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第1篇

我國經(jīng)濟訴訟的現(xiàn)狀分析

由于經(jīng)濟法的學(xué)科體系受不同時期經(jīng)濟政策的變化影響，再加上制度上實證法律規(guī)范的缺失、訴訟機制以及司法實踐的諸多障礙，因而導(dǎo)致了經(jīng)濟立法上的遲滯，隨之也就影響了經(jīng)濟訴訟管轄案件范圍的確定，與這種不確定性相伴生的則是沒有建立獨立的經(jīng)濟訴訟制度。目前，對經(jīng)濟糾紛的處理是借助于現(xiàn)存三大訴訟制度來實現(xiàn)的。而現(xiàn)有三大訴訟制度的實現(xiàn)模式，能否適應(yīng)經(jīng)濟法的特殊性，體現(xiàn)其價值，發(fā)揮其特殊功能，已日益受到挑戰(zhàn)。法具有可訴性的前提在于一套健全的訴訟程序能保證其實現(xiàn)。經(jīng)濟法在理念和制度體系上已形成基本共識，能夠成為一門法律學(xué)科。然而，“經(jīng)濟法為滿足經(jīng)濟性———協(xié)調(diào)性的要求，不僅采用公法的規(guī)制，同時也采用私法方面的規(guī)制。從這種意義上說，經(jīng)濟法正是跨于公法、私法兩個領(lǐng)域，并也產(chǎn)生著這兩者相互牽連以至相互交錯的現(xiàn)象”［1］(P33)，正是由于經(jīng)濟法是界乎公、私法之間和跨部門的綜合性的法律，導(dǎo)致了“經(jīng)濟法與傳統(tǒng)部門法一個重要的不同點在于不可訴的規(guī)范較多。［2］(P49)近年來，我國經(jīng)濟法律糾紛數(shù)量急劇增加，在市場規(guī)制法領(lǐng)域，假如某政府對不正當(dāng)競爭行為制止不力時，則無法對其提訟。類似于這些缺陷的大量存在，一方面迫切需要建立一些彌補缺陷的訴訟制度來息訴;另一方面引發(fā)了學(xué)術(shù)界關(guān)于是否建立獨立經(jīng)濟訴訟制度之爭。

當(dāng)前學(xué)術(shù)界對我國經(jīng)濟訴訟實現(xiàn)方式的觀點及評析

(一)學(xué)術(shù)界對當(dāng)前我國經(jīng)濟訴訟實現(xiàn)方式的觀點

現(xiàn)有訴訟模式的局限性以及所謂的“現(xiàn)代型訴訟”帶給訴訟法的沖擊，學(xué)術(shù)界早已是爭得沸沸揚揚，并紛紛提出了自己的觀點，筆者將這些觀點大體概括為以下三類:一是肯定說。以“獨立經(jīng)濟訴訟說”和“綜合經(jīng)濟訴訟說”為代表。這兩種學(xué)說致力于建立區(qū)別于傳統(tǒng)的三大訴訟制度的經(jīng)濟訴訟制度。例如，在20世紀(jì)80年代中后期，有學(xué)者就以專著的形式探討了經(jīng)濟訴訟問題，認為隨著實踐經(jīng)驗的積累和理論研究的深入“具有中國特色的獨立的經(jīng)濟訴訟制度將會應(yīng)運而生”。［3］(P2)這些學(xué)者的理由是:一是經(jīng)濟法作為實體法客觀上存在著需要之相配套的獨立的經(jīng)濟訴訟法;二是實踐中大量現(xiàn)存訴訟制度所無法解決的糾紛客觀上要求建立獨立的經(jīng)濟訴訟制度。二是否定說。以“大民事”訴訟說和完全依附說為代表。他們的主張大致概括為現(xiàn)存的訴訟制度基本上是可以處理經(jīng)濟訴訟糾紛，“我國應(yīng)建立‘民眾訴政府’的民訴制度和‘政府訴民眾’的公訴制度，通過正當(dāng)且及時合法有效的途徑，來處理包含有行政及公共因素的經(jīng)濟糾紛?！保?］(P53)這一學(xué)說的理論前提是認為經(jīng)濟法僅為民事法律制度或行政法律制度的一個分支。三是折中說。以經(jīng)濟公益訴訟說和特別訴訟制度說為代表。這兩種學(xué)說又有較大差異。前者認為“經(jīng)濟法是維護社會公共利益的法，違反經(jīng)濟法，侵害的是社會公共利益。因此，要通過法院追究違反經(jīng)濟法、侵害社會公益行為的法律責(zé)任，就必須在我國建立公益訴訟制度，進行訴訟制度上的變革。［5］(P85)后者認為“在現(xiàn)有的訴訟制度的基礎(chǔ)之上構(gòu)建一套與經(jīng)濟法相適應(yīng)的訴訟制度，通過創(chuàng)設(shè)若干特別訴訟制度明確規(guī)定相關(guān)的訴訟程序把經(jīng)濟訴訟案件交由普通法院審理”［6］(P365)。前者的理由是:在經(jīng)濟法領(lǐng)域內(nèi)，出現(xiàn)了大量與民事糾紛、行政糾紛差異明顯且與社會公益相關(guān)的案件而現(xiàn)有的三大訴訟制度卻無法解決，進而產(chǎn)生了對傳統(tǒng)的三大訴訟制度進行改革的需要。后者的理由如下:①特別訴訟制度并不影響經(jīng)濟法這一獨立部門法的地位;②現(xiàn)有的訴訟制度經(jīng)過改良可以基本滿足實現(xiàn)經(jīng)濟法可訴性的要求;③可以充分利用既有的訴訟制度資源，有利于提高訴訟效率。［7］(P85)這兩種學(xué)說的共同點是在現(xiàn)有三大訴訟制度上的改革和創(chuàng)新。

(二)對學(xué)術(shù)界關(guān)于當(dāng)前我國經(jīng)濟訴訟實現(xiàn)方式觀點的評析

筆者認為，“獨立經(jīng)濟訴訟說”這種激進式的做法很難協(xié)調(diào)好與三大訴訟制度的關(guān)系，如果建立，很可能在實踐中產(chǎn)生的混亂?！按竺袷隆痹V訟說對法的性質(zhì)及其社會關(guān)系的調(diào)整作“一刀切式”的劃分，主張凡“刑”之外的法都是屬于“民”，而不局限于“私”的關(guān)系或“私事”，這是英美法系國家的模式。我國的許多制度是建立在我國現(xiàn)有的法律部門的劃分的基礎(chǔ)之上的，采用“大民事”制度與我國國情不符。“綜合經(jīng)濟訴訟說”因欠缺對經(jīng)濟訴訟的特有屬性及與其他訴訟的區(qū)別研究，因此，對經(jīng)濟法的訴訟問題沒有做出實質(zhì)性的貢獻。完全依附說與經(jīng)濟法學(xué)界所認同的經(jīng)濟法是區(qū)別于民法、行政法的一個獨立部門法的觀念存在實質(zhì)性分歧，難以被學(xué)術(shù)界所接受。“經(jīng)濟公益訴訟說”的合理性在于指明了經(jīng)濟法與其他部門法的特殊之處。經(jīng)濟公益訴訟的重要特征是與案件無直接利害關(guān)系的單位、組織或者個人因不特定的多數(shù)人的公益受到侵犯時，可以作為經(jīng)濟公益訴訟的原告，代表國家經(jīng)濟違法行為的侵權(quán)主體。該學(xué)說設(shè)定了較低的原告資格，設(shè)立了獎勵制度等相關(guān)制度，從而體現(xiàn)經(jīng)濟法理念，適應(yīng)經(jīng)濟法糾紛的特殊性，這是有其合理性的。但是從實質(zhì)上來說，只能是一種補充性的，無法與三大訴訟制度并列的訴訟形式。其弊端主要表現(xiàn)在經(jīng)濟公益訴訟極易發(fā)生“濫訴”現(xiàn)象，避免“濫訴”現(xiàn)象的發(fā)生又必須對條件從嚴管制，那么其適用面將會變得非常窄。特別訴訟制度說是現(xiàn)行制度下的一種改良，這種模式既能滿足經(jīng)濟法糾紛的特殊性對其訴訟機制的特殊要求，又可以很好地與三大訴訟制度銜接，具有較大的可行性，最大可能地利用既有司法資源。它有以下優(yōu)點:(1)恰當(dāng)?shù)貙⑻貏e訴訟制度與現(xiàn)有的三大訴訟制度銜接，避免制度上的重疊，既有利于提高訴訟效率，又有利于降低制度成本。(2)巧妙地繞開糾紛類型性質(zhì)的識別和訴訟程序選擇這一難題，有利于實施。這一模式明顯要比移植或重新建構(gòu)一套訴訟制度在實踐上更為可行。

關(guān)于當(dāng)前我國經(jīng)濟訴訟模式選擇的探討

(一)經(jīng)濟訴權(quán)理論的發(fā)展仍不成熟

大多數(shù)經(jīng)濟法律、法規(guī)對經(jīng)濟權(quán)利和經(jīng)濟義務(wù)規(guī)定的比較詳細，但對權(quán)利救濟的相關(guān)規(guī)定則極為稀少;使訴權(quán)的實現(xiàn)陷入困境。在適用法律過程中，行政機關(guān)經(jīng)常參與司法事務(wù)，司法權(quán)受制于行政權(quán)的現(xiàn)象比比皆是，導(dǎo)致行政與司法混同，這妨礙了經(jīng)濟法可訴性的實現(xiàn)。我國《行政訴訟法》規(guī)定，行政相對人只能對具體行政行為提訟，而對于抽象行政行為則不能提訟。尤其是在宏觀調(diào)控領(lǐng)域中，行為的對象具有不特定性，因此，對于在宏觀調(diào)控過程中發(fā)生的糾紛往往無法通過行政訴訟的方式解決。實體法的發(fā)展總是要引起程序法的發(fā)展，經(jīng)濟訴訟所解決的經(jīng)濟糾紛應(yīng)當(dāng)是違反經(jīng)濟法的行為以及強制性規(guī)范所導(dǎo)致的沖突;而民事訴訟所解決則應(yīng)是違反民事法律規(guī)范所導(dǎo)致的沖突。此外，經(jīng)濟法在調(diào)整方法上的特殊性也嚴重影響了經(jīng)濟法的可訴性。經(jīng)濟法在調(diào)整方法上有大量的強行性規(guī)范與任意性規(guī)范并存的特點，尤其是偏好采用提倡性規(guī)范。由此導(dǎo)致的后果就是在國家經(jīng)濟調(diào)節(jié)行為的指導(dǎo)性、提倡性的作用下經(jīng)濟糾紛產(chǎn)生的可行性減少，運用訴訟手段解決糾紛的需求并不急切，這對經(jīng)濟法的可訴性造成了一定程度的影響。

(二)制度成本的增加

制度作為一種行為規(guī)則，并不為某一人的利益服務(wù)，它總是為一個群體所擁有。任何制度的興替都是需要付出成本的，西方國家和地區(qū)的司法實踐是對本國現(xiàn)行的訴訟制度進行改良和修補從而解決當(dāng)前經(jīng)濟糾紛，我國若打破現(xiàn)有的訴訟制度進行重構(gòu)，必定增加制度成本，此外，訴訟法學(xué)界亦未形成通識也影響了獨立的經(jīng)濟訴訟制度的建立。那么，當(dāng)前我國應(yīng)該尋求哪一種最佳的經(jīng)濟訴訟模式呢?筆者認為，對于經(jīng)濟糾紛的解決不應(yīng)該采取上述諸種模式中的一種，搞“一刀切”。畢竟，經(jīng)濟法在我國現(xiàn)在的歷史背景下的發(fā)展以及經(jīng)濟法自身的特殊性導(dǎo)致了現(xiàn)在對經(jīng)濟訴訟模式探求應(yīng)該是“博采眾家之長”，所以，筆者建議:應(yīng)該以特別訴訟制度為基礎(chǔ)，把經(jīng)濟公益訴訟制度明文列入在民事訴訟法或者行政訴訟法之中，以私益的形式提起經(jīng)濟公益訴訟。具體來說，當(dāng)前經(jīng)濟訴訟模式的構(gòu)建應(yīng)該包含以下幾個層次(見圖1):首先，作為解決經(jīng)濟糾紛重要救濟渠道之一，在《中華人民共和國仲裁法》中應(yīng)明確規(guī)定國家經(jīng)濟調(diào)節(jié)主體之間、國家經(jīng)濟調(diào)節(jié)主體與被調(diào)節(jié)主體之間、被調(diào)節(jié)主體之間簽訂仲裁協(xié)議或在發(fā)生經(jīng)濟糾紛之后可以選擇仲裁。其次，經(jīng)濟糾紛中的案件能由既存的三大訴訟法來調(diào)整的，則不將其歸入經(jīng)濟訴訟的范疇。再次，值訴訟法修改之際，筆者建議，應(yīng)將經(jīng)濟公益訴訟制度明文列入在民事訴訟法或者行政訴訟法之中，以私益的形式提起經(jīng)濟公益訴訟。也許有學(xué)者會認為，既然股東派生訴訟適用民事訴訟程序是有違實體公正價值的，將經(jīng)濟公益訴訟制度列入民事訴訟法之中與前述分析豈不矛盾?值得說明的是，筆者認為，股東派生訴訟的性質(zhì)是屬于經(jīng)濟公益訴訟，但目前經(jīng)濟公益訴訟與既有的三大訴訟制度不能相協(xié)調(diào)，此建議是從歸類角度出發(fā)，把經(jīng)濟公益訴訟劃歸到某一程序法的考慮。法律的核心理念是權(quán)利?！盁o救濟就無權(quán)利”。因此建立一種完善的權(quán)利救濟制度，使缺損的權(quán)利得到及時的救濟，意義特別重大。［8］(P445)經(jīng)濟分析法學(xué)認為，決定法的內(nèi)容和發(fā)展的因素不僅確實存在，而且不能在法的內(nèi)部而必須在法之外去尋找。因而它主張去分析和研究現(xiàn)行的實在法中所內(nèi)含和體現(xiàn)的經(jīng)濟效益問題。它認為，經(jīng)濟效益是法賴以建立的基礎(chǔ)，也是法為之服務(wù)的目標(biāo)，法的作用就是幫助人們做出有效益的選擇。法律的目的就是使行為的社會成本降低到最低限度，從而實現(xiàn)社會最佳效益。對于權(quán)利救濟而言，一種合理的救濟制度可以有效地配置各種救濟資源，使其效用達到最大化，既可以滿足社會對權(quán)利救濟的潛在需求，又可以防止盲目尋求救濟，從而節(jié)約救濟資源。所以筆者認為，在經(jīng)濟訴訟還沒有建立的情況下，只有通過這種方式才既能保證股東權(quán)利得以救濟，又能節(jié)約制度成本。當(dāng)然，在民事訴訟或行政訴訟中設(shè)立經(jīng)濟公益訴訟，只是適應(yīng)當(dāng)前需要，隨著市場經(jīng)濟進一步發(fā)展，這種制度配置不能給經(jīng)濟糾紛提供充分的救濟時，獨立經(jīng)濟訴訟制度的建立是有可能的。維護私人的權(quán)益始終是訴訟最根本的動力源泉。經(jīng)濟公益訴訟制度的受案范圍包括以下9個方面:(1)環(huán)境污染;(2)消費者權(quán)益保護;(3)侵犯國有資產(chǎn);(4)政府;(5)政府不作為;(6)侵犯社會福利;(7)侵犯平等權(quán);(8)破壞社會公益事業(yè)(主要包括文教醫(yī)衛(wèi)等);(9)侵害其他經(jīng)濟公益等。在這里需要說明的是，有些學(xué)者提出任何公眾、社會團體、人民檢察院都可以提起公益訴訟。②筆者則認為應(yīng)當(dāng)由公民個人向法院提訟，法院經(jīng)審查后通過一定期限公告的方式通知不特定的直接或間接利害關(guān)系人，判決不服公告期限屆滿，由這些利害關(guān)系人推選一定數(shù)額的代表參加訴訟，不服一審判決的還可以提起上訴，終審判決以公告的方式公布，以避免以后他人針對同類糾紛再次提訟，另外，如果原告一方勝訴還應(yīng)給予一定數(shù)額的獎勵。這種方式的優(yōu)點有四點:(1)既節(jié)約了制度成本又有效地防止了“濫訴”;(2)有利于防止單個公民因勢單力孤難以與公益損害主體相抗衡，承擔(dān)敗訴的后果;(3)有利于防止公民在向人民檢察院申請?zhí)嵩A時，因檢察院怠于行使或不予受理，導(dǎo)致公民申請救濟途徑無門;(4)以公告的方式通知不特定的直接或間接利害關(guān)系人可以使法院了解公眾對此類公益損害案件的關(guān)注程度，還可以形成一種輿論壓力，避免公益侵權(quán)的發(fā)生。最后，對于現(xiàn)行的三大訴訟法和經(jīng)濟公益訴訟制度仍不能解決經(jīng)濟糾紛的案件，人民法院內(nèi)部可根據(jù)實際需要設(shè)立若干專門法庭如反壟斷庭、反不正當(dāng)競爭庭等來審理此類案件。

第2篇

所謂商事糾紛是指平等的商主體在正常的商事活動中產(chǎn)生的糾紛。當(dāng)前，我國正處于改革與發(fā)展的關(guān)鍵時期，隨著改革開放的不斷深入與社會主義市場經(jīng)濟的迅速發(fā)展，市場交易更加活躍，市場主體更加多元化，法律關(guān)系更加復(fù)雜，利益追求更加激烈，由此導(dǎo)致商事糾紛越來越頻繁，其獨特性也日益顯現(xiàn)。特別是近年來,我國的經(jīng)濟結(jié)構(gòu)、社會結(jié)構(gòu)及利益格局處在不斷的調(diào)整過程中,在此過程中，司法需求與法律空缺的矛盾日益加深，隨之而來的是商事糾紛案件的不斷增多。商事糾紛是多重社會矛盾的集中體現(xiàn),造成糾紛的影響因素也來自多個方面,有市場經(jīng)濟發(fā)展的必然因素,有傳統(tǒng)文化積淀的因素,也有隱含著的不確定因素等等。首先，因受到以往司法思想及社會負面輿論的誤導(dǎo),存在一些商事主體輕率訴訟及濫訴的現(xiàn)象。近年來,群眾打官司特性逐漸由傳統(tǒng)的“討公道”型轉(zhuǎn)變?yōu)椤盃幚妗毙?以往的社會矛盾問題主要由政府出面解決，現(xiàn)在主要由司法機關(guān)負責(zé),當(dāng)中還存在部分矛盾較為尖銳，采取走司法路徑不易解決的情況。例如,一些公司內(nèi)部的糾紛案件，其中涉及到因公司倒閉造成的職工的安置問題，其涉案主體主要是公司，其所占用的土地主要是集體土地，該資產(chǎn)存在“變現(xiàn)難”的特點，同時公司與員工之間存在“調(diào)解難”的現(xiàn)象，這些都會造成案件處理停滯不前，提高其處理的難度。其次，商事法律研究的缺乏造成商事糾紛處理存在先天不足，后期補給不夠的現(xiàn)象，從而造成局部事件存在“無法可循”的現(xiàn)象。從傳統(tǒng)意義上講，我國法律歷來都是民商合一。商事糾紛處理最早是由經(jīng)濟糾紛處理演變而來,其本質(zhì)上是“大民事”格局下的民商事審判。早在上世界八十年代初期,我國各級法院針對經(jīng)濟糾紛案件逐漸開始了經(jīng)濟審判庭的設(shè)立。2000年9月,我國最高人民法院開始將“商事審判”獨立出來，初步建立了民商事并行的新式審判格局。但是，因為較全面的商事法律理論體系尚未成型，在傳統(tǒng)法律思維的影響下，仍存在很大一部分群體的辦案人員未能有效辨別商事糾紛的獨特性，從而疏忽了對商法基本理念的分析探討，甚至存在一些辦案人員直接將商事糾紛視為民事糾紛來對待，完全無視商法的基本理念，這是與商事立法精神相違背的,也難以正確尋找合適的解決辦法,極大的損害了涉事主體的合法權(quán)益。再次，因為商事經(jīng)濟活動瞬息萬變，這也極大地阻礙了商事立法的進程,從而導(dǎo)致商法立法存在很大的滯后性。一方面,在我國經(jīng)濟發(fā)展日益加速大背景下，商事糾紛案件日趨增多,法律未明確規(guī)定，但頻繁發(fā)生于實際社會生活中的案件越來越多,法律有明確規(guī)定但較偏門的案件也呈上升趨勢，并具有較大的社會影響力。例如，在新《公司法》正式施行后，關(guān)于上市公司股權(quán)方面的紛爭雖然數(shù)量不多，但是其所帶來的影響很大；另一方面,商事立法因其滯后性導(dǎo)致新類型商事案件在處理的過程中不具有充足的法律依據(jù)性,雖然能夠找到有效證據(jù)，但是時常有無法有據(jù)現(xiàn)象發(fā)生。有些商事案件因其涉及范圍較廣，例如股東權(quán)益糾紛案件等，這對專業(yè)知識的要求較高，同時也需要相關(guān)的法律法規(guī)支持,若無現(xiàn)成可依據(jù)的商事法,辦案人員難以完成案件糾紛的及時、快速處理。最后,在實際的處理商業(yè)糾紛過程中，因商事糾紛主體數(shù)量不斷增多,相互之間的法律關(guān)系較之以往也更加復(fù)雜,更加大了其處理難度。

二、強化商法運用的必要性

目前，在我國廣泛存在著商法理念理解錯誤、商法意識不清晰、商事司法活動不規(guī)范等現(xiàn)象，這給我國的經(jīng)濟及司法秩序帶來了較大的負面影響。受傳統(tǒng)民商事一體化觀念的束縛，一些人將商事糾紛簡單地等同于民事糾紛，習(xí)慣于用民法的基本原理甚至傳統(tǒng)的倫理道德觀念來解決商事問題，導(dǎo)致商事糾紛處理工作遇到困難。鑒于商事糾紛處理的獨特性和司法實踐的客觀要求，迫切需要強化現(xiàn)代商法理念和商法意識，確保市場經(jīng)濟的健康發(fā)展。所以說，在商業(yè)活動中強化商法運用已經(jīng)刻不容緩。首先,因目前國內(nèi)商事活動日益增多，其秩序需要健全的商事法律法規(guī)予以規(guī)范。其次，商法雖與民法具有較大相似點，但其也具有自身特性，特別是在價值取向及制度設(shè)定方面存在區(qū)別于民法之處。再次，商法具有科學(xué)性、技術(shù)性、合理性的精神特點，而不僅只是具有營利性及易變性?，F(xiàn)代商事司法在商事糾紛處理方面提出了新的要求，不僅要對商事的新范疇、新規(guī)律進行積極的探索,而且必須通過嚴格依法辦案來解決商事糾紛，保證良好的市場秩序，從而保障市場經(jīng)濟安全運行。同時必須要不斷強化商法意識，加大對經(jīng)營主體的資質(zhì)審查力度，重視在商業(yè)糾紛中的人身安全保護，重視對企業(yè)的維穩(wěn)，重視商事合同自由的保證，重視快捷支付的安全保障，重視商事習(xí)慣的價值等等，并以此對司法行為進行規(guī)范,從而保證市場經(jīng)濟的和諧穩(wěn)定發(fā)展。

三、現(xiàn)代商事司法理念的建立

所謂商事司法理念，是指在處理商業(yè)紛爭過程中所依據(jù)的法律基本觀念。我們通常所說的商事審判便是人民法院審判工作的重要組成部分,它不僅具有了法院審判工作的一般理念,也存在自身獨特性的理念。要想順利地進行商事司法工作,就應(yīng)當(dāng)建立起正確的指導(dǎo)性理念。第一,要充分肯定自身性，牢牢建立起商事主體理念。商事主體是指在法律規(guī)定允許下參加商業(yè)活動，并能夠在商事活動中承擔(dān)義務(wù)及獲得權(quán)利的人，主要是指個人與組織。商事主體的主要特征大致有以下幾種：一是其行為有著明顯的營利性質(zhì)；二是其不能夠是政府機構(gòu)；三是其應(yīng)當(dāng)具有積極的法律行為；四是其權(quán)利及義務(wù)具有一定的對等性。第二,要把經(jīng)濟利益放在首要位置，建立起商事交易收益理念。市場經(jīng)濟是先進的商品經(jīng)濟，在商事活動中獲得利益才是商事主體最重要的任務(wù)，是基于市場經(jīng)濟大背景下利益機制的必然結(jié)果。商事主體在處理企業(yè)體制改革、申請破產(chǎn)及清算公司賬務(wù)案件時，要加深對社情民意的理解，積極運用法律武器進行經(jīng)濟社會關(guān)系的平衡,從而有效保護商事主體在市場交易中能夠獲得更多的合法利益，這樣才能夠化解各類復(fù)雜的糾紛，達到有效防止突發(fā)性事件及不良事件的發(fā)生。第三,要重視集約效能,建立商事交易新式高效理念。在市場經(jīng)濟的高速發(fā)展態(tài)勢下,商事交易逐漸改變了傳統(tǒng)的交易模式，從以往的近距離交易逐漸轉(zhuǎn)變?yōu)檫h向交易，從實物交易轉(zhuǎn)變?yōu)樘摂M交易,從小部分交易轉(zhuǎn)變?yōu)榇笈拷灰祝瑥膰鴥?nèi)市場交易轉(zhuǎn)變?yōu)閲H市場交易，從短期易轉(zhuǎn)變?yōu)槌掷m(xù)易。第四,要做到誠實守信，建立商事安全交易理念。商事交易都是具有一定的風(fēng)險,既可能是市場本身的缺陷造成,也可能是因人為因素造成?！盀楸ＷC交易的公正、公平及快捷，商法在商業(yè)行為方式及商業(yè)行為規(guī)則等方面都進行了相關(guān)規(guī)定”。由此可見,如果缺少足夠的技術(shù)性規(guī)范的保障,商法的精神便難以體現(xiàn)。第五,要做到人人平等,建立起公平、公正的商事交易理念。公正、公平的商事交易不僅是民法的精神體現(xiàn)，也是商法的靈魂所在。人民大眾在商事公平的理解問題上與商人存在一定的差異性。在人民大眾視角中，公平是具有很強的社會倫理性的；在商人視角中，公平在商事中主要表現(xiàn)的是經(jīng)濟公平。人民大眾對社會公平理解主要表現(xiàn)為平均概念,商人對公平的理解主要表現(xiàn)為機會平等和平等交易。在進行商事糾紛案件處理時,要對公平評價、公平范圍、公平主體等問題進行積極的探索，充分展現(xiàn)出商事糾紛處理的公平性精神。

