時(shí)間：2023-08-16 17:13:52
導(dǎo)語：在行政處罰的本質(zhì)屬性的撰寫旅程中，學(xué)習(xí)并吸收他人佳作的精髓是一條寶貴的路徑，好期刊匯集了九篇優(yōu)秀范文，愿這些內(nèi)容能夠啟發(fā)您的創(chuàng)作靈感，引領(lǐng)您探索更多的創(chuàng)作可能。
摘要：本文根據(jù)我國(guó)現(xiàn)行的行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)的歸屬現(xiàn)狀，從現(xiàn)行模式的不足之處，行政執(zhí)行權(quán)本質(zhì)屬性以及實(shí)際運(yùn)行趨勢(shì)分析得出行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)應(yīng)回歸行政機(jī)關(guān)的結(jié)論。并從保護(hù)行政相對(duì)人和防止行政機(jī)關(guān)濫用強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)的角度，從三個(gè)方面進(jìn)行制度設(shè)計(jì)。即明確行政強(qiáng)制執(zhí)行的主體，嚴(yán)格行政執(zhí)行程序，把“柔性政府”的概念引入到行政強(qiáng)制執(zhí)行，鼓勵(lì)公民參與行政，以期待緩和官民關(guān)系，有效解決我國(guó)行政強(qiáng)制執(zhí)行出現(xiàn)的種種難題，保障行政強(qiáng)制執(zhí)行制度正常有序的運(yùn)行。
關(guān)鍵詞：行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)的歸屬 行政強(qiáng)制執(zhí)行主體 告誡制度 柔性行政行為
一、對(duì)我國(guó)現(xiàn)行行政強(qiáng)制執(zhí)行模式的評(píng)介
根據(jù)現(xiàn)行法律的規(guī)定，我國(guó)對(duì)行政強(qiáng)制執(zhí)行主體的劃分大致有以下三種：
（一）行政機(jī)關(guān)自力強(qiáng)制執(zhí)行。它是指行政管理相對(duì)人逾期拒不履行行政機(jī)關(guān)為其設(shè)定的作為或不作為義務(wù)，行政機(jī)關(guān)可以自己采取相應(yīng)的措施強(qiáng)迫當(dāng)事人履行或達(dá)到與履行相一致的狀態(tài)。值得指出的是，擁有自力強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)的行政機(jī)關(guān)相當(dāng)少，僅有海關(guān)、公安、工商、稅務(wù)等部門。
（二）申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。它是指行政管理相對(duì)人逾期拒不履行行政機(jī)關(guān)為其設(shè)定的作為或不作為義務(wù)，經(jīng)行政機(jī)關(guān)向人民法院申請(qǐng)，由人民法院依民事訴訟執(zhí)行程序強(qiáng)制執(zhí)行。這一方式在我國(guó)行政強(qiáng)制執(zhí)行模式中占主導(dǎo)地位。
（三）可選擇的行政強(qiáng)制執(zhí)行。這是指某些有法律法規(guī)授權(quán)的可以采取行政強(qiáng)制措施的行政機(jī)關(guān)可以選擇自力強(qiáng)制執(zhí)行，也可以申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。這一方式是行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行的例外，也只有在法律法規(guī)明文規(guī)定的前提下，行政機(jī)關(guān)才有選擇權(quán)。
我國(guó)現(xiàn)行的行政強(qiáng)制執(zhí)行體制旨在保護(hù)人權(quán)的基礎(chǔ)上保障行政效率?？墒沁@種體制下，行政效率與保護(hù)人權(quán)都沒有得到理想的保護(hù)。從本國(guó)國(guó)情，歷史慣例以及國(guó)人心理出發(fā)，本人傾向于把行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)交給行政機(jī)關(guān)，輔之相應(yīng)的監(jiān)督措施和法律程序規(guī)范之，使其權(quán)利控制在合理的范圍之內(nèi)。
二、行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)回歸行政機(jī)關(guān)
（一）對(duì)行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)本質(zhì)屬性的探究
確認(rèn)一種權(quán)力的本質(zhì)屬性，不應(yīng)該就一國(guó)現(xiàn)行法制制度和法律體系為依據(jù)進(jìn)行考察；同樣地，也不能將實(shí)際生活中各種現(xiàn)實(shí)的其他權(quán)力因素的附合、滲透和交叉強(qiáng)加于其本質(zhì)屬性之內(nèi)。行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)從本質(zhì)上來講是一種執(zhí)行權(quán)，是一種管理權(quán)，因此屬于行政權(quán)的范疇。行政權(quán)和司法權(quán)在國(guó)家的權(quán)力結(jié)構(gòu)中有根本上的差別，最主要和最本質(zhì)的就在于司法權(quán)是判斷權(quán)，而行政權(quán)是管理權(quán)。目前我國(guó)的行政強(qiáng)制執(zhí)行模式混淆了混淆了行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)主體，不僅造成行政強(qiáng)制執(zhí)行機(jī)關(guān)權(quán)責(zé)劃分的混亂，還嚴(yán)重地破壞了司法的中立性和裁判性。
（二）強(qiáng)制執(zhí)行的現(xiàn)實(shí)運(yùn)行狀況要求執(zhí)行權(quán)交給行政機(jī)關(guān)
（1）申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行的案件數(shù)量大幅度增長(zhǎng)，說明在社會(huì)生活實(shí)踐中，行政管理相對(duì)人不履行行政義務(wù)的現(xiàn)象正在與日劇增，這與我國(guó)現(xiàn)行強(qiáng)制執(zhí)行模式引發(fā)的行政機(jī)關(guān)權(quán)威弱化和執(zhí)行不力的因素休戚相關(guān)，同時(shí)也大大加重了人民法院的執(zhí)行數(shù)量和執(zhí)行壓力。
（2）有數(shù)據(jù)顯示行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)人民法院執(zhí)行，人民法院審查后裁定不予執(zhí)行的案件數(shù)量相當(dāng)少，可以基本上認(rèn)為行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行的具體行政行為大多數(shù)沒有重大的違法情況，證明我國(guó)行政人員的素質(zhì)還是有了相當(dāng)?shù)奶岣撸?a href="http://www.kcge.org.cn/haowen/46524.html" target="_blank">行政處罰決定機(jī)關(guān)作出的執(zhí)行決定是有相當(dāng)正確率和合法性的。
三、行政強(qiáng)制執(zhí)行的制度設(shè)計(jì)
（一）明確行政強(qiáng)制執(zhí)行主體
（1）一般情況的行政強(qiáng)制權(quán)應(yīng)當(dāng)由有權(quán)的行政機(jī)關(guān)擁有，不得委托其他機(jī)構(gòu)執(zhí)行。行政強(qiáng)制法規(guī)定，行政強(qiáng)制措施由法律、法規(guī)規(guī)定的行政機(jī)關(guān)在法定職權(quán)范圍內(nèi)實(shí)施。行政強(qiáng)制措施權(quán)不得委托。行政強(qiáng)制措施應(yīng)當(dāng)由行政機(jī)關(guān)具備資格的行政執(zhí)法人員實(shí)施，其他人員不得實(shí)施。
（2）特殊情況下的行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)應(yīng)交給綜合行政強(qiáng)制執(zhí)行機(jī)關(guān)來執(zhí)行。這類執(zhí)行主體設(shè)立的必要性在于一般情況由行政機(jī)關(guān)執(zhí)行確有困難，或執(zhí)行后果嚴(yán)重，社會(huì)影響巨大而無法執(zhí)行時(shí)，交由綜合行政強(qiáng)制執(zhí)行機(jī)關(guān)來定奪。特別是有關(guān)“民告官”的行政強(qiáng)制執(zhí)行案件，交給綜合行政強(qiáng)制執(zhí)行機(jī)關(guān)的相關(guān)部門審理。其構(gòu)成人員可借鑒德國(guó)行政強(qiáng)制法的規(guī)定。
（二）加強(qiáng)程序控制，特別是形成事前“告誡”制度。
沒有事先通知其利益可能因政府決定而受到影響的人，一切其他程序權(quán)利都可能毫無價(jià)值。從本質(zhì)上講，告誡是一種通知行為，是指義務(wù)人不履行行政機(jī)關(guān)設(shè)定的義務(wù)，而行政機(jī)關(guān)在采用強(qiáng)制執(zhí)行之前將強(qiáng)制執(zhí)行的決定告知義務(wù)人的方式。它包括通知執(zhí)行的措施、執(zhí)行的時(shí)間和執(zhí)行的地點(diǎn)等，是一種程序性的規(guī)范。告誡至少有以下兩方面的作用：
（1）促使義務(wù)人履行義務(wù)。在執(zhí)行前對(duì)義務(wù)人進(jìn)行再一次的說服，可以弱化因行政義務(wù)人情緒激動(dòng)而產(chǎn)生的抵觸，在行政義務(wù)作出后與執(zhí)行前的一段時(shí)間內(nèi)，讓義務(wù)人較平靜地思考其行為并予以勸說，可以較好地促使義務(wù)人自動(dòng)自愿履行其義務(wù)，體現(xiàn)了“先說服，后強(qiáng)迫”的指導(dǎo)思想。
（2）促使行政機(jī)關(guān)的反思。行政強(qiáng)制執(zhí)行機(jī)關(guān)在發(fā)給義務(wù)人執(zhí)行通知的時(shí)候，同樣須對(duì)作出執(zhí)行的內(nèi)容、方式、時(shí)間和地點(diǎn)等多方面予以考慮，也是一種對(duì)執(zhí)行行為的正當(dāng)性認(rèn)識(shí)的“反芻”。而我國(guó)在這一方面顯然做得不夠，行政強(qiáng)制執(zhí)行中蠻橫不講理的現(xiàn)象比比皆是。
（三）把柔性政府的概念引入到行政執(zhí)法過程中，形成柔性行政行為與強(qiáng)制行政行為相結(jié)合的執(zhí)行體系。
當(dāng)代行政管理模式是從消極管理到良善治理，從管理行政到服務(wù)行政，從集權(quán)行政到民主行政，從剛性管理方式到剛?cè)嵯酀?jì)且以柔性管理方式為主，人們應(yīng)當(dāng)正確認(rèn)知、順應(yīng)這一發(fā)展趨勢(shì)。當(dāng)代行政管理方式可分為兩大基本類型：一類是傳統(tǒng)的剛性管理方式，如行政命令行政處罰、行政強(qiáng)制等，此類剛性管理方式還是重拳出擊，可立馬見效、立顯權(quán)威，但也易于激化矛盾、小大，強(qiáng)化行政機(jī)關(guān)與行政相對(duì)人之間的對(duì)立與沖突；另一類是當(dāng)代的柔性管理方式，如行政指導(dǎo)、行政服務(wù)、提供信息等，此類柔性管理方式作為行政管理方式創(chuàng)新的成果，體現(xiàn)了廣泛參與、兩造互動(dòng)、平等協(xié)商、自由選擇等行政民主性的基本要求，在行政實(shí)務(wù)中被自覺或不自覺地運(yùn)用，發(fā)揮出特殊的行政管理功效。
四、小結(jié)
一部法律無論措辭多么完美，規(guī)定多么縝密，如果不予實(shí)施或者實(shí)施過程中執(zhí)行不力，都形同虛設(shè)。強(qiáng)制并非目的，擴(kuò)大行政機(jī)關(guān)的執(zhí)行權(quán)也不意味著對(duì)相對(duì)人權(quán)利的漠視。本人并非沒有注意到當(dāng)前我國(guó)行政權(quán)對(duì)相對(duì)人權(quán)益的損害的存在，但縱觀我國(guó)行政法律制度的發(fā)展史，本人認(rèn)為對(duì)行政權(quán)的限制過于偏激和“矯枉過正”的傾向?；诶硇裕覀兊膽B(tài)度應(yīng)是積極地控權(quán)，而非消極地限權(quán)，不是“司法主治”而是“法律主治”。通過完善的立法和程序制度設(shè)計(jì)同樣可以保護(hù)相對(duì)人的權(quán)益，當(dāng)前民眾維權(quán)意識(shí)的覺醒潮流和國(guó)家賠償?shù)脑龆?，要求行政機(jī)關(guān)的素質(zhì)和能力真正提高和改善，實(shí)現(xiàn)“依法行政”?。ㄗ髡邌挝唬航鲙煼洞髮W(xué)）
參考文獻(xiàn)：
[1]《行政權(quán)研究》：王學(xué)輝、宋玉波等著，中國(guó)檢察出版社，2002年出版，第178頁。
[2]《 現(xiàn)代行政法的平衡理論》：羅豪才主編，北京大學(xué)出版社，1997年出版，第163頁。
[3]《 柔性行政方式法治化研究：從建設(shè)法治政府、服務(wù)型政府的視角》：莫于川等著，廈門大學(xué)出版社，2011年出版，第265頁。
注解
①《行政權(quán)研究》：王學(xué)輝、宋玉波等著，中國(guó)檢察出版社，2002年出版，第178頁。
關(guān)鍵詞：合作社；合作社法；法律屬性
中圖分類號(hào)：DF413.8文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：1001-6260（2008）06-0133-07
法律屬性是法律自身所固有的，是法律作為社會(huì)規(guī)范的法律區(qū)別于其他社會(huì)規(guī)范的內(nèi)在規(guī)定性，是深藏于法律現(xiàn)象背后深刻而穩(wěn)定的內(nèi)部聯(lián)系。法律部門是人們?yōu)榱松婧桶l(fā)展，根據(jù)自己的需要，對(duì)法律帶有目的傾向性的認(rèn)知。在多維的社會(huì)中，視角不同，就會(huì)有不同的話語系統(tǒng)，法律就會(huì)折射出不同的屬性。與這些需要相對(duì)應(yīng)的，結(jié)合法律的本質(zhì)屬性和功能，反映特定領(lǐng)域范圍調(diào)整需要的,是法律的不同部門屬性。合作社法的法律屬性就是探討該法的本質(zhì)屬性和功能，以及該法應(yīng)歸屬于何種部門法的問題。
一、合作社的法律性質(zhì)與合作社法的法律屬性
合作社是否具有營(yíng)利性，主要源自對(duì)羅虛代爾原則的不同理解。合作社的確不同于以資本為制度設(shè)計(jì)基本邏輯的公司，而且人們往往強(qiáng)調(diào)合作社是以增進(jìn)社員利益為主要目的而不以營(yíng)利為直接目的。合作經(jīng)濟(jì)組織首要、基本的特征是一個(gè)民眾結(jié)社組織，這體現(xiàn)了對(duì)每位社員公平的一面，有別于公司類營(yíng)利性企業(yè)。另一方面，合作經(jīng)濟(jì)組織還是一個(gè)企業(yè)，其結(jié)社的目的并非要把商品經(jīng)濟(jì)制度所造成的現(xiàn)象全部，而是社員共同的需要，這體現(xiàn)了合作經(jīng)濟(jì)組織追求經(jīng)濟(jì)效率的一面。實(shí)際上，非營(yíng)利組織更為貼切的解釋應(yīng)是“不以營(yíng)利分配為目的的組織”，也就是說，非營(yíng)利組織也可以有營(yíng)利行為甚至可以有盈余，只是盈余并不分配到個(gè)人或相關(guān)人員的私人口袋之中，而將盈余繼續(xù)投入到組織的公益性使命上（陸道生 等，2004）。盡管合作社與典型的營(yíng)利公司相比有許多不同，但這種差異并非是本質(zhì)性的?；蛟S借用經(jīng)濟(jì)學(xué)家的視野有助于我們理解公司和合作社之間的某種聯(lián)系，按照漢斯曼（2001）的觀點(diǎn)，合作社是一種由客戶掌握所有權(quán)的企業(yè)，而公司是一種“債權(quán)人合作社（lenders′ cooperatives）或資本合作社（capital cooperatives）”，二者的主要區(qū)別在于前者將企業(yè)所有權(quán)配置給了資本投入者（投資者），是投資者所有的企業(yè)（此處所謂企業(yè)的所有權(quán)指企業(yè)的控制權(quán)和剩余索取權(quán)），而后者將企業(yè)所有權(quán)配置給顧客或者生產(chǎn)者。
實(shí)際上，羅虛代爾原則仍然體現(xiàn)了營(yíng)利性，因?yàn)楹献魃缰挥型ㄟ^市場(chǎng)營(yíng)利行為取得利潤(rùn)，才能抵御市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)和對(duì)社員進(jìn)行利潤(rùn)返還。馬克思在分析合作社的二重性質(zhì)時(shí)早就指出，在資本主義所有制下，合作社是集體的資本主義企業(yè)，在合作社與其他企業(yè)的交換中，同樣要使贏利極大化，并參與資本主義企業(yè)平均利潤(rùn)率的形成。而且羅虛代爾原則自身也在發(fā)生變化，如德國(guó)的“紅利合作社”，尤其是20世紀(jì)90年代在美國(guó)出現(xiàn)的新一代合作社具有明顯的營(yíng)利傾向。因此，從立法的角度而言，確認(rèn)合作社的營(yíng)利性法人地位，就是賦予了合作社商事能力，這是符合現(xiàn)代合作社的功能的。并且將合作社定位為營(yíng)利性法人，還可節(jié)約立法成本。許多國(guó)家的合作社立法實(shí)踐也是將合作社按照營(yíng)利性法人對(duì)待的，允許合作社適用公司法的若干規(guī)定，在破產(chǎn)事宜上，還可直接適用破產(chǎn)法。人類活動(dòng)的本質(zhì)特征之一是目的與手段的統(tǒng)一。按照人類活動(dòng)的目的性，人類活動(dòng)可分為公益性活動(dòng)和私益性活動(dòng)；按照手段或組織方式，人類活動(dòng)可分為志愿或自由的活動(dòng)和強(qiáng)制或民主的活動(dòng)。依據(jù)目的和手段相統(tǒng)一的原則，兩向度的排列組合出現(xiàn)四種排列矩陣：強(qiáng)制性公益、強(qiáng)制性私益、志愿性公益和志愿性私益。公益、私益與志愿、強(qiáng)制所組成的排列組合可用圖1直觀表示。
以“強(qiáng)制謀公益”作為政府領(lǐng)域的規(guī)則有賴于現(xiàn)代民主制度形成的國(guó)家對(duì)公民負(fù)責(zé)的機(jī)制；以“志愿謀私益”作為市場(chǎng)領(lǐng)域的規(guī)則有賴于現(xiàn)代法治維系的自由交易、公平競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制。而在這些機(jī)制未形成之前，無論政府領(lǐng)域還是市場(chǎng)領(lǐng)域都會(huì)存在大量的以“強(qiáng)制謀私益”的成份（秦暉，1999）。強(qiáng)制性公益就是通過權(quán)力運(yùn)作、政策法律和制度規(guī)范等手段，強(qiáng)制性要求其成員為公共利益服務(wù)的一種機(jī)制。志愿性私益是通過市場(chǎng)的自由交易為私人利益服務(wù)的一種機(jī)制。強(qiáng)制性私益是通過強(qiáng)權(quán)手段，強(qiáng)制性要求其成員為私人利益服務(wù)的一種機(jī)制。志愿性公益是通過成員的志愿行為，自主為公共利益服務(wù)的一種機(jī)制。實(shí)際上，在純粹的公益與私益之間還存在一種“互益”形態(tài)，因?yàn)椤八健钡恼鎸?shí)內(nèi)涵僅僅是指以個(gè)人生活為中心取向的占有形態(tài)和活動(dòng)內(nèi)容，而“公”則是以集體生活為中心取向的占有形態(tài)和活動(dòng)內(nèi)容，私相對(duì)于公，只是人群集合規(guī)模的大小。所以，公私的概念只是人的集合狀態(tài)或規(guī)模的狀況，在這之外就沒有什么差別了，所指的只是一種個(gè)人與集體的相對(duì)性。而對(duì)于合作社來說，是合作社的“私”與社員的“公”的統(tǒng)一體。因此，本文認(rèn)為合作社是互益性營(yíng)利社團(tuán)法人。會(huì)員互益性社團(tuán)具有如下特點(diǎn)：第一，互益性是這類組織與其他組織的最大區(qū)別，促進(jìn)會(huì)員的共同利益是這類組織的最高目標(biāo)，組織受益者限于會(huì)員。第二，互益性組織既要維護(hù)成員共同利益，同時(shí)又要代表政府扮演會(huì)員協(xié)調(diào)和聯(lián)系人的角色，甚至有較強(qiáng)的行政管理色彩。在計(jì)劃體制或轉(zhuǎn)型體制的早期，會(huì)員互益性組織主要是承擔(dān)政府轉(zhuǎn)移出來的部分政府不適合或政府承擔(dān)不了的職能；在市場(chǎng)體制下，會(huì)員互益性組織是通過促進(jìn)共同利益的協(xié)調(diào)、服務(wù)以及利益表達(dá)來贏得會(huì)員參與，從而得到其發(fā)展所需的資源。
