tài)度所掣動(dòng)，并圍繞著對(duì)立的、劍拔弩張的權(quán)利主張而運(yùn)轉(zhuǎn)；第二，該情境要求法官依一套具體的規(guī)則和技術(shù)作出制度性反應(yīng)，因而，法官都是在立法者劃定的空間內(nèi)“戴著鐐銬跳舞”；第三，該情境要求法官的反應(yīng)不僅應(yīng)是合乎規(guī)則的，而且還應(yīng)是合乎情理深得人心的，因而經(jīng)常出現(xiàn)的情形是，法官試圖將立法文本中的正義和價(jià)值販賣給當(dāng)事人及社會(huì)公眾，但無(wú)一例外地會(huì)遭到后者的斷然拒斥。相對(duì)于法官而言，立法者所處的情境則要超然、從容、灑脫得多，回旋的空間相應(yīng)地也要廣闊得多：他所面臨的雖然可能是矛盾叢生、危機(jī)四伏的社會(huì)現(xiàn)實(shí)，但是現(xiàn)實(shí)再殘酷也沒有哪一件活生生的社會(huì)糾紛擺到他面前需要他立即去解決；即使他需要去解決一系列棘手的社會(huì)矛盾，也不必在規(guī)則和技術(shù)狹小的空間內(nèi)小心翼翼地行走，而可以直抒胸臆大展宏圖。在人類歷史上也不乏想在司法領(lǐng)域一展身手大干一番的法官，但是他們的宏大志愿最終不得不屈從于規(guī)則與技術(shù)上的錙銖必較，而終老于立法者為其設(shè)定的逼仄的制度空間之中。面對(duì)立法者直抒胸臆時(shí)不小心留下的制度空隙，面對(duì)立法者拙劣的起草方法造成的模糊“有時(shí)甚至是荒謬”，勤勉的法官“試圖通過司法行動(dòng)從法律制度內(nèi)部完全克服這一缺陷殊非易事，而真正有效的救濟(jì)方法往往來自外界，或通過行使政治權(quán)力來促成立法以完善法律，或建立一個(gè)衡平法制度以嚴(yán)格意義上的法律制度進(jìn)行補(bǔ)充和修正”。也就是說，法官不僅要為立法者的粗心或無(wú)能買單，而且最后還得討好后者通過立法程序認(rèn)可自己的解決方案。
更為重要的是，法官與立法者所面對(duì)的社會(huì)情境也是不同的，它們之間不僅存在時(shí)空上的間距，而且也存在價(jià)值上的間距：在立法時(shí)認(rèn)為是對(duì)的、善的行為、事件，在司法時(shí)未必是對(duì)的和善的，相反甚至可能被認(rèn)為是錯(cuò)的、惡的；立法者所應(yīng)回答的社會(huì)問題和情況未必——而且往往不是司法者所要面對(duì)的社會(huì)問題和情況。這樣，法官與立法者的價(jià)值立場(chǎng)必然也會(huì)有所差異，或者說存在一定的間距。法官必須站在個(gè)案發(fā)生時(shí)的價(jià)值環(huán)境中判案，否則，其判決就難以得到當(dāng)事人和社會(huì)公眾的認(rèn)同。法官所生活的空間制約了他對(duì)這個(gè)空間內(nèi)發(fā)生的行為、事件的理解。法官也不可能帶著一塊“心智白板（tabula rasa）”去執(zhí)行立法者的命令。即便如此，謹(jǐn)小慎微的法官仍然可能掉進(jìn)立法者和當(dāng)事人之間雙重指責(zé)的夾縫中：立法者可能指責(zé)法官曲解其立法之真意，而當(dāng)事人卻可能抱怨法官忽視了個(gè)案之情境。
因而，行走在糾紛邊緣，急需說服當(dāng)事人和社會(huì)公眾接受自己的解紛方案的法官，能夠與始終處于從容狀態(tài)的立法者進(jìn)行換位思考嗎？個(gè)案的復(fù)雜情境也不允許法官有時(shí)間去對(duì)立法者的意圖進(jìn)行想象性重構(gòu)。既然面對(duì)的“情境”已經(jīng)不同，法官又如何能采取“移情”的方法站在立法者的角度來裁判手頭案件？“境”已失，“情”亦能“移”往何處？更何況在現(xiàn)代社會(huì)，立法所需要的是一種從紛繁復(fù)雜的社會(huì)現(xiàn)象中抽象出本質(zhì)性規(guī)定的“歸納思維”，而司法所需要的則是根據(jù)社會(huì)情境將抽象的法條適用到具體個(gè)案中去的“演繹思維”；立法所需要的是盡可能詳盡地、周到地覆蓋其認(rèn)為重要的、關(guān)系全局的生活領(lǐng)域的“防紛思維”；而司法所需要的則是根據(jù)個(gè)案情境作出讓當(dāng)事人和社會(huì)公眾認(rèn)可的解紛方案的“解紛思維”。思維的路向和目的既然不同，思維的主體又如何換位呢？而且從認(rèn)識(shí)論上深究，兩種思維是需要不同的教育背景、職業(yè)訓(xùn)練和社會(huì)經(jīng)驗(yàn)養(yǎng)成的。在當(dāng)下中國(guó)，要想成為一名法官至少需要經(jīng)過四年大學(xué)本科教育，接著是通過全國(guó)統(tǒng)一司法考試，然后是在進(jìn)入司法系統(tǒng)那種艱難而復(fù)雜的選拔考試中脫穎而出，當(dāng)然在最終成為一名“開庭法官”前還得熬過平凡而漫長(zhǎng)的書記員生涯。而立法者則不需要這些，他只要在日常工作中表現(xiàn)出色深得民心，就可能被選舉為人大代表進(jìn)而成為立法者。
如果說立法所追求的是對(duì)其認(rèn)為重要的生活領(lǐng)域和事件的規(guī)制，那么從嚴(yán)格法治主義的角度看，司法則沒有自己獨(dú)立的追求：它所追求的是立法者創(chuàng)規(guī)立制所欲的結(jié)果，它在運(yùn)行時(shí)不得不考慮到法律的安定性和可預(yù)期性。相對(duì)于立法者而言，任何法官在人格上都是“不健全”的，它以前被認(rèn)為是立法者之“喉舌”，現(xiàn)在仍然被認(rèn)為是為立法者所欲之自由、正義和安全的秩序“保駕護(hù)航”。當(dāng)然，在司法實(shí)踐中，法官確有異于立法者的目的希求，即他不僅關(guān)注立法文本所載規(guī)則是否得到了遵循，而且更關(guān)注糾紛是否得到了平息，當(dāng)事人和社會(huì)公眾是否認(rèn)可其解紛方案。為達(dá)此目的，法官必須進(jìn)行基于自身立場(chǎng)和個(gè)案情境的獨(dú)立判斷。因而，此種判斷往往超越立法文本和一般正義的判斷。
三、不是重構(gòu)而是續(xù)造
事實(shí)上，法律意圖主義者也承認(rèn)，法官要發(fā)現(xiàn)想象中的立法者的意圖，必須在理解立法文本的基礎(chǔ)上將自己的主觀性因素?fù)诫s到理解當(dāng)中；理解者總是帶著自己的“前見”來理解立法文本，“而所謂立法者的意圖不過是經(jīng)過喬裝打扮后的理解者的意圖而已”。在上述想象性重構(gòu)中，法官所采取的“移情”手法只不過是對(duì)魔術(shù)師的障眼法的拙劣模仿而已。同時(shí)，法律意圖主義者主張，“通過解釋只能查明立法放置到其中的規(guī)范的要求內(nèi)容，而不能得出其他”。但是，我們又怎么知道立法者把哪些規(guī)范要求放置到法律文本當(dāng)中呢？除了通過對(duì)法律文本的常識(shí)理解和專業(yè)理解外，我們反過來又只能仰賴司法者的法律解釋。因而，立法者的意圖終歸是立法者的，司法者的意圖終歸是司法者的，兩者無(wú)法通過想象性重構(gòu)實(shí)現(xiàn)同構(gòu)。
從心理學(xué)上看，在例外出現(xiàn)時(shí)，人們總是希望法官是在發(fā)現(xiàn)法律，是在找法，而不是在造法，這既符合人們對(duì)法官的角色預(yù)期，也符合人們對(duì)法律的預(yù)期。同時(shí)，法官也一直聲稱他們始終是在立法者畫地為牢的制度空間內(nèi)艱難地行走，而從沒有越雷池一步去僭越立法者的權(quán)限。但是，例外既是對(duì)規(guī)則和傳統(tǒng)的突破，是一個(gè)反常事件出現(xiàn)的標(biāo)志，那么法官又如何將例外納入常規(guī)，將反常歸為正常呢？法律的統(tǒng)一性難道僅僅意味著鐵板一塊，抑或僅僅意味著法官只能對(duì)立法者的心思進(jìn)行揣摩嗎？換言之，法官難道只能在想象性重構(gòu)的帷幕下進(jìn)行法律修補(bǔ)嗎？如果法官打著想象性重構(gòu)的旗號(hào)進(jìn)行了真正的造法，那么對(duì)于當(dāng)事人和社會(huì)公眾而言，這種行為不是欺騙又是什么？因此，與其羞羞答答地說“重構(gòu)”，不如明明白白地說“續(xù)造”。正如弗里德里?！っ桌账赋龅模骸安门惺冀K是以法官塑造出來的規(guī)范為基礎(chǔ)，因此，所有適用的法規(guī)范都是‘法官法’?！?/p>