第3篇

一、對我國現(xiàn)行民事訴訟調(diào)審合一制度的再認識

（一）調(diào)審合一的內(nèi)容及優(yōu)點

我國民訴法第9條規(guī)定：“人民法院審理民事案件， 應(yīng)當(dāng)根據(jù)自愿和合法的原則進行調(diào)解；調(diào)解不成的，應(yīng)當(dāng)及時判決。”第50條規(guī)定，當(dāng)事人有權(quán)“請求調(diào)解”；第85條至91條規(guī)定了調(diào)解程序；第111條第7項規(guī)定，調(diào)解和好的離婚案件，調(diào)解維持收養(yǎng)關(guān)系的案件，沒有新情況、新理由，原告在六個月內(nèi)又起訴的，不予受理；第128 條規(guī)定：“法庭辯論終結(jié)，應(yīng)當(dāng)依法作出判決。”；第155 條規(guī)定：“第二審人民法院審理上訴案件，可以進行調(diào)解”，“調(diào)解書送達后，原審人民法院的判決即視為撤銷。”；第180 條規(guī)定：“當(dāng)事人對已經(jīng)發(fā)生法律效力的調(diào)解書，提出證據(jù)證明調(diào)解違反自愿原則或者調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容違反法律的，可以申請再審。經(jīng)人民法院查證屬實的，應(yīng)當(dāng)再審?！鄙鲜鲆?guī)定確立了我國法院調(diào)解的基本原則、制度及其與判決的關(guān)系。其基本內(nèi)容是：（1）人民法院審判民事案件，對于能夠調(diào)解的案件， 應(yīng)當(dāng)采用調(diào)解的方式結(jié)案； （2）人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)自愿和合法的原則進行調(diào)解。自愿是指能否進行調(diào)解和調(diào)解能否達成協(xié)議，均須征得當(dāng)事人雙方同意。合法是指人民法院進行調(diào)解必須遵守民訴法規(guī)定的程序，達成協(xié)議的內(nèi)容必須符合民法等實體法的規(guī)定；（3）調(diào)解貫穿于審判程序的各個階段。不論是第一審程序，還是第二審程序、再審程序；不論是按普通程序，還是按簡易程序?qū)徖淼陌讣灰悄軌蛘{(diào)解的案件，人民法院都可以進行調(diào)解； （4）調(diào)解和判決都是人民法院解決民事糾紛的方式，調(diào)解以判決作后盾，調(diào)解不成的，應(yīng)當(dāng)及時判決。（注：柴發(fā)邦主編：《民事訴訟法學(xué)新編》，法律出版社1992年第1版，第91頁。）

我國民訴法所確立的審判方式相當(dāng)接近于一種可稱為“調(diào)解型”的程序構(gòu)造模式。（注：王亞新：《論民事、經(jīng)濟審判方式的改革》，載《中國社會科學(xué)》1994年第1期，第9頁。）在這種模式中，法官處理案件既當(dāng)調(diào)解員又當(dāng)裁判員，一身二任，調(diào)審合一。法官把通過當(dāng)事人的和解、合意來結(jié)束案件作為訴訟的首要目標(biāo)，調(diào)解成為處理糾紛的主要方式，只有在調(diào)解不成的情況下，才作出判決。因此，對于負責(zé)審理案件的法官來說，調(diào)解既是任務(wù)又是職權(quán)，法官有責(zé)任積極主動地進行調(diào)解。調(diào)解結(jié)案，可以簡化程序，便利群眾，免得原告和被告之間有傷感情，還有利于迅速徹底解決糾紛。即便調(diào)解不成，由于法官比較熟悉案情，依法做出判決，也可以避免久調(diào)不決，迅速結(jié)案。

（二）調(diào)審合一的弊端

主要表現(xiàn)有以下四個方面：

第一，法官的調(diào)解偏好，使重調(diào)輕判成為必然。從理論上講，盡管在民事訴訟中調(diào)解與判決已無輕重之別，調(diào)解已不再具有往日優(yōu)越于判決的地位，但是，現(xiàn)行法實施以來的民事審判實務(wù)表明，調(diào)解在實踐中的主導(dǎo)地位并未有實質(zhì)性的改變。據(jù)有關(guān)統(tǒng)計資料分析，調(diào)解結(jié)案率雖有所降低，但與判決結(jié)案率比較，仍占絕對優(yōu)勢。其原因是多方面的，但從法官趨利避害的選擇來看，與判決相比，調(diào)解至少可以給法官帶來三方面的益處：首先，它可以使法官在相同的時間內(nèi)辦更多的案件；其次，調(diào)解可以使法官回避作出困難的判斷；最后，調(diào)解是一種風(fēng)險較小的處理案件方式。出于自身利害關(guān)系的考慮，多數(shù)法官傾向于選擇快速、省力、風(fēng)險小的調(diào)解而回避費時、費力、風(fēng)險大的判決是不難理解的。所以，只要法律仍然把調(diào)解與判決共同作為法院行使審判權(quán)的方式，并使兩者合一，那么，調(diào)解的擴張和判決的萎縮就不可避免。（注：李浩： 《民事審判中的調(diào)審分離》，載《法學(xué)研究》1996年4期，第58頁。）

第二，強制與自愿的矛盾，使自愿原則難以實現(xiàn)。自愿反映了法院調(diào)解的本質(zhì)屬性，通過調(diào)解解決爭議與用判決方式解決爭議的實質(zhì)性區(qū)別在于：前者是當(dāng)事人自愿達成協(xié)議，后者是法院的強制性解決。調(diào)解是以自愿為根基的，判決是以強制為特征的，它們原本是性質(zhì)上完全不同的解決糾紛的方式，我國民訴法卻把兩者相結(jié)合，使得自愿原則難以得到落實。因為在這一訴訟模式中，法官具有雙重身份：一方面他是調(diào)解者。作為調(diào)解者，他只能幫助雙方當(dāng)事人澄清爭議事實，進行說服教育，以軟化彼此的對立情緒，消解雙方的分歧，引導(dǎo)雙方就解決爭議的方案進行協(xié)商或向雙方提示解決爭議的方案，促使、幫助當(dāng)事人達成調(diào)解協(xié)議；另一方面，他又是訴訟的指揮者和案件的裁判者。他在與當(dāng)事人形成的民事訴訟法律關(guān)系中居于主導(dǎo)地位。作為指揮者，他可以盡量選擇調(diào)解方式解決糾紛，即使當(dāng)事人本來不愿意調(diào)解，在法官的不斷勸說和要求下，通常也會轉(zhuǎn)變態(tài)度。作為裁判者，他可以認定或者否定當(dāng)事人主張的事實，支持或者反對當(dāng)事人提出的訴訟主張，批準(zhǔn)或者拒絕批準(zhǔn)當(dāng)事人自行達成的和解協(xié)議，并在調(diào)解失敗的情況下作出判決。在這雙重身份中，法官往往會有意無意地從調(diào)解人滑向裁判者。裁判者的身份使法官具有潛在的強制力，當(dāng)法官擺出裁判者的身份進行調(diào)解時，或明或暗的強制就會在調(diào)解中占主導(dǎo)地位。然而，法官的強制調(diào)解一般不會以純粹的形式表現(xiàn)出來，而會采用盡可能隱蔽的方式，如審判實務(wù)中的“以勸壓調(diào)”、“以拖壓調(diào)”、“以判壓調(diào)”、“以誘促調(diào)”等。在強制力的作用下，自愿原則不可能得到實現(xiàn)。（注：李浩：《民事審判中的調(diào)審分離》，載《法學(xué)研究》1996年4期，第61頁。）

第三，嚴格依法解決糾紛與適用法律的流動性、隨意性的矛盾，使合法原則得不到遵守。由于法院調(diào)解是雙方當(dāng)事人在法院主持下通過協(xié)商解決糾紛，協(xié)商過程中法院和雙方當(dāng)事人雖然也都要援引特定的法律規(guī)范，但是經(jīng)過協(xié)商達成的協(xié)議則往往是當(dāng)事人妥協(xié)讓步的結(jié)果，與法院嚴格依法作出的判決結(jié)果幾乎總是存在著或大或小的差異。因此，法院調(diào)解在合法性問題上往往會有所折扣，出現(xiàn)嚴格依法解決糾紛與適用法律的流動性和隨意性的矛盾。這種矛盾同時表現(xiàn)在程序法和實體法兩個方面。從程序方面說，為了保證判決的公正性，各國民訴法都設(shè)計了一整套復(fù)雜而嚴密的訴訟程序，依法進行訴訟首先就意味著各訴訟主體嚴格按照法定程序進行各種訴訟活動。然而，法官采用調(diào)解方式處理案件時，程序法便不再具有原先的重要意義了，嚴格遵循程序規(guī)則進行操作的狀態(tài)就會發(fā)生變異，即調(diào)解具有某種非程序化的特征。從實體法方面說，無論在事實的認定還是在法律的適用上，調(diào)解與判決都存在著較為顯著的區(qū)別，如果說判決要求的是嚴格的實體合法性的話，調(diào)解則可以是相對寬松的實體合法性。判決結(jié)果必須與法院認定的案件事實和適用的法律相一致，而調(diào)解結(jié)果則并不一定要完全與已查明的案件事實相一致，出現(xiàn)一定的偏離是允許的，在實體法的適用上只要“不違反法律規(guī)定”即可。（注：李浩：《民事審判中的調(diào)審分離》，載《法學(xué)研究》1996年4期，第63頁。）

第四，讓步息訟與權(quán)利保護的矛盾，使當(dāng)事人的合法權(quán)益難以得到切實保護。調(diào)解的本質(zhì)在于當(dāng)事人在調(diào)解人的斡旋下，通過諒解、讓步，平息爭執(zhí)消除糾紛。即便是訴訟中的調(diào)解，諒解和讓步對于調(diào)解協(xié)議的達成仍然是必不可少的。如果每一方當(dāng)事人都固執(zhí)于自己的主張，堅持自己的權(quán)利要求寸步不讓，一定不會成功。因此，為了獲得調(diào)解的成功，法官一定要做當(dāng)事人的工作，要求當(dāng)事人在調(diào)解中保持諒解和克制的態(tài)度，要求當(dāng)事人對調(diào)解方案表現(xiàn)出足夠的靈活性。司法實踐表明，調(diào)解中的讓步往往是一種單方面的讓步，而且是合法有理的一方向?qū)Ψ降淖尣健Ｐ掏ü僭凇度嗣袼痉ā?990年第10期上撰文提出：“凡屬調(diào)解結(jié)案的案件，均屬原告作出了或多或少的讓步。在某種意義上說，調(diào)解就是促成原告讓步?！表椊ㄐ路ü賱t把原告讓步稱為調(diào)解的實質(zhì)，他認為：“經(jīng)濟糾紛的調(diào)解的實質(zhì)，就是讓有理的一方當(dāng)事人（一般說來是原告）放棄某些權(quán)利，作出讓步，以求得案件的調(diào)解，換言之，就是原告讓步?！保ㄗⅲ簠⒁婍椊ㄐ拢骸稖\談經(jīng)濟糾紛案件的附條件調(diào)解》，載《人民司法》1993年第1期。）對此，雖然也有不同的看法， 但大多數(shù)法官從工作實踐中得出調(diào)解中的讓步一般由原告單方面作出的結(jié)論都是不爭的事實。當(dāng)然，單方讓步也是當(dāng)事人行使處分權(quán)的表現(xiàn)，有其合理的一面，它對于防止矛盾激化，恢復(fù)當(dāng)事人之間的和睦友好關(guān)系，保持社會的安定團結(jié)等有積極意義。然而，法院調(diào)解畢竟是訴訟中的調(diào)解，從訴訟的角度看，這種作法的合理性是以弱化權(quán)利保護為代價的，是不符合國家設(shè)立民事訴訟制度本旨的。（注：李浩：《民事審判中的調(diào)審分離》，載《法學(xué)研究》1996年第4期，第67頁。）

綜合以上分析，筆者認為調(diào)解與判決之間的主要區(qū)別在于它們的目的不同。調(diào)解的目的是使?fàn)幾h雙方在第三方的協(xié)助下友好地解決他們的爭議。第三方的建議只有在雙方當(dāng)事人予以采納時才對他們有拘束力。而判決的目的則是通過強制性的操作即有拘束力的判定，使?fàn)幾h得到解決。所以，將兩者統(tǒng)一規(guī)定在民事訴訟制度中必然會引起程序的不和諧，法官的雙重身份及其調(diào)解偏好又必然使我國的民事訴訟制度仍然繼續(xù)保持著“調(diào)解為主”的傳統(tǒng)格局，使民事訴訟的實踐在一定程度上偏離了民訴法確定的目標(biāo)和市場經(jīng)濟的要求。

二、調(diào)審分立的必要性和可行性

調(diào)審分立，除可以有效地理順調(diào)審關(guān)系，克服調(diào)審合一的弊端以外，還存在以下幾個方面的客觀必要性和現(xiàn)實可行性。

（一）調(diào)審分立是適應(yīng)社會條件變化的需要

我國的改革開放和社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展，在相當(dāng)大的程度上改變了適合于“調(diào)解型”審判方式的社會條件。

第一，民事案件的性質(zhì)發(fā)生了變化?？绲赜虻纳唐方粨Q越來越頻繁，規(guī)模也越來越大，進行這種活動并可能卷入其中糾紛的人彼此間往往既不是熟人，也不一定存在或必須保持長期的關(guān)系。這樣，就改變了過去民事案件單一，基本上被限定在婚姻家庭、相鄰、少量的借貸、人身傷害賠償?shù)壬贁?shù)幾個領(lǐng)域，以及當(dāng)事人居住范圍小，需要保持長期和睦關(guān)系的情況。

第二，人們的觀念發(fā)生了變化。在由傳統(tǒng)型社會向現(xiàn)代型社會全面轉(zhuǎn)型的背景下，原有的價值體系也難以繼續(xù)維持其穩(wěn)定和統(tǒng)一，一部分傳統(tǒng)的價值觀、道德觀受到?jīng)_擊，新的觀念不斷出現(xiàn)并引起爭議。在今天的形勢下，公民的法律意識逐漸增強，而委屈求全、息事寧人的狹隘、保守、自縛式的社會觀念則逐步退落，開放、競爭、進取的擴展式思維，已成為當(dāng)代人的文化心理主導(dǎo)，人的主體觀念、人與人之間的利益界限和權(quán)利不容侵犯的觀念越來越強。

第三，糾紛處理的方式和目的發(fā)生了變化。從本質(zhì)上說，商品交換是一種匿名的、非人格的關(guān)系，只要服從其一般規(guī)則，任何人都可以自由地進入和退出。因此處理這種活動中發(fā)生的糾紛，重點不在于恢復(fù)或維持具體當(dāng)事人間的“友好關(guān)系”，而在于保持一般規(guī)則的普遍性、明確性，以便給參加交換的人提供一種可預(yù)測性，或者利于改善交易條件和降低交易成本。這意味著糾紛處理的過程和結(jié)果在不得不犧牲某種程序的多樣性、靈活性的基礎(chǔ)上，盡量追求透明度和一般性，而程序本身的相對固定化和解決糾紛方式的定型化則是這種追求的表現(xiàn)。隨著上述變化而發(fā)生的糾紛處理目的從主要是維持社會治安轉(zhuǎn)移到形成和保護新的經(jīng)濟秩序上來。（注：王亞新：《論民事、經(jīng)濟審判方式的改革》，載《中國社會科學(xué)》1994年第1期，第17頁。）

（二）調(diào)審分立是深化審判方式改革的需要

審判方式改革的核心在于程序的變化。從我國民事訴訟方式改革的實際過程看，先是以改革舉證責(zé)任制度為突破口，接著進行以庭審方式為中心的強化公開審理、強化當(dāng)事人舉證、強化合議庭功能的改革，并出現(xiàn)了以設(shè)置調(diào)解中心為代表的，使調(diào)解過程與判決過程相分離的嘗試。訴訟程序是一個環(huán)環(huán)相扣的過程，對其中任何一個環(huán)節(jié)的改變，都會對其他環(huán)節(jié)產(chǎn)生深刻影響，以至引起整個程序結(jié)構(gòu)的變化。僅就庭審方式改革而論，它的改革就觸動了“調(diào)解型”審判模式的各個方面。突出表現(xiàn)在以下幾個方面：

第一，強化當(dāng)事人舉證，意味著調(diào)換了程序中判決和調(diào)解的位置，從而蘊含著使整個程序構(gòu)造發(fā)生深刻變化的可能。（注：王亞新：《論民事、經(jīng)濟審判方式的改革》，載《中國社會科學(xué)》1994年第1期，第9頁。）在“調(diào)解型”模式中，法官的目的是通過取得當(dāng)事人的和解、合意來結(jié)束訴訟。為此，法官在說服教育當(dāng)事人的同時，還有必要調(diào)查收集證據(jù)，以及提供正確的調(diào)解方案。在不得已的情況下，才可以作出判決。很顯然，這樣的情況使法官自然而然地成了推動程序發(fā)展的主體。這種模式在邏輯上意味著作出決定以最終解決糾紛的不是法官而是當(dāng)事人，程序的重點不在于當(dāng)事人提出證據(jù)開展辯論，以爭取法官作出有利于自己的處理，而是在于法官形成正確的方案并說服當(dāng)事人作出接受該方案的決定。然而舉證責(zé)任的導(dǎo)入，使當(dāng)事人當(dāng)庭舉證、質(zhì)證，然后法官當(dāng)庭認證。這樣，法官和當(dāng)事人在程序上的分工發(fā)生了逆轉(zhuǎn)，這里，當(dāng)事人是推動程序展開的主體，其展開程序的基本動機則是說服法官作出有利于自己的結(jié)論。換言之，舉證責(zé)任在邏輯上要求判決成為規(guī)定程序開展的目標(biāo)。

第二，弱化庭前準(zhǔn)備工作，使試行調(diào)解失去基礎(chǔ)。在我國的民事訴訟程序中，通常包括起訴和受理、審理前的準(zhǔn)備、開庭審理等幾個必經(jīng)階段。審理前的準(zhǔn)備階段，是對案件的實體和程序兩方面在開庭前先行審查的程序。盡管這一階段不是專為調(diào)解而規(guī)定的，然而為了貫徹調(diào)解原則，它卻保證了調(diào)解可以在庭前準(zhǔn)備階段找到契合點，司法中把這個階段的調(diào)解稱為試行調(diào)解。目前，法學(xué)界和司法界大多數(shù)同志主張，在改革我國民事審判方式時，必須弱化庭前準(zhǔn)備工作，除審查程序問題外，不可就實體問題進行審查；應(yīng)當(dāng)突出法庭審理的中心地位，切實實行直接、言辭原則；應(yīng)當(dāng)把庭審的時間和地點作為審判人員審查證據(jù)、認定案件事實的時間和場所。然而，如果繼續(xù)現(xiàn)行的法院調(diào)解制度，人民法院在受理案件后，即應(yīng)當(dāng)立足于調(diào)解解決，并可以在庭前進行調(diào)解，那么，我國當(dāng)前的民事審判方式改革就必然要陷于僵局，因為在這里存在著矛盾的死結(jié)。（注：王敬藩、張靈：《改革與完善我國民事訴訟中法院調(diào)解制度的芻議》，載《政法論壇》1997年第3期，第72頁。 ）如果要進行庭審方式改革，庭前不進行實體審查，那么試行調(diào)解就失去了存在的基礎(chǔ)。

第三，強化庭審功能，使再行調(diào)解失去意義。根據(jù)我國民訴法中普通程序的規(guī)定，在法庭辯論階段結(jié)束以后，在判決前還可以進行調(diào)解，司法上叫作再行調(diào)解。由于審判方式改革突出庭審的中心地位，在法庭上經(jīng)過舉證-質(zhì)證-認證等一系列活動，案件事實已經(jīng)查清，是非已經(jīng)分明，責(zé)任已經(jīng)清楚，在此基礎(chǔ)上法官依法做出判決，快捷、便當(dāng)，使贏者贏得堂堂正正，使輸者輸?shù)妹髅靼装?，使旁聽群眾聽得清清楚楚，完全實現(xiàn)了判決所追求的正當(dāng)和效益的目的。在這種情況下法官再去做調(diào)解工作，費時費力，不是走過場，就是畫蛇添足。因此，再行調(diào)解已失去了意義。

（三）調(diào)解結(jié)案的比例下降和判決結(jié)案比例的上升，為調(diào)審分立提供了現(xiàn)實可行性

隨著近幾年民事審判改革的不斷深入，調(diào)解已不再具有往日優(yōu)越于判決的地位。判決的結(jié)案率與調(diào)解的結(jié)案率已呈此長彼消的趨勢。據(jù)統(tǒng)計，1990年全國法院民事一審案件共結(jié)案1，849，728件，其中調(diào)解結(jié)案1，194，350件，占結(jié)案總數(shù)的64.5％，判決結(jié)案353，940件， 占結(jié)案總數(shù)的19.1％； 1997年結(jié)案3，242，202件，其中調(diào)解結(jié)案1，651，996件， 占結(jié)案總數(shù)的50.9％，判決結(jié)案955，530件，占結(jié)案總數(shù)的29.4％。 1990年一審經(jīng)濟案件共結(jié)案598，317件，其中調(diào)解結(jié)案414，580件，占結(jié)案總數(shù)的69.3％，判決結(jié)案88，296件，占結(jié)案總數(shù)的14.8％；1997年結(jié)案1，478，139件，其中調(diào)解結(jié)案732，753件，占結(jié)案總數(shù)的49.5％，判決結(jié)案428，509 件，占結(jié)案總數(shù)的29.0％?？梢?，全國一審民事案件，1997年與1990年相比，判決結(jié)案率增加了10.3％，而調(diào)解結(jié)案率則減少了13.6；一審經(jīng)濟糾紛案件1997年與1990年相比，判決結(jié)案率增加了14.2％，而調(diào)解結(jié)案率則減少了19.8％。二審民事、經(jīng)濟糾紛案件的調(diào)解結(jié)案率也逞下降趨勢，例如1992年全國二審民事案件調(diào)解結(jié)案15，507件，占當(dāng)年結(jié)案總數(shù)129，079件的 12％；而1997年調(diào)解結(jié)案17，664件，占結(jié)案總數(shù)177，317件的9.9％，二年相比，調(diào)解結(jié)案率減少了2.1％，1992 年全國二審經(jīng)濟糾紛案件調(diào)解結(jié)案5734件，占當(dāng)年結(jié)案總數(shù)43，791件的13％，而1997年調(diào)解結(jié)案7799件，占結(jié)案總數(shù)86，347件的9％， 二年相比，調(diào)解結(jié)案減少了4％。再審案件的調(diào)解結(jié)案率歷來都不高， 僅占結(jié)案總數(shù)的5 ％左右。 （注：參見《中國法律年鑒》1990—1998年卷。百分比是作者計算的。）

（四）調(diào)解中心的建立和實踐為調(diào)審分立提供了可資借鑒的經(jīng)驗

在審判方式改革的過程中，各地法院普遍建立了“經(jīng)濟糾紛調(diào)解中心”，有的法院還建立了“婚姻家庭糾紛調(diào)解中心”。目前有的“中心”已撤銷，有的仍在不斷改進中發(fā)展。這些“中心”的基本特點是：從組織建設(shè)上，突破了人民法院組織法的規(guī)定；從案件受理上，突破了民訴法關(guān)于管轄的規(guī)定；從審理方法上，實行法律咨詢、調(diào)解、執(zhí)行“一條龍”服務(wù)，實現(xiàn)了快速高效的要求。盡管這一嘗試還有諸多不足和爭論，但是它的有利于及時解決糾紛、有利于發(fā)展市場經(jīng)濟、有利于緩和雙方的矛盾、有利于案件實際執(zhí)行以及有利于提高辦案質(zhì)量等優(yōu)越性，還是取得了共識的。

關(guān)于婚姻家庭糾紛調(diào)解中心的性質(zhì)，實踐證明它具有訴訟調(diào)解和非訴訟調(diào)解的“雙重性”。它只進行調(diào)解，不適用判決，如果雙方經(jīng)調(diào)解達成了協(xié)議，所制作的調(diào)解書與審判程序中制作的調(diào)解書效力等同，該調(diào)解書具有訴訟法律文書的性質(zhì)；如果經(jīng)“中心”調(diào)解后，雙方未能達成協(xié)議，則終結(jié)調(diào)解程序，告知當(dāng)事人另行起訴。另行提起訴訟，只能按民訴法關(guān)于管轄的一般要求，由有管轄權(quán)的法院受理。“中心”的調(diào)解與將來法院的審判無任何關(guān)系，因而這種調(diào)解即具有了非訴訟調(diào)解的性質(zhì)。（注：張文香、王紅巖：《“婚姻家庭糾紛調(diào)解中心”中幾個法律問題的探討》；馬莉莉：《淺談經(jīng)濟糾紛調(diào)解中心》，載《法學(xué)前沿的爭鳴》，武漢出版社1995年6月第1版，第396—406頁。）這一實踐，為研究調(diào)審分立制度提供了實踐經(jīng)驗。

三、建立調(diào)審分立制度的構(gòu)想

不少國家和地區(qū)都有訴訟調(diào)解制度，但筆者認為最值得借鑒的是我國臺灣地區(qū)關(guān)于法院調(diào)解的規(guī)定。臺灣的“立法機關(guān)”和“司法機關(guān)”都相當(dāng)重視民事訴訟中的法院調(diào)解，“司法院”1980年的《民事訴訟須知》第15條稱：“訟爭終兇，古有明訓(xùn)。凡訴訟者，動輒經(jīng)年累月，不但荒時廢業(yè)，且耗費金錢，縱幸而獲勝，亦往往得不償失。若其敗訴，所受損失更為重大，故于起訴之先，如有可以協(xié)商之機會，亦須盡力和解?！迸_灣的法院調(diào)解制度，包括兩個方面的內(nèi)：起訴前的調(diào)解，依調(diào)解程序之規(guī)定（第403條至426條）；訴訟中的調(diào)解，稱為和解，依和解之規(guī)定（第337條至380條）。就實質(zhì)而言，調(diào)解成立與訴訟上的和解并無不同。但在程序上，二者仍有許多差異：（1 ）調(diào)解限于訴訟系屬前由第一審法院依聲請為之；訴訟上和解系屬后由系屬法院（不限于第一審）依職權(quán)為之。（2）調(diào)解成立后， 如有無效或得撤銷之原因者，當(dāng)事人可對之提起宣告無效或者撤銷調(diào)解之訴；訴訟上和解如有無效或得撤銷之原因者則得請求繼續(xù)審判。（3 ）和解須當(dāng)事人完全合意才能成立。而調(diào)解時，當(dāng)事人雖未完全合意，可依法視為調(diào)解成立。（注：齊樹潔：《臺灣法院調(diào)解制度評析》，載《法學(xué)》1994年第8 期，第46、47頁。）根據(jù)我國法院調(diào)解制度的情況，借鑒臺灣地區(qū)法院調(diào)解制度及其他國家關(guān)于和解制度的經(jīng)驗，筆者認為，改革我國法院調(diào)解制度的內(nèi)容應(yīng)有如下幾個方面：

（一）確立正當(dāng)?shù)脑V訟目標(biāo)

以何種結(jié)案方式為訴訟目標(biāo)對程序模式有很大影響。以往以調(diào)解作為目標(biāo)，便產(chǎn)生了“調(diào)解型”訴訟模式，因而改變了調(diào)解性質(zhì)，形成了一系列連鎖反應(yīng)，出現(xiàn)了種種弊端。要改變這種狀況，就應(yīng)當(dāng)把判決作為訴訟目標(biāo)，圍繞這一目標(biāo)而展開的程序才具有階段性和連續(xù)性，程序比較固定，當(dāng)事人和人民法院都受其約束，程序的任意性和選擇性較小。在這種程序結(jié)構(gòu)中，以判決為主導(dǎo)，調(diào)解只是某些案件的前置程序，只有調(diào)解不成的，才轉(zhuǎn)入訴訟程序。法官不再具有“雙重身份”，只能或當(dāng)調(diào)解員或當(dāng)審判員，各司其職。建立一種以審判為主體，包含調(diào)解程序，使調(diào)審二者既有密切聯(lián)系，又有明顯區(qū)別的獨具特色的“判決型”訴訟模式。