在揭示合作社的法律屬性方面，《農(nóng)民專業(yè)合作社法》比以往任何一部法律都更接近于正確，該法第2條和第3條指出了農(nóng)民專業(yè)合作社的社員資格、服務(wù)社員、入社退社自由、民主管理、盈余返還等屬性，但仍然沒有全面、準(zhǔn)確地揭示合作社的法律屬性。第一，它沒有準(zhǔn)確揭示合作社是利用者(利用合作社業(yè)務(wù)之人)擁有和控制的企業(yè)，相反，它把“生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者”和“生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)服務(wù)的提供者”與利用者并列作為合作社的社員；而實(shí)際上，對(duì)合作社的業(yè)務(wù)沒有利用的需要的人是不會(huì)加人合作社成為社員的。第二，它沒有指出作為利用者擁有和控制的合作社，根本宗旨是滿足利用者的經(jīng)濟(jì)和社會(huì)需要，是非營(yíng)利性組織。第三，它沒有明確合作社實(shí)行一人一票的民主管理，只是含混地說民主管理。第四，它沒有指出合作社是自治性企業(yè)。第五，它是對(duì)農(nóng)業(yè)合作社的界定，勢(shì)必偏重對(duì)合作社的農(nóng)業(yè)性質(zhì)的揭示，而不會(huì)對(duì)一般合作社的法律屬性進(jìn)行界定（馬躍進(jìn)，2007）。
合作社的法律屬性問題是正確進(jìn)行合作社立法和實(shí)施合作社法的關(guān)鍵問題?！掇r(nóng)民專業(yè)合作社法》的出臺(tái)，僅僅是合作社立法的開始。因?yàn)楹献魃绯宿r(nóng)業(yè)合作社以外，還存在許多其他類型的合作社，并且隨著我國(guó)經(jīng)濟(jì)與社會(huì)的發(fā)展，特別是和諧社會(huì)的構(gòu)建，也需要其他類型的合作社。為了統(tǒng)一規(guī)范各種類型的合作社，需要制定合作社基本法，而制定合作社基本法的前提是在理論上闡明合作社的法律屬性，從而明確合作社法的調(diào)整對(duì)象和調(diào)整范圍。因?yàn)橹挥星宄亟缍ê献魃绲姆蓪傩?，才能科學(xué)地界定合作社法的基本屬性，也才能科學(xué)地進(jìn)行合作社立法。
二、合作社法法律屬性的界定依據(jù)
合作社法的法律屬性主要由合作社社會(huì)關(guān)系、合作社法的調(diào)整對(duì)象、合作社法的法益目標(biāo)和合作社法責(zé)任等四方面決定。
1.合作社與合作社社會(huì)關(guān)系
“合作社是一種使用者擁有和控制，并根據(jù)使用進(jìn)行分配的企業(yè)形式”（徐旭初，2005）186。合作社作為獨(dú)立的市場(chǎng)主體，其產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中處于競(jìng)爭(zhēng)劣勢(shì)的弱者的自愿聯(lián)合。合作社法對(duì)調(diào)整對(duì)象的選擇一定是圍繞著與合作社有關(guān)的社會(huì)關(guān)系來進(jìn)行。與合作社有關(guān)的社會(huì)關(guān)系從性質(zhì)上可以區(qū)分為兩大類：
一是與合作社有關(guān)的平等主體之間發(fā)生的平權(quán)關(guān)系，包括：平等主體的社員之間為設(shè)立、變更、終止（解散）合作社而發(fā)生的社會(huì)關(guān)系；為實(shí)現(xiàn)對(duì)合作社的民主控制而在社員之間及社員與合作社之間發(fā)生的社會(huì)關(guān)系，這類關(guān)系的內(nèi)容很多，凡是涉及民主控制的關(guān)系都應(yīng)包括在內(nèi)，比如機(jī)構(gòu)設(shè)置、投票機(jī)制、入社退社等；合作社與平等主體的其他市場(chǎng)主體之間發(fā)生的交易關(guān)系。
二是與合作社有關(guān)的不平等主體之間發(fā)生的隸屬關(guān)系。隸屬關(guān)系不僅包括行政管理關(guān)系、市場(chǎng)規(guī)制與宏觀調(diào)控關(guān)系，還包括對(duì)與合作社有關(guān)的犯罪行為的處罰而產(chǎn)生的刑事法律關(guān)系。具體包括：因合作社的設(shè)立、變更而在合作社與有關(guān)行政主管機(jī)關(guān)之間發(fā)生的行政許可關(guān)系、登記關(guān)系；因合作社經(jīng)營(yíng)管理行為違反行政法規(guī)而在合作社與有關(guān)行政執(zhí)法機(jī)關(guān)之間發(fā)生的行政處罰關(guān)系；合作社及其社員因投資經(jīng)營(yíng)合作社而實(shí)施犯罪行為的刑罰關(guān)系。
當(dāng)然，合作社作為市場(chǎng)主體之一，必然要受到政府的指導(dǎo)、監(jiān)管，所以應(yīng)當(dāng)將政府在調(diào)控合作社經(jīng)濟(jì)運(yùn)行、管理合作社經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的過程中，與合作社之間所發(fā)生的合作經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系也納入合作社法的調(diào)整范圍。
2.合作社法的調(diào)整對(duì)象
（1）合作社法調(diào)整對(duì)象選擇的影響因素
第一，立法者的意志影響合作社法的調(diào)整對(duì)象。法律由人來創(chuàng)制，它不能不體現(xiàn)人的意志，法律意志性表現(xiàn)在法律對(duì)社會(huì)關(guān)系有一定的需要、理想和價(jià)值。立法者的意圖對(duì)合作社法調(diào)整對(duì)象的影響主要反映在對(duì)合作社法法律部門屬性的認(rèn)識(shí)上。如果立法者是以民商法的原則做為立法的指導(dǎo)思想的話，將合作社法納入民商法法律部門進(jìn)行立法，那么合作社法只調(diào)整平等主體之間的平權(quán)關(guān)系；如果立法者以經(jīng)濟(jì)法作為立法的指導(dǎo)思想，要將合作社法納入經(jīng)濟(jì)法法律部門進(jìn)行立法的話，那么合作社法的調(diào)整對(duì)象應(yīng)當(dāng)為政府在調(diào)控合作社經(jīng)濟(jì)運(yùn)行、管理合作社經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中所發(fā)生的合作經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系。立法者的意志對(duì)合作社法調(diào)整對(duì)象的影響還反映在對(duì)合作社法的預(yù)期上。如果立法者僅將合作社法作為合作社登記注冊(cè)或監(jiān)管的依據(jù)，合作社法就有可能成為行政法的部分；如果立法者將合作社法作為合作社――市場(chǎng)主體的組織法，合作社法就可能成為商主體法，而成為民商法的部分；如果立法者將合作社法作為保護(hù)弱勢(shì)主體的促進(jìn)法與監(jiān)管法，則合作社法就成為經(jīng)濟(jì)法的部分。
第二，合作社法對(duì)調(diào)整對(duì)象的確定必須考慮合作社社會(huì)關(guān)系的本質(zhì)規(guī)定性。法律的意志性是不可否定的事實(shí)，但是法律的這種意志性絕不是任意性。法學(xué)認(rèn)為，法律的內(nèi)容是由物質(zhì)生活條件決定的，是受客觀規(guī)律制約的?！盁o論是政治的立法或市民的立法，都只是表明和記載經(jīng)濟(jì)關(guān)系的要求而已。”(注：引自：《馬克思恩格斯全集》（第4卷），人民出版社1972年版，第121-122頁。)基于合作社所發(fā)生的社會(huì)關(guān)系錯(cuò)綜復(fù)雜，合作社法作為基本的法律規(guī)范，其必須以合作社社會(huì)關(guān)系的最主要、最本質(zhì)的部分作為調(diào)整對(duì)象?！昂献鹘?jīng)濟(jì)是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的產(chǎn)物，較高的農(nóng)產(chǎn)品商品率和市場(chǎng)化程度是農(nóng)民合作組織產(chǎn)生的重要條件”（傅晨，2006）。合作社是“以自助、自律、民主、平等、公平和團(tuán)結(jié)為價(jià)值基礎(chǔ)”的民間自治組織。合作社的自助、自治決定了合作社的市民社會(huì)屬性，合作社是市民社會(huì)勃興的表征，合作社法應(yīng)當(dāng)是市民社會(huì)的法。合作社社會(huì)關(guān)系的本質(zhì)屬性是民間的、私人的、平權(quán)的?！白杂芍湄?cái)產(chǎn)和勞動(dòng)力，以及較高的生活水平，是農(nóng)村民間組織生長(zhǎng)的兩大必要的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)”（俞可平，2002）。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展使得社會(huì)日益多元和世俗，“不斷增長(zhǎng)、活躍的民間社會(huì)組織，是市民社會(huì)興起的另一個(gè)表現(xiàn)”（馬長(zhǎng)山，2006）4。市民社會(huì)開始成長(zhǎng)并壯大，高度集權(quán)的社會(huì)控制模式已經(jīng)無法適應(yīng)社會(huì)進(jìn)步的需要。合作社法所應(yīng)當(dāng)調(diào)整的自然是合作社社會(huì)關(guān)系中最本質(zhì)的部分――合作社會(huì)關(guān)系。
第三，合作社法調(diào)整對(duì)象的確定是否科學(xué)必須由該法的調(diào)整效果來檢驗(yàn)。在法的調(diào)整對(duì)象及調(diào)整方法的確定上，立法者盡管享有充分的自由，但這種自由并不一定能夠帶來理想的法的調(diào)整效果。因?yàn)榉煽赡芊从骋?guī)律也可能違背規(guī)律，即使尊重規(guī)律和反映規(guī)律，也不等于把客觀規(guī)律完全照搬到法律里面。法的調(diào)整效果可以用來檢驗(yàn)立法者對(duì)于法的調(diào)整對(duì)象的確定是否科學(xué)，使之成為良法和惡法的判斷標(biāo)準(zhǔn)。法律效果是由蘊(yùn)涵著目的、手段與結(jié)果的立法、司法和執(zhí)法三種互相聯(lián)系的分效果所構(gòu)成的。立法是影響法律效果的首要因素。對(duì)合作社法調(diào)整效果的影響，集中反映在合作社會(huì)關(guān)系和政府在管理、調(diào)控合作社經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中所發(fā)生的經(jīng)濟(jì)關(guān)系的確定是否科學(xué)上。
第四，合作社立法的發(fā)展歷史也給我們提供了科學(xué)界定合作社法調(diào)整對(duì)象的借鑒。合作社法的發(fā)展歷史，也是合作社法不斷走向進(jìn)步和成熟的歷史。在合作社法調(diào)整之下的合作社社會(huì)關(guān)系越來越貼近合作社的本質(zhì)。因此，合作社法的發(fā)展史所呈現(xiàn)出來的規(guī)律性，可作為我們分析和確定合作社法調(diào)整對(duì)象的重要參照。
（2）合作社法的調(diào)整對(duì)象
確定合作社法調(diào)整對(duì)象的方法主要是排除法，即從已經(jīng)明確圈定的合作社社會(huì)關(guān)系中剔除。已經(jīng)由其他法律明文調(diào)整的社會(huì)關(guān)系，合作社法不應(yīng)再重復(fù)調(diào)整。具體包括：合作社及其社員因投資經(jīng)營(yíng)合作社而實(shí)施犯罪行為的刑罰關(guān)系，已由刑法調(diào)整；因合作社的設(shè)立、變更而在合作社與有關(guān)行政主管機(jī)關(guān)之間發(fā)生的行政許可關(guān)系、行政登記關(guān)系等，已由相應(yīng)的行政法律法規(guī)進(jìn)行調(diào)整；因合作社經(jīng)營(yíng)管理活動(dòng)違反行政法規(guī)而在合作社與有關(guān)行政執(zhí)法機(jī)關(guān)之間發(fā)生的行政處罰關(guān)系，已由《行政處罰法》調(diào)整；合作社為實(shí)現(xiàn)合作社目的而與平等主體的其他市場(chǎng)主體之間發(fā)生的交易關(guān)系，已由有關(guān)市場(chǎng)交易的法律，如《合同法》來調(diào)整。
也就是說，合作社法應(yīng)當(dāng)有其自身獨(dú)特的調(diào)整對(duì)象，包括：平等主體的社員之間為設(shè)立、變更、終止（解散）合作社而發(fā)生的社會(huì)關(guān)系；為實(shí)現(xiàn)對(duì)合作社的民主控制而在社員之間及社員與合作社之間發(fā)生的社會(huì)關(guān)系；政府在調(diào)控合作社經(jīng)濟(jì)運(yùn)行、管理合作社經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的過程中所發(fā)生的合作經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系，特別是政府對(duì)在市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)中處于弱勢(shì)地位的合作社進(jìn)行扶持和促進(jìn)其發(fā)展過程中所產(chǎn)生的社會(huì)關(guān)系。我們將合作社法獨(dú)特的調(diào)整對(duì)象中三類社會(huì)關(guān)系的前兩種稱為合作經(jīng)濟(jì)關(guān)系，體現(xiàn)了合作社法組織法的特征，也是符合合作社本質(zhì)要求的，而第三種社會(huì)關(guān)系，即政府在調(diào)控合作社經(jīng)濟(jì)運(yùn)行、管理合作社經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的過程中所發(fā)生的合作經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系，特別是政府對(duì)在市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)中處于弱勢(shì)地位的合作社進(jìn)行扶持和促進(jìn)其發(fā)展過程中所產(chǎn)生的社會(huì)關(guān)系，直接決定合作社法的本質(zhì)屬性。
3.合作社法的法益目標(biāo)
法律是社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活的反映，應(yīng)該確立一種能夠刺激人的利益動(dòng)機(jī)的經(jīng)濟(jì)機(jī)制。任何國(guó)家的法律都將保護(hù)一定的利益作為自己的任務(wù)，或者說，將追逐和實(shí)現(xiàn)一定的利益作為自己的目標(biāo)。也就是法律必須以保護(hù)和促進(jìn)有效益的行為為目標(biāo)，必須確保這種行為發(fā)生所需要的一切條件。從我國(guó)的法律體系中諸多法律來看，它們共同地保護(hù)和實(shí)現(xiàn)著個(gè)人利益、集體利益、國(guó)家利益和社會(huì)公共利益。但就每一個(gè)法律部門而言，它不可能毫無主次地平行地保護(hù)和實(shí)現(xiàn)上述每一種利益，合作社法也不可能不加區(qū)別地將上述各種利益作為自己的保護(hù)目標(biāo)。
合作制是經(jīng)濟(jì)上的弱者以入社股金形式建立的自有、自營(yíng)和自享的經(jīng)濟(jì)組織，以為社員提供消費(fèi)、供銷、信用等服務(wù)和提供就業(yè)崗位為目標(biāo)而進(jìn)行經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的一種企業(yè)形態(tài)（康德 等，2002）。實(shí)現(xiàn)合作必須解決兩個(gè)前提：一是合作的需求；二是合作者之間的平等。合作社是一種民間組織，它所蘊(yùn)含的民主精神，使它能夠承載人們對(duì)于治理和善治的強(qiáng)烈需求。自愿合作組織是一種會(huì)員互益性組織。會(huì)員互益性組織建立在自愿參與和相互信任基礎(chǔ)上，因此組織對(duì)會(huì)員的協(xié)調(diào)成本要低于政府使用動(dòng)員參與或者強(qiáng)制手段的治理成本，同時(shí)還能促進(jìn)成員的社會(huì)資本積累。一般而言，自律性懲罰措施由協(xié)會(huì)的成員協(xié)商確定，其適用對(duì)象是該組織的內(nèi)部成員。自律性懲罰措施產(chǎn)生的理論基礎(chǔ)在于：自治團(tuán)體對(duì)成員間或涉及成員的爭(zhēng)議具有較深入的了解，而且，自治性組織掌握充分的專業(yè)信息，對(duì)爭(zhēng)端的解決具有專業(yè)性和針對(duì)性，再有，由于上述懲罰措施為成員依其意思自治而制定，因此，具有較強(qiáng)的執(zhí)行力（張雪，2005）。所以，Posner（1996）指出，當(dāng)爭(zhēng)端源于一個(gè)高度團(tuán)結(jié)的團(tuán)體成員之間，團(tuán)體執(zhí)行機(jī)制會(huì)比法院更好。以私法理念構(gòu)建合作社法的調(diào)整對(duì)象并不否定政府在合作社經(jīng)濟(jì)發(fā)展中的重要地位。政府管理市場(chǎng)的職能不會(huì)因?yàn)榉ㄖ味魅?，政府在合作社?jīng)濟(jì)發(fā)展中的重要地位是不可更改的，只不過作用的方式會(huì)有所不同而已。
由此可以看出，合作社法不僅強(qiáng)調(diào)合作社成員之間的平等關(guān)系，更強(qiáng)調(diào)合作社企業(yè)與其他企業(yè)的平等關(guān)系，即要有平等的競(jìng)爭(zhēng)機(jī)會(huì)。同時(shí)，合作社法也必然存在政府管理、扶持合作社的內(nèi)容。也就是說，合作社法所追求的不僅是合作社企業(yè)的利益最大化，而且追求社會(huì)利益最大化。這種法益目標(biāo)決定了合作社法的法律屬性。
4.合作社法的法律責(zé)任
“立法是緊緊圍繞著法律責(zé)任的依據(jù)、范圍、承擔(dān)者，以及法律責(zé)任的認(rèn)定和執(zhí)行（制裁）等問題展開的。至于司法，更是以對(duì)法律責(zé)任的認(rèn)定、歸結(jié)和執(zhí)行為其全部職能?！保◤埼娘@，1996）466