續(xù)造不是對(duì)立法者權(quán)限的僭越，因?yàn)樗窃谥贫瓤臻g內(nèi)干著類似縫衣婦或維修工的活，而不是“拿著布料做新衣”或“推墻鑿基蓋新房”；續(xù)造不是對(duì)法律統(tǒng)一性的破壞，因?yàn)樗抢m(xù)寫立法者未竟的篇章，是苦心經(jīng)營(yíng)維護(hù)人們對(duì)法律的合理預(yù)期；續(xù)造更不是對(duì)秩序的顛覆，恰恰相反，它在維持秩序的同時(shí)，更在逼仄的制度空間內(nèi)刷新了某一局部秩序。續(xù)造是在窮盡立法者所提供的解決方案之后對(duì)個(gè)案漏洞或法律不公的創(chuàng)造性修補(bǔ)，“法官的法的續(xù)造，有時(shí)不僅在填補(bǔ)法律漏洞，毋寧在采納乃至發(fā)展一些——在法律中至多只是隱約提及的——新的法律思想，于此，司法裁判已超越法律原本的計(jì)劃而對(duì)之作或多或少的修正”。誠(chéng)哉斯言！
Alternative Thoughts on Intentionalism of Law
——Study on Imaginary Reconstruction
LI Ke
作者簡(jiǎn)介：
呂來明，法學(xué)碩士，北京市優(yōu)秀青年骨干教師，北京工商大學(xué)法律系副教授。主要研究方向?yàn)椋荷谭ɡ碚摗⑵睋?jù)法、公司法、物權(quán)法等。
中央電視臺(tái)《今日說法》欄目報(bào)道過這樣一個(gè)案例，其大意是，某患者在醫(yī)院死亡，其尸體被人冒領(lǐng)送到殯儀館火化，殯儀館未檢驗(yàn)申請(qǐng)人的有關(guān)證明，在收費(fèi)后即將尸體火化，骨灰也未留存。死者家屬向法院起訴，要求醫(yī)院和殯儀館賠償其精神損失。法院一方面認(rèn)定殯儀館有過錯(cuò)，另一方面以法律沒有明確規(guī)定此問題為由駁回原告的請(qǐng)求。電視欄目點(diǎn)評(píng)專家確認(rèn)殯儀館構(gòu)成侵權(quán)行為，但主持人問及法院為何駁回原告請(qǐng)求時(shí)，點(diǎn)評(píng)人認(rèn)為，這是法律上的無(wú)奈，《民法通則》所保護(hù)的人身權(quán)利類型沒有與本案相對(duì)應(yīng)的情形，因此急需修改法律。如此看來，這個(gè)無(wú)奈的確有點(diǎn)讓人灰心，畢竟修改法律不是一件容易之事。可是我卻以為，這里的癥結(jié)所在，與其說是法律規(guī)定不完善，更不如說是法律適用方式出現(xiàn)了問題?？梢姡瑸榱藷o(wú)辜者不再無(wú)奈，除了修改法律，我們似乎還有更有效的路可走。
近現(xiàn)代法制發(fā)展過程表明，法律適用的方式存在邏輯演繹與經(jīng)驗(yàn)判斷的分野。如果拿到一份法院的判決書，你會(huì)看到其中有“本院查明……”、“本院認(rèn)為———”、“根據(jù)XXX法第XXX條的規(guī)定，———判決如下，”等文句。這就是我國(guó)司法機(jī)關(guān)在適用法律過程中普遍采用的三段論式的邏輯演繹方式。首先是大前提“找法”，即“尋找”一個(gè)對(duì)某一類型社會(huì)關(guān)系的抽象案件事實(shí)進(jìn)行調(diào)整的法律規(guī)范；其次是小前提，即認(rèn)定本案的具體事實(shí)屬于大前提限定的抽象關(guān)系的具體表現(xiàn)；最后是推論，即裁判。邏輯演繹方式的要義在于“找法”，當(dāng)法律規(guī)范對(duì)某一抽象事實(shí)體現(xiàn)的社會(huì)關(guān)系已經(jīng)有所調(diào)整或規(guī)制時(shí)，法官的任務(wù)是將系爭(zhēng)案件歸于某類抽象事實(shí)之中，并找到相應(yīng)的法律規(guī)范，同時(shí)只能以該法律規(guī)范作為依據(jù)加以裁判。
在法律適用中，邏輯演繹方式的重要性是顯而易見的，因?yàn)榉杀旧硎侨藗兝硇运季S的產(chǎn)物，理性思維無(wú)法脫離邏輯思維而存在，尤其是在成文法國(guó)家，法律制度以條文的形式體現(xiàn)出來，要把這些抽象的條文和紛繁復(fù)雜的具體案件事實(shí)加以對(duì)應(yīng)起來，邏輯演繹方式是至為有效的。而已經(jīng)公布的成文法律相對(duì)來說易于為社會(huì)公眾了解和掌握，這就使邏輯演繹方式成為貫徹法律適用上的平等原則、防止司法專橫的有效工具。在一般情況下，在相應(yīng)的法律體系中，是能夠找到演繹大前提———法律規(guī)范的，法律制度越完善，法律制度越健全，邏輯演繹方式的優(yōu)越性就越能得到發(fā)揮。
然而，任何好的制度都是相對(duì)合理的，邏輯演繹的適用方式也不是萬(wàn)能的。因?yàn)榉山K歸是人制定的，人的認(rèn)識(shí)能力是有限的，社會(huì)生活是紛繁復(fù)雜的，是不可能全部預(yù)見的，法制再嚴(yán)密，總會(huì)是有漏洞的，而且由于法律相對(duì)于社會(huì)發(fā)展的滯后性，這種漏洞是隨處可見的。正如英國(guó)法學(xué)家梅因所說：“社會(huì)需要和社會(huì)見解總是或多或少地走在法律的前面，我們可能非常接近地達(dá)到它們之間的缺口結(jié)合處，然而現(xiàn)在卻有一種重新拉開差距的永恒趨勢(shì)?！彼哉f，在現(xiàn)實(shí)生活中，并不是任何具體案件都能以邏輯演繹的方式加以合理解決的，在某些情況下，法官會(huì)處于“找法不能”的境地，此時(shí)，如果一味堅(jiān)持用邏輯演繹的方式處理問題，只會(huì)使法官感到無(wú)所適從，正當(dāng)?shù)臋?quán)益得不到合理的保護(hù)，失去法律的公正。在我國(guó)司法實(shí)踐中，法律適用方式上存在的問題恰恰就是基于法條崇拜心理支配所形成的只強(qiáng)調(diào)邏輯而忽略經(jīng)驗(yàn)、只看到條文上的法律而無(wú)視生活中的法律，說到底就是只推崇邏輯演繹方式而不考慮其他方式。講到這里就可以說，對(duì)判例法國(guó)家經(jīng)常采用的經(jīng)驗(yàn)判斷方式予以必要的關(guān)注是事關(guān)法律的適應(yīng)性和生命力的重要問題。
法律適用中經(jīng)驗(yàn)判斷的方式，其要義是“造法”。強(qiáng)調(diào)法的適用過程的重要性，不注重法規(guī)的邏輯適用，主張?jiān)谛袆?dòng)中發(fā)展創(chuàng)造法律。在經(jīng)驗(yàn)主義法律觀看來，法律的生命在于經(jīng)驗(yàn)，邏輯并不是法律發(fā)展中唯一起作用的力量，盡管法律可以按照一整套合乎邏輯的方法確立相應(yīng)的概念、規(guī)則，但法律時(shí)時(shí)受到社會(huì)不規(guī)則因素的影響，且它是歷史的產(chǎn)物。因此，在實(shí)際生活中，法律除了被當(dāng)作抽象的邏輯以外，更重要的是一種社會(huì)體驗(yàn)，即法官根據(jù)時(shí)代的需要、盛行的道德、社會(huì)習(xí)慣、公共政策、法律知識(shí)等方面的直覺知識(shí)和經(jīng)驗(yàn)，在各種相互沖突的利益中加以權(quán)衡，作出明智的選擇，從而確定處理案件的具體規(guī)則。既然法律總是存在漏洞或不符合社會(huì)發(fā)展的地方，那么法官在處理具體案件時(shí)遇到上述情形，放棄找法的努力，而根據(jù)其知識(shí)經(jīng)驗(yàn)所支撐的價(jià)值思維創(chuàng)立相應(yīng)的法律規(guī)則或者通過自己的見解對(duì)法律漏洞加以補(bǔ)充，就不僅是合理的，而且是應(yīng)當(dāng)?shù)?。以這種方式來適用法律，前述案例中出現(xiàn)的問題，即便是在《民法通則》沒有修改的情況下也可得到合理的解決。
