時間：2023-10-10 10:43:21
導語：在培育法治思維的前提的撰寫旅程中，學習并吸收他人佳作的精髓是一條寶貴的路徑，好期刊匯集了九篇優(yōu)秀范文，愿這些內(nèi)容能夠啟發(fā)您的創(chuàng)作靈感，引領(lǐng)您探索更多的創(chuàng)作可能。
一、面對法律風險，法治化迫在眉睫
1.法律風險控制，人力資源管理的關(guān)鍵任務。由于人力資源法律風險具有數(shù)量居高不下、類型錯綜復雜、影響重大深遠三個特點，法律風險控制工作愈發(fā)緊迫，成為人力資源管理的關(guān)鍵任務。一是數(shù)量居高不下。近年來，盡管我國勞動管理法律法規(guī)日益豐盈，勞動爭議解決制度愈發(fā)完善，但以勞動糾紛為代表的人力資源法律風險的發(fā)生率仍居高不下，甚至呈現(xiàn)上升態(tài)勢。《年人力資源和2020社會保障統(tǒng)計快報數(shù)據(jù)》顯示，2020年度全國勞動人事爭議立案受理案件總數(shù)達件，涉及勞動者109.5128.3萬人。二是類型錯綜復雜。人力資源管理的法律基礎是勞動合同。勞動合同是一類極其特殊的契約，與一般的合同截然不同。勞動合同不只包括用人單位和勞動者的意思自治，更包括國家強制力、社會保障等強烈的公法成分。成分的多樣化、復雜化使得勞動糾紛也呈現(xiàn)出多樣化、復雜化的特點，勞動關(guān)系的確立、勞動關(guān)系的履行、勞動關(guān)系的終止、報酬休假福利補償……勞動關(guān)系中的林林總總都有可能引發(fā)勞動者與企業(yè)之間的爭議，這些爭議帶來的是海量繁復的法律風險。三是影響重大深遠。與其他法律風險相比，人力資源管理法律風險對企業(yè)的影響更為重大深遠。一方面，它使企業(yè)投入巨額成本。為了使勞動糾紛等法律爭議定紛止爭，企業(yè)不得不投入大量的人力、物力、財力、精力，極大地提高了企業(yè)經(jīng)營的經(jīng)濟成本和時間成本，迫使企業(yè)陷入不良的運轉(zhuǎn)狀態(tài)。另一方面，它給企業(yè)造成不良影響。與自己的員工對簿公堂，“兵戎”相見，很有可能觸動其他員工的同情心和同理心，進而削弱企業(yè)的凝聚力和向心力，最終降低企業(yè)生產(chǎn)率和利潤率，造成企業(yè)內(nèi)部混亂和經(jīng)營困難。2.法治化，人力資源管理的必由之路。為應對復雜嚴峻的法律風險，踐行人力資源管理的法治化是必由之路。因為不論是國家社會的宏觀運行，還是公司企業(yè)的微觀經(jīng)營，都急切地呼喚、迫切地要求法治化。在宏觀上，法治化是社會發(fā)展的歷史必然。隨著中國的社會主義事業(yè)進入新時代，改革開放進入深水區(qū)，我國的經(jīng)濟、政治、社會、文化等各項事業(yè)達到空前的繁榮，卻也產(chǎn)生了許多棘手的社會矛盾和社會問題。在這樣的背景下，人民群眾比以往任何時候都更加需要完善的法律規(guī)范、有力的法治實施、堅實的法治保障，社會的法治化、全面依法治國工作的推進，成為社會發(fā)展的必然。在微觀上，法治化是企業(yè)管理的理智選擇。隨著國家社會法治化進程的推進、不可逆轉(zhuǎn)，企業(yè)作為社會的一員，唯一理智的選擇就是跟隨歷史的潮流，推動自身經(jīng)營管理的法治化。只有實施企業(yè)管理的法治化，才能促進管理理念的革新，才能建立現(xiàn)代化的管理制度，才能有效提升管理水平和盈利能力，才能充分防范和降低法律風險。
二、法治思維，人力資源法治化的生命源泉
要充分發(fā)揮主觀能動性，將法治化工作扎實推進、順利完成，離不開決策者和執(zhí)行者的法治思維。企業(yè)管理人員具有法治思維，就能對人力資源法治化起到重要的推進作用。但若沒有法治思維，則會對法治化起到致命的破壞作用。法治思維是人力資源法治化的生命源泉，沒有源頭活水，企業(yè)人力資源管理的法治化只會是一潭死水，既不清澈明亮，也無法令企業(yè)起航。1.理解法治思維內(nèi)涵。要樹立法治思維，首先必須理解法治思維的內(nèi)涵。盡管學界未能就法治思維達成一致的定義，但大家的共識是，法治思維應以法治為理念和信仰，是一種思維方式。有學者將法治思維分解為四個層面，分別是規(guī)范思維、程序思維、權(quán)利思維、責任思維。它們分別代表企業(yè)管理者對規(guī)范制度的尊崇，對程序正義的追求，對合法權(quán)利的尊重，對法律責任的敬畏。只有了解掌握法治思維的四個層次，才能充分理解法治思維，從而有效地培育提高自己的法治思維。2.掌握法治邏輯方法。法治思維建立在對法律知識的了解和掌握之上，但并不苛求企業(yè)管理者擁有與法官、檢察官、律師等職業(yè)同等的法律知識，而要求掌握基本的法治邏輯與方法。在遇到糾紛爭議時，企業(yè)管理者應當具備梳理客觀事實和法律事實的能力，在厘清事實的基礎之上，應當運用基本的邏輯方法，經(jīng)過簡單的推理對問題現(xiàn)狀和可能的解決方法作出大致判斷。只有這樣，在法律風險面前企業(yè)管理者才不至于束手無策，在爭議解決過程中才能發(fā)揮自己的作用。3.踐行法治解決方式。古人云“知行合一”，在理解法治思維內(nèi)涵、掌握法治邏輯方法的前提下，還必須自覺有效踐行法治解決方式，才算是完整地建立了法治思維。這要求管理者在遇到法律風險時，應當牢牢把握依法依規(guī)的方向盤，以合法合規(guī)的爭端解決方法為唯一路徑，杜絕任何違法違規(guī)的解決方式，將對法治思維內(nèi)涵和法治邏輯方法落到實際的工作之中。
三、軟硬結(jié)合，人力資源管理法治化的最佳路徑
法治思維是人力資源管理法治化的生命源泉、源頭活水，但要將這涓涓水流匯集成為大江大河，還有賴于合適的流動路徑。只有選擇合適的路徑，才能充分發(fā)揮法治思維的效用，將法治化深刻落實到具體的事務中。筆者認為，對于企業(yè)的人力資源法治化工作而言，“軟硬結(jié)合”是最佳路徑。1.軟件與硬件結(jié)合。同計算機系統(tǒng)一樣，任何一個系統(tǒng)都由軟件和硬件兩個部分組成。沒有軟件，硬件就無從施展拳腳；沒有硬件，軟件就失去立足之地。因此，在人力資源法治化的模型的構(gòu)建中，軟件與硬件都極其重要，應當放在同等的地位加以考量。在軟件方面，應當著重提高依法管理能力。所有職工，尤其是管理人員，都應當加強對法律法規(guī)的學習，以期提高依法管理能力。在宏觀上，應當掌握基本法律制度，了解如《民法典》等基本法律，對中國特色社會主義法治體系有大概的掌握；在微觀上，要努力鉆研個人工作領(lǐng)域的法律法規(guī)，如人力資源管理者應當認真學習《勞動法》《勞動合同法》《勞動爭議調(diào)解仲裁法》《工傷保險條例》等勞動法律法規(guī)。在硬件方面，應當完善人力資源管理制度。應當高度重視人力資源管理制度的建立與完善，設計高效合理的決策、監(jiān)督、執(zhí)行、問責程序，使職工的合同、工資、福利、休假、獎懲、調(diào)動都有完善的規(guī)章制度作為準則與依據(jù)。做到有規(guī)可依，有規(guī)必依，執(zhí)規(guī)必嚴，違規(guī)必究，實現(xiàn)人力資源管理制度的法治化。2.軟姿態(tài)與硬原則結(jié)合。通過軟件和硬件的結(jié)合，一個完整嚴密的人力資源管理系統(tǒng)結(jié)構(gòu)得以建立，但要使這個系統(tǒng)運行良好，還需要恰當?shù)墓ぷ鞣椒ā９P者認為，在企業(yè)人力資源管理體系運行過程中，必須堅持軟姿態(tài)與硬原則相結(jié)合的工作方法。所謂軟姿態(tài)，是指充分體現(xiàn)人文關(guān)懷和社會責任。企業(yè)與勞動者之間并非購買勞動與出賣勞動的買賣關(guān)系，而存在緊密的社會聯(lián)系與情感關(guān)聯(lián)。因此，在處理與人力資源管理的相關(guān)事務時，必須體現(xiàn)企業(yè)對職工的人文關(guān)懷和社會責任，在“天理”“國法”之外，充分考慮“人情”。以親切的態(tài)度、柔軟的身段、溫和的方法處之，不僅有利于解決某個特定的法律風險，更能提高企業(yè)的聲譽與凝聚力，降低法律風險的發(fā)生率，最終提高企業(yè)管理的法治化水平。所謂硬原則，是指牢牢守住法律和制度的底線。制度必須遵守，底線不可逾越。以軟姿態(tài)不是“綏靖政策”，不代表忍讓和縱容，不代表忽視法律和制度，不代表對底線的突破。相反，在處理人力資源管理事務時，必須堅持法律制度的底線，對于違反法律法規(guī)制度紀律的，應當依法嚴肅處置，維護法律的權(quán)威性，保障制度的有效性。
四、結(jié)論
突出教育夯基弘揚法治精神
法律的權(quán)威源自人民的內(nèi)心擁護和真誠信仰。隨著中國特色社會主義法治體系的不斷完善，我省社會法治氛圍不斷濃厚、民眾法治意識不斷增強，但重人情、輕法治，重權(quán)益、輕義務的現(xiàn)象仍然存在，特別是受地理環(huán)境、經(jīng)濟文化等因素影響，規(guī)則意識、契約意識、主體意識普遍不強，依法抓國防、依法盡義務的觀念普遍不牢。當前，“當兵冷、征兵難”、“拒服兵役、拒盡義務”、“民兵有名無實”等現(xiàn)象，其根源就是法治精神的弱化。思想是行動的先導。要充分發(fā)揮國防教育平臺作用，加大法治宣傳教育力度，在全社會弘揚法治精神，強化法治思維，培育法治素養(yǎng)。要加快國防教育法治化進程。針對當前存在的國防教育法律法規(guī)體系不健全、具體操作缺規(guī)范、約束監(jiān)督不到位等問題，突出國防教育組織機構(gòu)、教育內(nèi)容、教育對象、組織形式、質(zhì)量評估、獎懲實施，制定完善國防教育法規(guī)制度，逐步構(gòu)建與《國防教育法》相配套、與全民教育相吻合、與社會主義市場經(jīng)濟發(fā)展相適應的法治體系。要健全普法宣傳教育機制。突出領(lǐng)導干部這個“關(guān)鍵層”，將國防法規(guī)納入各級黨委中心組學習和黨校、行政學院、干部學院必修課；夯實青少年這個“基礎層”，納入國民教育體系，開設軍事理論、法治知識課程；扭住民兵預備役人員這個“骨干層”，納入教育訓練體系，加大國防法規(guī)、職能使命、形勢任務和戰(zhàn)斗精神教育；帶動基層群眾這個“普及層”，將國防法規(guī)宣傳納入新聞、出版、文化等部門職責，融入文明社區(qū)、文明村鎮(zhèn)等精神文明建設范疇，提高全民法治素養(yǎng)，增強依法履行義務的意識。要加強法治文化建設。充分發(fā)揮我省紅色資源優(yōu)勢，把紅色文化、民族文化和國防文化融為一體，大力開展各類紀念活動，在弘揚優(yōu)良傳統(tǒng)文化中增強法治的道德底蘊、文化底蘊，強化政治信仰，樹牢國防觀念，增強規(guī)則意識，倡導契約精神，弘揚公序良俗，確保使法治深入精神內(nèi)核。