在現(xiàn)代漢語中，責(zé)任的含義有二：一為分內(nèi)應(yīng)做的事；二為做不好分內(nèi)應(yīng)做的事應(yīng)該承擔(dān)的過失。責(zé)任在不同場(chǎng)合有著不同的含義：第一，責(zé)任等同于“義務(wù)”，說承擔(dān)某項(xiàng)責(zé)任就等同于說負(fù)有某項(xiàng)義務(wù)，通常是指一種地位、職務(wù)所要求的應(yīng)做的事（或行為），或者在一種特殊情勢(shì)、特定情況下的使命或應(yīng)做的事（或行為）；第二，責(zé)任是指包括懲罰和賠償?shù)鹊牟焕蠊?；第三，?zé)任是指因違反義務(wù)的行為和意圖是導(dǎo)致他人損害的原因所引起的承擔(dān)不利后果（受到懲罰或賠償損害）的應(yīng)當(dāng)性（張恒山，2002）。對(duì)于什么是法律責(zé)任，學(xué)者眾說紛紜，擇其要者有義務(wù)說、處罰說、后果說、責(zé)任能力說及法律地位說、含義組合說（即把法律責(zé)任概括為兩個(gè)或三個(gè)含義或組成要件）（劉作翔 等，1997）。雖然法學(xué)界對(duì)法律責(zé)任的界定存在爭(zhēng)議，“以至迄今為止，在中國(guó)法學(xué)界乃至世界法學(xué)界尚沒有一個(gè)能被所有人接受并能適用于一切場(chǎng)合的法律責(zé)任的定義”（張文顯，2002）120，但是在現(xiàn)代社會(huì)，承擔(dān)法律責(zé)任必須具備三層含義：（1）法律責(zé)任必須有法律規(guī)范的事先規(guī)定；（2）法律責(zé)任必須以存在違法行為為前提；（3）法律責(zé)任由國(guó)家強(qiáng)制力保證實(shí)施，對(duì)非人身性責(zé)任還能夠采取強(qiáng)制執(zhí)行（張文顯，2002）120。法律責(zé)任的實(shí)現(xiàn)方式包括懲罰、補(bǔ)償、強(qiáng)制等三種（張文顯，2002）127根據(jù)合作社法的原理以及《農(nóng)民專業(yè)合作社法》的規(guī)定，違反合作社法的法律責(zé)任可以分為行政責(zé)任、民事責(zé)任和刑事責(zé)任三種。經(jīng)濟(jì)法責(zé)任具有鮮明的經(jīng)濟(jì)性和社會(huì)性，經(jīng)濟(jì)性是指它是國(guó)家協(xié)調(diào)經(jīng)濟(jì)過程中發(fā)生的法律責(zé)任；社會(huì)性是指這種法律責(zé)任直接同社會(huì)利益相關(guān)。因此，在認(rèn)定經(jīng)濟(jì)法責(zé)任的構(gòu)成要件、界定責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)、掌握歸責(zé)原則方面,最重要的是要考慮社會(huì)整體利益。這是民事責(zé)任、行政責(zé)任、刑事責(zé)任無法替代的（王利軍 等，2004）?！掇r(nóng)民專業(yè)合作社法》對(duì)法律責(zé)任體系的確立也決定了合作社法的法律屬性不是民商法的私法范疇，也不屬于行政法的公法范疇。
三、合作社法的法律屬性定位
合作社法涉及的主要制度包括合作社的設(shè)立、合作社的性質(zhì)、合作社社員的權(quán)利與義務(wù)、合作社的治理結(jié)構(gòu)、合作社的財(cái)務(wù)管理與盈余分配、合作社的合并分立與終止、政府對(duì)合作社的扶持與監(jiān)管等。
根據(jù)合作社法所調(diào)整的對(duì)象、合作社法的法益目標(biāo)和法律責(zé)任體系，合作社法的法律屬性應(yīng)定位為經(jīng)濟(jì)法。
合作社法調(diào)整對(duì)象是在國(guó)家協(xié)調(diào)合作經(jīng)濟(jì)運(yùn)行過程中所發(fā)生的合作經(jīng)濟(jì)關(guān)系，一般不調(diào)整合作經(jīng)濟(jì)組織運(yùn)行中涉及到的人身關(guān)系，符合經(jīng)濟(jì)法調(diào)整對(duì)象的特征。合作社法所涉及的主體包括國(guó)家機(jī)關(guān)、企事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體、農(nóng)戶、合作組織內(nèi)部組織及有關(guān)人員、個(gè)體工商戶和公民（其成員由以勞動(dòng)者為主體的弱勢(shì)群體社員構(gòu)成，他們?yōu)榱斯餐慕?jīng)濟(jì)利益聯(lián)合在一起）。各個(gè)部門法的區(qū)別不僅僅在于調(diào)整對(duì)象的不同，根本是在于對(duì)其調(diào)整對(duì)象作用機(jī)制的不同，即調(diào)整方法的差異。民法以個(gè)人為本位，以意思自治為基本原則，采用平等協(xié)商、等價(jià)有償、誠(chéng)實(shí)信用等個(gè)別調(diào)整方式。行政法以國(guó)家為本位，以行政優(yōu)先為原則，以命令與服從、管理與被管理、公權(quán)強(qiáng)制等方式來保障行政權(quán)力的正當(dāng)行使。而經(jīng)濟(jì)法作為民法與行政法的補(bǔ)充，以社會(huì)為本位，以社會(huì)利益為價(jià)值追求，通過社會(huì)自治、政府對(duì)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)和宏觀調(diào)控的適當(dāng)干預(yù)，實(shí)現(xiàn)個(gè)人利益和社會(huì)利益的協(xié)調(diào)，保障真正的自由競(jìng)爭(zhēng)。當(dāng)然，經(jīng)濟(jì)法的這種干預(yù)，其目的不過是為了消除市場(chǎng)活動(dòng)中的障礙和向消費(fèi)者提供便利。故此種國(guó)家干預(yù)不同于計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下國(guó)家干預(yù)市場(chǎng)行為的自由，而是為了市場(chǎng)行為的自由進(jìn)行干預(yù)。這種干預(yù)是為了保護(hù)創(chuàng)造最有效率的經(jīng)濟(jì)運(yùn)行模式并使之容納更多的生產(chǎn)力，使市場(chǎng)把生產(chǎn)者和經(jīng)營(yíng)者置于自由競(jìng)爭(zhēng)的境地，使資源能夠從低效益利用向高效益利用轉(zhuǎn)化，減少資源浪費(fèi)現(xiàn)象。
基于合作社企業(yè)在市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)中所處的不利地位和社會(huì)現(xiàn)實(shí)，為實(shí)現(xiàn)“改善合作社企業(yè)經(jīng)營(yíng)環(huán)境，保障合作社企業(yè)健康發(fā)展，擴(kuò)大城鄉(xiāng)就業(yè)，發(fā)揮合作社企業(yè)在國(guó)民經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展中的重要作用”的宗旨，以及“國(guó)家對(duì)合作社企業(yè)實(shí)行積極扶持，加強(qiáng)引導(dǎo)，完善服務(wù)，依法規(guī)范，保障權(quán)益的方針，為合作社企業(yè)創(chuàng)立和發(fā)展創(chuàng)造有利的環(huán)境”的規(guī)定為基本要求，規(guī)定了在資金支持、創(chuàng)業(yè)支持、技術(shù)支持、市場(chǎng)開拓、社會(huì)服務(wù)等發(fā)面的法律保障措施，這些措施作用的基點(diǎn)是市場(chǎng)行為的自由，都是在尊重企業(yè)自身經(jīng)營(yíng)自由的前提下所實(shí)施的，其目的是通過對(duì)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)和宏觀調(diào)控的規(guī)制，為合作社企業(yè)參與市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)創(chuàng)造一個(gè)良好的外部環(huán)境，從而實(shí)現(xiàn)合作社法立法的法益目標(biāo)。這些措施通過合作社企業(yè)自身經(jīng)營(yíng)行為得以實(shí)施，與經(jīng)濟(jì)法作為國(guó)家對(duì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的干預(yù)的調(diào)整機(jī)制具有本質(zhì)上的同一性。故合作社法在調(diào)整機(jī)制上也具有經(jīng)濟(jì)法性。
合作社的本質(zhì)特征，以及合作社與其他市場(chǎng)主體的根本區(qū)別，在于合作社具有經(jīng)濟(jì)的以及社會(huì)的雙重屬性。在經(jīng)濟(jì)層面上，合作社是由社員聯(lián)合所有與民主控制的企業(yè)（jointly owned and democratically controlled enterprise），其功能是組織社員聯(lián)合進(jìn)入市場(chǎng)，通過為社員提供運(yùn)輸、供銷、加工、生產(chǎn)等服務(wù)從而形成聚合的規(guī)模經(jīng)濟(jì)，以節(jié)省交易費(fèi)用、增強(qiáng)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)力、提高經(jīng)營(yíng)效率、增加社員收入。合作社的社會(huì)性則主要體現(xiàn)在合作社為其社員謀福祉的同時(shí)，也為其所在社區(qū)的經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展做出了重大貢獻(xiàn)，如技術(shù)的傳播、信息的共享、社員的自我教育與素質(zhì)提高，等等（牛若峰，2005）。
合作社法在內(nèi)容上是國(guó)家對(duì)合作社企業(yè)的資金支持、創(chuàng)業(yè)支持、技術(shù)創(chuàng)新、市場(chǎng)開拓、社會(huì)服務(wù)等方面的法律保障，體現(xiàn)了國(guó)家對(duì)市場(chǎng)主體的市場(chǎng)行為和市場(chǎng)秩序的干預(yù)。從其價(jià)值追求、調(diào)整方法來看，合作社法具有扶持法或促進(jìn)法的特征。合作社法體現(xiàn)了經(jīng)濟(jì)法的價(jià)值取向，即以社會(huì)整體利益為本位，著重社會(huì)整體利益為導(dǎo)向，協(xié)調(diào)個(gè)體利益的矛盾與沖突，實(shí)現(xiàn)利益均衡，促進(jìn)社會(huì)共同價(jià)值目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。合作社法的產(chǎn)生正是基于合作社企業(yè)在市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)中的不利地位，表現(xiàn)在與大企業(yè)的對(duì)比中其經(jīng)濟(jì)實(shí)力、資金籌集、市場(chǎng)信息等方面處于弱者地位?；谶m當(dāng)差別對(duì)待的考慮，在賦予合作社企業(yè)平等的法律地位和均等的市場(chǎng)機(jī)會(huì)之外，又給予合作社企業(yè)更多的政策支持，以幫助合作社企業(yè)在市場(chǎng)中公平競(jìng)爭(zhēng)，實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)公平。同時(shí)，通過這些政策措施的實(shí)施，提高了合作社企業(yè)的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)力。通過產(chǎn)業(yè)政策的引導(dǎo)、市場(chǎng)行為的規(guī)制、參與市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的鼓勵(lì)，發(fā)揮其在促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展、活躍市場(chǎng)、增加就業(yè)、技術(shù)創(chuàng)新等方面的功能，實(shí)現(xiàn)整體經(jīng)濟(jì)效率的提高。而且，這些措施的實(shí)施，保障了合作社企業(yè)的有序競(jìng)爭(zhēng)，促進(jìn)國(guó)民經(jīng)濟(jì)的持續(xù)、健康、穩(wěn)定發(fā)展；合作社企業(yè)的活躍一定會(huì)吸納大量勞動(dòng)力，減輕就業(yè)壓力，進(jìn)一步增強(qiáng)社會(huì)的穩(wěn)定性?？梢?，《合作社法》也同樣以實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)公平、社會(huì)整體的效率提高和社會(huì)整體的經(jīng)濟(jì)安全、社會(huì)安全為價(jià)值追求,與經(jīng)濟(jì)法保持了一致。
總之，從《合作社法》的立法需求、調(diào)整對(duì)象、法益目標(biāo)和法律責(zé)任等方面可以看出，合作社法在法律屬性上不應(yīng)歸屬于民商法部門，也不應(yīng)歸屬于行政法部門，而應(yīng)屬于經(jīng)濟(jì)法部門，是經(jīng)濟(jì)法體系的一分子。這樣，就應(yīng)該
遵循經(jīng)濟(jì)法的根本理念，以社會(huì)本位為根本，進(jìn)行立法、執(zhí)法、司法和法律研究，更好地實(shí)現(xiàn)其法律價(jià)值。
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[關(guān)鍵詞]對(duì)物行政行為對(duì)人行政行為表現(xiàn)形態(tài)
一、導(dǎo)言
1989年制定的《行政訴訟法》首次正式使用了“具體行政行為”概念。這一概念的出現(xiàn)，對(duì)我國(guó)行政法學(xué)研究和實(shí)務(wù)產(chǎn)生了重要影響。首先，解決了人民法院在行政訴訟中的審查對(duì)象問題；其次，形成了具體行政行為與抽象行政行為的分類，成為行政法學(xué)關(guān)于行政行為最重要的分類之一；第三，嚴(yán)格限定了行政訴訟受案范圍，并成為決定受案范圍的諸多變量中最重要的一個(gè)。從某種意義上講，對(duì)具體行政行為的認(rèn)識(shí)和研究，決定著我國(guó)行政法學(xué)和行政訴訟法學(xué)的研究方向。正是由于這個(gè)原因，在其后的十?dāng)?shù)年里，幾乎所有的行政法學(xué)者都參與了關(guān)于具體行政行為的激烈爭(zhēng)論，見仁見智，意見雜陳。關(guān)于這一概念，認(rèn)識(shí)較為一致的方面，可以概括為以下幾點(diǎn)：
第一，相對(duì)方的非普遍性或特定性。具體行政行為針對(duì)的是“特定人（即具有法律人格的公民、法人或其他組織）”。第二，行為對(duì)象的非普遍性或特定性。具體行政行為對(duì)象針對(duì)的是“特定事項(xiàng)”。第三，以“人”（具有法律人格的公民、法人或者其他組織）為行為受領(lǐng)者。它們集中反映在《關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國(guó)行政訴訟法>若干問題的意見（試行）》第1條規(guī)定中，“具體行政行為是指國(guó)家行政機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)工作人員、法律法規(guī)授權(quán)的組織、行政機(jī)關(guān)委托的組織或者個(gè)人在行政管理活動(dòng)中行使行政職權(quán)，針對(duì)特定的公民、法人或者其他組織，就特定的具體事項(xiàng)，作出的有關(guān)該公民、法人或者其他組織權(quán)利義務(wù)的單方行為?！倍P(guān)于什么是“特定人”和“特定事項(xiàng)”學(xué)者們又有不同的理解。
多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，為了更好地實(shí)現(xiàn)行政訴訟法保護(hù)相對(duì)人合法權(quán)益、監(jiān)督和維護(hù)行政機(jī)關(guān)依法行政的目的，應(yīng)當(dāng)在不違反一般法理和無害于社會(huì)公共利益的前提下，從寬解釋具體行政行為的含義，盡可能使較多的行政行為納入行政訴訟受案范圍。從目前的研究情況看，對(duì)具體行政行為的解釋仍然沒有實(shí)質(zhì)性的進(jìn)展，因?yàn)檫@些解釋基本上沒有逃脫傳統(tǒng)思維模式的束縛，即在“行政行為的受領(lǐng)者必須是人”的理念支配下，討論行政行為和行政訴訟受案范圍，其演繹結(jié)論必定是不全面甚至是錯(cuò)誤的。原因在于，關(guān)于“行政行為的受領(lǐng)者必須是人”的理論假設(shè)，從邏輯上講有以偏概全之嫌，使得某些本質(zhì)上屬于具體行政行為的行為，被貼上了抽象行政行為的標(biāo)簽，排除在司法審查范圍之外。這種被錯(cuò)誤貼上抽象行政行為標(biāo)簽的行政行為就是“對(duì)物行政行為”。
目前國(guó)內(nèi)學(xué)界，鮮有提出此概念者，偶有論者，也言之了了。對(duì)此問題曾經(jīng)有過深入、廣泛討論的是德國(guó)行政法學(xué)界。德國(guó)學(xué)者在20世紀(jì)五、六十年代，首先從學(xué)理上提出對(duì)物行政行為概念，最近已經(jīng)被判決采納。但是，關(guān)于該行為的概念、理由、適用范圍和法律后果尚存在較大爭(zhēng)議。德國(guó)《聯(lián)邦行政程序法》第35條有關(guān)一般命令的擴(kuò)大規(guī)定使得對(duì)物行政行為具有了實(shí)踐意義。這說明聯(lián)邦行政程序法采納了對(duì)物行政行為的理論，并且規(guī)定將其作為“一般命令”對(duì)待。德國(guó)行政法學(xué)者沃爾夫。巴霍夫。施托貝爾將對(duì)物行政行為界定為：“通過財(cái)產(chǎn)性質(zhì)的界定和確認(rèn)而作出的物權(quán)法上的調(diào)整行為”，只有“間接的人事法律效果”。上述界定反映出，德國(guó)學(xué)者相信對(duì)物行政行為作為獨(dú)立的法律概念，有自己的法律規(guī)則和內(nèi)在邏輯，必須將其限于僅與財(cái)產(chǎn)有關(guān)的行政處理行為，用以明確該財(cái)產(chǎn)的法律屬性和法律地位。對(duì)物行政行為只能以物而不能以人為“收件人”，對(duì)人所產(chǎn)生的法律效果只能是間接的，即與物有關(guān)、必須承受物法上的處理行為后果的人。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)也有關(guān)于“公務(wù)之一般使用”的討論，而且有學(xué)者指出實(shí)物中已承認(rèn)物的一般處分的存在。不過，這些討論都沒有突破德國(guó)學(xué)者研究的范圍和深度。
筆者提出“對(duì)物行政行為”的概念，是要通過全面闡釋“對(duì)物行政行為”的涵義，澄清對(duì)于“對(duì)物行政行為”的性質(zhì)的認(rèn)識(shí)，指出它符合行政訴訟法規(guī)定的“具體行政行為”的根本特征，因而具有行政可訴性，反對(duì)將“對(duì)物行政行為”歸入抽象行政行為的錯(cuò)誤觀念，從實(shí)質(zhì)上拓寬行政訴訟受案范圍
二、對(duì)物行政行為的涵義、特征及其與對(duì)人行政行為的關(guān)系
所謂對(duì)物行政行為，是指行政主體運(yùn)用行政職權(quán)，對(duì)非屬行政主體自有、而且可以作為物法上財(cái)產(chǎn)進(jìn)行支配的物的各項(xiàng)權(quán)能進(jìn)行規(guī)制，以產(chǎn)生、變更或消滅行政法律關(guān)系為目的的行政行為。對(duì)物行政行為旨在通過確定物的公法性質(zhì)，達(dá)到產(chǎn)生、變更或消滅行政法律關(guān)系的目的，調(diào)整的不是個(gè)人的權(quán)利義務(wù)，而是物的法律狀態(tài)，以物為受領(lǐng)對(duì)象，至于其所有權(quán)人是誰，則在所不問。
“對(duì)物行政行為”與“對(duì)人行政行為”是根據(jù)行政行為的受領(lǐng)者不同，對(duì)行政行為所作的學(xué)理分類。本文所稱“對(duì)物行政行為”是與“對(duì)人行政行為”相比較而言。法學(xué)理論上一般將對(duì)人行政行為的受領(lǐng)者稱為“相對(duì)人”，為了便于表達(dá)和理解，本文將對(duì)物行政行為的受領(lǐng)者稱為“相對(duì)物”。