從更為根本的意義上說，經(jīng)驗(yàn)判斷方式所蘊(yùn)涵的衡平、靈活賦予法律以適應(yīng)性等價(jià)值功能不僅對(duì)判例法國(guó)家具有重要地位，就是在成文法國(guó)家也同樣重要。只有根據(jù)社會(huì)現(xiàn)實(shí)要求，不斷地用經(jīng)驗(yàn)判斷方式創(chuàng)立的相應(yīng)的規(guī)則，才能避免和減輕制定法的僵化，保持其生命力。另外，某些抽象的成文法規(guī)則，其具體適用本身就是建立在經(jīng)驗(yàn)判斷的基礎(chǔ)上的，離開了經(jīng)驗(yàn)判斷，這些作為原則的抽象規(guī)則就會(huì)成為空中樓閣。比如在民法領(lǐng)域中，為人們津津樂道的“帝王條款”———誠(chéng)實(shí)信用原則的適用，本身就是一個(gè)經(jīng)驗(yàn)判斷的過程。是否違反誠(chéng)實(shí)信用原則，依賴的是法官的經(jīng)驗(yàn)，而不是從法律條文中去尋找具體規(guī)定。
關(guān)鍵詞:教育改革;法律思維;案例教學(xué);診所法律教育
美國(guó)法學(xué)家龐德在20世紀(jì)初就曾經(jīng)指出,法學(xué)教育不是傳授法律知識(shí),而是培養(yǎng)法律思維,因?yàn)闊o(wú)論教授了多少了實(shí)定法知識(shí),也無(wú)法趕上法律的制定、修改和廢除的速度。我們現(xiàn)在正處于一個(gè)法律爆炸的時(shí)代,新的法律、法規(guī)層出不窮,再加上社會(huì)結(jié)構(gòu)日趨復(fù)雜,社會(huì)變遷日益加速,法律的穩(wěn)定性與社會(huì)變動(dòng)性的矛盾日益突出,因此利用現(xiàn)有的法律制度去調(diào)整社會(huì)實(shí)踐需要更大的法律智慧,這都不是簡(jiǎn)單的學(xué)習(xí)法律知識(shí)所能解決的,法律人必須形成較強(qiáng)的法律思維能力才能應(yīng)對(duì)日趨復(fù)雜的社會(huì)生活。我國(guó)目前的法學(xué)本科教育必須樹立培養(yǎng)法律人法律思維能力為核心目標(biāo)的理念,重塑法學(xué)教育模式。這種重塑涉及到教學(xué)模式、法律課程、教學(xué)方法等多方面的改革。
一、改變目前的教育觀念,樹立學(xué)生的主體地位
目前我國(guó)的法學(xué)教育基本還是教師講,學(xué)生聽;主要講解我國(guó)的目前的法律內(nèi)容或者通行的理論。課堂講授經(jīng)過改良,有的引進(jìn)了司法考試題等標(biāo)準(zhǔn)化考試的內(nèi)容,有的加強(qiáng)了課堂提問,有的則輔以所謂的案例教學(xué)。引進(jìn)標(biāo)準(zhǔn)化試題有助于學(xué)生運(yùn)用所學(xué)的理論知識(shí),加強(qiáng)提問可以迫使學(xué)生思考法律理論之間的聯(lián)系。案例教學(xué)則是教師將真實(shí)案例進(jìn)行簡(jiǎn)化改造或者假設(shè)案例,用來印證當(dāng)下學(xué)習(xí)的理論或者法律條文。其實(shí),這不是真正的案例教學(xué),充其量是一種例證教學(xué)。①無(wú)論是標(biāo)準(zhǔn)化試題,提問還是例證教學(xué),學(xué)生運(yùn)用知識(shí)的前提都是簡(jiǎn)化的,高度概括的,沒有爭(zhēng)議的或者高度抽象的,考查的內(nèi)容也是相對(duì)固定的,遠(yuǎn)離法律思維的真實(shí)環(huán)境和法律思維的過程,思維訓(xùn)練的效果當(dāng)然不好。實(shí)際上,無(wú)論是原初的還是改進(jìn)的教學(xué)模式,其共同點(diǎn)都是教師處于絕對(duì)的主導(dǎo)地位,學(xué)生只能被動(dòng)接受知識(shí),無(wú)法有效激發(fā)學(xué)生積極思考。而法律思維訓(xùn)練作為一種高難度的技能訓(xùn)練,學(xué)生必須以主人翁的精神親自參與,反復(fù)訓(xùn)練,才可能養(yǎng)成。因此以法律思維能力養(yǎng)成為核心目標(biāo)的教學(xué)改革必須改變教師主導(dǎo)的教學(xué)模式,樹立學(xué)生的主體地位,使其主動(dòng)學(xué)習(xí),主動(dòng)總結(jié)案例事實(shí),尋找法律規(guī)則,體會(huì)規(guī)則和事實(shí)之間的沖突,想象法庭的交鋒的情景以及法院最后選擇的理由,使其能夠熟練寫作和表達(dá)。學(xué)生積極主動(dòng)的程度決定法律思維訓(xùn)練的成效。在新的教育教學(xué)模式中,教師的作用是提高學(xué)生的學(xué)習(xí)興趣,控制教學(xué)秩序,引導(dǎo)學(xué)生進(jìn)行法律思維訓(xùn)練,激發(fā)學(xué)生的思維潛能,而不是越俎代庖,全盤包辦。
二、 建立適應(yīng)法律思維能力培養(yǎng)為核心的課程體系
課程體系和課程安排是法學(xué)教育活動(dòng)的主要內(nèi)容。我國(guó)目前法學(xué)教育以理論課程為主,輔以實(shí)踐教學(xué)和法律實(shí)務(wù)課程。主要課程、課程內(nèi)容以及課程的安排教育部都有一定的要求,這種要求最終體現(xiàn)為教學(xué)大綱和統(tǒng)編教材。課程劃分以我國(guó)現(xiàn)有的法律體系為主干劃分,以現(xiàn)行法律條文注疏和理論介紹為主,教師按照統(tǒng)編的教材照本宣科,教學(xué)以傳授法律知識(shí)為主。這種教學(xué)內(nèi)容對(duì)我們了解法律的結(jié)構(gòu)、制度有幫助,但是對(duì)于如何靈活運(yùn)用這些法律知識(shí)則作用不大。為了幫助學(xué)生熟悉實(shí)務(wù)和法律職業(yè),學(xué)校往往安排教學(xué)實(shí)習(xí)、模擬法庭等實(shí)務(wù)性活動(dòng)或者課程。但是這兩部分明顯脫節(jié),因?yàn)檎n堂教學(xué)部分基本不進(jìn)行法律思維訓(xùn)練,而實(shí)踐教學(xué)環(huán)節(jié)則將學(xué)生放入一個(gè)完全陌生的實(shí)務(wù)環(huán)境,放任自流,這無(wú)異于一個(gè)游泳教練對(duì)你猛講了一陣子如何游泳的理論知識(shí),然后突然將你扔進(jìn)游泳池讓你自己游泳,其結(jié)果可想而知。因此有人說法學(xué)教學(xué)實(shí)習(xí)實(shí)際上就是有計(jì)劃的放羊,一種教學(xué)欺騙。因此,筆者以為必須按照法律思維培養(yǎng)的規(guī)律構(gòu)建合適的課程體系和課程安排。
第一,合理劃分專業(yè)基礎(chǔ)課程、專業(yè)課程和法律思維知識(shí)課程。法律思維訓(xùn)練是運(yùn)用法律知識(shí)解決儲(chǔ)備,其次是針對(duì)法律問題運(yùn)用法律知識(shí)予以解決,最后將這種法律思維訓(xùn)練的感性認(rèn)識(shí)或者技能上升到法律思維理論的高度,形成更高的思維自覺。根據(jù)法律思維訓(xùn)練的這種規(guī)律,我們可以大致依次安排專業(yè)基礎(chǔ)課程、專業(yè)課程和法律思維知識(shí)課程,同時(shí)根據(jù)不同階段法律思維訓(xùn)練的特點(diǎn),輔以不同的教學(xué)形式。專業(yè)基礎(chǔ)課程旨在向?qū)W生傳授基本的法律知識(shí),包括當(dāng)前的法律規(guī)則體系以及簡(jiǎn)明的理論,相當(dāng)于法科學(xué)生的公共課程。這類課程不要求深度,但追求廣度,力求學(xué)生在最短的時(shí)間內(nèi)對(duì)我國(guó)的法律體系有一個(gè)粗略的理解。專業(yè)基礎(chǔ)課程應(yīng)該大一開始開設(shè),不遲于大二上學(xué)期結(jié)束,課時(shí)不能超過現(xiàn)在相應(yīng)科目教學(xué)時(shí)間的三分之一,采用傳統(tǒng)的教學(xué)方式輔以例證教學(xué)即可,對(duì)于教學(xué)班規(guī)模也沒有特別的要求。
