時間：2023-04-03 09:47:19
導(dǎo)語：在經(jīng)濟法案例論文的撰寫旅程中，學(xué)習(xí)并吸收他人佳作的精髓是一條寶貴的路徑，好期刊匯集了九篇優(yōu)秀范文，愿這些內(nèi)容能夠啟發(fā)您的創(chuàng)作靈感，引領(lǐng)您探索更多的創(chuàng)作可能。
1.注重教材選擇
明確教學(xué)目的目前我國的教材大體分為兩類，一類教材是西方經(jīng)濟學(xué)原版引進的，另一類教材是國內(nèi)學(xué)者編寫的。原版教材體現(xiàn)了西方經(jīng)濟學(xué)者的思維方式，經(jīng)濟理論，但由于語言、翻譯、文化背景、思維方式以及學(xué)生素質(zhì)能力等的差異，在我們地方高校并不適用。國內(nèi)學(xué)者編寫的教材對我國財經(jīng)類學(xué)校學(xué)生的學(xué)習(xí)方式和教育狀況，思維方式分析把握清晰，大量直觀的、中國的案例安排，使學(xué)生能學(xué)懂經(jīng)濟學(xué)中的原理，真正提升學(xué)生經(jīng)濟學(xué)素養(yǎng)，告別懵懂的經(jīng)濟學(xué)認(rèn)知。
2.課時安排合理
重點突出西方經(jīng)濟學(xué)教材的容量比較大，課堂教學(xué)時間珍貴，，而我們的課時有限，所以，我們不可能全部講解到，因此，在學(xué)習(xí)的時候，對于一些重要的章節(jié)，經(jīng)濟學(xué)中的核心內(nèi)容，問題，我們花很多的時間，詳細(xì)重點講解，而對于比較好理解的簡單的章節(jié)，問題，就講的簡單點，少花點精力。例如消費者行為理論是微觀經(jīng)濟學(xué)部分的難點；產(chǎn)品—貨幣市場均衡與勞動市場均衡是宏觀經(jīng)濟學(xué)部分的難點我，我們會多花時間，把知識講透，繁雜的難于理解刪掉，簡單的內(nèi)容留給學(xué)生自主學(xué)習(xí)。
3.激發(fā)學(xué)生學(xué)習(xí)積極性，多元化的教學(xué)方式
(1)情景教學(xué)法
教師有目的地引入或創(chuàng)設(shè)具有一定情緒色彩的、以形象為主體的生動具體的場景，以引起學(xué)生一定的態(tài)度體驗，從而幫助學(xué)生理解教材。組織學(xué)生開展社會經(jīng)濟調(diào)查，讓學(xué)生帶著問題進入經(jīng)濟情景，使學(xué)生體會到概念原理以外的西方經(jīng)濟學(xué)。
(2)案例教學(xué)法
案例教學(xué)法教師于教學(xué)中扮演著設(shè)計者和激勵者的角色，鼓勵學(xué)生積極參與討論，不像是傳統(tǒng)的教學(xué)方法，教師是一位很有學(xué)問的人，扮演著傳授知識者角色。例如海爾品牌的戰(zhàn)略，海爾成立幾十年，相對其他家電產(chǎn)品曾多次易主，而海爾冰箱卻一直占據(jù)銷量第一的位置。通過分析案例，海爾的價格一直高于市場上的其他品牌，在價格上沒有優(yōu)勢，但是為什么受到消費者的青睞呢？原因就是通過廣告，改變消費者的偏好。這就很生動的解釋了經(jīng)濟學(xué)中需求的影響因素-偏好。案例教學(xué)法可是學(xué)生更好的參與課堂教學(xué)。
(3)課堂實驗法
課堂實驗是一種專門用來幫助學(xué)生理解經(jīng)濟學(xué)原理的互動、簡短的游戲，得利于實驗經(jīng)濟學(xué)近年來的不斷發(fā)展，今天才能將課堂實驗運用于教學(xué)過程中來，教師通過簡便易操作的實驗，深入淺出的情景設(shè)計，來幫助學(xué)生理解經(jīng)濟學(xué)原理。
4.考核方式的改革現(xiàn)
在西方經(jīng)濟學(xué)的考核方式主要還是通過試卷考核，考核方式單一，成績不能體現(xiàn)大學(xué)生的綜合能力。改革后的成績評定方式注重平時成績，不論是作業(yè)、演講、回答問題還是課堂筆記、出勤等這些平時的學(xué)成績的40%，期末考試的的60%也會減少對死概念和原理分?jǐn)?shù)比例，傾向于考查學(xué)生的分析能力。
二、建立教學(xué)質(zhì)量管理機制
教學(xué)的過程不只是教師教和學(xué)生學(xué)，還包括教師間的聽課，評課，互評，教師的評學(xué)，以及學(xué)生的評教，只有各個環(huán)節(jié)組合給力，才能促進教學(xué)水平和質(zhì)量的提升。
1.教師提高個人教學(xué)水平，關(guān)鍵在于聽水平高的老師上課，不斷的學(xué)習(xí)、豐富、構(gòu)建教師的知識體系，理清知識脈絡(luò)，運用好教學(xué)技巧，熟練使用教學(xué)方法。
2.建立教師考評制度，獎罰分明嚴(yán)格執(zhí)行教學(xué)資料考評制度和和教學(xué)事故處理制度；把教學(xué)質(zhì)量的評價結(jié)果納入到職稱評聘，績效工資的發(fā)放上了，利用機制倒逼教師工作質(zhì)量。
三、改革效果
關(guān)鍵詞 中專 經(jīng)濟法 教學(xué) 質(zhì)量
中圖分類號：G712 文獻標(biāo)識碼：A
1 精選教材，與時俱進
盡管穩(wěn)定性是法律的顯著特征，但我們也應(yīng)該看到，法律也是每年都在修改的，如果我們的教材不變，這樣不但任課教師對教材“審美疲勞”，而且一屆又一屆的學(xué)生也因覺得老教材沒有新意而提不起學(xué)習(xí)的興趣。建議各中專學(xué)校在選購教材時要充分考慮到專業(yè)學(xué)生的特點，謹(jǐn)慎選擇。師資力量雄厚的中專學(xué)校，不防結(jié)合本校專業(yè)和學(xué)生特點，組織骨干教師集中力量研發(fā)校本教材，筆者就曾看到有一所中專學(xué)校經(jīng)濟法教師研發(fā)的會計專業(yè)經(jīng)濟法校本教材，很有份量，值得各中專學(xué)校借鑒。
2 根據(jù)專業(yè)需求，精簡課程授課內(nèi)容
目前，職業(yè)院校的經(jīng)濟法教材，版本很多，但是存在一個共性的問題，就是章節(jié)較多，內(nèi)容繁雜，同時因為涉及面廣，很多重要的專業(yè)法規(guī)反而內(nèi)容過于淺顯和含糊，經(jīng)濟法教材不能很好地根據(jù)專業(yè)的需求體現(xiàn)不同的特色，不能服務(wù)學(xué)校專業(yè)的建設(shè)，不能服務(wù)學(xué)生專業(yè)學(xué)習(xí)，因此首先應(yīng)該解決經(jīng)濟法課程學(xué)什么的問題，對授課內(nèi)容的改革是經(jīng)濟法課程改革的首要問題。故經(jīng)濟法課程內(nèi)容改革應(yīng)遵循以下原則：（1）服務(wù)專業(yè)原則。經(jīng)濟法是專業(yè)基礎(chǔ)課，要服務(wù)專業(yè)的建設(shè)和發(fā)展。目前所有的職業(yè)院校經(jīng)濟法教材沒有區(qū)分專業(yè)進行編寫，所有專業(yè)學(xué)習(xí)的經(jīng)濟法內(nèi)容一致，籠統(tǒng)而概括，不利于提升學(xué)生的專業(yè)學(xué)習(xí)興趣。因此經(jīng)濟法課程應(yīng)該根據(jù)專業(yè)的需求確定。（2）精深縱向和學(xué)懂夠用的原則。經(jīng)濟法在大量削減章節(jié)、保留和專業(yè)密切相關(guān)章節(jié)的基礎(chǔ)上，應(yīng)該對專業(yè)性以及常用性法規(guī)的知識進行深化，做到學(xué)習(xí)的領(lǐng)域雖然縮小了，但是可以比較精準(zhǔn)地掌握相關(guān)法律法規(guī)，做到學(xué)多少精多少，學(xué)懂夠用。（3）課程銜接原則。在專業(yè)課程體系中，不僅開設(shè)有經(jīng)濟法，往往還開設(shè)專業(yè)法規(guī)，如果專業(yè)法規(guī)作為一門課程單獨開設(shè)，為了避免重復(fù)，就不必把專業(yè)法規(guī)的相關(guān)課程列入經(jīng)濟法的教學(xué)內(nèi)容，而應(yīng)該處理好不同課程的側(cè)重點和銜接關(guān)系。
3 讓學(xué)生真正成為課堂的“主人”，引導(dǎo)其多看書籍
不少剛進職校的學(xué)生，大多在初中開始就對學(xué)習(xí)不感興趣，上課時往往無精打采，而實行新課改以來，再也不是“我講你聽，我要求、你練習(xí)”，而是變得“熙熙攘攘”和“生龍活虎”了，真正把課堂還給了學(xué)生。
4 合理安排教學(xué)，運用現(xiàn)代化教學(xué)手段，提高教學(xué)質(zhì)量
《法律基礎(chǔ)》的開設(shè)對日后學(xué)生學(xué)習(xí)和理解經(jīng)濟法課程有很大的幫助，但這兩門課程應(yīng)該有一個很好的銜接。經(jīng)濟法課程應(yīng)開在《法律基礎(chǔ)》課后，但間隔時間不宜太長。要同統(tǒng)計原理、會計原理等課程同步開設(shè)，以經(jīng)濟類專業(yè)的必修專業(yè)課為后續(xù)。此外對不同專業(yè)和不同的教學(xué)對象應(yīng)開設(shè)不同學(xué)時數(shù)的經(jīng)濟法課程。另外，要充分運用現(xiàn)代化教學(xué)手段，以多媒體教室為載體，變黑板教學(xué)為電子課件教學(xué)，可以實現(xiàn)現(xiàn)代教育技術(shù)與現(xiàn)代化教育設(shè)施有機結(jié)合，在教師的主導(dǎo)作用下，使課堂教學(xué)變得生動形象、易于接受。
5 重視案例教學(xué)方法的應(yīng)用，培養(yǎng)實用型人才
（1）用案例教學(xué)法提出問題，創(chuàng)設(shè)情境。案例教學(xué)法的出發(fā)點是激發(fā)學(xué)生個體探究動機，教師精心選擇案例，創(chuàng)設(shè)情境，便于學(xué)生理解教材內(nèi)容，掌握知識。（2）用案例分析解決經(jīng)濟法中的問題。經(jīng)濟法案例應(yīng)來源于鮮活的現(xiàn)實生活，要求學(xué)生綜合運用所學(xué)知識，來分析討論案例，直接參與對案例的分析、討論和評價，這就為鍛煉提高他們語言表達(dá)能力、分析解決問題的能力、及創(chuàng)造能力創(chuàng)造條件，把握案例的關(guān)鍵，創(chuàng)造性地評價案例，敢于發(fā)表自己不同的看法和見解，從而解決經(jīng)濟法中的實際問題。（3）用案例理論聯(lián)系實際，增強案例的實用性。經(jīng)濟法案例來源于現(xiàn)實生活中的鮮活案件，具有較強的時代感和現(xiàn)實性，可以引導(dǎo)學(xué)生關(guān)注現(xiàn)實生活，增強觀察生活、聯(lián)系實際的能力，通過緊密結(jié)合學(xué)生生活實際地案例，避免了枯燥地陳述，同時對鼓勵學(xué)生積極探究，形成主動學(xué)習(xí)態(tài)度有很大的好處，達(dá)到開放式教學(xué)效果。
6 對學(xué)生學(xué)習(xí)成績的考核應(yīng)采用多種方式
經(jīng)濟法課程在許多中職學(xué)校屬于考查課，一些教師認(rèn)為考查課就可以馬馬虎虎，寫篇論文或留些作業(yè)題就可以結(jié)課。其實不然，考核也是一種培養(yǎng)學(xué)生個人能力的途徑。
為了督促學(xué)生學(xué)好經(jīng)濟法課程，目前的考核方法有待合理化。教師應(yīng)該綜合運用多種考核方式，以促進學(xué)生各方面能力的培養(yǎng)。這樣做可以調(diào)動學(xué)生查閱資料和思考問題的積極性，增強對經(jīng)濟法的掌握和應(yīng)用，給學(xué)生更多自由發(fā)揮的思考空間。學(xué)期末的考核采取閉卷考試的方式，以選擇題、判斷題、案例分析為主，用于檢測學(xué)生對基礎(chǔ)知識的掌握情況，促使學(xué)生對基礎(chǔ)知識的掌握和記憶，為日后的專業(yè)課學(xué)習(xí)奠定基礎(chǔ)。
總之，我們必須明確在當(dāng)前，以新一輪基礎(chǔ)教育課程改革為突破口的整個基礎(chǔ)教育改革，在教學(xué)領(lǐng)域正在著力推進從教學(xué)觀念到教學(xué)內(nèi)容結(jié)構(gòu)、從教學(xué)方法模式到考試評價制度的全方位改革創(chuàng)新。嘗試教學(xué)也促進了教師的成長，真正體現(xiàn)了教學(xué)相長。只有不斷地完善教學(xué)方法，采取更先進的教學(xué)模式，才能更好地引導(dǎo)和幫助學(xué)生最大限度地實現(xiàn)有效學(xué)習(xí)，全面提高課堂教學(xué)質(zhì)量。
參考文獻
[1] 羅小莉.經(jīng)濟法基礎(chǔ)課教學(xué)法初探[J].中國校外教育，2009（S1）.
論文關(guān)鍵詞：新課程；中職；《經(jīng)濟法》課堂教學(xué)；案例教學(xué)法；高效課堂
中職學(xué)校的教育教學(xué)，盡管不同于基礎(chǔ)教育，有其自身固有的特點和規(guī)律，但新課程改革提出的帶有普遍性的教育理念，依然有一定的指導(dǎo)作用。在宏觀課程改革背景下，筆者認(rèn)為，當(dāng)前《經(jīng)濟法》課程教學(xué)要堅持三個原則：一要以人為本，體現(xiàn)中職學(xué)生的特點，客觀反映學(xué)生的知識結(jié)構(gòu)和身心特點；二要運用現(xiàn)代教育理論，尤其是當(dāng)前新課程改革的理念；三要充分體現(xiàn)《經(jīng)濟法》課程的教學(xué)特色。在此，筆者擬總結(jié)近幾年《經(jīng)濟法》課堂教學(xué)的探索實踐，歸納本課程教學(xué)存在的問題，并提出一些自己的思考。
中職《經(jīng)濟法》教學(xué)存在的問題
在教材內(nèi)容編排上，嚴(yán)重脫離學(xué)生實際 教材內(nèi)容編排按照先抽象知識再進行實體法律內(nèi)容分述的順序，嚴(yán)重脫離學(xué)生的實際，造成了教師難教、學(xué)生難學(xué)的現(xiàn)象。高等教育出版社出版的《經(jīng)濟法律法規(guī)》，第一章是“經(jīng)濟法概述”，主要講述經(jīng)濟法的本質(zhì)、特征與基本原則和作用；第二章是“經(jīng)濟法律關(guān)系”，主要講述經(jīng)濟法律關(guān)系的概念、特征、構(gòu)成以及產(chǎn)生、變更與終止。這兩章是對經(jīng)濟法知識的高度概括，有抽象性、系統(tǒng)性和專業(yè)性的特點。但對中職學(xué)生而言，直接接受這些純理性知識，大大超越了學(xué)生現(xiàn)有接受能力，教學(xué)效果較差。
在教學(xué)實施上，形式過于單一 在目前的《經(jīng)濟法》課堂教學(xué)中，教師仍然唱主角，“填鴨式”的教學(xué)模式?jīng)]有得到根本改觀。由于課堂活動單一，片面強調(diào)對法律知識點的機械記憶，課堂上出現(xiàn)了學(xué)生厭學(xué)、紀(jì)律松懈的狀況。這樣培養(yǎng)出來的學(xué)生，缺乏邏輯嚴(yán)密的口頭表達(dá)能力、據(jù)理力爭的雄辯膽量和知識實際應(yīng)用能力。這種教學(xué)忽視對職業(yè)能力和情感、態(tài)度、價值觀的過程性培養(yǎng)，難以有效吸引學(xué)生，課堂缺乏生氣，新課程提出的三維教育目標(biāo)得不到落實。
在教學(xué)方法運用上，案例教學(xué)法應(yīng)用不夠充分 在目前的《經(jīng)濟法》教學(xué)中，為了完成繁重的教學(xué)內(nèi)容，教師往往忙于應(yīng)付講授繁重的各章節(jié)法律內(nèi)容，而疏忽了法律教學(xué)中最有特色的案例教學(xué)法。案例教學(xué)法只在課堂中充當(dāng)講授法的“配角”，造成教師的案例意識淡薄，學(xué)生碰到現(xiàn)實問題，難以有效地運用經(jīng)濟法知識予以解決，制約了學(xué)生實踐能力的培養(yǎng)和提高。
在課時分配上，時間緊、任務(wù)重，教學(xué)任務(wù)難以按時完成 一方面，《經(jīng)濟法》內(nèi)容繁雜，面廣量大，實際教學(xué)需要九十多個課時，但一般學(xué)校只安排72課時，存在著較大的課時缺口。另一方面，本課程課堂教學(xué)效能低，且存在著大量的重復(fù)教學(xué)現(xiàn)象。如第三章“公司法”中的各種有限公司與股份有限公司、第四章“中小企業(yè)法律法規(guī)”中的合伙企業(yè)與個人獨資企業(yè)，在教學(xué)中無需作一一詳細(xì)講解。第七章的“消費者權(quán)益保護法”在初中、高中的法律教材中都有相關(guān)內(nèi)容，“會計法”內(nèi)容在會計專業(yè)課教學(xué)中也有相應(yīng)的內(nèi)容，大量的重復(fù)教學(xué)造成了課堂的低效或無效，浪費了教學(xué)時間。
在學(xué)生評價上，片面強調(diào)書面的學(xué)業(yè)檢測，忽視過程性評價 教師對學(xué)生的評價以期末終結(jié)性檢測替代學(xué)段成績，學(xué)生平日的過程性表現(xiàn)往往被置之度外。評價方式大都是閉卷書面考試，考試內(nèi)容以概念、知識點的記憶等為主，能真正反映知識綜合運用能力的案例分析等應(yīng)用性題目相對不足，出現(xiàn)了學(xué)生依賴高強度記憶就能拿高分的現(xiàn)象。實踐證明，這種要以死記硬背來應(yīng)考的評價方式偶然性很大，難以反映學(xué)生真實的綜合能力和水平。
思考與體會
積聚感性認(rèn)識，構(gòu)建知識生長的肥沃土壤 新課程提倡課程內(nèi)容與學(xué)生生活以及現(xiàn)代社會科技發(fā)展建立密切聯(lián)系，關(guān)注學(xué)生的學(xué)習(xí)興趣與經(jīng)驗。皮亞杰的知識建構(gòu)理論也指出，學(xué)生是在自己的生活經(jīng)驗基礎(chǔ)上，在主動活動中建構(gòu)自己的知識。如何發(fā)揮學(xué)生已有的經(jīng)濟生活經(jīng)驗、積累更多的經(jīng)濟素材，成為《經(jīng)濟法》有效教學(xué)的關(guān)鍵。為此，在教學(xué)中可以采取如下對策：（1）打破原先的編排順序，重新整合教材內(nèi)容，按照先易后難、循序漸進的原則，選擇學(xué)生相對比較熟悉、容易接受的具體經(jīng)濟法律章節(jié)優(yōu)先進行課堂教學(xué)。（2）在教每一章節(jié)時，教師先從學(xué)生實際出發(fā)，通過對學(xué)生生活經(jīng)驗的挖掘，循循善誘，引導(dǎo)學(xué)生充分了解、剖析社會經(jīng)濟現(xiàn)象，積累素材，從而引發(fā)學(xué)生對經(jīng)濟現(xiàn)象的關(guān)注。如筆者在講公司法、中小企業(yè)法、外商投資企業(yè)法內(nèi)容時，都是通過師生互動的形式，先結(jié)合義烏地方區(qū)域經(jīng)濟中學(xué)生比較熟悉的典型企業(yè)，暢談其存在的社會價值或問題，進而激發(fā)學(xué)生繼續(xù)探究的欲望。（3）拓展教學(xué)資源，發(fā)揮現(xiàn)代網(wǎng)絡(luò)媒體的教學(xué)優(yōu)勢，實施直觀性教學(xué)。教師可從多媒體網(wǎng)絡(luò)中搜集學(xué)生喜聞樂見的經(jīng)濟法案例、生活趣聞視頻等，給學(xué)生播放，既能增進學(xué)生對法律知識背景的了解，又能吸引學(xué)生，培養(yǎng)學(xué)生的學(xué)習(xí)興趣。
搭建多彩活動舞臺，拓展法律技能的訓(xùn)練空間 經(jīng)濟法本身是一門建立在豐富多彩、形形的經(jīng)濟活動基礎(chǔ)上的法律，經(jīng)濟法課堂理應(yīng)成為充滿活力的活動空間。新課程改革指出：要改變課程實施過于強調(diào)接受學(xué)習(xí)、死記硬背、機械訓(xùn)練的現(xiàn)狀，倡導(dǎo)學(xué)生主動參與、樂于探究、勤于動手，培養(yǎng)學(xué)生搜集和處理信息的能力、獲取新知識的能力、分析和解決問題的能力以及交流與合作的能力。筆者在《經(jīng)濟法》教學(xué)中，經(jīng)常開展專題討論或辯論、模擬法庭、組織學(xué)生去法院旁聽開庭審理等活動，使它們成為課程活動的重要載體。（1）專題討論或辯論。例如，講完公司法后，筆者組織學(xué)生觀看了轟動一時的“浙江東陽吳英集資案”的網(wǎng)絡(luò)視頻，圍繞主題“吳英集資是為了公司正常生產(chǎn)經(jīng)營需要而應(yīng)無罪釋放，還是屬于個人非法集資詐騙而判處死刑呢”，組織持相反觀點的學(xué)生，展開唇槍舌劍的辯論。（2）模擬法庭。為了滿足學(xué)生親自進行經(jīng)濟法實踐的欲望，可開展模擬法庭教學(xué)活動。具體操作時，由教師提供具有典型性、疑難性案例，由學(xué)生自愿模擬法庭角色。模擬法庭可面向所有學(xué)生，可把一個班的學(xué)生分成若干個小組，如法官組、律師組、當(dāng)事人組和書記員組，使每個學(xué)生都能參與到模擬法庭活動中來。（3）旁聽開庭審理。如果條件許可，可安排學(xué)生參加法院開庭審理，體驗整個審理審判過程，作為課堂教學(xué)的有益補充。例如，筆者在講授合同法時，安排了一次合同糾紛的開庭旁聽，結(jié)果學(xué)生的興趣大增，非常認(rèn)真聽取了案件的審理過程，從而為本章的有效教學(xué)作了鋪墊。