有的學(xué)者主張以判決作為訴訟目標(biāo)，但仍把調(diào)解作為判決過程中的組成部分，認為在可能調(diào)解的條件下進行調(diào)解時，兩個過程出現(xiàn)暫時的、相對的分離，總體上是以判決為主線進行，調(diào)解程序已為判決程序所吸收。然而，這里有一個十分關(guān)鍵的問題是，在這種“暫時分離”的情況下，主持調(diào)解的法官是以“調(diào)解人”的身份出現(xiàn)還是以“審判官”的身份出現(xiàn)，當(dāng)調(diào)解不成轉(zhuǎn)而判決的時候，是另換審判官，還是由“調(diào)解人”轉(zhuǎn)而成為“審判官”。如果是另換審判官，那么調(diào)解就不是“暫時分離”，而是另一種調(diào)解程序，如果是“調(diào)解人”轉(zhuǎn)而成為“審判官”，那么，這種“暫時分離”仍解決不了法官身份“雙重性”的問題。要徹底解決“調(diào)解型”訴訟模式中調(diào)審合一的問題，就必須解決法官身份“雙重性”問題?？梢?，“調(diào)審分立”才是唯一辦法。臺灣地區(qū)的民事訴訟立法正是把調(diào)解作為一審的前置程序而規(guī)定的。

（二）明確規(guī)定調(diào)解程序規(guī)則

第4篇

    關(guān)鍵詞:民事訴訟 簡易程序 若干問題 調(diào)查思考

    我國民事訴訟中的簡易程序,是指基層人民法院及其派出法庭審理簡單民商事糾紛案件所適用的一種簡便易行的訴訟程序[1]。近年來,各基層法院為解決或者緩解案件數(shù)量與法院人手不足的矛盾,根據(jù)最高人民法院有關(guān)司法解釋和《關(guān)于適用簡易程序?qū)徖砻袷掳讣娜舾梢?guī)定》(以下簡稱《若干規(guī)定》),對民事案件采取了許多"簡易化"或"擴大化"措施,這對于提高審判效率,減輕當(dāng)事人及人民法院的訟累,實現(xiàn)司法為民,維護社會和諧穩(wěn)定,無易起到了臣大的促進作用,并業(yè)已成為各基層人民法院的一種重要的訴訟制度選擇。但是,隨著我國改革開放的進一步深入,在提高效率的價值導(dǎo)向下,由于簡易程序立法模式的原則化和粗放化,司法解釋既多又雜,導(dǎo)致司法實踐中各地基層人民法院的作法不盡一致,特別是在處理具體案件時表現(xiàn)出任意性、隨意性,出現(xiàn)較為混亂的現(xiàn)狀。由此,作者擬結(jié)合審判實際情況,對民事訴訟簡易程序進行重新審視和檢討,并在此基礎(chǔ)上就民事適用簡易程序的若干立法完善問題談一點淺見。

    一、適用簡易程序的基本情況和現(xiàn)狀

    民事訴訟簡易程序作為現(xiàn)代法治社會的一般趨勢,是與普通程序并存的一個獨立的訴訟程序,它作為一種高效、快捷的民事糾紛解決機制,是民事訴訟法"兩便原則"的集中體現(xiàn)。據(jù)調(diào)查宜昌市夷陵區(qū)人民法院顯示,2002年該院共審結(jié)民事一審案件1589件,其中適用簡易程序?qū)徑Y(jié)1013件,占結(jié)案總數(shù)的63.8%,適用普通程序?qū)徑Y(jié)576件,占結(jié)案總數(shù)的36.2 %; 2003年共審結(jié)民事一審案件1551件,其中適用簡易程序?qū)徑Y(jié)1051件,占結(jié)案總數(shù)的67.8%,適用普通程序?qū)徑Y(jié)500件,占結(jié)案總數(shù)的32.2%; 2004年共審結(jié)民事一審案件1474件,其中適用簡易程序?qū)徑Y(jié)1041件,占結(jié)案總數(shù)的70.6%,適用普通程序?qū)徑Y(jié)433件,占結(jié)案總數(shù)的29.4%;2005年元至8月共審結(jié)民事一審案件741件, 其中適用簡易程序?qū)徑Y(jié)526件,占結(jié)案總數(shù)的71%,適用普通程序?qū)徑Y(jié)215件,占結(jié)案總數(shù)的29.1%。我們從以上的數(shù)據(jù)來看,在該院一審民事案件在逐年減少的情況下,適用簡易程序?qū)徖淼陌讣s出現(xiàn)一個逐年增多的趨勢。在這里應(yīng)當(dāng)說明的是,該院這三年中適用普通程序?qū)徑Y(jié)的1724件中有50%左右是受限于審限三個月的規(guī)定而由簡易程序轉(zhuǎn)為普通程序的。排除這個因素,該院三年多來可適用簡易程序?qū)徑Y(jié)的一審民事案件占結(jié)案總數(shù)的比例在85%左右。據(jù)了解,相鄰幾個基層法院的情況略低于這個比例,但也都在80%以上。有的為提高審判效率,有些地方的基層法院審理一審案件,99%適用簡易程序,適用普通程序?qū)徖淼陌讣壤怀^20%。

    另據(jù)報載, 2004年,北京市海淀區(qū)法院300名法官和其他工作人員一年審結(jié)3.5萬起案件,在離市區(qū)較遠的密云縣人民法院,去年69名法官和其他工作人員結(jié)案10023件。從北京市整體來看,1993年,北京市法院一年審判案件7萬件,到2004年已經(jīng)突破30萬件。一線法官的年均審案數(shù)由31件增加到167件。而這11年來,全市法官數(shù)量只增加了99名。又比如,2005年1月至7月5日,北京市朝陽法院的立案數(shù)已經(jīng)達到31000件。該院有177名法官,平均每個法官每天審案6至8件,有的法官甚至達到10件。據(jù)介紹,該院面對這種收案數(shù)量 "井噴"式的增長現(xiàn)象,除了內(nèi)部"挖潛"外,目前又實行了三步棋:法官助理可以在庭前準(zhǔn)備階段進行調(diào)解的制度、聘任特約調(diào)解員制度和律師和解制度。這三步棋迅速有效,立竿見影,使法院處理糾紛的多元化解決機制更加豐富。法庭上,不少當(dāng)事人在很短的時間里相峙而進,相擁而出[2]。這種利用速裁程序解決糾紛的機制為我們真正解決我國局部地區(qū)出現(xiàn)的"訴訟爆炸"難題提供了好的范例,也為我們對民事簡易程序的立法完善和改革注入了新的理念和活力。

    二、民事簡易程序在司法實踐中的缺陷和弊病

    通過對近年來基層法院民事簡易程序的反思與檢討,當(dāng)前我國民事訴訟簡易程序在司法實踐中主要存在以下缺陷和弊病:

    (一)、立法內(nèi)容上的粗簡稀缺性和司法解釋的位價性導(dǎo)致司法實踐中盲目性。我國民事訴訟法的制定與其他法律相似,遵循的是"宜粗不宜細"的立法原則和技術(shù)。迄今為止,我國關(guān)于民事訴訟簡易程序的法律條文共5條(現(xiàn)行民事訴訟法第142-146條),而關(guān)于民事訴訟簡易程序的司法解釋條文確多達73條[1992年最高人民法院《關(guān)于適用民事訴訟法若干問題的意見》(《以下簡稱若干意見》)以8個條文對簡易程序作了規(guī)定;1993年最高人民法院了《經(jīng)濟糾紛案件適用簡易程序的若干規(guī)定》,該規(guī)定共有25個條文;1998年最高人民法院的《關(guān)于民事經(jīng)濟審判方式改革的若干規(guī)定》中亦有一條關(guān)于簡易程序的規(guī)定;2003年9月10日最高人民法院的《若干規(guī)定》,該規(guī)定共有34個條文]。不能否認,以上共73條規(guī)定在司法審判實踐中發(fā)揮了巨大的作用,近年來基層法院將近80%左右的案件適用簡易程序?qū)徖砭褪亲詈玫淖C明。但上述過簡的立法規(guī)定和過多的司法解釋在具體實施過程中亦暴露了一些問題。目前我國簡易程序制度還不完善,主要表現(xiàn)在三個方面:一是簡易程序立法滯后。我國目前民訴法中關(guān)于簡易程序的規(guī)定只有5個條款,僅就訴訟階段進行了簡化,而其他未作規(guī)定的方面,仍然依照普通程序的規(guī)定處理。這導(dǎo)致基層法院法官的自由裁量權(quán)較大。二是司法解釋囿于效力的限制,執(zhí)行起來大打折扣。2003年最高人民法院根據(jù)各級法院和結(jié)合審判實踐中積累的經(jīng)驗出臺了《若干規(guī)定》,這雖從法律解釋層面對簡易程序進行了完善和補充,起到了一定的覓補作用,但由于其在法律位價上存在矛盾。也就是受到效力位價的限制,使得簡易程序還沒有建立起相應(yīng)的地位,執(zhí)行起來大打折扣;同時,有些條款已突破民訴法的規(guī)定,導(dǎo)致當(dāng)事人的權(quán)力沒有得到應(yīng)有的保護和尊重。三是司法解釋之間存有矛盾,使得各地法院在貫徹落實司法解釋時無所適從。這主要表現(xiàn)在各地法院在審判實踐中對司法解釋的引用不統(tǒng)一,雖然《若干規(guī)定》第33條規(guī)定了"本院已經(jīng)公布的司法解釋與本規(guī)定不一致的,以本規(guī)定為準(zhǔn)",但哪些司法解釋與該規(guī)定不一致,并沒有明確地予以界定和說明,比如《若干規(guī)定》與《經(jīng)濟糾紛案件適用簡易程序的若干規(guī)定》中有許多規(guī)定不一致,法官在審理經(jīng)濟糾紛案件時,應(yīng)該引用哪個司法解釋中的條款?《若干規(guī)定》是否可以規(guī)范經(jīng)濟糾紛案件等。由于司法解釋之間內(nèi)存矛盾,立法上的滯后性與審判實踐中將近80%以上的案件用簡易程序?qū)徖淼默F(xiàn)象使得各基層法院間的司法割據(jù)現(xiàn)象仍較嚴重,這種"頭痛醫(yī)頭"的盲目性舉措導(dǎo)致"審判后綜合癥"時有發(fā)生,也使得近年來一些無謂的申訴上訪呈上升的趨勢。因此,盡快從立法上修改完善和補充民訴法中的簡易程序部分已勢在必行。

第5篇

【關(guān)鍵詞】專屬管轄；地域管轄；職能管轄；事物管轄；大陸法系

【寫作年份】2011年

【正文】

2011年我國《民事訴訟法》的大修已正式啟動，目前相關(guān)的修改調(diào)研和征求意見工作正在抓緊進行。[1]這是1982年以來我國《民事訴訟法》的第三次修訂。前兩次修訂對于民事專屬管轄部分的更動非常小，原因不是我國的專屬管轄制度十分完善，而是目前國內(nèi)相關(guān)的研究還非常薄弱，沒有有效論證專屬管轄修改的必要性，沒能提出完整的修改方案。[2]專屬管轄作為一種具有很強的優(yōu)先性、排他性與強制性的管轄類型，是民事管轄制度的重要組成部分。“各國之所以規(guī)定這種強制性的管轄，大都出于公益的考慮，例如土地的主權(quán)所在以及證據(jù)調(diào)查的便宜、案件執(zhí)行的便利等。”{1}比較研究大陸法系國家和地區(qū)的同類制度，不難發(fā)現(xiàn)我國的民事專屬管轄的規(guī)定與大陸法系國家和地區(qū)的常見做法相去甚遠。在經(jīng)濟全球化、法律一體化的大背景下，我國《民事訴訟法》的全面修訂必然要考慮與大陸法系國家和地區(qū)的一般規(guī)定相協(xié)調(diào)的問題。筆者在此著力于對民事專屬管轄的概念、種類、案件范圍以及條文修訂等進行系統(tǒng)的分析，以求為正在進行的《民事訴訟法》大修提供參考。

一、概念界定：廣義與狹義

從概念表述上看，中外學(xué)者關(guān)于專屬管轄的界定差距不大，均強調(diào)專屬管轄的排他性。我國學(xué)者一般認為“專屬管轄是指法律規(guī)定某些特殊類型的案件專門由特定的法院管轄，其他法院無權(quán)管轄，也不準(zhǔn)許當(dāng)事人協(xié)議變更管轄?！眥2}德國學(xué)者奧特馬·堯厄尼希認為“某法院的專屬管轄指這種管轄不能通過當(dāng)事人協(xié)議或者無責(zé)問地對主訴辯論而變更，并且應(yīng)當(dāng)在權(quán)利爭議的任何狀態(tài)依職權(quán)注意之。”{3}日本學(xué)者三月章認為“專屬管轄即法定管轄中，公益性較強的專由特定的法院掌握管轄權(quán)的管轄。”{4}我國臺灣地區(qū)學(xué)者陳榮宗、林慶苗認為“基于公益之要求，法律明文規(guī)定某種訴訟事件屬于固定之法院管轄，得排除其他一切之管轄權(quán)，不容許法院或當(dāng)事人任意變更者，稱為專屬管轄?！眥5}此外，布萊克法律詞典中把專屬管轄（Exclusive Juris-diction）定義為“某一法院擁有的對某一訴訟或某類訴訟的排除所有其他法院的審判權(quán)”{6}。

但由于我國民事訴訟法理論中將民事管轄限定為法院受理第一審案件的分工與權(quán)限，同時在管轄歸類上把專屬管轄置于地域管轄之下，導(dǎo)致我國的民事專屬管轄僅限定為第一審案件的地域?qū)俟茌牐诟拍钔庋由线h遠小于大陸法系國家和地區(qū)的一般規(guī)定，是一種狹義的專屬管轄。而大陸法系國家和地區(qū)的管轄是一個廣義的概念，是指法院的分工和權(quán)限，甚至還包括法院內(nèi)部機構(gòu)的分工與權(quán)限，而基于法定管轄的種類一般包括職能管轄、事物管轄[3]與地域管轄，相應(yīng)的專屬管轄也包括職能專屬管轄、[4]事物專屬管轄、地域?qū)俟茌犎齻€方面，是一種廣義的專屬管轄。

從以下大陸法系國家和地區(qū)關(guān)于管轄的概念界定與種類劃分的具體規(guī)定之中，我們可以得出這一結(jié)論，即專屬管轄采取廣義說還是狹義說不僅直接影響專屬管轄自身效力的發(fā)揮，而且間接影響到整個管轄制度的設(shè)計理念與格局。

（一）德國

德國的管轄概念比較寬泛，“在客觀意義上，法院的管轄是指法院的業(yè)務(wù)范圍”，“在主觀意義上，從法院的立場看，管轄是處理某一案件的權(quán)利和義務(wù)，從當(dāng)事人的立場看，則是指當(dāng)事人服從于法院的這種活動{7}。

廣義上的德國民事案件的法院管轄種類可以分為三個層次，狹義上僅包括第三個層次。具體來講，第一層次是國際管轄，主要是劃分德國和其他外國法院管轄權(quán)的界限。國際管轄的規(guī)定決定德國法院在總體上是否為跨國案件提供法律保護。第二層次是訴訟途徑的選擇，其規(guī)定了德國普通法院和特別法院（在民事糾紛的管轄方面，主要指勞動法院）之間的管轄權(quán)限。[5]第三層次是職能管轄、事物管轄與地域管轄。職能管轄是將同一案件中不同的司法職能分配給不同的法院，并且界定在同一案件中行使審判權(quán)的法院不同機構(gòu)的職能。事物管轄是在不同種類的一審法院（在德國指初級法院和州法院）之間分配民事訴訟案件的問題。地域管轄是解決一個案件分配給同類法院的哪一個的問題。

相應(yīng)地，德國的專屬管轄在三個層次上依次表現(xiàn)為國際專屬管轄、訴訟途徑專屬管轄、職能、事物與地域管轄中的專屬管轄。國際專屬管轄，比如對于德國土地上的物權(quán)法律爭議，德國法院具有專屬管轄權(quán){7}186。訴訟途徑專屬管轄，比如《德國勞動法院法》第2條第1款規(guī)定了勞動法院的專屬管轄權(quán){7}74。職能專屬管轄的提法并不恰當(dāng)，因為德國學(xué)者認為“職能管轄總是專屬管轄”{3}57，當(dāng)事人不能改變審級規(guī)定（飛躍上告為例外情況）或者改變法院內(nèi)部司法部門的職能分配。事物專屬管轄，比如親子案件糾紛、婚姻案件屬于初級法院管轄；再如基于官員或者法官違反職務(wù)而產(chǎn)生的對國家或者其他公法團體的請求權(quán)而提起的訴訟案件專屬于州法院管轄{7}196-198。地域?qū)俟茌?，比如第三人異議之訴的規(guī)定，“第三人主張在強制執(zhí)行的標(biāo)的物上有阻止讓與的權(quán)利時，可以向?qū)嵤娭茍?zhí)行的地區(qū)的法院提起異議之訴”（《德國民事訴訟法典》第771條第1款）。[6]還有一些既是事物專屬管轄又是地域?qū)俟茌牭囊?guī)定，比如離婚之訴的管轄，規(guī)定為“離婚之訴專屬于夫妻共同居所地所屬的家庭法院管轄”（《德國民事訴訟法典》第606條第1款）。

綜上，德國普通法院的法定管轄種類主要包括職能管轄、事物管轄以及地域管轄，專屬管轄不是從屬于地域管轄之下的概念。德國復(fù)雜的法院體系和完善的管轄制度締造了種類多樣、涉及廣泛的專屬管轄制度。

（二）日本

由于日本《民事訴訟法》與德國的繼受關(guān)系，其管轄概念也比較寬泛。中村英郎認為：“當(dāng)日本法院對某一案件具有裁判權(quán)時，應(yīng)當(dāng)由上述哪所法院對該事件實行審理裁判呢？這就是管轄問題。”{8}

日本的法定管轄種類主要包括職能管轄、事物管轄以及地域管轄三種。職能管轄是確定不同種類法院分擔(dān)裁判權(quán)各種作用的規(guī)定，具體又包括審級職能管轄、判決法院與執(zhí)行法院的職能管轄、簡易法院的職能管轄。事物管轄是確定管轄同一地域的簡易法院與地方法院之間案件分工的規(guī)定。“事物管轄不屬于專屬管轄，可通過合意管轄或應(yīng)訴管轄進行變更。”{9}地域管轄（也譯作土地管轄）是在所在地不同的同類法院之間確定職權(quán)分擔(dān)的規(guī)定。

職能管轄原則上屬于專屬管轄，事物管轄及地域管轄要有法院的專屬管轄規(guī)定才構(gòu)成專屬管轄，這些案件主要包括三大類。第一類是強調(diào)與特定職權(quán)關(guān)系的案件，比如《日本民事訴訟法》第340條規(guī)定的再審之訴的專屬管轄：“再審之訴專屬于作出有關(guān)提出異議的判決的法院管轄；對于不同審級的法院對同一案件作出判決的再審之訴，由上級法院合并管轄”。第二類是屬于涉及多數(shù)人利害關(guān)系的案件，如《日本人事訴訟程序法》第1條規(guī)定：“對于婚姻無效或撤銷，離婚或撤銷其離婚的訴訟，如夫妻具有共同的住所時，由其住所地的地方法院專屬管轄……”。再比如與公司相關(guān)的案件，《日本商法典》第88條規(guī)定：“股東除名、宣告股東喪失業(yè)務(wù)執(zhí)行權(quán)或代表權(quán)的訴訟，專屬于本公司所在地的地方法院管轄”。第三類是以集中司法資源為根據(jù)的案件，如日本《民事訴訟法》第6條規(guī)定的關(guān)于專利權(quán)訴訟的專屬管轄規(guī)定。

綜上，日本基于法院系統(tǒng)設(shè)置的相對簡單化，管轄種類不像德國那樣復(fù)雜，其法定管轄種類同德國狹義上的管轄種類相近，主要包括職能管轄、事物管轄以及地域管轄，專屬管轄不從屬于地域管轄。

（三）法國

法國學(xué)者讓·文森等認為，管轄權(quán)是指某一法院依據(jù)法律規(guī)定對特定的訴訟案件進行審理并作出判決的資格{10}。法國《民事訴訟法典》將管轄分為職權(quán)管轄與地域管轄兩大類。職權(quán)管轄是在不同系統(tǒng)、不同性質(zhì)、不同級別的法院中分配第一審案件。確立了職權(quán)管轄后，地域管轄負責(zé)在同一系統(tǒng)、同一性質(zhì)、同一審級的法院中分配第一審案件。“如果違反職權(quán)管轄規(guī)則或事務(wù)管轄規(guī)則，往往就是違反具有強制性的法律，即使不是違反了公共秩序?！眥10}277因此，職權(quán)管轄往往被學(xué)者稱為絕對管轄。與之不同，由于地域管轄一般是為了方便訴訟當(dāng)事人而作出的規(guī)定，未能遵守地域管轄規(guī)則，通常是一種相對無管轄權(quán)。但并不絕對如此，有些職權(quán)管轄權(quán)規(guī)則并不具有公共秩序性質(zhì)，比如適用于大審法院對商事案件管轄權(quán)擴張的制度，反過來，地域管轄的某些規(guī)則也可以具有強制性，不允許訴訟當(dāng)事人違反，例如有關(guān)保險的訴訟案件{10}277

綜上，法國的管轄類型與德日有差別，僅包括職權(quán)管轄與地域管轄。法國的職權(quán)管轄范圍較大，大致包括了德國法中的訴訟途徑選擇、職能管轄乃至事物管轄的內(nèi)容。而職權(quán)管轄大部分屬于專屬管轄，比如法國的大審法院對下列案件有專屬管轄權(quán)：“關(guān)于不動產(chǎn)所有權(quán)的訴訟、關(guān)于發(fā)明專利證書有效無效的訴訟、涉及身份關(guān)系或行為能力的訴訟、關(guān)于承認與執(zhí)行外國法院判決和仲裁裁決的案件、有關(guān)對執(zhí)行名義提出異議的訴訟等等”{11}。而地域管轄一般為任意管轄，除非法律明確將其規(guī)定為專屬管轄。比如《法國民事訴訟法》第44條就屬于地域?qū)俟茌牭囊?guī)定，內(nèi)容為：“不動產(chǎn)物權(quán)訴訟案件，不動產(chǎn)所在地的法院唯一有管轄權(quán)?！狈▏袷略V訟法理論上的專屬管轄是指廣義上的專屬管轄，既包括法院種類上的專屬，又包括同類法院地域上的專屬{11}48。

（四）歐盟

1968年《布魯塞爾關(guān)于民商事案件管轄權(quán)及判決執(zhí)行的公約》（簡稱《公約》）代表了歐盟國家在統(tǒng)一國際民事訴訟管轄制度方面取得的最重要成果，《公約》第16條將不動產(chǎn)物權(quán)或租賃權(quán)、法人的成立與撤銷、確認公共登記效力、知識產(chǎn)權(quán)的注冊與效力、判決的執(zhí)行事項這五項內(nèi)容列入專屬管轄權(quán)的范疇，規(guī)定不論被告的住所何在，涉及這些事項案件的管轄權(quán)均由某一特定的締約國法院行使，同時還通過《公約》第17條、第18條中的若干款項聲明協(xié)議管轄、應(yīng)訴管轄不得影響這種管轄權(quán)的行使?？梢?，公約肯定了專屬管轄權(quán)的排他性地位，并采取了相應(yīng)的措施予以保障{12}。1988年《關(guān)于民商事案件管轄權(quán)及判決執(zhí)行的盧迦諾公約》和2002年歐盟理事會《民商事案件管轄權(quán)及判決承認與執(zhí)行公約》也有與之類似的規(guī)定。

綜上，歐盟的專屬管轄更多的體現(xiàn)為一種主權(quán)專屬管轄，目的在于化解締約國之間的國際管轄權(quán)沖突。

（五）我國臺灣地區(qū)

我國臺灣地區(qū)有學(xué)者認為：“各法院之間，就一定之訴訟事件，依法劃分其得受理之權(quán)限關(guān)系，稱為法院之管轄”{5}128。其法定管轄種類主要包括職務(wù)管轄（即職能管轄）與土地管轄（即地域管轄）兩種。職務(wù)管轄是以法院職務(wù)行為之種類為標(biāo)準(zhǔn)而確定的管轄，又分為普通職務(wù)管轄與特別職務(wù)管轄，前者又稱審級管轄，規(guī)定各個審級法院的案件管轄權(quán)限；后者規(guī)定特別民事訴訟事件的特別管轄，諸如再審之訴的管轄、第三人撤銷訴訟事件之管轄、督促程序之管轄、保全程序之管轄等。職務(wù)管轄性質(zhì)上當(dāng)然為專屬管轄。地域管轄要有專屬管轄規(guī)定才構(gòu)成專屬管轄。我國臺灣地區(qū)法院采三級三審制，沒有事物管轄的規(guī)定{13}。

具體來講，我國臺灣地區(qū)適用專屬管轄有兩種情況：一是法律明文規(guī)定專屬管轄的訴訟案件。即不動產(chǎn)物權(quán)訴訟、再審之訴、支付命令的聲請、婚姻訴訟、收養(yǎng)訴訟、親子訴訟、親權(quán)訴訟、宣告死亡的聲請、禁治產(chǎn)的聲請及其撤銷。二是法律上雖未規(guī)定專屬管轄的范圍，但案件性質(zhì)屬于專屬管轄的，視為專屬管轄。例如：共同訴訟、變更原訴或追加他訴、反訴、宣告調(diào)解無效或撤銷調(diào)解之訴、假扣押或假處分的聲請、公示催告的聲請{14}。

綜上，我國臺灣地區(qū)的管轄類型與德日有差別，僅包括職務(wù)管轄與土地管轄，其中職務(wù)管轄類似于德日的職能管轄。

（六）祖國大陸

祖國大陸學(xué)者一般將管轄界定為：“各級法院之間或同級法院之間受理第一審案件的分工和權(quán)限”。法定管轄種類主要包括級別管轄與地域管轄。

其中級別管轄是按照一定的標(biāo)準(zhǔn)，劃分上下級法院之間受理第一審案件的分工和權(quán)限，類似于德日的事物管轄。不過我國的級別管轄是對基層法院、中級法院、高級法院與最高法院四級法院的一審案件管轄權(quán)進行分配，而德日的事物管轄只限于在初級法院和州法院或地方法院與簡易法院之間受理一審案件權(quán)限的分配，高級法院受理一審案件屬于專屬管轄而與事物管轄無關(guān)，最高法院一般不受理一審案件{9}71。

地域管轄是按照一定的標(biāo)準(zhǔn)，劃分同級法院之間受理第一審案件的分工和權(quán)限。專屬管轄被置于地域管轄的概念之下。而我國專門法院體系的設(shè)置也不同于德國，比如我國海事法院的設(shè)置并非完全獨立于普通法院體系，海事法院相當(dāng)于中級法院，其審理的一審案件仍然要上訴于普通法院體系的高級法院。而德國的勞動法院等專門法院有自己獨立的一套法院體系，與普通法院體系完全獨立。