專業(yè)課是在專業(yè)基礎(chǔ)課上的基礎(chǔ)上展開的,應(yīng)該從大二開始開設(shè),可以持續(xù)到大四。專業(yè)課程是教師根據(jù)自己的研究特長(zhǎng)開設(shè)的有較深難度的課程,是對(duì)專業(yè)基礎(chǔ)課的細(xì)化或者升華。專業(yè)課應(yīng)該采用案例教學(xué)的形式。案例編撰可以部門法的案件類別或者請(qǐng)求權(quán)類型為標(biāo)準(zhǔn),系統(tǒng)編撰,要盡可能涵蓋部門法的重要理論要點(diǎn)。案例必須是原生態(tài)的,沒有經(jīng)過精簡(jiǎn),能夠真實(shí)再現(xiàn)案件審理的全過程,內(nèi)容上必須包括案件事實(shí)和法律適用的全部細(xì)節(jié),形式上可以包括狀、答辯狀、舉證目錄、庭審筆錄、詞以及法院判決等。這一點(diǎn)與英美案例教學(xué)不同。英美法系的判決書很詳盡,可以詳細(xì)展示案件審理的全部細(xì)節(jié)、包括事實(shí)、法律的全部爭(zhēng)點(diǎn)以及評(píng)判,案例教學(xué)在很大程度上就是研究判決書。而我國(guó)的判決書相當(dāng)簡(jiǎn)略,通常沒有全部展現(xiàn)證據(jù)、案件事實(shí)、爭(zhēng)點(diǎn)以及認(rèn)定的依據(jù)和理由,通常也不展現(xiàn)法律適用的理由,沒有詳盡的推理,光研究判決書會(huì)讓人一頭霧水。目前我國(guó)學(xué)者展開的判例研究很大程度上就是以判決為引子,引出一個(gè)自己要研究的法律問題而已,與案例教學(xué)的案例研究南轅北轍。案例教學(xué),主要是通過案例研習(xí),再現(xiàn)案件審理的全過程,知曉案件事實(shí)、證據(jù)、法律適用是如何展現(xiàn)和評(píng)判的,而這些在我國(guó)散落在不同的法律文書之中,所以我們要研究這些文書。此外,還有些內(nèi)容在文書之中沒有顯現(xiàn),那么教師應(yīng)該引導(dǎo)學(xué)生去研究,去洞悉和填補(bǔ)這些空白。由于案例教學(xué)素材眾多,學(xué)生要課前預(yù)習(xí),課上討論,課后總結(jié),甚至撰寫研究報(bào)告,學(xué)習(xí)任務(wù)繁重,因此專業(yè)課程最好選用選修的方式進(jìn)行,不需要所有專業(yè)課科目都選,這樣可以根據(jù)愛好,有的放矢,重點(diǎn)突破。其實(shí),專業(yè)課程的學(xué)習(xí)以追求法律思維能力訓(xùn)練為核心目標(biāo),課程在精不在多,精耕細(xì)作,反復(fù)訓(xùn)練即可形成較強(qiáng)的法律思維能力。一旦具備較強(qiáng)的法律思維能力,其他部門法自然會(huì)觸類旁通,事半功倍。
法律思維課程在專業(yè)課程的基礎(chǔ)上展開,旨在將學(xué)生在專業(yè)課學(xué)習(xí)中積累的法律思維的感性經(jīng)驗(yàn)進(jìn)行系統(tǒng)總結(jié),升華為理論知識(shí),形成更大更高的法律思維自覺。因此,法律思維課程應(yīng)該在專業(yè)課學(xué)習(xí)后期或者學(xué)習(xí)結(jié)束之后開設(shè),包括法律思維課程包括法學(xué)方法論、法律邏輯學(xué)等等。
第二,構(gòu)建合理的法學(xué)實(shí)踐課程?，F(xiàn)在的法學(xué)實(shí)踐有教學(xué)實(shí)習(xí)、模擬法庭、診所法律教育等形式,有的學(xué)校甚至將之課程化,納入必修課的范圍,進(jìn)行考核,旨在加強(qiáng)教學(xué)的計(jì)劃性,彌補(bǔ)缺陷,增強(qiáng)學(xué)生的實(shí)踐能力。
對(duì)于這些法學(xué)實(shí)踐活動(dòng)或者課程,筆者以為要具體問題具體分析,不可盲目跟風(fēng)。教學(xué)實(shí)習(xí)以前多半是畢業(yè)實(shí)習(xí),即在完成法學(xué)本科全部課程之后,將學(xué)生派往實(shí)習(xí)單位實(shí)習(xí),但由于學(xué)生在此期間多忙于考研或者找工作,無(wú)法保證實(shí)習(xí)時(shí)間和效果,因此有的學(xué)校開始將實(shí)習(xí)提前,分階段實(shí)習(xí),并且加強(qiáng)監(jiān)管。其實(shí),筆者以為,教學(xué)實(shí)習(xí)效果不佳由其先天缺陷決定,無(wú)論如何改進(jìn)都無(wú)濟(jì)于事。首先,法科學(xué)生實(shí)習(xí)與工科學(xué)生實(shí)習(xí)不同,工科學(xué)生實(shí)習(xí)的環(huán)境或者內(nèi)容可以控制,可以在短時(shí)間內(nèi)反復(fù)操作,從而形成技能,而法科學(xué)生處理的案件往往需要與外界接觸,而且需要豐富的社會(huì)經(jīng)驗(yàn),需要很長(zhǎng)的流程,實(shí)習(xí)單位不敢將如此重大的事情交給學(xué)生辦理,實(shí)習(xí)演變成了見習(xí)和打雜,同時(shí)由于實(shí)習(xí)期限的限制,學(xué)生往往無(wú)法經(jīng)歷一個(gè)完整的案件辦理過程。其次,實(shí)習(xí)單位無(wú)法為學(xué)生安排適當(dāng)?shù)膶?shí)習(xí)內(nèi)容,實(shí)習(xí)缺少針對(duì)性;同時(shí)也無(wú)法為學(xué)生配備合適的指導(dǎo)老師,有針對(duì)性的指導(dǎo)。再次,學(xué)生在學(xué)校僅僅進(jìn)行理論學(xué)習(xí),而法律實(shí)踐與之有很大的不同,二者完全脫節(jié),學(xué)生實(shí)習(xí)中往往無(wú)所適從,無(wú)法及時(shí)調(diào)整、擺正心態(tài)。對(duì)此,盡管有很多學(xué)者提出了改進(jìn)意見,但是無(wú)論哪一種改進(jìn)意見都無(wú)法改變的現(xiàn)實(shí)是將學(xué)生放入實(shí)習(xí)單位就完全脫離了學(xué)校的控制,無(wú)法按照預(yù)定計(jì)劃訓(xùn)練,實(shí)習(xí)變成放羊是一種必然,效果自然不好。
模擬法庭的效果同樣非常有限。在教師設(shè)計(jì)和指導(dǎo)之下的模擬法庭,一般由學(xué)生扮演法官、原告、被告以及檢察官或者律師等角色,利用事先精選的案例,按照事先的設(shè)計(jì),表演般的再現(xiàn)法庭審理過程。在這種教學(xué)環(huán)節(jié)中,按照事先的設(shè)計(jì)程序的模擬,對(duì)于學(xué)生了解司法程序有一定的幫助,但是對(duì)于學(xué)生思維能力的訓(xùn)練卻收效甚微。