應(yīng)當(dāng)指出，就行政機(jī)關(guān)的對(duì)物行政活動(dòng)而言，除了對(duì)物行政行為之外，還包含“對(duì)物事實(shí)行為”，它們之間的區(qū)別主要在于，前者以發(fā)生行政法上的效果為目的，是法律行為；而后者不以發(fā)生行政法上的效果為目的，屬于事實(shí)行為，如交通警察拖走妨礙交通的違章車輛就是如此。
對(duì)物行政行為有以下特征：
第一，對(duì)物行政行為的主體是行政主體，非行政主體對(duì)物的權(quán)能作出的處分，不是對(duì)物行政行為。
第二，對(duì)物行政行為的客體是物法上的物的權(quán)能，該物屬于財(cái)產(chǎn)的范疇，行政主體通過實(shí)施對(duì)物行政行為，改變相對(duì)物權(quán)能的狀態(tài)，從而確立物的公法性質(zhì)或法律地位。
第三，對(duì)物行政行為的對(duì)象是物法上的物本身，不是物的所有權(quán)人或者物的權(quán)能。而且該物不屬于行政主體自有或只能由國(guó)家專屬所有的特定物，行政主體對(duì)該類相對(duì)物的處分不具有對(duì)外的屬性，因而屬于內(nèi)部行政行為。
第四，對(duì)物行政行為的法律性質(zhì)屬于具體行政行為。首先它是實(shí)體法上的行為。因?yàn)樗蔷哂幸话?、抽象特征的行政法律?guī)范的具體化和執(zhí)行，是對(duì)具體事件中法律狀態(tài)和法律性質(zhì)的具有約束力的確認(rèn)。其次它也是程序法上的行為。因?yàn)樗切姓绦蜻\(yùn)行的結(jié)果，是行政主體主觀判斷向法律形式轉(zhuǎn)化的標(biāo)志。最后，它還是行政訴訟法上的行為。因?yàn)樗粌H是法律保護(hù)的依據(jù)，而且具有確定訴訟種類和訴訟后果的作用。對(duì)物行政行為主要引起撤銷之訴、確認(rèn)之訴、給付之訴、履行之訴等。
對(duì)人行政行為和對(duì)物行政行為既有區(qū)別也有聯(lián)系。
聯(lián)系主要表現(xiàn)在四個(gè)方面。
首先，它們都是行政行為，具有行政行為的所有法律要素和本質(zhì)特征；其次，它們都具有規(guī)制性，一經(jīng)作出
，會(huì)對(duì)相對(duì)人的合法權(quán)益或者相對(duì)物的權(quán)能產(chǎn)生影響；第三，它們都直接或間接影響相對(duì)人、相對(duì)物物權(quán)所有人等對(duì)物享有利益的人的合法權(quán)益，但是最終都將影響人的合法權(quán)益（行政機(jī)關(guān)對(duì)無主物的處分除外）；第四，有時(shí)一項(xiàng)完整的行政行為既包含對(duì)人行為，又包含對(duì)物的行為，但他們的法律效果是統(tǒng)一的，實(shí)際上是對(duì)物行為和對(duì)人行為的競(jìng)合或者混合。大多數(shù)的對(duì)物行政行為都屬于這種情況，這時(shí)，作為財(cái)產(chǎn)的相對(duì)物，是行政主體和財(cái)產(chǎn)所有人、與相對(duì)物有關(guān)的他人之間的連接點(diǎn)。例如，行政機(jī)關(guān)強(qiáng)制許可使用專利權(quán)的行為，一方面，對(duì)于申請(qǐng)使用專利的人而言，該強(qiáng)制許可行為是對(duì)人行為；另一方面，對(duì)于被許可的專利權(quán)而言，該許可行為又是對(duì)物行為，但是它們的法律效果是統(tǒng)一的，即使專利權(quán)的使用權(quán)能發(fā)生改變。
區(qū)別主要表現(xiàn)在五方面。
一是客體不同。對(duì)人行政行為的客體既有可能是人身權(quán)，也可能是財(cái)產(chǎn)權(quán)，還可能是某些政治權(quán)利，如受教育權(quán)、集會(huì)、游行示威權(quán)等。對(duì)物行政行為的客體是單一的，即只能是物法上的物的一般權(quán)能（包括占有、使用、收益、處分）。
二是行為的受領(lǐng)者不同，對(duì)人行政行為的受領(lǐng)者必須是人。而對(duì)物行政行為的受領(lǐng)者只能是物。這是二者最重要、最明顯的區(qū)別。
三是某些生效要件不同。一般說來，對(duì)人行政行為須以“相對(duì)人受領(lǐng)”為其生效要件。如行政處罰必須在將決定書送達(dá)相對(duì)人后，始能生效。對(duì)物行政行為則不然，它無需以人（物之所有權(quán)人）的受領(lǐng)為生效要件。如文物管理機(jī)關(guān)宣布對(duì)某公民所擁有的祖?zhèn)鞣课轂閲?guó)家級(jí)文物加以保護(hù)，就不需要以該房屋的所有權(quán)人的受領(lǐng)為生效要件。
四是對(duì)第三人的效力不同。對(duì)人行政行為的效力一般不及于第三人，也就是說，同一行政行為對(duì)其相對(duì)人的拘束力，不能當(dāng)然地拘束非相對(duì)人。例如，行政處罰的相對(duì)人死亡的，不能由其繼承人承受處罰后果。值得說明的是，某些行政行為如行政裁決、行政確認(rèn)、行政處罰等的效力有時(shí)會(huì)及于相對(duì)人以外的第三人，但是對(duì)于確定的行政行為而言，他們都是相對(duì)人。而對(duì)物行政行為的效力則必然及于第三人。如文物管理機(jī)關(guān)宣布對(duì)某公民所擁有的祖?zhèn)鞣课轂閲?guó)家級(jí)文物加以保護(hù)，該行政決定將對(duì)房屋的買受人、繼承人等新的產(chǎn)權(quán)所有人產(chǎn)生同樣的拘束力。
五是所形成的行政法律關(guān)系構(gòu)成不同。按照行政法律關(guān)系的一般構(gòu)成模式，對(duì)人行政行為形成的行政法律關(guān)系模式為：“主體（包括行政機(jī)關(guān)和相對(duì)人雙方主體）——內(nèi)容（權(quán)利、義務(wù)）——客體（人身權(quán)、物、行為等）”；對(duì)物行政行為形成的行政法律關(guān)系模式與前者有明顯區(qū)別：“主體（只有行政機(jī)關(guān)一個(gè)主體）——內(nèi)容（權(quán)利、義務(wù)只涉及行政主體，而涉及相對(duì)物的方面是法律狀態(tài)、法律性質(zhì)，談不上權(quán)利義務(wù)的承受問題）——客體（只有相對(duì)物的權(quán)能）”。
以上，我們?cè)敿?xì)闡釋了對(duì)物行政行為的概念、特征及其與對(duì)人行政行為的區(qū)別和聯(lián)系，厘清了與對(duì)人行政行為的客觀界限，將這一重要的行政行為形態(tài)，按照其本質(zhì)屬性，從行政行為這一總括概念中分離出來。那么，從實(shí)證的角度看，對(duì)物行政行為在實(shí)踐中表現(xiàn)為哪些具體形態(tài)呢？
三、對(duì)物行政行為的表現(xiàn)形態(tài)
了解了對(duì)物行政行為的形態(tài)，可以幫助我們?cè)趯?shí)踐中正確地判斷某一行為是否對(duì)物行政行為，是否具有可訴性，如何對(duì)相關(guān)案件進(jìn)行審查、判決等。從一般意義上講，對(duì)物行政行為的表現(xiàn)形態(tài)，可以分為純粹對(duì)物行政行為、混合對(duì)物行政行為和競(jìng)合對(duì)物行政行為。
所謂純粹對(duì)物行政行為，就是行政機(jī)關(guān)針對(duì)公物的使用、流通等問題向不特定人發(fā)出的行政命令或者行政處理。需要說明的是，這里的“公物”是特指那些只能由國(guó)家占有、使用、收益和處分的特定物，如天安門廣場(chǎng)、城市道路等。對(duì)于某些法定所有權(quán)屬于國(guó)家，但可以由公民、法人或其他組織經(jīng)營(yíng)管理使用的公物而言，不屬于這個(gè)特定范疇，如水流、礦產(chǎn)資源、公立學(xué)校、醫(yī)院等?？梢?，這里的“公物”的范圍是十分狹窄的，而且隨著公有私營(yíng)現(xiàn)象的增多，其范圍還會(huì)進(jìn)一步縮小。因此，純粹對(duì)物行政行為的數(shù)量、類別均很少，與針對(duì)非公物行政行為不可同日而語。嚴(yán)格說來，由于純粹對(duì)物行政行為相對(duì)物，屬于公物，不能作為物法上的私財(cái)產(chǎn)，行政機(jī)關(guān)是其權(quán)利的代表，所以，純粹對(duì)物行政行為不具有行政訴訟法上對(duì)物行政行為的屬性，不是本文討論的實(shí)質(zhì)意義上的對(duì)物行政行為。
競(jìng)合對(duì)物行政行為和混合對(duì)物行政行為與純粹對(duì)物行政行為不同，它們的相對(duì)物是物法上可以作為私財(cái)產(chǎn)的物。競(jìng)合對(duì)物行政行為則是在對(duì)可以作為物法上私財(cái)產(chǎn)的物進(jìn)行規(guī)制的同時(shí)，間接作用于物權(quán)所有人，因而是“直接對(duì)物”和“間接對(duì)人”的競(jìng)合。但是，對(duì)物處分是直接的、實(shí)質(zhì)的和原生的，對(duì)人處分是間接的、表象的和派生的。例如，行政機(jī)關(guān)對(duì)不動(dòng)產(chǎn)的登記行為，就是對(duì)不動(dòng)產(chǎn)的法律狀態(tài)的處理，這個(gè)處理是直接的、實(shí)質(zhì)的和原生的，對(duì)不動(dòng)產(chǎn)所有人的影響是間接的和派生的。
絕大多數(shù)對(duì)物行政行為是競(jìng)合對(duì)物行政行為，相比而言，混合對(duì)物行政行為只是特例。混合對(duì)物行政行為是在對(duì)可以作為物法上財(cái)產(chǎn)的物進(jìn)行規(guī)制的同時(shí)，除了間接作用于相對(duì)物的所有權(quán)人，還要直接作用于非物權(quán)所有人的第三人，是對(duì)人行政行為和競(jìng)合對(duì)物行政行為的混合，即由兩種不同的法律關(guān)系混合而成。由此可見，任何混合對(duì)物行政行為都必然包含間接作用于人的情形，即包含競(jìng)合對(duì)物行政行為，否則，便不成其為對(duì)物行政行為。其典型情況是，行政機(jī)關(guān)強(qiáng)制許可使用專利。在這種情況下，一方面，行政機(jī)關(guān)對(duì)物（專利權(quán)）的法律狀態(tài)進(jìn)行規(guī)制，然后間接作用于專利權(quán)人；另一方面，行政機(jī)關(guān)準(zhǔn)許申請(qǐng)人使用他人專利，是直接作用于人，其實(shí)質(zhì)是對(duì)人行政行為。顯而易見，這類行政行為既包含一個(gè)獨(dú)立的對(duì)物行政行為，又包含一個(gè)獨(dú)立的對(duì)人行政行為，二者基于同一客體而相互關(guān)聯(lián)和依存。法律關(guān)系圖示如下：
上面的討論說明，只有競(jìng)合對(duì)物行政行為和混合對(duì)物行政行為才是嚴(yán)格意義和實(shí)質(zhì)意義上的對(duì)物行政行為，是本文討論的主題。由于混合對(duì)物行政行為是競(jìng)合對(duì)物行政行為的特例，只要弄清了后者的一般規(guī)律，前者就會(huì)一目了然。所以，以下我們將從實(shí)證的角度，僅對(duì)競(jìng)合對(duì)物行政行為和純粹對(duì)物行政行為各種表現(xiàn)形態(tài)進(jìn)行比較討論。
（一）純粹對(duì)物行政行為——針對(duì)公物使用、收費(fèi)的命令或處理
純粹對(duì)物行政行為主要表現(xiàn)為行政機(jī)關(guān)對(duì)公物的使用、禁止使用、流通等問題向不特定人發(fā)出的行政命令或作出的行政處理。
在行政管理活動(dòng)中，行政機(jī)關(guān)通常會(huì)對(duì)某些特定公物的使用等問題，向不特定的公眾發(fā)出一些命令，包括禁令。例如，A公安交通管理機(jī)關(guān)宣布某條道路為單行道，并將其名稱由原來的“政法大學(xué)路”改為“北京大學(xué)路”；B園林管理機(jī)關(guān)宣布某國(guó)營(yíng)公園對(duì)游客不收取門票費(fèi)用；C文物管理機(jī)關(guān)下令禁止非法盜掘古墓葬、禁止買賣發(fā)掘出土的國(guó)家級(jí)文物；D長(zhǎng)江河道管理機(jī)關(guān)下令禁止在長(zhǎng)江河道非法采沙。
A案中，行政機(jī)關(guān)針對(duì)的是公共道路的使用和命名所的命令，適用于所有經(jīng)行該道路的全部車輛，也就是說，該命令的受領(lǐng)者是該道路，而非某人或者車輛；至于道路名稱的改變，受領(lǐng)者更是清楚，與北京大學(xué)和政法大學(xué)均無關(guān)系，因?yàn)樗鼈儾皇切姓畹氖茴I(lǐng)者。在當(dāng)前的城市交通管理中，還有一種常見的情況，就是行政機(jī)關(guān)宣布某一城市區(qū)域的汽車通行“單雙號(hào)”規(guī)則，禁止單號(hào)車輛在雙號(hào)日期和雙號(hào)車輛在單號(hào)日期駛?cè)朐搮^(qū)域。這種規(guī)則對(duì)于一定區(qū)域（公物）的交通是命令，但是對(duì)于車輛則是禁令。行政機(jī)關(guān)的這種宣布規(guī)則的行為與A案中的行為性質(zhì)相同，是純粹對(duì)物行政行為。
B案中，行政機(jī)關(guān)針對(duì)的是某國(guó)營(yíng)公園的使用和收費(fèi)，受領(lǐng)者是公園，而不是公園的管理人或游人，因此該命令自宣布之日起對(duì)所有人生效，并非以公園管理人受領(lǐng)之日起生效。
C案中，行政機(jī)關(guān)針對(duì)的是只能有國(guó)家專屬所有的古墓葬、文物的發(fā)掘和流通，受領(lǐng)者是古墓葬和文物，適用于不特定的普遍的人，自之日起具有普遍的約束力。D案的情況與C案相同。
簡(jiǎn)言之，純粹對(duì)物行政行為一般針對(duì)國(guó)家專屬所有的、不具有物法上財(cái)產(chǎn)性質(zhì)的公物，沒有具體的相對(duì)人，特定人不能從財(cái)產(chǎn)權(quán)的角度主張純粹對(duì)物行政行為無效，一般不能提起行政訴訟。即便是為了維護(hù)該公物所代表的公共利益，也只能從公益訴訟的角度發(fā)動(dòng)訴訟程序。
針對(duì)公物的純粹對(duì)物行政行為（只能間接對(duì)不特定的普遍人）
直接對(duì)物間接對(duì)人特定物非特定物
特定人（個(gè)別）不存在不存在
非特定人（普遍）內(nèi)部行政行為（A、B案）具有普遍約束力的命令、決定等公物使用規(guī)則（C、D案）
（二）競(jìng)（混）合對(duì)物行政行為——針對(duì)非公物的行政命令或行政處理
正如前文所言，只有競(jìng)（混）合對(duì)物行政行為才是嚴(yán)格意義上的對(duì)物行政行為，行政機(jī)關(guān)通過對(duì)相對(duì)物的處分，間接影響物之所有權(quán)人或者第三人，反過來，受到該處分影響的物之所有權(quán)人或者第三人，可以依據(jù)行政訴訟法，對(duì)行政機(jī)關(guān)提訟，要求法院審查對(duì)物行政行為的合法性。針對(duì)非公物的命令或處理，在實(shí)際中出現(xiàn)較多，引起的爭(zhēng)議也較大。主要有四種情形。
針對(duì)非公物的競(jìng)合對(duì)物行政行為
直接對(duì)物間接對(duì)人特定物非特定物
特定人（個(gè)別）行政處理（具體行政行為）行政處理（具體行政行為）
非特定人（普遍）行政處理或行政命令行政命令
1、“特定物——特定人”模式
這種模式是行政訴訟法上的典型行政處理模式，即此種競(jìng)合對(duì)物行政行為屬于行政訴訟法上的具體行政行為，其可訴性基本沒有爭(zhēng)議。表現(xiàn)形態(tài)主要有以下幾種：
（1）確權(quán)裁決行為。這是行政機(jī)關(guān)對(duì)相對(duì)物權(quán)屬所作的確認(rèn)性裁決。
（2）物權(quán)登記行為。這是行政機(jī)關(guān)對(duì)相對(duì)物的動(dòng)態(tài)物權(quán)（設(shè)立、變動(dòng)等）所作的行政處理。
（3）強(qiáng)制許可專利權(quán)的行為。這是典型的混合對(duì)物行政行為。
（4）注冊(cè)、注銷和授予專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)等知識(shí)產(chǎn)權(quán)的行為。其性質(zhì)類似于物權(quán)登記和撤銷登記行為。
（5）合同鑒證行為。前提是把合同視為物——包含可期待財(cái)產(chǎn)的權(quán)利憑證，所作的確認(rèn)性行政處理。
2、“特定物——不特定人”模式
這種模式的對(duì)物行政行為往往以行政命令的形式出現(xiàn)。因?yàn)樗哂幸豁?xiàng)與抽象行政行為相同的明顯特征——針對(duì)不特定人，在實(shí)踐中，是最容易被誤解為抽象行政行為的行為之一，有些行政機(jī)關(guān)為了避免被訴，也有故意“打球”的傾向。我們知道，如果對(duì)人行政行為的相對(duì)人是不特定的，就一定屬于抽象行政行為。但是對(duì)物行政行為則完全不同。原因在于，抽象行政行為的內(nèi)涵僅僅涉及對(duì)人行政行為。行政訴訟法第12條受案排除范圍的第3項(xiàng)“行政機(jī)關(guān)制定、的具有普遍約束力的決定、命令”，就是指的對(duì)人的抽象行政行為?？梢姡姓V訟法并沒有排除對(duì)“特定物——不特定人”模式的對(duì)物行政行為的審查。從提訟的角度講，任何相對(duì)物之所有權(quán)人均可就對(duì)物行政命令、行政處理提起撤銷、給付等訴訟。
（1）行政征收。稅收、管理費(fèi)、機(jī)場(chǎng)建設(shè)基金等亦是顯而易見的對(duì)物行政行為。
有些行政征收不易識(shí)別。例如信息產(chǎn)業(yè)管理機(jī)關(guān)宣布對(duì)每個(gè)手機(jī)用戶在正常話費(fèi)之外每月加收10元“幫貧扶困基金”。本案中，表面上看來，行政機(jī)關(guān)針對(duì)的是不特定手機(jī)用戶，貌似抽象行政行為，其實(shí)是一種誤解。實(shí)際上，行政機(jī)關(guān)針對(duì)的是手機(jī)的使用，其相對(duì)物是使用中的手機(jī)，間接影響確定的手機(jī)用戶。所以，其實(shí)質(zhì)是按月進(jìn)行的行政征收。
（2）行政機(jī)關(guān)的涉及公共利益的非公物的使用、管理的命令。例如，某市公安、工商等行政機(jī)關(guān)下令關(guān)閉有害于未成年人成長(zhǎng)的游戲機(jī)廳，即屬此類。
（3）行政機(jī)關(guān)的禁止或限制某些特定藥品、產(chǎn)品流通命令。例如，某市衛(wèi)生局下令禁止所有醫(yī)療單位購買某一品牌的醫(yī)療產(chǎn)品或藥品。表面上看，該命令是對(duì)醫(yī)療單位具有普遍約束力的抽象行政行為，實(shí)質(zhì)上是對(duì)醫(yī)療產(chǎn)品、藥品的行政命令，它通過相對(duì)物，對(duì)相對(duì)物的經(jīng)營(yíng)者的權(quán)利進(jìn)行了規(guī)制。對(duì)經(jīng)營(yíng)者而言，這顯然是可訴的。
3、“非特定物——特定人”模式
最具代表性的是某些行政檢查行為，如海關(guān)的商品檢驗(yàn)行為，是海關(guān)對(duì)特定進(jìn)出口商的不特定進(jìn)出口商品，所作的行政處理，是具體行政行為。
三、從夫妻姓名權(quán)問題的公法規(guī)制到婚姻法性質(zhì)的思考
婚姻家庭法關(guān)涉夫妻之間，其他近親屬之間的權(quán)利義務(wù)，在給予人們更多“意思自治”自由選擇的同時(shí)，其具有強(qiáng)烈的身份法色彩，是典型的私法。具體而言，其特殊性就在于將人的自然屬性與社會(huì)屬性、人的個(gè)體需要與人類社會(huì)需要的矛盾兼容一體，是人類的原始動(dòng)物性與社會(huì)性、個(gè)體需要與社會(huì)存在和發(fā)展需求之間的一種不可調(diào)和而又必須調(diào)和的產(chǎn)物。［2］