突出立法配套堅實法治基石
法律是治國重器，良法是善治前提。當前，我國已經(jīng)形成以《國防法》為核心的國防后備力量建設法規(guī)體系，但地方性法規(guī)制度建立，跟進形勢任務發(fā)展變化相對遲緩，不健全、不完善、不配套的問題較突出，“沒有紅頭靠白頭、沒有白頭靠口頭”抓國防的現(xiàn)象仍然存在。推進法治化，前提是立法。要堅持立改廢并舉，增強軍事法規(guī)制度的系統(tǒng)性針對性適用性。一要立足省情區(qū)情，推進立法進程。針對我省國防動員建設整體欠規(guī)劃、措施不具體等問題，突出國防動員建設基本原則、方法手段和具體措施，制定《國防動員建設實施意見》；針對國防動員潛力數(shù)據(jù)調(diào)查、管理使用不規(guī)范等問題，突出潛力調(diào)查責任主體、任務要求、程序辦法、協(xié)調(diào)機制、保障措施，制定《國防動員潛力調(diào)查實施意見》；針對專武干部入口不暢、素質(zhì)偏低、積極性不高等問題，突出配備、招錄、招聘、交流、考核、待遇，制定《貫徹落實〈專職人民武裝干部工作規(guī)定〉實施細則》；貫徹國家《關(guān)于深入推進人民防空改革發(fā)展若干問題的決定》、《國防交通物資儲備管理規(guī)定》，制定人民防空改革發(fā)展建設和交通戰(zhàn)備物資儲備管理法規(guī)制度。同時，將國防動員戰(zhàn)時指揮、民用運力、物資征用、技術(shù)儲備、補償獎懲等建設問題，納入立法程序，制定具有操作性強的法律法規(guī)。二要結(jié)合形勢發(fā)展，抓好廢改工作。針對新經(jīng)濟體制、新科技產(chǎn)業(yè)、新社會綜合體不斷涌現(xiàn)的實際，突出新興領(lǐng)域武裝工作開展和民兵編組、城市民兵編訓管保用，修訂《關(guān)于加強和改進城市民兵工作的實施意見》，明確建設條件、要求方法、權(quán)利責任；針對民兵預備役工作人員難集中、經(jīng)費難落實、活動難開展等老大難問題，突出民兵預備役編組、民兵預備役人員管理、預任官兵崗位津貼、參訓預任官兵補助標準、訓練條件保障、拒服民兵預備役處罰，完善《貴州省民兵預備役工作條例》；針對征兵改革實際，突出兵員征集重點、入伍優(yōu)惠政策、拒服兵役處罰和具體保障措施，修訂《貴州省征兵工作條例》；針對國防動員專業(yè)保障隊伍組建范圍、編組方式的拓展，突出組訓管用，完善《國防動員專業(yè)保障隊伍建設實施意見》，真正形成一整套操作性、指導性、時代性、實用性強的國防動員法律法規(guī)。三要堅持科學民主，提高立法質(zhì)量。堅持把群眾參與、專家論證、風險評估、合法性審查、集體討論決定作為法定程序，建立立法起草、論證、協(xié)調(diào)、審議機制，充分發(fā)揮地方人大、司法等部門作用，建立縱向、橫向征詢制度，實行公開征求意見機制，調(diào)動各級參與法規(guī)制度制定的積極性主動性。
突出司法公正強化法治實施
司法是維護公平正義的最后一道防線。當前，有法不依、執(zhí)法不嚴、違法不究的問題仍然存在，權(quán)高于法、情大于法的現(xiàn)象并未根除，“靠行政指令、憑感情協(xié)調(diào)”抓國防的痼疾仍很突出。法律的生命在實施，法治的生命在公正。要堅持司法公正，強化對社會公正的引領(lǐng)作用。一要在嚴格執(zhí)法中確保司法公正。以法治維護公平正義，確保嚴格執(zhí)法是關(guān)鍵。針對當前兵役機關(guān)執(zhí)法權(quán)利作用不明確、地方執(zhí)法部門職責不清楚、兵役違法案件處置辦法不具體，致使出現(xiàn)以罰代法或違法難究等問題，著眼規(guī)范執(zhí)法、嚴格執(zhí)法，把兵役工作中的違法行為列入司法機關(guān)的執(zhí)法范疇，在人民法院設立兵役法庭，加大執(zhí)法力度，維護法律法規(guī)的嚴肅性、權(quán)威性。二要在依法維權(quán)中確保司法公正。以法治維護公平正義，維護合法權(quán)益是重點。針對涉軍維權(quán)重視解決不力、執(zhí)法不嚴不公等問題，認真貫徹落實《關(guān)于加強維護國防利益和軍人軍屬合法權(quán)益工作的意見》，納入經(jīng)濟社會發(fā)展總體規(guī)劃、納入綜治考核評價體系、納入“雙擁”共建活動范疇，在維護國防利益和軍人軍屬合法權(quán)益中確保公平正義。三要在強化監(jiān)督中確保司法公正。以法治維護公平正義，強化執(zhí)法監(jiān)督是保障。針對當前監(jiān)督體制不健全、常態(tài)督導不經(jīng)常、軍地聯(lián)查不到位等問題，注重依靠各級人大，檢查督導國防動員法律法規(guī)落實；發(fā)揮各級司法、公安、檢察、法院等部門作用，依法懲處違反法律法規(guī)案件；發(fā)動社會組織和人民群眾，舉報揭發(fā)違反法律法規(guī)現(xiàn)象；發(fā)揮各新聞媒體的輿論監(jiān)督作用，全面曝光違反法律法規(guī)問題。
依法行政，是指國家各級行政機關(guān)及其工作人員依據(jù)憲法和法律賦予的職責權(quán)限，在法律規(guī)定的職權(quán)范圍內(nèi)，對國家的政治、經(jīng)濟、文化、教育、科技等各項社會事務，依法進行有效管理的活動。社會主義和諧社會，是民主法治、公平正義、誠信友愛、充滿活力、安定有序、人與自然和諧相處的社會。構(gòu)建社會主義和諧社會，體現(xiàn)了廣大人民群眾的根本利益和共同愿望。依法行政是構(gòu)建和諧社會的有力保障,和諧社會是依法行政目標理想。
一、依法行政是構(gòu)建和諧社會、服務群眾的基礎
民主法治、公平正義是社會主義和諧社會的重要特征.只有奉行法治，人們在制度的指引下才能充分實現(xiàn)預期、獲得利益，整個社會在規(guī)則的基礎上才能規(guī)范運行,各種矛盾和糾紛只有在法治框架內(nèi)才能得以有效解決。構(gòu)建社會主義和諧社會，要全面落實依法治國基本方略，全面推進依法行政。
（一）依法行政是維護公平正義的有效途徑。當前城鄉(xiāng)之間、區(qū)域之間、行業(yè)之間的收入差距在擴大，就業(yè)困難，腐敗現(xiàn)象仍然較為嚴重，可持續(xù)增長受到資源、能源和環(huán)境的嚴重制約、農(nóng)民失地和城市拆遷引起的社會矛盾較為突出，影響和阻礙了和諧社會的進程。只有在制度上正確反映、按照“五個統(tǒng)籌”的要求，兼顧不同地區(qū)、不同部門、不同方面群眾的利益，注重社會公平，依法保障欠發(fā)達地區(qū)、比較困難的行業(yè)和群眾的利益，充分發(fā)揮政府管理經(jīng)濟和社會服務的職能，才能保證廣大人民群眾都能享受到改革發(fā)展的成果，充分發(fā)揮法律“定分止爭”的功能，嚴格執(zhí)法、公正執(zhí)法、文明執(zhí)法，確保違法行為得到及時制止和制裁．只有嚴格依法行政，認真抓好擴大就業(yè)、完善社會保障體系、合理收入分配、豐富群眾精神文化生活、提高人民群眾健康水平、切實保障人民群眾生命財產(chǎn)安全等突出問題。才能使人民群眾的合法的權(quán)利和利益得到切實保護，才能及時化解各種社會矛盾。
（二）依法行政是建立誠信政府的首要環(huán)節(jié)。政府信用是社會信用的核心，是誠信建設中一個至關(guān)重要的問題，要建設誠信社會，首先要從培植政府信用抓起，必須依靠依法行政取信于民 政府行為關(guān)系到國計民生，誠信是市場經(jīng)濟的基礎性原則，誠信是一種極為重要的投資環(huán)境。政府在行政過程中要將誠信擺在突出位置。政府工作要有法必依，立言立行，“言必信，行必果”，樹立起政府誠信形象。沒有誠信的政府就沒有誠信的社會。誠信是立國之本，也是社會和諧的基本前提和首要環(huán)節(jié)。要打造“誠信政府”，制定決策時要從群眾利益角度出發(fā)，牢固樹立執(zhí)政為民理念和人民公仆意識，而不局限于部門和小集團的利益。要保持政策的連續(xù)性，不能“朝令夕改”；在執(zhí)行有關(guān)政策時不受人情、關(guān)系等“外來力”沖擊和制約，堅決杜絕“吃、拿、卡、要”和辦事拖拉的現(xiàn)象，以提高辦事效率來打造“誠信政府”，塑造廉潔、高效、公正的政府形象。“不作為”是政府最大的失信于民，要進一步增強執(zhí)政為民的責任感，打造“誠信政府”，最根本的是堅持全心全意為人民服務的宗旨，要為群眾多辦實事、好事。
（三）依法行政是使社會充滿活力的不竭動力。黨的十六大指出“一切合法的勞動收入和合法的非勞動收入，都應該得到保護。要形成與社會主義初級階段基本經(jīng)濟制度相適應的思想觀念和創(chuàng)業(yè)機制，營造鼓勵人們干事業(yè)、支持人們干成事業(yè)的社會氛圍，放手讓一切勞動、知識、技術(shù)、管理和資本的活力競相迸發(fā)，讓一切創(chuàng)造社會財富的源泉充分涌流，以造福于人民”。而只有依法保護合法收入，依法保護誠實勞動，才能實現(xiàn)多勞多得，增強各種生產(chǎn)要素的活力，積極鼓勵人們在創(chuàng)造物質(zhì)財富的同時創(chuàng)造更多的精神財富，達到經(jīng)濟和社會、文化的共同發(fā)展．只有通過立法建立健全利益平衡機制、權(quán)利訴求機制和權(quán)益保障機制并嚴格依法行政，才能激發(fā)、調(diào)動人們努力工作、獻身社會的主動性、積極性和創(chuàng)造性，破除一切束縛發(fā)展的障礙，從而解放和發(fā)展社會生產(chǎn)力，營造鼓勵人們干事業(yè)、支持人們干成事業(yè)的制度環(huán)境，讓一切創(chuàng)造社會財富的源泉充分涌流，不斷激發(fā)人們創(chuàng)業(yè)沖動，從而使社會充滿生機和活力。