我國民事專屬管轄案件主要規(guī)定于《民事訴訟法》、《海事訴訟特別程序法》中。根據(jù)《民事訴訟法》第34條規(guī)定，專屬管轄的案件包括三類：因不動產(chǎn)糾紛提起訴訟的案件、因港口作業(yè)中發(fā)生的糾紛提起訴訟的案件、因繼承遺產(chǎn)糾紛提起訴訟的案件?！逗Ｊ略V訟特別程序法》第7條規(guī)定了三類專屬海事法院管轄的案件：因沿海港口作業(yè)糾紛提起訴訟的案件；因船舶排放、泄漏、傾倒油類或者其他有害物質(zhì)，海上生產(chǎn)、作業(yè)或者拆船、修船作業(yè)造成海域污染損害提起訴訟的案件；因在中華人民共和國領(lǐng)域和有管轄權(quán)的海域履行海洋勘探開發(fā)合同產(chǎn)生糾紛提起訴訟的案件。

此外，《民事訴訟法》第244條規(guī)定：“因在中華人民共和國履行中外合資經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作勘探開發(fā)自然資源合同發(fā)生糾紛提起的訴訟‘，由中華人民共和國人民法院管轄?！边@一般被學(xué)者界定為涉外專屬管轄的內(nèi)容，是一種國際專屬管轄（或稱為主權(quán)專屬管轄），是相對于外國法院而言的專屬管轄，而就國內(nèi)法院之間而言，屬于合同糾紛的特殊地域管轄。

比較中外的專屬管轄制度，我們不難看出：

大陸法系國家和地區(qū)的管轄是一個廣義的概念，不僅包括一審管轄，還包括二審管轄、三審管轄、再審管轄、執(zhí)行管轄等，甚至還包括法院內(nèi)部機構(gòu)之間的權(quán)限劃分。法定管轄的種類一般包括職能管轄、事物管轄與地域管轄三類，專屬管轄是與任意管轄相對的概念，內(nèi)容相當(dāng)廣泛，大體包括職能專屬管轄、事物專屬管轄以及地域?qū)俟茌爭讉€方面。

相比之下，我國根據(jù)確定了一審管轄法院，那么二審、再審以及執(zhí)行的管轄就均已確定的理論，將管轄限定為一個非常狹義的概念，僅限于對法院受理一審案件的分工與權(quán)限，而專屬管轄被設(shè)定為與協(xié)議管轄相對的概念，從屬于地域管轄之下。而我國的國內(nèi)協(xié)議管轄只限于合同糾紛案件，涉外協(xié)議管轄也僅限于合同或者財產(chǎn)權(quán)益糾紛。這使得我國的專屬管轄內(nèi)容非常狹窄，只包括地域?qū)俟茌?。如果要貼切的界定我國民事專屬管轄的概念，可以表述為：“法律明文規(guī)定特定案件的第一審只能由特定法院管轄的一種地域管轄?！边@大大壓縮了專屬管轄的作用空間。

二、現(xiàn)行規(guī)定：內(nèi)憂與外患

我國的民事專屬管轄除了內(nèi)涵界定過于狹窄之外，在具體規(guī)定上也存在一系列的問題。

（一）不動產(chǎn)糾紛與繼承遺產(chǎn)糾紛的管轄之爭

我國《民事訴訟法》第34條規(guī)定不動產(chǎn)糾紛適用不動產(chǎn)所在地法院管轄，繼承遺產(chǎn)糾紛由被繼承人死亡時住所地或者主要遺產(chǎn)所在地法院管轄。這兩條規(guī)定存在一個明顯的適用沖突，即繼承遺產(chǎn)案件中的繼承人之間就作為遺產(chǎn)的不動產(chǎn)存在糾紛時，究竟適用不動產(chǎn)糾紛的管轄還是繼承遺產(chǎn)糾紛的管轄？尤其在主要遺產(chǎn)是動產(chǎn)的情況下，沖突更為明顯。

關(guān)于這一問題的解答，主要有四種觀點：第一種觀點認為，遺產(chǎn)繼承糾紛中涉及不動產(chǎn)糾紛的應(yīng)由不動產(chǎn)所在地法院管轄。[7]第二種觀點認為繼承遺產(chǎn)糾紛中涉及不動產(chǎn)糾紛的，應(yīng)按照繼承遺產(chǎn)糾紛確定管轄{15}。第三觀點認為兩類專屬管轄規(guī)定在同一條的不同款里，應(yīng)該是競合適用的關(guān)系，繼承糾紛涉及不動產(chǎn)權(quán)屬爭議的案件應(yīng)該說不動產(chǎn)所在地、被繼承人死亡時住所地或者主要遺產(chǎn)所在地人民法院都有管轄權(quán){16}。第四種觀點認為繼承遺產(chǎn)糾紛中涉及不動產(chǎn)糾紛的，應(yīng)當(dāng)將不動產(chǎn)糾紛部分按照不動產(chǎn)糾紛單獨處理，其余按照繼承遺產(chǎn)糾紛進行處理。[8]

筆者支持第二種觀點。專屬管轄的規(guī)定具有相互排除的效力，不動產(chǎn)糾紛與繼承遺產(chǎn)糾紛的專屬管轄規(guī)定不存在競合適用的問題，否則，專屬管轄就喪失了強制性與排他性，第三種觀點不成立。但如果將繼承遺產(chǎn)糾紛的不動產(chǎn)部分單獨進行處理，雖然表面上避免了沖突，實際上卻又使得此類案件的管轄變得更為復(fù)雜，一個案件可能要在不同的法院分開訴訟，不僅不利于保護當(dāng)事人的合法權(quán)益，更有可能出現(xiàn)相互矛盾的判決以及違反“一事不再理”原則，第四種觀點值得商榷。既然如此，只能在第一種觀點和第二種觀點之間進行擇優(yōu)選擇了?，F(xiàn)行立法關(guān)于遺產(chǎn)繼承糾紛的規(guī)定已經(jīng)考慮到涉及不動產(chǎn)的情況。如果不動產(chǎn)為主要遺產(chǎn)，適用主要遺產(chǎn)所在地法院管轄就是不動產(chǎn)所在地法院管轄。如果遺產(chǎn)中動產(chǎn)數(shù)額較大，涉及不動產(chǎn)的部分未必就比動產(chǎn)的關(guān)系更復(fù)雜，在此種情況下一味堅持適用不動產(chǎn)之專屬管轄反而可能不利于查清案情，不利于保護利害關(guān)系人的合法權(quán)益。由被繼承人死亡時的住所地或主要遺產(chǎn)所在地法院管轄，更便于法院查清繼承開始的時間、繼承人與被繼承人之間的身份關(guān)系、遺產(chǎn)的范圍及繼承份額等問題，有助于法院正確地解決糾紛。因此筆者贊同遺產(chǎn)繼承糾紛專屬管轄條款應(yīng)優(yōu)先于不動產(chǎn)糾紛的專屬管轄條款。

（二）專屬管轄與特殊地域管轄的趨同與沖突

我國現(xiàn)行的《民事訴訟法》沒有科學(xué)的界定特殊地域管轄與一般地域管轄的關(guān)系，形成了特殊管轄包含一般管轄，一般管轄成為例外的扭曲狀態(tài)。現(xiàn)有規(guī)定在一般合同糾紛、保險合同糾紛、票據(jù)糾紛、運輸合同糾紛、侵權(quán)糾紛、交通事故糾紛以及海損事故糾紛等七類特殊地域管轄中引入了“被告住所地”作為管轄法院的連接點，而在海難救助費用與共同海損訴訟這兩類特殊地域管轄中卻沒有包含“被告住所地”這一連接點。這就造成了這兩類特殊地域管轄與專屬管轄的界限模糊。從其特征來看，法律規(guī)定這兩類案件由特定法院管轄，當(dāng)事人不得協(xié)議變更案件的管轄法院（因為不是合同糾紛），同時不受其他一般管轄和特殊管轄的約束，完全看不出與專屬管轄的規(guī)定有何區(qū)別。因此有學(xué)者指出：“由于專屬地域管轄在設(shè)定之目的、管轄性質(zhì)、適用特點等諸方面已經(jīng)與特別地域管轄趨同，失卻了其與特別地域管轄相區(qū)別的質(zhì)的規(guī)定性。故此，專屬地域管轄作為一項獨立的管轄制度而存在的根基顯然已經(jīng)不復(fù)存在?！眥17}觀點雖然偏激，卻一針見血地挑明了專屬管轄與個別特殊地域管轄規(guī)定趨同與沖突的問題。

產(chǎn)生這一問題的主要原因在于我國現(xiàn)行立法沒有厘清一般地域管轄與特殊地域管轄的關(guān)系。解決方案是將一般地域管轄與特殊地域管轄的關(guān)系定位為競合適用的狀態(tài)。反映在立法中，即是將七類特殊地域管轄中所包含的“被告住所地”這一連接點刪掉，避免一般地域管轄與特殊地域管轄在競合適用下的重復(fù)建設(shè)。海難救助費用與共同海損訴訟這兩類案件本來就無“被告住所地”這一連接點，條款表述不變，競合適用“被告住所地”這一連接點。這樣就可以確立一般地域管轄與特殊地域管轄競合適用的關(guān)系，并凸顯專屬管轄排除一般地域管轄與特殊地域管轄適用的效力。

（三）專屬管轄與級別管轄缺乏聯(lián)系

祖國大陸的級別管轄大體類似于德、日的事物管轄。但德、日的事物管轄比較簡單，只是在初級法院和州法院或地方法院與簡易法院之間劃分民事案件的一審管轄權(quán)。祖國大陸有四級法院，采兩審終審制，每一級都可受理第一審民事案件，這導(dǎo)致我國的級別管轄非常復(fù)雜。大陸法系國家和地區(qū)的專屬管轄中有所謂事物專屬管轄，在廣義專屬管轄概念視角下，我國是否存在級別專屬管轄呢？

筆者以為我國存在一定程度的級別專屬管轄，原因有三：

一是各級法院管轄案件范圍的確定強化了級別管轄的專屬性。我國各級人民法院管轄案件范圍的界定相對明確，尤其是中級人民法院的管轄范圍。我國《民事訴訟法》第19條規(guī)定：“中級人民法院管轄下列第一審民事案件：(1)重大涉外案件；(2)在本轄區(qū)有重大影響的案件；(3)最高人民法院確定由中級人民法院管轄的案件?！鼻腋黝愃痉ń忉屵M一步將第三類案件細化為海事海商案件、專利糾紛案件、著作權(quán)糾紛案件、商標(biāo)民事案件、植物新品種糾紛案件、涉及域名的侵權(quán)糾紛案件、期貨糾紛案件、因證券虛假陳述引發(fā)的侵權(quán)糾紛案件、技術(shù)合同糾紛案件、重大的涉港澳臺民事案件、訴訟標(biāo)的額大或者訴訟單位屬于省、自治區(qū)、直轄市以上的經(jīng)濟糾紛案件等。最高人民法院還針對高級人民法院與中級人民法院管轄第一審民商事案件的標(biāo)準(zhǔn)頒布了專門的司法解釋。[9]

二是我國的級別管轄規(guī)定不允許當(dāng)事人通過協(xié)議管轄加以變更。我國《民事訴訟法》第25條明確規(guī)定合同的雙方當(dāng)事人協(xié)議選擇管轄法院不得違反本法對級別管轄和專屬管轄的規(guī)定。理論上對于違反級別管轄的情形，當(dāng)事人有權(quán)提出管轄權(quán)異議{18}。這都使得級別管轄具有了很強的強制性和排他性。

三是我國級別管轄劃分依據(jù)的不確定性與管轄權(quán)轉(zhuǎn)移的過于靈活性又降低了其專屬性。大多數(shù)國家以爭議標(biāo)的數(shù)額和案件的類型作為劃分事物管轄的標(biāo)準(zhǔn)，優(yōu)點就是簡單明了，具有較強的確定性，而我國的級別管轄采取了依據(jù)案件的性質(zhì)、繁簡程度、影響范圍以及訴訟標(biāo)的額等多種因素相結(jié)合的確定標(biāo)準(zhǔn)。案件的繁簡程度以及影響范圍都缺乏具體的量化標(biāo)準(zhǔn)，伸縮性較大，結(jié)果造成具體案件的級別管轄很大程度上取決于法院的自由裁量，必然損害級別管轄的安定性。再加上我國《民事訴訟法》第39條又明確規(guī)定了“上級人民法院有權(quán)審理下級人民法院管轄的第一審民事案件，也可以把本院管轄的第一審民事案件交下級人民法院審理”的內(nèi)容，則嚴重損害了級別管轄的確定性。

以上這些原因足以說明我國的級別管轄只具有一定程度的專屬性。我國有學(xué)者提出可以借鑒其他大陸法系國家和地區(qū)事物管轄的規(guī)定，實現(xiàn)我國的級別管轄向事物管轄的回歸，即將第一審案件的管轄權(quán)限定在基層法院與中級法院之間進行分配{19}。這應(yīng)該是完善我國審級制度的一個重要方向，也有利于發(fā)揮事物專屬管轄的作用。

（四）專屬管轄與專門管轄的定位不清

專門管轄是指某些特定類型的案件，只能有專門法院行使管轄權(quán)的制度。從概念界定上可以看出，專門管轄與專屬管轄有類似之處，類似于德國訴訟途徑的專屬管轄。但與德國專門法院的設(shè)置獨立于普通法院體系不同，我國的專門法院與普通法院體系直接相銜接。故筆者贊同學(xué)者黃川的觀點，“專門管轄實為一種事物管轄，即以案件性質(zhì)不同而確定不同的管轄法院，例如我國的海事法院主要管轄海事、海商案件”{20}。之所以設(shè)立專門管轄是基于特定類型的案件專業(yè)性強，一般法院限于法官的業(yè)務(wù)知識局限，組織審理有困難，設(shè)立專門法院組織審理有利于集中力量審理對口案件?；诂F(xiàn)行立法對專門法院管轄的案件范圍進行了明確的界定，普通法院不能受理應(yīng)當(dāng)由專門法院管轄的案件。違反專門管轄的，人民法院應(yīng)當(dāng)認定為《民事訴訟法》第179條第1款第7項規(guī)定的“管轄錯誤”，即作為再審事由之一。[10]這就凸顯了專門管轄的強制性與排他性。

下面以海事法院為例，對專門管轄與專屬管轄的關(guān)系作進一步探討。我國《民事訴訟法》第34條第2項規(guī)定：“因港口作業(yè)中發(fā)生糾紛提起的訴訟，由港口所在地人民法院管轄”。我國《海事訴訟特別程序法》第7條規(guī)定的三類專屬海事法院管轄的案件中，第一類就是“因沿海港口作業(yè)糾紛提起的訴訟，由港口所在地海事法院管轄”。二者實際上屬于重復(fù)建設(shè)。既然1999年《海事訴訟特別程序法》已經(jīng)對港口作業(yè)糾紛有專屬管轄的規(guī)定，《民事訴訟法》修訂時完全可以將第34條第2項刪除。

綜上，以大陸法系國家和地區(qū)廣義的專屬管轄概念為劃分依據(jù)，我國的專門管轄相當(dāng)于一種事物專屬管轄，而專門管轄中的專屬管轄規(guī)定既是地域?qū)俟茌?，又是事物專屬管轄?/p>

（五）專屬管轄與協(xié)議管轄的協(xié)調(diào)不足

根據(jù)管轄是由法律強制性規(guī)定還是允許當(dāng)事人協(xié)議變更為標(biāo)準(zhǔn)，可以將管轄分為專屬管轄和協(xié)議管轄。與狹義的專屬管轄概念相對應(yīng)，我國協(xié)議管轄的范圍非常受限，且對國內(nèi)案件與涉外案件作了不同的規(guī)定。國內(nèi)協(xié)議管轄僅限于合同糾紛案件，且只能在法律規(guī)定的五類法院之中進行選擇，不承認默示協(xié)議管轄。涉外協(xié)議管轄的案件范圍還包括其他財產(chǎn)權(quán)益糾紛，可選法院范圍擴大至有爭議有實際聯(lián)系地點的法院，明確承認應(yīng)訴管轄。關(guān)于要擴大協(xié)議管轄的適用范圍，學(xué)界基本達成共識。但具體如何擴大，主要有兩種觀點，一是適用于所有的財產(chǎn)權(quán)益糾紛案件{21}，二是適用于專屬管轄之外的所有民事案件{22}。這實際上涉及協(xié)議管轄與專屬管轄能否全面對接的問題。

有學(xué)者提出“在目前階段，完全適用專屬管轄作為協(xié)議管轄的邊界，是有困難的”，“原因在于目前的專屬管轄案件范圍不明確”{22}85。言下之意，如果把專屬管轄的案件范圍整理清楚，完全可以專屬管轄作為協(xié)議管轄的邊界。筆者贊同將專屬管轄與協(xié)議管轄的范圍進行銜接，建議參照大陸法系國家和地區(qū)廣義專屬管轄的規(guī)定來明確我國專屬管轄的種類與案件，并在此基礎(chǔ)上規(guī)定協(xié)議管轄。由于大陸法系國家和地區(qū)的人身關(guān)系糾紛基本劃入專屬管轄的范圍，在此種情形下，上述兩種擴大適用的觀點幾乎沒有分歧。

三、案件范圍：限制與擴張

“是否規(guī)定專屬管轄，應(yīng)當(dāng)從公共利益出發(fā)，如果立法規(guī)定的專屬管轄適用的范圍過大或者過小都不符合專屬管轄制度的本旨，或者會對當(dāng)事人造成重大不公，或者不利于公共利益的保護?！?{1}59案件范圍的限制與擴張是專屬管轄立法修改的焦點問題。

（一）我國專屬管轄范圍的限制

縱覽大陸法系國家和地區(qū)的專屬管轄規(guī)定，其設(shè)立主旨在于保護公益?；诖藰?biāo)準(zhǔn)考察我國《民事訴訟法》中的專屬管轄規(guī)定，不難發(fā)現(xiàn)如下問題：

1．我國《民事訴訟法》第34條第1項規(guī)定所有不動產(chǎn)糾紛均適用不動產(chǎn)所在地專屬管轄是否合適？

不動產(chǎn)糾紛不是一個獨立的案由，一般理解應(yīng)當(dāng)既包括涉及不動產(chǎn)的物權(quán)糾紛，又包括涉及不動產(chǎn)的債權(quán)糾紛。依據(jù)2008年最高人民法院的《民事案件案由規(guī)定》，可能涉及不動產(chǎn)物權(quán)糾紛的案由包括：離婚后財產(chǎn)糾紛、分家析產(chǎn)糾紛、（房屋）遺贈糾紛、不動產(chǎn)登記糾紛、（不動產(chǎn)）物權(quán)保護糾紛、（不動產(chǎn)）所有權(quán)糾紛、（不動產(chǎn)）相鄰關(guān)系糾紛、土地承包經(jīng)營權(quán)糾紛、建設(shè)用地使用權(quán)糾紛、宅基地使用權(quán)糾紛、地役權(quán)糾紛、擔(dān)保物權(quán)糾紛（如在建建筑物抵押權(quán)糾紛）以及占有保護糾紛等；涉及不動產(chǎn)債權(quán)糾紛的案由包括房屋買賣合同糾紛、房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營合同糾紛、（房屋）贈與合同糾紛、（房屋）借用合同糾紛、（房屋、土地等）租賃合同糾紛、（房屋）建設(shè)工程合同糾紛、（房屋）典當(dāng)糾紛、農(nóng)村土地承包合同糾紛、房地產(chǎn)咨詢糾紛、房地產(chǎn)價格評估糾紛、（房屋）財產(chǎn)損害賠償糾紛等。如此眾多的涉及不動產(chǎn)的糾紛案件，如果一刀切的適用不動產(chǎn)所在地專屬管轄，不免造成了專屬管轄的泛濫，違背了保護公益的初衷。

《最高人民法院關(guān)于張新康與湖南省湘潭天宮實業(yè)有限公司、湖南湘潭天宮實業(yè)有限公司北海公司商品房購銷合同糾紛管轄問題的復(fù)函》（1995年2月20日）明確了在房屋不動產(chǎn)合同糾紛中適用不動產(chǎn)所在地法院專屬管轄，而同年作出的《最高人民法院關(guān)于廣東順德東南亞地產(chǎn)發(fā)展有限公司訴湖南通利房地產(chǎn)開發(fā)有限公司商品房買賣合同糾紛案和湖南通利房地產(chǎn)開發(fā)有限公司訴廣東順德東南亞地產(chǎn)發(fā)展有限公司債務(wù)糾紛案管轄問題的通知》（1995年12月8日）又認為雖然該案件涉及房地產(chǎn)，但案件糾紛純粹是給付貨幣的債務(wù)糾紛，可以由雙方約定的債權(quán)人所在地法院管轄。不難看出，最高人民法院在不動產(chǎn)糾紛專屬管轄的適用上認識也比較混亂。

大陸法系國家和地區(qū)關(guān)于不動產(chǎn)糾紛專屬管轄的立法或許可以為我們提供一些思路?！兜聡袷略V訟法典》第24條規(guī)定了不動產(chǎn)的專屬審判籍，內(nèi)容為：“（1）主張所有權(quán)、或主張物權(quán)的負擔(dān)、或主張物權(quán)負擔(dān)之解除的訴訟，經(jīng)界訴訟，分割的訴訟以及占有之訴，以關(guān)于不動產(chǎn)的為限，專屬于不動產(chǎn)所在地的法院管轄。(2)關(guān)于地役權(quán)，物上負擔(dān)或先買權(quán)的訴訟，依供役地或承受負擔(dān)的土地的所在地定其管轄?！倍摲ǖ涞?5條和第26條分別對于不動產(chǎn)上牽連事件的審判籍以及不動產(chǎn)上對人訴訟的審判籍做了特殊管轄的規(guī)定，當(dāng)事人可以選擇被告住所地或不動產(chǎn)所在地的法院管轄。此外該法典第29條[11]還規(guī)定了使用租賃或用益租賃的專屬管轄，立法理由是租賃債權(quán)的物權(quán)化、方便取證與執(zhí)行等{23}?！斗▏旅袷略V訟法典》第44條規(guī)定：“不動產(chǎn)物權(quán)訴訟案件，不動產(chǎn)所在地的法院唯一有管轄權(quán)。”法國的訴權(quán)理論將訴權(quán)分為物權(quán)訴權(quán)、債權(quán)訴權(quán)與混合訴權(quán)，僅就其中的不動產(chǎn)物權(quán)訴訟的案件專屬管轄。我國臺灣地區(qū)“民事訴訟法”第10條規(guī)定：“因不動產(chǎn)之物權(quán)或其分割或經(jīng)界涉訟者，專屬不動產(chǎn)所在地之法院管轄。其他因不動產(chǎn)涉訟者，得由不動產(chǎn)所在地之法院管轄?！边@一規(guī)定指明了不動產(chǎn)專屬管轄限于關(guān)于不動產(chǎn)物權(quán)或其分割或經(jīng)界存在爭議的案件。其他因不動產(chǎn)涉訴的情形，“例如因借貸、租賃或買賣不動產(chǎn)，提起之返還或交付不動產(chǎn)之訴，不動產(chǎn)所有權(quán)移轉(zhuǎn)登記之訴；本于不動產(chǎn)受損害而提起之損害賠償訴訟是。此類訴訟之特別審判籍并非專屬管轄”{13}47-48。日本將不動產(chǎn)糾紛案件規(guī)定為任意管轄，其《民事訴訟法》第5條第12項規(guī)定：“關(guān)于不動產(chǎn)的訴訟，可以向不動產(chǎn)所在地的法院提起?！辈贿^日本舊《民事訴訟法》則是采取折衷態(tài)度，即關(guān)于不動產(chǎn)物權(quán)之訴，采專屬管轄主義；關(guān)于債權(quán)之訴，采任意管轄主義。

綜上，除日本外，其他大陸法系國家和地區(qū)基本上將不動產(chǎn)糾紛的專屬管轄限定為不動產(chǎn)物權(quán)糾紛案件。有鑒于此，筆者建議將我國的不動產(chǎn)專屬管轄限定于不動產(chǎn)的物權(quán)糾紛案件，對于涉及不動產(chǎn)的債權(quán)糾紛案件則給予當(dāng)事人選擇被告住所地或不動產(chǎn)所在地法院管轄的權(quán)利。這樣既可以限制不動產(chǎn)專屬管轄的泛濫化，又保留了當(dāng)事人選擇不動產(chǎn)所在地法院管轄的機會。

2．我國《民事訴訟法》第34條第2項規(guī)定的因港口作業(yè)發(fā)生的糾紛由港口所在地法院專屬管轄的規(guī)定是否有必要？

港口作業(yè)中發(fā)生的糾紛主要有兩類：一是在港口進行貨物裝卸、駁運、保管等作業(yè)中發(fā)生的糾紛；二是在港口作業(yè)中造成他人人身或財產(chǎn)損害的侵權(quán)糾紛。此類案件由港口所在地法院管轄，有利于調(diào)查取證，有利于及時采取保全措施，也方便裁判的執(zhí)行。但是把港口作業(yè)糾紛規(guī)定為專屬管轄的理由并不充分，原因如下：首先，在我國港口作業(yè)糾紛基本由海事法院專門管轄，而我國海事法院僅有10個，已經(jīng)實現(xiàn)了此類案件的專門專業(yè)處理；其次，港口所在地一般就是港口作業(yè)糾紛的合同履行地或者侵權(quán)行為地、事故發(fā)生地，受特殊地域管轄調(diào)整并不妨礙當(dāng)事人選擇港口所在地法院管轄；再次，專屬管轄的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)具有較強的公益性，港口作業(yè)糾紛并不具備；最后，其他大陸法系國家和地區(qū)都沒有將此類訴訟歸入專屬管轄，我國的規(guī)定在國際上很難被認同。

對于這一問題，本文在前一節(jié)論述專屬管轄與專門管轄的關(guān)系時已經(jīng)提及，按照大陸法系國家和地區(qū)廣義的專屬管轄概念，我國專門管轄的案件實際上可以歸入事物專屬管轄之下?；谝陨侠碛?，筆者建議我國《民事訴訟法》修改時應(yīng)當(dāng)刪除港口作業(yè)糾紛的專屬管轄規(guī)定，并建議《海事訴訟特別程序法》把港口作業(yè)糾紛案件的專屬管轄修改為特殊地域管轄。

3．我國《民事訴訟法》第34條第3項規(guī)定的繼承遺產(chǎn)糾紛由被繼承人死亡時住所地或者主要遺產(chǎn)所在地法院專屬管轄是否合適？

爭議之一：是否有必要對繼承遺產(chǎn)糾紛進行專屬管轄？

主要的觀點有三個：一是認為，我國堅持遺產(chǎn)繼承訴訟的專屬管轄具有相當(dāng)?shù)暮侠硇?，“因為在我國特別是農(nóng)村，一般家庭人口眾多，家庭關(guān)系錯綜復(fù)雜，并且我國一般存在只有父母雙亡時才分家析產(chǎn)的傳統(tǒng)習(xí)慣，因此繼承案件要理清各種關(guān)系，明確家庭中的財產(chǎn)是否遺產(chǎn)及其歸屬并非易事……繼承案件專屬于遺產(chǎn)繼承地法院管轄，顯然要比被告住所地法院管轄要方便得多”{20}164。二是認為：“繼承糾紛純屬私益糾紛，因此將其歸屬于專屬管轄并無必然的正當(dāng)性，況且將其規(guī)定為專屬管轄還可能對當(dāng)事人參加訴訟造成重大不便，不利于對當(dāng)事人程序利益的保障?！眥1}58。三是認為遺產(chǎn)繼承糾紛的專屬管轄，就國內(nèi)層面而言，可以從法院職能角度和案件特殊性角度進行廣義理解，但在國際層面，尤其涉及司法裁決域外承認與執(zhí)行問題的時候，專屬管轄范圍的限制就尤為重要{24}?？梢妼W(xué)者們對這一問題還存在較大爭議。