強化案例教學(xué)，突出法律課程教學(xué)特色 案例教學(xué)法堅持運用討論對話取向，強調(diào)師生之間及學(xué)生之間的討論對話，重視師生之間的平等交往與彼此的尊重和信任，注重形成相互間的理解與溝通，體現(xiàn)了“學(xué)生是具有獨立意義的人”的新課程理念。案例教學(xué)法也是美英國家學(xué)習(xí)法學(xué)的主要教學(xué)方法。案例教學(xué)法的優(yōu)勢在于：一是生動的、具體的案例，學(xué)生比較熟悉，容易調(diào)動學(xué)生思考問題的積極性和學(xué)習(xí)的主動性，能活躍課堂氣氛，實現(xiàn)由單向轉(zhuǎn)變?yōu)殡p向的教學(xué)方式，有助于提高學(xué)生的綜合素質(zhì)；二是案例素材采集方便，教材及配套習(xí)題內(nèi)有現(xiàn)成的案例，網(wǎng)絡(luò)媒體上還可搜集到各種各樣的經(jīng)濟案例。尤其是在作為中國小商品城的義烏，豐富、鮮活、生動案例處處可見。實踐證明，案例教學(xué)是學(xué)生最為喜歡的教學(xué)方法，尤其在調(diào)動班級后進生的學(xué)習(xí)積極性方面能起到重要的作用。
整合教材內(nèi)容，減少重復(fù)；運用遷移理論，建設(shè)高效課堂 經(jīng)濟法課程涉及的法律、法規(guī)眾多，在課堂教學(xué)中不可能將全部內(nèi)容逐一詳細(xì)講解。因此，教師首先應(yīng)在對教材內(nèi)容進行整體梳理的基礎(chǔ)上，對重復(fù)內(nèi)容進行大膽刪減整合。如刪除與初中法律課程有重復(fù)的消費者權(quán)益保護法內(nèi)容以及會計法中與會計專業(yè)教學(xué)相交叉的章節(jié)。其次，教師應(yīng)充分利用遷移理論，提高課堂效率。要善于運用正遷移，克服負(fù)遷移，對知識間存在對比、類比關(guān)系的內(nèi)容，盡量運用知識遷移進行教學(xué)，減少重復(fù)性，節(jié)省課時，達(dá)到高效課堂的效果。比如對公司法、中小企業(yè)法、外商投資企業(yè)法，只要把其中的一個講清講透，其他的就可用比較的方法，讓學(xué)生舉一反三，融會貫通，達(dá)到知識的有效遷移。
[論文關(guān)鍵詞]價格法 教學(xué)內(nèi)容 教學(xué)途徑
[論文摘 要]價格法的基本制度為價格法的主要教學(xué)內(nèi)容,要從具體環(huán)節(jié)上、學(xué)科互動上運用理論教學(xué)途徑;要通過案例教學(xué)法、教學(xué)實習(xí)、了解國家和地方價格立法體系等實踐教學(xué)途徑來領(lǐng)悟價格法的教學(xué)內(nèi)容。
法律對于市場經(jīng)濟的重要性在于法律秩序使市場行為有一定規(guī)則,法律原則如同競爭原則一樣,是市場經(jīng)濟的最高原則。價格法的法治作用至關(guān)重要,價格法的宣傳與教育、研究與學(xué)習(xí)同樣至關(guān)重要。
一、價格法的內(nèi)涵
價格法是調(diào)整價格關(guān)系的法律規(guī)范的總稱,是指國家為調(diào)整與價格的制定、執(zhí)行、監(jiān)督有關(guān)的各種經(jīng)濟關(guān)系而制定的法律規(guī)范的總稱。價格法的調(diào)整對象概括地講就是指與價格的制定、執(zhí)行和監(jiān)督有關(guān)的各種價格關(guān)系。
二、價格法的教學(xué)內(nèi)容
價格法的教學(xué)內(nèi)容主要包括了解價格法的概念、地位、作用;知悉我國的價格管理體制;掌握經(jīng)營者價格行為;懂得政府定價行為;價格監(jiān)督檢查以及違反價格法的法律責(zé)任等等。掌握價格法的基本制度,其核心內(nèi)容則要掌握我國的價格管理體制、經(jīng)營者價格行為、政府定價行為、價格總水平調(diào)控、價格監(jiān)督檢查、違反價格法的法律責(zé)任等。
三、價格法的教學(xué)途徑
(一)價格法的理論教學(xué)途徑
1.通過理論教學(xué)學(xué)時從具體環(huán)節(jié)上掌握價格法的教學(xué)內(nèi)容。從了解價格及價格的作用為起點來了解價格法的地位與作用,明確其任務(wù)。在講授經(jīng)營者價格行為上要通過經(jīng)營者定價的原則與依據(jù)、經(jīng)營者的價格權(quán)利與義務(wù)、經(jīng)營者的價格違法行為等環(huán)節(jié)來闡述此問題。在講授政府定價行為上,要闡明政府定價的范圍、原則、依據(jù)、政府定價權(quán)限劃分、政府定價程序等。在介紹價格總水平調(diào)控內(nèi)容時,除告知學(xué)生了解價格宏觀調(diào)控的一般目標(biāo)、手段外,特別要了解緊急情況下的價格干預(yù)措施的必須性、手段與作用。對于價格監(jiān)督檢查要知曉價格監(jiān)督檢查機構(gòu)及其職責(zé)、社會監(jiān)督與輿論監(jiān)督的途徑與作用、價格違法行為舉報制度等。針對違反價格法的法律責(zé)任,要從經(jīng)營者的法律責(zé)任、政府部門及其價格管理人員的法律責(zé)任幾方面來加以論述。
2.通過學(xué)科互動從關(guān)聯(lián)環(huán)節(jié)上掌握價格法的教學(xué)內(nèi)容。價格法的教學(xué)內(nèi)容除在經(jīng)濟法課程內(nèi)容中會涉及到外,在行政法、刑法等課程中或多或少也都會涉及到。在經(jīng)濟法領(lǐng)域,價格法內(nèi)容主要歸屬于宏觀調(diào)控法領(lǐng)域,不過在市場規(guī)制法領(lǐng)域也存在價格法的相關(guān)內(nèi)容。在行政法課程中,政府針對價格的抽象行政行為和具體行政行為,同樣是值得關(guān)注的方面。
在刑法領(lǐng)域,價格違法犯罪內(nèi)容的體現(xiàn)是重要的組成部分。在我國刑法對價格犯罪歸類沒有明確的直接的規(guī)定情況下,有學(xué)者曾以犯罪客體為標(biāo)準(zhǔn),將價格犯罪分為商品和服務(wù)價格犯罪、行政性收費犯罪[1]。價格犯罪在實踐中往往具體體現(xiàn)為操縱市場價格罪、低價傾銷罪、價格欺詐罪、牟取暴利罪等。從價格法的上述內(nèi)容體現(xiàn)來看,教師在講授價格法時,應(yīng)從經(jīng)濟法、行政法、刑法等學(xué)科互動的角度出發(fā),比如在經(jīng)濟法課程內(nèi)容教學(xué)中貫穿行政法、刑法等課程中涉及價格法的內(nèi)容,使學(xué)生對價格法能夠全面地掌握。
(二)價格法的實踐教學(xué)途徑
1.通過案例教學(xué)法來進行實踐教學(xué)。相對于傳統(tǒng)的以教師講授為主的“注人式”教學(xué)法案例具有形象化、具體化的特點,在教學(xué)中,案例可以起到重大的作用。價格法領(lǐng)域有很多典型性的案例,了解這些案例對深入了解和掌握價格法的相關(guān)內(nèi)容是大有幫助的。比如,國家發(fā)改委價格監(jiān)督檢查司曾于2007年9月18日至19日在山東省召開了“不正當(dāng)價格違法行為典型案例分析會”,從全國各地報送的案例中精選出石家莊市洗車行業(yè)價格壟斷案、山東某啤酒企業(yè)低價傾銷案、上海某房地產(chǎn)公司價格欺詐案、某貿(mào)易有限公司牟取暴利案、 某互聯(lián)信息服務(wù)分公司價格欺詐案五個典型案例在會上進行了研討分析。 地方上物價管理部門公布的案例也是典型的寫照。
2009年7月23至24日,國家發(fā)展改革委在黑龍江省牡丹江市召開了第二屆“價格違法行為典型案例研討會”。研討會采取“以案說法”的形式,選取新疆、浙江、上海、廣西和安徽的五起典型案例,以ppt演示的方式,對案件事實、爭議焦點、法律適用、經(jīng)驗啟示作了詳細(xì)介紹。這些案例既有價格串通、價格欺詐等不正當(dāng)價格行為案例,也有行政性收費領(lǐng)域的典型案例,還有涉及復(fù)議和訴訟的案例。涉及價格串通的構(gòu)成要件、個人行為與職務(wù)行為的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)、違法所得的計算、行政程序與司法程序的關(guān)系、證據(jù)的證明力等諸多法律問題[2]。案例研討會是理論聯(lián)系實際的具體體現(xiàn),國家發(fā)展改革委通過對口措施,引入案例研討法、案例培訓(xùn)法和案例公布法等三種核心案例法,使得價格法制工作與法制建設(shè)取得了極大的推進。同時,這些案例在教學(xué)上也同樣是具有極大意義的,通過案例學(xué)習(xí),能夠有效、具有針對性地學(xué)習(xí)價格法的相關(guān)知識。
2.通過教學(xué)實習(xí)來進行實踐教學(xué)。近些年,各級政府價格主管部門在價格管理監(jiān)督上做出了自身的努力。學(xué)生在學(xué)習(xí)價格法時可去物價管理和監(jiān)測部門進行實踐學(xué)習(xí),了解價格監(jiān)督管理體制,了解價格法制建設(shè)步伐?？赏ㄟ^物價管理部門的介紹了解物價執(zhí)法部門的手段與程序等?？赏ㄟ^了解價格評估人員執(zhí)業(yè)資格認(rèn)定、價格評估機構(gòu)資質(zhì)認(rèn)定等了解價格行政許可事項、通過了解監(jiān)審證辦理 收費許可證辦理等方式了解與價格有關(guān)的非行政許可事項。通過了解食用油、肉禽蛋、副食品等城市居民食品零售價格監(jiān)測、成品糧價格監(jiān)測、城市居民日用工業(yè)消費品零售價格監(jiān)測、成品油等能源價格監(jiān)測、有色金屬等工業(yè)生產(chǎn)資料銷售價格監(jiān)測、交通運輸?shù)瘸鞘芯用穹?wù)價格監(jiān)測,從而掌握各項價格監(jiān)測制度以及價格監(jiān)測專項報告制度、政府所采取的干預(yù)措施和緊急措施。
3.通過深入了解國家和地方價格立法體系來進行實踐教學(xué)。1998年5月1日起正式實施的《中華人民共和國價格法》是我國價格法制建設(shè)的一個重要的里程碑。它標(biāo)志著我國價格管理開始進入法制化、規(guī)范化的軌道。以《價格法》為中心,我國已初步建立起價格法體系。這些法律、法規(guī)、規(guī)章主要有《收費許可證管理辦法》、《價格違法行為行政處罰規(guī)定》、《價格行政處罰程序規(guī)定》、《禁止價格欺詐行為的規(guī)定》、《政府價格決策聽證辦法》、《價格監(jiān)測規(guī)定》、《價格違法行為舉報規(guī)定》、《價格評估人員執(zhí)業(yè)資格認(rèn)定管理辦法》、《食鹽價格管理辦法》、《政府制定價格行為規(guī)則》、《零售商供應(yīng)商公平交易管理辦法》、《國家發(fā)展改革委關(guān)于對部分重要商品及服務(wù)價格實行臨時價格干預(yù)措施的實施辦法》等等。在地方價格立法上也是如此,各省出臺的與價格監(jiān)督管理有關(guān)的地方法規(guī)規(guī)章是學(xué)生學(xué)習(xí)的內(nèi)容與途徑。對這些地方立法及時了解,更能從社會生活的方方面面來了解價格法的實際體現(xiàn)。
參考文獻
論文關(guān)鍵詞：國際法，實踐教學(xué)
隨著全球化的步伐不斷加快，國家與國家之間的關(guān)系敏感而密切，整個國際社會是“牽一發(fā)而動全身”，國際法的作用也日益得成熟、重要。目前，我國高等院校國際法課程教學(xué)內(nèi)容的設(shè)置和學(xué)時的安排只能完成國際法的啟蒙教育，這種初級教育對于培養(yǎng)法學(xué)專門人才的要求來說差得很遠(yuǎn)。國際法是一門實踐性很強的學(xué)科，國際條約、國際慣例是國際法的重要組成部分。國際條約、國際慣例是兼顧到不同法系、不同國家法律制度的特點而形成的。但現(xiàn)階段我國學(xué)生普遍缺乏鍛煉和實踐的機會，接觸國際實例很難，理論與實踐脫節(jié)，嚴(yán)重影響了國際法的教學(xué)效果和本專業(yè)的發(fā)展。因此國際法教學(xué)的改革勢在必行。本人主要從國際法的實踐教學(xué)改革方面談一下自己的思路和想法，希望能為培養(yǎng)國際法專門人才做出應(yīng)有的貢獻。
（一)在實踐教學(xué)過程中重視對學(xué)生進行道德品質(zhì)的培養(yǎng)和教育
大學(xué)是培養(yǎng)人才的地方教育學(xué)論文教育教學(xué)論文，道德品質(zhì)也是衡量人才的一個重要指標(biāo)。現(xiàn)今世界幾乎所有的西方發(fā)達(dá)國家都非常重視公民教育，并同時把它作為學(xué)校教育與教學(xué)工作的重要任務(wù)和目的之一。因此無論在理論教學(xué)和實踐教學(xué)的環(huán)節(jié)德育教育都不應(yīng)當(dāng)被忽視。
在歐洲一些崇尚紳士風(fēng)度的國家，民族的文明素養(yǎng)很高，但是在他們的學(xué)校教育課程中卻很難找到專門的德育科目，德育一般就滲透在各門教學(xué)工作中并同步進行，也就是任何一門學(xué)科都兼有道德教育的任務(wù)。目前我國大學(xué)的課程，在各門科目上一般都設(shè)置有課堂教學(xué)和實踐教學(xué)兩個部分。就實踐教學(xué)環(huán)節(jié)來說，我認(rèn)為應(yīng)當(dāng)設(shè)置專門的德育教育部分。在對學(xué)生的實踐學(xué)習(xí)環(huán)節(jié)進行考核打分時應(yīng)增加具體的道德品質(zhì)的考核成績。比如在實踐學(xué)習(xí)中是否注意環(huán)境保護、是否體現(xiàn)了人文關(guān)懷、是否從事了義工或志愿者的服務(wù)等等。總之，凡是能體現(xiàn)公平、正直、誠實、勇敢、仁愛、熱愛勞動、艱苦樸素、追求民主、樂觀向上、寬容團結(jié)的精神品質(zhì)和行為都可以成為學(xué)生實踐成績中的一部分。
（二)案例教學(xué)是國際法教學(xué)實踐改革的重要手段
案例教學(xué)是實踐教學(xué)的主要形式之一。案例教學(xué)法有助于學(xué)生理解掌握所學(xué)
摘要內(nèi)容。但案例教學(xué)模式在實際操作中還存在許多不足。
1、案例教學(xué)教材的選擇要注意與當(dāng)代的國際實踐相聯(lián)系
在案例的選擇上,應(yīng)根據(jù)教學(xué)目標(biāo)進行。既要選擇一些典型性、代表性、綜合性的案例。將案例與與所講授的重點內(nèi)容有機結(jié)合,盡量涉及多個知識點或多個章節(jié)的內(nèi)容。同時也要注意調(diào)整，隨時加入一些具體生動,較受社會關(guān)注的案例。以保證教學(xué)內(nèi)容的前瞻性和與時俱進。
目前各個高校教學(xué)用的案例教材雖然多，但觀其內(nèi)容，其中所編的案例卻大多相同。其中案例也大部分是幾十年甚至上百年前的，上世紀(jì)90年代的案例都屬于年輕案例。當(dāng)然這其中不乏一些十分典型的案例，所以經(jīng)常被采用。另一方面也由于國際社會、國際法的特點所決定的。案例材料陳舊影響學(xué)生的學(xué)習(xí)興趣，也不利于學(xué)生了解本學(xué)科的前沿知識論文開題報告中國。因此案例教學(xué)教材的選擇既要注重科學(xué)系統(tǒng)性，也要注意與當(dāng)代的國際實踐相聯(lián)系。在此一方面呼吁廣大專家學(xué)者能夠，即時對當(dāng)前的教材進行修訂與增補?；蛘叨嗑幾胍恍┬碌摹⑴c國際法的發(fā)展、與當(dāng)今社會的現(xiàn)狀聯(lián)系緊密的案例教材。一方面也要求廣大教師在實踐教學(xué)中對案例的選擇進行甄別、更新。隨時關(guān)注本領(lǐng)域的最新動態(tài)，及時采集新案例。過時的案例被淘汰，新的案例補充進來。在完成某一課程內(nèi)容的學(xué)習(xí)后,就可以選取一些時事性、較有深度及廣度的案例討論。甚至直接制作、改編一些案例。以便及時提高教材、教法水平，增強教學(xué)效果。因此改編、更新國際法教材，把案例教學(xué)法貫穿其中，是我們當(dāng)前國際法實踐教學(xué)改革所首先要解決的問題。
2、案例教學(xué)的過程要把教師創(chuàng)新教學(xué)與學(xué)生主動學(xué)習(xí)結(jié)合在一起
案例教學(xué)應(yīng)該以學(xué)生為主體教育學(xué)論文教育教學(xué)論文，充分發(fā)揮學(xué)生的主導(dǎo)作用。教師加以適當(dāng)?shù)慕M織引導(dǎo)。具體操作中教師,可以先布置學(xué)生課前閱讀相關(guān)資料,并設(shè)計幾個有針對性的問題,讓學(xué)生提前進行思考尋求解答。但注意不要給予過多的提示，以免限制了學(xué)生的思路。預(yù)習(xí)案例有助于學(xué)生將所學(xué)內(nèi)容融會貫通,多角度解決問題。
具體由學(xué)生完成的部分主要應(yīng)該有三個環(huán)節(jié)。首先案情介紹階段，這部分比較簡單，但需要學(xué)生事先預(yù)習(xí)。主要是學(xué)生對案例背景介紹，也可以對案例中的要點進行總結(jié)，為理解案例提供一個分析框架。第二部分是重點部分，由同學(xué)們對案例中所涉及的問題提出行動方案。在這個過程中同學(xué)們可以相互批評、反駁、辯論。這個過程要求學(xué)生們充分參與、發(fā)言。同學(xué)們可以反駁其他同學(xué)的發(fā)言，也可以闡述自己的觀點。但不能重復(fù)其他同學(xué)的論點。隨著辯論的進行，對案例的分析也會愈加深入，學(xué)生對理論的理解也會愈加的透徹并且和有關(guān)法律事實密切的結(jié)合起來。此時老師只要對同學(xué)們遺漏的問題進行提示引導(dǎo)就可以。最后一個環(huán)節(jié)是學(xué)生點評。點評中強調(diào)學(xué)生對相關(guān)案例的點評，這樣能夠調(diào)動學(xué)生的思維，促進其對相關(guān)知識的理解和把握，堅持學(xué)生自主學(xué)習(xí)為主，在學(xué)生點評的基礎(chǔ)上，教師結(jié)合本次討論內(nèi)容作總結(jié)性的點評，指出學(xué)生的不足同時肯定其成績。最后由教師對同學(xué)們之前的討論進行評價打分。不論觀點是否正確客觀，充分參與就是得分標(biāo)準(zhǔn)的重要參考指標(biāo)。
在整個案例教學(xué)的過程中教師要給學(xué)生充分空間，真正讓學(xué)生自主的去分析思考、并提出解決方案。達(dá)到培養(yǎng)學(xué)生概括、歸納、分析推理能力；口頭表達(dá)、辯論能力；提出方案、解決問題的能力的目的。也有利于養(yǎng)成學(xué)生關(guān)心、了解我國國情和世界政治、經(jīng)濟、文化、法律動態(tài)的習(xí)慣。
案例是教學(xué)法中的最優(yōu)資源，也是實踐教學(xué)的最常用手段。它為師生提供了一個從感性知識到理性知識、從具體到抽象的自然有序的教學(xué)認(rèn)識過程。通過課前預(yù)習(xí)和課堂討論為學(xué)生營造了一個生動、靈活、深刻的學(xué)習(xí)氛圍。避免傳統(tǒng)教學(xué)中只講授空泛冗長的理論，卻不能就相關(guān)法律事實進行立論分析，導(dǎo)致理論與實踐脫節(jié)的現(xiàn)象。案例教學(xué)的重點不是尋找某一確定的答案，而更加注重認(rèn)識問題和解答問題的過程。面對有挑戰(zhàn)的問題和各種可能性教育學(xué)論文教育教學(xué)論文，學(xué)生的學(xué)習(xí)積極性將得到激發(fā)，為尋求答案，學(xué)生將會主動分析法律上的爭議點，搜尋相關(guān)法規(guī)和類似案例，得出自己的判斷，從而變被動學(xué)習(xí)為主動學(xué)習(xí)。
(三) 將國外的一些實踐課程模式引入我國的國際法課堂
作為實踐教學(xué)的一種創(chuàng)新，各院校都在探討如何將國外的實踐課程模式“診所式法律課程”(Clinical Legal Education) 和“法庭辯論課”(Trial Advoca2cy) 引入各自的法學(xué)課堂教學(xué)。在英美等普通法系國家,它包括兩種形式:“模擬法庭”(Mooting) 和“辯論技巧”(Advocacy) 。模擬法庭一般是低年級學(xué)生的必修課,即所有法學(xué)院學(xué)生都要參加模擬法庭的訓(xùn)練。辯論技巧課,則是為那些有意成為出庭律師的法學(xué)院學(xué)生開設(shè)高級訓(xùn)練課程。
目前我國的大多數(shù)法學(xué)高校都建立了專門的模擬法庭。在教師的指導(dǎo)下,學(xué)生可以把一些經(jīng)典的案例依照嚴(yán)格的法庭程序進行重現(xiàn)和模擬。通過學(xué)生扮演具體的角色，即原告、被告、法官/仲裁員、雙方當(dāng)事人的人和有關(guān)證人，對案情發(fā)表自己的看法和意見，提高學(xué)生的分析問題的能力和實際處理問題的能力，使學(xué)生真正成為課堂的主角。對學(xué)生增強學(xué)習(xí)興趣、加深理解、學(xué)以致用是十分有效的。很好地提高了學(xué)生的專業(yè)技能和基本素質(zhì)。