相比之下,診所法律教育更值得關(guān)注。診所法律教育,又稱“臨床法學(xué)教育”,是 20 世紀(jì) 60 年代在美國(guó)興起的法律實(shí)踐性課程。它是借鑒醫(yī)學(xué)院的學(xué)生在診所實(shí)習(xí)的教育模式而興起的一種法學(xué)教育方法,即法學(xué)院設(shè)立某種形式和內(nèi)容的法律診所,在教師的指導(dǎo)下,讓學(xué)生處理真實(shí)的法律援助案件,在親自參加訴訟活動(dòng)的過程中學(xué)習(xí)、運(yùn)用法律的教學(xué)模式。該教學(xué)模式重視學(xué)生的職業(yè)技能、職業(yè)倫理和法律思維的培養(yǎng)。②以準(zhǔn)職業(yè)者的身份參與法律實(shí)踐活動(dòng),通過自己接待當(dāng)事人、調(diào)查取證、、庭審調(diào)查、辯論等程序和活動(dòng)感受真實(shí)的法律活動(dòng),從而達(dá)到鍛煉法律思維、錘煉職業(yè)技能、樹立職業(yè)責(zé)任的目的。診所法律教育是針對(duì)課堂教學(xué)、案例教學(xué)的不足而產(chǎn)生的。課堂教學(xué)獲取的經(jīng)驗(yàn)源自他人,是不完整的,不能完全替代自身真實(shí)的法律實(shí)踐,而診所教育則使學(xué)生親自參與法律實(shí)踐活動(dòng),親身經(jīng)歷,借以養(yǎng)成法律思維。這種教育實(shí)際上類似于工科學(xué)生在工廠的實(shí)習(xí)、操作,符合技能養(yǎng)成規(guī)律,符合思維培養(yǎng)規(guī)律。然而診所法律教育目前在我國(guó)開展得并不成功,主要源于先天條件不足。學(xué)生多而案源不足、經(jīng)費(fèi)短缺、合格師資不足,與目前的課堂教學(xué)安排沖突。③的確,由于法律實(shí)踐活動(dòng)的開放性,耗時(shí)費(fèi)力,難度大,不容許犯錯(cuò),都給法律實(shí)踐提出了很大的挑戰(zhàn),而我國(guó)又沒有提供學(xué)生參與法律實(shí)務(wù)的制度保障,因此目前實(shí)施起來難度相當(dāng)大。但是診所法律教育對(duì)于培養(yǎng)學(xué)生的法律思維能力至關(guān)重要,不是實(shí)習(xí)就可以替代的。筆者建議采取如下措施改進(jìn)現(xiàn)有的診所法律教育:第一,專業(yè)課程以案例教學(xué)為主,對(duì)案例、判決的研究錘煉了學(xué)生的法律思維,為法律實(shí)務(wù)做好了準(zhǔn)備;第二,專業(yè)課程的選修減少了學(xué)生整天上課的壓力,能有較為充裕的時(shí)間從事相關(guān)的實(shí)務(wù);第三,選修同時(shí)分散了學(xué)生,小班上課,任課教師有時(shí)間指導(dǎo)學(xué)生參與法律實(shí)務(wù)。當(dāng)然,案源、經(jīng)費(fèi)的問題必須想辦法解決。因此在實(shí)踐課程方面,建議以診所法律教育取代實(shí)習(xí)和模擬法庭。學(xué)生在大三或者大四可以選擇參加診所法律教育。診所法律教育有助于學(xué)生親自檢驗(yàn)法律思維培養(yǎng)的成果,從而為進(jìn)一步法律思維培養(yǎng)指明道路。
三、實(shí)行案例教學(xué)法和啟發(fā)式教學(xué)法
教師講學(xué)生聽的授課方式很難調(diào)動(dòng)學(xué)生學(xué)習(xí)的積極性,而法律思維能力訓(xùn)練的本質(zhì)要求學(xué)生必須主動(dòng)的進(jìn)行自我訓(xùn)練,教師應(yīng)該引導(dǎo)、催化和強(qiáng)化學(xué)生的學(xué)習(xí)積極性。根據(jù)法律思維訓(xùn)練的規(guī)律,我國(guó)法學(xué)本科教育應(yīng)該實(shí)行案例教學(xué)和啟發(fā)式教學(xué)。
在案例教學(xué)中,教師通過制定學(xué)習(xí)方案,提供相關(guān)的學(xué)習(xí)材料和問題,引導(dǎo)學(xué)生通過閱讀、分析這些學(xué)習(xí)材料,撰寫案例報(bào)告,熟悉法律規(guī)則體系,然后通過課堂討論、辯駁,將自己對(duì)案件事實(shí)的認(rèn)定、法律適用的觀點(diǎn)表達(dá)出來。
值得注意的是,我國(guó)的案例教學(xué)法應(yīng)該與美國(guó)的案例教學(xué)法不同。因?yàn)槊绹?guó)的法律規(guī)則往往就隱藏在判決之中,而其判例對(duì)判決理由的闡述往往非常充分,案例教學(xué)以判決書為素材就可以了。我國(guó)的法律規(guī)則是獨(dú)立于判例的,案件判決是法律適用的一個(gè)例子。同時(shí),我國(guó)判決書通常簡(jiǎn)單粗略,對(duì)事實(shí)認(rèn)定、法律適用以及法律理由的闡述很多時(shí)候模糊不清,無(wú)法通過對(duì)判決書本身的研究,達(dá)到美國(guó)案例教學(xué)的功效。因此,我國(guó)案例教學(xué)的素材應(yīng)該根據(jù)所有的案卷材料重新進(jìn)行組織,力求盡可能完整的再現(xiàn)案件以及案件審理的全貌,要么直接以原生態(tài)的案卷材料作為教學(xué)素材,然后輔以教師的各種問題;要么有教師根據(jù)案卷材料重新編寫,力求詳盡,能夠反映案件及審理的全貌。繁多的案例教學(xué)內(nèi)容不適宜用教科書展示,老師和學(xué)生都要改變過分依賴教科書的習(xí)慣。其實(shí),美國(guó)實(shí)行案例教學(xué)法,學(xué)生在上課之前往往要閱讀上百頁(yè)、上千頁(yè)的案例材料?？焖匍喿x、梳理要點(diǎn)、撰寫案例研究報(bào)告是從事法律職業(yè)的基本功,該項(xiàng)能力應(yīng)該在大學(xué)教育中就應(yīng)該養(yǎng)成。此外,由于我國(guó)的判決書說理不充分,有時(shí)無(wú)法知曉法官對(duì)律師的各種觀點(diǎn)如何采信以及采信的理由,這需要教師批判式的教學(xué)填補(bǔ)這些說理空白,在某種程度上這是理論教學(xué)的重現(xiàn)。
也許有人認(rèn)為如此進(jìn)行案例教學(xué),耗時(shí)耗力,而教學(xué)時(shí)間有限,最終可能導(dǎo)致無(wú)法實(shí)施。其實(shí)案例教學(xué)有一個(gè)循序漸進(jìn)的過程,開始的時(shí)候很細(xì)很慢,但是到學(xué)生掌握了這種方法之后,案例教學(xué)只針對(duì)一個(gè)或者幾個(gè)教學(xué)預(yù)設(shè)的重點(diǎn)進(jìn)行,不必再現(xiàn)案件審理的每一個(gè)方面,效率就會(huì)提高。但對(duì)于學(xué)生而言,提供完整的案例材料卻是必要的,因?yàn)樗仨毩私馔暾陌盖橐约皩徖磉^程中的各種觀點(diǎn)交鋒,才能準(zhǔn)確找到要學(xué)習(xí)問題的答案,這有助于法律思維訓(xùn)練。
其實(shí),美國(guó)的案例教學(xué)法就是針對(duì)以前學(xué)徒式法律教育的無(wú)效率,借鑒大陸法系的課堂教學(xué)模式而形成的,意在加強(qiáng)法律教育的計(jì)劃性、理論性。那么我們借鑒英美的案例教學(xué)法,則要把我們遠(yuǎn)離案件事實(shí)的抽象理論、法律規(guī)則還原到真實(shí)的法律實(shí)務(wù)背景之下。應(yīng)該說與英美的案例教學(xué)法是殊途同歸,都遵循了法學(xué)教育具有理論性和實(shí)踐性雙重特性。
案例教學(xué)法是根據(jù)法學(xué)教育的特點(diǎn)實(shí)行的啟發(fā)式、發(fā)現(xiàn)式教學(xué)的一種特定形式。其實(shí),法學(xué)教育中任何一門學(xué)科,無(wú)論是否適合案例教學(xué)的形式,都要采用啟發(fā)式教學(xué)、發(fā)現(xiàn)式教學(xué),充分調(diào)動(dòng)學(xué)生的學(xué)習(xí)積極性,共同服務(wù)于法律思維能力培養(yǎng)的核心目標(biāo)。
參考文獻(xiàn):
① 趙振華:“談案例教學(xué)法在法學(xué)教育中的應(yīng)用”,載于《河北法學(xué)》2003年第6期,第159頁(yè)。
關(guān)鍵詞：領(lǐng)導(dǎo)干部 法治思維 有效途徑
中圖分類號(hào)：D630 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1003-9082（2016）12-0328-01
培育法治思維，就是執(zhí)政者在執(zhí)政治理的過程中，站在法律的角度去思考問題、判斷問題并且解決問題的方式，并且使之更加規(guī)范、更具原則性、更能綜合分析得出結(jié)果，在這里就要特別強(qiáng)調(diào)提高黨政領(lǐng)導(dǎo)法治思維能力對(duì)于推動(dòng)社會(huì)和諧發(fā)展、推進(jìn)深化改革、解決社會(huì)矛盾以及維持社會(huì)穩(wěn)定的重要性。領(lǐng)導(dǎo)干部的法治思維需要以法治理念和倡導(dǎo)精神為依據(jù)，在面對(duì)日常糾紛和矛盾的時(shí)候用法治思維方法理性的去處理，自主的運(yùn)用各種法律手段去維護(hù)相應(yīng)的合法權(quán)利不受侵害。