大陸法系國家和地區(qū)一般不把繼承遺產(chǎn)糾紛規(guī)定為專屬管轄。如《德國民事訴訟法典》第27條規(guī)定了繼承關(guān)系的特別審判籍，第1款內(nèi)容為：“以確認繼承權(quán)、繼承人對遺產(chǎn)占有人的請求、基于遺贈或者其他死因處分行為而提出的請求、關(guān)于應(yīng)繼分的請求或分割遺產(chǎn)的請求為訴訟標(biāo)的的訴訟，可以向被繼承人死亡時有普通審判籍的法院提起?！薄度毡久袷略V訟法》第5條第14項規(guī)定：“關(guān)于繼承權(quán)或遺留份額的訴訟或者關(guān)于遺贈或其它因死亡而應(yīng)生效的行為的訴訟，由繼承開始時被繼承人的普通審判籍所在地法院管轄”。我國臺灣地區(qū)“民事訴訟法”第18條規(guī)定：“因遺產(chǎn)之繼承、分割、特留分或因遺贈或其他因死亡而生效力之行為涉訟者，得由繼承開始時被繼承人住所地之法院管轄?！崩馐欠▏?，其將繼承遺產(chǎn)糾紛作為專屬管轄對待?！斗▏旅袷略V訟法典》第45條規(guī)定：“繼承訴訟案件，被告將受傳喚至繼承開始地的法院訴訟，包括并直至財產(chǎn)分割完畢”，其中繼承開始地的法院是指死者最后住所地法院{10}398。

綜上，大陸法系國家關(guān)于遺產(chǎn)繼承糾紛的管轄總的趨勢是將其設(shè)定為一種特別管轄。而我國權(quán)威專家的意見也不統(tǒng)一，江偉、楊榮馨教授各自主持編寫的《＜民事訴訟法＞修改建議稿》中均保留了《民事訴訟法》第34條第3項的原有規(guī)定，張衛(wèi)平教授的《＜民事訴訟法＞修改建議稿》則主張按照大陸法系國家的一般做法將其規(guī)定為特別管轄。[12]筆者贊同張教授的觀點。

爭議之二：管轄連接點規(guī)定為被繼承人死亡時住所地或者主要遺產(chǎn)所在地是否合適？

從上述德、日、法以及我國臺灣地區(qū)的立法規(guī)定可以看出，關(guān)于遺產(chǎn)繼承糾紛的管轄連接點都定位為被繼承人死亡時的住所地，相比之下，我國增加了主要遺產(chǎn)所在地這一連接點。一般來講被繼承人死亡時的住所地往往就是主要遺產(chǎn)所在地，當(dāng)然并不都是如此。繼承糾紛主要包括法定繼承糾紛（含轉(zhuǎn)繼承糾紛、代位繼承糾紛）、遺囑繼承糾紛、被繼承人債務(wù)清償糾紛、遺贈糾紛、遺贈扶養(yǎng)協(xié)議糾紛，不僅涉及到遺產(chǎn)分割，更涉及到繼承權(quán)的確認。實務(wù)操作中因難以確定何為“主要遺產(chǎn)所在地”而引發(fā)的管轄權(quán)爭議很多，例如前文已經(jīng)論述過的關(guān)于不動產(chǎn)糾紛與繼承遺產(chǎn)糾紛的管轄沖突問題就是其一。無獨有偶，2002年頒布的《俄羅斯聯(lián)邦民事訴訟法典》對于“被繼承人的債權(quán)人在繼承人接受遺產(chǎn)前提起的訴訟”的專屬管轄法院已從舊法的“遺產(chǎn)或遺產(chǎn)主要部分所在地的法院”調(diào)整為“繼承開始地的法院”。

綜上，筆者建議剔除繼承遺產(chǎn)糾紛管轄中的“主要遺產(chǎn)所在地”這一連接點，以增加遺產(chǎn)繼承訴訟管轄的明確性。

（二）我國專屬管轄范圍的擴張

我國專屬管轄的案件范圍除了要對現(xiàn)行內(nèi)容進行清理之外，還有必要借鑒大陸法系國家和地區(qū)的做法進行適當(dāng)?shù)耐貙?，以充分發(fā)揮專屬管轄保障公益的作用。這些案件主要包括：

1．環(huán)境侵權(quán)案件

《德國民事訴訟法典》第犯條第1款就規(guī)定了環(huán)境案件的專屬審判籍，“對于《環(huán)境責(zé)任法》附錄一中所列舉的設(shè)施的所有人提起的訴訟，對其主張由于環(huán)境影響發(fā)生的損害請求賠償?shù)?，專屬于該設(shè)施的環(huán)境影響事件發(fā)生的地區(qū)的法院管轄。但該設(shè)施在國外者，不適用此規(guī)定?！薄斑@種審判籍的集中旨在將所有被害人的訴訟捆綁在一起，以便能夠在統(tǒng)一的證據(jù)調(diào)查之后作出裁判?！眥7}220考慮到環(huán)境侵權(quán)訴訟的公益性和特殊性，已有學(xué)者建議我國可以建立此類案件的專屬管轄{25}。張衛(wèi)平教授主持的《＜民事訴訟法＞修改建議稿》明確提出“因環(huán)境侵害提起的訴訟，由侵權(quán)行為實施地人民法院專屬管轄”。筆者認為管轄法院僅限于侵權(quán)行為實施地范圍偏小，與德國的相應(yīng)規(guī)定也不協(xié)調(diào)，建議修改為“由侵權(quán)行為地人民法院專屬管轄”。

2．身份關(guān)系訴訟或人事訴訟案件

身份關(guān)系訴訟一般包括婚姻關(guān)系、收養(yǎng)關(guān)系以及親子關(guān)系等。鑒于身份關(guān)系的特殊性，其不僅涉及當(dāng)事人自身，也涉及社會秩序與國家利益。大陸法系國家和地區(qū)一般都專設(shè)人事訴訟程序并規(guī)定相關(guān)案件屬于專屬管轄。比如《德國民事訴訟法典》第606條、第640條第1款、第642條分別規(guī)定了婚姻事件程序、親子事件程序以及撫養(yǎng)事件程序的專屬審判籍。日本的《人事訴訟程序法》第1條、第24條、第27條分別規(guī)定了婚姻案件、收養(yǎng)案件以及親子案件的專屬管轄。日本還設(shè)立了專門處理家事案件的家庭法院。我國臺灣地區(qū)的人事訴訟除上述三類以外，還包括禁治產(chǎn)事件、宣告死亡事件兩種情況，其“民事訴訟法”分別規(guī)定了婚姻關(guān)系訴訟（第568條）、收養(yǎng)關(guān)系案件（第583條）、認領(lǐng)子女之訴（第589條）、關(guān)于親權(quán)之訴（第592條）、禁治產(chǎn)之申請（第597條）與撤銷（第620條）、宣告死亡事件（第626條）的專屬管轄。值得一提的是，江偉、楊榮馨、張衛(wèi)平三位教授各自提出的《（民事訴訟法＞修改建議稿》都一致主張建立人事訴訟或家事訴訟程序。筆者建議我國應(yīng)當(dāng)借鑒大陸法系的一般做法，對人事訴訟程序相關(guān)的案件設(shè)立專屬管轄。

3．與公司有關(guān)的一些案件

隨著我國經(jīng)濟的高速發(fā)展，與公司相關(guān)的訴訟逐步增多，公司訴訟涉及的范圍也越來越大，具有很強的公益性。國外有專門對公司相關(guān)的部分案件規(guī)定專屬管轄的做法。如《日本商法典》先后規(guī)定了股東除名、宣告股東喪失業(yè)務(wù)執(zhí)行權(quán)或代表權(quán)的訴訟（第88條）、主張公司合并無效之訴（第104條第3款）、股東、董事或監(jiān)察人以訴訟請求撤銷股東全會決議的訴訟（第247條第2款）專屬于本公司所在地的地方法院管轄。我國也有學(xué)者主張“與公司法有關(guān)的一些案件，如關(guān)于確認公司股東會或者股東大會、董事會決議無效的案件，請求撤銷上述決議的案件，請求法院解散公司的案件，亦宜設(shè)置專屬管轄。”{25}99江偉教授等提出：“因公司、合伙企業(yè)的成立、解散、清算發(fā)生糾紛提起的訴訟，由公司、合伙組織的登記注冊地人民法院（專屬）管轄”{26}。因此，筆者支持把部分與公司有關(guān)的訴訟案件規(guī)定為專屬管轄。

四、完善構(gòu)想：路徑與方向

關(guān)于專屬管轄的效力，李浩教授總結(jié)為六個方面，具體包括：排除其他法院管轄的效力、排除當(dāng)事人協(xié)議選擇管轄的效力、限制牽連管轄的效力、職權(quán)審查效力、撤銷效力、拒絕承認效力等{25}94-96。而這些效力發(fā)揮作用的一個最重要的前提就是要確定我國專屬管轄的范圍，這也是重構(gòu)我國專屬管轄制度的主體工程，具體的路徑與方向包括三個方面：

（一）引進廣義的專屬管轄概念

如前所述，廣義上的專屬管轄是一種獨立于地域管轄、級別管轄之外的、與任意管轄相對的管轄。我國現(xiàn)行立法將專屬管轄限縮于地域管轄之下，實際上是混淆了根據(jù)不同分類標(biāo)準(zhǔn)確定的管轄種類。我國的專屬管轄主要限定為地域?qū)俟茌?，可能是考慮到級別管轄本身已具有較強的專屬性，無需再建構(gòu)所謂級別專屬管轄的概念。但實際上，我國的級別管轄由于劃分依據(jù)的模糊以及管轄權(quán)移送的隨意等原因，專屬管轄的效力并不強。設(shè)立部分案件的級別專屬管轄恰恰可以更好的保障我國級別管轄的有效實施。專屬管轄獨立于地域管轄之外，有利于將專屬管轄的效力延伸到職能管轄，包括審級管轄、執(zhí)行管轄、再審管轄等?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用＜中華人民共和國民事訴訟法＞審判監(jiān)督程序若干問題的解釋》第14條將《民事訴訟法》第179條第7項規(guī)定的“管轄錯誤”這一申請再審與提出抗訴的法定理由，具體解釋為“違反專屬管轄、專門管轄規(guī)定以及其他嚴重違法行使管轄權(quán)的情形”，實際上就是指違反廣義上的專屬管轄。這在一定程度上體現(xiàn)了從廣義上界定專屬管轄的價值。

（二）重新梳理專屬管轄的案件范圍

目前我國的專屬管轄案件主要包括三類：一是《民事訴訟法》第34條規(guī)定的關(guān)于不動產(chǎn)糾紛等案件的專屬管轄；二是《海事訴訟特別程序法》第7條規(guī)定的海事法院的專屬管轄；三是《民事訴訟法》第244條規(guī)定的主權(quán)專屬管轄。

而實際上按照廣義專屬管轄的概念，我國專屬管轄的范圍要遠遠大于上述內(nèi)容，至少還包括：以中級人民法院受理案件為主的級別專屬管轄（可視為一種事物專屬管轄）；各專門法院的事物專屬管轄；特別程序的級別與地域?qū)俟茌牐ㄈ纭睹袷略V訟法》第164條、第166條、第170條、第174條規(guī)定的關(guān)于選民資格、宣告失蹤死亡、認定公民無行為能力或限制行為能力以及認定財產(chǎn)無主案件的管轄）；督促程序（《民事訴訟法》第191條）與公示催告程序（《民事訴訟法》第195條）的級別與地域?qū)俟茌牐粓?zhí)行程序的職能專屬管轄（《民事訴訟法》第201條）；涉外仲裁中申請財產(chǎn)保全、申請執(zhí)行涉外仲裁裁決、申請承認與執(zhí)行國外仲裁裁決的級別與地域?qū)俟茌牐ā睹袷略V訟法》第256條、第257條、第267條）；破產(chǎn)程序的地域?qū)俟茌牐ā镀髽I(yè)破產(chǎn)法》第3條）。此外，當(dāng)事人申請再審案件的管轄（《民事訴訟法》第178條）具有一定的職能專屬性。

（三）對現(xiàn)行管轄規(guī)定的調(diào)整

首先，建議修改《民事訴訟法》第34條的專屬管轄規(guī)定。第1項修訂為“因不動產(chǎn)物權(quán)糾紛提起的訴訟，由不動產(chǎn)所在地人民法院管轄”。第2項予以刪除，建議在《海事訴訟特別程序法》中將港口作業(yè)糾紛規(guī)定為一類特殊地域管轄。第3項予以刪除，建議在特殊地域管轄部分增加一條，表述為：“因繼承遺產(chǎn)糾紛提起的訴訟，由被繼承人死亡時住所地的人民法院管轄?！?/p>

第6篇

主題詞：司法和諧法治理念法院文化

最高人民法院院長肖揚在第七次全國民事審判工作會議上，首次提出“司法和諧”理念，并要求全國各級人民法院努力創(chuàng)建和諧的訴訟秩序，著力維護和諧的司法環(huán)境。司法和諧是構(gòu)建和諧社會這一偉大系統(tǒng)工程中的重要組成部分。作為一種法律理念的提出，司法和諧有深刻的社會背景，也有深遠的社會意義。本文重點探討的是，司法和諧的內(nèi)涵所在以及如何實現(xiàn)司法的和諧。

一、和諧理念的傳統(tǒng)性和現(xiàn)代性

和諧文化是我國傳統(tǒng)文化的重要內(nèi)容，我國古典哲學(xué)的主要派別都表達了對“和”的推崇和向往。孔子將“和而不同”作為理想人格的標(biāo)準(zhǔn)，孟子強調(diào)“天時不如地利，地利不如人和”（《莊子•齊物論》），從個群關(guān)系、人我關(guān)系的角度，追求人與人之間的和諧，并提出一系列旨在實現(xiàn)人際與社會和諧的道德原則以及建設(shè)大同社會的遠景理想。道家的核心思想是“道”，而“道”的重要特征即是“和”，從主客關(guān)系、物我關(guān)系的角度，追求人與自然的和諧，重視順應(yīng)自然、遵循自然規(guī)律，與自然和諧相處，以達到“天地與我并生，而萬物與我為一”（《莊子•齊物論》）的境界。老子提出：“萬物負陰而抱陽，沖氣以為和”（《道德經(jīng)》），莊子則提出：“與人和者，謂之人樂；與天和者，謂之天樂?！保ā肚f子•內(nèi)篇》）宋明理學(xué)對古典和諧思想予以辯證綜合，或從物我和諧推及人我和諧，或從人我和諧推及物我和諧，同時十分看重人與自然的和諧，認為這是全部人生和諧的現(xiàn)實基礎(chǔ)，是人生修養(yǎng)的終極目標(biāo)與境界。

可以看出，和諧是我國古代哲學(xué)對人與人、人與自然關(guān)系的理想化描述和向往，甚至把和諧作為社會關(guān)系的本質(zhì)來看待。我國古代是典型的農(nóng)業(yè)社會，社會資源的流動相對滯后，“熟人社會”是主要特征。熟人社會對利益紛爭的解決有獨特的要求，除了案件本身的是非外，還需要考慮許多案外的因素。這些因素不是審判機構(gòu)強加的非理性因素，而是對當(dāng)事人長遠利益的更加周全的平衡。這必然在我國古代的司法領(lǐng)域得到體現(xiàn)，民事糾紛多數(shù)在鄉(xiāng)里組織或家族內(nèi)部解決，而那些訴訟到官府的民事案件往往是因為當(dāng)事人之間比較大的分歧或者其中某個當(dāng)事人的主觀惡性比較大，使得國家司法權(quán)力的介入成為必要。

今天，我們提出建設(shè)和諧社會是我們黨對社會發(fā)展規(guī)律的進一步深刻認識，是對當(dāng)前社會矛盾進行科學(xué)判斷做出的科學(xué)結(jié)論，也是對傳統(tǒng)和諧理念的繼承和發(fā)展。這種繼承性，在于對古典哲學(xué)基本理念的認可，對人與人的關(guān)系、人與自然的關(guān)系應(yīng)有的基本的傳遞性認識；發(fā)展性，在于在我國從農(nóng)業(yè)社會向工業(yè)社會轉(zhuǎn)型的時期，如何賦予和諧理念新的內(nèi)容和時代特點，特別是用和諧理念解決現(xiàn)代社會中出現(xiàn)的新矛盾和新問題。和諧社會，是理想也是過程。其理想性，在于為我們各項工作提出了目標(biāo)和標(biāo)準(zhǔn)，是否有利于社會和諧是衡量工作效果好壞的重要指針。其過程性，則在于和諧的實現(xiàn)需要做好艱苦細致的細節(jié)性工作，需要對和諧理念有正確地認識，并在工作實踐中有準(zhǔn)確地運用，特別是要把握和諧的追求與原則的堅持之間的辯證關(guān)系，簡單犧牲原則的工作方式不利于和諧的實現(xiàn)，反而會增加矛盾、危害和諧。

二、司法和諧的具體含義

從語言學(xué)的角度，司法和諧的主體是司法，目標(biāo)是司法活動的和諧、司法效果的和諧。所以，對司法和諧的觀察分析都是從司法的角度出發(fā)的。必須把握司法本身的發(fā)展規(guī)律來促進和諧的視線，否則和諧將喧賓奪主，抹煞法律本身的權(quán)威，對法治進程提出挑戰(zhàn)，而不是促進，這是我們在提倡司法和諧的時候尤其要注意的。

司法和諧的內(nèi)涵應(yīng)該包括這樣幾個層次：

第一，堅持以人為本。司法審判的主體是人，包括法官和當(dāng)事人；對象是人與人之間產(chǎn)生的各種矛盾糾紛。法律的制定，我們拋開法律宏觀層次上的含義，而從具體司法活動角度來看，就是為當(dāng)事人的訴訟活動建立規(guī)則，為實現(xiàn)當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)確立標(biāo)準(zhǔn)，為矛盾得以解決提供依據(jù)。那么，我們提倡司法和諧，實際上歸根到底是實現(xiàn)人與人之間的和諧。案結(jié)事了，是對我們審判工作提出的具體要求，就是說案子結(jié)了以后，矛盾也得以解決，合法權(quán)益得到維護，違法或違約行為擔(dān)負應(yīng)有的責(zé)任。實際上，在“案結(jié)事了”后面應(yīng)該加上“人和”這一要求，因為“案結(jié)事了”仍然主要著重于案件本身問題的解決，而“人和”更關(guān)注人際關(guān)系的修復(fù)，這種修復(fù)不是補償性的修復(fù)，而是再生性的修復(fù)，達到鳳凰涅磐重生的效果。

第二，堅持法治至上。當(dāng)事人通過法律來解決矛盾的時候，說明矛盾已經(jīng)達到一定的嚴重程度，通過協(xié)商等自途徑不能得到有效解決。當(dāng)事人尋求法律的救助，說明雙方的分歧無法在內(nèi)部得到彌合。法律解決問題，力圖實現(xiàn)社會正義，但是無法使每個當(dāng)事人都能夠滿意。法律的作用在于盡可能的還原事件的真實，在此基礎(chǔ)上按照既有的法律規(guī)定來分配權(quán)利義務(wù)，確定各自承擔(dān)的責(zé)任。而和諧的視線，也必須遵循法治的原則，建立在對法律的尊重上。也就是說，法律判斷的結(jié)果應(yīng)該是促進和諧的出發(fā)點，而不能拋開法律判斷而空談司法和諧。正所謂“堅持法治，則和諧生；拋棄法治，則和諧亡?！?/p>

第三，堅持和諧理念。理念是一種向往、一種追求。司法活動中的和諧理念就是在“定分止?fàn)帯钡耐瑫r，要強化“說理”的過程。這種說理主要包括：一是法理，告訴當(dāng)事人法律規(guī)定的同時，要盡可能以通俗易懂的語言說明法律為什么這樣規(guī)定；二是事理，告訴當(dāng)事人法院認定事實的標(biāo)準(zhǔn)是證據(jù)，沒有證據(jù)支持的實施法院不予以認定；三是倫理，告訴當(dāng)事人矛盾產(chǎn)生的根源在哪里，特別是在人際關(guān)系準(zhǔn)則方面應(yīng)該吸取的教訓(xùn)。

三、法律制度與和諧理念的辯證關(guān)系

討論司法和諧，就必須正確處理法律制度與和諧理念之間的關(guān)系，這種關(guān)系的梳理從某種程度上影響了司法和諧的本質(zhì)意義和發(fā)展方向。這一點，在前面有所提及。

法律制度與和諧理念都是社會治理的基本方式，在東方社會治理中，法律制度和以和諧理念為代表的道德方式為互相補充和促進的管理模式，他們從不同角度、不同層次和不同領(lǐng)域?qū)崿F(xiàn)對社會關(guān)系的控制、引導(dǎo)。我國漢代法律儒家化以來，“春秋斷案”，儒家經(jīng)典思想對司法活動的影響是明顯和根本的。比如，親親得相首匿制度，就是對家庭和家族和諧關(guān)系的保障?？梢哉f，和諧理念從某種程度上成為司法制度的精神指引，而司法制度為和諧理念在社會關(guān)系中的實現(xiàn)提供了途徑。

法律制度與和諧理念既然都是社會治理的有效方式，必然有其相同的價值取向。這種價值取向?qū)⒒馑鼈冊诰唧w運作過程中的沖突。至少在如下方面，兩者存在統(tǒng)一性：第一，就是對利益的尊重。定分止?fàn)?，是法律制度與和諧理念共同的基本任務(wù)，只不過在實現(xiàn)手段方面有所差異。法律制度通過對社會活動中權(quán)利義務(wù)的界定，來實現(xiàn)利益的分配的；而和諧理念并不過分重視外在的是非是否明確，更多的從內(nèi)在的道德立場來平衡利益的不同，使各方利益都得到重視和實現(xiàn)。第二，就是承認差異性。公平和效率是法律追求的主題，而效率的實現(xiàn)就是承認差異性為前提的，不同的勞動付出得到不同的報酬回報。和諧理念的出發(fā)點就是和而不同，差異性更是其背景性條件。第三，目標(biāo)的一致。盡管法律制度與和諧理念在形式上有很大差別，但是作為上層建筑，都是對社會關(guān)系提出了具體的要求，通過落實法律制度或貫徹和諧理念，來維護社會關(guān)系的穩(wěn)定。

既然法律制度與和諧理念具有互相補充性的特點，那么，必然是因為各有所長短。對于法律制度而言，規(guī)范性是它生命，也是形成權(quán)威的重要形式。法律對是非的判斷，主要考慮行為本身的權(quán)利義務(wù)分配情況。當(dāng)需要追究某個人的法律責(zé)任的時候，不是建立在他本身正當(dāng)性與否的判斷上，而是建立在對他所做的某種行為的評判上。法律行為，是法律制度的規(guī)范對象，正如人們常說的：“對事不對人”。與之相比，和諧理念更關(guān)注對人們內(nèi)心世界的考察，尋求其內(nèi)在動機的正當(dāng)性。對人本身的關(guān)注，是和諧理念的重要特點。在此基礎(chǔ)上，對行為的評判具有更多的人文色彩，把行為本身的社會性考慮得更加全面。這種思維模式，把行為與具體的社會情境結(jié)合起來，在考問行為本身帶來的利益變化時候，同時關(guān)注利益變化背后的因素，對這種利益變化的合理性進行判斷。從邏輯學(xué)的角度來看，法律制度主要從形式邏輯的角度進行推理，按照權(quán)利義務(wù)來分配責(zé)任和利益；而和諧理念則關(guān)注內(nèi)在的價值判斷。人們發(fā)生某種行為，必然有其本身的價值標(biāo)準(zhǔn)，尤其是在熟人社會里，行為外因素對行為本身是否正當(dāng)性的影響非常明顯。如果我們孤立地去評判某個行為的是非，實際上是割裂了事物的內(nèi)在關(guān)系，是不符合辯證法的。

四、和諧理念對法治建設(shè)的雙重作用

前面我們著重關(guān)注的是和諧理念對法律制度的補充，以及其發(fā)揮的獨特作用。這種獨特作用主要體現(xiàn)在對法律制度本身存在缺陷的邏輯判斷上。因為法律本身的規(guī)范性要求，導(dǎo)致這樣的情形：盡管立法者盡可能地考慮各種因素，但是具體案件總是存在諸多的不確定性，在規(guī)范的法律制度面前，個案正義的實現(xiàn)總會遇到與以社會整體正義為名義的“法律正義”的沖突。一般的做法是，就是要犧牲個案正義來實現(xiàn)法律正義。這在法律形式上無可厚非的，但恰恰是對法律內(nèi)在價值的違背。前面提到，法律追求公平和正義，但是公平和正義不僅僅是形而上的東西，實際上存在于眾多的普通案件中。案件當(dāng)事人正義的實現(xiàn)，才是法律正義的真正實現(xiàn)。

但是，和諧理念也并不是萬能的。在深刻體會法律本身在審判實踐中的不足的時候，我們需要和諧理念的價值指引。而和諧理念是否就完全是法律制度的精神導(dǎo)師呢？答案是否定的。社會生活的復(fù)雜性為法律制度與和諧理念的結(jié)合提供了實踐依據(jù)，但問題的難點就在于如何把握它們的結(jié)合?，F(xiàn)在我們強調(diào)要構(gòu)建和諧社會，這就需要和依法治國的方略結(jié)合起來，而不是無原則的一團和氣。在和諧理念運用到審判實踐中的時候，至少需要注意如下問題：一是容易形成雙重標(biāo)準(zhǔn)。和諧理念強調(diào)對行為外因素的分析和關(guān)注，但是，對于同一類型的案件，當(dāng)事人行為外的因素可能千差萬別，在這種情況下，對行為外因素的關(guān)注可能導(dǎo)致同一類型的案件會有不同的審判結(jié)果，人們就會對法律平等性產(chǎn)生疑問。二是為“和諧”而犧牲法律的成本問題。審判的實質(zhì)是解決利益的沖突，而不是在于追求利益的絕對平衡。與審判活動相比，法律本身還要肩負實現(xiàn)社會正義的重任。而正義，就是得到應(yīng)該得到的。在和諧的旗幟下，問題的解決往往是利益妥協(xié)的產(chǎn)物，而不是各得其所。三是司法和諧與和諧司法的區(qū)別。肖揚同志在第七次全國民事審判工作會議上提出了新時期民事審判的八項指導(dǎo)原則，其中重要的一條就是“堅持司法和諧，注重創(chuàng)建和諧的司法環(huán)境”。在這里，這個原則沒有被表述為“和諧地司法”，而是“司法的和諧”?！八痉ê椭C”，是法律自恰性的延伸，是社會和諧在司法領(lǐng)域里的表現(xiàn)，是一種理想的司法效果。而“和諧司法”的實質(zhì)，則是以目的來導(dǎo)引方法，以結(jié)果（效果）來規(guī)制程序，完全顛倒了司法審判程序正義跟實體公正之間的關(guān)系。