（四）依法行政是社會安定有序、人與自然和諧相處的有力保障。 構(gòu)建和諧社會必然要求尊重自由、保障權(quán)利、契約社會，著力創(chuàng)造安定有序和人民群眾安居樂業(yè)的社會環(huán)境，而這些都必須建立在法治的基礎之上并以法治作為保障。要通過依法行政保障政治民主，實現(xiàn)民意充分表達。在社會轉(zhuǎn)型時期，社會各階層的地位和利益關(guān)系都在發(fā)生深刻變動，各種市場主體和社會主體的愿望和要求需要充分表達，依法開辟和疏通各種渠道反映他們的利益需求才能引導各種利益主體在以理性、合法方式表達利益訴求、解決利益矛盾和沖突；行政調(diào)解、仲裁、行政裁決、行政復議等制度在解決社會矛盾中有著積極的作用。通過依法行政，可以建立健全社會預警體系，形成統(tǒng)一指揮、功能齊全、反應靈敏、運轉(zhuǎn)高效的應急機制，提高保障公共安全和處置突發(fā)事件的能力，通過司法保障建立利益救濟機制，當社會的和諧關(guān)系受到威脅或遭到破壞，公民的合法權(quán)益被組織或者他人侵害之時，司法機關(guān)作為正義的保護神應該挺身而出，預防和打擊犯罪，切實保護人民群眾生命健康和財產(chǎn)安全;只有嚴格依法行政，始終把控制人口、嚴格依法保護資源，節(jié)約能源、保護環(huán)境放在重要的位置。才能促進人與自然協(xié)調(diào)發(fā)展，和諧相處，實現(xiàn)全面、協(xié)調(diào)、可持續(xù)發(fā)展，為構(gòu)建和諧社會創(chuàng)造條件、提供保障、夯實基礎。
二、當前依法行政理論與實踐的局限性對構(gòu)建和諧社會與群各種關(guān)系的負面影響
（一）依法行政觀念的相對滯后影響和諧社會建設。由于受封建專制舊觀念和傳統(tǒng)習慣勢力影響，行政者難以走出行政法即管理法，行政法是管理社會、管理公民的法，行政行為模式就是“命令—服從”的誤區(qū)；規(guī)則意識淡薄，缺乏依法治國、依法執(zhí)政、和崇尚法治的理念，工作主觀隨意性大，、強迫命令、權(quán)力膨脹、把個人凌駕于國家政權(quán)和法律之上，忽視公民的自由和權(quán)利、違法行政，甚至墮落腐敗現(xiàn)象仍然存在，不適應建設法治政府所要求的合法行政、合理行政、構(gòu)建和諧社會的基本要求。
（二）制度建設的局限性影響和諧社會建設。制度建設的局限性具體表現(xiàn)在政出多門, 行政權(quán)力部門化、部門權(quán)力利益化、部門利益法制化,忽視社會公共利益 。制度建設結(jié)合全面落實科學發(fā)展觀的要求、遵循經(jīng)濟社會發(fā)展規(guī)律不夠、圍繞不斷研究新情況、解決新問題、創(chuàng)建新制度不夠，沒有充分考慮最廣大人民的 根本利益和共同愿望。一些政策的出臺得不到人民群眾的擁護與支持，導致有令不行,政令不通,很難把黨和國家的意志變?yōu)槿嗣袢罕姷淖杂X行動。
（三）依法行政實踐的相對滯后影響和諧社會建設。依法行政面臨諸多體制，行政決策程序和機制不夠完善，有法不依、執(zhí)法不嚴、違法不究現(xiàn)象時有發(fā)生，人民群眾反映比較強烈。對行政行為的監(jiān)督制約機制不夠健全，一些違法或者不當?shù)男姓袨榈貌坏郊皶r、有效的制止或糾正，行政管理相對人的合法權(quán)益受到損害得不到及時救濟，依法行政的能力和水平有待進一步提高。這些問題對建設法治政府，構(gòu)建和諧社會帶來了負面影響，妨礙了經(jīng)濟社會的全面發(fā)展。
（四）行政執(zhí)法問題影響和諧社會建設。行政執(zhí)法受利益驅(qū)動與利益掛鉤，隨意提高罰款標準、跨管轄范圍執(zhí)法、重復執(zhí)法的現(xiàn)象較為嚴重，加重了公民、法人和其他組織的經(jīng)濟負擔；執(zhí)法人員素質(zhì)不高，執(zhí)法時生搬硬套，導致不文明執(zhí)法、執(zhí)法擾民，濫用執(zhí)法權(quán)越權(quán)執(zhí)法，野蠻執(zhí)法的現(xiàn)象時有發(fā)生；在行政執(zhí)法監(jiān)督方面，一定程度上存在監(jiān)督措施不力，受利益驅(qū)動嚴重，輕事前監(jiān)督，重事后監(jiān)督，該監(jiān)督時不監(jiān)督，有了利益亂監(jiān)督現(xiàn)象，對行政執(zhí)法不作為缺乏監(jiān)督現(xiàn)象較為突出。
三、推進依法行政助推融洽群眾關(guān)系、和諧社會建設
行政者的觀念和法律素養(yǎng)、制度建設質(zhì)量、行政管理體制、行政執(zhí)法及對行政權(quán)力的監(jiān)督，已成為推進依法行政助推和諧社會建設的幾個基本實踐問題。
(一)強化依法行政觀念，助推和諧社會建設實踐。建設和諧社會要求行政者自覺堅持依法行政觀念，在思想觀念上要實現(xiàn)三個轉(zhuǎn)變：一是在關(guān)于人民與政府關(guān)系的認識上，必須從公民義務本位和政府權(quán)力本位向公民權(quán)力本位和政府責任本位轉(zhuǎn)變；二是在法治觀念上，必須從依法治民、依法治事向依法治官、依法治權(quán)轉(zhuǎn)變；三是在責任意識上，必須從片面強調(diào)公民責任向強化政府責任轉(zhuǎn)變。轉(zhuǎn)變觀念，要注重提高行政者的法律素養(yǎng)。一是全面掌握法律知識，使行政機關(guān)工作人員懂得授權(quán)在民，執(zhí)法為民；二是提高依法行政意識，培養(yǎng)對法律的信仰與忠誠，做執(zhí)法、守法和依法行政的模范； 三是培育法律思維的能力，用法律思維來研究分析問題、解決問題，越是情況緊急，越是問題突出，就越要想到運用法律思維、通過法律手段來解決問題。
（二）提高制度質(zhì)量，夯實和諧社會建設基礎。提高制度建設質(zhì)量，首先要注重把握制度建設的規(guī)律。要按照科學發(fā)展觀的要求，統(tǒng)籌考慮城鄉(xiāng)、區(qū)域、經(jīng)濟與社會、人與自然的協(xié)調(diào)發(fā)展，重視有關(guān)社會管理、公共服務方面的制度建設；要防止行政權(quán)力部門化、部門權(quán)力利益化、部門利益法制化；要實現(xiàn)公共利益和公民合法權(quán)益在法律制度上的平衡。其次要堅持制度建設的原則。一是堅持公平原則。制度建設必須堅持把最廣大人民的根本利益作為基本著眼點；二是堅持權(quán)責一致原則。權(quán)力與責任要緊密掛鉤、權(quán)力與利益要徹底脫鉤，權(quán)責要統(tǒng)一、用權(quán)受監(jiān)督、違法要追究、侵權(quán)要賠償，控權(quán)到位、監(jiān)督有力；三是堅持公共利益與公民合法權(quán)益一致原則；四是堅持立足現(xiàn)實與著眼未來緊密結(jié)合的原則。把立法決策與改革決策緊密結(jié)合起來，用法律規(guī)范引導、推進和保障改革的順利進行，體現(xiàn)改革創(chuàng)新精神。
（三）轉(zhuǎn)變政府職能，優(yōu)化和諧社會建設體制環(huán)境。構(gòu)建和諧社會，政府要切實轉(zhuǎn)變政府職能，堅持有所為、有所不為。促進政府由“全能政府”轉(zhuǎn)向“有限政府”，由“審批型政府”轉(zhuǎn)向“服務型政府”。一是落實“三個優(yōu)先”原則。就是要把政府不該管的事交給企業(yè)、社會和中介組織，更大程度上發(fā)揮市場在資源配置中的基礎性作用；二是恪守信賴保護原則。行政機關(guān)公布的信息必須全面、準確、真實，政策和決定要保持相對穩(wěn)定，不能朝令夕改，確要改動的造成相對人受損害的，要依法予以補償；三是堅持公開透明原則。凡是需要老百姓知曉、執(zhí)行的政策、決定都要公開并得到老百姓認同，并受其監(jiān)督；四是創(chuàng)新管理方式。要實行規(guī)則導向型管理方式，對需要實施行政許可管理的事項，要嚴格依法進行，對不需要行政許可但需要政府管理的事項，要強化間接管理和事后監(jiān)督，充分發(fā)揮行政規(guī)劃、行政指導、行政合同的作用。
〔關(guān)鍵詞〕經(jīng)驗隸屬性；法治化程度；司法裁判；認知科學；關(guān)系人
〔中圖分類號〕DF82〔文獻標R碼〕A〔文章編號〕1000-4769（2017）03-0055-07
一、導論
司法裁判意味著對證據(jù)和法律等要素的識別與利用，每一次司法裁判，都是法官進入司法體系進行事實與法律判斷，進而實現(xiàn)司法價值創(chuàng)造的“重大事件”。在我國，司法改革持續(xù)進行，政府與社會民眾都對司法寄予厚望，但是，司法權(quán)威卻越加遭受質(zhì)疑；法官群體不斷擴大，但是，法官證據(jù)分析等司法裁判能力不足的問題，也已成為制約司法判決公正性的瓶頸性問題。因此，急需拋開各種理論束縛，從認知本源上澄清什么樣的法官通過什么樣的行為，更可能在時間和資源約束條件下迅速有效地進行司法裁判。這不僅有助于把握審判前期證據(jù)舉證、質(zhì)證和認證過程的法律規(guī)范重點，也是謀求并提升司法判決權(quán)威性，識別我國法官司法技能提升途徑的關(guān)鍵。
盡管學界和實務界普遍認為：法官的個人特征在很大程度上影響著司法裁判，但是，對于其在認知科學上的機理卻存在著兩種彼此割裂的觀點。一是主觀因素視角。該視角認為，具有較高的法律知識和司法技能優(yōu)勢，更善于應對所可能出現(xiàn)的實務或困境，進而快速進行證據(jù)分析并進行司法裁判。大多數(shù)研究集中于探索法官既有經(jīng)驗因素與司法裁判速度之間的因果關(guān)系。二是客觀因素視角。該視角認為，司法裁判取決于法官從庭審外所獲取的支持的效率和效果，強調(diào)法官所處的社會關(guān)系網(wǎng)絡的資源和信息優(yōu)勢，對于司法裁判的積極作用。
但是，目前的研究仍存在某些局限性。一是，過分重視法官經(jīng)驗存量的作用，但對經(jīng)驗隸屬性的影響探索不足。即便是經(jīng)驗存量相似的法官，由于來自不同地域、部門、行業(yè)和崗位的工作經(jīng)驗，仍可能具備著個體異質(zhì)性的知識結(jié)構(gòu)和思維邏輯，進而導致司法裁判的差異。但已有研究仍拘泥于探索先前經(jīng)驗有無和多寡對司法裁判的作用關(guān)系，是導致司法裁判的相關(guān)研究承認先前經(jīng)驗重要性，但又找不出現(xiàn)實和理論證據(jù)的重要原因。二是，缺乏對法官主觀因素和客觀因素交互作用的考察。盡管大多數(shù)研究都承認主客觀因素對司法裁判的影響，但是，對兩者作用機制的邊界條件缺乏考察，尤其是在不同情境下，基于主觀因素或客觀因素更為有效的認識不足，目前整合二者的實證研究不夠。三是，對情境化、結(jié)構(gòu)性的影響關(guān)注不足。環(huán)境因素一方面可能塑造著法官從先前經(jīng)驗獲取的知識特征，同時會約束這種知識特征向司法裁判能力轉(zhuǎn)化的效率和效果。這意味著在不同的法律制度、機制和文化環(huán)境下，不同性質(zhì)的先前經(jīng)驗可能會以不同的方式作用于司法裁判。