一、明確領(lǐng)導(dǎo)干部法治思維能力的培育是新時(shí)期順應(yīng)社會(huì)發(fā)展潮流的必然結(jié)果
首先，我國(guó)目前處在法治國(guó)家的建設(shè)時(shí)期，在一個(gè)法治國(guó)家當(dāng)中，相關(guān)的權(quán)力領(lǐng)導(dǎo)部門以及執(zhí)政黨的行為就應(yīng)該時(shí)刻受到法律的制約。新形勢(shì)就需要與新的社會(huì)發(fā)展需要相適應(yīng)，制定出新的治理方案，就需要給領(lǐng)導(dǎo)干部做出新的規(guī)定和要求，由于我國(guó)傳統(tǒng)教育方式都是以按部就班為主的，所以在處理事情的過程中大部分領(lǐng)導(dǎo)干部都慣用以往的思維模式來解決問題，導(dǎo)致解決矛盾不給力，資源浪費(fèi)嚴(yán)重，造成群眾與干部間關(guān)系緊張。
其次，建設(shè)全面法治化社會(huì)是我國(guó)社會(huì)發(fā)展的長(zhǎng)久目標(biāo)，法治社會(huì)同法治政府、法治國(guó)家是必然的統(tǒng)一體，是法治走向發(fā)展的革新體現(xiàn)。有了法治的思維才能建設(shè)法治的國(guó)家，所以領(lǐng)導(dǎo)干部的重要職能就是強(qiáng)化法治思維，讓法治思維的發(fā)展融合到現(xiàn)實(shí)需要和時(shí)代要求中去，實(shí)現(xiàn)全面法治化。
第三，黨的十以后，逐步要求各級(jí)黨政領(lǐng)導(dǎo)干部提高運(yùn)用法治思維和法治方式深化改革、推動(dòng)發(fā)展、化解矛盾、維護(hù)穩(wěn)定能力；要“更加注重發(fā)揮法治在國(guó)家治理和社會(huì)管理中的重要作用”，這一顯著要求是對(duì)各級(jí)領(lǐng)導(dǎo)干部運(yùn)用法治思維和法治方式深化改革、推動(dòng)發(fā)展、化解矛盾、維護(hù)穩(wěn)定的一次深刻注解；也是新形勢(shì)下黨政干部法治思維能力培育以及順應(yīng)社會(huì)發(fā)展潮流的必然結(jié)果。
二、新形勢(shì)下培育領(lǐng)導(dǎo)干部法治思維的基本內(nèi)容
第一，確定權(quán)力行使過程中的思維合法性。在執(zhí)行任務(wù)、決策判斷還有解決社會(huì)矛盾糾紛中領(lǐng)導(dǎo)干部要行使公權(quán)力，保證其行為符合法律的規(guī)定，其中要求行為內(nèi)容要合法，行為手段要合法，行為目的要合法。合法性思維既包括制度合法也包括規(guī)則合法，要按制度辦事，用規(guī)則制約。
第二，保證法治思維過程的公正公平性。法治思維反映了公正公平原t，這就要求領(lǐng)導(dǎo)干部在做決策時(shí)，不是像慈禧太后垂簾聽政一樣自作主張，而是要讓公眾也能參與到?jīng)Q策中去，這樣就可以起到集合各方意見，體現(xiàn)決策的公平和公正。
第三，遵循法治思維內(nèi)容應(yīng)有的權(quán)利和義務(wù)。權(quán)利義務(wù)受法律制約，同時(shí)法律也維護(hù)權(quán)利義務(wù)，兩者是相輔相成的，人與人之間，國(guó)與國(guó)之間都應(yīng)該受到權(quán)利的保護(hù)并且履行相應(yīng)的義務(wù)，黨政干部在行事過程中，絕對(duì)遵循法治思維內(nèi)容的應(yīng)有之義，確保權(quán)利和義務(wù)的對(duì)等性、公平性。
第四，承擔(dān)法律行為中必然的后果和責(zé)任。法治不僅是行為之治，同樣也是后果之治，就像是不管誰(shuí)犯了罪，觸犯到法律，就必須為其所作所為承擔(dān)相應(yīng)的后果和責(zé)任；但是對(duì)于不正當(dāng)手段和違法行為所侵犯到的合法權(quán)利，就應(yīng)該采取法治的保護(hù)措施，對(duì)造成損失的依法給予賠償，對(duì)違法犯罪的，依法給予懲處。
三、培育領(lǐng)導(dǎo)干部法治思維的有效途徑
首先，要不斷豐富法律知識(shí)，把握法律技術(shù)，訓(xùn)練規(guī)則意識(shí)。要讓領(lǐng)導(dǎo)干部自身懂法，加強(qiáng)他們對(duì)法律制度的學(xué)習(xí)，制度是前提也是基礎(chǔ)，只有正確的認(rèn)識(shí)法律制度，才能自覺遵守和執(zhí)行法律法規(guī)，才能確保法治思維的先進(jìn)性。
其次，要從規(guī)范入手，從行為著眼展開法治思維，時(shí)刻倡導(dǎo)法治理念。一種理念代表的是一種思想、一種信仰，聽起來顯得虛無(wú)縹緲，雖它只存在于人們的潛意識(shí)里面，但要將其升華理念，將它作為一種指導(dǎo)思想，一種行為能力，一種處事原則，就是要學(xué)習(xí)社會(huì)主義法治理念，領(lǐng)悟它的核心作用和豐富內(nèi)涵，從規(guī)范入手，從行為著眼，將理性化的觀念轉(zhuǎn)化為時(shí)刻銘記的法律意識(shí)和法律行為。
再者，作為黨政領(lǐng)導(dǎo)干部要起模范帶頭作用，樹立正面形象，運(yùn)用法治方式來處理日常工作，養(yǎng)成習(xí)慣。做到嚴(yán)格守法執(zhí)法，一部法律是否有效不僅取決它的人性化，關(guān)鍵還在于執(zhí)法人的執(zhí)行力度，只有嚴(yán)格遵守法律，做到遵法實(shí)施，如果不能實(shí)現(xiàn)嚴(yán)格執(zhí)法，那么任何的法治都只是紙上談兵，唯獨(dú)只有切實(shí)的執(zhí)行法治才是國(guó)家長(zhǎng)治久安的硬道理。作為領(lǐng)導(dǎo)干部都有使命履行執(zhí)法任務(wù)，執(zhí)法是執(zhí)法人的職責(zé)和義務(wù)所在。各級(jí)部門的領(lǐng)導(dǎo)和干部應(yīng)堅(jiān)守各自崗位，明確各自執(zhí)法責(zé)任，從嚴(yán)執(zhí)法。只有把握好源頭，才能樹立起法律威信，才能建成良好的法治社會(huì)。
最后，要從正義的角度思考問題，堅(jiān)守法治思維的邏輯底線，要以弘揚(yáng)法治精神為己任。對(duì)于領(lǐng)導(dǎo)干部來說，必須將法治精神深入到內(nèi)心中去，這樣才能保證在實(shí)際行動(dòng)中不忘踐行法治。只有做到心里所想和手頭所做的統(tǒng)一結(jié)合，才是領(lǐng)導(dǎo)干部符合法治思維的最基本要求，如果心口不一，必將帶來嚴(yán)重的后果。小則危害個(gè)人的利益，大則危害國(guó)家的利益，甚至嚴(yán)重影響法治社會(huì)的發(fā)展。
總之，培育和提升領(lǐng)導(dǎo)干部的法治思維能力，是社會(huì)主義法治建設(shè)的必然要求，也對(duì)國(guó)家全面建設(shè)有著積極的作用和重要的意義。把培育法治思維作為培訓(xùn)黨政干部的重中之重，結(jié)合現(xiàn)代科學(xué)發(fā)展成果，深入研究法治思維對(duì)于新時(shí)期社會(huì)發(fā)展的貢獻(xiàn)，以此探索出符合法治教育的可行之道，從而提高法治教育的完整性、系統(tǒng)性、科學(xué)性和時(shí)效性。根據(jù)時(shí)展特點(diǎn)和新要求及時(shí)改良學(xué)習(xí)方法，從而優(yōu)化知識(shí)結(jié)構(gòu)，培育鍛煉領(lǐng)導(dǎo)干部的法治思維能力，推動(dòng)依法治國(guó)的全面建設(shè)。
參考文獻(xiàn)
[1]姜明安.法治是法治思維與法律手段的良性互動(dòng)[N].北京日?qǐng)?bào)，2012-10-15.
[2]人民日?qǐng)?bào)評(píng)論員.讓法治思維更加深入人心[N].人民日?qǐng)?bào)，2013-02-28.