五、實現(xiàn)司法和諧的基本路徑

如何實現(xiàn)司法和諧還需要長期的過程。因為司法和諧作為系統(tǒng)工程，需要不同方面、不同層次的因素的合力，特別是社會法治環(huán)境、公民素質(zhì)培育、傳統(tǒng)文化繼承和發(fā)展等宏觀因素更需要做好長期的細致工作。這里主要從司法審判的微觀角度來闡述實現(xiàn)司法和諧的幾點努力努力方向。

首先，加強法官綜合素質(zhì)的培訓(xùn)。我們強調(diào)法官的獨立辦案能力，但是必須建立在法官具備過硬的綜合素質(zhì)的基礎(chǔ)上。近幾年來，通過各種途徑的努力，我國法官隊伍素質(zhì)有了明顯改善，業(yè)務(wù)水平明顯提高。但是，司法和諧這一目標(biāo)要求法官絕不僅僅業(yè)務(wù)理論的提高和加強，更關(guān)注的是一種司法智慧的養(yǎng)成。法官不是法律的“傳聲筒”，而是有聲有色的傳播者，有自己的思考和判斷，甚至有獨特的人格魅力，把當(dāng)事人的矛盾糾紛解決在法律的基礎(chǔ)上，又延伸到法律之外更深的層次上，使當(dāng)事人有所反思，而不是有所埋怨。

其次，處理好判決和調(diào)解的關(guān)系。判斷力是法律的本質(zhì)屬性之一，但是在司法實踐中要謹慎使用判斷的權(quán)力。在判決的背后，隱含的意義時；法官無法說服當(dāng)事人認識自己的權(quán)利義務(wù)和是非曲直，不得不通過法律的強制性來分配他們的責(zé)任。判決的有它的優(yōu)勢，如提高司法效率、節(jié)約司法資源，也有明顯的劣勢，就是往往不能使當(dāng)事人心悅誠服，甚至?xí)a(chǎn)生對法律權(quán)威的不信任，對法律匡扶正義功能的懷疑。在這種情況下，把調(diào)解機制引入訴訟程序中很有必要。調(diào)解本身具有靈活性的特點，在庭審過程中，法官可以在闡明法理、事理和倫理的時候，隨時向當(dāng)事人傳達調(diào)解的信息，使當(dāng)事人對調(diào)解有由淺入深的認識過程，最后主動、自愿達成和解。

再者，建立和完善庭外調(diào)解機制。有人交往的地方就有矛盾的產(chǎn)生，但是矛盾產(chǎn)生了未必一定要到法庭上解決。通過基層調(diào)解組織解決矛盾，也是實現(xiàn)司法和諧的重要組成部分。特別是家庭內(nèi)部糾紛、小額經(jīng)濟糾紛，完全可以通過基層自治組織來協(xié)調(diào)解決。筆者曾遇到這樣的案子：當(dāng)事人因為300元的欠款而到法院打官司。這無形中增加了法院的司法成本，浪費了司法資源。目前，我國各地基本建立了村（居委會）、鎮(zhèn)（街道）調(diào)解委員會。調(diào)解委員會的組成人員多是具有豐富基層工作經(jīng)驗的法律從業(yè)者，對地方社會狀況、人員構(gòu)成以及風(fēng)俗習(xí)慣等都非常熟悉，具有解決矛盾糾紛的明顯優(yōu)勢。因此，發(fā)揮基層調(diào)解委員會的作用是實現(xiàn)庭外調(diào)解的重要環(huán)節(jié)。作為法院系統(tǒng)，應(yīng)該從立案的環(huán)節(jié)就加強庭外調(diào)解意識，對標(biāo)的小、情節(jié)簡單的經(jīng)濟案件以及家庭糾紛矛盾糾紛案件，要積極引導(dǎo)、協(xié)調(diào)居住地調(diào)解組織予以解決。

六、司法和諧在具體審判領(lǐng)域中的要求

司法和諧，是對司法活動效果的理想化的追求。但是仔細探究起來，它在民事、刑事和行政審判領(lǐng)域又有不同的具體要求。落實司法和諧，必須結(jié)合各審判領(lǐng)域的不同特點來進行。

在民事審判中，司法和諧具有更加典型的意義。首先在于民事糾紛中有相當(dāng)部分發(fā)生在熟人之間，某種糾紛的解決除了維護當(dāng)事人當(dāng)前的利益以外，還可能影響到他們以后的社區(qū)關(guān)系。簡單判斷熟人案件可能很簡單，但是能否對他們以后的人際關(guān)系、社區(qū)關(guān)系產(chǎn)生積極影響，也就是達到前面提到的“案結(jié)事了人和”的效果，就要考驗法官的審判功力了。對婚姻、家庭、鄰里糾紛案件，當(dāng)事人眾多、社會矛盾容易激化的案件，證據(jù)形不成優(yōu)勢、事實難以查清的案件，法律、政策規(guī)定不明確的案件，要注意充分運用調(diào)解方法加以解決。要發(fā)揮人民調(diào)解、仲裁調(diào)解、行政部門調(diào)解等矛盾調(diào)處機制的作用，充分發(fā)揮案件人和律師的積極作用，把司法調(diào)解與多元化糾紛調(diào)處機制有機結(jié)合，發(fā)揚司法民主作風(fēng)，貫徹司法民主原則。

在行政審判領(lǐng)域，司法和諧的特殊意義在于如何處理好民與官的關(guān)系。民告官案件的根源很復(fù)雜，但是直接原因在于政府行政行為存在不同程度的欠缺。現(xiàn)行法律賦予法院的對于行政行為的審判權(quán)主要在于對其合法性的判斷，相當(dāng)部分的自由裁量名義下行政行為不屬于法院的審判對象。那么，通過引入司法和諧的理念，似乎可以賦予法院這樣的功能：對存在欠缺的行為，在民與官之間進行居間協(xié)調(diào)，達成民與官之間的溝通和諒解。

第7篇

關(guān)鍵詞 行政訴訟 有限調(diào)解

我國最早關(guān)于行政訴訟不得調(diào)解的規(guī)定，是1985年11月6日最高人民法院，《人民法院關(guān)于經(jīng)濟行政案件不應(yīng)進行調(diào)解的通知》。通知指出：“審查和確認主管行政機關(guān)依職權(quán)作出的行政處罰決定或其他行政決定是否正確，合法。” 不同于解決原被告之間的民事權(quán)利，義務(wù)之間的關(guān)系問題”?！耙虼?，人民法院不應(yīng)進行調(diào)解?！倍鴳?yīng)在查明情況的基礎(chǔ)上作出公正的判決。”之后。1984年4月4頒布的《行政訴訟法》第50條明確規(guī)定：“人民法院審理行政案件，不適用調(diào)解?！毙姓V訟不適用調(diào)解原則是建立在這一立法本意之上的。但隨著行政訴訟法的理論和實踐的發(fā)展。這個規(guī)定顯然不在適合時代的發(fā)展和現(xiàn)實的需要。調(diào)解制度一直被喻為“東方經(jīng)驗”。在我國的司法實踐中發(fā)揮著積極作用。在行政行為高權(quán)性日益淡薄，行政權(quán)和公民權(quán)日益依賴，相互依靠的今日中國，調(diào)解制度應(yīng)該走進行政訴訟。給予行政訴訟雙方當(dāng)事人一個交易的平臺，不僅有利與行政糾紛的徹底解決。也對行政訴訟制度走出目前的困境有所幫助，建立行政訴訟有限調(diào)解制度已成為迫在眉睫的事。

一 行政訴訟調(diào)解的概述

（一） 行政訴訟調(diào)解的概念

行政訴訟調(diào)解，是指在行政訴訟過程中，行政機關(guān)與相對人在人民法院的主持和協(xié)調(diào)下，以行政法上的權(quán)利和義務(wù)為內(nèi)容進行協(xié)商，形成合意，從而終結(jié)訴訟程序的活動。行政訴訟調(diào)解的特點包括：第一，制度基礎(chǔ)是允許當(dāng)事人通過協(xié)商就權(quán)利義務(wù)分配達成合意從而終結(jié)訴訟。盡管立法者是從法院行使職權(quán)角度設(shè)計法院調(diào)解，但法院調(diào)解產(chǎn)生并得以存續(xù)的根本原因仍然在于承認當(dāng)事人對訴訟權(quán)利和實體權(quán)利擁有處分權(quán)，承認訴訟程序可以因當(dāng)事人達成合意而終結(jié)。第二，法院調(diào)解被立法者定位于法院的職權(quán)行為，當(dāng)事人只是法院調(diào)解工作的對象，制度設(shè)計圍繞著如何有利于鼓勵法官盡力多做調(diào)解工作，如何有利于法院職權(quán)作用的充分發(fā)揮，法官在調(diào)解中充當(dāng)著積極的、主導(dǎo)的、必不可少的重要角色。第三，適用時間，法院調(diào)解只限于在審判程序中進行。為了維護生效法律文書的嚴肅性并保證其內(nèi)容能夠得到不折不扣的完全實現(xiàn)，在執(zhí)行程序中，人民法院是不能進行調(diào)解的。

法院調(diào)解在行政訴訟中，既具有一般訴訟調(diào)解的性質(zhì)，也具有自己的獨特之處。按照大陸法系通說，行政訴訟中的調(diào)解是當(dāng)事人以互相讓步的方式，終結(jié)其法律上的爭訟事件。它具有雙重性質(zhì)，一方面為訴訟行為，另一方面為公法契約。作為訴訟行為，它是行政訴訟程序的有機組成部分；作為公法契約，它是行政機關(guān)以公法上的權(quán)利義務(wù)為內(nèi)容與行政相對人達成的合意。行政訴訟調(diào)解雖然也遵循“處分權(quán)主義”，訴訟雙方無處分權(quán)即無調(diào)解，但由于其帶有公法性質(zhì)，行政機關(guān)的“處分權(quán)”畢竟有限，并且需要具備一定的條件，因此“處分權(quán)”在此中行使的自由度自然不及私法訴訟中當(dāng)事人行使的自由度大，雙方能夠協(xié)商妥協(xié)的余地也并非無限。筆者認為這是行政訴訟調(diào)解區(qū)別于民事訴訟調(diào)解的一個明顯特征。

（二） 域外行政訴訟調(diào)解的經(jīng)驗

英美法系國家的行政訴訟案件適用于民事訴訟的程序規(guī)則，沒有專門的行政法規(guī)，也沒有單獨的行政訴訟程序設(shè)計。美國的司法審查一直是按照民事訴訟的程序來進行，并且，在其公法領(lǐng)域大量存在著“訴辯交易”的傳統(tǒng)習(xí)慣，對于行政機關(guān)在訴訟中與相對人和解，已經(jīng)不存在觀念上的障礙。根據(jù)美國《司法》雜志的統(tǒng)計，聯(lián)邦法院歸檔的訴訟中有90%的案件并沒有通過審判，而是通過調(diào)解、和解等方式獲得解決的。[①]有的英國學(xué)者介紹到：“在英國，大多數(shù)行政案件是通過調(diào)解而非判決結(jié)案的。”而大陸法系國家在行政訴訟中，也不同程度地允許當(dāng)事人和解或法院進行調(diào)解，德國行政法院法第87條規(guī)定：“審判長或指定之法官，為使?fàn)幵V盡可能一次言詞辯論終結(jié)，于言詞辯論前有權(quán)為必要之命令。其有權(quán)試行參與人為爭訴之善意解決之和解。”[②]日本、瑞士等國雖然未明確規(guī)定法院在行政訴訟中可以進行調(diào)解，但從有關(guān)法律條文仍可以推知，允許法官進行一定程度的調(diào)解。[③]我國臺灣地區(qū)《行政訴訟法》第219條規(guī)定：“當(dāng)事人就訴訟標(biāo)的具有處分權(quán)并不違反公益者，行政法院不問訴訟程度如可，得隨時試行和解。受命法官或受托法官，亦同。第三人經(jīng)行政法院許可，得參加和解。行政法院認為必要時，得通知第三人參加[④]?！?盡管行政訴訟制度構(gòu)建具有國別特點，但訴訟本身的共性決定了制度借鑒的必要性與可行性。在采取行政訴訟調(diào)解的國家，雖然存在著行政處分權(quán)有限，調(diào)解可能沖擊依法行政原則的顧慮，但行政訴訟調(diào)解的正面效應(yīng)決定了行政訴訟中調(diào)解制度的建立，域外審判實踐為我們提供了在行政訴訟中建立調(diào)解制度的成功范例。 調(diào)解在行政訴訟的運用，不僅極大提高了辦案效率，緩解訴訟壓力，而且切實有效地保護了相對人的利益。對此，專家學(xué)者們對建立行政訴訟調(diào)解制度的呼聲越來越高，將調(diào)解制度引入行政訴訟并確定為行政訴訟法律基本原則是時代的要求，形勢的必然和大勢所趨，域外行政訴訟調(diào)解的適用對我國行政訴訟調(diào)解的建立具有借鑒意義。

二 “行政訴訟不適用調(diào)解”的原則成因和現(xiàn)狀

我國《行政訴訟法》第50條規(guī)定：“人民法院審理行政案件，不適用調(diào)解?！痹摋l確定了行政訴訟不適用調(diào)解原則。制度設(shè)計的原因是：行政訴訟和民事訴訟不同，民事調(diào)解是基于民事訴訟當(dāng)事人雙方有權(quán)在法律規(guī)定的范圍內(nèi)處分自己的民事權(quán)利和訴訟權(quán)利，行政訴訟中的被告是依法行使行政管理職權(quán)的行政機關(guān)，它所作出的具體行政行為是法律賦予的權(quán)力，是代表國家行使職權(quán)，因此作為被告的行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)依法行政，沒有隨意處分的權(quán)力。同時作為司法機關(guān)的人民法院，在審查具體行政行為時，要以事實為依據(jù)。以法律為準(zhǔn)繩，具體行政行為合法的就應(yīng)當(dāng)判決維持，具體行政行為違法的就應(yīng)該撤銷或依法予以變更。因此人民法院審理行政案件，不適用調(diào)解。認為行政訴訟調(diào)解制度在理論上不可行主要有四種不同觀點：一：公共利益需要說。有學(xué)者認為行政法律關(guān)系當(dāng)事人不能任意放棄權(quán)利或相互互免義務(wù)，否則會侵犯國家和公共利益。二：公權(quán)力不可處分說。有學(xué)者認為在行政訴訟中，當(dāng)事人都不能處分自己的實體權(quán)利義務(wù)。在實體法上，行政機關(guān)享有的是一種公共權(quán)力，行政機關(guān)的義務(wù)是為著公共利益必須履行的法定職責(zé)。處分這種權(quán)力和職責(zé)。則意味著違法失職；在涉外訴訟中，則意味著放棄國家主權(quán)。三：行政行為合法說。有學(xué)則認為行政訴訟的中心任務(wù)是審查并確認行政機關(guān)依職權(quán)作出的行政處罰決定和其他行政決定是否正確、合法，不同于解決當(dāng)事人之間的民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系。四：行政法律關(guān)系雙方地位不平等說。有學(xué)者認為，在行政法律關(guān)系中，行政主體與行政相對人處于天然不平等地位，雙方難以達成平等、自愿的調(diào)解協(xié)議。

我國行政訴訟制度自建立以來，在規(guī)范、監(jiān)督行政機關(guān)行使行政權(quán)力，保護公民和法人的合法權(quán)益方面發(fā)揮了重要作用。行政訴訟不適用調(diào)解原則基本得到貫徹。但在貫徹行政訴訟立法精神的同時，大量行政案件適用調(diào)解解決行政爭議已經(jīng)成為公開的秘密，訴訟當(dāng)事人在法院默許或動員下通過協(xié)調(diào)解決行政糾紛已成不爭的事實。不允許調(diào)解的規(guī)定已經(jīng)被架空。1994至2000年的撤訴率分別為44.3%、50.6%、54.0%、57.3%、49.8%、45.0%、37.8%。其中主動撤訴率分別為62.4%、57.7%、51.7%、56.6%、60.7%、64.6%、69.0%。在諸多的撤訴案件中，我們往往看不出原告撤訴的理由，也看不出原告對撤訴申請的審查過程，從整體而言，原告撤訴有三種情況：一原告起訴后，認識到行政機關(guān)作出的行政處罰或處理決定正確，因此主動撤訴；二是在訴訟中被告改變原具體行政行為，促使原告申請撤訴。三法官發(fā)現(xiàn)行政行為違法，怕行政機關(guān)敗訴而“影響關(guān)系”，主動找行政機關(guān)“交換意見”.。建議行政機關(guān)改變原具體行政行為，以促使原告申請撤訴，有些法官還配合被告做原告撤訴的動員工作。第三種方式實際上就是調(diào)解，既能規(guī)避法律又能自圓其說，其常被稱之為“協(xié)調(diào)”、“協(xié)商”。在這些所謂的“協(xié)調(diào)”、“協(xié)商”案件中有一些是非正常撤訴案件，在其背后隱藏著原告的無奈。還有一些經(jīng)過協(xié)調(diào)結(jié)案的案件，使行政糾紛得到了徹底的解決。有效的化解了糾紛和爭議，受到各方當(dāng)事人的歡迎。非正常撤訴現(xiàn)象的出現(xiàn)是行政機關(guān)以權(quán)壓人，以行政權(quán)做交易的結(jié)果。撤訴掩蓋了案外和解的本質(zhì)，并且根據(jù)最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行中華人民共和國行政訴訟法若干問題的解釋》第36條規(guī)定，法院裁定準(zhǔn)許原告撤訴后，原告以同一事實和理由重新起訴的，人民法院不予受理。行政相對人撤訴后，行政機關(guān)不按和解內(nèi)容執(zhí)行，相對人也失去了被法律保護的機會，這不僅損害了行政相對人這一弱勢群體的利益，還與立法的目的背道而馳。因此，與其讓這種案外調(diào)解變成規(guī)避法律的工具，不如從制度上加以規(guī)范。由于行政訴訟不適用調(diào)解，人民法院在一些案件中只能變通，規(guī)避法律的規(guī)定，對人民法院普遍采用、社會廣泛接受的協(xié)調(diào)，應(yīng)當(dāng)正視之，將其予以規(guī)范，建立行政訴訟有限調(diào)解制度。

三、行政訴訟中適用調(diào)解的理由

（一）從調(diào)解制度的目的看，在行政訴訟中適用調(diào)解具有必要性

調(diào)解是我國解決訴訟糾紛的一項重要法律制度，在訴訟中發(fā)揮著重要作用。行政訴訟作為解決行政爭議的一種訴訟活動，與刑事訴訟（自訴案件）、民事訴訟一樣，當(dāng)然可以適用解決糾紛的普遍形式——調(diào)解。訴訟是處理特定社會糾紛的一種機制，其目的是將爭議進行平息，由法院作為中立的裁判者進行裁判，去化解爭議，平息矛盾。這種做法在大多數(shù)情況下對雙方都是有利的，所以調(diào)解制度在各類訴訟當(dāng)中都應(yīng)該可以適用，當(dāng)然在行政訴訟中也不例外。在人民法院審理行政案件過程中，通過雙方當(dāng)事人的舉證、質(zhì)證和人民法院的認證以及雙方當(dāng)事人就事實認定與法律適用進行的辯論，如果行政主體意識到自己所作出的具體行政行為是違法的，因而在審判人員主持庭審的情況下，向原告賠禮道歉，并主動提出撤銷其所作出的具體行政行為，同時要求原告撤訴，這種做法合情合理，也不違反法律規(guī)定，應(yīng)當(dāng)予以提倡并得到法院的支持。法院的這種支持，本質(zhì)上就是調(diào)解，實際上由審判員征求雙方的意見并促使雙方實施上述行為也是不應(yīng)該禁止的。行政訴訟是解決行政糾紛的一種訴訟活動，而調(diào)解制度的設(shè)立目的也是為了解決爭議，化解糾紛，所以二者不應(yīng)是相互排斥的，而可以是同時存在的。

（二）從調(diào)解制度的適用范圍看，在行政訴訟中設(shè)立調(diào)解制度具有可能性

在世界上，早有國家和地區(qū)在行政訴訟中引入了調(diào)解制度。美國的司法審查一直是按照民事訴訟的程序來進行，并且，在其公法領(lǐng)域大量存在著“訴辯交易”的傳統(tǒng)習(xí)慣，對于行政機關(guān)在訴訟中與相對人和解，已經(jīng)不存在觀念上的障礙。根據(jù)美國《司法》雜志的統(tǒng)計，聯(lián)邦法院歸檔的訴訟中有90%的案件并沒有通過審判，而是通過調(diào)解、和解等方式獲得解決。在我國臺灣地區(qū)，其制定的《行政訴訟法》第七節(jié)以10個條文對行政訴訟中的和解制度做了規(guī)定。臺灣地區(qū)規(guī)定的和解制度與我國大陸地區(qū)的調(diào)解制度是類似的。它們都以當(dāng)事人的合意為基礎(chǔ)，都具有解決糾紛、結(jié)束訴訟的效力，都有法官的參與并對當(dāng)事人的協(xié)商結(jié)果進行確認。在其他一些國家和地區(qū)，如德國、我國香港地區(qū)，也以行政訴訟和解稱我國大陸所指的訴訟調(diào)解。在一定意義上，甚至可以說和解與調(diào)解實質(zhì)上是同一事物，這一本質(zhì)上相同的事物之所以分別被設(shè)定為訴訟上的兩種不同制度，是由于人們在構(gòu)建訴訟制度時從不同的側(cè)面來認識它，來為它定位的。訴訟上和解是立足于當(dāng)事人說明，以合意解決爭議；而法院調(diào)解則是以法院為中心，以當(dāng)事人合意解決爭議的。這些國家和地區(qū)的審判實踐事實上為我們提供了在行政訴訟中設(shè)立調(diào)解制度的成功范例。

（三）從我國審判實踐看，在行政訴訟中設(shè)立調(diào)解制度具有緊迫性

在我國，除了行政侵權(quán)賠償訴訟可以適用調(diào)解外，其它行政案件不適用調(diào)解，但在行政審判中適用調(diào)解結(jié)案已經(jīng)成了一個不成文的慣例。法官經(jīng)過反復(fù)調(diào)解，動員可能敗訴的行政機關(guān)對原告給予一定的賠償或承諾，于是原告便“自愿”撤訴，但在實踐中存在的問題在于，由于沒有法律上的依據(jù)，行政訴訟調(diào)解顯得過于隨意，并使它變化為法官手中的權(quán)力。無原則的調(diào)解和非自愿的調(diào)解是我國多年來行政訴訟撤訴率，特別是非正常撤訴率居高不下的重要原因。為規(guī)避法律，我國把這種事實上的調(diào)解成為“協(xié)商”、“協(xié)調(diào)”、“庭外做工作”等，與其讓這種變相的調(diào)解、協(xié)調(diào)處理成為規(guī)避法律的工具，不如從制度上對其進行規(guī)范，使其成為保護行政相對人合法權(quán)利，促進行政主體依法行政的重要形式。對此，專家學(xué)者們對建立行政訴訟調(diào)解制度的呼聲越來越高，對于調(diào)解制度的適用，提出了比較明確的意見，其重要理由可以概括為兩方面：“從理論方面說，調(diào)解是解決訴訟糾紛的重要制度，尤其在我國，調(diào)解制度處理民事糾紛是我們一項優(yōu)良的傳統(tǒng)，同樣適合于行政訴訟。行政訴訟在許多情況下是針對行政自由裁量權(quán)，因此存在調(diào)解的基礎(chǔ)。另外，行政爭議從本質(zhì)上來說屬于人民內(nèi)部矛盾，與民事爭議存在許多相似之處，所以在行政訴訟中，借鑒民事訴訟的調(diào)解制度從理論上來說并不是不可行的。從實踐的角度說，法院審理行政案件，采取協(xié)調(diào)的方法，或做‘工作’，這種做法的本質(zhì)仍是與民事訴訟的調(diào)解極為相似。與其說把這種不規(guī)范的做法延續(xù)下去，倒不如將其規(guī)范起來，在行政訴訟中，規(guī)范地進入調(diào)解制度。”

四、構(gòu)建行政訴訟調(diào)解制度的設(shè)想

作為人民法院審理行政案件的一種手段和方法，行政訴訟調(diào)解在各類行政案件中大量適用已是不爭的事實，但作為一種制度，行政訴訟中的調(diào)解在我國還存在現(xiàn)實的法律障礙，需要一系列的配套資源作為其發(fā)展背景和理論基礎(chǔ)，否則，這種制度就不會在我國真正建立起來。為順應(yīng)各國行政訴訟調(diào)解的程序化、規(guī)范化趨勢，在將來修改行政訴訟法時，應(yīng)適時把調(diào)解作為一種正式制度加以確定，以避免我國目前在這一問題上理論與實踐相脫節(jié)的弊端。為節(jié)省訴訟資源，方便行政相對人與行政主體解決行政糾紛，我國應(yīng)合理建構(gòu)符合時代潮流和民主法治精神的行政訴訟調(diào)解制度。建立行政訴訟調(diào)解制度，首先應(yīng)考慮行政訴訟的特殊性，同時要借鑒民事訴訟調(diào)解制度的成功經(jīng)驗和做法。筆者認為，我們不妨《對行政訴訟法》第五十條作如下修改：“行政訴訟在不違反公共利益且合法、自愿的前提下，可以適用調(diào)解，但法律、行政法規(guī)另有規(guī)定或者不宜調(diào)解的除外”。為此，筆者提出如下設(shè)想：

（一）適用原則

1、自愿原則

自愿原則，是指行政訴訟調(diào)解必須基于當(dāng)事人雙方的自愿，而不受外在不正當(dāng)因素的影響。在法院調(diào)解的過程中，自愿原則居于核心位置，具有特殊的重要性。調(diào)解的本質(zhì)特征決定了人民法院應(yīng)充分尊重當(dāng)事人的意見，因此人民法院啟動、運行與終結(jié)調(diào)解活動必須以各方當(dāng)事人的自愿為基礎(chǔ)，切實杜絕強制當(dāng)事人接受調(diào)解，以“和稀泥”的方式，動員原告撤訴，損害當(dāng)事人的合法權(quán)益。自愿原則可以從以下兩個方面理解：

第一，調(diào)解的提出和進行必須是雙方當(dāng)事人的意愿。人民法院只有在雙方當(dāng)事人自愿接受調(diào)解的前提下，才能主持雙方當(dāng)事人進行調(diào)解，如果當(dāng)事人一方堅持不調(diào)解的，人民法院不能強迫或變相強迫進行調(diào)解，應(yīng)當(dāng)進入訴訟程序及時做出判決。在訴訟過程中，當(dāng)事人可以自愿申請調(diào)解，而人民法院根據(jù)案件的情況也可以主動提出進行調(diào)解。但人民法院依職權(quán)提出進行調(diào)解，必須征得雙方當(dāng)事人的同意，否則調(diào)解也不能進行。