在我國，基于認知科學對于該領(lǐng)域的研究仍處于起步階段，目前主要停留在對國外研究做綜述性介紹，少數(shù)實證研究驗證了法官個人特征與司法裁判的關(guān)系，研究深度明顯不夠。鑒于此，本文著重探求法官先前工作經(jīng)驗隸屬性在什么條件下以何種方式作用于司法裁判。具體而言，立足于我國司法改革的制度環(huán)境，認為法官工作經(jīng)驗的體制隸屬性不同，即，具有體制內(nèi)和體制外工作經(jīng)驗的法官具備不同的知識優(yōu)勢本文論述當中的“體制內(nèi)”和“體制外”包含兩方面的蘊涵。一是進入法院系統(tǒng)之前，是否具有國家工作人員身份，具有國家機關(guān)工作經(jīng)驗，或者僅僅是剛畢業(yè)的學生。二是在法院系統(tǒng)內(nèi)部，是否具有行政管理崗位或行政管理崗位經(jīng)驗，或者僅具有審判或?qū)徟休o助人員經(jīng)驗。，進而通過不同的方式促進司法裁判。基于實證研究發(fā)現(xiàn)，來自于體制內(nèi)和體制外組織的工作經(jīng)驗，均有助于提升司法裁判技能，但其作用機制因法官知識結(jié)構(gòu)的差異而不同。在法治化程度較高的地區(qū)，體制外工作經(jīng)驗對司法裁判的促進作用更強，同時借助體制內(nèi)的社會關(guān)系能提升具備體制外經(jīng)驗法官的司法裁判能力。本文的經(jīng)驗材料主要來源于筆者在黑龍江、上海、重慶、廣東和福建的實證調(diào)研。
二、經(jīng)驗隸屬性對司法裁判的影響
“法律的生命在于經(jīng)驗，而非邏輯”?！?〕法官的先前學習、工作經(jīng)驗，是司法裁判的前提性因素。某些研究或?qū)嵺`拘泥于探索法官先前經(jīng)驗的有無以及經(jīng)驗時間長短對于司法裁判的作用，對于先前經(jīng)驗所帶來的知識結(jié)構(gòu)和內(nèi)容關(guān)注不足。如，在實際的崗位任命中，片面考慮候選人員的工作年限或基層工作經(jīng)驗，而忽視其先前工作崗位或經(jīng)驗的實質(zhì)內(nèi)容與結(jié)構(gòu)。不少理論和實證證據(jù)表明，法官先前所生活、學習或工作的地域、領(lǐng)域、行業(yè)、競爭地位、崗位和組織慣例，在很大程度上決定了所汲取和積累的知識結(jié)構(gòu)和內(nèi)容，并對其后續(xù)司法裁判過程中的決策和行為產(chǎn)生顯著影響。Z市和H市的法官在就同一個最高人民法院的文件的理解與適用上，存在不小的差異，法官所理解的地方性共識和部門慣例在當中發(fā)揮著相當?shù)淖饔?。在西方的理論視閾中，這種來自于從事“組織特征”的知識和內(nèi)容差異性概括為先前經(jīng)驗隸屬性，強調(diào)即使是擁有相同工作時間的個體，也可能獲得不同的知識與技能，這往往來自于所處的“組織”所嵌入的社會結(jié)構(gòu)特征。
基于西方較為“成熟”的司法體系與法治環(huán)境的研究在此，所謂的“成熟”是指基于歷史因素或現(xiàn)實因素，西方司法體系與法治環(huán)境能夠為當?shù)厣鐣餐J可，其規(guī)則體系較具自身的“穩(wěn)定性”和與社會的“契合性”。，主要從法官司法裁判前的社會地位和聲望來刻畫先前經(jīng)驗隸屬性，認為先前工作經(jīng)驗的價值取決于訴訟各方對法官先前工作組織的社會判斷，這種基于社會認知的集體評價可能帶來面向外部獲取合法性的行動優(yōu)勢?！胺ü僮谏駢系牡匚桓嗟氖怯捎谠陂L期的司法經(jīng)驗中逐漸完善的司法體制和法官高尚的法律人格使然?！薄?〕在西方司法往往具有終局裁判的權(quán)威，任何疑難問題到了法官手中都會有生效的結(jié)論，即使議會作出的反映多數(shù)人意志的法案也可能被幾個老頭子（法官）所否決，人們總是相信法官的判斷猶如神授的力量?！?〕已有研究從不同角度驗證了法官先前學習、生活、工作經(jīng)驗對司法裁判的作用關(guān)系。
在我國，法官先前工作經(jīng)驗隸屬性內(nèi)容更加復雜。與西方成熟法治體系不同的是，我國處于司法變革與轉(zhuǎn)型期，同時，因我國的司法改革走的是由上而下的漸進式道路，即追仿西方發(fā)達國家司法模式〔4〕，同時保持相當程度上的國家行政控制，這種改革思路在客觀上導致了我國司法體系中“行政”與“司法”格局并存且相互競爭的復雜局面。2003年河南洛陽市法官李慧娟在“伊川縣種子公司與汝陽縣種子公司的《玉米種子代繁合同》糾紛”一案中，判決適用上位法而非河南省地方性法規(guī)。隨后，案件被發(fā)回重審，當事法官和分管領(lǐng)導被撤職。最后，在輿論壓力下才撤銷處罰?！?〕而我國司法最為學界所詬病的癥狀也是“審、判不一”，“庭審流于形式”。如，在法官審理案件并作出判決后，判決結(jié)果還必須由法院行政領(lǐng)導審查“簽字”后才能生效。①“行政”格局指的是由上而下的行政體制框架下，國家以條（科層體系）、塊（地方政府）的形式來控制和監(jiān)督并支配的各種法律資源，也包括司法資源，以地方黨委、紀委、政法委和公安機關(guān)、檢察機關(guān)等組織為代表。“司法”格局，即，在法律、法規(guī)和法理框架下，控辯雙方平等對抗、法官居中裁判，最終達致定紛止爭的司法目的。來自“司法”格局或“行政”格局的法官，可能會形成不同的知識和技能結(jié)構(gòu)。這種差異主要是因為不同工作環(huán)境和模式，進而誘發(fā)的行為邏輯差異。
①本輪司法改革的主要內(nèi)容之一就是法院“扁平化”管理，一般案件由法官判決后，直接生效，不再需要領(lǐng)導“簽發(fā)”。當然，法院審委會仍然對特定案件具有審查甚至直接改變判決的權(quán)力。而且，法院領(lǐng)導甚至法官同事之間各種隱性影響案件審理和判決的現(xiàn)象仍然存在。（一）法官行政工作經(jīng)驗對司法裁判的促進作用
在西方國家，科層體制等行政體系對法官的消極影響也是存在的?！胺陕殬I(yè)者剛開始從事自己的工作時，大都處于職業(yè)等級的最低級，由于級別越低，權(quán)力也就越小，所以法律職業(yè)者的晉級愿望十分迫切，而晉級升遷在很大程度上取決于從事這些職業(yè)的資歷和上司對自己工作的評價。所以，大陸法系的法律職業(yè)者不僅不愿輕易改變自己的職業(yè)選擇，而且在平時的工作，他盡可能地忠于他的上級?！薄?〕法官的命運取決于他們是否能夠與主導性的政治意見以及司法上級的法律觀念保持一致。甚至希望在職業(yè)上取得成功的法官們可能做出掌權(quán)者所需要的那種判決，即便政客們沒有施加直接的壓力。〔7〕當選拔、培訓和升職體制的具體執(zhí)行是由諸多具體的行政官員進行時，他們形成了對法官生活的實際控制。〔8〕從某種意義上而言，上訴是中央政治控制的體現(xiàn)。中央政權(quán)通過上訴不時地介入地方事物的管理，因而上訴機制在更基本意義上是與中央政權(quán)的政治目的相聯(lián)系的。上訴是一個中央政權(quán)保證從屬于它的基層爭端解決機構(gòu)朝著它所希望的方向適用法律規(guī)則的機制。
因此，法官要進行司法裁判，就要獲取司法資源和行政資源，即，具有“司法”格局內(nèi)的自洽和“行政”格局內(nèi)的認同，在某些情況，后者重于前者。而且，在我國法官的績效考核和“錯案追究制”中，案件如果不能獲得本院領(lǐng)導的同意，或者不能獲得上級法院的認同，甚至不能獲得訴訟各方的認可，而產(chǎn)生重審、再審、改判或涉訴等問題的，則需要追究法官的責任。此時，行政方面的工作經(jīng)驗有其獨特價值。在行政格局中，國家行政管理是各項資源配置的主要手段，國家往往根據(jù)行政體制內(nèi)組織或個人的地位進行有差別的權(quán)力配置，因此，行政體系中的組織或個人更注重并善于與行政主管部門或人員建立關(guān)系來獲取更多的資源，同時獲得案件相關(guān)主體的認同。如，具有行政領(lǐng)導崗位的法官，更善于領(lǐng)會領(lǐng)導意圖，并施加影響，使得自己的裁判更符合各方“預期”，從而實現(xiàn)裁判的穩(wěn)定性。C市法官坦言，有時候為了調(diào)解結(jié)案，就不得不將不利判決作為一種“壓服”策略，迫使訴訟雙方和解?；蛘邽榱似仁贡桓嫒朔e極賠償，也不得不以“刑罰”作為一種籌碼。法官也必須積極“理順”自己在法院內(nèi)外的各種關(guān)系，使得裁判更具有效性。類似的實證研究也已發(fā)現(xiàn)，在司法轉(zhuǎn)型司法權(quán)逐漸獨立并“替代”行政權(quán)過程中，由于司法資源在行政管理體制內(nèi)外配置的不同，與司法管理權(quán)主體乃至其他行政管理主體的關(guān)系是案件得以順利判決并執(zhí)行的重要因素。
綜上所述，具備行政管理工作經(jīng)驗的法官，往往具備更加豐富的途徑來獲取信息，進而提高判決的效率和效果。尤其是在司法資源配置存在差異的情勢下，這種有助于司法資源獲取的關(guān)系運作能力具有相當?shù)闹匾浴?/p>
（二）法官司法工作經(jīng)驗對司法裁判的促進作用
具有專門的司法裁判經(jīng)驗，可能經(jīng)由提升法官相關(guān)專業(yè)知識來促進司法裁判。每一件案件的裁判，都是專門法律知識和其他相關(guān)知識的運用過程，這種運用是以法官在先前工作、學習中積累的事實認定、法律分析、定罪和量刑等有關(guān)知識為基礎的。因此，法官職業(yè)需要擁有一套專門化的、相對于其他職業(yè)不同的知識結(jié)構(gòu)和知識體系，@個職業(yè)必須接受專門的培訓和特別的訓練與考核?！?〕所以，建國以來，我國最高人民法院等部門采取各種措施，促使我國法官隊伍的學歷水平、法學科班比例和司法考試通過率不斷提高。