但現(xiàn)在大多數(shù)的法學(xué)院校的 “模擬法庭”還只是一種形式。利用效率低，有的學(xué)校甚至一學(xué)期都不能開展一次模擬法庭活動。案例的選擇也比較單一，主要集中在民法、刑法領(lǐng)域。國際法的相關(guān)案例十分少見。另外一些學(xué)校的模擬法庭的配套設(shè)施還不完善，一些學(xué)校開展的“模擬法庭”過于注重形式，沒有相關(guān)法學(xué)問題進行深入的探討。這些都是急需改進的地方。我們要充分認(rèn)識到開展“模擬法庭”，尤其是“模擬國際法庭”和“模擬國際仲裁法庭”活動對我們培養(yǎng)學(xué)生能力所起的作用，這種作用可能是隱性的，但卻是長遠(yuǎn)的和巨大的。
另外,各法學(xué)院校對“辯論技巧”等專業(yè)素質(zhì)的培養(yǎng)形式還在初級階段。這也是我們應(yīng)充分重視和積極探索的。
(四)通過分層教學(xué)法實現(xiàn)實踐教學(xué)中對學(xué)生主體性和差異性的關(guān)注
這一改革措施主要是在實踐教學(xué)中更好地根據(jù)學(xué)生的個體能力、已有基礎(chǔ)及學(xué)習(xí)偏好等來進行有效的教學(xué)。“分層教學(xué)”的具體做法是，針對班級授課制下不同學(xué)生的學(xué)習(xí)風(fēng)格和多樣性的學(xué)習(xí)差異，如根據(jù)學(xué)生在學(xué)習(xí)時對視覺、聽覺和動手操作等不同學(xué)習(xí)類型的偏好和實際能力，而將學(xué)生的課程劃分為不同的層次。某一層次既和某一級的學(xué)習(xí)水平和深度有關(guān)，也和學(xué)生的興趣愛好、特長有關(guān)論文開題報告中國。在這里我們要十分注意的是學(xué)生層次的劃分不是由教師主觀決定的教育學(xué)論文教育教學(xué)論文，而是由教師提出劃分方案，而由學(xué)生自己選擇。
比如第一層的學(xué)生，在這一層的學(xué)生要培養(yǎng)他們對某一話題的基本理解能力。這一層的學(xué)生可能是興趣廣泛，動手能力強的學(xué)生，即操作型的學(xué)生。這一類的學(xué)生擅長通過操作實踐的方法來學(xué)習(xí)。那么教師就可以分配這一組的學(xué)生就某一國際法案件進行調(diào)查研究，提供各種報告資料；為國際法的案例教學(xué)提供音像資料、制作多媒體課件；或者進行“模擬國際法庭”“模擬沖裁法庭”活動的準(zhǔn)備工作。
第二層的學(xué)生主要是培養(yǎng)他們比較復(fù)雜的思維能力，其首先要求學(xué)生熟練運用他們曾在第一層水平階段已經(jīng)學(xué)過的東西，懂得如何運用選擇、引起或發(fā)現(xiàn)更多的體驗、認(rèn)識和結(jié)論，同時要求學(xué)生自己設(shè)計方案并找出答案。這一層次的學(xué)生往往是學(xué)習(xí)比較認(rèn)真，理論基礎(chǔ)扎實的學(xué)生。教師要注意拓展這部分學(xué)生的思路、培養(yǎng)他們的創(chuàng)新能力。以“模擬國際法庭”為例，教師可以分配這部分學(xué)生在“模擬國際法庭”中充當(dāng)當(dāng)事人的角色，通過法庭辯論提高學(xué)生的思維能力和創(chuàng)造能力。在這里教師要注意給學(xué)生一個完全自由思考和創(chuàng)造的空間，不要過多的限制和說教。
第三層次主要是一些善于思考、見解獨立的學(xué)生。對這一層次的學(xué)生應(yīng)該著重培養(yǎng)他們更復(fù)雜和更具有批判性思考的能力。在這一層級中，學(xué)生要學(xué)習(xí)并運用所學(xué)知識，圍繞一個現(xiàn)實世界中有爭論的主題進行評議和分析。與此同時還要求學(xué)生進行批判性地思考并把研究與個人的審美觀、價值觀和人生觀結(jié)合起來。以“模擬國際法庭”為例，教師可以分配這部分學(xué)生在“模擬國際法庭”中充當(dāng)大法官的角色， 分層教學(xué)法主要適用在實踐教學(xué)模式中，在課堂教學(xué)和期末理論考試當(dāng)中則不適用。國外教育界的一些專家和實驗教師對上述模式的總體評價一般都很高。通過學(xué)生的個性化指導(dǎo)，充分發(fā)揮每名學(xué)生的特長，增強了學(xué)生的學(xué)習(xí)興趣，樹立了學(xué)生的信心，幫助每一位學(xué)生達(dá)到他們的理想目標(biāo)教育學(xué)論文教育教學(xué)論文，無疑，這對學(xué)生的發(fā)展和師生關(guān)系的融洽都是十分有益的。
(五)在實踐教學(xué)中采用小組學(xué)習(xí)的方法
小組學(xué)習(xí)法就是讓學(xué)生自主組成若干個學(xué)習(xí)小組。學(xué)生們在課余時間可以進行集中學(xué)習(xí)。包括討論、講座和進行調(diào)研。
國際法的案例教學(xué)過程是一個充分鍛煉學(xué)生自主學(xué)習(xí)能力的過程。在這個過程中可以貫穿小組學(xué)習(xí)的方法。通過小組學(xué)習(xí)，學(xué)生們可以互相啟發(fā)，彌補不足。一方面有利于在課堂討論中更加有針對性，不遺漏要點；一方面可以使學(xué)生在比較輕松的環(huán)境中提出自己的觀點。既有利于學(xué)生表達(dá)能力的提高，也有助于學(xué)生進行不受約束的思考。
對國際法的相關(guān)事件進行調(diào)查研究也是實踐教學(xué)的一個有效途徑。通過調(diào)研能使學(xué)生掌握更加詳實資料，培養(yǎng)學(xué)生嚴(yán)謹(jǐn)求真的學(xué)習(xí)態(tài)度，使學(xué)生更加深入的了解社會，增強學(xué)生的團隊合作能力、與人交往的能力、解決問題的能力、快速反應(yīng)的能力等多種能力。有利于學(xué)生綜合素質(zhì)的提高。通過組成學(xué)習(xí)小組，學(xué)生們分工合作也可以促進實踐活動的順利完成。
總之，學(xué)習(xí)小組對學(xué)生的自主學(xué)習(xí)能力、發(fā)散思維能力、團隊合作能力的培養(yǎng)都有積極的影響。
綜上所述，國際法的實踐教學(xué)改革是一個長遠(yuǎn)的工作，學(xué)校在教學(xué)過程中要緊緊把握知識、素質(zhì)和能力三要素，突出培養(yǎng)學(xué)生發(fā)現(xiàn)、提出、分析和解決問題的能力，特別是通過加強實踐教學(xué)提高動手能力和處理實際問題的能力。
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摘要:法律的生命不在于邏輯，而在于經(jīng)驗，社會需要實踐能力強的法律人才。但是，中國的法學(xué)教育過于強調(diào)知識的灌輸和積累，這就導(dǎo)致了我們培養(yǎng)出的法學(xué)人才存在思考能力差、自主學(xué)習(xí)能力差、實踐能力差等問題。怎樣能培養(yǎng)出社會所需要的實踐型法律人才是近幾年我們法學(xué)專業(yè)一直探索的問題。本論文擬從教學(xué)模式的研究出發(fā)，探討怎樣才能很好地運用各種教學(xué)方法，形成較有效的一套教學(xué)模式，提高學(xué)生的各種能力的問題。
關(guān)鍵詞:法學(xué);實踐能力;教學(xué)模式
法學(xué)是一門應(yīng)用型學(xué)科，國家和社會需要我們法學(xué)教育培養(yǎng)出實踐能力強的，應(yīng)用型、復(fù)合型的法律職業(yè)人才。但是，從我國現(xiàn)狀來看，法學(xué)本科畢業(yè)生普遍存在著無法很好地做到理論聯(lián)系實踐，實踐能力差等情況。這種現(xiàn)象已經(jīng)引起了社會和國家的高度重視，為了解決法學(xué)教育的困境，教育部于2012年正式啟動實施了“卓越法律人才”計劃。之后，全國的法學(xué)高等教育迎來了以法律診所為典型形式的法學(xué)實踐性教學(xué)模式。但是，并未產(chǎn)生立竿見影的效果。提高學(xué)生實踐能力并不是一朝一夕的事情，并不是只要設(shè)立法律診所就能馬上解決實踐能力差的問題。高校法學(xué)教育必須重視現(xiàn)狀，只有不斷深化高等學(xué)校的法學(xué)教育教學(xué)改革，實現(xiàn)法學(xué)教學(xué)模式的創(chuàng)新和完善，才能滿足社會發(fā)展的需求。
一、法學(xué)教學(xué)中存在的問題
我國的大部分高等學(xué)校已經(jīng)在法學(xué)本科培養(yǎng)方案中增設(shè)了法律診所、模擬法庭和校外實習(xí)等環(huán)節(jié)。但是，在提高學(xué)生實踐能力問題上的效果不太明顯。究其原因，除了很多學(xué)校普遍存在這些課程的設(shè)置形同虛設(shè)的原因外，更重要的原因就是忽視了平時的積累和培養(yǎng)。人的任何一種能力并不是幾門課程、幾堂課就能培養(yǎng)出來的，必須需要循循漸進，這就需要我們高校的法學(xué)教師在自己負(fù)責(zé)的每一門課程中采用有效的教學(xué)模式及方法，逐步提高學(xué)生的理論聯(lián)系實際能力和判斷分析能力。我們在法學(xué)本科教學(xué)中最普遍采用的是以教師為中心的“演進式”教學(xué)模式。一般按教學(xué)書的編章結(jié)構(gòu)展開講解，重視知識傳授的系統(tǒng)性和深入度，知識從老師處傳出，學(xué)生則被動的接受。這種教與學(xué)的過程很難調(diào)動學(xué)生的自主性、參與性，老師在講臺上講得濤濤不絕，而學(xué)生在臺下則覺得枯燥乏味。法學(xué)是實踐性很強的應(yīng)用學(xué)科，要求掌握法學(xué)的基本知識的同時，應(yīng)掌握分析問題、解決問題的技能?？梢哉f缺失技能的“知識”是有限的，膚淺的。我們的法學(xué)教育培養(yǎng)出的大部分的本科生都只具備知識，而不具備技能，導(dǎo)致學(xué)生理解和掌握知識不深刻，運用知識不靈活，法律思維死板僵化。
二、解決思路
(一)明確教學(xué)目標(biāo)
各種教學(xué)模式都有自己的特點，談不上哪一種教學(xué)模式是最好的，也不存在可適用于任何教學(xué)過程的教學(xué)模式。每種教學(xué)模式的有效運用需要一定的條件，要圍繞一定的教學(xué)目標(biāo)而設(shè)計。所以，我們力求提高學(xué)生的實踐能力而選擇有效的教學(xué)模式時，應(yīng)充分考慮每個知識點的特點和每個課程、每堂課的教學(xué)目標(biāo)。應(yīng)根據(jù)教學(xué)目標(biāo)及知識點的不同，選擇行之有效的一個或多個教學(xué)方法。
(二)結(jié)合教學(xué)內(nèi)容與目的，選擇最佳教學(xué)模式
應(yīng)充分認(rèn)識講授法、小組討論法、案例教學(xué)法等各個教學(xué)法的特點，摸索出符合教學(xué)內(nèi)容和知識特點的多種教學(xué)法交叉共存的教學(xué)模式。在每個課程的學(xué)時分配上可以增設(shè)實踐(實驗)課時，即一個課程的學(xué)時由一定量的理論學(xué)時和一定量的實踐(實驗)學(xué)時構(gòu)成。在理論課堂中主要采用講授法、討論法、案例教學(xué)法等為一體的教學(xué)模式，在實踐課堂中采用主要運用討論法、案例教學(xué)法、探究式教學(xué)法、業(yè)務(wù)參與、審判觀摩等形式為一體的綜合教學(xué)模式。
1．概念、原理等的講解應(yīng)主要適用講授法講授法是我國古代法學(xué)教育的主要形式。其成本少、知識傳遞速度快等特點加快了這種教學(xué)模式的迅速發(fā)展。我國屬于大陸法系國家，在具體案件中適用法律之前面臨的最關(guān)鍵的問題是對法律條文的準(zhǔn)確、具體的理解，所以，在法學(xué)教育中概念和原理的闡述很重要。這時候，適用講授的方法進行講解是最好的選擇?？浯笾v授法的缺點，一味地排斥講授法的做法是不可取的。應(yīng)在講授中參差案例講解、適當(dāng)討論，創(chuàng)設(shè)情境、探究式引導(dǎo)等多種方式，調(diào)動學(xué)生的積極性。
2．靈活運用課堂討論法課堂討論是給學(xué)生創(chuàng)造積極思考、主動學(xué)習(xí)機會的很好的一種模式，其適用很廣泛。在傳統(tǒng)的講授法中也可參雜課堂討論環(huán)節(jié)，在案例教學(xué)中也可適用課堂討論法。形式上可以選擇小組討論的形式，也可以選擇全班一起討論的形式。為了有效掌控每個學(xué)生的參與活動，調(diào)動更多學(xué)生的積極性，先采取4人左右的小組討論的形式，待他們4個人的觀點整合完畢后，在進行全班討論。在討論的整個過程中，教師是主持人，是討論會的組織者、管理者。在這過程中需要注意的是教師不應(yīng)直截了當(dāng)?shù)卣f出自己的觀點，抹殺學(xué)生的積極性。
3．案例教學(xué)法是提高學(xué)生綜合能力的最佳方法案例教學(xué)法就是有組織的案例討論式教學(xué)，其目的是通過案例討論達(dá)到傳授知識的目的。①案例教學(xué)可以激發(fā)學(xué)生的學(xué)習(xí)積極性、主動性，提高學(xué)生的綜合能力，而且還可以活躍課堂氣氛，拉近教師與學(xué)生的距離。案例教學(xué)中最為關(guān)鍵的環(huán)節(jié)應(yīng)該是精選案例。教師應(yīng)根據(jù)教學(xué)內(nèi)容，選擇案例。為了引導(dǎo)學(xué)生的思維方向，在討論前教師應(yīng)初步介紹該案例所涉及的知識點，提示案例中應(yīng)重點思考的問題。為了拓展學(xué)生的思維能力，還可以提供小組討論的機會。在小組討論中學(xué)生會不斷地完善觀點。學(xué)生將自己小組的各種觀點整合后進行發(fā)表，其他有不同觀點的小組可以反駁。如果不同觀點通過互相之間的探討后，達(dá)成一致觀點，就對該觀點進行評價。如果在激烈爭論后，還不能達(dá)成一致觀點，就對每個觀點都進行評價。在案例教學(xué)中應(yīng)注重學(xué)生的邏輯推理、思辨的過程。鼓勵學(xué)生敢于發(fā)表自己不同的想法，鼓勵和培養(yǎng)學(xué)生獨立思考、積極思考的能力。
4．一次成功的審判觀摩勝于參加幾次模擬法庭審判觀摩可以使學(xué)生在直觀認(rèn)知的層面上介入現(xiàn)實審判的具體程序與環(huán)節(jié)，加深學(xué)生對法律審判程序的理解和記憶，使學(xué)生對我國司法審判實踐活動的現(xiàn)實情境、體制建構(gòu)、運作方式、制約因素等有更加真切和深切的把握和體會。②我們法學(xué)院已與多家檢察院、法院、公安局、律師事務(wù)所、銀行、街道社區(qū)等部門簽訂了實踐教學(xué)基地協(xié)議。這給我們的學(xué)生到各個法院旁聽案件審理提供了更好的條件。在組織審判觀摩時應(yīng)注意不要流于形式。應(yīng)在觀摩之前給學(xué)生講明這次觀摩的目的，觀摩結(jié)束后，組織一次交流，讓學(xué)生發(fā)表感想。
5．通過業(yè)務(wù)參與，提高實戰(zhàn)能力我們法學(xué)院有公益的兼職律師聯(lián)合會，也有法律診所。一年處理的免費咨詢和進行援助的案件也不少。目前，我們是只允許已通過司法考試的學(xué)生，在教師的指導(dǎo)下參與業(yè)務(wù)。但是，今后可以讓沒有通過司法考試或還未參加司法考試的學(xué)生也適當(dāng)參與業(yè)務(wù)，讓他們體驗真實的辦案經(jīng)驗。在這過程中，指導(dǎo)教師應(yīng)始終關(guān)注和跟蹤案件，掌握風(fēng)險，避免給當(dāng)事人造成損失。
三、結(jié)語
我國的法學(xué)院校普遍面臨著就業(yè)難的困境，法學(xué)教育的改革呼聲也越來越大，法學(xué)本科教學(xué)正處在變革之中。為了滿足國家教育整體發(fā)展的要求和社會對法律人才的需求，應(yīng)在全面提高學(xué)生的實踐能力的同時也得提高的理論知識水平。法學(xué)作為社會應(yīng)用學(xué)科，直接反映著錯綜復(fù)雜的社會關(guān)系。只有類似的案件，并沒有完全一樣的案件。所以，只有具備較高的判斷、比較、分析和邏輯思維，才能逐步提高實踐能力。發(fā)揮和培養(yǎng)這些能力的前提還是要學(xué)生具備系統(tǒng)的法學(xué)理論體系和扎實的理論知識功底。所以，在探索培養(yǎng)實踐能力的教學(xué)模式中我們絕不能一味地排除講授法。我們應(yīng)在充分了解各種教學(xué)方法的利與弊和在適用中的注意點后，應(yīng)結(jié)合知識點的特點和教學(xué)目的，選擇性的采用一個或多個。如在講解概念、原理時，可以結(jié)合簡單的案例進行講授，并同時采用小組討論法調(diào)動學(xué)生的積極性;還有，在進行案例教學(xué)時相關(guān)概念、知識點的講解還得采用講授法，并可以同時采用小組討論、全班集體討論或分組辯論的方式開展課堂教學(xué)。在課堂上采用多種教學(xué)方法并用的教學(xué)模式的基礎(chǔ)上，審判觀摩，通過法律診所參與實際業(yè)務(wù)等實踐教學(xué)模式的并用也是提高學(xué)生實踐能力的好方法。
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［8］劉乃睿，胡軍．法學(xué)本科改進型課堂講授法探討［J］．重慶工學(xué)院學(xué)報(社會科學(xué))，2009．5．
法學(xué)派———體育法方法論的向度研究
法學(xué)派———“部門法問題中心”下的向度研究法學(xué)派研究體育法多以規(guī)范分析為路徑，以三段論(大前提—規(guī)范、小前提—事實、結(jié)論)的邏輯推演進行所謂的法規(guī)范分析，這樣的研究被界定為規(guī)范法學(xué)下的方法論研究，其諸多流派中以奧斯汀、哈特、凱爾森、麥考密克等人構(gòu)建的分析法學(xué)奠定了規(guī)范法分析的根基。其中，以凱爾森的最為極端、最為“純粹”。其理論核心最具特色的是“提出的一般理論旨在從結(jié)構(gòu)上去分析實在法，而不是從心理上或經(jīng)濟上去理解它的條件，或從道德上或政治上對它的目的進行評價。”［3］概言之，凱爾森的純粹法以法規(guī)范為前提，是從規(guī)范到規(guī)范的分析，僅在規(guī)范內(nèi)部進行邏輯循環(huán)論證，是一個封閉、自洽的內(nèi)部循環(huán)論證構(gòu)造。我國法律體系自清末民初學(xué)習(xí)借鑒大陸法系成文法以來，基本的法律體系框架屬于大陸法系一派，而大陸成文法系學(xué)術(shù)研究注重概念的界定，邏輯的推演，從法條出發(fā)，逐一對法條進行解釋，力圖構(gòu)筑邏輯嚴(yán)謹(jǐn)，體系完整，內(nèi)容自洽的法體系。以我國法的體系為例，“我國現(xiàn)行法律體系劃分為七個主要的法律部門，即憲法及憲法相關(guān)法律部門、民事法律部門、行政法法律部門、經(jīng)濟法法律部門、社會法法律部門、刑法法律部門、訴訟與非訴訟程序法法律部門?！保?］同時，在這些部門法之下還可以根據(jù)調(diào)整內(nèi)容的不同再具體進行劃分。我國體育法學(xué)研究較多受到這種研究路徑的影響，諸多學(xué)者以成文法學(xué)術(shù)路徑構(gòu)建體育法的學(xué)科體系，一系列典型代表著作開始形成，例如董小龍、郭春玲《體育法學(xué)》、張厚?！扼w育法理》、閆旭峰《體育法學(xué)與法理基礎(chǔ)》、韓勇《體育法的理論與實踐》、張揚《體育法學(xué)概論》、湯衛(wèi)東《體育法學(xué)》等著作。其中董著與韓著參照部門法的法律體系劃分模式進行體育法體系構(gòu)筑，張厚福等四位學(xué)者以傳統(tǒng)的“競技體育、學(xué)校體育、社會體育”三分法為路徑，以體育分類理論劃分體育法學(xué)學(xué)科體系，并依照1995年頒布的《體育法》的邏輯結(jié)構(gòu)進行路徑研究。董著與張著為代表的兩種體系模式，雖然在分類框架下存在不同，但研究的手段和方法，并無實質(zhì)差異，都是采以“邏輯”為中心的法規(guī)范分析為進路。受此進路影響，我國學(xué)術(shù)論文的撰寫也多采用用此種模式，例如周青山《體育法的概念與范圍》、童憲明《體育法學(xué)的學(xué)科研究》等論文。部門法與三分法模式的比較分析對比兩種模式，筆者認(rèn)為以部門法問題中心為進路劃分體育法學(xué)學(xué)科體系是一個不錯的研究進路，但相較而言，體育理論三分法的“社會體育、學(xué)校體育、競技體育”模式(以下稱三分法)則更為有利于學(xué)科體系的定位與發(fā)展。原因有三:第一，從《中華人民共和國體育法》的文本來看，體育法立法設(shè)置為七章五十六條(現(xiàn)為五十五條)，其主體結(jié)構(gòu)是以體育分類理論進行的法條歸類。因此，以三分法的模式研究體育法，相較之下更為符合體育法研究的文本邏輯。再者，關(guān)于相關(guān)配套立法的研究，也多采用體育三分法為中心進行的相關(guān)立法。