當(dāng)今社會(huì)人類的物質(zhì)條件與精神世界極大豐富，促使其不斷為爭(zhēng)取“權(quán)利”而斗爭(zhēng)，大到整個(gè)社會(huì)小到每個(gè)家庭，特別是作為社會(huì)組成細(xì)胞、承擔(dān)著經(jīng)濟(jì)與人口繁衍職能的后者，對(duì)夫妻間的權(quán)利義務(wù)提出了更急迫的要求，突出體現(xiàn)在夫妻人身關(guān)系方面，內(nèi)容包括夫妻姓名權(quán)、夫妻人身自由權(quán)、婚姻住所決定權(quán)、生育權(quán)、夫妻日常家事權(quán)等問題。
隨著個(gè)性思潮波及人們的思想領(lǐng)域，夫妻人身關(guān)系中的姓名權(quán)問題引發(fā)了較多熱議。即是否傳統(tǒng)私法領(lǐng)域的婚姻家庭法在當(dāng)今公權(quán)干預(yù)較多的情況下，其法律屬性正在逐漸被侵蝕，發(fā)生了向公法演變的趨勢(shì)。對(duì)于此，正在引發(fā)人們對(duì)婚姻家庭法的法律屬性更深層次的思考。然而從本質(zhì)上探究，婚姻法是源于民法的，并且因其有獨(dú)立的調(diào)整對(duì)象（人類的兩性關(guān)系和血緣關(guān)系）而具獨(dú)立性，也就是說在民法之外，對(duì)婚姻家庭關(guān)系發(fā)揮其獨(dú)特的調(diào)整作用，其私法屬性是確定無疑的?；氐椒蚱扌彰麢?quán)問題上，我國(guó)《婚姻法》第十四條規(guī)定：“夫妻雙方都有各用自己姓名的權(quán)利?！钡诙l規(guī)定：“子女可以隨父姓，也可以隨母姓?！币陨弦?guī)定不僅體現(xiàn)了我國(guó)在婚姻家庭領(lǐng)域所倡導(dǎo)的“男女平等”的基本立法指導(dǎo)思想，也是對(duì)私法領(lǐng)域“意思自治”原則的貫徹執(zhí)行。通過給與夫妻雙方在平等協(xié)商的基礎(chǔ)上自決家庭問題的更大空間，以達(dá)到家庭和諧則社會(huì)和諧的目的。
正如盧梭曾說過：“人是生而自由的，卻無往不在枷鎖之中?！弊杂杀厝话殡S著限制，這是一對(duì)相輔相成的命題。從來沒有無限制的自由。在任何歷史階段，自由都是伴隨著這樣或那樣的限制，只是其表現(xiàn)形式和效力范圍不同罷了。所以，私法領(lǐng)域中“意思自治”原則也絕不是無邊際的自由。就如反映在夫妻姓名權(quán)上的限制一樣，由于現(xiàn)代社會(huì)家庭結(jié)構(gòu)發(fā)生變化，家庭的各項(xiàng)功能和家庭文化傳統(tǒng)受到很大沖擊，所以為了保障優(yōu)秀文化的延續(xù)和社會(huì)大眾的普遍利益，有讓公法介入的必要。例如我國(guó)的《戶口登記條例》和《姓名登記條例（初稿）》規(guī)定，內(nèi)容主要是為表明子女與父母雙方的家族和血緣關(guān)系而限制姓名權(quán)的范圍、限制年滿十八周歲的公民申請(qǐng)辦理名字變更登記的，以一次為限或者規(guī)定姓名中不得含有自造字、損害國(guó)家或者民族尊嚴(yán)和容易引起公眾不良反應(yīng)或者誤解的字等。由此可見，只在私法無法兼顧公益時(shí)，公法才發(fā)揮其保障規(guī)范作用。當(dāng)然，公法若無完善的規(guī)范機(jī)制、價(jià)值指導(dǎo)，必定會(huì)侵犯?jìng)€(gè)體利益，引發(fā)社會(huì)公眾的不滿，產(chǎn)生不和諧之聲。如《姓名登記條例》中第十三條對(duì)姓名不得使用已簡(jiǎn)化的繁體字的規(guī)定，就已構(gòu)成對(duì)公民姓名權(quán)的過度干涉。故公法與私法的界限、如何衡平兩者關(guān)系，仍需進(jìn)一步深究。
法律雖然有滯后性的缺點(diǎn)，但其生機(jī)在于能反映社會(huì)現(xiàn)實(shí)并及時(shí)制定規(guī)范進(jìn)行調(diào)整。隨著時(shí)代的向前發(fā)展，作為私法的婚姻家庭法，其在功能指向上，力求“公法”功能與“私法”屬性兼顧，保障功能與權(quán)利本位并存?；橐黾彝ビH屬關(guān)系是一種特殊的民事關(guān)系，但卻與市民社會(huì)的利益法則不同，其淵源于人倫秩序這一本質(zhì)的、自然的社會(huì)共同體結(jié)構(gòu)，并非目的性利益關(guān)系；其自身的存在和功能兼具鮮明的“公法”秩序和社會(huì)保障、福利屬性。因此，婚姻家庭法在與民法的一般價(jià)值體系相一致的同時(shí)，堅(jiān)守著自身固有的特質(zhì)，即保障功能與權(quán)利本位并存。
四、結(jié)論 婚姻家庭法因其調(diào)整對(duì)象的特殊性（人類的兩性關(guān)系和親屬血緣關(guān)系）而具有獨(dú)立性，并在社會(huì)發(fā)展中越發(fā)受到人們的普遍關(guān)注。另外，由于其在功能指向上，力求保障功能與權(quán)利本位并存；再加上公權(quán)力的廣泛介入調(diào)整，時(shí)常引發(fā)人們對(duì)婚姻家庭法的本質(zhì)屬性的質(zhì)疑；從根本上說，這是只注重客觀存在，而忽略本質(zhì)屬性的表現(xiàn)。婚姻家庭法既與民法的一般價(jià)值體系相一致，又堅(jiān)守自身固有的法則。不能因?yàn)楝F(xiàn)代立法精神普遍指向社會(huì)本位，外加過多介入的行政干涉而認(rèn)為婚姻家庭法的私法屬性受到侵一、夫妻姓名權(quán)
夫妻姓名權(quán)是夫妻人身關(guān)系中的一項(xiàng)重要內(nèi)容。在夫妻人身關(guān)系中不涉及直接財(cái)產(chǎn)內(nèi)容，而是更多的規(guī)定了與夫妻人格和身份相關(guān)的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。［1］因此，這里提及的姓名權(quán)問題更多的與締結(jié)婚姻所形成的這種特定身份關(guān)系密切相關(guān)。
辭海中對(duì)姓名的解釋，即“姓名，由姓和名兩部分組成，姓（又稱姓氏）是表示家族的字，名（又稱名字）是代表一個(gè)人的語言符號(hào)。人的姓名，是人類為區(qū)分個(gè)體，給每個(gè)個(gè)體給定的特定名稱符號(hào)，是通過語言文字信息區(qū)別人群個(gè)體差異的標(biāo)志。正是
有了姓名，人類才能正常有序的交往?！蔽g，從而演變?yōu)楣?。這里，我們更應(yīng)該冷靜分析、看待公權(quán)力的干預(yù)，看到婚姻家庭法下最本質(zhì)、牢固的私法根基。
追溯我國(guó)古代封建社會(huì)，婚姻多為男娶女嫁，男子在家中居于權(quán)力的中心，妻子依附于丈夫，自古便有“夫?yàn)槠蘧V”、“妻從夫姓”的說法。當(dāng)女子婚后嫁入夫家后，便冠以夫姓，妻子的人格被夫吸收，沒有獨(dú)立人格。可知，在當(dāng)時(shí)的社會(huì)制度下，男女的地位從根本上是不平等的，雙方存在尊卑主從關(guān)系，女方處于被歧視的地位。
隨著舊中國(guó)的逝去，外來優(yōu)秀文化的大量涌入使得我國(guó)傳統(tǒng)的婚姻家庭觀念在揚(yáng)棄中不斷向前發(fā)展。受男女平權(quán)主義思潮的影響，夫妻的姓名權(quán)也發(fā)生了重要的變化。圍繞“姓名權(quán)是一種重要的人身權(quán)利，有無獨(dú)立的姓名權(quán)，往往是有無獨(dú)立人格的一種標(biāo)志?！边M(jìn)行立法保護(hù)。如我國(guó)《婚姻法》第十四條規(guī)定：“夫妻雙方都有各用自己姓名的權(quán)利?！奔词钦f，不論丈夫還是妻子，都可以保持姓名的獨(dú)立，不必因婚姻而改變自己的姓名。在保護(hù)已婚婦女的姓名權(quán)和到女家落戶的婚姻中男方的姓名權(quán)的同時(shí)，體現(xiàn)了男女平等原則。當(dāng)然，此規(guī)定并不妨礙夫妻就姓名問題另作約定。只要雙方自愿達(dá)成一致，無論是夫妻別姓、夫妻同姓（妻隨夫姓或夫隨妻姓），或相互冠姓，法律都是允許的。
另外，夫妻享有平等的姓名權(quán)還表現(xiàn)在子女姓氏的確定上。如我國(guó)《婚姻法》第二十二條規(guī)定：“子女可以隨父姓，也可以隨母姓?！痹谪瀼亍耙馑甲灾巍痹瓌t的基礎(chǔ)上，也體現(xiàn)了夫妻法律地位的平等。即父母雙方在協(xié)商一致的基礎(chǔ)上，可以約定子女隨母或隨父姓。子女未成年時(shí)，主要由父母等其行使姓名權(quán)。是父母對(duì)未成年子女親權(quán)的內(nèi)容體現(xiàn)。當(dāng)然，在子女具備相應(yīng)行為能力后，子女享有決定自己姓名的權(quán)利。他既可對(duì)父母確定的姓名認(rèn)可，也可依法變更自己的姓名。
二、姓名變更的相關(guān)問題
（一）姓名變更的法律規(guī)定
依法定程序，公民有權(quán)利改變自己的姓名。由于我國(guó)當(dāng)前還未頒布《姓名法》，現(xiàn)由單行法規(guī)《中華人民共和國(guó)戶口登記條例》和公安部研究起草完成的《姓名登記條例（初稿）》對(duì)公民出生登記以及包括姓名項(xiàng)目在內(nèi)的戶口登記項(xiàng)目變更、更正等問題做出規(guī)定。主要內(nèi)容即公民應(yīng)當(dāng)隨父姓或者母姓，允許采用父母雙方姓氏。但姓名不得含有下列內(nèi)容：損害國(guó)家或者民族尊嚴(yán)的，違背民族良俗的，容易引起公眾不良反應(yīng)或者誤解的。也不得使用或者含有字母、數(shù)字、符號(hào)：已簡(jiǎn)化的繁體字；已淘汰的異體字，但姓氏中的異體字除外。姓名用字應(yīng)當(dāng)在兩個(gè)或兩個(gè)漢字以上，六個(gè)漢字以下。以上不僅與我國(guó)《婚姻法》第二十二條：“子女可以隨父姓，也可以隨母姓?！毕嚆暯樱瑫r(shí)對(duì)在姓名登記方面出現(xiàn)的一些新情況、新問題，如公民隨意設(shè)定姓氏、取名用字不規(guī)范、頻繁變更姓名、惡意變更姓名以規(guī)避法律懲罰等問題起到一定的規(guī)范作用。
（二）姓名變更的限制
今天社會(huì)中，更多的人為了彰顯自己的個(gè)性，常常在自己的姓名上發(fā)揮奇思妙想，但由于缺乏對(duì)行為法律上的考量，很多情況下，無心之舉卻引發(fā)所謂的“侵權(quán)”事件的發(fā)生。所以為了規(guī)范公民行使其姓名權(quán)，我國(guó)適時(shí)出臺(tái)了相關(guān)的法律、政策對(duì)姓名變更問題加以規(guī)定、引導(dǎo)，如《戶口登記條例》、《姓名登記條例（初稿）》?！缎彰怯洍l例（初稿）》規(guī)定公民只能登記一個(gè)姓名，姓名登記應(yīng)當(dāng)使用規(guī)范的漢字和少數(shù)民族文字。姓名由姓氏和名字兩部分組成，姓氏在前，名字在后。此外，對(duì)于姓名更改次數(shù)，《姓名登記條例（初稿）》第二十條規(guī)定：年滿十八周歲的公民依照第十八條規(guī)定申請(qǐng)辦理名字變更登記的，以一次為限。民族良俗有約定的，從其約定；宗教教規(guī)有規(guī)定的，從其規(guī)定。由此可見，盡管我國(guó)《民法通則》第九十九條規(guī)定“公民享有姓名權(quán)，有權(quán)決定、使用和依照規(guī)定改變自己的姓名，禁止他人干涉、盜用、假冒?！?，此一條徹底貫徹了“意思自治”的立法精神，給予人們更廣的自由選擇空間，而不受他人干涉。但隨著人類社會(huì)的不斷向推進(jìn)，普遍立法關(guān)注以社會(huì)利益為指導(dǎo)思想，要求私人的“意思自治”遵循自己的邏輯軌道，不能越界使社會(huì)利益受損，故為保障社會(huì)群體利益，公法逐步涉入私法領(lǐng)域，發(fā)揮其社會(huì)管理的調(diào)控職能。例如，《姓名登記條例（初稿）》第十九條還規(guī)定了不予辦理姓名變更的情況：（一）因故意犯罪或違法行為曾經(jīng)被處以有期徒刑以上刑事處罰或者勞動(dòng)教養(yǎng)的；（二）正在服刑或者被執(zhí)行勞動(dòng)教養(yǎng)的；（三）正在接受刑事案件或者治安案件調(diào)查的；（四）民事案件尚未審結(jié)或者尚未執(zhí)行完結(jié)的；（五）行政案件尚未審結(jié)或者行政處罰尚未執(zhí)行完結(jié)的；（六）個(gè)人信用有嚴(yán)重不良記錄的；（七）公民擔(dān)任法定代表人（董事長(zhǎng)、總經(jīng)理、經(jīng)理）時(shí)，因故意行為造成單位信用有嚴(yán)重不良記錄的；（八）戶口登記機(jī)關(guān)認(rèn)定不宜變更的其他情形。
隨著我國(guó)主義市場(chǎng)的快速以及加入“WTO”后國(guó)際競(jìng)爭(zhēng)的日益加劇，知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)對(duì)于我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展尤其是知識(shí)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展具有重要的推動(dòng)作用，我國(guó)是世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織的成員國(guó)，《世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織公約》第2條以列舉形成界定的知識(shí)產(chǎn)權(quán)的范圍是成員國(guó)必須認(rèn)可和接受的，因此熟悉、掌握知識(shí)產(chǎn)權(quán)的范圍對(duì)于我國(guó)同世界各國(guó)的經(jīng)濟(jì)、貿(mào)易、技術(shù)、文化的交流合作與發(fā)展過程中中外知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)，維護(hù)雙方的利益具有越來越重要的作用。
商業(yè)秘密權(quán)屬知識(shí)產(chǎn)權(quán)范疇，我國(guó)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第10條對(duì)商業(yè)秘密所作的概括性定義為：商業(yè)秘密是指不為公眾所知悉，能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益、具有實(shí)用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營(yíng)信息。因此，在國(guó)際間經(jīng)貿(mào)，、藝術(shù)交流、合作活動(dòng)中加強(qiáng)商業(yè)秘密權(quán)的保護(hù)，對(duì)于維護(hù)我國(guó)在國(guó)際競(jìng)爭(zhēng)中的利益，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展具有重要意義，隨著國(guó)際間競(jìng)爭(zhēng)的日益加劇，全球經(jīng)濟(jì)一體化的進(jìn)程加快，商業(yè)秘密的保護(hù)顯得日趨重要。
本文依據(jù)我國(guó)現(xiàn)行、法規(guī)、涉及商業(yè)秘密保護(hù)的國(guó)際公約《與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議》并結(jié)合相關(guān)法學(xué)闡述了商業(yè)秘密的概念、特征、范圍、根本限制因素、侵犯商業(yè)秘密的行為及其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任，并結(jié)合我國(guó)現(xiàn)階段實(shí)際提出了保護(hù)商業(yè)秘密的和措施，以其對(duì)現(xiàn)階段商業(yè)秘密的保護(hù)實(shí)踐有一定的促進(jìn)作用，維護(hù)我國(guó)在國(guó)際經(jīng)濟(jì)、貿(mào)易、科學(xué)技術(shù)、文化藝術(shù)交流與合作中的利益促進(jìn)我國(guó)經(jīng)濟(jì)發(fā)展。
[關(guān)鍵詞]商業(yè)秘密 商業(yè)秘密權(quán) 侵權(quán)行為 法律保護(hù)
隨著我國(guó)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)建設(shè)的迅速發(fā)展和加入WTO后國(guó)際競(jìng)爭(zhēng)的日益加劇，商業(yè)秘密的法律保護(hù)顯得日趨重要。
一、商業(yè)秘密的概念和特征
商業(yè)秘密是公民、法人和其他組織保有的有關(guān)其社會(huì)競(jìng)爭(zhēng)和較大物質(zhì)利益的，符合保護(hù)商業(yè)秘密法律規(guī)定的信息。商業(yè)秘密是商業(yè)秘密權(quán)的對(duì)象。商業(yè)秘密是信息的一部分，是符合保護(hù)商業(yè)秘密法律規(guī)定的那一部分信息。各種立法對(duì)商業(yè)秘密概念的表述不完全相同，我國(guó)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第10條對(duì)商業(yè)秘密所作的概括性定義為：商業(yè)秘密是指不為公眾所知悉，能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益，具有實(shí)用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營(yíng)信息。在我國(guó)，最早對(duì)商業(yè)秘密這一法律術(shù)語作出較為完整表述的是最高人民法院有關(guān)民事訴訟法的司法解釋。該法律文件指出：商業(yè)秘密是指技術(shù)秘密、商業(yè)情報(bào)及信息等。包括生產(chǎn)工藝、配方、貿(mào)易關(guān)系、購銷渠道等當(dāng)事人不愿公開的秘密。
涉及商業(yè)秘密保護(hù)的國(guó)際公約《與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議》規(guī)定了商業(yè)秘密，直接使用了“未公開信息”的概念。該協(xié)議第39條規(guī)定，對(duì)符合下列條件未公開信息給予保護(hù)：“屬于秘密，不是人們能夠普遍了解和容易獲得的，具有商業(yè)價(jià)值，控制該信息的人采取了保密措施?！蔽垂_信息實(shí)際上就是指商業(yè)秘密。
世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)示范法》第6條第3項(xiàng)對(duì)商業(yè)秘密的含義所作的界定為“具備下列條件的信息才被認(rèn)定為秘密信息：作為一個(gè)整體或作為其組成部分的確切構(gòu)造或組合，它未被從事該類信息工作領(lǐng)域內(nèi)的人們普遍知悉或容易獲得；由于是秘密而且有商業(yè)價(jià)值；權(quán)利人根據(jù)情況采取了合理措施以保持秘密”。從各個(gè)國(guó)家的法律和國(guó)際公約對(duì)商業(yè)秘密的定義來看，其特征主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：
（一）秘密性。秘密性指商業(yè)秘密所處的狀態(tài)應(yīng)當(dāng)是秘密的，沒有公開過，這也是商業(yè)秘密最本質(zhì)的特征。確定商業(yè)秘密的秘密性，客觀標(biāo)準(zhǔn)是“不為公眾所知悉”。例如美國(guó)可口可樂暢銷世界已達(dá)100多年，但其配方只有10人左右知曉，該配方就是一種典型的商業(yè)秘密。
（二）價(jià)值性。商業(yè)秘密正是“因其屬于秘密而具有商業(yè)價(jià)值”，所以價(jià)值性是商業(yè)秘密必須具備的特征，主要是指其能為權(quán)利人帶來顯在的或潛在的經(jīng)濟(jì)價(jià)值或競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)，也就是說能為權(quán)利人帶來實(shí)際豐厚的利潤(rùn)。
（三）管理性。是指權(quán)利人應(yīng)對(duì)商業(yè)秘密進(jìn)行管理，要采取合理的保密措施。合理的保密措施，就是建立在商業(yè)秘密相對(duì)秘密性的基礎(chǔ)上，根據(jù)各種商業(yè)秘密的不同要求進(jìn)行控制和保護(hù)的措施。如制定保密規(guī)劃，企業(yè)與有關(guān)人員簽訂保密協(xié)議等。