一個(gè)實(shí)踐的而非想象的法律人，總是擁有一種獨(dú)立的運(yùn)用法律解決糾紛和的方法。反過來說，法律人是否能夠成為真正意義上的法律人而非簡(jiǎn)單地冠以“法律人”的符號(hào)，也需要依靠法律方法加以檢驗(yàn)，即我們可以通過法律工作者工作方法的成熟程度，來判斷法律人階層的水平和成熟程度。而什么是成熟的法律方法呢？我以為這個(gè)問題與法律思維、法律語(yǔ)言大有關(guān)系，或者說，我們可以通過法律方法、法律思維、法律語(yǔ)言之間的關(guān)系，從一個(gè)側(cè)面展示法律人的特點(diǎn)。
法律方法的核心是法律思維，而法律思維的核心則是法律語(yǔ)言
法律人解決法律問題的獨(dú)特的方法，就是法律方法。狹義地說，法律方法就是獲得解決法律問題的正確結(jié)論的方法；廣義地說，法律方法則包括法律思維、法律技術(shù)、法庭設(shè)置、法律程序設(shè)計(jì)，等等。其中，法律思維是法律方法的核心，因?yàn)橹挥幸揽空_的思維活動(dòng)，包括嚴(yán)格合法的法律推理和法律解釋，才可能形成、推導(dǎo)出解決法律問題的正確結(jié)論。法律技術(shù)、法律程序等都是為了配合法律思維的特殊性而生成的。例如，我們希望盡可能使法庭更為富麗堂皇，使法官在法庭上更為威嚴(yán)，使審判活動(dòng)更為嚴(yán)肅，其目的無(wú)非是希望法官們能夠依法正確處理案件。所以，盡管法律方法不僅指法律思維，但是法律方法的核心卻是法律思維。
法律思維需要依靠一系列的法律語(yǔ)詞。實(shí)際上，由語(yǔ)詞所表達(dá)的概念是所有邏輯思維活動(dòng)都不可缺少的環(huán)節(jié)。大凡人世間的事情，總是與語(yǔ)言存在密切關(guān)系。語(yǔ)言不僅表達(dá)某種特定的含義和意思，而且也在建構(gòu)特殊的社會(huì)關(guān)系。說話不僅是傳達(dá)說話人的想法，也反映了說者與聽者之間的關(guān)系。人與人之間的關(guān)系，是依靠語(yǔ)言而建立的，比如你、我、兄弟、姐妹、上下級(jí)、師生以及法官、原告、被告、公訴人、辯護(hù)人等詞匯，使我們很容易地就可以辨認(rèn)出我們?cè)谙鄳?yīng)場(chǎng)景中的位置和角色，知道自己該說該干什么；同樣，人與世界的關(guān)系，也是以語(yǔ)言為媒介的。思維是通過語(yǔ)言并以語(yǔ)言為媒介進(jìn)行的，離開了語(yǔ)言，不僅沒有思維活動(dòng)，而且沒有認(rèn)識(shí)活動(dòng)。例如，如果我們沒有“山”、“水”、“樹”這些詞，就沒有辦法識(shí)別我們用這些詞匯所指稱的對(duì)象。我們是通過建構(gòu)各種語(yǔ)詞來認(rèn)識(shí)我們的世界的，比如商品、貨幣、山水、樹木、房屋等。離開了這些概念，試想我們還能夠做什么？我們既無(wú)法與別人交流，也不能認(rèn)識(shí)世界。尤其耐人尋味的是，我們生存在這個(gè)社會(huì)中所必須的語(yǔ)言，它是先于我們生命個(gè)體而存在的。所以，當(dāng)我們說人是具有社會(huì)性的時(shí)候，人的社會(huì)性多多少少是由先于我們存在的語(yǔ)言所決定的。共同的語(yǔ)言決定了共同的思維，共同的語(yǔ)言促使我們具有了共同的聯(lián)系和歷史性，共同的語(yǔ)言也使我們成為社會(huì)的人而非純粹的人。
語(yǔ)言給予我們的東西很多，我們能夠思考什么，實(shí)際上取決于我們熟悉的先于我們存在的語(yǔ)言能夠幫助我們思考什么。不同的語(yǔ)詞產(chǎn)生不同的思維。我們學(xué)會(huì)了什么語(yǔ)言，我們就學(xué)會(huì)了如何思考問題。對(duì)小雞為什么要過馬路這樣的問題，不同的人會(huì)給出不同的答案，幼稚園的教師回答：要到達(dá)路的另一邊；柏拉圖回答：為了追求最大的善；亞里士多德說：這是雞的自然本性決定的；馬克思則可能說：這是歷史必然性！一切的關(guān)鍵都在于我們自己的話語(yǔ)系統(tǒng)及其中的詞匯庫(kù)儲(chǔ)藏了些什么。同樣的道理，當(dāng)我們學(xué)會(huì)用法律語(yǔ)言思考問題，我們就能夠忠于法律；當(dāng)我們的模式所傳授給我們的只是道德語(yǔ)詞和概念的時(shí)候，埋藏在我們內(nèi)心深處的必然是道德思維。所以，我們就不難理解，為什么一個(gè)人有時(shí)候坐在法庭上，穿著法袍，執(zhí)掌著法官的權(quán)力，但他所能夠想到的詞匯和概念卻都是道德的？
順便要說的是，法律思維一般來說可以分為兩種，一是根據(jù)法律的思維，一是關(guān)于法律的思維。在主張與實(shí)踐兩分法的朋友們看來，前者是實(shí)踐思維，即根據(jù)法律的既有規(guī)定處理案件和法律問題的思維形式；而后者則是理論思維，通常為學(xué)者們所獨(dú)享，主要思考法律文字背后的東西。所以，也有人認(rèn)為，前者是法律思維，后者是法學(xué)思維。這種區(qū)分實(shí)際上過于簡(jiǎn)單化，是建立在法律實(shí)踐者無(wú)須理論思維的基礎(chǔ)上的。在這里，我不想全面地討論這個(gè)問題，而是僅僅指出一點(diǎn)：所有擁有一定經(jīng)驗(yàn)的法律人都知道，法律人與其他人一起分享著自己民族的語(yǔ)言和思想方式，惟其如此，法律思維最終才能轉(zhuǎn)化為大眾思維，其結(jié)論才能為公眾所肯認(rèn)。在這個(gè)意義上，法律思維與大眾思維并沒有絕對(duì)嚴(yán)格的界限。法律思維能夠成為一種獨(dú)立的思維方式，原本就是從人們關(guān)于法律的各種思考中發(fā)展起來的。所不同的可能僅僅是法律人對(duì)法律和法律語(yǔ)言有著更為深入、更為執(zhí)著的思考。法律思維的獨(dú)特性是通過表層流動(dòng)著的法律話語(yǔ)、法律術(shù)語(yǔ)、法律語(yǔ)言表達(dá)公眾的情感與意愿。法律是通過法律人的語(yǔ)言向公眾語(yǔ)言的轉(zhuǎn)化，才成為我們的被稱為“法治”的生活方式的規(guī)則。從這一點(diǎn)來看，法律思維并不否定道德思維或者其他思維形式，法律思維需要運(yùn)用公眾思維的基本形式將法律語(yǔ)詞組合起來，形成特定的話語(yǔ)系統(tǒng)，進(jìn)而建立特定的話語(yǔ)權(quán)威。所以，法律思維的內(nèi)在力量仍然來自于公眾思維，它必須使公眾感受到其內(nèi)在的公共邏輯。尤其是在法律本身并沒有清晰明確的含義（這種情況相當(dāng)普遍，所有的疑難案件幾乎都發(fā)生在概念不清的背景下）時(shí)，法律人是否有足夠的能力捍衛(wèi)法律的尊嚴(yán)，幾乎完全取決于他的法律理論能力。當(dāng)然，如果他并不打算維護(hù)法律，那就另當(dāng)別論了！
語(yǔ)言的核心是如何說服人，即建構(gòu)法律的說理性
法律本身不是暴力，而是為了避免暴力的結(jié)果。我們當(dāng)然不能夠回避法律總是以暴力為后盾的事實(shí)，但是我們更不能夠忘記法律恰恰是為避免、減少暴力而產(chǎn)生的事實(shí)。在人類的早期，人與人之間是通過暴力、武力解決糾紛的，充斥著戰(zhàn)爭(zhēng)、復(fù)仇等血腥活動(dòng)。所以，當(dāng)人們學(xué)會(huì)通過話語(yǔ)解決糾紛、通過說理維持社會(huì)秩序的時(shí)候，應(yīng)該說，人類步入了一個(gè)嶄新的，即文明的時(shí)代。在這樣一個(gè)時(shí)代，不是不存在暴力了，而是暴力必須通過話語(yǔ)建立自己的合法性，是一個(gè)必須采用合法的暴力的時(shí)代。從這個(gè)意義上說，暴力最根本的根據(jù)就是維護(hù)話語(yǔ)的權(quán)威。所以，我們的時(shí)代，不是為了暴力而暴力的時(shí)代，而是為了維護(hù)話語(yǔ)而不得不采取暴力的時(shí)代。