我國體育法著名學(xué)者于善旭教授主持的國家社科基金項目《完善＜中華人民共和國體育法＞配套立法的研究》中，對體育法的學(xué)科體系有過精深的論述，其提出“以《體育法》為核心，建立體育法規(guī)體系，并將體育法規(guī)體系劃分為兩個層次10個部門法規(guī)的內(nèi)容結(jié)構(gòu)。［5］第二，從體育行政管理機構(gòu)設(shè)置看，體育部門基本是以三分法進行的行政機構(gòu)劃分，實施行政管理活動，其行政行為中，可能涉及民事、行政、刑事等問題，但其發(fā)生的領(lǐng)域仍在社會、學(xué)校、競技這一場域之內(nèi)，仍為該場域的主管機關(guān)負(fù)責(zé)協(xié)調(diào)處理。第三，體育法是體育共同體的法，制定體育法的目的是為體育共同體服務(wù)。體育社會領(lǐng)域內(nèi)的規(guī)范對體育共同體最為有效力，相對而言，三分法的領(lǐng)域劃分是已然事實層面的問題，部門問題中心主義卻是應(yīng)然層面的理論構(gòu)想。從實踐角度而言，“部門法問題中心”路徑研究，是法學(xué)派圍繞“法律定性”所設(shè)計的運行機制。申言之，是法官對于發(fā)生的案件，做法律性質(zhì)的診斷，屬于法律的“先決問題”，即屬于民事、行政亦或是刑事哪一類的問題。經(jīng)過定性后，再從事“找法”的工作。然而，法律定性的“先決問題”，僅僅是法官處理案件時遵循的邏輯推理和分類處理的思維進路，對于體育實踐問題并無多大的實質(zhì)意義。反觀“體育三分法”的路徑研究，從形式來看其也為一種歸類研究，但三分法是以領(lǐng)域?qū)傩詾椤跋葲Q問題”的研究路徑，而不存在法律定性問題，其制度設(shè)計主旨在于體育實踐問題的分類管理，所處理之問題即便存在法律適用的情形，其首先做的也是一種直接“找法”的工作，即從社會體育、學(xué)校體育、競技體育領(lǐng)域找具體法律規(guī)定的思維路徑。就此而言，以體育領(lǐng)域問題為中心，無論從實然層面和應(yīng)然層面，還是從實踐操作角度而言，其都更為有利于體育法的學(xué)術(shù)研究?！安块T法”模式與“體育實踐”模式的體系差異就目前體育法的學(xué)術(shù)研究來看，利用法理論移植來觀照體育實踐問題之研究，現(xiàn)是學(xué)術(shù)研究的主要階段。從1995年體育法頒布后，圍繞體育法條文的法解釋，到法學(xué)部門理論的全盤移植，被認(rèn)為是體育法的實質(zhì)所在。周青山在其博士論文《體育領(lǐng)域反歧視法律問題研究》中說到“我們要讓體育法更像”法。［6］言下之意，現(xiàn)在的體育法還不能稱作法，還缺少法學(xué)理論的根基，而這個根基可能指的就是上文所分析的“規(guī)范法學(xué)”方法論。周青山在其碩士論文《體育法的概念與范圍》中，富有前瞻性的以“部門法問題”為中心，構(gòu)建體育法研究的范疇，其主旨以體育與部門法(民法、行政法、刑法等)展開問題研究［7］。簡言之，如果體育領(lǐng)域內(nèi)涉及到民事法律部門問題，就應(yīng)適用民法及相關(guān)理論進行規(guī)范分析，對于體育特殊性的問題，可以進行新的理論創(chuàng)造，以此來豐富法學(xué)理論，但體育法涉及的民事問題，僅是特殊主體產(chǎn)生的民事問題，總體而言仍是民事問題，其他部門法問題以此類推。如按其構(gòu)建的“體育實體法與程序法”模式，實踐中起主要規(guī)范作用的體育規(guī)則，則沒有立足之地，換言之即否定體育規(guī)則的法意義，但實踐中真正起到法規(guī)范作用的卻又是這些體育規(guī)則，周著等于將體育規(guī)則排除在了“體育法”之外，但頗為有意思的是周著對于體育法的定義則采多元化、廣義性的定義，由此來看周著劃分的體育法體系與其定義的體育法概念實質(zhì)是一個二律背反的偽命題，其所討論的體育法僅是國家制定之法，排除了體育規(guī)則的存在。學(xué)者韓勇在其《體育法的理論與實踐》一書中也以“問題中心”為走向，對體育法的學(xué)術(shù)進路做出了富有建樹的探討，但該文的“問題中心”不是部門法問題中心，而是以“體育實踐問題”為中心，例如書的構(gòu)架“體育與侵權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)、傷害、糾紛解決等”［8］。其進路恰好與周青山相反，韓勇以“體育實踐問題”為中心，不以部門法為前提，探討具體問題中可能會涉及某一部門領(lǐng)域的法律問題，但不對問題框定范圍。韓勇的“體育實踐問題”為中心的進路，同時在法律技術(shù)層面上解決了周青山構(gòu)建的“體育實體法與程序法”命題困境，即體育規(guī)則的法律性問題。如果按照“部門法問題”中心的模式，其前提必然是部門法內(nèi)的制定法，這樣做的后果使許多真正起到規(guī)范體育秩序的“體育規(guī)則”無法涵蓋在其之列。因為體育規(guī)則不具有法的形式特征，不能稱其為法，所以自然也就排除在體育法之外。而韓勇以廣義的體育法為前提，認(rèn)為“體育法既包括國家制定或認(rèn)可的體育法律規(guī)則，又包括體育各項目長期形成的規(guī)則(包括項目的競賽規(guī)則、技術(shù)規(guī)則、管理規(guī)則、處罰規(guī)則);既包括成文的規(guī)則，又包括不成文的規(guī)則;既包括各國國內(nèi)的體育規(guī)則，又包括國際體育規(guī)則;既包括由國家強制力保證實施的規(guī)則，又包括依靠行業(yè)自律行使的規(guī)則”［9］。關(guān)于體育法的廣義定義，學(xué)者郭樹理在對體育規(guī)則與法律規(guī)則進行比較后，總結(jié)認(rèn)為應(yīng)采取廣義、多元的“體育法”概念。其將體育法界定為“由體育運動的當(dāng)事人自己創(chuàng)造的用以調(diào)整他們彼此之間的體育關(guān)系的習(xí)慣和慣例的總稱，這類規(guī)則具有自治性、專業(yè)性、國際性、文化性、傳統(tǒng)性以及非公力強制性的特點，但其中的一部分經(jīng)過國家的體育立法程序，成為國家體育法律法規(guī)的一部分，則具有了公力強制力。”［10］韓勇采用的大體育法的定義，涵攝基本的研究范疇，其不同于以“部門法”為前提的體育法研究進路。應(yīng)該說，韓勇的大體育法是一個涵蓋范圍更廣，涉及內(nèi)容更全面的定義。就體育法的研究內(nèi)容來看，狹義的制定法并非是體育法研究的主要內(nèi)容所在，反觀體育項目長期形成的規(guī)則，由于對體育領(lǐng)域的影響力和實際規(guī)范效力，其則才是實然意義上真正的“體育法”?！绑w育實踐問題”為中心，以“規(guī)范－規(guī)則”的二元路徑，很好的解決了體育規(guī)則的屬性問題，更有利于體育法學(xué)的學(xué)科發(fā)展。關(guān)于這個問題的探討，荷蘭ASEER國際體育法研究中心曾專門進行“Haguejointproposalonthedefinitionofsportslaw”學(xué)術(shù)主題研討會。對于體育法上的“法”，國際體育法學(xué)界從公法(publiclaw)與私法(privatelaw)的角度進行了闡述，認(rèn)為體育法的研究兼具公私兩面性，公法部分涉及與國家和國際立法相關(guān)的部分，包括法律、條約和國際組織的決定、習(xí)慣法、判例法等。私法部分涉及國家和國際體育組織制定的規(guī)則、規(guī)章、體育習(xí)慣、體育紀(jì)律處罰、體育仲裁等內(nèi)容。［11］我國學(xué)者賈文彤也提出“我國體育法體系應(yīng)該包括軟法和硬法兩大板塊，它們按照法規(guī)范的公共性高低和剛性強弱順序排列進行組合，實質(zhì)上形成了一個譜系結(jié)構(gòu)。［12］學(xué)者譚小勇、姜熙在《全球體育法引論》中也提出了法的多元創(chuàng)制催生全球體育法，并引證尤根•埃利希的“活法”來論證全球法的合理性。［13］2法學(xué)派———“普通法”判例問題中心下的向度研究普通法是指發(fā)源于英格蘭，由擁有高級裁判權(quán)的王室法院依據(jù)古老的地方習(xí)慣或是理性、自然公正、常理、公共政策等原則，通過“遵循先例”的司法原則，在不同時期的判例的基礎(chǔ)上發(fā)展起來、具備司法連貫性特征并在一定的司法共同體內(nèi)普遍適用的各種原則、規(guī)則的總稱。［14］其與大陸法的主要不同是大陸法主要是由大學(xué)教授完成的，“professor－made－law”(法學(xué)家法)，而普通法則是從法院對形形的案件所作的一系列判決中不間斷地抽出的“judge－made－law”(法官法)。［15］體育法的方法論研究受到判例法問題中心的較大影響。以郭樹理和黃世席兩位學(xué)者的學(xué)術(shù)研究成果最具代表性。兩位學(xué)者以“國際體育仲裁”研究為視角，以北京奧運會為契機，利用比較法的研究方法，對我國即將舉辦北京奧運會遇到的法律問題進行了深入的法律實證研究。郭樹理在其著作《體育糾紛的多元化救濟機制探討———比較法與國際法的視野》內(nèi)，對一個個鮮活的司法案件進行解讀和分析，不斷歸納出體育法所具有的獨特原則，以此在“體育實踐”問題中涵蓋體育法的研究內(nèi)容和體系范圍。［16］黃世席在其著作《國際體育爭議解決機制研究》中，對國際體育仲裁院的多個代表性經(jīng)典案例進行歸納分析，也對體育法的基本原則、體育法的學(xué)科性質(zhì)等問題，從比較法的層面給予了一定的分析。［17］兩位學(xué)者的研究，具備一定的高度和水準(zhǔn)，豐富和開闊了學(xué)術(shù)研究的視野。他們的著作讓我們了解到體育法的形成、成長以及未來的發(fā)展方向。讓我們清楚的在具體鮮活的案例里，了解國際體育仲裁院仲裁庭的仲裁員在無先例可供選擇而處于不確定的狀態(tài)時，是以什么原則指導(dǎo)其對處理案件的原則進行的選擇，是什么力量迫使仲裁員必須遵循先例。具體來看，兩者的研究是從案件事實出發(fā)，以問題為中心，利用案例、判決書、統(tǒng)計數(shù)據(jù)、體育機構(gòu)政策的改革和效果等事實進行分析，有別于大陸法系，從“法條”出發(fā)，以概念為前提，進行法體系內(nèi)部邏輯的推演。相較部門法問題中心的大陸法研究路徑，判例法問題中心的研究更具體、更真實，更有利于體育法的現(xiàn)實發(fā)展。
體育學(xué)派———體育法方法論的向度研究
體育學(xué)科是一個綜合研究學(xué)科。其涉及到運動醫(yī)學(xué)、生理學(xué)、心理學(xué)等自然學(xué)科的內(nèi)容，也涉及體育管理學(xué)、體育社會學(xué)、體育經(jīng)濟學(xué)、體育法學(xué)等人文社科的研究內(nèi)容。體育法學(xué)作為體育人文社會學(xué)下的二級學(xué)科，發(fā)展有其歷史必然性，使用法律的手段調(diào)整和規(guī)制體育，從法規(guī)范的嚴(yán)格意義上說，應(yīng)從學(xué)校體育說起。如果從韓勇的大體育法來看，則從體育規(guī)則的起源就可以算起，但筆者這里主要擬從規(guī)范的法沿革算起。體育領(lǐng)域為何會出現(xiàn)使用法律作為調(diào)整的現(xiàn)象出現(xiàn)，而且直至今日已成為主要的手段，這與體育運動的發(fā)展密不可分。體育理念———發(fā)展與變遷的歷史沿革我們知道體育運動經(jīng)歷了幾次大的發(fā)展。從顧拜旦到羅格為首的國際奧林匹克運動的發(fā)展變遷，讓我們認(rèn)識了不一樣的體育，例如體育的軍事說、教育說、社會說、娛樂健身說、文化說等體育理念的認(rèn)識變化。我們對體育的本質(zhì)認(rèn)識逐漸發(fā)生著改變。有如學(xué)者熊歡所言，“可以說體育是從身體的運動到社會的運動之嬗變，在這一變化中我們看到了體育，不僅從教育的角度所具備的功能論，還可以從體育是社會生活的一部分，體育是一種政治制度，體育是一種經(jīng)濟現(xiàn)象，體育是一種傳媒方式，體育是社會意識形態(tài)的折射，體育是一種全球一體化的當(dāng)代人類實踐活動等，所顯示出的體育作用論。”［18］從功能論到作用論，折射體育的發(fā)展變遷。而對于體育法的研究來說，在體育法的本體“體育”的變化下，體育法的學(xué)科研究也從學(xué)校體育法令走向社會體育法令與競技體育法令之場域變遷，體育功能的擴大使得體育法的研究主體和范圍也擴大。認(rèn)識體育的本質(zhì)，是認(rèn)識和研究體育法研究的邏輯起點，因為，我們所要研究的是因體育而生之法，而不是制定體育之法?，F(xiàn)許多法學(xué)派研究學(xué)者，在未認(rèn)清體育發(fā)展之本質(zhì)時，便從先驗之形而上開始以“法本位”構(gòu)造體育法，規(guī)范體育法，這種不以體育問題為中心的“先驗概念”主義研究，往往導(dǎo)致理論研究與實踐相脫節(jié)。因為，再完美的理論也是要為實踐服務(wù)的，否則其永遠(yuǎn)也只是空洞的“教條”。當(dāng)下我國體育法的尷尬境地，其本本的紙面法，鮮有落地轉(zhuǎn)化為實踐法的現(xiàn)狀，可能就在于未能立足于實際問題，以至于被學(xué)界長期詬病。體育畢竟是一種身體社會實踐活動，一切法律應(yīng)來自體育實踐活動的需要，這才是以問題為中心的學(xué)術(shù)理念提出的真實要義，而不是概念之下的問題中心。體育學(xué)派———體育法方法論的向度研究體育法的發(fā)展在體育領(lǐng)域內(nèi)，不能逾越一個藩籬，即體育法是體育所生之法。體育問題是體育法的前提所在，沒有體育問題的法，就不是體育法，僅是臆造法。體育法應(yīng)以體育問題為中心，構(gòu)造體育法。體育現(xiàn)象是體育問題的征表，以經(jīng)驗事實為出發(fā)點，對體育現(xiàn)象進行實證的分析是體育學(xué)派的主要研究方法。體育學(xué)派學(xué)者研究的方法注重對現(xiàn)象、成因、對策的分析，喜歡對歷史沿革、體育體制、成因、對策進行論證，但如此的研究，多少給人有缺乏理論邏輯分析的空洞性感覺。這種研究方法到最后，逐漸演變成了學(xué)者們倚重的價值、倫理、心理的應(yīng)然分析，所以我們經(jīng)常會看到體育學(xué)內(nèi)常常有學(xué)者在論文中高頻率地使用“應(yīng)該”二字。這種研究方法并非不可取，而是要在分析的過程中，以具體的經(jīng)驗觀察和分析，實證研究主要依靠的就是經(jīng)驗分析，研究不能僅現(xiàn)象探討，在現(xiàn)象背后更需要做的是本質(zhì)的分析和理論的歸納。法學(xué)研究也注重現(xiàn)象、成因等問題的探討。例如從法學(xué)流派的研究來看，存在自然法學(xué)派、法社會學(xué)派、歷史法學(xué)派等諸多學(xué)派的學(xué)術(shù)進路研究，這些研究為豐富和提升法學(xué)研究奠定了豐厚的基礎(chǔ)，圍繞法的解釋提供諸多有價值的素材，各派研究之間僅存在研究對象和研究內(nèi)容不同，但都是研究法的生成條件、法的起源、法的變遷、法的功能、目標(biāo)。法學(xué)研究在注重現(xiàn)象、成因的分析下，更注重現(xiàn)象背后的理論構(gòu)造，不論英美法系以“判例”為邏輯起點，亦或大陸法系以“法規(guī)范”的法條為起點的邏輯構(gòu)造，兩派都非常注重現(xiàn)象背后的理論構(gòu)造。以純粹法學(xué)派的凱爾森最為突出，其研究注重規(guī)范體系內(nèi)邏輯自洽的推理，強調(diào)體系性的構(gòu)建。從這點來看，其對體育法理論的未來研究，有較大的指引和借鑒價值。
關(guān)鍵詞: 高度危險作業(yè)/歸責(zé)原則/免責(zé)事由/無過錯責(zé)任
一、由案例引發(fā)的思考
2004年9月29日上午11時，來自安徽的吳華林在北京地鐵南禮士路站因為趕車，跑下站臺的速度較快，失足掉下站臺，雙腿被軋斷。打了4年官司后，2008年6月，北京一中院終審判決北京地鐵公司按80%的比例賠償吳華林50余萬元，并支付30萬元精神損害賠償。2009年7月，北京市檢察院向北京高院抗訴，認(rèn)為一中院判決賠償比例過高。2009年9月，北京高院裁定撤銷了終審判決，將案件發(fā)回西城法院重新審理，法院終審判決駁回原告全部訴訟請求。[1]
這是一起典型的高度危險作業(yè)侵權(quán)案件，高度危險作業(yè)是危險性工業(yè)的法律用語，是指在現(xiàn)有的技術(shù)條件下人們還不能完全控制自然力量和某些雖然以極其緩慢的謹(jǐn)慎的態(tài)度經(jīng)營，但仍有很大的可能造成人們的生命、健康以及財產(chǎn)損害的危險性作業(yè)?？萍歼M步為我們的生活帶來快速與便捷，人類廣泛地采用先進的科學(xué)技術(shù)成果從事各種具有高度危險的作業(yè)活動，各種事故也由此逐漸增多，每年有大量的高度危險作業(yè)特殊侵權(quán)責(zé)任賠償糾紛訴諸法院。[2]對于這類案件的審理，由于法律法規(guī)規(guī)定的不完善，法條體系的不清晰，法學(xué)理論和司法實務(wù)中有許多不同認(rèn)識，造成了法院認(rèn)定事實及適用法律標(biāo)準(zhǔn)的不統(tǒng)一。北京地鐵案三上三下的審判結(jié)果，為什么會截然不同？對于高度危險作業(yè)引起的侵權(quán)糾紛訴訟，究竟應(yīng)當(dāng)如何定性、如何正確審理？相關(guān)責(zé)任如何劃分？受害人權(quán)益如何實現(xiàn)？法院怎樣才能公正裁判？受害人和責(zé)任人責(zé)任應(yīng)如何承擔(dān)？帶著這些思考，筆者擬從侵權(quán)法理論的角度對高度危險作業(yè)侵權(quán)責(zé)任進行探討。
二、高度危險作業(yè)侵權(quán)責(zé)任制度的內(nèi)在缺陷
（一）對受害人而言，“危險作業(yè)”的界定是模糊的，對其合法權(quán)益的保護是軟弱無力的，在頻頻發(fā)生的高度危險侵權(quán)案件面前奏效甚微
對于高度危險作業(yè)的范圍，我國《民法通則》采取列舉式立法技術(shù)，規(guī)定了高空、高壓、易燃、易爆、劇毒、放射性高速運輸工具作業(yè)等七種最常見的高度危險作業(yè)。但這是一種不完全的列舉，未能全部概括高度危險作業(yè)范圍，實際生活中還有很多屬于高度危險的作業(yè)，且沒有可以考量的法條依據(jù)，使法官有了很大的自由裁量空間。何謂“高度危險作業(yè)”？ 高度危險作業(yè)中的“作業(yè)”，是指完成某項既定任務(wù)，通常是一種生產(chǎn)經(jīng)營活動，包括科研活動和自然資源勘探等活動，但不包括國家機關(guān)執(zhí)行公務(wù)的活動以及軍隊的軍事活動。[3]該作業(yè)具有一定的專業(yè)性和目的性，法律對作業(yè)人注意義務(wù)要求比一般公民高。[4]同時該作業(yè)對周圍環(huán)境具有嚴(yán)重的危險性，這種危險性對人身安全的威脅和財產(chǎn)安全的威脅判斷這種危險性的有無，且該作業(yè)的危險性變?yōu)楝F(xiàn)實損害的概率很大。由此標(biāo)準(zhǔn)，我們不難判斷本案中的“北京地鐵”屬于高度危險作業(yè)。然而，就地鐵是否是高度危險作業(yè)，案件在審理時卻存在激烈辯論，究其原因，《民法通則》第123條“高度危險”作業(yè)中對“高度危險”的界定過于開放且沒有考量依據(jù)，對高度危險作業(yè)的范圍不確定是其主要原因。此種立法技術(shù)對受害人的保護是軟弱無力的，在侵權(quán)糾紛發(fā)生時，由于法院受長期以來形成的法院僅執(zhí)行法律不創(chuàng)制法律的觀念的影響，將該條中的“高度危險作業(yè)”普遍狹義地解釋成了該條所列舉的幾種活動，而沒有從這幾種活動類推到其他的性質(zhì)相同的活動，從而導(dǎo)致了無過錯責(zé)任在我國的適用范圍的過于狹窄。法官惟恐開創(chuàng)先河，這樣的定義方法已經(jīng)不符合現(xiàn)實的發(fā)展無過錯責(zé)任和保護受害人利益的要求。[5]
（二）高度危險作業(yè)歸責(zé)原則“一視同仁”還是“區(qū)別對待”未達(dá)成一致