法學專業(yè)學生在數(shù)年的學習中，即是對相關(guān)法律知識的占有和法律觀念與思維的養(yǎng)成。在我國法官學歷構(gòu)成方面，2003年、2004年和2007年，本科以上法官的比例又分別提升到41%〔10〕、516%〔11〕和651%〔12〕，平均每年增長約10%。2016年，據(jù)學者網(wǎng)絡問卷調(diào)查統(tǒng)計，具有大學本科以上學歷成為法官群體的基本特征（占9785%），其中還有相當部分法官獲得了碩士和博士學位（碩士占3437%，博士占132%），相反本科以下學歷的法官則成為絕對少數(shù)派，僅占215%；并且9017%的法官都是法學專業(yè)的畢業(yè)生，高學歷的法官中6421%都是法學科班出身。胡昌明：真實數(shù)據(jù)：中國法官基本生存狀況調(diào)查，http：///content/16/0730/10/30880678_579510395.shtml.2017-1-20.訪問時間：2016年12月13日。國家統(tǒng)一司法考試存在的意義，也在于統(tǒng)一法律職業(yè)的準入條件，建立專業(yè)化的法律職業(yè)工作機制，統(tǒng)一法律職業(yè)的專業(yè)思維范式、促進法律職業(yè)共同體的形成，推進我國的法治事業(yè)?！?3〕根據(jù)我國《法官法》和《檢察官法》的規(guī)定，法官和檢察官一律從通過國家司法考試取得任職資格的人員中擇優(yōu)遴選。
基于以上基礎性原因，我國法官隊伍的法律專業(yè)素養(yǎng)不斷提高。從我國行政權(quán)和司法權(quán)相互關(guān)系角度看，由于各種因素影響，行政管理體制外的司法人員不具有相對的行政資源占有上的優(yōu)勢，其所擁有的裁判權(quán)是相對弱化的，也難以獲取關(guān)鍵資源和信息。在這種情況下，不具有行政管理經(jīng)驗的法官，更可能依賴“法律、法規(guī)或法理”來進行司法裁判，并借助“司法”格局來積累經(jīng)驗和資源。借助專門的法律知識，法官能夠快速對審理過程中所面臨的問題進行直覺反應和邏輯分析，迅速進行裁判。S市的法官在深度訪談中坦言，有些案件從法律上看不存在什么裁判的難度。但是，基于各方面利益博弈和政治、法律與社會效果的綜合考慮，就必須顧及各級關(guān)系，規(guī)避未來風險，因此，往往導致判決“難產(chǎn)”。這時候，“愣頭青”法官往往會將視點集中于法律層面，而迅速作出裁判。但是 ，該裁判不一定能夠獲得領(lǐng)導包括上級法院或當事人的認可，存在較多“風險”。
具有行政管理經(jīng)驗的法官往往因其對行政管理權(quán)的知悉，缺乏在案件審理時進行證據(jù)質(zhì)證或認證的動力，在司法技能和規(guī)律方面的知識和經(jīng)驗積累也相對弱化。學界普遍疑惑的是，法官隊伍學歷和法學教育的提高和普及為什么沒有形成成熟的法律共同體，并根本性的沖擊司法系統(tǒng)當中行政權(quán)對于案件審理與裁判的影響。
對此，值得提醒的是，雖然法官學歷層次不斷提高，但是，當中也存在諸多問題。比如，在筆者調(diào)研的法院當中，仍舊存在相當數(shù)量的“法律業(yè)大”最高人民法院于1985年創(chuàng)辦了全國法院干部業(yè)余法律大學（以下簡稱法律業(yè)大），并在各高級人民法院和鐵路運輸高級法院（后來又有軍事法院）都設立了30個分校；在絕大多數(shù)中級法院設立了分部，共設340個分部；稍后又在大多數(shù)基層法院相繼設立了教學班，共組建2800多個教學班。相關(guān)情況參見王斗斗《時代關(guān)鍵詞見證法官隊伍30年變遷》，《法制日報》，2008年12月7日。和“五大畢業(yè)生”。“五大畢業(yè)生”是指1979年9月8日以后按國家規(guī)定的審批程序，經(jīng)省政府或國務院有關(guān)部委批準，由國家教委（原教育部）備案或?qū)彾ǖ膹V播電視大學、職工大學、職工業(yè)余大學、高等學校舉辦的函授大學和夜大學的畢業(yè)生（參加自學考試畢業(yè)生也視同“五大”畢業(yè)生）。相關(guān)情況參見方流芳《中國法學教育觀察》，《比較法研究》，1996年第2期。這些法官受到的培訓往往僅僅包括審判專業(yè)技能，而沒有系統(tǒng)且全面的法學學習，其考核也相對松散。黨校畢業(yè)生也存在此類問題。而且，當時教學所依據(jù)的學說、理論、原則、規(guī)則和案例等，與當下司法理念和具體措施存在某些差異。同時，司法考試方面也存在爭議。司法考試初始之時，法院檢察院的參考人員通過率低，導致基層司法機關(guān)人才危機。為了走出窘境，一些邊遠、經(jīng)濟發(fā)展滯后地區(qū)呼吁提高司法考試的過關(guān)率，得到司法部的積極回應，決定對中西部、基層和民族自治地方實行放寬政策，如今放寬地區(qū)范圍一再增加，放寬地區(qū)合格分數(shù)線一降再降，司考過關(guān)率從2002年的7%逐年攀升至30%以上，基層司法系統(tǒng)的精英化要求開始“打折”。同時，大多數(shù)法官由于精力有限，再加上惰性，畢業(yè)兩三年后便失去主動學習的興趣，能在工作之余堅持學習者可謂鳳毛麟角。就法律法規(guī)方面而言，立法上，我國法律體系尚未完善，存在法律法規(guī)之間的沖突、矛盾與搖擺。司法和執(zhí)法上，由于配套機制的弱化，也存在諸多博弈空間。
在筆者調(diào)研當中，發(fā)現(xiàn)一個有趣的現(xiàn)象，某些基層法官往往對所謂法學理論表示反感，認為這是學生考試才用的，對于實踐卻是無用。但是，卻對相關(guān)實踐問題的法律解讀倍感興趣，尤其急于獲取關(guān)于法律問題的唯一性、實用性、便利性解答。這也從側(cè)面反映出了“司法”格局、“法律規(guī)則體系”在法官心中的重要性日益增加，以及法官對自身司法知識與技能提高的內(nèi)心焦慮與渴求。
綜上，隨著國家法治化進程的推進，“司法”格局與“行政”格局存在張力，而且司法格局愈加獲得認可、具備權(quán)威。因此，具有專門化司法工作經(jīng)驗能夠促進證據(jù)分析與司法裁判。
三、法治化程度和司法裁判的關(guān)系
行政工作經(jīng)驗和司法工作經(jīng)驗并非界限分明，更非不可兼容的。二者對于司法裁判的促進作用都是顯而易見的，不過，其作用機理卻有所不同，并依據(jù)嵌入的社會環(huán)境而產(chǎn)生變化。就司法裁判而言，遵循司法體系所限定的規(guī)則從而獲得合法性、正當性，贏得訴訟各方和社會大眾認可，是法官的責任與尊榮所在。在不同的司法環(huán)境下，法官先前工作經(jīng)驗屬性差異所構(gòu)成的知識結(jié)構(gòu)和行為模式對證據(jù)分析及其司法裁判的影響各不相同。
（一）地區(qū)法治化程度對于法官經(jīng)驗隸屬性和司法裁判作用機理的影響
在司法改革轉(zhuǎn)型期，諸多因素及其限界未得以厘清。因此，司法人員的權(quán)力行使仍然與各級行政管理層的意志息息相關(guān)。在強調(diào)行政權(quán)尤其是司法管理權(quán)的環(huán)境下，案件裁判必須在相當程度上考慮相關(guān)行政領(lǐng)導包括上級司法機關(guān)的意志。在這樣的環(huán)境下，具有行政管理體制內(nèi)經(jīng)驗的法官的能力優(yōu)勢就可能發(fā)揮更為積極的作用。因為這種經(jīng)驗能力與判斷依從了“制度力量”的作用，具有更好的相對合理性，更能促進司法裁判。在筆者調(diào)研過程中，就不斷地發(fā)現(xiàn)法官在各級法院或各地區(qū)法院任職或者輪崗，除了可以增加自身的審判經(jīng)驗之外，其隱性價值還在于可以建構(gòu)良好的信息溝通渠道，即各級法院或各地區(qū)法院的“非正式”“低可見度”的溝通渠道。同時，下級法院行政領(lǐng)導在上級法院兼任職務的F象并不鮮見。在基層法院，為回應國家治理需求，在專業(yè)化司法、行政體制之外形成多種“非專業(yè)體制”。這些“非專業(yè)體制”一方面可以彌補正式體制的不足?！胺钦襟w制”的掌握與運用甚至成為某些法院領(lǐng)導或法官予以顯示個人能力，為單位進行特殊貢獻的“強勢證明”。另一方面也可能滋生不規(guī)范行為。這就需要相關(guān)法官進行“高度個人化”的協(xié)調(diào)、運作，在此，專門的法律知識優(yōu)勢則可能被削弱。
隨著社會的發(fā)展，命令型、控制型的社會治理方式，已難以適應社會發(fā)展和轉(zhuǎn)型的需要。特別是在網(wǎng)絡媒體高度發(fā)達的今天，任何一個事件都可能因為其“不規(guī)范”之處，而形成強大輿論壓力。因此，在推進法治社會建設過程中，必須根據(jù)社會發(fā)展和社會治理轉(zhuǎn)型的實際，從價值理念和具體手段兩個層面，推動治理方式從命令向協(xié)商、從單向向合作、從強制向引導、從單一向多元轉(zhuǎn)變；豐富和發(fā)展現(xiàn)代社會治理方式和技術(shù)，拓寬社會治理邊界，提高社會治理精度，降低社會治理成本，以社會治理法治化推進法治社會建設?！?4〕以國家治理體系和能力現(xiàn)代化為導向，以法治化為框架，構(gòu)筑全社會認同的基本司法規(guī)則體系，以實現(xiàn)國家治理。因此，在發(fā)達地區(qū)，糾紛各方都掌握了相當?shù)男畔⒑唾Y源，單純的“欺騙”或“壓服”策略，顯然都難以實現(xiàn)預期的目的。此時，只有脫離案外因素包括行政因素，通過“情理法”的專業(yè)化和程序化判斷，使得各方信服，實現(xiàn)定紛止爭。因此，在群眾權(quán)利意識較強，社會法治化程度較高的地域，司法運行以法律法規(guī)為基礎，關(guān)鍵在于司法裁判是否合法、合理。在這樣的制度環(huán)境下，專門的法律知識結(jié)構(gòu)的優(yōu)勢就可以得到積極的發(fā)揮。相反，基于行政管理體制內(nèi)的經(jīng)驗優(yōu)勢則可能被抑制。
綜上，法官經(jīng)驗隸屬性之于司法裁判的影響，必須嵌入地區(qū)法治化水平等社會環(huán)境因素，才能還原其具體功用。
（二）關(guān)系人對法官工作經(jīng)驗與司法裁判的作用關(guān)系的影響
具有行政經(jīng)驗或崗位的法官在獲取行政支持方面具有優(yōu)勢，但是，卻可能存在法律專業(yè)知識和推理方面的不足。不具有行政管理經(jīng)驗或崗位的法官，則恰好相反。因此，后者在遭遇裁判困境時，可能或需要借助請示匯報、提交審委會討論或個人關(guān)系幫助。這些應對措施所可能獲得的實效，很大程度上取決于該求助對象在社會系統(tǒng)中，尤其是司法體系中所處的位置特征。法官在司法裁判過程中所動用的社會關(guān)系對象的隸屬性，在一定程度上影響著該法官經(jīng)驗隸屬性所形成的知識結(jié)構(gòu)優(yōu)勢轉(zhuǎn)化為司法裁判優(yōu)勢的可能性與大小。在我國情境下，具有行政領(lǐng)導崗位的關(guān)系人可能具有更高的社會權(quán)力、地位和聲望；而其他關(guān)系人則對于法律、法理或其他專門化知識具有更加豐富的認識和了解。如，法官可能需要尋求法學教授對于某項法律問題的權(quán)威解答，或者尋求鑒定專家對于某項專業(yè)技術(shù)問題的鑒定與識別。