在一個(gè)民主的社會(huì)里，話語(yǔ)才可能具有權(quán)威；社會(huì)的民主化程度越高，話語(yǔ)就越具有權(quán)威。這也就是民主總是與法治聯(lián)系在一起的原因。民主要求我們采用說服而不是壓制的方式解決分歧。但是，需要注意：說服人可能依靠的是兩種完全不同的。一是憑借道理，即說理，通過講道理來說服人；一是憑借話語(yǔ)技巧，通過巧妙的話語(yǔ)表達(dá)技術(shù)來說服人。法律人主要是通過講道理來說服人，但也不排斥在說服人的過程中使用的特定的話語(yǔ)技巧。所以，法律人有時(shí)需要建構(gòu)復(fù)雜的法律程序，需要特定的服飾，需要特定的諸如“法官大人”之類的純粹形式化的套話和程式語(yǔ)言，需要營(yíng)造一個(gè)能夠充分展示“道理”的語(yǔ)言環(huán)境。
當(dāng)然，法律人的說理活動(dòng)最根本的還是“理”，看你能否講出道理，是否能夠“說”出道理。道理看似簡(jiǎn)單，實(shí)際不簡(jiǎn)單。俗話說“有理走遍天下”，問題在于，不同背景的人，道理可能完全不同。例如不同職業(yè)者，不同身份者，不同民族者，不同宗教信仰者，對(duì)持不同意見者，等等。在這些人之間，道理可能截然對(duì)立。民族文化背景不同的人可能持有對(duì)立的價(jià)值觀，民族文化背景相同的人也可能因?yàn)槁殬I(yè)和信仰的不同而尊重不同的道理，例如人看重的是效益，依據(jù)效益原則衡量一切行為的合理與否；家可能用穩(wěn)定來要求一切行為；道學(xué)家則會(huì)采用自己的道德標(biāo)準(zhǔn)來進(jìn)行評(píng)價(jià)；法律人的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)則是以其是否公正執(zhí)行法律為準(zhǔn)繩。無(wú)論何種標(biāo)準(zhǔn)，都取決于一個(gè)“理”字，不同的人用不同的方式表達(dá)自己的道理；在不同背景的人內(nèi)部，道理很容易被相應(yīng)的語(yǔ)言所闡釋，達(dá)到溝通和形成共識(shí)；而在他們相互之間，則又很難達(dá)到相應(yīng)結(jié)果。所以，法律人需要的是形成一套自己的話語(yǔ)系統(tǒng)，包括自己的行業(yè)概念和職業(yè)語(yǔ)言、職業(yè)思維、職業(yè)方法。不能指望用其他行業(yè)的思想方法從事法律工作，代替法律方法與法律思維。有趣的現(xiàn)象是，在法學(xué)的學(xué)術(shù)會(huì)議上，人們既有使用學(xué)術(shù)語(yǔ)言的，也有使用道德語(yǔ)言的，當(dāng)然還有根本就沒有自己的語(yǔ)言，講著普通老百姓都能夠講出來的話的。在法院的法庭上，存在著同樣的情況，除了訴諸于法律的，還有希望憑借大眾庸俗道德觀念煽情的，也有迎合長(zhǎng)官意志講“官話”的，甚至有公開運(yùn)用所謂的根本無(wú)法證明的道德標(biāo)準(zhǔn)（自稱為公德）處理案件的。這些都表明，我們還沒有自覺地使用法律語(yǔ)言解決法律問題能力和素養(yǎng)，還不具備法律思維的能力，更沒有自覺地運(yùn)用法律方法。這與我們法律職業(yè)化的要求相距甚遠(yuǎn)，也反映出我們的法律思維與法治需要的距離。
法律人的法律語(yǔ)言，最核心的問題就是根據(jù)法律說理，在法律的話語(yǔ)系統(tǒng)內(nèi)說理。要使自己在履行職務(wù)過程中的每一句話都與法律保持一致。當(dāng)然，法律人獨(dú)立的話語(yǔ)系統(tǒng)的存在與性的社會(huì)背景是分不開的。不是任何社會(huì)都需要獨(dú)立的法律思維，更不是所有的社會(huì)都能夠形成獨(dú)立的法律方法。問題在于，我們現(xiàn)在處于一個(gè)現(xiàn)代性社會(huì)，這個(gè)社會(huì)最典型的特征就是高度的社會(huì)分工。社會(huì)分工必然導(dǎo)致各種職業(yè)之間的合作，而合作最充分的條件就是認(rèn)真履行自己的職責(zé)。決不能放下自己的工作，每天不務(wù)正業(yè)；不能端著法律的飯碗，干著道學(xué)家的事情。每個(gè)人在自己的崗位上各盡其職，才能夠?qū)崿F(xiàn)勞動(dòng)的充分交換。在這個(gè)意義上，法律人法律語(yǔ)言的說理性離不開一個(gè)“法”字，否則。我們有理由懷疑法律人的職業(yè)道德水平。
法治的根本目的是建立語(yǔ)言的話語(yǔ)霸權(quán)或者說權(quán)威
任何之所以能夠成為一個(gè)有序的社會(huì)，一定存在著某種權(quán)威或霸權(quán)。真正的霸權(quán)不是建立在武力或暴力基礎(chǔ)上的，而是建立在話語(yǔ)霸權(quán)的基礎(chǔ)上。暴力在最有效的情況下也只是僅能夠抑制人的外部行為，而無(wú)法有效約束人的內(nèi)心活動(dòng)。所以，真正的權(quán)威總是一種話語(yǔ)權(quán)威，一種意識(shí)形態(tài)的力量。試想，在無(wú)須訴諸暴力的情況下，僅憑幾個(gè)語(yǔ)詞就能夠占據(jù)支配地位，這是何等的威嚴(yán)。類似的字眼其實(shí)很多，正面的例如，民主、正義、自由、、化、知識(shí)、私有財(cái)產(chǎn)等；反面的例如專制、迫害、偽科學(xué)等。有時(shí)一個(gè)人的名字，也能使我們產(chǎn)生發(fā)自內(nèi)心的尊重或厭惡。這樣一些語(yǔ)詞，總是與特定的話語(yǔ)聯(lián)系在一起，產(chǎn)生特殊語(yǔ)言效果和權(quán)威。美國(guó)在當(dāng)今世界的霸權(quán)，固然與它強(qiáng)大的、、軍事優(yōu)勢(shì)相關(guān)，但是，對(duì)于老百姓來說，所接受的更多地恐怕是其話語(yǔ)系統(tǒng)中所體現(xiàn)的價(jià)值觀，特別是在幾乎成為世界語(yǔ)的時(shí)候。所以，真正的權(quán)威是話語(yǔ)權(quán)威，真正的霸權(quán)是話語(yǔ)霸權(quán)。
建立話語(yǔ)霸權(quán)需要的惟一條件是話語(yǔ)表達(dá)者之間能夠平等地交流。但是，這里存在兩個(gè)：第一，并不是所有的人都愿意與他人平等交流，例如地位、身份、性別差異造成的交流障礙。年長(zhǎng)者往往憑借年齡優(yōu)勢(shì)喋喋不休卻拒絕年輕人表達(dá)意見，有權(quán)力的人倚仗權(quán)力拒絕傾聽無(wú)權(quán)者的意見，專業(yè)人士也會(huì)依據(jù)知識(shí)優(yōu)勢(shì)藐視非專業(yè)人士；第二，背景差異造成的強(qiáng)式話語(yǔ)與弱式話語(yǔ)之間的不同。例如我們不能用“反科學(xué)”的字眼來說服一個(gè)根本不信仰科學(xué)的人；也不能用“違反國(guó)際法”來說服那些根本認(rèn)為國(guó)際法就是帝國(guó)主義霸權(quán)標(biāo)準(zhǔn)的人。主流話語(yǔ)在任何社會(huì)中都會(huì)主宰意識(shí)形態(tài)。所以，平等交流對(duì)于形成真正的話語(yǔ)權(quán)威，即以講道理的方式形成社會(huì)秩序是非常重要的。法律恰恰扮演著強(qiáng)制人們?cè)谔囟ǖ脑捳Z(yǔ)系統(tǒng)內(nèi)講道理的作用，法律的目的就是建立法律的話語(yǔ)權(quán)威。法律程序的設(shè)置無(wú)非是迫使各色人等在法庭上使用共同的語(yǔ)言，按照共同的語(yǔ)言表達(dá)方式和語(yǔ)言游戲規(guī)則陳述自己的道理，在反對(duì)各種其他霸權(quán)的同時(shí)，建立法律的霸權(quán)和權(quán)威。
或許我們像無(wú)政府主義者那樣不喜歡權(quán)威和霸權(quán)，但是，在一個(gè)社會(huì)中，我們絕對(duì)必須建立適度的權(quán)威和霸權(quán)，否則，社會(huì)將不復(fù)存在。那么，我們需要什么樣的權(quán)威和霸權(quán)呢？是武力的霸權(quán)還是話語(yǔ)的權(quán)威？是無(wú)知的霸權(quán)還是知識(shí)的權(quán)威？是人治的話語(yǔ)霸權(quán)還是法治的話語(yǔ)權(quán)威？我們必須進(jìn)行選擇。在追求法治的社會(huì)條件下，法律人的責(zé)任就是建立法律的話語(yǔ)權(quán)威，讓所有的人都必須在民主產(chǎn)生的理性的話語(yǔ)系統(tǒng)內(nèi)建立權(quán)威，尊重權(quán)威。而法律的話語(yǔ)權(quán)威根本上就是按照法律規(guī)則（而不是原則）辦事與說理而形成的權(quán)威。除此，法律人還能夠干什么？