對于高度危險作業(yè)致人損害，適用什么樣的歸責(zé)原則，我國民法學(xué)界素有爭議。占主導(dǎo)地位的觀點認(rèn)為，高度危險作業(yè)致人損害應(yīng)適用無過錯責(zé)任[6]。有的學(xué)者認(rèn)為，對高度危險作業(yè)應(yīng)具體分析，不能籠統(tǒng)認(rèn)為都適用無過錯責(zé)任[7]?！睹穹ㄍ▌t》第123條規(guī)定：“從事高空、高壓、易燃、易爆、劇毒、放射性、高速運輸工具等對周圍環(huán)境有高度危險的作業(yè)造成他人損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任；如果能夠證明損害是由受害人故意造成的，不承擔(dān)民事責(zé)任。”由此可見我國的《民法通則》所確認(rèn)高度危險作業(yè)侵權(quán)責(zé)任是一種典型的無過錯責(zé)任，即只要是從事高度危險作業(yè)致人損害的，無論作業(yè)人主觀上有無過錯，為了維護受害人合法權(quán)益，法律也要求作業(yè)人承擔(dān)責(zé)任。在一些特別法中也有此類規(guī)定，如《中華人民共和國電力法》第60條第三款規(guī)定，因用戶或者第三人的過錯給電力企業(yè)或者其他用戶造成損害的，該用戶或者第三人應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)賠償責(zé)任?！肚謾?quán)責(zé)任法草案》二審稿對高度危險作業(yè)侵權(quán)責(zé)任則提出了不同的意見，分為一般規(guī)定和具體規(guī)定。在一般規(guī)定中，籠統(tǒng)規(guī)定“從事高度危險作業(yè)造成他人損害的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任”，以適用于所有的高度危險作業(yè)的侵權(quán)責(zé)任。在此之下，分為三個層次作出不同的規(guī)定：第一，最嚴(yán)格的無過失責(zé)任原則，是航空器和核設(shè)施，只有受害人具有故意的才能夠免責(zé)。例如規(guī)定，在運行中的民用航空器、核設(shè)施等造成他人損害的，該民用航空企業(yè)、核設(shè)施的經(jīng)營管理單位應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，但能夠證明損害是因受害人故意造成的除外。第二，較低的無過失責(zé)任原則，是易燃、易爆、劇毒、放射性，受害人故意或者不可抗力免責(zé)。明確規(guī)定制造、加工、使用、運輸、保管易燃、易爆、劇毒、放射性等高度危險物造成他人損害的，有關(guān)單位或者個人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，但能夠證明損害是因受害人故意或者不可抗力造成的除外。第三，過錯推定原則。高空高壓高速軌道運輸工具造成損害的，實行過錯推定原則。規(guī)定的內(nèi)容是，從事高空、高壓、高速軌道運輸造成他人損害的，有關(guān)單位或者個人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，但能夠證明自己沒有過錯的除外。[8]
究竟該“一視同仁”適用無過錯責(zé)任，還是依《侵權(quán)責(zé)任法草案》對高度危險作業(yè)“區(qū)別對待”，法律該做出明確規(guī)定，以統(tǒng)一指導(dǎo)司法實踐。
（三）“不可抗力”免責(zé)事由解釋學(xué)沖突
不可抗力能否作為高度危險作業(yè)侵權(quán)責(zé)任的免責(zé)事由，學(xué)者們有不同的看法。[9]有的學(xué)者認(rèn)為不可抗力是免責(zé)事由，理由是《民法通則》在民事責(zé)任的一般規(guī)定中第107條規(guī)定：“因不可抗力不能履行合同或者造成他人損害的，不承擔(dān)民事責(zé)任，法律另有規(guī)定的除外。”凡是法律沒有另外規(guī)定的，均要受該規(guī)定的約束，故不可抗力是高度危險作業(yè)的免責(zé)事由。也有學(xué)者認(rèn)為不可抗力不是高度危險作業(yè)侵權(quán)的免責(zé)事由，理由是不可抗力是民事責(zé)任的一般規(guī)定，而《民法通則》第123條明確規(guī)定，侵權(quán)人的唯一免責(zé)事由是受害人故意。這種分歧在運用法律解釋學(xué)分析時矛盾則顯得更加突出。
依照《民法通則》第123條，當(dāng)高度危險作業(yè)導(dǎo)致?lián)p害時，應(yīng)當(dāng)施加嚴(yán)格責(zé)任。此時，被告可作為抗辯的事由應(yīng)該僅限于損害是由受害人故意造成的情況。同時《民法通則》第107條還規(guī)定當(dāng)損害是由不可抗力而導(dǎo)致時，行為人可獲得免責(zé)。運用體系解釋，該條當(dāng)然成為123條的免責(zé)事由，運用體系解釋推導(dǎo)出的不可抗力當(dāng)然適用，是典型的傳統(tǒng)的三段論司法推理模式。而從《民法通則》的制定來看，它是以1979-1982年的民法起草小組起草的民法草案（1-4稿）中的第四稿為基礎(chǔ)，《民法通則》的第123條仿自該草案的432條[10]，而該432條又仿自蘇俄1964年民法典454條，而454條來自蘇俄1922民法典404條，該條規(guī)定了三個免責(zé)事由：不可抗力、受害人故意、受害人重大過失。1964年的454條刪除了受害人重大過失，《民法通則》第123條只規(guī)定了一個免責(zé)事由，由三個減到一個，是否出于偶然？我們來看下立法背后的社會土壤，19世紀(jì)后期資本主義工業(yè)革命后，經(jīng)濟活動劇增，工業(yè)災(zāi)難等意外事故頻繁發(fā)生，受害人受害的頻率、程度、范圍皆成幾何增長態(tài)勢，加強對受害人保護的呼聲日益高漲，近代過錯推定理論應(yīng)運而生，面對著日益嚴(yán)峻的工業(yè)災(zāi)害、工廠事故、交通事故、航空器致?lián)p、原子能致?lián)p、產(chǎn)品缺陷、環(huán)境污染，侵權(quán)法不得不繼續(xù)尋求對受益人權(quán)益維護更為有利的歸責(zé)原則，依托于保險制度，無過錯責(zé)任原則應(yīng)運而生?？梢哉f免責(zé)事由正是跨越了手工業(yè)生產(chǎn)到工業(yè)化生產(chǎn)的兩個時期，其免責(zé)事由的遞減顯然不是偶然，而是立法者出于慎重的立法政策選擇?！叭绻x是來自立法的規(guī)定，那么司法本身就成了一個與正義無緣的領(lǐng)域，因而如果將司法三段論貫徹到底，那就不需要法官本身的證明，而是需要一個懂邏輯的技術(shù)專家，并不需要有多么深的法理素養(yǎng)，司法工作只是一項邏輯工程，而不是一種框扶正義的技藝?！盵11]法律是人用文字表達(dá)出來的思想或意志，但是人的思想并不一定都能用文字表示出來，還可能有許多不能用文字表述的思想。同時文字表達(dá)出來的意志是一種獨立與人的思想，所以，文字本身的含義或目的可能與理解者所理解的目的不一致。這就造成了法律的文義與理解者所闡釋的目的不一致的情況。雖然這種不一致并不是絕對的，但是此處運用目的解釋方法更能符合立法者本義，將不可抗力去掉，是正義的需要，正是處于對正義的需求，我們才不能機械地運用文義解釋進行理解。
“不可抗力”能否作為免責(zé)事由，運用體系解釋和目的解釋所得出的是兩種不同的結(jié)論，審判實踐究竟應(yīng)如何把握，法律解釋時應(yīng)當(dāng)明確條文間關(guān)系，使法條成為邏輯自恰的統(tǒng)一體，而不應(yīng)該在案件發(fā)生時，陷入對立的尷尬境地。
（四）審判實踐對高度危險作業(yè)侵權(quán)責(zé)任的錯誤把握
審判實踐中對于高度危險作業(yè)侵權(quán)責(zé)任應(yīng)該適用哪一條文作為審判依據(jù)，法官往往存在不同理解，以至于類似案件因為適用不同規(guī)范而得到不同判決。由于對高度危險作業(yè)侵權(quán)責(zé)任的相關(guān)立法不完善、不統(tǒng)一，對免除和減輕責(zé)任的條件規(guī)定的不具體、不清晰，因此在審理高度危險作業(yè)侵權(quán)案件中，審判機關(guān)在是否適用無過錯責(zé)任、加重責(zé)任人的責(zé)任或者輕易免除其責(zé)任等方面隨意性很大。裁判結(jié)果的差異形成許多負(fù)面影響，不利于依法治國建設(shè)和人民法治觀念的統(tǒng)一。筆者綜合一些資料，發(fā)現(xiàn)審判時間中的問題主要集中在以下幾個方面：一、審理高度危險作業(yè)侵權(quán)案件應(yīng)適用哪種歸責(zé)原則，主要爭議是適用過錯推定原則還是無過錯原則。二、高度危險作業(yè)侵權(quán)案件是否使用不可抗力免責(zé)事由、能否適用過失相抵及如何適用的問題。對于不可抗力的排除適用筆者在上文已做討論，針對過失相抵，我國《民法通則》第131條規(guī)定了過失相抵制度，過失相抵只是受害人的過失能減輕加害人的賠償責(zé)任，但不能免除其賠償責(zé)任，因此過失相抵可以作為加害方減責(zé)的抗辯事由。[12]三、不正確地適用《民法通則》第132條。該條規(guī)定：“當(dāng)事人對造成損害都沒有過錯的，可以根據(jù)實際情況，由當(dāng)事人分擔(dān)民事責(zé)任?！痹诎讣婕案叨任ｋU作業(yè)因而應(yīng)適用第123條的情況下，被告是否有過錯并不是一種應(yīng)予考慮的因素。可是，在我國法院審判實踐中，將第132條適用到有關(guān)高度危險作業(yè)的案件中，都經(jīng)?？吹?。[13]四、不正確地適用《民法通則》第131條。在具體應(yīng)用第123條的案件中，除非損害是由受害人故意造成的，否則不同時適用第131條規(guī)定的共同過錯原則。在我國法院審判實踐中明顯地傾向于在適用第123條的同時，依據(jù)第131條適用共同過錯原則，例如，由湖北省武漢市洪山區(qū)人民法院1993年一審判決的肖雄剛訴武漢市洪山區(qū)和平鄉(xiāng)新武東村村民委員會案，涉及兒童進入分配電區(qū)域被電擊致殘。[14]
三、完善高度危險作業(yè)侵權(quán)責(zé)任的制度設(shè)計
高度危險作業(yè)侵權(quán)案件主要以現(xiàn)行《民法通則》第123條為審判依據(jù)，同時輔之以其他單行法，基于同一社會理念所設(shè)計出來的侵權(quán)責(zé)任制度因為法條分散、概念模糊和審判實踐的不同理解，導(dǎo)致案件的一波三折司空見慣。[15]對于這種情況的出現(xiàn)，主要是由于立法技術(shù)的不完善，從而導(dǎo)致高度危險的模糊界定以及各條文之間的關(guān)系缺乏詳細(xì)規(guī)定和對歸責(zé)原則、免責(zé)事由的矛盾把握。為了有效、公正、合理地解決高度危險作業(yè)侵權(quán)糾紛，筆者對高度危險作業(yè)侵權(quán)責(zé)任做以下制度設(shè)計：
（一）通過上文分析，我們可以看出，列舉式立法技術(shù)不能窮盡所有高度危險作業(yè)。筆者建議可以仿照美國考慮相關(guān)因素的做法，[16]確立高度危險作業(yè)的標(biāo)準(zhǔn)，[17]在民法典中增設(shè)專門條款加以規(guī)制，將下列因素規(guī)定在法條中限制法官的自由裁量：1、損害一旦發(fā)生其結(jié)果的嚴(yán)重性；2、損害隨時可能發(fā)生；3、通過免責(zé)而實現(xiàn)的社會利益與該活動導(dǎo)致的危險這兩種因素的權(quán)衡；4、危險非一般人憑自力或一般注意所能防范的。具體到本案來看，地鐵高速運行，對于每一個置于其周圍的人都有潛在的危險，損害一旦發(fā)生就會造成嚴(yán)重的結(jié)果，人在危險來臨的時候面對地鐵的速度采取任何自救措施都是無用的，如此一來，可以使法官清晰把握地鐵是否屬于高度危險作業(yè)，維護受害人合法權(quán)益。
（二）對于高度危險作業(yè)侵權(quán)責(zé)任規(guī)則原則，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)繼續(xù)采用無過錯歸責(zé)原則，不在未來的民法典中進行區(qū)別對待。高度危險作業(yè)適用無過錯責(zé)任的法理根據(jù)在于：一是報償理論，即誰享受了利益誰來承擔(dān)風(fēng)險的原則，利益與風(fēng)險共存。二是危險控制理論，即“誰能夠控制、減少危險誰承擔(dān)責(zé)任”的原則。三是危險分擔(dān)理論，即高度危險作業(yè)是伴隨現(xiàn)代文明的風(fēng)險，應(yīng)由享受現(xiàn)代文明的全體社會成員分擔(dān)其所造成的損害。筆者認(rèn)為，上述每一種學(xué)說都有一定的道理，都從某一方面向我們解釋了確立無過錯責(zé)任原則的法理依據(jù)。在高度危險作業(yè)領(lǐng)域確立無過錯責(zé)任，既是為了在危險發(fā)生后及時救助受害人，明確責(zé)任主體、貫徹風(fēng)險與利益相一致的民法原則，充分體現(xiàn)民法所追求的公平理念，體現(xiàn)對于弱勢群體的保護，彰顯“以人為本”的立法初衷。
（三）筆者建議，在我國未來的侵權(quán)法中刪掉不可抗力免責(zé)事由。不可抗力雖可表明被告沒有過錯，但損害在事實上與被告的行為和物件有關(guān)，若完全免除被告的責(zé)任，將使無辜的受害人得不到任何補償，從而不能達(dá)到對損害進行合理分配的無過失責(zé)任的目的，無異于“有組織的不負(fù)責(zé)任”[18]。從理論上講，高度危險作業(yè)蘊涵了巨大的風(fēng)險，外力的介入將這種危險轉(zhuǎn)變?yōu)楝F(xiàn)實的破壞力時，排除作業(yè)方責(zé)任，就會造成對該方的偏袒，從而導(dǎo)致風(fēng)險分配的失衡，引起不公正的結(jié)果?！霸谏鐣荒苋【嗊@種危險活動的情況下，只有讓從事這種活動的一方承擔(dān)該活動招致的風(fēng)險，無論是否是不可抗力的介入，才能實現(xiàn)基本的公正?！盵19]
（四）在對法條本身進行完善的同時，我們還應(yīng)該注重運用公共政策調(diào)節(jié)利益平衡。北京地鐵作為公共交通的分支，其運作收費體現(xiàn)公共政策中行政決策者復(fù)雜的思維過程。高度危險作業(yè)造成的損失可以通過公共政策調(diào)節(jié)理論實現(xiàn)利益平衡，公共政策本質(zhì)上關(guān)涉社會主體的利益問題，公共政策就應(yīng)把社會主題的利益實現(xiàn)作為核心，其結(jié)果是，人們蒙手人身傷害和財產(chǎn)損害的風(fēng)險被分散給社會的一部分成員甚至廣大成員。這種政策的運用可以通過強制責(zé)任保險[20]的全面貫徹來實現(xiàn)。隨著日益工業(yè)化，高度危險作業(yè)侵權(quán)案件有日益擴大趨勢，使得損害賠償?shù)某潭扔辛舜蠓忍岣撸彩沟眉雍θ顺袚?dān)民事責(zé)任的可能性和責(zé)任程度的迅速增加，人們對民事責(zé)任的承擔(dān)更加難以估計和預(yù)測，強化強制責(zé)任保險制度在高度危險作業(yè)領(lǐng)域的全面貫徹有其合理性和必要性。高度危險作業(yè)侵權(quán)責(zé)任制度的設(shè)計有利于受害人，其結(jié)果勢必加重加害人承擔(dān)責(zé)任的負(fù)擔(dān)。如果沒有責(zé)任保險范圍的擴大，加害人可能承擔(dān)過重的民事責(zé)任，必然會導(dǎo)致人們擔(dān)心承擔(dān)民事責(zé)任而不愿意采用新技術(shù)、新工藝、新方法進行生產(chǎn)。這對于個人資源的有效利用、社會資源的增長均會產(chǎn)生重大的負(fù)面影響。所以強化強制責(zé)任保險的適用，是保險制度和高度危險作業(yè)侵權(quán)制度同步進行，加害人在其民事責(zé)任加重的同時，就可以利用責(zé)任保險而分散其責(zé)任，加害人在其民事責(zé)任加重的同時，就可以利用責(zé)任保險而分散其責(zé)任，使得加害人不致因為承擔(dān)較重的民事賠償責(zé)任而受影響，實現(xiàn)法律效果和社會效果的統(tǒng)一。
四、高度危險作業(yè)侵權(quán)責(zé)任制度設(shè)計的價值分析
上文對高度危險作業(yè)侵權(quán)責(zé)任制度設(shè)計所蘊涵的理論價值表現(xiàn)在以下兩個方面：
（一）符合民法的價值取向，體現(xiàn)對弱者的保護。當(dāng)前，全社會都在呼吁關(guān)注和保護弱勢群體。對“弱勢群體”的特殊保護是社會文明進步的一個標(biāo)志和法治發(fā)展的體現(xiàn)。作為私法的民法謀求個人利益和社會利益的調(diào)和，但在強者和弱者之間，法的“扶弱抑強”的功能應(yīng)當(dāng)?shù)靡园l(fā)揮。高度危險作業(yè)侵權(quán)責(zé)任制度設(shè)計應(yīng)突出私主體權(quán)利本位，強調(diào)對弱者權(quán)益的保護，在此基礎(chǔ)上兼顧對社會公共利益和危險作業(yè)人利益的保護。[21]社會本位下的民法，應(yīng)該強調(diào)對弱者的保護?，F(xiàn)代民法承認(rèn)社會上、經(jīng)濟上強者和弱者的存在，抑制強者、保護弱者。法律從將人作為自由行動的立法者、平等的法律人格者抽象地加以把握的時代，轉(zhuǎn)變?yōu)樘孤实爻姓J(rèn)人在各方面的不平等及結(jié)果所產(chǎn)生的某種強者的自由而另一些弱者的不自由，根據(jù)社會的經(jīng)濟地位以及職業(yè)的差異把握更加具體的人，對弱者加以保護的時代。法律的根在于社會，在于組成社會的民眾，因此法律要取得實效，獲得認(rèn)可乃至被人們信仰，前提條件在于規(guī)則的制定要充分考慮到人性保護的基本要求。危險的控制者是強者，而受害者往往是不知道危險存在或無法控制危險的人，往往處于弱者地位。我們不能讓弱者受到“再度傷害”，“生命權(quán)高于財產(chǎn)權(quán)”，讓危險的控制者承擔(dān)損害的風(fēng)險，符合民法的價值取向，體現(xiàn)了對弱者的保護。
（二）實現(xiàn)實質(zhì)正義。任何一項法律制度的產(chǎn)生和確立，都有其歷史的必然，都有其一定的價值取向，都應(yīng)該反映著從立法者、執(zhí)法者到守法者期望追求的體現(xiàn)著社會正義的最終目標(biāo)。正義是“人類靈魂中最淳樸之物，社會中最根本之物，觀念中最神圣之物，民眾最熱烈要求之物?！盵22]然而法和正義是歷史的，在不同歷史時期的不同法律體系、國家、政治和經(jīng)濟制度中，存在著不同類型的正義，即使在同一國度的同一時期，不同的法律部門追求著性質(zhì)不一的正義。“正義有著一張普洛透斯的臉，變幻無常，隨時可呈不同形狀并具有極其不相同的面貌?！盵23]關(guān)于什么是正義，自古至今形成了不同的學(xué)說，盡管對正義的理解各有不同，但不外乎強調(diào)，正義作為手段和目的的統(tǒng)一，“正義首先是一種分配方式，無論是利益或不利益，如果其分配的方式是正當(dāng)?shù)?，能使分配的參與者各得其所，它就是正義的；其次，正義是通過正當(dāng)?shù)姆峙溥_(dá)到的一種理想的社會秩序狀態(tài)?！盵24]高度危險作業(yè)給受害人帶來的不僅是身體上的傷害，更是心靈上的傷害，其本身的弱者地位加上所受的人身損害，即使用再多的錢財也換不回原來的健康。高度危險作業(yè)誠然推動了人類生產(chǎn)的發(fā)展，但如果僅從經(jīng)濟角度衡量，讓含有巨大風(fēng)險的一方在不可抗力介入后而免責(zé)，就會導(dǎo)致對該方的偏袒，從而導(dǎo)致風(fēng)險分配的失衡，是不公正的后果?！霸谌魏我环骄鶡o可指責(zé)的情況下，基于社會正義的急迫需要，應(yīng)提出的問題是，誰最能承受損失，從而在無過錯的情況下，通過創(chuàng)造責(zé)任轉(zhuǎn)移損失”[25]，應(yīng)該說，高度危險作業(yè)侵權(quán)責(zé)任排除不可抗力的適用是大工業(yè)生產(chǎn)條件下應(yīng)廣大社會群體要求而產(chǎn)生的一種客觀公正的法律制度，使強者與弱者實現(xiàn)一種公平與公正的和諧的社會秩序，因而它是正義的。正義應(yīng)當(dāng)是形式正義與實質(zhì)正義的完美結(jié)合。實質(zhì)正義是指制度本身的正義，“實質(zhì)正義在于實現(xiàn)社會范圍內(nèi)的實質(zhì)性、社會性的正義和公平，是一種追求最大多數(shù)社會成員之福祉的正義觀，強調(diào)針對不同情況和不同的人給予不同的法律調(diào)整。”[26]而形式正義是指公共規(guī)則的正規(guī)和公正的執(zhí)行，即要求在執(zhí)行法律和制度時應(yīng)平等地適用于符合規(guī)定的各種各樣的人。近代法尤其是近代大陸法系或民法法系，從亞里士多德意義上的分配正義中發(fā)展出了形式正義。形式正義從根本上說是和法律的普遍性相聯(lián)系的，它要求同等的人應(yīng)當(dāng)受到同等對待。用實質(zhì)正義和形式爭議衡量高度危險作業(yè)免責(zé)事由的遞減，應(yīng)該說該制度的設(shè)計本身體現(xiàn)著一種形式正義，即它是建立在強者和弱者兩極利益平衡的體系上，強者的無過錯和不可抗力的刪除合理地分配了由于生產(chǎn)的社會化和社會分工而產(chǎn)生的利益和負(fù)擔(dān)，使各個主體可以各得其所，于和諧的社會秩序中促進了現(xiàn)代經(jīng)濟的成長。
結(jié)語：對題頭案例的評析
綜合前面的分析，我們可以確定，北京地鐵屬于高度危險作業(yè)侵權(quán)，地鐵公司不得以設(shè)置了警告標(biāo)志來排除責(zé)任，地鐵屬于高速運輸工具，應(yīng)適用《民法通則》中的“無過錯責(zé)任”，除非行為人故意造成自己傷害，否則只要地鐵造成他人損害，就應(yīng)該賠償，“夢想總是在照進現(xiàn)實的過程中傾斜了它的角度”，本案中法院三上三下的判決值得我們對高度危險作業(yè)侵權(quán)責(zé)任制度設(shè)計和實踐操作進行深思。
在我國起草侵權(quán)責(zé)任法之際，重新審視高度危險作業(yè)侵權(quán)責(zé)任在侵權(quán)法中的地位及其立法模式，無論在立法技術(shù)、侵權(quán)法理論還是實務(wù)上都具有極強的現(xiàn)實性。我們應(yīng)當(dāng)以現(xiàn)實生活中出現(xiàn)的問題為先導(dǎo)，利用民法的一般規(guī)定保持法的開放性來完成對高度危險作業(yè)侵權(quán)制度的總括設(shè)計，結(jié)合保險制度和單行立法之間的共生關(guān)系，分析實施過程中各種制度之間產(chǎn)生的張力，從而更好地將高度危險作業(yè)侵權(quán)責(zé)任納入到侵權(quán)體系的總體框架中。