具備行政崗位或工作經(jīng)驗的法官雖然有資源獲取能力優(yōu)勢，更善于撬動體制內(nèi)行政管理部門關(guān)系來獲取司法裁判所必需的資源。但是，其法律專業(yè)知識可能不足。而作為事實與法律分析、認定組合的司法裁判，在客觀上需要法官一方面整合有關(guān)訴訟雙方訴求、爭點和提供的證據(jù)來形成裁判，另一方面依據(jù)有關(guān)法律、法理與實踐的知識，來與領(lǐng)導、上級法院與其他單位進行溝通。一般認為：在此時，與富有行政經(jīng)驗的關(guān)系人相比，動用其他關(guān)系人就顯得十分重要。因為，法律專業(yè)人士恰恰具備有關(guān)法律推理的知識優(yōu)勢。但是，在筆者的調(diào)研中，此推斷并沒有獲得相應的經(jīng)驗證據(jù)支撐。相反，某些情況下，其他關(guān)系人的專業(yè)建議，并不能為法官或法官同行所理解或認同?；蛘撸▽W教授們往往精于法學理論探討，但對于具體的個案，其知識儲備與問題解決能力顯然不足。律師被賦予了專業(yè)化辯護的角色，但在實際中，相對于理性辯護，某些律師更趨向于通過“將事情鬧大”“死磕”等方式獲得控方的讓步或法院的支持。而司法鑒定本身也存在鑒定標準、程序和依據(jù)方面的困境，更存在大量的投訴、糾紛，最終仍然需要法院的認定。因此，法官從“一般關(guān)系人”所獲得的建議，一方面是某些法官對“專業(yè)化、技術(shù)化建議”的理解與掌握障礙問題；另一方面是裁判最終仍舊需要法官回到法院系統(tǒng)中，仍舊需要自覺遵循或揣摩司法行政領(lǐng)導或上級法院的“主流”觀點。
對于不具有行政崗位或經(jīng)驗的法官而言，具備法律專業(yè)知識優(yōu)勢，更善于快速進行專業(yè)的證據(jù)分析，但往往在行政支持獲取方面的能力不足，而快速獲取并整合信息與資源是促進司法裁判的重要條件。與行政領(lǐng)導或上級法院組織、個體建立關(guān)系紐帶，是中國情境下法官獲取資源支持進而推進司法裁判的重要手段。筆者在多次調(diào)研中也發(fā)現(xiàn)，不少高學歷法官雖然掌握了相關(guān)的法律知識與技能，但往往就是由于不熟悉我國復雜社會結(jié)構(gòu)下的司法運作方式，缺乏行政權(quán)力的支持，致使某些案件的裁判舉步維艱。
四、結(jié)論與啟示
認知科學與法學研究認為，法官先前經(jīng)驗是決定司法裁判的關(guān)鍵因素，與西方情境下關(guān)注法官先前經(jīng)驗的社會聲望與地位隸屬性不同，在我國情境下，先前經(jīng)驗的體制隸屬性可能起著更加關(guān)鍵的作用，同時，司法裁判所嵌入的制度環(huán)境特征與作為支撐的主要來源的社會關(guān)系特征，則影響著先前經(jīng)驗隸屬性優(yōu)勢的轉(zhuǎn)化力度。
（一）法官經(jīng)驗隸屬性
本文研究結(jié)果證實了法官先前工作經(jīng)驗隸屬性有助于提升司法裁判能力，同時在不同法治化程度背景下，先前工作經(jīng)驗隸屬性與司法裁判的相互關(guān)系呈現(xiàn)出不同的特點。
首先，法官在社會體系、司法體系中所處的位置及由此所累積的知識結(jié)構(gòu)在很大程度上制約著其在司法裁判中的優(yōu)勢。具有行政領(lǐng)導崗位或行政經(jīng)驗的法官在工作環(huán)境中塑造的資源獲取知識優(yōu)勢，有助于其在司法裁判中得到廣泛的資源和信息支持，進而轉(zhuǎn)化為快速有效的司法裁判行為。與以往研究不同的是，這一發(fā)現(xiàn)表明法官更善于通過利用來自先前工作環(huán)境所塑造的知識結(jié)構(gòu)優(yōu)勢而非僅依靠基于經(jīng)驗存量的知識深度優(yōu)勢來謀求有效的司法裁判。法官先前工作經(jīng)驗會塑造法官的知識結(jié)構(gòu)，進而影響其在司法裁判過程中的決策。同時，這種知識結(jié)構(gòu)的差異更多的產(chǎn)生于其任職法官前的就職或?qū)W習組織的屬性差異，并非取決于工作、學習經(jīng)驗的存量差異。這意味著，長期以來對先前工作經(jīng)驗在司法裁判過程中的作用機制認識不清的根本原因就在于過分關(guān)注經(jīng)驗存量差異，而沒有真正關(guān)注到工作經(jīng)驗所帶來的知識結(jié)構(gòu)差異，關(guān)鍵在于工作經(jīng)驗是什么、來自哪里，而不是工作經(jīng)驗的有無或時間長短。法官先前工作經(jīng)驗隸屬性，尤其是法官任職前的就職組織的屬性更應該引起法官證據(jù)分析和司法裁判認知機制等相關(guān)研究的重視。
其次，我國社會轉(zhuǎn)型期行政體制和司法體制兩種力量在時間和空間上并存同時交融的復雜社會結(jié)構(gòu)條件，形成了“行政”和“司法”芍植鉅煨愿窬鄭同時直接導致了來自兩種格局法官差異性的司法裁判行為。社會結(jié)構(gòu)塑造并改變社會行為，這種塑造過程表現(xiàn)為對社會結(jié)構(gòu)嵌入條件下行為主體認知方式和行為選擇的約束，結(jié)果表現(xiàn)為不同社會結(jié)構(gòu)條件下行為主體行動優(yōu)勢差異。與以往研究不同的是，這一發(fā)現(xiàn)表明法官先前工作組織所嵌入社會結(jié)構(gòu)和環(huán)境仍會對其經(jīng)驗性質(zhì)和知識結(jié)構(gòu)產(chǎn)生顯著性影響。本文解釋了組織所嵌入環(huán)境特征經(jīng)由塑造行為來影響組織內(nèi)工作人員的行為方式和知識結(jié)構(gòu)，進而影響其在離開組織后開展司法裁判的行為。這意味著，除了組織屬性之外，有關(guān)先前工作經(jīng)驗隸屬性的研究更應該重視組織所嵌入社會環(huán)境屬性的差異并挖掘其作用效果和方式。
（二）法治化程度
本文發(fā)現(xiàn)法治化程度會影響法官先前工作經(jīng)驗隸屬性誘發(fā)現(xiàn)實司法裁判行為性的潛力大小。在法治發(fā)達地區(qū)，法官法律專業(yè)化工作經(jīng)驗往往會更有效地轉(zhuǎn)換為有效的司法裁判行為。而行政管理崗位或經(jīng)驗的信息和資源獲取優(yōu)勢則難以得到發(fā)揮。與以往研究不同的是，本文揭示了法官來自先前工作經(jīng)驗的知識結(jié)構(gòu)的環(huán)境適應性本質(zhì)。在法治化發(fā)達地區(qū)，用于支持司法裁判的信息和資源需要通過法律途徑獲得，而在規(guī)范的司法規(guī)則體系下，利用法律手段獲取信息和資源的能力更多地取決于法官的法律知識和技能而不是基于關(guān)系運作。法官的法律工作經(jīng)驗更有助于其針對證據(jù)資格和證明力、證明標準作出更加細致科學的分析。而行政管理經(jīng)驗在基于關(guān)系運作的資源獲取能力則難以適應環(huán)境所塑造的司法規(guī)則體系。
（三）關(guān)系人
本文發(fā)現(xiàn)借助利用具有行政領(lǐng)導崗位或經(jīng)驗的關(guān)系人，具有純粹法律背景的法官的司法裁判能力會得到進一步強化。而具有純粹行政背景的法官則難以通過利用其他一般關(guān)系人獲得直接的助益。首先，在法律或?qū)I(yè)知識方面存在劣勢的法官難以借助相關(guān)法律或?qū)I(yè)人士的知識的互補來強化其司法裁判。其次，隨著我國法治化建設的逐步完善，在客觀上凸顯了法官在司法裁判中法律知識和技能的重要性。在某些案件中，法官或法院也越來越傾向于經(jīng)由法學專家的論證或?qū)I(yè)人員的鑒定，來為司法裁判提供支撐與支持。尤其是在某些社會高度關(guān)注的疑難復雜案件中更是如此。
（四）司法改革建議
本文研究結(jié)果發(fā)現(xiàn)了我國司法裁判差異的深層次體制原因，尤其是在法治化較低的地區(qū)，要改善司法環(huán)境，相關(guān)政策措施就不能僅停留于表面。更應該重視并強化面向國家治理體系和能力現(xiàn)代化的司法框架體系建設，采取針對性措施來化解甚至打破“行政”和“司法”并存甚至相互競爭的格局，培育法治文化和法律意識。這將有助于更多從事審判業(yè)務的優(yōu)秀法律人才在理性的氛圍下進行司法裁判，尤其是鼓勵更多優(yōu)秀法官留在基層法院發(fā)揮其知識和技能優(yōu)勢。
本文在理論上澄清了不同制度環(huán)境與法官特征的條件下，經(jīng)驗隸屬性對司法裁判促進作用的差異，不僅有助于啟發(fā)立志于從事法官職業(yè)或正進行法官職業(yè)的人員理性地積累有助于未來司法裁判公正性的經(jīng)驗，而且有助于為正在進行裁判的法官提供有關(guān)如何合理利用經(jīng)驗優(yōu)勢和“關(guān)系優(yōu)勢”進而提高司法裁判公正性的方法和技巧，這對于促進我國司法改革和裁判的一致性與公正性有著突出的現(xiàn)實借鑒意義。
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作為一個西方“舶來品”，診所法律教育進入中國已近五年，完成了從理念突破到實踐操作的破冰之旅。
據(jù)不完全統(tǒng)計，目前我國診所法律教育課程共培養(yǎng)學生3590人，承辦法律援助案件1782件，從事法律咨詢?nèi)f余人次，并在不同院校中形成各具特色的專門性法律診所。雖然開設此項目的高等院校數(shù)量和受關(guān)注程度呈現(xiàn)出一定程度的上升趨勢，但是與我國改革開放以來高等法學教育規(guī)模的急速擴張相比，診所法律教育在法學教育中無疑還處于邊緣地帶。在全國近400個高校法學院、系中，只有33所開設了診所法律教育課程，顯得十分單薄。
早在診所法律教育在中國法學教育體系中出現(xiàn)之初，一個根本性的問題就一直困擾著中國的法學教育工作者，即這一美國法學教育的舶來品是否應當成為中國法學教育的組成部分？它對我國的法學教育改革到底會產(chǎn)生什么樣的影響？在我國現(xiàn)行的法學教育體系中，診所法律教育應該獲得怎樣的身份？對這些問題的不同回答，將在某種程度上決定著診所法律教育在中國的前途和命運。