第二，調(diào)解達成的協(xié)議內(nèi)容必須反映雙方當(dāng)事人的真實意思。調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容直接涉及雙方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)，應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人按自己的意思進行處分，人民法院只能根據(jù)政策、法律進行一定的說服教育工作，引導(dǎo)他們解決糾紛。調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容，必須是雙方當(dāng)事人自愿協(xié)商的結(jié)果，否則，即使達成協(xié)議，事后也有可能被當(dāng)事人推翻。

2、合法原則

合法原則，是指人民法院和雙方當(dāng)事人的調(diào)解活動及其協(xié)議的內(nèi)容，必須符合法律的規(guī)定。合法原則重點強調(diào)法院對當(dāng)事人雙方的調(diào)解活動及其方案的合法性進行監(jiān)督。在調(diào)解中允許當(dāng)事人對自己的權(quán)利做出處分，但當(dāng)事人的處分不得違背政策、法律的規(guī)定，或損害國家、集體和其他公民的權(quán)益，這是合法原則的基本要求。雙方達成的協(xié)議內(nèi)容，要符合有關(guān)政策、法律的規(guī)定。

當(dāng)然，對調(diào)解協(xié)議合法性要求與對判決合法性的要求應(yīng)有程度上的不同之處。調(diào)解不僅僅是法院運用審判權(quán)解決糾紛，它還是法院行使審判權(quán)和當(dāng)事人行使處分權(quán)的結(jié)合。也就是說，當(dāng)事人可以運用處分權(quán)在不違反禁止性規(guī)定的前提下達成雙方所滿意或者所能接受的調(diào)解協(xié)議，因此協(xié)議的內(nèi)容與法律上嚴格認定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系并不完全一致。妥協(xié)與讓步在大多數(shù)情況下對達成調(diào)解協(xié)議時必不可少的。因此，我們認為合法性應(yīng)定位于一種寬松的合法性，它不是指調(diào)解內(nèi)容必須嚴格遵照法律規(guī)定，而是指協(xié)議的內(nèi)容不得與法律禁止性規(guī)定相沖突，不得違反公共利益和損害第三人合法權(quán)益。

這里有必要明確自愿與合法的關(guān)系。達成調(diào)解協(xié)議必須當(dāng)事人自愿，但當(dāng)事人自愿的，不等于都是合法的。若一方當(dāng)事人為盡快擺脫訴訟或者迫于另一方當(dāng)事人的要挾，在調(diào)解過程中一再放棄自己的權(quán)利，這種顯失公平的調(diào)解協(xié)議，是違背調(diào)解的立法本意的。法院對這種調(diào)解協(xié)議應(yīng)當(dāng)適度干預(yù)，從政策、法律上教育當(dāng)事人放棄不合理的要求，尊重對方當(dāng)事人的合法權(quán)益。

3、平等原則

是指在行政訴訟調(diào)解過程中，當(dāng)事人雙方訴訟地位平等，適用法律平等和利益保護平等。由于行政主體擁有強大的行政權(quán)力而對行政相對人處于優(yōu)勢地位，而在行政訴訟調(diào)解過程中，這一優(yōu)勢應(yīng)該得到矯正，保證原告相對人與被告行政主體在法庭上的平等對峙，通過被告特定義務(wù)的履行和原告相應(yīng)權(quán)利的行使，以及法庭對固有優(yōu)勢的抵抗來調(diào)節(jié)原被告雙方權(quán)利義務(wù)的平衡。訴訟調(diào)解必須以當(dāng)事人的地位平等性為基礎(chǔ)，只有當(dāng)事人地位平等，才不會存在一方壓制強迫另一方接受非真實意思表示的機會，才存在協(xié)商的基礎(chǔ)。

4、有限原則

行政訴訟中并非任何行政案件都可以適用調(diào)解，依法行政的法治原則要求行政機關(guān)不得任意處分行政權(quán)，不同的行政行為和不同類型的行政案件使行政訴訟的調(diào)解受到限制。根據(jù)行政機關(guān)在行為時受法律、法規(guī)約束的程度為標(biāo)準(zhǔn)，具體行政行為分為羈束行為和自由裁量行為。由于羈束行為的內(nèi)容、方式、程度等已由法律、法規(guī)做出了非常明確、具體的規(guī)定，行政機關(guān)只能嚴格按照執(zhí)行，不得有任何改變，不存在自由選擇的可能，所以，對這種具體行政行為不能適用調(diào)解。因此，筆者建議行政訴訟應(yīng)建立有限的調(diào)解機制，法律中有明確限制性規(guī)定的，必須在法律規(guī)定的范圍內(nèi)進行調(diào)解，法律沒有限制性規(guī)定的，調(diào)解不得損害公共利益和他人合法權(quán)益。

（二）行政訴訟調(diào)解的范圍界定

由于沒有法律上的依據(jù)，在實踐中出現(xiàn)了某些法官“以壓促調(diào)”、“以判壓調(diào)”、“以拖壓調(diào)”等現(xiàn)象，這種調(diào)解不但違背了自愿調(diào)解的原則，也導(dǎo)致了多年來撤訴率、特別是非正常撤訴率的居高不下。因此，明確哪些案件可以適用調(diào)解，哪些案件不能適用調(diào)解，有利于司法統(tǒng)一，防止調(diào)解制度適用的隨意性，限制法官調(diào)解自由裁量權(quán)。筆者認為，行政審判中適用調(diào)解的主要有以下幾類案件：

1、行政處罰案件。根據(jù)有關(guān)行政法律、法規(guī)的規(guī)定，行政機關(guān)進行行政處罰一般都擁有自由裁量權(quán)，由此便可能產(chǎn)生處罰輕重失度的情況。由于自由裁量權(quán)的存在，行政機關(guān)在法定的權(quán)限內(nèi)做出的任一選擇都是合法的。實踐中，若原告以被告的行政處罰“顯失公正”為由提起訴訟，法院對這種合法但不合理的行政行為只能判決維持，這樣的判決就使得行政相對人的合法權(quán)益得不到保護。在審理過程中，如果行政機關(guān)認識到行政處罰明顯過重，提出將處罰減輕，在審判人員主持庭審的情況下，如果原告同意，則這一糾紛即可獲得解決。這樣，通過調(diào)解，既能保護行政相對人的合法權(quán)益，及時了結(jié)爭議，又達到監(jiān)督行政機關(guān)依法行政的目的，實現(xiàn)了法律效果與社會效果的有機統(tǒng)一。

2、行政裁決案件。所謂行政裁決，是指依法由行政機關(guān)依照法律授權(quán)，對當(dāng)事人之間發(fā)生的、與行政管理活動密切相關(guān)的、與合同無關(guān)的民事糾紛進行審查，并做出裁決的行政行為。該類案件，原告起訴的目的實質(zhì)在于滿足其民事主張，該類案件的調(diào)解，其實就是民事糾紛當(dāng)事人之間的調(diào)解。

3、行政許可案件。《行政許可法》第二條規(guī)定：“本法所稱行政許可，是指行政機關(guān)根據(jù)公民、法人或者其他組織的申請，經(jīng)依法審查，準(zhǔn)予其從事特定活動的行為?！彪m然《行政許可法》第四條規(guī)定：“設(shè)定和實施行政許可，應(yīng)當(dāng)依照法定的權(quán)限、范圍、條件和程序。”但許多法律、行政法規(guī)在規(guī)定行政許可的具體標(biāo)準(zhǔn)和條件時，給行政機關(guān)以合理裁量權(quán)。這就為此類行政訴訟中適用調(diào)解制度提供了依據(jù)。當(dāng)然，在調(diào)解中，人民法院必須堅持公平、公正的基本原則。

4、行政征收案件。所謂行政征收，是指行政主體憑借國家行政權(quán)，根據(jù)國家和社會公共利益的需要，依法向行政相對人強制地、無償?shù)卣骷欢〝?shù)額金錢或?qū)嵨锏男姓袨?。目前我國的行政征收體制由稅和費組成。雖然法律、法規(guī)對于行政征收的范圍、標(biāo)準(zhǔn)等都有規(guī)定，但在具體操作中，行政機關(guān)在征收時存在自由裁量的空間。如稅法中關(guān)于稅收的減、緩、免等方面只有原則性規(guī)定，如何掌握好尺度，就是稅收征管部門的自由裁量權(quán)。還有一些費的征收，針對不同情況、不同范圍，行政機關(guān)可以自由決定收費數(shù)額。因此，在行政訴訟中，法院可以在此幅度內(nèi)進行調(diào)解。

5、行政補償案件。所謂行政補償是行政主體基于公共利益的需要，在管理國家和社會公共事務(wù)的過程中，合法行使公權(quán)力的行為而致使公民、法人或者其他組織的合法財產(chǎn)及合法權(quán)益遭受特別損害，以公平原則并通過正當(dāng)程序?qū)λ馐艿膿p害給予補償?shù)姆芍贫取τ诤戏ㄘ敭a(chǎn)及合法權(quán)益的損害程度及補償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)、方式等，都存在合理及可裁量的問題。因此，此類案件可以適用調(diào)解。當(dāng)然，人民法院在調(diào)解時，必須以保護“公共利益”不受侵害為原則。

6、行政合同案件。行政合同是指行政主體以實施行政管理為目的，與行政相對一方就有關(guān)事項經(jīng)協(xié)商一致而達成的協(xié)議。行政合同是現(xiàn)代行政法中合意、協(xié)商等行政民主精神的具體體現(xiàn)。正因為行政合同有合同的特性，決定了人民法院在審理此類行政案件中可以適用調(diào)解。當(dāng)然調(diào)解時，必須遵守公益優(yōu)先原則，即當(dāng)私人利益與公共利益發(fā)生明顯沖突時，不得以犧牲公共利益為代價進行違法調(diào)解。

（三）行政訴訟調(diào)解的達成必須具備以下條件：

1、調(diào)解的主體為本案的當(dāng)事人。行政訴訟是行政相對人一方作為原告，行政主體為被告提起的訴訟，因而訴訟調(diào)解的主體必須包含原告方的行政相對人與被告方的行政主體。

2、當(dāng)事人對訴訟標(biāo)的有處分權(quán)?！八^當(dāng)事人對訴訟標(biāo)的有處分權(quán)，是指當(dāng)事人就訴訟標(biāo)的，事實上有處分的可能，法律上有處分之權(quán)限，對于調(diào)解標(biāo)的，有權(quán)做成有拘束力之聲明?！币磺姓{(diào)解的基礎(chǔ)以相關(guān)當(dāng)事人擁有實體處分權(quán)為前提，不存在實體處分權(quán)就不存在調(diào)解。

3、以當(dāng)事人各方意思表示相一致的自愿性為前提。行政訴訟調(diào)解必須基于各方當(dāng)事人自愿，尤其是行政相對人的自愿，否則，就不是其真實的意思表現(xiàn)，而只是處于強權(quán)地位或主導(dǎo)地位的當(dāng)事人一方的單方意思體現(xiàn)。

4、不違反法律和不損害公共利益、他人利益。在行政訴訟中適用調(diào)解，必須堅持一個前提，即不違反法律和公共利益、他人利益。眾所周知，調(diào)解是最直接、最有效解決矛盾糾紛的手段，行政訴訟調(diào)解也是如此，其能保障原告與被告在平等協(xié)商的基礎(chǔ)上做出讓步，因此適用調(diào)解是首選，但是并非一遇到行政訴訟就套用調(diào)解，因為調(diào)解的本質(zhì)特征是始終尊重當(dāng)事人意見，行政機關(guān)不能為了圖方便，超越或放棄法定職權(quán)而與原告進行調(diào)解，這樣會損害國家權(quán)威，其應(yīng)該在不違背法律的禁止性規(guī)定，不損害國家、集體和他人利益的前提下，通過調(diào)解達到化解矛盾糾紛，維護當(dāng)事人合法權(quán)益的目的。

（四）行政訴訟調(diào)解的程序

1、調(diào)解程序的啟動

在行政訴訟中，提起訴訟的是行政相對人，行政訴訟中調(diào)解的申請者也應(yīng)限于行政相對人，如果允許行政機關(guān)申請調(diào)解，則可能出現(xiàn)因行政相對人懼于行政機關(guān)的行政權(quán)力而被迫接受調(diào)解的情況。將申請調(diào)解的權(quán)利賦予相對人，對行政機關(guān)則影響不大，行政機關(guān)可以接受也可以拒絕，這樣就可以減少運用行政權(quán)力而脅迫調(diào)解的現(xiàn)象。此外，人民法院根據(jù)案件的具體情況，在征得雙方同意的情況下，也可依職權(quán)提出調(diào)解。

2、調(diào)解方案的達成

調(diào)解達成協(xié)議，必須雙方當(dāng)事人自愿，不得強迫，但法院可以為當(dāng)事人提出調(diào)解方案。在行政糾紛中，如果雙方當(dāng)事人已有達成協(xié)議的意向，但是由于法律知識或其它知識的欠缺，原告往往不知如何恰當(dāng)保護自己的合法權(quán)益，或由于受到來自外在的壓力而不得不放棄自己的合法權(quán)益；另一方面，被告則可能為換取原告人的調(diào)解同意而犧牲公共利益.在此情況下，人民法院根據(jù)職權(quán)主義原則，對雙方當(dāng)事人的調(diào)解活動進行必要的引導(dǎo)與監(jiān)督，就成為調(diào)解能否成功的關(guān)鍵。如果協(xié)議內(nèi)容涉及行政機關(guān)重新做出具體行政行為，則行政機關(guān)應(yīng)依協(xié)議內(nèi)容做出新的具體行政行為并履行之，不能將此協(xié)議直接視為行政機關(guān)的行為。如果行政機關(guān)事后拒絕履行協(xié)議，法院不能直接以此為執(zhí)行依據(jù)，而應(yīng)根據(jù)行政訴訟法的規(guī)定，按行政機關(guān)拒不執(zhí)行判決、裁定的方法處理。

3、堅持調(diào)解的合議制

即行政案件是否需要調(diào)解，該怎樣調(diào)解，應(yīng)由和議庭成員討論決定。有人將調(diào)解與簡易程序等同，認為可由獨任審判員決定并主持調(diào)解，這是不對的。如前所述，調(diào)解并非不適用法律，相反，與審判一樣需要法官對法律精神、原則的深刻理解和嫻熟運用，成功的調(diào)解是對法律目的的完美實現(xiàn)。合議制作為人民法院最基本的審判方式，其優(yōu)點在于可以充分發(fā)揮合議庭成員的集體智慧，對案件事實和法律做出最準(zhǔn)確的判斷，而且還可以對個別承辦人員為私利而違法調(diào)解實現(xiàn)監(jiān)督。因此，可調(diào)解的行政案件并不必然是簡單的案件，適用調(diào)解也不等于適用簡易程序。

4、調(diào)解的審級

我國民事訴訟法規(guī)定，司法調(diào)解適用于當(dāng)事人起訴之后的任何階段，既包括一審，又包括二審，是人民法院的訴訟活動之一。但是，關(guān)于行政訴訟調(diào)解，筆者認為，原則上應(yīng)限定在一審期間，不適用于二審。因為只有在一審期間，行政機關(guān)才可以改變原具體行政行為，原告撤訴才能得到行政機關(guān)的實質(zhì)回應(yīng)。而在二審期間，由于人民法院的審理對象發(fā)生了變化，不僅要審查原行政行為是否合法，還要審查一審法院認定事實和適用法律是否正確，行政機關(guān)若改變行政行為，原告撤訴，只能使原審判決生效，并不能給當(dāng)事人帶來和解的預(yù)期效果，故在二審期間法官即使調(diào)解也會因缺乏調(diào)解基礎(chǔ)而收效甚微。如果調(diào)解可適用于任何審級的話，當(dāng)案件的判決結(jié)果對各方當(dāng)事人都不利時，當(dāng)事人往往通過調(diào)解來避免判決帶來的不利后果，從而規(guī)避了損害國家利益、公共利益和他人合法權(quán)益的行為。同時，當(dāng)事人通過調(diào)解來推翻一審或已生效的判決，影響了一審或已生效判決的既判力和穩(wěn)定性，損害了法律的尊嚴和權(quán)威。二審或再審的目的旨在糾正一審或已生效判決的錯誤，而不是為了給當(dāng)事人再提供一次調(diào)解的機會。不過，行政賠償訴訟是一個例外，根據(jù)最高法院有關(guān)司法解釋規(guī)定，二審法院在審理期間若發(fā)現(xiàn)一審法院遺漏賠償請求的，可以就行政賠償部分進行調(diào)解，調(diào)解不成的，可以就賠償部分發(fā)回重審。因此調(diào)解只適用于一審。

5、確定調(diào)解結(jié)案為法定的結(jié)案方式之一

應(yīng)當(dāng)允許人民法院以調(diào)解筆錄或當(dāng)事人提交的調(diào)解協(xié)議的書面形式結(jié)案，這是行政訴訟調(diào)解制度建立的標(biāo)志。它不同于目前法院對因被告改變具體行政行為，原告申請撤訴予以準(zhǔn)許的結(jié)案方式，后者實際上是受法律空間的壓迫不得已而為之，這種結(jié)案方式常常給人以原告自我妥協(xié)的錯覺，而且掩蓋了法官的勞動，且反映在統(tǒng)計數(shù)字上，撤訴在結(jié)案方式中的比重過大，會使整個訴訟制度失去平衡。允許調(diào)解，明確調(diào)解為法定結(jié)案方式之一，就是尊重法官為調(diào)解結(jié)案而付出的努力，實際上，對于法官來說，調(diào)解成功一件案子并不比審理一件案子更輕松，既需要法官對事實的完全把握，也依賴法官對法律的深刻理解力。正如美國學(xué)者戈爾丁所指出：“調(diào)解需要一種高于運用法律能力的特殊技巧”?？傊?，調(diào)解結(jié)案不應(yīng)被視為訴訟結(jié)案的另類，應(yīng)還其應(yīng)有的地位。

（五）調(diào)解協(xié)議的效力

第一，確定當(dāng)事人間權(quán)利義務(wù)關(guān)系的效力。人民法院的調(diào)解書送達當(dāng)事人或調(diào)解筆錄生效后，表明雙方當(dāng)事人對曾經(jīng)發(fā)生爭議的法律關(guān)系已經(jīng)取得共識并得到法律的確認，權(quán)利方應(yīng)依法行使權(quán)利，義務(wù)方應(yīng)依法履行義務(wù)，這是法院調(diào)解書在實體法上的效力。

第二，結(jié)束訴訟的效力。人民法院的調(diào)解書送達當(dāng)事人和調(diào)解筆錄依法生效后，當(dāng)事人之間的行政爭議，在法律上已最終解決，當(dāng)事人不得以同一事實和理由向人民法院再行起訴，這是法院調(diào)解在程序法上的效力。調(diào)解書和特定的調(diào)解筆錄依法生效后，其法律效力同法院生效判決書一樣，當(dāng)事人即喪失了上訴權(quán)。當(dāng)事人如對法院的調(diào)解書和調(diào)解筆錄有異議，也不能上訴。調(diào)解協(xié)議是雙方當(dāng)事人根據(jù)自愿、合法的原則，經(jīng)過充分協(xié)商達成的，并在調(diào)解書送達前和調(diào)解筆錄依法生效前，還允許雙方當(dāng)事人反悔。

第三，強制執(zhí)行的效力。調(diào)解協(xié)議是雙方當(dāng)事人在人民法院主持下自愿達成的，一般情況下當(dāng)事人都能自覺履行。但在司法實踐中，有的當(dāng)事人拒不履行調(diào)解協(xié)議確定的內(nèi)容，于是就發(fā)生強制執(zhí)行問題。依照法律規(guī)定，若調(diào)解書由給付內(nèi)容的，一方當(dāng)事人又不履行確定的義務(wù)，另一方當(dāng)事人有權(quán)向人民法院申請強制執(zhí)行。

（六）當(dāng)事人反悔權(quán)制度

調(diào)解不可能保障百分之百的運行無誤，因此有必要建立相應(yīng)的救濟制度，當(dāng)事人的反悔權(quán)制度即是其中之一。當(dāng)事人對調(diào)解的反悔包括兩種情況：（1）調(diào)解書送達前的反悔，其是指當(dāng)事人雙方雖然經(jīng)過法院的調(diào)解最終達成協(xié)議，但是當(dāng)事人一方或者雙方又推翻協(xié)議的全部內(nèi)容或部分內(nèi)容，或者調(diào)解送達時拒不接受調(diào)解書，要求重新調(diào)解或判決的情形。如果調(diào)解書送達前或者送達時當(dāng)事人拒絕簽收的，調(diào)解書不發(fā)生法律效力，法院要及時通知對方當(dāng)事人并對案件及時進行判決。（2）調(diào)解書送達后反悔，其是指當(dāng)事人在調(diào)解書送達后，對已經(jīng)收到的調(diào)解書反悔要求法院重新處理的情形。由于調(diào)解書自當(dāng)事人簽收時生效（當(dāng)事人雙方不在同一時間簽收的，以后收到調(diào)解書的當(dāng)事人簽收的時間為調(diào)解書生效的時間），調(diào)解書送達后當(dāng)事人反悔的，應(yīng)告知當(dāng)事人如確有證據(jù)證明調(diào)解違反自愿原則或者協(xié)議內(nèi)容違法的，可以向法院申請再審。

（七）法院在調(diào)解中的職權(quán)

1、調(diào)控行政訴訟調(diào)解的過程。行政訴訟調(diào)解過程在法官的主持下，通過其直接、深入、細致的教育、疏導(dǎo)工作，促使當(dāng)事人各方在自愿的基礎(chǔ)上達成調(diào)解協(xié)議的糾紛解決過程。調(diào)解過程由法官和當(dāng)事人共同參與，由當(dāng)事人分別提出調(diào)解方案進行協(xié)商，或者由法官基于職權(quán)提出調(diào)解方案以供參考，法官從事實和法律方面為當(dāng)事人擺明利害關(guān)系，當(dāng)事人則從實現(xiàn)自己利益的角度綜合考慮是否接受調(diào)解，這個過程是法官與當(dāng)事人以及當(dāng)事人之間意思交換的過程。在調(diào)解過程中，法官在調(diào)解程序中的具有主導(dǎo)作用，積極主動地介入并引導(dǎo)和促進協(xié)議的達成，實質(zhì)上是法院代表國家對案件依法行使審判權(quán)的一種職能活動。

2、監(jiān)督調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容。合法性審查是行政訴訟的核心，同時也是行政訴訟存在的靈魂。雙方達成調(diào)解協(xié)議后，需要雙方當(dāng)事人對法院進行相一致的陳述，由法院對調(diào)解協(xié)議的合法性進行審查。這里的合法性審查是指在不違背法律的禁止性規(guī)定，不損害國家、集體和他人利益的前提下，通過調(diào)解的低成本、高效率，達到糾正違法或不合理行政行為，監(jiān)督和促進行政機關(guān)的依法行政，實現(xiàn)對當(dāng)事人合法權(quán)益的保護的目的。

五、 結(jié)語

訴訟調(diào)解作為我國訴訟制度的重要組成部分，不僅是法院行駛審判權(quán)的重要方式，也是植根與我國歷史文化傳統(tǒng)中并在長期的司法實踐中被證明有效的糾紛解決方法，在構(gòu)建社會主義和諧社會的背景下，行政訴訟調(diào)解理應(yīng)成為維護改革發(fā)展穩(wěn)定大局。促進社會和諧穩(wěn)定的重要措施，立法者應(yīng)該順應(yīng)這種趨勢，建立行政訴訟有限調(diào)解制度，賦予法官在訴訟中進行調(diào)解的權(quán)力，使調(diào)解活動合法化，通過調(diào)解，快速便捷的化解行政糾紛，消除官民矛盾，有效的保護公民法人和其他組織的合法權(quán)益，維護和監(jiān)督行政機關(guān)依法正確行使職權(quán)。

參考文獻

1、 王養(yǎng)慶主編:《建立行政訴訟調(diào)解制度的可行性探討》，法律出版社，1998年版，168頁；

2、 杜萬松主編：《行政訴訟中排斥調(diào)解理由質(zhì)疑》。2003年（12）54-57；

第8篇

    犯罪嫌疑人董甲，男，漢族，北京市人，退休職工

    犯罪嫌疑人董乙，男，漢族，北京市人，下崗職工

    董丙（系董甲之子、董乙之弟）承包一機床公司（集體所有制企業(yè)）。曾在該公司工作過的董甲、董乙二人，因家務(wù)事與董丙產(chǎn)生矛盾。2002年7月18日15時許，董甲、董乙糾集其他六人撬開該公司車間的卷簾門，并持棍毆打正在工作的工人和保安，后又強行將停放在該公司車間內(nèi)的金杯汽車開走。

    二、分歧意見

    對本案定性，存在兩種不同意見：

    第一種意見認為，董甲、董乙等人以暴力手段劫走董丙所經(jīng)營公司財產(chǎn)的行為系屬家庭經(jīng)濟糾紛，不應(yīng)按犯罪處理。理由為：一是董甲、董乙與董丙系近親屬關(guān)系，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第1條第4項之規(guī)定：偷拿自己家人的財物或者近親屬的財物，一般可不按犯罪處理。由此認為該案是發(fā)生在家庭成員之間的搶劫，也不應(yīng)以犯罪論處；二是董甲、董乙曾參與該機床公司的生產(chǎn)和管理，而且董甲還擔(dān)任過該公司的經(jīng)理和法人代表，應(yīng)認定該公司財產(chǎn)系董氏父子三人的共有財產(chǎn)，故董甲、董乙主觀上不具有非法占有的目的。

    第二種意見認為，董甲、董乙等人之行為構(gòu)成搶劫罪。理由是：董甲、董乙其主觀上具有非法占有他人財物的目的，客觀上實施了“當(dāng)場使用暴力、當(dāng)場劫取財物”的行為，由此認定該行為完全與搶劫罪特征相吻合，故構(gòu)成搶劫罪。

    三、評析意見

    筆者同意第二種意見，董甲、董乙之行為構(gòu)成搶劫罪，其理由如下：

    1、搶劫罪所侵害的客體是公私財產(chǎn)的所有權(quán)和被害人的人身權(quán)利。本案中，董甲、董乙等人毆打機床公司員工，然后搶走該公司金杯車的其行為即是既侵害了公司員工的人身權(quán)，也侵害了公司的財產(chǎn)權(quán)。

    2、搶劫罪客觀表現(xiàn)為，對公私財物的所有者、保管者或者守護者當(dāng)場使用暴力、脅迫或者其他強制人身辦法，當(dāng)場搶走財物或者當(dāng)場迫使被害人交出財物的行為。

    本案中機床公司財產(chǎn)所有權(quán)的滅失，即是董甲等人闖入機床公司，當(dāng)場實施暴力，用棍棒對車間工作人員和在場的保安進行毆打和辱罵，致使他們不敢反抗，進而又強行從保安班長手中搶走該公司的金杯客車鑰匙，并將車開走造成的?？梢姡瑱C床公司不是基于法律的規(guī)定和自身的意志對上述財產(chǎn)所有權(quán)進行合法轉(zhuǎn)讓或自由處分而滅失了所有權(quán)，而是董甲等人的行為造成的，該行為具有違法性。

    3、從主觀方面分析，搶劫罪的主觀方面為直接故意，并具有非法占有公私財物之目的。該案中，董甲等人明知自己毆打劫財行為會給機床公司員工和財產(chǎn)造成危害后果，但仍然希望這一結(jié)果發(fā)生。至于行為人有無非法占有財物目的，我們認為，董甲等人與董丙有矛盾，產(chǎn)生要報復(fù)董丙的動機，但是為何行為人要糾集如此多人來廠方鬧事，又為何在得知董丙并不在廠內(nèi)后，仍要對無辜員工實施暴力劫走財物，明顯具有占有他人財物的目的。

    所以，在董甲等人均已達到刑事責(zé)任年齡、具有刑事責(zé)任能力的情況下，應(yīng)認定構(gòu)成搶劫罪。

    本案之所以發(fā)生認識上的分歧，筆者以為，主要是在以下二問題上未達成共識：1、強行劫取共有財產(chǎn)是否屬于侵犯他人財產(chǎn)？2、發(fā)生在家庭成員之間的搶劫行為是否構(gòu)成犯罪？筆者以為：

    （一）強行劫取共有財產(chǎn)是一種侵犯他人財產(chǎn)的行為

    一般民法理論認為，共有是指兩個或者兩個以上的人（自然人或法人）對同一項財產(chǎn)享有所有權(quán)，可分為按份共有和共同共有[1].本案中，機床公司系屬集體所有制企業(yè)，其所有權(quán)的主體為集體，故不存在按份共有之情形，至于本案行為人所劫財產(chǎn)能否認定為董氏父子共同共有財產(chǎn)，證據(jù)不足，現(xiàn)我們姑且將其視為共同共有財產(chǎn)予以分析。而共同共有財產(chǎn)的主要特征是：數(shù)人不分份額的對同一筆財產(chǎn)享有所有權(quán)，其中每一個所有人對該筆財產(chǎn)都擁有完全的、絕對的權(quán)利，包括占有、使用、收益和處分四項權(quán)能。但這并不是說，在該筆財產(chǎn)上共存著幾個所有權(quán)，實際上，該共有物上仍然只存在著一個所有權(quán)，這個所有權(quán)為共有人共同所享有。因此，在對共有物尤其是共同共有物的處分時，應(yīng)當(dāng)征得其他共有人的同意，否則該行為為無權(quán)處分行為，侵犯了其他共有人的所有權(quán)。就本案而言，董甲、董乙等人以非法占有為目的，采用暴力手段，當(dāng)場劫取該公司的金杯汽車一輛，他們的行為一方面侵犯了該機床公司的工作人員的人身權(quán)，另一方面也侵犯了集體財產(chǎn)的所有權(quán)，致使集體企業(yè)也因其非法占有行為而喪失對該財產(chǎn)的占有、使用、收益和處分。因此，應(yīng)認定為是侵犯他人財產(chǎn)的行為。

    （二）發(fā)生在親屬之間的搶劫行為可以構(gòu)成搶劫罪

    1、《解釋》規(guī)定：“偷拿自己家人的財物或者近親屬的財物，一般可不按犯罪處理”超越解釋權(quán)限，應(yīng)歸為無效[2].