注釋:
[1]該案的詳細(xì)經(jīng)過是：2004年9月29日，吳華林在南禮士路地鐵站，失足掉下站臺，被列車軋斷雙腿。2005年1月，吳華林將北京地鐵公司訴至西城法院，索賠200余萬元。2005年11月，西城法院認(rèn)定吳華林重大過失，駁回其索賠請求。2006年3月，吳華林上訴，北京一中院維持判決。2006年11月，吳華林申訴，北京一中院將案件發(fā)還西城法院重審。2008年1月8日，西城法院重審，認(rèn)為地鐵公司應(yīng)承擔(dān)無過錯責(zé)任，判決其賠償吳華林50余萬元的經(jīng)濟損失和30萬元精神撫慰金。地鐵公司上訴。2008年6月17日，北京一中院終審維持原判。2009年7月，北京市檢察院向北京高院抗訴，認(rèn)為北京一中院的終審判決適用法律不當(dāng)。2009年9月，北京高院裁定撤銷終審判決，將案件發(fā)回西城法院重新審理。2009年10月16日，西城法院再次重審。
[2] 2008年全年生產(chǎn)安全事故死亡91172人。全年共發(fā)生道路交通事故26.5萬起，造成7.3萬人死亡，30.5萬人受傷，直接財產(chǎn)損失10.1億元。以上數(shù)據(jù)參考“國家統(tǒng)計局”的報道politics.people.com.cn/GB/99014/8879213.html，最后訪問時間2009年10月25日。
[3]參見張新寶：《侵權(quán)責(zé)任法原理》，中國人民大學(xué)出版社2005年版，第327頁。
[4]王蜀黔，張林鴻：《論高度危險作業(yè)的特殊侵權(quán)責(zé)任》，載自《貴陽師專學(xué)報》（社會科學(xué)版），1999年第4期。
[5]王軍：《侵權(quán)法上嚴(yán)格責(zé)任的原理和實踐》，法律出版社，2006年4月第1版第298頁。
[6]王家福主編：《中國民法學(xué)民法債權(quán)》，法律出版社1991年版，第512頁。
[7]王利明著：“論無過失責(zé)任”，civillaw..com.cn，中國民商法網(wǎng)，2001年6月13日。
[8]楊立新：《〈侵權(quán)責(zé)任法草案〉應(yīng)當(dāng)重點研究的20個問題》，載《河北法學(xué)》，2009年第2期。
[9]對此問題，房紹坤認(rèn)為不可抗力是免責(zé)事由，見房紹坤：《論高度危險作業(yè)的民事責(zé)任》，載《法學(xué)研究》，1991年第3期，持此觀點的還有梁慧星、楊軍等人，黑龍江大學(xué)法律系教授楊震則在其《高度危險作業(yè)民事責(zé)任的免責(zé)事由初探》中認(rèn)為不可抗力不是免責(zé)事由，持此觀點的還有王蜀黔、張林鴻等人。
[10]該條規(guī)定：“從事高空、高壓、易燃、易爆、劇毒、放射性等對周圍環(huán)境有高度危險的作業(yè)而造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任；如果能夠證明是不可抗力或者是受害人故意造成的，可以不承擔(dān)民事責(zé)任?！?/p>
[11]唐志容：“法官如何判決-論司法過程中法官個人的因素”，蘇州大學(xué)2003年法理學(xué)碩士論文，第3頁。
[12]車輝，李敏，葉名恰：《侵權(quán)責(zé)任法理論與實務(wù)》，中國政法大學(xué)出版社，2009年3月版，第180頁。
[13]如湖北省長陽土家族自治縣人民法院審判和判決的楊全新訴孫廷章案中，法院一方面認(rèn)定，石頭滾落與在炸石過程中受震有關(guān)，一方面判決說，原被告雙方在該案中均無明顯過錯，故應(yīng)依《民法通則》第132條的規(guī)定分別承擔(dān)責(zé)任。
[14]見楊立新主編：《侵權(quán)行為法案例教程》，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第327-331頁。
[15]北京地鐵斷腿案中在地鐵是不是高速運輸工具以及此案該不該適用無過錯責(zé)任原則兩個問題上仍然爭執(zhí)不下。同時在2005年11月北京城西區(qū)法院的判決以這起意外事故系吳華林自身重大過失所致，地鐵公司沒有任何過錯，駁回了原告的全部訴訟請求。
[16] 即根據(jù)《美國侵權(quán)責(zé)任法重述（第二次）》第520條的規(guī)定，決定莫一行為是否為高度危險，宜考慮下列因素：1、該行為是否對他人人身、工地或動產(chǎn)具有高度的危險；2、因該行為產(chǎn)生損害的幾率是否很大；3、通過合理的注意，是否能避免這一危險；4、該行為是否為一常用的作業(yè)；5、該行為在其實施是否不合適；6、該對公眾的價值。
[17]李亞虹：《美國侵權(quán)行為法》，法律出版社1999年版，第129-130頁。
[18]德國社會學(xué)家烏利希·貝克在《解毒劑》一書以副標(biāo)題“有組織地不負(fù)責(zé)任”來表示公司、政策制定者和專家結(jié)成的聯(lián)盟制造了當(dāng)代社會中的危險，然后又建立一套話語來推卸責(zé)任。這樣一來，它們把自己制造的危險轉(zhuǎn)化為某種“風(fēng)險”，進而揭示“現(xiàn)代社會的制度為什么和如何必須承認(rèn)潛在的實際災(zāi)難，但同時否認(rèn)它們的存在，掩蓋其產(chǎn)生的原因，取消補償或控制。
[19]王軍：《侵權(quán)法上嚴(yán)格責(zé)任的原理和實踐》，法律出版社，2006年4月第1版，第153頁。
[20]所謂責(zé)任保險，是指保險公司承擔(dān)由被保險人的侵權(quán)行為而應(yīng)依法承擔(dān)的民事賠償責(zé)任的一種特殊險種。
[21]梁慧星：《民法總論》，法律出版社，1996年版，第38頁。
[22]張文顯：《二十世紀(jì)西方法哲學(xué)思潮研究》，法律出版社，1996年12月版，第580頁。
[23][美]E.博登海默：《法理學(xué)-法律哲學(xué)與法律方法》，中國政法大學(xué)出版社，1996年12月版，第293、252頁。
[24]徐國棟：《民法基本原則解釋》，中國政法大學(xué)出版社，1992年2月第1版，第324頁。
【關(guān)鍵詞】涉外產(chǎn)品責(zé)任法律適用缺陷國際通行規(guī)則
隨著全球經(jīng)濟交往的加快與科學(xué)技術(shù)的高度發(fā)展，商品在多個國家之間進行生產(chǎn)、加工、交換、流通、消費、使用，這使得跨越國境的產(chǎn)品責(zé)任案件日益增多。就中國而言，中國產(chǎn)品在國外發(fā)生產(chǎn)品責(zé)任問題以及外國產(chǎn)品在中國發(fā)生產(chǎn)品責(zé)任案件已屢見不鮮；在司法實踐中，原有的產(chǎn)品責(zé)任立法往往不能很好地保護消費者、使用者的正當(dāng)權(quán)益。為此，我國與2000年9月1日正式實施了新的產(chǎn)品質(zhì)量法，對產(chǎn)品質(zhì)量責(zé)任實體法律制度作了較大修改，使之更加符合當(dāng)今世界各國普遍做法，例如擴大了產(chǎn)品范圍、產(chǎn)品責(zé)任主體范圍；明確地規(guī)定了產(chǎn)品責(zé)任的賠償范圍，使之具有較強的可操作性；規(guī)定了受害人親屬可以向產(chǎn)品的生產(chǎn)者或銷售者要求給付死亡賠償金，加大了對產(chǎn)品責(zé)任人的處罰力度。然而，我國當(dāng)前還沒有調(diào)整涉外產(chǎn)品責(zé)任法律適用的專門制度。對于一國涉外民事法律關(guān)系而言，需要實體法與沖突法來共同調(diào)整，修改后的產(chǎn)品質(zhì)量法在一些操作層面已“與國際接軌”，如再專章規(guī)定涉外實體規(guī)范已不必要；但在沖突法領(lǐng)域，我國只是籠統(tǒng)地采用了侵權(quán)行為法律適用規(guī)則，過于原則、簡單、缺乏可操作性，且不說立法的缺陷需要仔細(xì)考察而知，就說由此而導(dǎo)致司法上的困惑與矛盾至少會有：（1）如該侵權(quán)行為發(fā)生在外國，依行為地法和中國法均構(gòu)成侵權(quán)時，應(yīng)適用哪一國家的法律來確定當(dāng)事人的賠償責(zé)任？（2）如受害一方為中國人（即原告），是否可以根據(jù)行為地法（外國法）得到較高賠償？（3）如雙方均是外國人適用中國法是否有充分理由？[1]既然問題已經(jīng)提出，筆者就有可能也有義務(wù)結(jié)合這些問題分析我國現(xiàn)行涉外產(chǎn)品責(zé)任法律適用制度的缺陷，對相關(guān)立法的健全提供一些思考和建議。
一、現(xiàn)行涉外產(chǎn)品責(zé)任法律適用制度的缺陷
產(chǎn)品責(zé)任歷來被認(rèn)為是各國的強行法，是事關(guān)當(dāng)?shù)毓仓刃虻摹爸苯舆m用的法律”和“專用實體法”，如有專家認(rèn)為“產(chǎn)品責(zé)任法的各項規(guī)定和原則大多屬強制性規(guī)定，雙方當(dāng)事人在訂立合同中不得任意加以排除或更改?！盵2]如果我們把視野僅僅局限在本國范圍以內(nèi)或把前提條件設(shè)為不存在或不允許法律沖突及法律選擇時，這一論斷無疑是正確的。然而，國際產(chǎn)品責(zé)任作為跨越國境的客觀存在從20世紀(jì)60年代末成為當(dāng)代國際私法中所關(guān)注的問題，不再純粹是一個國內(nèi)法問題。
從我國的角度看，國際產(chǎn)品責(zé)任即我國的涉外產(chǎn)品責(zé)任，它的主要形式有以下三類：（1）中國產(chǎn)品在國外發(fā)生產(chǎn)品責(zé)任問題；（2）外國產(chǎn)品在我國發(fā)生產(chǎn)品責(zé)任問題；（3）外國人在中國境內(nèi)遭受產(chǎn)品責(zé)任侵權(quán)問題。而中國人在外國境內(nèi)遭受產(chǎn)品責(zé)任侵權(quán)問題一般不由我國法院受理[3]，故不在我國涉外產(chǎn)品責(zé)任案件范圍之內(nèi)。涉外產(chǎn)品責(zé)任同一般侵權(quán)責(zé)任相比具有其特殊性及復(fù)雜性，其特殊性表現(xiàn)在它的涉外因素：或涉及外國產(chǎn)品或涉及外國消費者、使用者，這就決定了不同國家對產(chǎn)品責(zé)任的認(rèn)定、損害賠償?shù)姆秶痤~、責(zé)任主體的范圍等均差別較大，最終影響對受害人權(quán)益的保護程度，所以，往往只允許適用法院地法會對當(dāng)事人造成不公正的待遇，貌似“平等”的、“無一例外”的適用法院地法恰恰與實現(xiàn)“個別正義”背道而馳；其復(fù)雜性表現(xiàn)在它是產(chǎn)品責(zé)任：經(jīng)濟全球化加速了產(chǎn)品的流通，一件產(chǎn)品可能由若干國家共同加工制造、一件產(chǎn)品可能在多個國家流轉(zhuǎn)、產(chǎn)品的消費者使用者可能跨境移動、一個產(chǎn)品責(zé)任可能有多個責(zé)任主體，因此與判定產(chǎn)品責(zé)任所依據(jù)的連接因素必然是復(fù)雜多元的。涉外產(chǎn)品責(zé)任所具有的特殊性、復(fù)雜性也就成為我們考察評判我國現(xiàn)行涉外產(chǎn)品責(zé)任法律適用制度是否合理完善的出發(fā)點和依據(jù)。
我國尚無調(diào)整涉外產(chǎn)品責(zé)任法律適用的專門制度。在司法實踐中，對于涉外產(chǎn)品責(zé)任的法律適用依據(jù)是《民法通則》第146條，該條規(guī)定：“侵權(quán)行為的損害賠償，適用侵權(quán)行為地法律。當(dāng)事人雙方國籍相同或者在同一國家有住所的，也可以適用當(dāng)事人本國法或者住所地法律。中華人民共和國法律不認(rèn)為在中華人民共和國領(lǐng)域外發(fā)生的行為是侵權(quán)行為的，不作為侵權(quán)行為處理?！笨梢?，我國涉外產(chǎn)品責(zé)任法律適用籠統(tǒng)地采用侵權(quán)行為法律適用規(guī)則，完全忽視和掩蓋了其同一般民事侵權(quán)責(zé)任相比應(yīng)具有的特殊性與復(fù)雜性。盡管“場所支配行為”這一沖突法的古老法諺仍被一些國家（如英國、加拿大、比利時、希臘、德國、意大利等國）遵循為國際產(chǎn)品責(zé)任法律適用的基本原則，但是各國經(jīng)貿(mào)往來的現(xiàn)實與司法實踐表明：單純按照侵權(quán)行為法律適用規(guī)則解決涉外產(chǎn)品責(zé)任問題存在以下缺陷和弊端。
首先，“侵權(quán)行為的損害賠償，適用侵權(quán)行為地法律。”而什么是“侵權(quán)行為地”呢？這一詞語本身就包含了不確定因素，這是因為各個國家對于侵權(quán)行為地的認(rèn)定并不相同。如比利時法認(rèn)為發(fā)生地與傷害地不一致時，應(yīng)將行為發(fā)生地視為侵權(quán)行為地。而英國法為了確定侵權(quán)行為地，法院必須弄清導(dǎo)致行為發(fā)生的實質(zhì)性原因發(fā)生在哪里，而這一問題的答案卻因不同類型的侵權(quán)行為而有所不同。[4]德國法則規(guī)定，如果被告做出行為的地方與原告遭受損害的地方不在同一國家，法官有義務(wù)將對原告有利的地方作為侵權(quán)行為地，并且只能適用該地的法律。[5]而美國1972年第二次《沖突法重述》采用較具彈性的規(guī)則，按照最密切聯(lián)系的需要由法官自由裁量把損害發(fā)生地、引起損害的行為發(fā)生地或其他當(dāng)事人關(guān)系集中地作為考慮的聯(lián)系因素。[6]根據(jù)我國《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》第187條規(guī)定，“侵權(quán)行為地的法律包括侵權(quán)行為實施地法律和侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地法律。如果兩者不一致時，人民法院可以選擇適用?！痹撘?guī)定針對事實不一致情況下，法院有權(quán)做出選擇作了靈活規(guī)定，但并未規(guī)定應(yīng)依什么標(biāo)準(zhǔn)來做出選擇判斷。至此，“侵權(quán)行為地”在法律上仍是一個模糊不易確定的概念。
其次，就涉外產(chǎn)品責(zé)任而言，什么是“侵權(quán)行為地”在司法實踐中也是一個不易認(rèn)定的事實問題。一方面在一些復(fù)雜的國際產(chǎn)品責(zé)任案件中，缺陷產(chǎn)品造成的損害既可能與產(chǎn)品設(shè)計有關(guān)，也可能跟產(chǎn)品生產(chǎn)、銷售有關(guān)，還可能與產(chǎn)品零部件的提供有關(guān)。若一件產(chǎn)品在甲國生產(chǎn)、在乙國設(shè)計、在丙國銷售、在丁國消費，而其零部件又由不同的國家提供，那么，究竟何為侵權(quán)行為地，是極難判斷的；另一方面，現(xiàn)代社會中交通條件極大提高，交通設(shè)施意外事故時有發(fā)生，行為地常常帶有偶然性，而此偶然行為地一般為被告（產(chǎn)品責(zé)任人）不可預(yù)見到地點，如原告（受害人）在某國遭受損害，而被告卻并未將其產(chǎn)品投放該國市場，此種情形若適用傷害地法，顯然對被告而言有欠公正。此外，還有一種特殊情形，就是持續(xù)性傷害（cumulativeinjury），舉例說明：消費者服用了有缺陷的藥丸在不同國家進行旅游，此時是很難確定哪里是損害發(fā)生地的。
再次，適用侵權(quán)行為地法律有時不能很好地保護產(chǎn)品責(zé)任受害人的利益。涉外產(chǎn)品責(zé)任的特殊復(fù)雜性決定了侵權(quán)行為不僅與行為地有關(guān)，它還與行為的性質(zhì)、案件的重心、當(dāng)事人利益集中地、當(dāng)事人國籍、住所（居所）以及營業(yè)地等連接因素有著更密切都聯(lián)系，如果僅以侵權(quán)行為地法為準(zhǔn)據(jù)，難免會造成對當(dāng)事人利益保護不當(dāng)?shù)那樾纬霈F(xiàn)。[7]
本文開篇提出的三個問題即是明證：其一，我國產(chǎn)品在外國對受害方（外國人）造成損害，若原告訴至我國法院，法院是否應(yīng)該考慮適用其本國法（同時是侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地法）還是以產(chǎn)品在中國制造為由適用侵權(quán)行為實施地法律——我國法律，后者顯然對外國受害人保護的范圍、程度比起其本國法是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。我們知道，外國法對產(chǎn)品責(zé)任的認(rèn)定一般采取嚴(yán)格責(zé)任使得責(zé)任人承擔(dān)責(zé)任的范圍較廣，且外國法所確認(rèn)得損害賠償一般既包括精神賠償和懲罰性賠償，甚至部分間接損失。其二，外國產(chǎn)品在我國對我國消費者造成損害，若我國法院以侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地在中國為由適用我國法律而不顧原告（我國消費者）根據(jù)被請求承擔(dān)責(zé)任人（外國產(chǎn)品制造商）主營業(yè)地國國內(nèi)法（同時是侵權(quán)行為實施地法）獲得較高賠償?shù)恼埱螅浣Y(jié)果同樣顯失公正。其三，如果原、被告雙方均是外國人在我國法院提起產(chǎn)品責(zé)任侵權(quán)之訴，這里又分為兩種情形。一種是雙方具有同一國籍或者在同一國家有住所，我國《民法通則》規(guī)定“可以適用當(dāng)事人的共同本國法或住所地法”。此條款從某種角度看，是最密切聯(lián)系原則在我國侵權(quán)行為法律適用中的具體立法體現(xiàn)。不僅比適用侵權(quán)行為地法更顯公正合理，并且有利于判決定承認(rèn)和執(zhí)行。還有一種是雙方具有不同國籍也不在同一國家有住所的情形，在司法實踐中，法院往往適用侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地——中國法律，造成對外國受害人保護力度不夠，甚至按照中國實體法的要求外國被告不承擔(dān)或減免產(chǎn)品責(zé)任。而同樣是適用原告或被告國籍或住所地法，受害人的利益可能得到充分保護。
我們知道，產(chǎn)品責(zé)任侵權(quán)雖然關(guān)系到侵權(quán)行為地的司法與公共利益，但產(chǎn)品責(zé)任侵權(quán)歸根結(jié)蒂是侵權(quán)行為的特殊形式，擺脫不了同一般侵權(quán)行為的共性，即受害人提起侵權(quán)之訴旨在獲得他所滿意的損害賠償，其本質(zhì)是一種私權(quán)之訴。法院實現(xiàn)公正的途徑恰恰是在合理依據(jù)的范圍之內(nèi)，保證受害人獲得令其滿意的、充分的賠償。加之涉外產(chǎn)品責(zé)任的特殊性，當(dāng)涉及到外國當(dāng)事人的情況下，給予外國當(dāng)事人按其本國賠償范圍及標(biāo)準(zhǔn)的判決并不意味對侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地公共秩序的破壞；相反僅僅以侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地這一偶然因素為由拒絕以其他更密切的聯(lián)系因素所指引的準(zhǔn)據(jù)法為判定實體權(quán)利義務(wù)的根據(jù)，其理由是不充分的，也是不合理的，最終會影響案件的公正解決，進而影響到外國當(dāng)事人對我國法院的信賴與尊重。我們并不能推斷出依照當(dāng)事人本國（尤其是受害人本國）的法律使受害人獲得較高額度的賠償會擾亂損害發(fā)生地（多數(shù)情況下是法院地）的公共利益與安全：一方面損害賠償之訴根本上不同于公訴機關(guān)對犯罪行為的追究，對侵權(quán)人責(zé)以高額賠償不會導(dǎo)致侵權(quán)行為地當(dāng)事人間的平衡再度被打破，它既能滿足受害人的賠償訴求，又能懲戒侵權(quán)行為人，使其在經(jīng)濟上更是在心理上對類似行為望而卻步；另一方面，平等公正地實現(xiàn)審判正義，要求法院在應(yīng)當(dāng)適用外國法時毫不猶豫地適用外國法，盡可能地充分保護受害人利益，同時兼顧產(chǎn)品責(zé)任人的合理抗辯，最終有利于而不是與侵權(quán)行為地的公共利益背道而馳。