（四）實(shí)用性。商業(yè)秘密能在生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)中具體，而不是僅限于理論上，并能實(shí)際上給權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益。
以上所述商業(yè)秘密的四個(gè)要素，是商業(yè)秘密獲得法律保護(hù)的必要條件，缺少其中任何一個(gè)條件都不可能獲得有效的法律保護(hù)。
二、商業(yè)秘密權(quán)
商業(yè)秘密是一種無形的信息財(cái)產(chǎn)。在商業(yè)秘密的國(guó)際保護(hù)領(lǐng)域，，主要是給予其以產(chǎn)權(quán)法律保護(hù)。英美法系國(guó)家一般將商業(yè)秘密視為知識(shí)產(chǎn)權(quán)或無形產(chǎn)權(quán)，其立法例以英國(guó)1981年《保護(hù)秘密權(quán)利法草案》與美國(guó)1978年《統(tǒng)一商業(yè)秘密法》為代表。大陸法系國(guó)家曾長(zhǎng)期依據(jù)合同法或侵權(quán)法理論保護(hù)商業(yè)秘密，目前也在一定程度上承認(rèn)商業(yè)秘密的產(chǎn)權(quán)性質(zhì)，給予其類似物權(quán)的保護(hù)。
我國(guó)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法確認(rèn)商業(yè)秘密的財(cái)產(chǎn)屬性，并規(guī)定侵權(quán)人負(fù)有賠償責(zé)任。這說明，商業(yè)秘密權(quán)是一種財(cái)產(chǎn)權(quán)，即商業(yè)秘密的合法控制人采取保密措施，依法對(duì)其經(jīng)營(yíng)信息、技術(shù)信息和管理信息的專有使用權(quán)。與有形財(cái)產(chǎn)相區(qū)別，商業(yè)秘密不占據(jù)空間，不易為權(quán)利人所控制，不發(fā)生有形損耗，因此其權(quán)利是一種無形財(cái)產(chǎn)權(quán)。就無形財(cái)產(chǎn)權(quán)的各項(xiàng)權(quán)能來說，商業(yè)秘密的權(quán)利人與有形財(cái)產(chǎn)所有權(quán)人一樣，依法享有占有、使用、收益和處分的權(quán)利，即有權(quán)對(duì)商業(yè)秘密進(jìn)行控制與管理，防止他人采取不正當(dāng)手段獲取與使用；有權(quán)依法使用自己的商業(yè)秘密，而不受他人干涉；有權(quán)通過自己使用或者許可他人使用以至轉(zhuǎn)讓所有權(quán)，從而取得相應(yīng)的經(jīng)濟(jì)利益；有權(quán)處分自己的商業(yè)秘密，包括放棄占有、無償公開、贈(zèng)與或轉(zhuǎn)讓等。
依多數(shù)國(guó)際公約的規(guī)定，商業(yè)秘密權(quán)歸屬于知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域。就客體的非物質(zhì)性而言，商業(yè)秘密權(quán)與其他知識(shí)產(chǎn)權(quán)具有無形產(chǎn)權(quán)的相同本質(zhì)屬性，但前者卻并不具備傳統(tǒng)類型知識(shí)產(chǎn)權(quán)的主要特征。商業(yè)秘密權(quán)不具有嚴(yán)格意義的獨(dú)占性，即權(quán)利人無權(quán)排斥他人以合法手段取得或使用相同的商業(yè)秘密；商業(yè)秘密權(quán)的效力，完全取決于商業(yè)秘密的保密程度，一旦秘密公開即喪失權(quán)利；商業(yè)秘密權(quán)不受地域和時(shí)間限制，商業(yè)秘密的保密狀態(tài)決定其權(quán)利的覆蓋地域和存續(xù)期間。但是，商業(yè)秘密主要是一種智力創(chuàng)造成果，其權(quán)利形態(tài)與著作權(quán)、專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)一樣都具有無形產(chǎn)權(quán)的本質(zhì)屬性，因此相關(guān)國(guó)際公約將商業(yè)秘密權(quán)視為某種知識(shí)產(chǎn)權(quán)是有理由的。
三、商業(yè)秘密的保護(hù)范圍及限制其范圍的最根本因素
我國(guó)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第十條規(guī)定“商業(yè)秘密是不為公眾所知悉，能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益，具有實(shí)用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營(yíng)信息”。這一法律規(guī)定與世界貿(mào)易組織對(duì)商業(yè)秘密的規(guī)定相比，其范圍小了一些。世界貿(mào)易組織制定的《與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)定》第三十九條第一款規(guī)定：“在確保依巴黎公約1967年文本第十條之2的規(guī)定，為反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)提供有效保護(hù)的過程中，成員應(yīng)依照以下第2款保護(hù)未披露的信息”。該條第2款則規(guī)定：“只要有關(guān)信息符合下述條件，則人和法人應(yīng)有可能禁止他人未經(jīng)許可以違背誠(chéng)實(shí)商業(yè)行為的方式，披露、獲取或使用處于其合法控制下的信息：a.其在某種意義上屬于秘密，即其整體或的確切體現(xiàn)或組合，未被通常從事有關(guān)信息工作的人普通所知或容易獲得；b.由于是秘密而具有商業(yè)價(jià)值；c.是特定情勢(shì)下合法控制信息人的合理保密措施的對(duì)象”。結(jié)合上述規(guī)定，商業(yè)秘密應(yīng)包括以下三個(gè)方面：1、技術(shù)信息。是指人們通過得出的在工商經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中具有應(yīng)用價(jià)值的技術(shù)方案、技術(shù)數(shù)據(jù)、技術(shù)知識(shí)等；2、經(jīng)營(yíng)信息。是指一切與企業(yè)營(yíng)銷活動(dòng)有關(guān)的經(jīng)營(yíng)、信息知識(shí)，如投資計(jì)劃、銷售方式、經(jīng)營(yíng)戰(zhàn)略、客戶名單、銷售渠道等；3、管理信息。指企業(yè)組織和管理生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的方法手段和經(jīng)驗(yàn)，包括企業(yè)內(nèi)部管理模式、管理經(jīng)驗(yàn)、內(nèi)部機(jī)械、人事任免等信息。
對(duì)商業(yè)秘密的范圍如果只從理論出發(fā)進(jìn)行論述，難免有一種無限擴(kuò)大的傾向，事實(shí)上商業(yè)秘密保護(hù)往往不像學(xué)術(shù)探討那樣寬。盡管學(xué)者在著述中可以無限制地設(shè)想商業(yè)秘密的特例，但是對(duì)商業(yè)秘密的保護(hù)也許會(huì)慢吞吞地跟不上理論，甚至法律的發(fā)展。依筆者有限的觀察，在商業(yè)秘密保護(hù)上，也許存在著學(xué)者著述是一回事，法院的判例是另一回事，甚至法律規(guī)范是一回事，判例又是另一回事的可能。在這個(gè)上是理論錯(cuò)了還是實(shí)踐錯(cuò)了？看來在理論上還有一個(gè)嚴(yán)重制約商業(yè)秘密保護(hù)范圍的要素，在著述中常常被忽略，這就是商業(yè)秘密的保護(hù)范圍還與社會(huì)的道德觀念的發(fā)展有關(guān)。在考察一個(gè)國(guó)家商業(yè)秘密保護(hù)的時(shí)候，必須充分注意到在法律實(shí)踐中的文化背景，即該國(guó)家有否保護(hù)商業(yè)秘密的傳統(tǒng)，什么類型的商業(yè)秘密可以受到保護(hù)。商業(yè)秘密在美國(guó)有很多道德方面的因果關(guān)系，而在其他國(guó)家則并非一樣。
筆者認(rèn)為，受一部成文法或者一種判例法制約的國(guó)家的人們對(duì)商業(yè)秘密值得不值得保護(hù)，什么構(gòu)成商業(yè)秘密，什么不構(gòu)成商業(yè)秘密的正面回答，構(gòu)成商業(yè)秘密保護(hù)的國(guó)民心理標(biāo)準(zhǔn)，這種心理標(biāo)準(zhǔn)的形成受到一個(gè)國(guó)家社會(huì)發(fā)展的，受到一個(gè)國(guó)家文化傳統(tǒng)的影響，受到該國(guó)經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展水平的影響，體現(xiàn)了該國(guó)家內(nèi)有關(guān)商業(yè)秘密的社會(huì)道德觀念。
這種心理標(biāo)準(zhǔn)決定了商業(yè)秘密保護(hù)的基本理論，例如美國(guó)占優(yōu)勢(shì)地位的理論是財(cái)產(chǎn)權(quán)理論，而英國(guó)的主流理論是契約關(guān)系理論，在我國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法研究人士和司法界已經(jīng)開始傾向于使用財(cái)產(chǎn)權(quán)理論。
這種心理標(biāo)準(zhǔn)決定了商業(yè)秘密的范圍表述。英美法系國(guó)家可以使用“未公開信息”來表述商業(yè)秘密，大陸法系國(guó)家習(xí)慣用“技術(shù)秘密和經(jīng)營(yíng)秘密”表述。至于TRIPS第39條使用了“未公開信息”，而我國(guó)則是英美法系的表述方式取得了壓倒性地位。
這種心理標(biāo)準(zhǔn)會(huì)表現(xiàn)為一個(gè)國(guó)家立法者和司法者的導(dǎo)向控制。在商業(yè)秘密保護(hù)問題上，決策者采取的立場(chǎng)往往會(huì)有意無意地表現(xiàn)了國(guó)民對(duì)商業(yè)秘密保護(hù)的認(rèn)識(shí)水平，而決策者制定的法律、政策就成為導(dǎo)向性標(biāo)準(zhǔn)。
盡管在商業(yè)秘密保護(hù)方面各國(guó)存在著差異，但是這只是大的趨同趨勢(shì)下的差異，由于各國(guó)經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平的提高和世界經(jīng)濟(jì)的一體化趨勢(shì)，隨著國(guó)家經(jīng)濟(jì)技術(shù)交流的不斷發(fā)展，不同國(guó)家對(duì)商業(yè)秘密認(rèn)識(shí)的差異總的來說應(yīng)該是逐漸縮小的。TRIPS第39條及其有關(guān)注釋內(nèi)容的達(dá)成，就是統(tǒng)一認(rèn)識(shí)的良好范例。
四、侵犯商業(yè)秘密的行為
侵犯商業(yè)秘密，是指行為人未經(jīng)權(quán)利人（商業(yè)秘密的合法控制人）的許可，以非法手段獲取商業(yè)秘密并加以公開或使用的行為，這里講的行為人包括：負(fù)有約定的保密義務(wù)的合同當(dāng)事人；實(shí)施侵權(quán)行為的第三人；侵犯本單位商業(yè)秘密的行為人。所謂非法手段則包括：直接侵權(quán)，即直接從權(quán)利人那里竊取商業(yè)秘密并加以公開使用；間接侵權(quán)，即通過第三人竊取權(quán)利人的商業(yè)秘密并加以公開或使用。侵犯商業(yè)秘密的具體表現(xiàn)形式，依據(jù)我國(guó)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法第十條的規(guī)定，主要有以下四種：
（一）以非法手段獲取權(quán)利人商業(yè)秘密的行為。表現(xiàn)為：1、以秘密盜竊的手段獲??；2、以利益引誘的手段獲取，如向掌握商業(yè)秘密的人提供優(yōu)厚條件，誘使其提供商業(yè)秘密；3、以威脅、逼迫的手段使掌握商業(yè)秘密的人向其提供秘密；4、以“其他不正當(dāng)手段”獲取。常見的有：“業(yè)務(wù)洽談”、“技術(shù)合作開發(fā)”、“參與技術(shù)鑒定會(huì)”等套取權(quán)利人的商業(yè)秘密。
（二）以非法手段處置了前項(xiàng)手段獲取的權(quán)利人商業(yè)秘密的行為。表現(xiàn)為：1、向他人或披露權(quán)利人的商業(yè)秘密；2、非法獲得權(quán)利人商業(yè)秘密后，自己使用而從中獲利；3、允許他人使用權(quán)利人的商業(yè)秘密，包括有償使用和無償使用。
（三）違反約定或者違反權(quán)利人有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求，實(shí)施了披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密的行為。表現(xiàn)為：合法掌握商業(yè)秘密的人或商業(yè)秘密權(quán)利人單位的職員違反了權(quán)利人守密約定或違反了公司、的保密章程或違反勞動(dòng)合同中的保密條款，而向外界泄露，自己使用或允許他人使用本單位的商業(yè)秘密。如果權(quán)利人對(duì)自己的商業(yè)秘密沒有采取合理的保密措施，行為人即不構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密的行為。
（四）惡意第三人獲取、使用、披露權(quán)利人的商業(yè)秘密。表現(xiàn)為：第三人明知或者應(yīng)知前三種侵犯商業(yè)秘密的違法行為，仍然獲取、使用或者披露他人的商業(yè)秘密，視為侵犯商業(yè)秘密的行為。這里所謂的“明知”或者“應(yīng)知”是指行為人主觀上的知情。而對(duì)善意第三人受讓取得商業(yè)秘密的，可以繼續(xù)使用，但應(yīng)當(dāng)向權(quán)利人支付合理的使用費(fèi)并承擔(dān)保密義務(wù)。
五、侵犯商業(yè)秘密應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任
為加強(qiáng)對(duì)商業(yè)秘密的保護(hù)，我國(guó)的中基本上形成了一套對(duì)侵犯商業(yè)秘密行為所引起的法律后果應(yīng)承擔(dān)責(zé)任的保護(hù)體系。
（一）侵犯商業(yè)秘密應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任
對(duì)于侵犯商業(yè)秘密應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任散見于《合同法》以及一些其他法規(guī)之中，反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法第20條也作了原則的規(guī)定。其承擔(dān)形式主要有以下二種：
1、違約責(zé)任。應(yīng)按雙方鑒定的保密合同的約定承擔(dān)責(zé)任。
2、侵權(quán)責(zé)任。侵犯商業(yè)秘密給權(quán)利人造成損害的應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。另外還應(yīng)承擔(dān)權(quán)利人因調(diào)查侵害其合法權(quán)益的不正當(dāng)行為時(shí)所支付的合理費(fèi)用，所以權(quán)利人在其權(quán)利受到侵害時(shí)不要忘記保留這部分證據(jù)。
應(yīng)當(dāng)提出的是，如果當(dāng)事人所持有的商業(yè)秘密是通過合法轉(zhuǎn)讓、善意取得或者通過反向工程自行開發(fā)的，應(yīng)排除于不正當(dāng)手段之外，不承擔(dān)民事責(zé)任。
（二）侵犯商業(yè)秘密應(yīng)承擔(dān)的行政責(zé)任
我國(guó)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法規(guī)定，對(duì)于不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為，縣級(jí)以上的監(jiān)督檢查部門有權(quán)監(jiān)督檢查加以發(fā)現(xiàn)和制止侵犯商業(yè)秘密的行為。商業(yè)秘密權(quán)是反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法保護(hù)的主要權(quán)益之一，在發(fā)生侵權(quán)行為時(shí)，受害人可主動(dòng)向工商行政管理局請(qǐng)求查處。侵犯商業(yè)秘密主要承擔(dān)的行政責(zé)任為：停止侵權(quán)行為和罰款。另外根據(jù)《工商行政管理機(jī)關(guān)行政處罰程序規(guī)定（試行）》，工商行政管理機(jī)關(guān)可以采取緊急強(qiáng)制措施，如扣留、封存、暫停支付等。
對(duì)侵權(quán)行為規(guī)定行政處罰是我國(guó)法律保護(hù)商業(yè)秘密的主要特點(diǎn)。這種做法有利于及時(shí)制止侵權(quán)行為。因商業(yè)秘密一旦泄露，其擴(kuò)散是很快的，同時(shí)會(huì)給商業(yè)秘密權(quán)人帶來不可挽救的損失，所以規(guī)定行政處罰可使商業(yè)秘密權(quán)利人方便地請(qǐng)求工商局采取及時(shí)措施，對(duì)侵權(quán)行為有效地加以制止。
（三）侵犯商業(yè)秘密應(yīng)承擔(dān)的刑事責(zé)任
我國(guó)97刑法典第219條、第220條增加了侵犯商業(yè)秘密罪，該罪是指以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當(dāng)手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密，或者非法披露、使用或者允許他人使用其所掌握的或獲取的商業(yè)秘密，給商業(yè)秘密的權(quán)利人造成重大損失的行為。侵犯商業(yè)秘密罪的設(shè)立，使一些不法之徒想侵犯商業(yè)秘密，卻因明法嚴(yán)律望而生畏。
六、保護(hù)商業(yè)秘密的措施
在保護(hù)商業(yè)秘密的實(shí)踐中，出了下面幾點(diǎn)保護(hù)措施。
（一）應(yīng)加強(qiáng)對(duì)商業(yè)秘密的法律保護(hù)意識(shí)。實(shí)踐中，筆者發(fā)現(xiàn)有的權(quán)利人發(fā)現(xiàn)自己的商業(yè)秘密被“跳槽”的職工帶走后，只知道干著急或找“跳槽”的職工私下交涉，卻不知如何通過法律手段進(jìn)行自我保護(hù)，有的甚至不知道法律到底能保護(hù)到什么程度，因此需要提醒公民法人，遇到及時(shí)進(jìn)行法律咨詢，尋求法律的有效保護(hù)。
（二）發(fā)現(xiàn)侵權(quán)行為后，要及時(shí)向工商行政管理局提出控告或向人民法院提起訴訟。一些公民、法人在自己的權(quán)利被侵害后，開始不以為然，認(rèn)為侵權(quán)行為形成不了大氣候，無形資產(chǎn)受損害又不像有形資產(chǎn)那樣見效快，直到市場(chǎng)被占領(lǐng)，自己的產(chǎn)品受到?jīng)_擊，再提起訴訟為時(shí)已晚。及時(shí)控告或訴訟的好處在于：一是工商行政機(jī)關(guān)和人民法院均可以采取有效措施及時(shí)制止商業(yè)秘密進(jìn)一步擴(kuò)散。二是及時(shí)保全證據(jù)，調(diào)取證據(jù)，更有效的維護(hù)權(quán)利人的合法權(quán)益。