7月9日-12日，由中國法學會法律教育研究會診所法律教育專業(yè)委員會主辦的國際診所法律教育大會暨第三屆中國診所法律教育大會上，圍繞診所法律教育本土化的議題，諸多法學方面的專家進行了積極而有建設性的討論。其中一些代表性的觀點和認識，或許能為診所法律教育在中國的發(fā)展指出一條光明的前途。
“舶來品”挑戰(zhàn)傳統(tǒng)法學教育
法律診所也給人看病嗎？
法律診所的老師和學生是不是也穿著白大褂？
沒有課本的教學還能稱得上是一門“課程”嗎？
沒有試卷的考試怎么評價學生的成績呢？
診所的學生是以什么身份替當事人打官司？
當“診所法律教育”這個新名詞進入人們視野的時候，伴隨而來的還有一連串善意的玩笑與疑問。
診所法律教育20世紀中期首先在美國興起，是一種強調(diào)“從實踐經(jīng)驗中學習”的法學教育模式。之所以被稱為“診所”，是因為它汲取了醫(yī)學教育模式的經(jīng)驗，類似于醫(yī)學院的臨床實習。
在診所法律教育中，法學院的學生在有律師執(zhí)業(yè)資格的教師的指導下處理真實的案件，為處于困境的委托人提供咨詢，“診斷”他們的法律問題，開出解決問題的“處方”，并為他們提供無償?shù)姆稍铡W生通過辦理真實案件，參與案件的全部過程和細節(jié)，訓練解決問題的方法和技巧，培養(yǎng)判斷力、職業(yè)責任心，并借此理解法律和律師的社會角色。
對于這種實踐型的法律教育方法，清華大學法學院院長王晨光用三個形象的比喻做了一個很貼切的注腳。比喻一：當司機要比當乘客更認路。傳統(tǒng)的法學教育是老師開著車帶學生尋找答案，診所法律教育是把學生放在司機的位置上，老師在一旁啟發(fā)引導，處于主動地位的學生必須獨立思考如何走出一條合適的路，那么他就會更加主動、負責任地學習；比喻二：練武術(shù)要融會貫通各種招式。傳統(tǒng)的法學院課程是按一種套路學習，分門別類、程式固定，然而現(xiàn)實生活中卻沒有一個案例是絕對按照學科建制分割孤立的。診所法律教育就是要打破部門法的割絕，拆開各種固定的招式和套路，綜合運用法律規(guī)范和法學理論；比喻三：學習游泳一定要下水練習。法學院的學習很大程度上是岸上學習游泳的階段，但是如果沒有到真實的案件中像律師那樣操作和演練，就不可能真正領(lǐng)悟和掌握法律職業(yè)的真經(jīng)。診所式的課程是把真實案件中的法律、事實、人際、經(jīng)濟、政策、道德、傳統(tǒng)等各種問題擺到學生的面前，這對于學生真正理解社會正義，培養(yǎng)良好的職業(yè)道德觀念無疑具有非?，F(xiàn)實的意義。
診所法律教育的理念與傳統(tǒng)的法學教育模式形成了鮮明的對比。“我國傳統(tǒng)的法學教育模式是老師在臺上講，學生在臺下聽，師生之間在課堂上很少開展討論。思維培養(yǎng)是建立在已知案件或虛擬想象的基礎上，包括模擬法庭或案例分析也是如此?？荚囍懈嗟氖菍τ洃浂皇菍Ψ治瞿芰?、推理能力的測試，這很難培養(yǎng)學生思辨和獨立思考的能力。學生走上工作崗位后，也無法得心應手地運用法律知識去解決具體問題。”診所法律教育專業(yè)委員會主任甄貞說，“在學校考試成績都是優(yōu)秀的學生，畢業(yè)后到律師事務所竟然不會為當事人寫一份書。”
參加診所法律教育大會的不少法學教育專家也認為，目前我國的法學教育仍是一種以教為本的教育模式。當然這種傳統(tǒng)的法學教育模式的重要性是不容忽視的，但同時也不可避免地生發(fā)出一些與法律工作實踐相脫節(jié)的問題。其一，以教為本，教師教學難以克服單向性和封閉性，學生學習難以克服被動性、消極性和應付性；其二，學生培養(yǎng)與社會的不適應性。學生面臨擇業(yè)時，往往感到迷茫，難以恰當估計自己，在就業(yè)初期會有不同程度的挫敗感或與社會的不適應感。法學教育雖然已經(jīng)給予他們走向社會并從事法律工作的通行證，但卻缺乏對他們從事法律職業(yè)所必須具備的綜合能力的全面培訓。正是基于這一原因，近年來，一些法律實際部門和社會對于法律院系畢業(yè)生的素質(zhì)和能力頗多微詞。
法學院到底應該教給學生什么？如果僅僅將法學作為一種坐而可論之道而進行課程設置，就等于拋棄了法學教育的另一個重要功能，即培養(yǎng)學生的實踐和操作能力。清華大學法學院副教授陳建民認為：“我們雖然在不斷努力進行法律教育方法的改革，但在根本上沒有改變以理解法律含義、傳授法律知識為宗旨的教育模式，因而我國的法學教育忽略了一個重要的問題，即將學生培養(yǎng)成為法律職業(yè)者?！本湍壳翱磥恚▽W院的畢業(yè)生的實際執(zhí)業(yè)能力與法律職業(yè)所要求的能力之間的差距越來越突出，法律教育中缺乏對法學院學生進行律師基本能力的訓練，而現(xiàn)行的實習制度并不能解決這一問題。
在我國傳統(tǒng)的法學教育體系中，為了使法學院的課程能夠包含一些更具有實踐操作性的內(nèi)容，很多高校都會要求學生在法院、檢察院或律師事務所進行為期兩到三個月的畢業(yè)實習，還有近年興起的模擬法庭、案例教學都是實踐教學的不同形式，但是這種實習機制面臨諸多問題。在西北政法大學法學院任外教的amelaN.Phan告訴記者，在一些高校，由于最后一個學期正是大四學生忙于撰寫畢業(yè)論文和找工作的時間，如果所在學校對實習的時間和結(jié)果沒有明確的評價標準的話，“這兩到三個月的實習期只是成為學生日常緊張課程安排以外的一個假期而已”。
實習導師的素質(zhì)參差不齊，投入精力也往往有限；大多數(shù)缺乏系統(tǒng)化、科學化的進度安排和實習指導；對職業(yè)道德和社會責任往往缺乏足夠的重視；學生介入的程度極其有限，一些學生的實習就是裝訂卷宗。至于模擬法庭，在一些學校已經(jīng)蛻變?yōu)椤白屚庑腥丝礋狒[”的戲劇化表演，而且也并非是真實的司法過程的再現(xiàn)。四川大學法學院副院長左為民認為，從總體而言，盡管實習機制和模擬法庭在一定程度上符合法律診所的理念，但是由于實際運行中的不確定因素，往往難以保證多數(shù)學生獲得足夠的專業(yè)訓練。
“向弱者伸出法律的援手”
“與診所法律教育模式相比，中國法學教育改革局限于幫助學生了解和理解法律，缺乏對我們培養(yǎng)的學生能干什么的深入思考，法學院更需要培養(yǎng)學生的律師能力和職業(yè)責任心?！闭缲懻J為，能力的培養(yǎng)應該提到與知識傳授同等甚至更高的地位，通過為學生創(chuàng)造在現(xiàn)實生活中實踐法律的機會，培養(yǎng)學生強烈的律師責任感和道德觀，鼓勵學生去思考法律職業(yè)作為一個整體在社會發(fā)展規(guī)律中的作用，思考律師職業(yè)的價值和作為律師個人的自身價值。
對于我國傳統(tǒng)法學教育存在缺陷，特別是缺乏法律職業(yè)技能的培訓和法律職業(yè)道德培育，我國法學教育界是有共識的。問題主要在于對此缺陷如何彌補。中山大學法學院教授蔡彥敏認為，通過法律診所的設置，讓擁有了一定法律專業(yè)知識的高校學生在具體的司法實踐中，對擁有法律困難的社會弱勢群體實施法律援助，從某種角度說更有利于他們產(chǎn)生對自己法律職業(yè)身份的深層次認同。
多年來，在我們的大學校園里就活躍著這樣一群法律援助者的身影，他們利用自身資源，憑著稚嫩的雙肩，為經(jīng)濟困難的公民提供法律援助，以法律援助推動社會公平與公正，成為民間法律援助事業(yè)重要的補充?！俺鐾无q護人，為因長期家庭暴力受虐待婦女殺夫案辯護；作為人，河北固安某農(nóng)民夫婦訴醫(yī)院和某外國醫(yī)療器械公司心臟起搏器民事索賠案，8歲兒童石某遭電擊索賠案等?！泵鎸τ浾?，甄貞教授如數(shù)家珍，“由診所學生承辦的法律援助案件有很多都辦得相當出色?！?/p>
從診所法律教育項目引進中國以來，法律診所便一直與法律援助緊密聯(lián)系在一起。診所法律教育的核心精神在于將現(xiàn)實的社會作為法學教育的實驗室，而法律援助使診所學生置身于現(xiàn)實的社會中把握法律與社會的關(guān)系，因此，并不僅僅是法律援助需要法學院師生作出貢獻，法學教育對學生的培養(yǎng)同樣需要法律援助這塊基地。
對法學教育與法律援助之間相依相存的聯(lián)系，蔡彥敏深有體會。她認為，一方面，診所法律教育項目不僅有助于推動國家法律援助制度的完善，而且可以成為培育法律援助后備力量的法學教育基地。通過法律診所可以使更多的法學院學生感受到法律職業(yè)人的社會責任和社會急需，從而可能對學生的從業(yè)選擇產(chǎn)生直接的影響。另一方面，診所法律教育經(jīng)歷本身往往也會影響和激勵學生在不同的工作中關(guān)注弱勢群體的命運和權(quán)益保護，并為此作出力所能及的努力。通過診所法律教育的經(jīng)歷，通過像律師一樣辦理真正的案件，通過幫助弱勢當事人，能夠促使他們在學習法律的過程中更關(guān)注社會底層人們的命運，也更關(guān)注社會公平與正義的實現(xiàn)。同時，診所法律教育還有助于學生在法學院學習期間初步形成作為法律職業(yè)人士應當擁有的社會責任感，使學生帶著辨別力和免疫力走向社會，逐步積聚成一種越來越強大的抵制和抑制司法腐敗的主體力量。從這個意義上講，診所法律教育有助于使法學教育更契合當代社會發(fā)展的急需，并為在更大程度上促進社會正義與法治的實現(xiàn)作出應有的貢獻。因為診所法律教育的核心精神在于將現(xiàn)實的社會作為法律教育的實驗室，而法律援助使診所學生置身于現(xiàn)實的社會中把握法律與社會的關(guān)系。
“終極目的是教育和學習”
面對法學教育界的傳統(tǒng)慣性，經(jīng)過近五年的實踐，診所教育已經(jīng)在各種形式的實踐性法律教育模式中被證明是一種較好的、培養(yǎng)職業(yè)法學人才的方法，因為診所法律教育確實帶給我們不同于傳統(tǒng)法學教育的方法和教學內(nèi)容。
一些上過法律診所課程的學生在總結(jié)中這樣寫道：“與其說是在上課，真不如說是一群朋友聚在一起討論。這里沒有指定的課本，沒有老師填鴨，沒有同學們拼命三郎一樣的抄筆記，一改往日上課時頭腦基本處于休眠的狀態(tài)?！薄拔以谶@里學會了如何會見犯罪嫌疑人，如何審查各類證據(jù)，如何制作訴訟文書。在診所里學習，是我大學四年中做的最有意義的一件事?！?/p>