    （1）《刑法》對盜竊罪主體并沒有特別規(guī)定，而《解釋》作出“偷拿自己家人的財物或者近親屬的財物，一般可不按犯罪處理”的規(guī)定，無疑縮小了《刑法》的適用范圍，且有悖法律平等原則。

    （2）《解釋》之所以如此規(guī)定，受倫理思想、傳統(tǒng)文化影響較大。自古有“法有限、情無窮”之理[3]，法律與倫理糾纏不清，隨著法治不斷走向現(xiàn)代化，一個很明顯標(biāo)志：法律從倫理中獨立出來，盡可能擺脫倫理的束縛。當(dāng)然，并非法律就是絕對無情的，例如親屬犯之身份關(guān)系可以作為量刑從輕情節(jié)，而不能成為影響定性的主要因素。但我們的司法實踐或者司法解釋往往具有“倫理情結(jié)”，常常超法律、法規(guī)行使自由裁量權(quán)和司法解釋權(quán)。

    2、本案不適用《解釋》的規(guī)定

    第一，該機床公司系屬集體企業(yè)，而非董丙個人財產(chǎn)。雖然董丙現(xiàn)為該公司法人代表，也只能表明其在履行管理的職責(zé)，不能由此得出該公司財產(chǎn)為董丙個人所有。所以，與《解釋》中規(guī)定的“家人或者近親屬財產(chǎn)”有著本質(zhì)區(qū)別。

    第二，退一步講，即便董甲、董乙所劫財產(chǎn)為董丙個人財產(chǎn)，也不適用《解釋》之規(guī)定。理由是：雖然《解釋》中規(guī)定偷拿自己家的財物或者近親屬的財物，一般可不按犯罪處理，但是并不能由此當(dāng)然推出發(fā)生在家庭成員之間的搶劫行為也不以犯罪論處?！短坡墒枳h》載：“諸斷罪而無正條，其應(yīng)出罪者，則舉重以明輕；其應(yīng)人罪者，則舉輕以明重?！盵4]所謂“舉重以明輕”是指如果刑法明確規(guī)定損害更為嚴重的行為不構(gòu)成犯罪，那么性質(zhì)相同或相似且損害更加輕微的法無明文規(guī)定的行為，也就當(dāng)然不構(gòu)成犯罪；而“舉輕以明重”是指如果刑法明確規(guī)定損害更為輕微的行為構(gòu)成犯罪，那么性質(zhì)相同或相似且損害更加嚴重的法無明文規(guī)定的行為，也就當(dāng)然構(gòu)成犯罪。這也是刑法理論和實踐中常用的當(dāng)然解釋方法。綜合本案和《解釋》規(guī)定，我們認為，搶劫是一種比盜竊損害行為更嚴重、主觀惡性更深的犯罪行為，因此不能從當(dāng)然解釋的角度出發(fā)，由發(fā)生在家庭成員之間的盜竊行為不構(gòu)成犯罪而推論出發(fā)生在家庭成員之間的搶劫行為也不構(gòu)成犯罪，否則，就會步入類推的禁區(qū)。況且，《解釋》中并未絕對規(guī)定家庭成員之間的盜竊行為一律不以犯罪處理。

    3、發(fā)生在親屬之間的搶劫行為構(gòu)成犯罪之法理分析

    首先，將發(fā)生在親屬之間的搶劫行為認定為搶劫罪是因該行為的社會危害性已無法由私法調(diào)整，而必須由強權(quán)干預(yù)來恢復(fù)失衡的社會秩序所決定的。雖然說法治時代，國家權(quán)力不能任意涉足私法領(lǐng)域而干涉公民私人權(quán)利，但是如果具有特殊身份關(guān)系的公民間的侵害行為達到妨害社會管理秩序的程度，那么該行為不再屬于私法調(diào)整的范疇。例如，父親允許無駕駛資格的兒子在公路上駕車行使，發(fā)生事故致使父親傷亡，其兒子仍然要承擔(dān)刑事責(zé)任，因為其行為已經(jīng)涉及公共法益，親屬關(guān)系不具有違法阻卻性。本案中，董甲、董乙等人搶劫行為已不再是與董丙之間單純的民事糾紛，已上升為社會公共權(quán)益領(lǐng)域。

    其次，從刑罰的目的和功能來看，發(fā)生在親屬之間的搶劫行為，也應(yīng)當(dāng)定罪量刑。因為刑罰的目的是預(yù)防犯罪，而預(yù)防犯罪又有一般預(yù)防與特殊預(yù)防雙重功能。一般預(yù)防主要是針對社會上不特定的人，警告他們不要犯罪；特殊預(yù)防則主要是針對犯罪行為人，使其不致再犯。該案中，董甲、董乙二行為人為非法占有集體財產(chǎn)，糾集數(shù)人劫取集體財物，其行為侵犯了集體財產(chǎn)的所有權(quán)和公司員工的人身權(quán)，具有嚴重的社會危害性，已構(gòu)成犯罪。若僅因行為人是針對董丙個人而來，且與董丙之間有血緣關(guān)系就不科處刑罰，恐怕難以抑制二行為人潛在的其他犯罪傾向。

第9篇

信用風(fēng)險是金融風(fēng)險中最主要的風(fēng)險(還有市場風(fēng)險、操作風(fēng)險、流動性風(fēng)險，法律風(fēng)險)，其廣泛存在是現(xiàn)代金融經(jīng)濟的重要特征。1994年法國里昂信貸銀行由于投機出現(xiàn)巨額呆賬、壞賬：1995年8月日本東京最大財務(wù)公司宇宙財務(wù)公司遭受4.2億美元存款的擠提，9月日本大和銀行投資嚴重失誤，造成巨額損失；1998年2月中國農(nóng)村發(fā)展信托投資公司嚴重違規(guī)，虧損巨大，被中央銀行宣布解散，6月海南發(fā)展銀行因自身巨額不良貸款使經(jīng)營難以為繼，被中央銀行宣布關(guān)閉。高比例不良貸款，極大地消弱了銀行的流動性和支付能力，孕育著支付危機和擠兌風(fēng)潮。呆賬、壞賬和逾期貸款早已成為中國金融領(lǐng)域的嚴重問題。信用風(fēng)險在整個經(jīng)濟金融活動中無時不有、無處不在。

風(fēng)險指在某個特定期間在一定的客觀條件下，對某一未來事件實際與預(yù)期結(jié)果離差，離差與風(fēng)險量成正比例變化，其由三部分組成：1、風(fēng)險因素：能夠增加和產(chǎn)生損失頻率和損失幅度的潛在條件，如天氣干燥是造成火災(zāi)發(fā)生的風(fēng)險因素，健康狀況和年齡是人體的風(fēng)險因素；交易雙方的道德問題是交易的風(fēng)險因素。2、風(fēng)險事故一直接因風(fēng)險因素導(dǎo)致的后果，可能引起人身傷亡或財產(chǎn)損失的偶發(fā)事件，如人體生理器官功能病變造成疾?。恢饔^上疏忽造成的違章作業(yè)而導(dǎo)致的工傷。3、損失：非故意、非計劃、非預(yù)期的經(jīng)濟價值的減少，風(fēng)險事故造成經(jīng)濟價值減少、滅失以及額外費用的增加。

金融風(fēng)險指在貨幣資金的融通和經(jīng)營過程中，由于各種事先無法預(yù)料的不確定因素帶來的影響，使資金經(jīng)營者利益的實際值與預(yù)期值發(fā)生一定的偏差，從而蒙受損失或獲得額外收益的機會和可能性。理論上表現(xiàn)為因信息不完全不對稱，使決策者無法準(zhǔn)確知道價格的當(dāng)前和未來水平，才導(dǎo)致獲利或損失的可能性。特征：1、投機性。金融資產(chǎn)的經(jīng)營過程簡單而快捷，金融操作技術(shù)難易兼容，交易方式靈活，金融資產(chǎn)較快的變現(xiàn)速度也為掃清準(zhǔn)八障礙提供方便。2、擴散性和傳導(dǎo)性。各種金融資產(chǎn)、各類金融機構(gòu)之間存在著復(fù)雜而密切的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，相互交織成一個復(fù)雜的體系，價格波動會相互影響、相互傳遞，因營運紕漏引發(fā)的局部擠兌風(fēng)潮會通過各種渠道“傳染”，單個或局部的金融困難很快就會演變成全局性金融動蕩，甚至引發(fā)金融危機。1928年美國受紐約股票市場繁榮的迷惑而中止對德國及一些發(fā)展中國家發(fā)放長期貸款時，怠機首先從那些國家爆發(fā)。1995年巴林銀行倒閉使新加坡、英國銀行均受到?jīng)_擊。1997年東南亞金融危機涉及泰國、馬來西亞、印尼、日本、韓國、俄羅斯等國家和地區(qū)。3、內(nèi)部風(fēng)險具有獨立性。風(fēng)險損失發(fā)生與資金借貸或經(jīng)營者主觀因素相關(guān)。外部風(fēng)險不具有獨立性。4、規(guī)則性。 金融風(fēng)險的積聚和發(fā)生都是一個相當(dāng)漫長、量的積累，主要集中在集資活動、證券交易、期貨交易、外匯、房地產(chǎn)金融、長期貸款和非銀行金融機構(gòu)運作等領(lǐng)域。5、廣泛性。涉及生產(chǎn)、流通、分配、消費各領(lǐng)域，一旦發(fā)生金融風(fēng)險，影響社會生產(chǎn)順利進行和國民經(jīng)濟持續(xù)、高速、穩(wěn)定地發(fā)展。6、潛在性和積累性。金融機構(gòu)和其融資者之間存在著極大的信息不對稱，微觀金融主體對金融資產(chǎn)價格變化信息的了解極不完全。7、突發(fā)性和加速性。因投機化行為，金融風(fēng)險有加速積累的特點，金融泡沫隨金融經(jīng)濟發(fā)展越吹越大，隨一具體金融事件的發(fā)生，潛在風(fēng)險遂發(fā)為現(xiàn)實風(fēng)險。

信用指以協(xié)議或契約為保障的不同時間間隔下的經(jīng)濟交易行為。具有一定的權(quán)力和義務(wù)是信用得以存在的要素之一。賒銷即延期支付，商品的讓渡和價值實現(xiàn)在時間上產(chǎn)生分離，難以現(xiàn)金交易，買賣雙方除了商品交換關(guān)系之外，又形成了一種債權(quán)債務(wù)關(guān)系及信用關(guān)系。信用關(guān)系的主體是經(jīng)濟社會中的經(jīng)濟人，而經(jīng)濟人都是以追求個人利益最大化為目標(biāo)的，當(dāng)經(jīng)濟人自身利益與契約另一方利益發(fā)生沖突時，一方受利益的驅(qū)使很可能會選擇違約或其他形式保護自身利益，這樣契約另一方就有蒙受損失的風(fēng)險，信用風(fēng)險就產(chǎn)生了。

信用風(fēng)險(信譽風(fēng)險或保證風(fēng)險)指借款人、債務(wù)發(fā)行人或金融交易一方由于各種原因不能履約致使金融機構(gòu)、投資人或交易對方遭受損失的可能性。一方面借款人到期不能或不愿履行還本付息協(xié)議，致使銀行金融機構(gòu)遭受損失的可能性，實際上是一種違約風(fēng)險。另一方面，銀行從事證券投資無盈利，甚至無法收回本金的風(fēng)險。特征：1、道德風(fēng)險在信用風(fēng)險的形成中起到了重要的作用。信息不對稱指借款人掌握更多的交易信息，處于有利地位，放款人所擁有的信息較少，處于不利地位，就會產(chǎn)生道德風(fēng)險問題。市場雙方難以擁有等量等質(zhì)的信息，整個市場是在“不透明”的前提下進行的，信用風(fēng)險的承擔(dān)者很難了解風(fēng)險的狀況及變化，易導(dǎo)致金融風(fēng)險，導(dǎo)致整個金融體系低效率。2、信息風(fēng)險具有明顯的非系統(tǒng)性風(fēng)險的特征。盡管授信對象的還款能力會受到諸如經(jīng)濟危機等系統(tǒng)性風(fēng)險的影響，但大多情況下，取決于與授信對象相關(guān)的非系統(tǒng)性因素的影響。如貸款投資方向、授信對象經(jīng)營管理能力、財務(wù)狀況甚至還款意愿等。因此，以多樣化投資來分散非系統(tǒng)性風(fēng)險的管理原則，更適合于信用風(fēng)險管理。3、信用風(fēng)險的觀察數(shù)據(jù)較少，不易獲取。

信用風(fēng)險按性質(zhì)分類為被迫違約信用風(fēng)險和故意違約(信用缺夫)信用風(fēng)險。后一類包括客戶到還款期，沒有履行還款義務(wù)或延期仍不能還款：借款人資產(chǎn)的經(jīng)濟價值，降到低于未償還的價值：借款人卷入破產(chǎn)的法律訴訟。如某金融機構(gòu)經(jīng)嚴格貸前審查與信用評級，向某一信譽良好的特大石油化工企業(yè)分三期提供總額為5億美元、期限為10年的長期貸款。假如此時爆發(fā)全球性石油危機，引起全球油價迅猛上升，這必然加大企業(yè)生產(chǎn)成本，造成企業(yè)財政極大困難，使企業(yè)已貸資金無法滿足企業(yè)工程發(fā)展需要。繼續(xù)貸款機會又很小，結(jié)果只能是企業(yè)工程中途被迫暫停，造成嚴重的實際和潛在的經(jīng)濟損失，一旦赤字過干龐大，面臨的還款壓力過于巨大，還會導(dǎo)致企業(yè)破產(chǎn)，企業(yè)的經(jīng)營損失最終必然轉(zhuǎn)化為金融機構(gòu)的經(jīng)濟損失。

當(dāng)人們意識到金融機構(gòu)可能不具有償債能力，不愿意再將資金借給他們時，金融機構(gòu)只得倒閉，從而形成金融危機。東南亞金融危機的形成：銀行在國家金融體系中占主導(dǎo)地位銀行監(jiān)管不力、經(jīng)營不善、風(fēng)險控制薄弱――盲目貸款、資源分配效率低下、外資流入國內(nèi)非貿(mào)易部門――經(jīng)常賬戶債務(wù)增加、房地產(chǎn)股市過熱――銀行抵押品價值高估銀行進一步擴張貸款、凈外匯債務(wù)增加――銀行不良資產(chǎn)增加一一資本外流泡沫破裂一一貨幣大幅貶值、外債危機――銀行危機利率高攀、信用緊縮一一嚴重的經(jīng)濟衰退。

(一)企業(yè)。1、企業(yè)之間的商業(yè)信用缺失。相互拖欠貸

款數(shù)額越來越大，時間越來越長。1 991年中國企業(yè)債務(wù)鏈規(guī)模為2500億元，1994年為6000億元，1997年達15000億元，使整個社會信用風(fēng)險畸高，正常信用觀念遭到破壞，企業(yè)間賒銷、預(yù)付難以進行。規(guī)范化的商業(yè)信用，如商業(yè)票據(jù)在中國的使用十分有限(只有煤、電、冶金、鐵道、化工等五大行業(yè)和少數(shù)大中型企業(yè)中才有使用)。1997,年中國商業(yè)匯票年度發(fā)生額為4600億元，僅相當(dāng)于當(dāng)年末全部金融機構(gòu)貸款余額的6,1％。在發(fā)達市場經(jīng)濟中，企業(yè)間逾期應(yīng)收賬款發(fā)生額約占貿(mào)易總額的0.25％～0.5％，而在中國這一比率高達5％以上，且呈逐年增長勢頭，涉信問題大量增加。1998年中國法院受理的經(jīng)濟糾紛和債權(quán)債務(wù)民事糾紛案件為289萬件，約占法院全部受理案件的51％。中國生產(chǎn)領(lǐng)域信用缺失造成兩個后果：企業(yè)交易對象選擇范圍縮小，交易的最佳機會可能丟失，降低了資源配置的優(yōu)化結(jié)果，企業(yè)之間交易本身的效率降低，表現(xiàn)為交易成本的上升或交易周期增長，降低了經(jīng)濟運行的速度和效率，并最終阻礙了經(jīng)濟的增長。2、企業(yè)長期大量拖欠銀行貸款，以各種名義逃廢銀行債務(wù)。1990年末國有四大銀行不良貸款為2200億元，占信貸資產(chǎn)總量的12.2％。1995年末不良貸款上升至9000多億元，其中呆賬貸款達3000億元。1996年不良貸款超過10000億元，近三倍于銀行自有資產(chǎn)，僅國企拖欠利息就達1000億元。1999年相繼組建四大金融資產(chǎn)管理公司，剝離不良資產(chǎn)近14000億，但剝離后，四大國有銀行又新增不良資產(chǎn)近8000億元。2000年11月底，在四大國有銀行開戶的62656家企業(yè)中逃廢債改制企業(yè)32140家，占改造企業(yè)總數(shù)51.29％，逃廢銀行貸款本息1851億元，占改造企業(yè)貸款本息的31.96％。企業(yè)的信用缺失造成銀行不良資產(chǎn)的大量增加，效益不斷下降，加大了潛在的金融風(fēng)險。

(二)銀行等金融機構(gòu)。銀行不良資產(chǎn)增多，許多中小金融機構(gòu)發(fā)生了支付危機，使得銀行在發(fā)放貸款前，特別強調(diào)以抵押和質(zhì)押為前提，在高保證金下從事信用活動。信用卡多為借記卡， “先存款、后消費”，這種低級信用形式阻礙了中國金融業(yè)高級信用形式的發(fā)展。片面追求信用“零風(fēng)險”(風(fēng)險是未來的不確定性，是經(jīng)濟發(fā)展的常態(tài)，只能盡量避免，不可能完全消除)，影響了自身經(jīng)濟利益，也對企業(yè)造成了不利影響。

(三)政府有關(guān)部門。國家管理者理應(yīng)遵循信用規(guī)則，融資應(yīng)有借有還，到期歸還，還本付息：經(jīng)濟往來應(yīng)定價交換，信用契約，錢貸兩清。但實際存在著很大信用缺失。如對國企不撥發(fā)流動資金，在國企虧損時不及時補足，開辦工程資金不到位，正式批復(fù)的經(jīng)濟活動中途停辦，擅自更改合同，甚至平調(diào)社會法人的財物。政府經(jīng)常直接干預(yù)銀行及其金融機構(gòu)的貸款行為，但官員本身不承擔(dān)相應(yīng)的經(jīng)濟風(fēng)險，

(四)個人。金融從根本上說是一種信譽。信譽靠超越和人聯(lián)系的法律維系，還是靠和人聯(lián)系方式來維系，對于嵌入在一個現(xiàn)代社會里的貨幣金融制度的有效性至關(guān)重要。誠實守信、履約守諾的信用意識、信用觀念沒有根本形成。一些私企法人在銀行或金融機構(gòu)貸款后，故意賴債或惡意逃債；有些人通過信用卡惡意透支，嚴重擾亂了社會信用秩序。金融市場信用秩序混亂，缺乏能夠提供準(zhǔn)確信息的評級機構(gòu)。如票據(jù)市場，因沒有權(quán)威信用評級機構(gòu)的評級，票據(jù)缺乏可接受性而無法正常流通，從而助長了市場的投機行為。

風(fēng)險管理問題最早起源于德國。第一次世界大戰(zhàn)后，戰(zhàn)敗國德國出現(xiàn)了嚴重的通貨膨脹和經(jīng)濟衰退，為此提出包括風(fēng)險管理在內(nèi)的經(jīng)營管理問題，1929年至1933年世界發(fā)生了20世紀(jì)最嚴重的經(jīng)濟危機，幾乎所有資本主義國家卷入其中，研究重點轉(zhuǎn)向風(fēng)險管理。風(fēng)險管理是通過對風(fēng)險的識別、衡量和控制，以最小的成本將風(fēng)險導(dǎo)致的各種不利后果減少到最低程度的科學(xué)管理方法。

信用風(fēng)險管理是針對債務(wù)人、債權(quán)人或權(quán)利人、義務(wù)人之間由于違約等信用風(fēng)險造成損失所采取的一種事前調(diào)查、事中審查、事后檢查的一系列的管理。

(一)特征：1、實踐中存在“信用悖論”現(xiàn)象。一方面理論上金融機構(gòu)要求在管理信用風(fēng)險時應(yīng)遵守投資分散化、多樣化原則，防止授信集中化。另一方面實踐中金融機構(gòu)往往無法實現(xiàn)其經(jīng)營的分散化。原因是大多數(shù)沒有信用評級的中小企業(yè)、金融機構(gòu)對其信用狀況了解完全憑長期的業(yè)務(wù)關(guān)系，自然會傾向于老客戶，將其授信對象集中于自己比較了解和擅長的某一領(lǐng)域或行業(yè)，從而無法做到分散化。再加上分散化原則不利于金融機構(gòu)在經(jīng)營活動中獲得規(guī)模效益，導(dǎo)致“信用悖論”現(xiàn)象出現(xiàn)。2、由靜態(tài)管理轉(zhuǎn)向動態(tài)管理。原來信用風(fēng)險的計量技術(shù)長期沒有得到發(fā)展，金融機構(gòu)只能利用歷史成本法對授信對象進行評估?，F(xiàn)在每天根據(jù)市場和交易對手的信用狀況動態(tài)衡量信用風(fēng)險的水平，信用衍生產(chǎn)品市場的發(fā)展使得組合管理者擁有了更加靈活、有效的管理信用工具，其信用風(fēng)險水平可以通過信用衍生產(chǎn)品的交易進行動態(tài)的調(diào)整。3、信用評級機構(gòu)在信用風(fēng)險管理中發(fā)揮重要作用，是保護金融機構(gòu)利益，提高信息搜集與分析的準(zhǔn)確程度，增強規(guī)模效益的制度保障。

(二)總目標(biāo)：1、保證金融資產(chǎn)的質(zhì)量。資產(chǎn)周轉(zhuǎn)是金融機構(gòu)生存的保證。種種不確定因素很易造成呆賬數(shù)量上升，故通過信用風(fēng)險管理方式加以保障。2、防范信用風(fēng)險，獲取盡可能多的利潤流動性、安全性、收益性是金融機構(gòu)經(jīng)營的三項主要原則，追求利潤最大化是企業(yè)永恒的目標(biāo)，合理有效的經(jīng)濟核算能使金融機構(gòu)在盡可能多地拓展業(yè)務(wù)范圍、提供優(yōu)質(zhì)服務(wù)的同時，最大化的降低成本，為國家提供稅收貢獻。3、樹立良好的企業(yè)形象，金融機構(gòu)才能獲得廣大客戶的信任和長足的發(fā)展。4、穩(wěn)定社會，實現(xiàn)持續(xù)增長。

(三)意義：1、對經(jīng)濟實體的現(xiàn)實意義。能減少或消除金融機構(gòu)的緊張情緒和恐懼、憂慮心理，為進行各類資金借貸與經(jīng)營提供一個安全、穩(wěn)定和寬松的經(jīng)濟環(huán)境，無疑將提高自身工作效率i能促使金融機構(gòu)順利實現(xiàn)經(jīng)營目標(biāo)，把面臨的信用風(fēng)險降到最低，即使損失發(fā)生后，也能使用合理、科學(xué)的方法化解信用風(fēng)險，及時合理提供預(yù)先準(zhǔn)備的補償基金，直接或間接的降低費用開支；促進經(jīng)濟實體資金籌集和資金經(jīng)營決策的科學(xué)化和合理化。2、對社會經(jīng)濟的意義。有利于社會資源的優(yōu)化配置，將促使貨幣資金向急需貨幣資金的部門流動，從而引起其他資源合理的流向所需部門，達到資源的合理利用和分配，最終避免或減少社會資源的浪費，提高資金和資源的利用率；有助于經(jīng)濟穩(wěn)定發(fā)展，貨幣資金的籌集與經(jīng)營涉及了社會生產(chǎn)和再生產(chǎn)的各個領(lǐng)域，生產(chǎn)、分配、流通、消費領(lǐng)域都有貨幣資金在發(fā)揮舉足輕重的作用，金融機構(gòu)一旦發(fā)生信用風(fēng)險，帶來的損失金額通常比一般企業(yè)所造成的風(fēng)險損失高出幾倍甚至幾十倍，威脅經(jīng)濟穩(wěn)定發(fā)展，必須進行全面、連續(xù)的信用風(fēng)險管理，最大程度減少金融業(yè)信用風(fēng)險損失對社會再生產(chǎn)各環(huán)節(jié)帶來的涉及效應(yīng)和不良后果，最