（三）樹立保密觀念，加強(qiáng)保密措施。對(duì)商業(yè)秘密只要采取合理的保密措施，才能維護(hù)其價(jià)值，并取得法律保護(hù)的條件。商業(yè)秘密案件中普遍存在的問題是企業(yè)內(nèi)部的保密措施薄弱，有的甚至沒有保密措施，使得商業(yè)秘密不能獲得法律保護(hù)，因此企業(yè)必須從思想上加以重視，應(yīng)采取各種合理的保密措施：一是制定企業(yè)保密規(guī)劃，訂立企業(yè)的內(nèi)部對(duì)文件、資料、圖紙的管理辦法及職工守則，為員工格守企業(yè)的商業(yè)秘密起導(dǎo)向作用；二是鑒訂企業(yè)保密協(xié)議。企業(yè)應(yīng)與員工訂立專門的保密協(xié)議，以合同的形式來約束員工，保守和不得向外泄露商業(yè)秘密；三是加強(qiáng)對(duì)某些特殊領(lǐng)域的管理工作，對(duì)涉及本企業(yè)商業(yè)秘密的關(guān)鍵部門及人員更應(yīng)有嚴(yán)格的措施。
（四）權(quán)利人應(yīng)注意對(duì)保護(hù)商業(yè)秘密證據(jù)的采集和保存。由于商業(yè)秘密侵權(quán)的特殊性，侵權(quán)人的侵權(quán)行為都是在秘密狀態(tài)下進(jìn)行，加之權(quán)利人不熟悉商業(yè)秘密的法律要件，往往給權(quán)利人的取證帶來很大困難，這就要求權(quán)利人十分注意收集和保護(hù)有關(guān)證據(jù)，一是要全面，能夠收集的一定要收集；二是要注意證據(jù)與侵犯商業(yè)秘密行為的關(guān)聯(lián)性；三是在證據(jù)有可能滅失的情況下，及時(shí)向人民法院提出證據(jù)保全申請(qǐng)，以有利于最大限度地保護(hù)權(quán)利人自身的合法權(quán)益。
：
（1）《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法》 黃勤南主編，法律出版社， 1998年版。
（2）《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法教程》鄭成思主編，法律出版社1993年版。
（3）《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法》吳漢東主編，北京大學(xué)出版社1998年版。
（4）《詳解商業(yè)秘密管理》張玉瑞譯，人民法院出版社1996版。
一、行政居間行為的性質(zhì)及其范圍
本文所稱行政居間行為，是指由國(guó)家行政機(jī)關(guān)充當(dāng)中間人，對(duì)民間發(fā)生的人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)糾紛（以下簡(jiǎn)稱民間糾紛）進(jìn)行調(diào)處或者對(duì)民間可能產(chǎn)生爭(zhēng)執(zhí)的事項(xiàng)進(jìn)行確認(rèn)、證明的行為。其中，對(duì)有關(guān)民間糾紛進(jìn)行調(diào)處的行為包括對(duì)糾紛各方進(jìn)行調(diào)解和在調(diào)解不成時(shí)作出裁決、處理決定或仲裁等。目前，對(duì)于行政機(jī)關(guān)調(diào)處民間糾紛在調(diào)解不成時(shí)，作出裁決或處理決定的行為，是屬于行政居間行為還是行政職權(quán)行為認(rèn)識(shí)并不一致。有的人認(rèn)為，行政機(jī)關(guān)處理民間糾紛作出的裁決或處理決定，主要體現(xiàn)的是行政機(jī)關(guān)的職權(quán)行為。對(duì)于該問題，有關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定亦不一致。如關(guān)于行政裁決，有的規(guī)定當(dāng)事人不服裁決，應(yīng)以作出裁決行為的行政機(jī)關(guān)為被告，提起行政訴訟，[1]這一規(guī)定，顯然是將裁決看作行政職權(quán)行為；有的則規(guī)定，不服行政機(jī)關(guān)的裁決應(yīng)以對(duì)方當(dāng)事人為被告提起民事訴訟，此種規(guī)定，則是把裁決視為行政居間行為。[2]
筆者認(rèn)為，行政機(jī)關(guān)調(diào)處有關(guān)民間糾紛，是行政居間行為而非行政職權(quán)行為。原因在于：1.從糾紛主體和糾紛內(nèi)容看，行政機(jī)關(guān)處理的是平等主體之間的民事權(quán)益糾紛。這一糾紛的性質(zhì)決定行政機(jī)關(guān)調(diào)處過程中只能辨明是非、調(diào)整當(dāng)事人之間的利益沖突，不宜依職權(quán)賦予或者剝奪其中一部分當(dāng)事人的民事權(quán)益，故其行為具有準(zhǔn)司法的屬性，而無明顯的行政職權(quán)性質(zhì)。正如美國(guó)學(xué)者歐內(nèi)斯特？蓋爾霍恩在其所著《行政法和行政程序概要》一書中所說的：“讓行政機(jī)關(guān)作出裁定的慣例早已被認(rèn)為是在‘克羅威爾訴本森’案中得到解決了。該案準(zhǔn)許行政機(jī)關(guān)解決由海運(yùn)工人提起的賠償要求。最高法院承認(rèn)該案涉及‘私人利益’即私人當(dāng)事人之間的利益，因此，與根據(jù)憲法第3條規(guī)定由法院審理的案子極為相象?！睔W內(nèi)斯特？蓋爾霍恩在該段的分析中，稱行政機(jī)關(guān)的此類職能來源于國(guó)家的“司法授權(quán)”。[3]2.行政機(jī)關(guān)調(diào)處民間糾紛，不論以何種方式表達(dá)處理結(jié)果，都不可能改變“調(diào)處民間糾紛”這一行為本身的性質(zhì)。行政機(jī)關(guān)作出的“調(diào)解書”、“裁決書”或者“決定書”等，只是表明結(jié)案的方式不同，并不意味著改變了行為的性質(zhì)。行政機(jī)關(guān)調(diào)處民間糾紛所使用的處理形式如“決定”一類，若其內(nèi)容明顯超出“調(diào)處”的范圍，從而具有強(qiáng)烈的職權(quán)屬性，不過這只表明行政機(jī)關(guān)居間“調(diào)處”不當(dāng)，并不意味著居間行為因此轉(zhuǎn)變?yōu)槁殭?quán)行為。所以，行政機(jī)關(guān)調(diào)處民間糾紛的行為，不論以何種方式結(jié)案，均應(yīng)是行政居間行為。這與法院審理民事糾紛，不論是以調(diào)解、裁定還是判決結(jié)案，均不會(huì)改變民事司法行為的性質(zhì)屬于一個(gè)道理。最高人民法院《關(guān)于如何處理鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府調(diào)處的民間糾紛的通知》第3項(xiàng)指出：“人民法院對(duì)經(jīng)司法助理員和鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府調(diào)處的民間糾紛，經(jīng)審理應(yīng)當(dāng)依法作出判決、裁定或者制作調(diào)解書。法律文書的內(nèi)容不應(yīng)涉及是否維持、變更或者撤銷原調(diào)處意見，但如果原來所作處理有違背法律、法規(guī)的情況，應(yīng)當(dāng)依法予以糾正?！弊罡呷嗣穹ㄔ旱倪@一司法解釋，雖未指明鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府調(diào)處民間糾紛系行政居間，但從該解釋的內(nèi)容分析，事實(shí)上是視其為行政居間的。
此外，對(duì)于登記、認(rèn)定一類的行為，目前通論認(rèn)為系行政確認(rèn)而不是行政居間。筆者認(rèn)為，從此類行為的性質(zhì)看，其應(yīng)屬行政居間，主要是此類行為本質(zhì)是對(duì)已存在事實(shí)的確認(rèn)，目的是防止產(chǎn)生爭(zhēng)議，有的本身就是居間確認(rèn)，如火災(zāi)原因認(rèn)定等。行政機(jī)關(guān)登記、認(rèn)定一類的行為，多數(shù)只具有公示的性質(zhì)，比之行政職權(quán)行為有著本質(zhì)的不同，而比之典型的行政居間行為，區(qū)別僅僅是后者產(chǎn)生于糾紛發(fā)生之后，糾紛雙方都是特定的，而前者多數(shù)產(chǎn)生于糾紛發(fā)生之前，其中有一方是不特定對(duì)象而已。筆者認(rèn)為，此不同并不是區(qū)分居間與非居間的本質(zhì)特征，正因?yàn)槿绱?，許多國(guó)家的法律授權(quán)法院或民間組織實(shí)施這類行為，故其是廣義的居間行為。
將登記、認(rèn)定一類的行政行為視為行政職權(quán)行為，并將其納入行政訴訟，在理論上和審判實(shí)踐中都是有害的。例如，《人民法院報(bào)》從2000年7月20日至9月28日曾組織了一次為時(shí)2個(gè)月的關(guān)于《火災(zāi)原因認(rèn)定書》能否接受司法審查問題的大討論，至終仍末取得一致意見。依應(yīng)松年、楊順建教授的觀點(diǎn)，認(rèn)為《火災(zāi)原因認(rèn)定書》可接受司法審查，即可對(duì)其提起行政訴訟，而最高人民法院研究室蔣惠嶺則認(rèn)為，對(duì)《火災(zāi)原因認(rèn)定書》的審查是證據(jù)審查而不是司法審查，因而不能單獨(dú)就《火災(zāi)原因認(rèn)定書》提起行政訴訟。[4]火災(zāi)原因認(rèn)定在實(shí)施司法救濟(jì)上出現(xiàn)的分歧，實(shí)質(zhì)是我國(guó)目前視行政確認(rèn)為行政職權(quán)行為而產(chǎn)生的混淆和分歧。
登記、認(rèn)定一類的行政行為絕大部分針對(duì)的是公民的私人權(quán)益，將其視為行政職權(quán)行為并納入行政訴訟，在審判實(shí)踐中，已經(jīng)造成許多民事案件在審理與判決上的尷尬局面。如“臺(tái)胞肖家興訴人肖新仁將代買的房屋登記為己有無效歸還房產(chǎn)案”，[5]該案在民事案件的審理中認(rèn)定并判決肖新仁所為的房屋產(chǎn)權(quán)登記無效。然而，更多的審判人員遇到同類情況時(shí)是依據(jù)最高人民法院《關(guān)于不服政府或房地產(chǎn)行政主管部門對(duì)爭(zhēng)執(zhí)房屋的確權(quán)行為提起訴訟人民法院應(yīng)作何種案件受理的問題的函》，“當(dāng)事人對(duì)政府或房地產(chǎn)行政主管部門關(guān)于房屋產(chǎn)權(quán)爭(zhēng)議的確權(quán)決定不服而提起訴訟的，人民法院應(yīng)作為行政案件受理”和《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第111條第（1）項(xiàng)“依照行政訴訟法的規(guī)定，屬于行政訴訟受案范圍的，告知原告提起行政訴訟”之規(guī)定，中止民事案件的審理，告知有關(guān)當(dāng)事人提起行政訴訟，待行政訴訟解決了行政確權(quán)問題后，再恢復(fù)案件的審理。對(duì)待行政確認(rèn)行為的上述兩種截然不同的審判思路，已經(jīng)在民事審判中造成混亂。
二、行政居間行為不宜通過行政訴訟實(shí)施救濟(jì)
（一）行政居間行為與行政職權(quán)行為的性質(zhì)不同，不宜對(duì)行政居間行為提起行政訴訟
本文所稱行政職權(quán)行為，是指行政機(jī)關(guān)依照國(guó)家機(jī)關(guān)的職權(quán)分工，對(duì)管理對(duì)象實(shí)施的具有法律拘束力的行為，即行政機(jī)關(guān)依職權(quán)處理各項(xiàng)行政事務(wù)的行為。根據(jù)我國(guó)法律的有關(guān)規(guī)定，包括行政許可、行政處罰和各種行政強(qiáng)制措施等。行政居間行為與行政職權(quán)行為的性質(zhì)不同：1.前者源于國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)的司法授權(quán)，除法律特別規(guī)定由行政機(jī)關(guān)終局裁決的個(gè)別事項(xiàng)外，并非專屬于行政機(jī)關(guān)；后者源于國(guó)家機(jī)關(guān)的權(quán)力分工而專屬于行政機(jī)關(guān)，其他任何國(guó)家機(jī)關(guān)或組織無權(quán)實(shí)施。2.前者是三方的行為，行政機(jī)關(guān)始終是中間人、裁判者，即使是對(duì)單方當(dāng)事人申請(qǐng)的事項(xiàng)進(jìn)行登記、公示，也是申請(qǐng)人為一方，不特定對(duì)象為另一方，其行為大部分只具有確認(rèn)某一事實(shí)、提供證明、或者排除、預(yù)防糾紛的性質(zhì)，一般不具有行政強(qiáng)制力；后者是單方行為，行政機(jī)關(guān)是權(quán)力的行使者，其行為具有行政強(qiáng)制力。3.前者是準(zhǔn)司法行為，司法行為可以取而代之，并對(duì)之具有最高和最終的效力；后者是專職權(quán)力行為，司法權(quán)只能依照法律規(guī)定的程序予以監(jiān)督制約，不能取代。
實(shí)踐中，關(guān)于行政居間行為是否可以提起行政訴訟的對(duì)立主張，其中有對(duì)行政居間行為的范圍和對(duì)該行為是否可以提起行政訴訟的問題上理解不同的原因。最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行（中華人民共和國(guó)行政訴訟法）若干問題意見（試行）》第6條曾規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)居間對(duì)公民、法人或者其他組織之間及他們互相之間的民事權(quán)益爭(zhēng)議作調(diào)解或者根據(jù)法律法規(guī)的規(guī)定作仲裁處理，當(dāng)事人對(duì)調(diào)解、仲裁不服，向人民法院起訴的，人民法院不作為行政案件受理。”該解釋顯然承認(rèn)有行政居間的存在，并且認(rèn)為行政居間行為不可訴，但該解釋將行政居間限于調(diào)解、仲裁，實(shí)際上是以體現(xiàn)處理結(jié)果的形式而不是以行為的本質(zhì)進(jìn)行界定的。因而也就有一部分實(shí)質(zhì)是居間而形式上沒有以調(diào)解書、仲裁裁決書表達(dá)處理結(jié)果的行政居間行為進(jìn)入了行政訴訟。1999年11月，最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行（中華人民共和國(guó)行政訴訟法）若干問題的解釋》，雖保留了“調(diào)解及法律規(guī)定的仲裁行為”為不可訴之行政行為的規(guī)定，但刪去了關(guān)于“居間”的表述。這一刪除使更多的行政居間行為進(jìn)入行政訴訟，從而也就引發(fā)了上例火災(zāi)原因認(rèn)定是否可以提起行政訴訟的大討論。
（二）行政訴訟對(duì)行政居間行為實(shí)施司法救濟(jì)，不利于保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益
1.行政訴訟受到司法變更權(quán)有限原則的限制，其救濟(jì)手段是有限的。所謂司法變更權(quán)有限原則，一是指在行政訴訟中，法院只審查具體行政行為的合法性；二是指在行政訴訟中，法院對(duì)于違法實(shí)施的具體行政行為一般只能確認(rèn)違法、撤消或者責(zé)令重新作出具體行政行為，不宜直接改變具體行政行為的內(nèi)容。這就使得司法救濟(jì)的力度受到了一定的限制。正如歐內(nèi)斯特？蓋爾霍恩分析：“司法審查本身帶有許多固有的職能限制。設(shè)定司法審查的意圖僅僅在于維持最低的標(biāo)準(zhǔn)而非確保最適宜的或最理想的行政決定。由此，在最低限度的公正與合理之上，行政機(jī)構(gòu)仍可作出令人不甚滿意的決定或訴諸糟糕的程序。即使是司法撤消的裁決，如果行政機(jī)關(guān)有強(qiáng)有力的行政或政治理由要堅(jiān)持其觀點(diǎn)的話，也不會(huì)給行政政策造成些微的影響。此外，肯定有許多行政決定根本就沒有尋求過司法審查?！盵6]在我國(guó)審判實(shí)踐中，交通事故責(zé)任認(rèn)定雖然現(xiàn)在可以提起行政訴訟，其效果并不理想，有的甚至非常糟糕。如本市蕉城區(qū)法院受理的陳某某不服交警大隊(duì)交通事故責(zé)任認(rèn)定一案，法院先后三次撤消該案的責(zé)任認(rèn)定，交警機(jī)關(guān)以其認(rèn)定的事實(shí)無誤為由，三次做出同樣的認(rèn)定，法院對(duì)之毫無辦法。
2.審判實(shí)踐中出現(xiàn)的“雙軌”訴訟，不利于國(guó)家法制的協(xié)調(diào)一致。由于行政訴訟不能有效解決私人之間的利益沖突，有人在這方面主張“雙軌”訴訟，即對(duì)行政機(jī)關(guān)調(diào)處民間糾紛或登記、認(rèn)定行為，當(dāng)事人提起行政訴訟，就以行政訴訟的程序糾正；若提起民事訴訟，或在相關(guān)民事訴訟中涉及登記、確認(rèn)事項(xiàng)，則以證據(jù)排除的規(guī)則加以糾正，并認(rèn)為這都叫司法審查。
筆者認(rèn)為，“雙軌”訴訟的觀點(diǎn)有以下二個(gè)方面的問題值得商榷：（1）忽略了行政訴訟的實(shí)質(zhì)意義。應(yīng)當(dāng)看到，建立在分權(quán)理論基礎(chǔ)上的司法審查權(quán)，除了有其對(duì)行政權(quán)實(shí)行制約的一面，還有其不干涉行政權(quán)的一面。行政訴訟程序是在司法監(jiān)督與確保行政權(quán)正常行使之間尋求平衡的一種程序設(shè)計(jì)，既然某一行政行為應(yīng)以行政訴訟實(shí)施司法救濟(jì)，則意味著對(duì)該行政行為的審判要遵循這一設(shè)計(jì)的原則，而民事訴訟并無貫徹這一原則的功能。民事訴訟中對(duì)可訴行政行為的否定，便意味著對(duì)相應(yīng)行政權(quán)力的否定，亦是對(duì)行政訴訟的否定。（2）混淆了司法審查與證據(jù)審查在程序上的原則區(qū)別。國(guó)際上司法權(quán)對(duì)行政權(quán)監(jiān)督的方式有二種，一種是英美法系方式，一般由普通法院行使司法審查權(quán)；另一種是大陸法系方式，大多設(shè)有專門的審判組織來行使行政審判權(quán)。但不論是英美法系，還是大陸法系，其基本的特點(diǎn)都是以被訴行政行為及其有關(guān)文件為司法審查的對(duì)象，并適用司法變更權(quán)有限原則等特殊的原則制度。[7]因此，司法權(quán)對(duì)行政權(quán)的監(jiān)督是有條件的，講究方式的。從民事訴訟的程序看，訴訟中法院作證據(jù)審查，不宜也不可能把作出具體行政行為的行政機(jī)關(guān)列為當(dāng)事人。如果法院在民事案件審理中宣告某一可訴行政行為無效，或者作出與其相反的認(rèn)定和裁判，那么這不但違反了民事裁判不能約束案外人的法律原則，而且也置該部分行政訴訟于可有可無的地位。因此，既然認(rèn)為行政居間行為可以提起行政訴訟，又主張?jiān)谙嚓P(guān)的民事訴訟中可任意否定這一行為的結(jié)果，是難以自圓其說的。
三、行政居間行為應(yīng)當(dāng)與民事訴訟相銜接
居間事項(xiàng)，多系公民的人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)或者與人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)有關(guān)的爭(zhēng)議，其與民事訴訟相銜接，具有如下意義：
（一）有利于保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益
在民事訴訟中，雙方當(dāng)事人不但訴訟地位平等，而且民事權(quán)利義務(wù)和訴訟權(quán)利義務(wù)對(duì)等，可以在訴訟中充分行使訴訟權(quán)利，通過舉證質(zhì)證證實(shí)自己的主張，維護(hù)自己的民事權(quán)益。法院是超脫于當(dāng)事人的裁判者，對(duì)于案件的處理，不但考慮合法性而且考慮合理性、適當(dāng)性，這些功能是實(shí)行司法變更權(quán)有限原則的行政訴訟所不具備或不完全具備的。
（二）有利于行政機(jī)關(guān)擺脫過多應(yīng)訴的窘境
在我國(guó)，行政機(jī)關(guān)從事大量調(diào)處民間糾紛和登記、認(rèn)定一類的行為，若皆以行政訴訟進(jìn)行司法救濟(jì)，則行政機(jī)關(guān)便會(huì)忙于應(yīng)付。而將此類行為確定為行政居間，并規(guī)定行政居間不可訴（不得提起行政訴訟），既可減少行政機(jī)關(guān)當(dāng)被告的幾率，又可以較好地避免民事訴訟中面對(duì)大量可訴行政行為產(chǎn)生的證據(jù)而左右為難。