最后，涉外產(chǎn)品責(zé)任采用侵權(quán)行為法律適用規(guī)則的現(xiàn)實后果往往是不自覺地擴大了法院地法的適用途徑和機率，阻礙了國際私法機制發(fā)揮正常的作用。從我國法律規(guī)范本身來看，我國對“侵權(quán)行為地法”的司法解釋是“包括侵權(quán)行為實施地法律和侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地法律。如果兩者不一致時，人民法院可以選擇適用?！比粲龅酵鈬a(chǎn)品在中國發(fā)生侵權(quán)損害，司法實踐中人民法院大多考慮何者同時又是法院地法做出選擇。例如上海市高級人民法院審理的一起中國技術(shù)進出口公司訴瑞士工業(yè)資源公司侵權(quán)賠償糾紛上訴案中，既選擇了侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地，同時又是法院地法即我國法律，作為該案的法律適用依據(jù)。[8]若我國產(chǎn)品在外國發(fā)生侵權(quán)損害，法院會以產(chǎn)品制造地同時又是法院地為由，以侵權(quán)行為實施地法我國法律作為準(zhǔn)據(jù)法。其法律選擇的任意性可窺見一斑，但都為達(dá)到適用法院地本國法解決糾紛的效果。為什么會出現(xiàn)這樣的情況呢？其理論上的依據(jù)不外乎：適用法院地法是司法的需要，是法院地公共秩序和公共利益的需要；產(chǎn)品責(zé)任法具有強行性和公法的性質(zhì)，而外國的公法一直被認(rèn)為不具有域外效力。這樣即使在應(yīng)當(dāng)適用外國法的場合也以公共秩序保留或公法不具有適用性為由排除其適用，轉(zhuǎn)而適用法院地法。關(guān)于損害賠償之訴是私權(quán)，筆者在前已有論述。我國《民法通則》第146條關(guān)于“中華人民共和國法律不認(rèn)為在中華人民共和國領(lǐng)域外發(fā)生的行為是侵權(quán)行為，不作為侵權(quán)行為處理”的規(guī)定，實際上是過分強調(diào)了我國的司法，對在我國境外發(fā)生的但我國產(chǎn)品責(zé)任法不認(rèn)為是侵權(quán)的行為關(guān)閉了法律選擇的大門，其立法本意在保護我國產(chǎn)品制造者不受外國產(chǎn)品責(zé)任法的追究，但這把雙刃劍在傷害了外國消費者利益的同時也傷害了自身。試想，若我國消費者在境外遭受產(chǎn)品侵害將得不到我國法律保護，即使他在外國法院得到了判決支持，若需要我國法院承認(rèn)和執(zhí)行，當(dāng)如何處理？是認(rèn)定為侵權(quán)還是否定之是一個兩難問題?！捌鋵?，并不用做什么理論上的深究，最明白不過的事實就是內(nèi)國的法官無疑最熟悉自己國家的法律。他們適用自己的法律輕車熟路，簡便易行，而且大多可以做到不出解釋上的錯誤。更何況許多國家的法官，經(jīng)訓(xùn)練培養(yǎng)后，就會認(rèn)為適用自己的法律是實現(xiàn)審判公正的保障?！盵9]據(jù)此，在涉外產(chǎn)品責(zé)任案件中，面對復(fù)雜的連接因素，只要可以找到適用本國法的借口或只要雙方當(dāng)事人都不堅持適用外國法，又有幾個法官不愿避重就輕呢？畢竟從識別到連接點的確認(rèn)到反致到外國法的查明到公共秩序保留直至最后做出一個涉外判決不僅是一項繁重的工作，而且對法官的專業(yè)素質(zhì)要求極高，恐怕這不是我國法官隊伍與法律資源現(xiàn)狀所能勝任的。盡管如此，當(dāng)代國際私法——進入全球化時代的國際私法要求我們既不能簡單認(rèn)為遇事只有適用外國法才能發(fā)揮國際私法的機制作用，也不能簡單認(rèn)為凡適用法院地法就能保證判決的公正，而必須平等地對待內(nèi)外國法律，從案件本身而不是從習(xí)慣、方便、與思維定勢出發(fā)查找應(yīng)適用的法律依據(jù)，衡量我國未來涉外產(chǎn)品責(zé)任法律適用制度是否先進是否健全，很大程度就看它有沒有充分、合理、科學(xué)地貫徹“平等對待內(nèi)外國法律”這一原則。
此外，現(xiàn)行法律條文本身失之片面，不夠嚴(yán)密?！睹穹ㄍ▌t》第146條之“侵權(quán)行為的損害賠償，適用侵權(quán)行為地法律”只規(guī)定了“損害賠償”適用侵權(quán)行為地法，沒有明確侵權(quán)行為的認(rèn)定、責(zé)任主體的確定、責(zé)任之減免等侵權(quán)行為其他方面的法律適用問題。但考察立法者的意圖，從有關(guān)上下文及邏輯結(jié)構(gòu)看，立法并未旨在分割侵權(quán)行為法律適用的各個方面，而是統(tǒng)一由侵權(quán)行為地法律調(diào)整。據(jù)此，在今后的條文表述上，修改為“侵權(quán)行為之債，適用侵權(quán)行為地法律”似更全面。
二、從各國產(chǎn)品責(zé)任訴訟的法律適用看有關(guān)國際通行規(guī)則
（一）美國
美國在本世紀(jì)50年代后期至70年代初，爆發(fā)了一場沖突法的革命，該革命對侵權(quán)行為領(lǐng)域法律適用問題形成很大沖擊，對產(chǎn)品責(zé)任沖突法的適用也有同樣的影響。60年代前，美國對涉外因素的侵權(quán)行為案件大多適用侵權(quán)行為地法，所謂“侵權(quán)行為地”，依第一次《沖突法重述》（1934年）解釋為：“構(gòu)成行為人負(fù)侵權(quán)行為責(zé)任的最后事實發(fā)生地?！盵10]因此，在產(chǎn)品責(zé)任訴訟中，侵權(quán)行為地即指損害發(fā)生地而不是指缺陷產(chǎn)品制造地。其理論基礎(chǔ)是既得權(quán)說（vestedright），即原告不管在何處，都攜帶該法所授予的權(quán)利，訴訟法院只不過是被請求支持或協(xié)助取得這一權(quán)利。[11]上述法律適用規(guī)則雖有不可否認(rèn)的易于操作、簡便高效的優(yōu)點，但由于損害發(fā)生地常屬偶然，與當(dāng)事人之間并無實質(zhì)上重大牽連，因此，以侵權(quán)行為地法為準(zhǔn)據(jù)法時，不僅不能促進該州立法目的，而且損及有更重要牽連地的正當(dāng)政策。因此，美國開始在不違背第一次沖突法重述的原則下，努力避免不合理結(jié)果的發(fā)生，而試圖以種種借口以法院地法代替行為地法的適用。如法院主張外國法是有關(guān)程序方面的,此外法院還可以基于公共政策的理由來拒絕適用行為地法。例如在“Kilbergv.NortheastAirlines,Inc.”一案[12]中，紐約州上訴法院即認(rèn)為基于該航空公司主營業(yè)所的事實，“法院自亦可主張允許飛機制造商逃避本州無過失責(zé)任，僅是因為該有缺陷的飛機并未于紐約州墜毀而是在一采過失責(zé)任州的領(lǐng)域上空失事，則顯不公平?！睆?0年代后，絕大多數(shù)州都相繼放棄了這個原則，轉(zhuǎn)而采用最密切聯(lián)系原則，該原則來源于美國法學(xué)會1972年編訂的《第二次沖突法重述》，該重述第145節(jié)規(guī)定：1、當(dāng)事人對侵權(quán)行為中的權(quán)利義務(wù)，應(yīng)由同該事件及當(dāng)事人有最密切聯(lián)系州的法律決定。2、在確定問題應(yīng)適用何種法律時，應(yīng)考慮到聯(lián)系是：1）損害發(fā)生地；2）引起損害的行為的發(fā)生地；3）當(dāng)事人的住所、居所、國籍、公司的地點和各當(dāng)事人的營業(yè)地點；4）各當(dāng)事人之間關(guān)系集中的地點。該重述指出應(yīng)考慮爭執(zhí)的問題、侵權(quán)行為的性質(zhì)以及利害關(guān)系國侵權(quán)行為法的目的等。其中利害關(guān)系國法律內(nèi)容之分析及立法目的之探究，最有助于確定哪一國成為最具利害關(guān)系國。上述方法即柯里“政府利益分析說”[13]的實際應(yīng)用：即在分析各關(guān)系國法律后，常能發(fā)現(xiàn)關(guān)系國法律并無沖突，也就是說，只有一國因為適用其法律使其政策得以促進，而其他國也沒因此喪失其利益，那么此時即可適用該國法為案件的準(zhǔn)據(jù)法。[14]如果在分析各關(guān)系國法律后，發(fā)現(xiàn)會有兩個以上國家的法律因適用其法律，其立法政策會得以促進，則是屬于真實利益沖突的案件，此時應(yīng)在利害關(guān)系分析辦法（或稱功能分析辦法）下，選擇其中一國法律適用，該國法律較之另一國則有利于案件的審理，也更合理公正。
一般來講，在有關(guān)產(chǎn)品責(zé)任的訴訟中，美國法院傾向于以損害發(fā)生地作為最密切聯(lián)系因素。然而損害發(fā)生地有時很難確定或依損害發(fā)生地并不利于保護消費者利益。此時，也可將產(chǎn)品制造地、產(chǎn)品購買地、產(chǎn)品使用地和原告住所地等有聯(lián)系的因素作為選擇準(zhǔn)據(jù)法的因素。在此種情形下，法院往往需要綜合各種有聯(lián)系的因素作全面考慮。例如，1971年“麥坎訴阿特拉斯供應(yīng)公司案”（Maccannv.AtlasSupplyCo.）[15],原告在賓夕法尼亞州購買汽車輪胎，當(dāng)他在俄亥俄州旅行時，因該輪胎缺陷使原告發(fā)生車禍?zhǔn)軅ＴV訟地賓夕法尼亞州法院認(rèn)為傷害發(fā)生地不足以說明有最密切聯(lián)系。因此法院適用了原告住所地、購買地和法院地法即賓州法律。
從許多判例來看，美國法院對最密切聯(lián)系原則的適用是靈活的，多數(shù)場合從保護消費者和使用者的利益出發(fā)考慮。如在“特考特訴福特汽車公司”案[16]中，原告是羅德島居民，在羅德島為其子因駕駛在麻省購得的汽車在當(dāng)?shù)嘏c人相撞喪生對被告福特公司，聯(lián)邦高等法院在上訴中適用了羅德島法律而非麻省法律時，重點置于“州利益”上。因為羅州與麻省法律有兩點不同：一是羅州法律沒有規(guī)定關(guān)于非正常死亡可追償?shù)淖罡呦揞~，能確保對其居民相當(dāng)充分的賠償；二是麻省未采取嚴(yán)格責(zé)任制，而羅州則采用了嚴(yán)格責(zé)任的規(guī)定，所以羅州對該案利益是主要的，且對保護其受缺陷產(chǎn)品損害的居民更為有利。但有時，法院也從保護制造商的利益考慮。如1975年加利福尼亞聯(lián)邦地區(qū)法院審理的1974年3月3日巴黎空難事件案即屬此。[17]當(dāng)日一架土耳其航空公司的DC-10客機在巴黎附近失事，造成346人死亡。近1000名繼承人和被撫養(yǎng)人在加州對飛機制造商麥克唐納.道格拉斯和飛機機門制造商通用動力公司提訟。由于法國和日本法律規(guī)定賠償費較高，多數(shù)原告人主張適用飛機失事地法國法律，有些日本籍原告則要求按照日本法律賠償。這些要求均遭到加利福尼亞州聯(lián)邦地區(qū)法院的拒絕。法院在判決中指出：“加利福利尼州法院將保護居住在其境內(nèi)的制造者，不允許由于失事地點或人住所的偶然因素而增加對原告人的賠償費”，“應(yīng)保證使世界上任何人受傷后，能按照飛機設(shè)計和制造國的法律得到賠償?！?/p>
（二）英國、加拿大
在具有涉外因素的侵權(quán)行為訴訟中（包括涉外產(chǎn)品責(zé)任訴訟），英國、加拿大的法院過去也適用損害地法，但這種法律不得違反法院地的公共秩序?，F(xiàn)在這兩個國家的法院也認(rèn)為在涉外侵權(quán)案件中一律適用損害發(fā)生地法并不合適。1971年英國上院的多數(shù)法官在審理一起上訴案件時，也贊同適用美國《第二次沖突法重述》中提出的最密切聯(lián)系原則。在加拿大，1970年安大略省法院在審理一起有缺陷的美國福特汽車公司制造的汽車案時，也沒有適用損害地法，而適用了汽車出售地法。[18]
（三）歐洲大陸
聯(lián)邦德國、法國和荷蘭等國法院在審理國際產(chǎn)品責(zé)任案件時，一般都適用法院地的本國法。
德國有關(guān)法律選擇的案例很少，然而在一些實體法案件中也存在潛在的法律沖突因素。1974年德國一初級法院審理一涉外案件，該案原告從西柏林購買了一輛法國制造的標(biāo)志汽車，當(dāng)他駕車在瑞士旅行時，由于汽車結(jié)構(gòu)上有缺陷而致傷害。該案的問題是被告，即西柏林的法國汽車結(jié)構(gòu)上有缺陷制造商的子公司，是否應(yīng)按照德國制作商的有關(guān)制造結(jié)構(gòu)缺陷的責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)承擔(dān)責(zé)任。法院對此持否定觀點，認(rèn)為任何產(chǎn)品責(zé)任訴訟都應(yīng)直接針對法國的母公司。法院在作上述決定時，并沒有進行法律選擇，而實際上所采用的仍是德國的法律。
法國在適用法律方面也沒有代表性的判例。1975年，一名法國試飛員駕駛的直升飛機與一架法國滑翔機相撞，致使飛行員死亡，其妻被告美國加利福尼亞的飛機制造商，指控其飛機控制系統(tǒng)存在缺陷并要求對其經(jīng)濟及精神損失予以賠償。法院審理該案時，首先以法國法律為根據(jù)，認(rèn)為原告應(yīng)證實失誤的存在。在認(rèn)定不法責(zé)任方面，法院認(rèn)為必須適用缺陷發(fā)生地法律，即加利福尼亞法律，然而由于沒有證明飛機存在設(shè)計上的缺陷，所以也未適用加利福尼亞的法律。[19]
荷蘭一地方法院在1976年審理過一起涉外產(chǎn)品責(zé)任案件時，就適用了荷蘭法律。盡管負(fù)有過失責(zé)任的制造者主要營業(yè)地在原聯(lián)邦德國，但荷蘭法院認(rèn)為侵權(quán)行為發(fā)生地及受害人住所地均在荷蘭，故應(yīng)該適用法院地法即荷蘭法。[20]雖然荷蘭在1979年9月1日，批準(zhǔn)了1973年訂立于海牙的《產(chǎn)品責(zé)任法律適用公約》，但該公約只是對荷蘭的有關(guān)理論產(chǎn)生了深遠(yuǎn)影響，對于荷蘭國際私法的實踐卻影響甚微。
由上述事實可知，之所以德、法、荷三國往往適用法院地法，究其原因是與借口侵權(quán)行為適用侵權(quán)行為地法擴大法院地法（大多數(shù)場合侵權(quán)行為地就是法院地）的適用分不開的。對傳統(tǒng)的撼動和突破自然也必須從產(chǎn)品責(zé)任法律適用所依據(jù)的原理——一般侵權(quán)行為法律適用規(guī)則入手。今天，雖然侵權(quán)行為地法仍在歐洲各國司法實踐中居主導(dǎo)地位，但“什么構(gòu)成侵權(quán)行為地法的補充和例外”則是與傳統(tǒng)原則迥異其趣的。歐陸各國摒棄了傳統(tǒng)原則中把侵權(quán)行為地法作為單一、僵硬的做法，轉(zhuǎn)而適用以侵權(quán)行為地為主，同時根據(jù)“政策導(dǎo)向”、“被害人導(dǎo)向”等政策因素考慮采用法院地法、當(dāng)事人共同本國法、當(dāng)事人意思自治、最密切聯(lián)系地法等法律選擇規(guī)范。其中，最能得到一致承認(rèn)的例外是當(dāng)事人共同本國法或稱當(dāng)事人共同屬人法。如1979年《匈牙利國際私法》第32條規(guī)定：“侵權(quán)行為適用侵權(quán)行為地法，如果侵權(quán)行為人與受害人的住所位于同一國家的，適用該共同住所地發(fā)法。”現(xiàn)在除了法國、捷克在立法和實踐中不愿采此一例外外，其他國家均予以承認(rèn)。適用當(dāng)事人共同本國法的一個主要問題是，有時單純依靠住所或國籍不一定能反映事實上的聯(lián)系，為了彌補這一缺陷，瑞士1988年公布的《瑞士聯(lián)邦國際私法》第133條規(guī)定：“如果加害人與受害人在同一國家有共同慣常住所時，侵權(quán)責(zé)任受該國法支配，”“如果加害人與受害人在同一國家沒有共同慣常住所時，這種訴訟應(yīng)受侵權(quán)行為地法支持。但是，如果損害結(jié)果發(fā)生于另一國，并且加害人可以預(yù)見到損害將在該國發(fā)生時，應(yīng)適用該國法?！边@樣，比單純依靠國籍和居所更為合理。其他一些例外情況也已得到歐洲多數(shù)國家的承認(rèn)，并以成文法的形式加以肯定。例如，1979年生效的《奧地利聯(lián)邦國際私法法規(guī)》在一定程度上采用了最密切聯(lián)系原則作為立法的理論依據(jù)。該法規(guī)第48條第一款規(guī)定：“非契約損害求償權(quán)，依造成此種損害的行為發(fā)生地國家的法律。但如所涉的人均與另外同一國家的法律有更強聯(lián)系時，適用該另一國家的法律。”1982年公布的《土耳其國際私法和國際訴訟程序法》對侵權(quán)行為法律適用的規(guī)定，和上述奧地利法有相似之處。該法第25條規(guī)定：“非合同性的侵權(quán)行為之債，適用侵權(quán)行為實施地法律，當(dāng)侵權(quán)行為的實施與損害結(jié)果位于不同國家時，適用損害結(jié)果發(fā)生地法律。因侵權(quán)行為而產(chǎn)生的法律關(guān)系與他國有更密切聯(lián)系時，則適用該國的法律?！?988年公布的《瑞士聯(lián)邦國際私法》，把侵權(quán)行為區(qū)分為一般的和特殊的，而分別規(guī)定其法律適用。在特殊侵權(quán)行為中又細(xì)分為公路交通事故、產(chǎn)品責(zé)任、不當(dāng)競爭、妨礙競爭以及因不動產(chǎn)產(chǎn)生的有害影響和基于傳播媒介對個人人格的損害等6種，并分別規(guī)定了其法律適用。同時，該法規(guī)還把當(dāng)事人意思自治原則首先引入侵權(quán)行為法律適用領(lǐng)域。其第132條規(guī)定：“當(dāng)事人可以在侵權(quán)行為出現(xiàn)后的任何時候，協(xié)議選擇適用法院地法”。盡管該規(guī)定只賦予當(dāng)事人有限的意思自治，當(dāng)事人協(xié)議選擇適用的法律也只能是法院地法，但畢竟突破了意思自治原則僅僅是合同準(zhǔn)據(jù)法的原則的傳統(tǒng)觀念，第一次在侵權(quán)行為法律適用領(lǐng)域采用了當(dāng)事人意思自治原則，具有積極進步的意義。
通過對以上各國產(chǎn)品責(zé)任訴訟法律適用的分析和比較，我們可以對當(dāng)今世界相關(guān)國際通行規(guī)則的變化發(fā)展趨勢作如下歸納：
總體上看，在涉外產(chǎn)品責(zé)任的法律適用上，不少國家拋棄了機械的、單一的法律選擇方法，而主張采用靈活多樣的規(guī)則和方法來確定準(zhǔn)據(jù)法。在法律選擇的過程中，往往透過法律沖突的表面假象去分析法律所體現(xiàn)和保護的政策和利益，同時強調(diào)法律適用的結(jié)果，從立法上更加追求對當(dāng)事人的公正待遇和平等對待。具體表現(xiàn)在以下幾個方面：
其一，將最密切聯(lián)系原則引入侵權(quán)責(zé)任領(lǐng)域，使涉外產(chǎn)品責(zé)任法律適用日趨靈活。傳統(tǒng)沖突法的盲目性及其所提倡的那種機械、呆板的單一連接因素分析方法從根本上忽視了某一類案件（如產(chǎn)品責(zé)任案件）事實構(gòu)成上的復(fù)雜性、特殊性，以及根本上忽視（甚至有時故意漠視）對與案件具有聯(lián)系的法域的法律內(nèi)容進行分析。因此，為保證對案件當(dāng)事人的公正性，體現(xiàn)法律上的正義，不僅要對每一個具體案件的事實構(gòu)成進行分析，而且法律選擇上必須提倡多個開放的連接點，以排除單個封閉的連接點所不可避免的偶然性。法官可以在政策分析、利益比較、結(jié)果選擇的基礎(chǔ)上決定何國法律與發(fā)生“損害事件”有最重要關(guān)系及與發(fā)生“損害事件”當(dāng)事人有最重要關(guān)系，就適用該國法律，這就是最密切聯(lián)系原則在侵權(quán)責(zé)任領(lǐng)域內(nèi)適用的涵義。在最密切聯(lián)系原則引入侵權(quán)責(zé)任領(lǐng)域的基礎(chǔ)上，英國莫里斯于1951年就在《哈佛法律評論》上發(fā)表的《論侵權(quán)行為自體法》一文中提出“侵權(quán)行為自體法”的概念，對侵權(quán)行為地法、法院地法以及當(dāng)事人屬人法加以綜合考慮，以使其能夠顧及各種例外情況。這種方法是對傳統(tǒng)國際私法上侵權(quán)行為法律適用的改革，它顧及到侵權(quán)行為地法之外法律的可適用性，但又不是機械地重疊適用。
其二，以保護受害人利益為導(dǎo)向，在涉外產(chǎn)品責(zé)任訴訟中適用有利于受害人的法律或直接在立法上肯定對受害人利益的保護。前者如美國法院在德克爾訴?？怂购油侠瓩C公司案（Deckerv.FoxRiverTractorCo.）的判決中“適用的較好的規(guī)則”，事實上也就是能使原告從被告那里獲得賠償?shù)囊?guī)則，可以說是“最有利于原告”原則的貫徹。[21]后者如1979年《匈牙利國際私法》第32條第2款規(guī)定：“如果損害發(fā)生地法對受害人更有利，以該法作為準(zhǔn)據(jù)法?！蔽覀冎溃恳粋€時代侵權(quán)實體法都有自身的立法目標(biāo)、政策導(dǎo)向和價值訴求，侵權(quán)行為沖突規(guī)范雖然不是直接規(guī)定當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)，但必定受到以上實體因素的制約決定，故現(xiàn)代社會化生產(chǎn)條件下的消費者、使用者相對于生產(chǎn)者、銷售者的弱勢地位就要求產(chǎn)品責(zé)任法律適用上突出保護受害人的權(quán)益。正如Reese教授所說：“當(dāng)一項基本政策或者所在涉及的多項政策均導(dǎo)向同一趨勢時，……法律選擇法則成效的主要標(biāo)準(zhǔn)是它能達(dá)成‘促進主要的政策和多數(shù)政策’到什么程度……幾乎全世界所有國家的‘產(chǎn)品責(zé)任法’趨勢都是有利于原告，而加諸給制造者更嚴(yán)厲的責(zé)任?！盵22]