診所法律教育的教學目標是要教會學生如何去學習和運用法律，然而“希望在診所中辦一兩個真實的案件就能解決理論與實踐相脫離的愿望，想法似乎過于簡單；希望通過診所一個學期或一個學年的學習，就能積累豐富的經(jīng)驗，一躍成為合格的、十足的‘法律人’更加不切實際?！?/p>
法律診所委員會常務委員、武漢大學法學院教師李傲認為，教會學生自我學習、獨立思考，這才是診所式法律教育最需要達到的、最現(xiàn)實的目標。
學生辦理真實案件只是將案件作為教學內(nèi)容的載體而不是目標，“診所法律教育的終極目的是教育，是學習?！泵绹Ｌ鼗饡膭缘陶f，“學生在辦理案件中所做的一切準備和實踐活動最終都將回到課堂上，并經(jīng)歷反饋、分析和反復討論等教學環(huán)節(jié)。沒有課堂和實踐的結(jié)合，學生便無法從實踐中充分獲得經(jīng)驗，也就無從學習到法律的真諦。學生終有一天會離開學校成為法律專業(yè)人員，診所式法律教育并非提前把他們推出學校大門，正相反，它打開了一扇窗，讓屬于校外的實踐經(jīng)驗進入校內(nèi)，成為法學教育的一部分，豐富了法學教育的內(nèi)容。”
正因為如此，針對診所法律課程推動法學教育改革和培養(yǎng)法學人才的作用方面存在的觀望和疑慮，蔡彥敏告訴記者：“盡管傳統(tǒng)的法學教育需要改革和完善，但并不是要以診所法律教育取而代之，而是把它作為中國法學教育中不可或缺的組成部分，并成為改革與完善法學教育體系的重要機制?！彼J為，中國法學教育應向診所法律教育敞開大門，應當確定診所法律教育在中國法學教育中應有的地位，并納入法學院的課程體系。
“昂貴教育”難過成本控制關(guān)
“在北大法學院，診所法律課程是選修課中最熱的一門，每學期開課時，最多只能容納30人的課堂有三四百人報名。很多學生都希望能來旁聽，不要學分都行?！北本┐髮W法學院的楊曉雷老師告訴記者，“由于受師資配備的限制，實際接納的學生有限，法律診所不得不面對選擇學生的問題。”
與傳統(tǒng)教學一個老師面對50到200學生相比，診所法律教育無疑是一種高成本模式。診所法律教育要求在極低的師生比例基礎上實施“一對一”的直接指導。相比“灌輸—接納式”的課堂傳授，“監(jiān)督—操作式”的診所教學要求教師投入更充分的時間和更多的精力，師資問題因而成為困擾診所法律教育發(fā)展的一個瓶頸。
在診所法律教育界里，診所教師們被稱作“活雷鋒”。他們大都有一個共同的特點，就是都曾經(jīng)參與或目前仍然從事著法律援助工作。對社會強烈的責任感，使得他們有著讓人敬佩的奉獻精神。但是，僅僅靠診所教師的奉獻精神是不足以支持診所法律教育發(fā)展的，要保證師資力量，必須建立一個長效保障機制。
從美國診所法律教師隊伍來看，其構(gòu)成基本上是在法學院原有的教師隊伍之外另行聘請有豐富實務經(jīng)驗并熱愛法學教育的律師，而且大部分診所教師是專職的，無需承擔診所法律課程之外的其他法律課程，在職稱晉升上也有不同于法學院其他教師的評價標準。
蔡彥敏認為，與美國明顯不同的是，目前我國的診所教師幾乎都是從原有的法學院教師隊伍中產(chǎn)生的，他們一方面新開設診所法律課程，另一方面還要同時兼顧其他某門或幾門傳統(tǒng)法律課程。一般而言，教師們并不愿意割舍其他的課程而成為一名專門的診所法律教師，且如果只作為一名專職診所教師，也很難達到所在高校對教師工作量的基本要求。同時，由于受我國高校現(xiàn)行人事制度的制約，法學院本身實際上也不具備獨立和另行聘請專職法律診所教師的現(xiàn)實條件。
“從目前已建設診所法律項目的學?？磥?，建立怎樣的診所教師評價機制是維系診所項目建設及其運作質(zhì)量的保證?！辈虖┟舾嬖V記者，在我國各個高校的診所課程一般為3-4個學分，每門診所課程一般有兩個以上的教師，這種與傳統(tǒng)課堂不同的模式，帶來的是如何計算診所教師工作量的問題。從授課場所來看，診所教學有課堂教學和課外輔導；從授課方式來看，有集中授課、分組討論和單獨指導；從指導階段來看，有實踐前的技能訓練，實踐中的個案監(jiān)督，案件完結(jié)后的評估。每周一次的例行見面，數(shù)不清次數(shù)的臨時見面、電話指導，突發(fā)事件的應急處理、跟隨學生開庭一個學期結(jié)束，診所教師還要忙于處理“善后事宜”，繼續(xù)關(guān)注假期案件的新進展，安排學生人的銜接，延續(xù)對學生的個案指導?！斑@是一個具有可變性、難以完全量化的工作，如果讓幾名老師平均分割該門課程的工作量顯然有失公允，很難從制度上鞏固和壯大診所教師的隊伍?！?/p>
另外，診所法律教育作為法律援助的重要形式，也需要法學院提供必要的硬件設施和經(jīng)費保障。以四川大學法律診所為例，學生每一個案件，需要在交通、通訊、文印、午餐等方面補貼數(shù)百元；與此同時，維持一個20-30人規(guī)模的法律援助中心日常開支每月需要數(shù)千元，一個診所每年需要幾萬元的直接經(jīng)費，而且還沒有將教師工資、必要的硬件投入等計算在內(nèi)。相比之下，傳統(tǒng)課堂教學除了占用教室、電教設備等公共資源及有限的教材外，幾乎不需要任何附加投入。
將學生從固化的法律條文中引領(lǐng)到鮮活復雜的司法實踐中來，注重法學理論在法律實踐中的應用，應該是引進診所法律教育項目的一個初衷。然而與法律援助息息相關(guān)的診所法律教育作為一種實踐性極強的法學教育模式，在中國的制度化建設過程中不可避免地要面臨成本與經(jīng)費、診所師資、管理人員等種種難題。四川大學法學院副院長左為民認為，成本難題在今天的中國顯得更為嚴重。高校本來就缺乏國家財政的足夠支持，也缺乏民間力量的資助，近年來的擴招更是加劇了財務和師資的雙重緊缺。在此前提之下，“大課堂+圖書館”的儉省模式高校尚可勉力維持，而精細化、消耗性的“昂貴”實踐課程暫時還不具備普及的條件。
目前，在我國設有法學院、系的高校中，只有少數(shù)設立了診所法律教育項目，更多的院校雖然已經(jīng)表示了對該項目的強烈興趣，但卻由于經(jīng)費、師資等原因尚無法啟動。如何保障診所法律教育在學校的持續(xù)發(fā)展以及如何促使更多的高校能夠加入是一個必須關(guān)注的問題。
走過五年的歷程，中國診所法律教育在不斷積累經(jīng)驗的同時，也面臨著一個又一個新的挑戰(zhàn)：如何確定診所學生“準律師”的辦案身份；如何協(xié)調(diào)診所法律教育課程與其他課程的關(guān)系；如何解決診所教師的超負荷工作量的問題；如何保障診所教學穩(wěn)定的教學來源；如何有效地組織和管理法律診所；如何為診所學生創(chuàng)造良好的校外實踐環(huán)境；如何為更多的法學院學生提供法律實踐的機會中國診所法律教育的發(fā)展是“跳躍式”的，在接受了國外三十多年來的診所法律教育實踐經(jīng)驗的基礎上，診所法律教育已經(jīng)踏上與中國法學教學的契合之路，正如一位美國資深診所教授所說：“我們今年來幫助你們了解診所式教育，但我知道，十幾年、幾十年后的中國法律診所可能讓我們不認識，是全新的法律診所，那是中國的診所式法律教育?！?/p>
生為責任而來
第一次聽說“法律診所”這個名詞是在與北京大學法學院志愿者有關(guān)法律援助的一次對話中，那位志愿者興奮地向我描述著參加法律援助后帶給自己心靈上的巨大震撼，也成就了我對診所法律教育最初的感受。
終于有機會深入了解這樣一個新生事物之后，才發(fā)現(xiàn)在這片實踐教育的廣闊天地中，竟是女性撐起了診所法律教育的多半邊天。12位診所法律教育專業(yè)委員會常務委員中，有8位都是法學教育界非常優(yōu)秀的女性，診所法律教育能走到今天，可以說每一步都離不開她們堅韌和執(zhí)著。
為什么在男性占主流話語權(quán)的法學界中，診所法律教育這塊領(lǐng)地卻會集了如此之多的優(yōu)秀女性？是什么吸引了她們關(guān)注的目光？
了解診所法律的課程之后，才明白，都說診所教師是“活雷鋒”，不僅僅因為這項極富育人智慧的實踐性課程，需要教師承擔更為繁重的工作任務，更因為沒有相對應的考評體系，在職稱的評聘和發(fā)展的空間上，診所老師要承受著比普通教師更多的壓力。如果沒有愛心，沒有一點非功利的教育理想，這項工作想要堅持下來，恐怕很難。
讓人欣慰的是，在高校，越來越多負責任的法律人通過艱苦而充滿希望的努力，為法律與社會的融合揮灑他們的激情與理性，在中國法治的道路上烙下了他們深深的印記。在這樣一個喧囂浮華的年代，他們忠誠于自己的理想，他們以法律人的名義，守望這片蒼茫的土地，滿懷喚醒山河的勇氣，踏上荊棘叢生的法治之途因為，他們生為責任而來。
【鏈接】診所法律教育與法律援助制度的關(guān)系
診所法律教育將法學教育事業(yè)與法律援助制度聯(lián)系起來，對促進我國法律援助事業(yè)的發(fā)展具有現(xiàn)實意義，但是，這兩者既有聯(lián)系又有區(qū)別。
診所法律教育與法律援助制度的聯(lián)系
1.目標的一致性。診所法律教育的目標之一是為社會提供法律服務，這與法律援助的目標是一致的。診所學生通過法律援助案件，為社會弱者提供法律幫助，有助于培養(yǎng)學生參與公益服務的意識和社會責任感。
2.社會的需求性。當前我國法律援助的最大問題是供需矛盾突出，社會對法律援助的需求很大，而法律援助機構(gòu)限于人力、物力和財力，只能對申請法律援助中的一部分人進行援助，而法律診所的案件主要是法律援助案件，緩解了法律援助的供需矛盾，適應了法律援助制度發(fā)展的需要。
3.教育的迫切性。法律援助作為法律診所采用的方式之一，為學生提供法律實踐的機會。學生在教師的指導下，通過法律咨詢、法律文書、訴訟等方式，提高對法學理論和法律制度的理解、培養(yǎng)法律實踐的基本技能，而這些是法學教育改革所迫切需要解決的問題。
診所法律教育與法律援助制度的區(qū)別
1.性質(zhì)不同。法律診所是法學院學生進行法律實踐的基地，診所式法律教育追求的是教育效果，即提高法學教育的質(zhì)量，培養(yǎng)高素質(zhì)的法律人才。而法律援助是一種司法救濟制度，它追求的是使社會弱勢群體真正能享有訴訟的權(quán)利，維護其合法權(quán)益，實現(xiàn)法律面前人人平等。
2.主體不同。法律診所的主體是法學院的教師和學生。而法律援助的主體是法律援助機構(gòu)，主要是司法行政部門設立的法律援助中心，法律援助的對象是社會的弱勢群體。
3.方法不同。法律診所通過教學和實踐的方法培養(yǎng)、鍛煉學生的法律操作能力。而法律援助是通過為弱者提供法律幫助的方法實施援助。