其三，“排除被告不可預(yù)見的法律的適用”原則已逐漸被各國在涉外產(chǎn)品責(zé)任法律適用制度上接受。如前述《瑞士聯(lián)邦國際私法》第133條規(guī)定了適用損害發(fā)生地法律須以加害人可以預(yù)見到損害將在該國發(fā)生為條件。又如海牙《產(chǎn)品責(zé)任法律適用公約》第7條規(guī)定了如果被請求承擔(dān)責(zé)任人證明其不能合理預(yù)見該產(chǎn)品或同類產(chǎn)品經(jīng)商業(yè)渠道在損害地國或直接受害人慣常居所地國出售時，則該兩地法律均不得適用。這樣的規(guī)定一方面排除了產(chǎn)品損害發(fā)生地及受害人慣常居所地的偶然性使被告承擔(dān)不公正責(zé)任的可能性；另一方面體現(xiàn)了平等對待原、被告雙方當(dāng)事人，顯示出法律選擇對雙方當(dāng)事人利益兼籌并顧。
其四，將有限的意思自治引入侵權(quán)責(zé)任領(lǐng)域，尊重產(chǎn)品責(zé)任當(dāng)事人的自主意愿來選擇適用的法律。如前述1988年公布的《瑞士聯(lián)邦國際私法》規(guī)定了當(dāng)事人可以通過協(xié)議方式選擇適用法院地法。又如1995年《意大利國際私法》規(guī)定，侵權(quán)責(zé)任應(yīng)由損害結(jié)果發(fā)生地國法律支配，但受害人可以要求適用導(dǎo)致?lián)p害的行為發(fā)生地國法律。海牙《產(chǎn)品責(zé)任法律適用公約》第6條亦規(guī)定，如果按第4、5條指定適用的法律均不適用，原告可以主張適用侵害地國家的法律。規(guī)定有限意思自治的好處之一即是當(dāng)侵權(quán)行為準(zhǔn)據(jù)法為外國法時，通過當(dāng)事人的協(xié)議可以選擇適用法院地法，即中國法，從而可以起到巧妙地達(dá)到規(guī)避外國法適用的功效，進而維護法院地國的司法和公共秩序；另一個好處是保護了產(chǎn)品責(zé)任受害人的切身利益，使產(chǎn)品責(zé)任之訴更具“私權(quán)之訴”的性質(zhì)。
三、我國涉外產(chǎn)品責(zé)任法律適用制度的健全
一方面鑒于我國涉外產(chǎn)品責(zé)任法律適用制度具有以上種種缺陷，另一方面考察了國際上產(chǎn)品責(zé)任法律適用的通行規(guī)則，筆者認(rèn)為應(yīng)及時健全和完善我國相關(guān)立法，否則越來越多的國際產(chǎn)品責(zé)任糾紛將會難以解決或無法解決，勢必影響我國的國際經(jīng)貿(mào)往來，對我國出口企業(yè)及消費者權(quán)益保護都極為不利。
健全和完善相關(guān)立法的途徑有二：
其一，適時加入海牙《產(chǎn)品責(zé)任法律適用公約》。該公約為了統(tǒng)一各國在產(chǎn)品責(zé)任法律適用方面的分歧，采用了一種較為科學(xué)合理的法律適用制度，其特點如下：
（1）該公約規(guī)定了五種連接因素作為法律適用的連接點，即損害發(fā)生地、直接受害人慣常居所地、被請求承擔(dān)責(zé)任人的主營業(yè)地、直接受害人取得產(chǎn)品所在地以及當(dāng)事人的選擇。
（2）該公約規(guī)定了一個法律要成為準(zhǔn)據(jù)法至少需要兩個以上連接點作為條件。比如僅有損害發(fā)生地這一因素還不能適用損害發(fā)生地法，只有當(dāng)損害發(fā)生地同時又是直接受害人慣常居所地或被請求承擔(dān)責(zé)任人主營業(yè)地時，方可適用損害發(fā)生地法。所以，在實際上，公約并非適用的是損害發(fā)生地法，而是損害發(fā)生地與其他連接因素地法的組合適用。
（3）該公約規(guī)定了四個獨一無二點法律適用順序：第一適用順序即該公約第5條規(guī)定，關(guān)于涉外產(chǎn)品責(zé)任的準(zhǔn)據(jù)法首先應(yīng)該適用直接遭受損害的人的慣常居所地國家的內(nèi)國法，只要該國同時又是1）被請求承擔(dān)責(zé)任人的主營業(yè)地；或2）直接遭受損害的人取得產(chǎn)品的地方。第二適用順序即如果不存在公約第5條規(guī)定的情形，則按該公約第4條規(guī)定，適用的法律應(yīng)是損害地國家的內(nèi)國法，但也需要符合下列條件之一：1）該國同時又是直接遭受損害人的慣常居所地；或2）該國同時又是被請求承擔(dān)責(zé)任人的主營業(yè)地；或3）該國同時又是直接遭受損害的人取得產(chǎn)品的地方。第三適用順序即該公約第6條規(guī)定，如果第4、5條指定適用的法律均不適用，原告可以主張適用損害地國家的內(nèi)國法。第四適用順序則規(guī)定，如果第4、5條指定適用的法律都不適用，并且原告沒有提出主張適用損害地國家的內(nèi)國法時，則適用被請求承擔(dān)責(zé)任人的主營業(yè)地國家的內(nèi)國法。
（4）該公約著重體現(xiàn)了對當(dāng)事人意愿的尊重，這不僅表現(xiàn)在原告在第三順序中可以選擇損害發(fā)生地，還表現(xiàn)在它對被告作了恰當(dāng)?shù)乇Ｗo，即如果被請求承擔(dān)責(zé)任人證明他不能合理地預(yù)見該產(chǎn)品或同類產(chǎn)品會經(jīng)商業(yè)渠道在該國出售，則第4、5、6條規(guī)定的侵害地國家和直接遭受損害人的慣常居所地國家的內(nèi)國法均不適用，而應(yīng)適用被請求承擔(dān)責(zé)任人的主營業(yè)地國家的內(nèi)國法。
公約還規(guī)定了四個必須遵循對共同條件：第一，適用第4、5、6條時不應(yīng)不考慮產(chǎn)品銷售市場所在國家通行的有關(guān)行為規(guī)則和安全規(guī)則（第9條）；第二，根據(jù)該公約規(guī)定，適用的法律只有在其適用會明顯地與公共秩序相抵觸時方可拒絕適用（第10條）；第三，即使應(yīng)適用的法律是非締約國的法律，本公約應(yīng)予適用（第11條）；第四，該公約規(guī)定應(yīng)適用的法律是指該國的內(nèi)國法，排除了反致的適用。
關(guān)于中國是否應(yīng)該加入海牙《產(chǎn)品責(zé)任法律適用公約》的問題，國內(nèi)學(xué)人主要有兩種對立觀點：一種是中國不宜加入該公約或加入該公約不具可行性。理由是，該公約是法國、德國等傳統(tǒng)國際私法與英美國家新沖突法相互妥協(xié)相互制約下的產(chǎn)物，更多地從經(jīng)濟科技發(fā)展水平相差不遠(yuǎn)的發(fā)達(dá)工業(yè)國家的利益出發(fā)，幾乎沒有考慮發(fā)展中國家的特殊立場；此外我國國內(nèi)產(chǎn)品責(zé)任實體法與公約中規(guī)定的實體內(nèi)容如產(chǎn)品的范圍、產(chǎn)品責(zé)任承擔(dān)者的范圍仍有一定差異，尤其認(rèn)為在我國對產(chǎn)品責(zé)任賠償標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定較低的現(xiàn)狀下，加入公約將對我國出口生產(chǎn)企業(yè)造成損失和負(fù)擔(dān)，因為我國出口產(chǎn)品的質(zhì)量現(xiàn)在還落后于發(fā)達(dá)國家，往往不能滿足發(fā)達(dá)國家的“無缺陷”標(biāo)準(zhǔn)，企業(yè)因產(chǎn)品質(zhì)量問題涉訴也就不足為奇。問題在于按照公約的硬性法律適用的順序，我國產(chǎn)品在外國造成損害只能適用該外國法即“直接遭受損害的人的慣常居所地國家的國內(nèi)法”，往往就是發(fā)達(dá)國家的法律，而這些國家的法律對產(chǎn)品責(zé)任者苛以嚴(yán)厲處罰。由于我國產(chǎn)品責(zé)任賠償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)低，按照公約規(guī)定，原告有權(quán)基于侵害地國家的國內(nèi)法提出請求，否則適用的法律為被請求承擔(dān)責(zé)任人的主營業(yè)地國家的法律，但是我們不能寄希望于外國原告放棄適用其遭受侵害地國的外國法律，轉(zhuǎn)而適用賠償標(biāo)準(zhǔn)既低又采取不完全嚴(yán)格責(zé)任的產(chǎn)品歸責(zé)原則的我國法律。同一道理，當(dāng)外國產(chǎn)品在我國給我國消費者造成損害時卻只能按公約的第一適用順序適用賠償標(biāo)準(zhǔn)較低的原告慣常居所地國我國法律，往往對我國消費者使用者的利益不能很好地保護。相反的觀點是加入該公約是我國目前的當(dāng)務(wù)之急。中國應(yīng)盡早地加入該公約。理由是，該公約雖由少數(shù)發(fā)達(dá)國家擬定，但貫穿其中的吸收了各國最先進的立法原則的法律選擇方法無疑是科學(xué)、合理的，恰恰反映了全球化市場經(jīng)濟條件下產(chǎn)品生產(chǎn)、流轉(zhuǎn)、消費的客觀經(jīng)濟規(guī)律；公約在制度設(shè)計上大體平衡，兼顧了原被告雙方當(dāng)事人的利益，既保護受害人的利益（公約第6條），又保護被告不受不可預(yù)見到或不公正的法律的影響。至于適用公約對我國出口企業(yè)處罰過重或?qū)ξ覈M者利益保護不當(dāng)情形的出現(xiàn)并非由于公約本身有何欠缺，恰恰是因為我國產(chǎn)品責(zé)任實體法的缺陷所致。
筆者基本贊同第二種觀點，但主張加入《產(chǎn)品責(zé)任法律適用公約》不可操之過急，應(yīng)當(dāng)適時加入。的確，該公約適用于各發(fā)達(dá)國家之間所產(chǎn)生的結(jié)果是公平的，當(dāng)事人選擇法律的機會是均等的，但在發(fā)達(dá)國家和發(fā)展中國家之間就會出現(xiàn)上述情況，尤其在發(fā)展中國家自身國內(nèi)立法不完善的條件下和加入公約后的短期內(nèi)，情形對發(fā)展中國家企業(yè)和消費者更為不利。況且公約除了時效規(guī)則和聲明公約不適用于未經(jīng)加工的產(chǎn)品兩項保留外，不允許締約國做任何其他保留，意味著加入公約就是接受現(xiàn)有的既定的游戲規(guī)則，一日之間與國際“接軌”。以上是問題的一個方面，我們不能忽視它，但是更需要我們正視的是：質(zhì)量才是產(chǎn)品真正的生命。而質(zhì)量檢驗的標(biāo)準(zhǔn)來自于市場，沒有市場壓力和刺激（包括對產(chǎn)品質(zhì)量的懲罰機制），是很難提高產(chǎn)品質(zhì)量的，更不要說具有國際競爭力了。產(chǎn)品質(zhì)量不過關(guān)，靠法律或政治上的保護，只能在短期內(nèi)有效，最終影響我國對外經(jīng)貿(mào)往來。更深層的負(fù)面影響是不利于我國健全市場經(jīng)濟體制，推進市場經(jīng)濟法治。尤其是在我國加入世界貿(mào)易組織后，不得不參與到全球化的市場競爭中去，因而不得不在制度上借鑒吸收國際通行規(guī)則，在參與中提高自己、壯大自己、完善自己。從短期看，加入公約的確會給我國出口企業(yè)造成壓力和負(fù)擔(dān)，甚至是巨大的，也會對我國消費者的利益保護不充分。但隨著我國產(chǎn)品責(zé)任實體法的完善和與國際公約慣例趨同以及企業(yè)產(chǎn)品質(zhì)量意識的增強，必將促進我國對外經(jīng)貿(mào)往來，公平地對待我國與外國產(chǎn)品責(zé)任當(dāng)事人。何謂“適時加入”，這不僅是個時間問題，也是個觀念問題，恰恰是觀念的更新促成時機的成熟。在不過分強調(diào)狹隘的視角和短期利益的前提下，我國目前已初具加入公約的法律條件，即我國產(chǎn)品質(zhì)量法的修訂是最重要大法律條件，新法在很大程度上縮小了與發(fā)達(dá)國家的差別。但加入公約的經(jīng)濟條件尚不夠成熟，即產(chǎn)品質(zhì)量法貫徹實施還需要一段時間、企業(yè)的產(chǎn)品質(zhì)量意識還有待提高、市場秩序還應(yīng)進一步清理完善。這就不單是立法所能解決的問題了，關(guān)鍵在于執(zhí)法與司法環(huán)節(jié)。
其二，加快將我國涉外產(chǎn)品責(zé)任法律適用專項立法提上議事日程。這也是一個有效途徑，并且可與加入海牙《產(chǎn)品責(zé)任法律適用公約》并行不悖。
為此，我們應(yīng)當(dāng)注意避免一些國家在立法中的不良傾向與缺陷：第一，適用法院地法的趨向明顯增強。與其說適用法院地法是公共秩序、公共利益的需要，莫如說其背后隱藏著公平與效率這對矛盾的取舍問題?！胺墒且环N地方性知識”，[23]所以適用法院地法無疑是最有效率的。在最密切聯(lián)系、政府利益分析等學(xué)說中，擴大法院地法適用傾向較明顯，這就為法官適用法院地法制造了理論依據(jù)。同時，法律允許當(dāng)事人根據(jù)有限意思自治原則通過協(xié)議選擇適用法院地法，更加強了法院地法適用的可能性。第二，法律適用標(biāo)準(zhǔn)主觀化傾向。由于法律適用規(guī)則多傾向于政府利益或政策考慮等寬泛的無明確含義及范圍的原則，法律選擇適用方法則留給法官在具體案件中依其經(jīng)驗和對法律的理解來確定。因此，對于同樣的問題有可能因不同法官的理解不同而做出不同的判定。這樣在一定程度上勢必不利于對當(dāng)事人利益的保護。第三，當(dāng)事人任意挑選法院（ForumShopping），往往選擇有利于自己的法院管轄，這樣可能會出現(xiàn)任意選擇法律適用的現(xiàn)象，加之法院經(jīng)常選擇法院地法作為審案的準(zhǔn)據(jù)法，這就產(chǎn)生一種后果，使原告能選擇的不僅是更方便的法院而且是最為有利的法院。
從形式上看，可以將專項立法納入我國產(chǎn)品質(zhì)量法中獨立為“涉外產(chǎn)品責(zé)任法律適用”一章，也可以在我國將來制定《中華人民共和國國際私法》中做出專門規(guī)定。
最后，值得肯定的是，中國國際私法學(xué)會的有關(guān)專家起草的《中華人民共和國國際私法示范法》（2000年第6稿）對我國涉外產(chǎn)品責(zé)任的法律適用作了專門規(guī)定。示范法第121條規(guī)定：“產(chǎn)品責(zé)任的損害賠償，當(dāng)侵權(quán)行為地同時又是直接受害人的住所和慣常居所地，或者被請求承擔(dān)責(zé)任人的主要辦事機構(gòu)或營業(yè)所所在地，或者直接受害人取得產(chǎn)品的地方時，適用侵權(quán)行為地法。如果直接受害人的住所或慣常居所地同時又是被請求承擔(dān)責(zé)任人的主要辦事機構(gòu)或營業(yè)所所在地，或者直接受害人取得產(chǎn)品的地方時，產(chǎn)品責(zé)任的損害賠償，也可以適用直接受害人的住所地法或慣常居所地法?！盵24]其第112條規(guī)定：“侵權(quán)行為地法包括侵權(quán)行為實施地法與侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地法。侵權(quán)行為實施地法與侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地法規(guī)定不同的，適用對受害人更為有利的法律。”[25]由此可見，示范法規(guī)定在采用組合連接因素、注重最密切聯(lián)系原則、加強對消費者的保護等方面與海牙《產(chǎn)品責(zé)任法律適用公約》的精神基本一致，但仍存在顯著差別：一、示范法承襲了我國《民法通則》“侵權(quán)行為地法”概念，雖然不似公約“損害發(fā)生地國內(nèi)法”具有確定性和可預(yù)見性，卻能發(fā)揮靈活性的作用，擴大準(zhǔn)據(jù)法的選擇范圍；二、公約采用的是按順序的連接點組合適用，而示范法在侵權(quán)行為地法與直接受害人的住所地法或慣常居所地法之間是選擇適用的關(guān)系。此種規(guī)定對于外國產(chǎn)品在我國境內(nèi)對我國消費者造成損害的賠償認(rèn)定是極為有利的，避免了公約對此情形只能強制實施損害賠償較低的我國法律的弊端。筆者對示范法有三個看法及建議與大家商榷：一是關(guān)于侵權(quán)行為地的認(rèn)定上建議由受害人選擇何者是對其有利的法律，而非法院徑自決定哪一種法律是“對受害人更為有利的法律”；二是建議將“排除被告不可預(yù)見的法律的適用”這一公約規(guī)則吸收進示范法，以反映法律適用對當(dāng)事人雙方利益保護的平衡；三是關(guān)于示范法第117條規(guī)定的“有限雙重準(zhǔn)則”的問題，該條規(guī)定：“在中華人民共和國境外發(fā)生的侵權(quán)行為，以外國的法律為準(zhǔn)據(jù)法時，在侵權(quán)行為的認(rèn)定及在損害賠償限額方面，該外國法律與中華人民共和國法律的規(guī)定相抵觸的，不得適用?！盵26]筆者的看法是雖然該原則對于類比于刑事違法的一般民事侵權(quán)來說，具有重大意義，但由于涉外產(chǎn)品責(zé)任的特殊復(fù)雜性，在操作中不宜作為特殊的產(chǎn)品責(zé)任法律適用的一般原則，而只能在考察個案與法院地國聯(lián)系之密切程度的基礎(chǔ)上決定是否對其加以法院地法或當(dāng)?shù)毓舱叩南拗?，作為例外而生其效力?/p>
【注釋】
﹡郁雷，南京大學(xué)法學(xué)院碩士研究生。
[1]、林燕平：《對完善中國涉外產(chǎn)品責(zé)任法律的思考與建議》，《法學(xué)》1999年第7期。
[2]主編：《國際經(jīng)濟法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第266頁。
[3]我國《民事訴訟法》第1編第2章29條規(guī)定：“因侵權(quán)行為提起的訴訟，由侵權(quán)行為地或者被告住所地人民法院管轄?！睋?jù)此，我國涉外產(chǎn)品責(zé)任管轄權(quán)基礎(chǔ)有兩種：一是某產(chǎn)品責(zé)任案件只要涉及在中國有住所、居所、代表機構(gòu)、營業(yè)所或在中國登記成立的外國被告，我國法院即有管轄權(quán)；二是侵權(quán)行為實施地或侵權(quán)損害發(fā)生地有一項發(fā)生在中國境內(nèi)就受中國法院管轄。所以，中國人在外國境內(nèi)遭受產(chǎn)品責(zé)任侵權(quán)至我國法院，我國法院一般不予受理。
[4]SeeCheshireandNorth,PrivateInternationalLaw,12thed.(1992),pp.552-557.
[5]BGH[1981]NJW1606f.
[6]參見美國法學(xué)會：《第二次沖突法重述》，第145節(jié)。
[7]參見（臺）馬漢寶編：《國際私法論文選集》（下），五南圖書出版公司，第117頁。
[8]參見《最高人民法院公報》1989年第1號。
[9]李雙元、鄧杰、熊之才：《國際社會本位的理念與法院地法適用的合理限制》，《武漢大學(xué)學(xué)報》（社科版）2001年第5期。
[10]AmericanLawInstitute’sRestatementofConflictofLaws,§332(1934).
[11]韓德培主編：《國際私法》，高等教育出版社2000年版，第205頁。
[12]Kilbergv.NortheastAirlines,Inc.,9N.Y.2d34,(1961).
[13]Currie,SelectedEssaysontheConflictsofLaws,1963,p.229.
[14]此種情形稱為“虛假的沖突”。Traynor,IsThisConflictReallyNecessary？37，TexasL.Rew.657(1959).
[15]Maccannv.AtlasSupplyCo.,325F.Supp.701(W.D.Pa.1971).
[16]Turcottev.FordMotorCo.,494F.2d,173(1974).
[17]美國《聯(lián)邦地區(qū)法院判例補編》，第399卷，1975年版，第732頁。
[18]Tebbens,InternationalProductsLiability,1980,theHague,p.290.
[19]Tebbens,InternationalProductsLiability,1980,theHague,p.109.
[20]DCZwolle,February18,1976,23NILR364(1976).轉(zhuǎn)引自袁泉著：《荷蘭國際私法研究》，法律出版社2000年版，第207頁。
[21]韓德培主編：《國際私法》，高等教育出版社2000年版，第207頁。
[22]Reese,ProductLiabilityandChoiceofLaw:TheUnitedStatesProposaltotheHagueConference,25Vand.L.Rew,1972at10,38.
[23]“地方性知識”這個概念來自于美國人類學(xué)家吉爾茨，他主要用它來描述法律知識所具有的本土文化特性。參見克林福德•吉爾茨：“地方性知識事實與法律的比較透視”，鄧正來譯，載梁治平（編）：《法律的文化解釋》，北京三聯(lián)書店1994年版，第73－171頁。
[24]中國國際私法學(xué)會：中國國際私法示范法（第6稿）第121條。