（三）有利于完善我國(guó)的訴訟制度
行政居間行為非常廣泛，其結(jié)果難免會(huì)經(jīng)常反映到相關(guān)的民事案件中。若將大量的行政居間視為行政職權(quán)行為，規(guī)定當(dāng)事人不服應(yīng)提起行政訴訟，則要么形成“雙軌”訴訟，以犧牲程序制度的統(tǒng)一為代價(jià)來維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益；要么在民事訴訟中面對(duì)大量可訴行政行為而難以伸展手足。然而，從居間行為的性質(zhì)看，行政居間是居于行政管理上的便利條件，先行處理一些訴前矛盾，如果當(dāng)事人在該階段中不以行政機(jī)關(guān)的調(diào)處或確認(rèn)為然，進(jìn)而以訟爭(zhēng)對(duì)方當(dāng)事人為被告提起民事訴訟，則表明行政機(jī)關(guān)的調(diào)處或確認(rèn)并未達(dá)到預(yù)期的目的，行政機(jī)關(guān)的居間行為便自然失效。這就意味著民事案件的裁判，即使與行政機(jī)關(guān)的調(diào)處結(jié)果相矛盾，卻不是與行政機(jī)關(guān)行使職權(quán)產(chǎn)生沖突，而是準(zhǔn)司法行為最終以司法裁判為準(zhǔn)的體現(xiàn)。所以以民事訴訟對(duì)行政居間實(shí)施救濟(jì)，有利于我國(guó)訴訟制度的完善。
實(shí)踐中，屬于行政居間的事項(xiàng)大部分可以通過民事訴訟渠道實(shí)施救濟(jì)。行政機(jī)關(guān)對(duì)民間糾紛作出裁決或者處理決定的，可由有關(guān)當(dāng)事人向法院提起民事訴訟。訴訟中法院對(duì)當(dāng)事人爭(zhēng)執(zhí)的問題可進(jìn)行全面的復(fù)審，并比照最高人民法院《關(guān)于如何處理鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府調(diào)處的民間糾紛的通知》第3項(xiàng)之規(guī)定作出裁判。對(duì)于行政機(jī)關(guān)登記、認(rèn)定一類的行為，一旦日后發(fā)生爭(zhēng)議，仍可以通過民事訴訟加以解決。解決的方式有兩種，1.比照《婚姻法》中關(guān)于無效婚姻的規(guī)定，法院在進(jìn)行證據(jù)審查中，發(fā)現(xiàn)行政機(jī)關(guān)認(rèn)定的事實(shí)有誤，可以宣告其無效，并作出法院自己的司法確認(rèn)和處理。2.比照最高人民法院、公安部《關(guān)于處理道路交通事故案件有關(guān)問題的通知》第4條的規(guī)定處理。該條規(guī)定：“當(dāng)事人僅就公安機(jī)關(guān)作出的道路交通事故責(zé)任認(rèn)定和傷殘?jiān)u定不服，向人民法院提起行政訴訟或民事訴訟的，人民法院不予受理。當(dāng)事人對(duì)作出的行政處罰不服提起行政訴訟或就損害賠償問題提起民事訴訟的，以及人民法院審理交通肇事的刑事案件時(shí)，人民法院經(jīng)審查認(rèn)為公安機(jī)關(guān)所作的責(zé)任認(rèn)定、傷殘?jiān)u定確屬不妥，則不予采信，以人民法院審查認(rèn)定的案件事實(shí)作為定案的依據(jù)?！?/p>
綜上所述，對(duì)于行政居間的司法救濟(jì)，還有待于法律和司法解釋作出明確規(guī)定。建議我國(guó)法律應(yīng)盡快明確規(guī)定行政居間的事項(xiàng)及其司法救濟(jì)的途徑：1.明確行政居間行為的概念及范圍；2.明確規(guī)定行政居間行為不可訴；3.明確規(guī)定行政居間與民事訴訟之間的關(guān)系和銜接。我國(guó)勞動(dòng)仲裁與民事訴訟之間的關(guān)系和銜接，能夠反映行政居間事項(xiàng)的本質(zhì)屬性，具有代表性。對(duì)于其他行政居間，可以比照勞動(dòng)仲裁與民事訴訟的銜接方式處理，但不宜規(guī)定行政居間為必經(jīng)程序。極個(gè)別必由行政機(jī)關(guān)專屬管轄的仲裁裁決，應(yīng)規(guī)定為終局裁決。
注釋：
[1]見《土地管理法》第16條，《森林法》第17條的規(guī)定。
[2]見《海洋環(huán)境保護(hù)法》第42條的規(guī)定。
[3][莢]歐內(nèi)斯特？蓋爾霍恩，黃列譯著：《行政法和行政法程序概要》，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社1996年版，第18頁；
[4]《人民法院報(bào)》2000年9月28日第3版；
[5]最高人民法院應(yīng)用法學(xué)研究所編：《人民法院案例選》（民事卷），1992—1996年合訂本上冊(cè)，中國(guó)法制出版社，第2“—220頁。
意大利民法典。1942年意大利民法典在大陸體系的法典化歷史中占有重要地位，它不僅成為其他歐洲大陸國(guó)家的一種參照系，而且對(duì)秘魯1984年民法典及其他美洲國(guó)家民法典的改革方案產(chǎn)生了影響。1942年民法典在部分保留原法典痕跡的同時(shí)，有了新的突破和發(fā)展。知識(shí)產(chǎn)權(quán)作為一種新問題、新關(guān)系、新制度，就規(guī)定在民法典的“勞動(dòng)”編中。該法典第六編冠名為“勞動(dòng)”，實(shí)際上是關(guān)于勞動(dòng)關(guān)系、公司（合伙）、合作化、企業(yè)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)、競(jìng)爭(zhēng)與壟斷等規(guī)范的混合編。意大利民法典所涉及的知識(shí)產(chǎn)權(quán)主要為著作權(quán)、專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)、商號(hào)權(quán)。意大利民法典關(guān)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)的規(guī)定有兩個(gè)缺陷：一是該類規(guī)范是關(guān)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度的原則性規(guī)定。即主要規(guī)定各類知識(shí)產(chǎn)權(quán)的性質(zhì)、對(duì)象、內(nèi)容、主體、轉(zhuǎn)讓等，多為一般性、原則性條款。民法典強(qiáng)調(diào)有關(guān)權(quán)利的取得、行使及其存續(xù)期間由特別法加以規(guī)定。實(shí)際上，在民法典的相關(guān)規(guī)定之外，各種知識(shí)產(chǎn)權(quán)專門法依然存在。知識(shí)產(chǎn)權(quán)在民法典中的規(guī)定，是象征性、宣言性的，缺乏實(shí)際操作意義。二是知識(shí)產(chǎn)權(quán)在民法典中的制度安排，分設(shè)為“企業(yè)”與“作品權(quán)和發(fā)明權(quán)”兩章，此類體例設(shè)計(jì)割裂了知識(shí)產(chǎn)權(quán)的完整體系。同時(shí)，現(xiàn)代知識(shí)產(chǎn)權(quán)法已成為門類眾多、權(quán)項(xiàng)龐雜的規(guī)范體系，民法典僅規(guī)定了四類知識(shí)產(chǎn)權(quán)，顯見其體系的包容性不足。由此可見，意大利1942年民法典很難說是一個(gè)關(guān)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)立法的范式民法典。
荷蘭民法典。荷蘭是新民法典編纂運(yùn)動(dòng)的杰出代表。早期荷蘭的私法體系基本上是法國(guó)法的翻版，自19世紀(jì)末開始受到德國(guó)法的影響，至20世紀(jì)在糅合“法學(xué)階梯體系”與“潘得克吞體系”的基礎(chǔ)上形成了具有獨(dú)特風(fēng)格的荷蘭民法典結(jié)構(gòu)。1992年荷蘭民法典分為10編，包含傳統(tǒng)的民法、商法，以及消費(fèi)權(quán)益保護(hù)法和其他私法法規(guī)，并把具有重要價(jià)值的判例也編入其中。民法典中關(guān)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)編的設(shè)計(jì)，后來由于立法技術(shù)上的困難而被取消。另一重要原因是，自“馬斯特里赫條約”簽訂之后，歐盟一直致力于制定一個(gè)適用所有成員國(guó)的“歐共體法”。自荷蘭民法典頒布后，歐共體先后制定了統(tǒng)一商標(biāo)法、專利法以及其他知識(shí)產(chǎn)權(quán)條例，所有的成員國(guó)需要與其保持一致，而不能進(jìn)行補(bǔ)充和修訂。荷蘭學(xué)者認(rèn)為，在這種情況下，將上述法律搬到新民法典第九編是不合適的，因?yàn)樗鼈儾粌H僅包含私法的內(nèi)容，而且各類知識(shí)產(chǎn)權(quán)有不同的轉(zhuǎn)讓、設(shè)置的規(guī)則，可見知識(shí)產(chǎn)權(quán)難以融入民法典體系之中。
俄羅斯民法典。1922年蘇俄民法典有關(guān)財(cái)產(chǎn)權(quán)各編沒有涉及知識(shí)產(chǎn)權(quán)。1961年的蘇聯(lián)民事立法綱要及后來的俄羅斯加盟共和國(guó)民法典既彌補(bǔ)了以往的缺陷，同時(shí)也帶來新的缺陷，具言之：該民事立法綱要及民法典在第四編、第五編、第六編中分別規(guī)定了著作權(quán)、發(fā)現(xiàn)權(quán)和發(fā)明權(quán)，上述制度列入民法典之中的僅限于調(diào)整有關(guān)平等主體的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身非財(cái)產(chǎn)關(guān)系的規(guī)范。這一體例設(shè)計(jì)是對(duì)1922年民法典體系的重大突破，但這三編并沒有總括為“知識(shí)產(chǎn)權(quán)”編，同時(shí)它將包括專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)的工業(yè)產(chǎn)權(quán)排除在外，其有限的內(nèi)容也不可能概稱為知識(shí)產(chǎn)權(quán)。1991年的蘇聯(lián)民事立法綱要推動(dòng)俄羅斯民事立法模式的發(fā)展進(jìn)入一個(gè)新的階段。新民事立法綱要的基本結(jié)構(gòu)是總則、物權(quán)、債權(quán)、著作權(quán)，在生產(chǎn)中利用發(fā)明的其他創(chuàng)作成果的權(quán)利、繼承權(quán)、國(guó)際私法規(guī)則共7編。其中，除著作權(quán)以外的“創(chuàng)作成果的權(quán)利” 包括專利權(quán)、外觀設(shè)計(jì)權(quán)、商標(biāo)權(quán)、商號(hào)權(quán)、合理化建議作者權(quán)、商業(yè)秘密權(quán)、植物新品種權(quán)。1994年俄羅斯聯(lián)邦民法典不完整地再現(xiàn)了這一綱要所設(shè)計(jì)的模式，擬定的知識(shí)產(chǎn)權(quán)編為第五編，冠名為著作權(quán)和發(fā)明權(quán)，沒有包括專利權(quán)和商標(biāo)權(quán)。事實(shí)上，1992年9月，該國(guó)已經(jīng)以特別法的形式頒布了“專利法”和“商業(yè)標(biāo)記法”。這部被稱為獨(dú)聯(lián)體國(guó)家的“示范民法典”尚未完成世人關(guān)注的“知識(shí)產(chǎn)權(quán)編”，但其總則在“民事權(quán)利的客體”一節(jié)中已涉及到知識(shí)產(chǎn)權(quán)的有關(guān)問題。立法者將“信息；智力活動(dòng)成果，其中包括智力活動(dòng)成果的專屬權(quán)（知識(shí)產(chǎn)權(quán)）”與物、工作和服務(wù)、非物質(zhì)利益等同列為權(quán)利的客體。新的俄羅斯民法典關(guān)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)的規(guī)范有兩點(diǎn)值得檢討：首先，總則拓寬了權(quán)利客體的范圍，一是承認(rèn)作為財(cái)產(chǎn)權(quán)利的無體物，將知識(shí)產(chǎn)權(quán)本身也作為客體；二是將信息及智力活動(dòng)成果作為另類客體，以區(qū)別于一般意義上的物。但是總則關(guān)于“智力活動(dòng)成果，其中包括智力活動(dòng)成果的專屬權(quán)（知識(shí)產(chǎn)權(quán)）”的規(guī)定，將兩類客體混為一談，令人費(fèi)解。其次，民法典擬定的知識(shí)產(chǎn)權(quán)編限于著作權(quán)和發(fā)明權(quán)，其他知識(shí)產(chǎn)權(quán)則以特別法形式出現(xiàn)，這就肢解了完整的知識(shí)產(chǎn)權(quán)體系，與1991年民事立法綱要的初衷相去甚遠(yuǎn)。
越南民法典。1995年越南民法典是社會(huì)主義國(guó)家民法典編纂運(yùn)動(dòng)的產(chǎn)物，其體系結(jié)構(gòu)在相當(dāng)程度上受1991年的蘇聯(lián)民事立法綱要和 1994年俄羅斯民法典的影響。越南民法典專編系統(tǒng)地規(guī)定了知識(shí)產(chǎn)權(quán)，在法典于1996年生效時(shí)，廢止了1989年“工業(yè)所有權(quán)保護(hù)法”、1994年“著作權(quán)保護(hù)法”、1988年“引進(jìn)外國(guó)技術(shù)法”。越南沒有像意大利、俄羅斯那樣采取基本法與特別法并用的方法來規(guī)定知識(shí)產(chǎn)權(quán)，這在世界立法例中是不多見的。越南民法典第六編名為“知識(shí)產(chǎn)權(quán)和技術(shù)轉(zhuǎn)讓權(quán)”，含“著作權(quán)”、“工業(yè)所有權(quán)”、“技術(shù)轉(zhuǎn)讓”三章。應(yīng)該說，越南民法典在知識(shí)產(chǎn)權(quán)立法體例頗具代表性，是乞今為止關(guān)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)的規(guī)定最為集中、完善的一部民法典，但它的示范作用也是有限的。該法典僅僅規(guī)定了傳統(tǒng)的主要知識(shí)產(chǎn)權(quán)類型，而對(duì)新興的知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度沒有回應(yīng)；同時(shí)，該法典似乎像其他民法典一樣，無力解決實(shí)體法與程序法的關(guān)系問題，有關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的程序性規(guī)范、行政法與刑法規(guī)范只能交由單行條例或其他法律部門來完成。
20世紀(jì)以來，幾個(gè)有代表性的民法典對(duì)傳統(tǒng)的財(cái)產(chǎn)權(quán)體系進(jìn)行了改造與突破，以不同的體例和方式規(guī)定了知識(shí)產(chǎn)權(quán)編，這無疑是民法典編纂中的一種制度創(chuàng)新。這一變革緣于人們對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)本質(zhì)屬性的認(rèn)識(shí)。在歷史上，知識(shí)產(chǎn)權(quán)經(jīng)歷了一個(gè)“封建特許權(quán)———精神所有權(quán)———無形財(cái)產(chǎn)權(quán)”的發(fā)展過程。在今天，知識(shí)產(chǎn)權(quán)則已成為世界各國(guó)所普遍承認(rèn)的私權(quán)，一種新型的民事權(quán)利。我們以為，知識(shí)產(chǎn)權(quán)是民法對(duì)知識(shí)形態(tài)的無形財(cái)產(chǎn)權(quán)利化、制度化的產(chǎn)權(quán)形態(tài)?？腕w的非物質(zhì)性是知識(shí)產(chǎn)權(quán)的本質(zhì)特性，但其私權(quán)的基本屬性與物權(quán)、債權(quán)等并無實(shí)質(zhì)性差別。在這個(gè)意義上說，立法者將知識(shí)產(chǎn)權(quán)與其他民事權(quán)利同置于民法典，其動(dòng)因是無可厚非的。問題是，由于知識(shí)產(chǎn)權(quán)的自身特性和立法技術(shù)的諸多困難，民法典難以將知識(shí)產(chǎn)權(quán)融入其體系之中。上述民法典的起草者采取了兩種方式：一是將知識(shí)產(chǎn)權(quán)的相關(guān)規(guī)則全部納入民法典，這無疑是法律規(guī)范的位置平移。由于涉及諸多公法規(guī)范的處理，這一方式難以適用于所有的知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度（如越南法）。二是從各類知識(shí)產(chǎn)權(quán)抽象出共同適用規(guī)則和若干重要制度規(guī)定在民法典中，但同時(shí)保留各專門法。此類方式在一定程度上保留了私權(quán)立法的純潔性與形式美， 但其實(shí)質(zhì)意義不大，且在適用中多有不便（如意大利法）?？傮w說來，現(xiàn)代民法典對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度的接納，是具有歷史意義的，但卻不足效法。
單行立法是世界上絕大多數(shù)國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)立法的通行做法，這一體例在英美法系國(guó)家是以專門法律制度的形式出現(xiàn)的，在大陸法系國(guó)家則是民事基本法之下的民事特別法。從世界范圍來說，民事特別法仍然是大陸法系國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)立法的首選模式。作出以上選擇，主要是出于以下幾點(diǎn)理由：
第一，現(xiàn)代知識(shí)產(chǎn)權(quán)法是一個(gè)綜合性的法律規(guī)范體系。知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度本為規(guī)范個(gè)人知識(shí)財(cái)產(chǎn)權(quán)利之私法，但在立法中多設(shè)有行政管理、行政處罰及刑事制裁等公法規(guī)范。誠(chéng)然，知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律規(guī)范的特殊性，并不影響其作為民法體系中組成部分的本質(zhì)屬性；但是，從知識(shí)產(chǎn)權(quán)規(guī)范的特殊性出發(fā)，則需要在民法典之外對(duì)這種綜合性法律單獨(dú)立法。如果將知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度全部納入民法典，則大量存在的程序性規(guī)范和公法規(guī)范將會(huì)使民法典在體系上難以協(xié)調(diào)，相關(guān)條文在性質(zhì)上將難以兼容，民法典也就無法實(shí)現(xiàn)其形式上的“審美要求”；如果將知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度根據(jù)其規(guī)范性質(zhì)不同，分別納入民法典和進(jìn)行單獨(dú)立法，則會(huì)造成同一法律制度被人為割裂的狀況，徒增法律運(yùn)用的不便。
第二，現(xiàn)代知識(shí)產(chǎn)權(quán)法是一個(gè)開放式的法律規(guī)范體系。與近代法所涵蓋的著作權(quán)、專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)相比，現(xiàn)代知識(shí)產(chǎn)權(quán)已是一個(gè)十分龐大的法律體系，并正處于不斷發(fā)展、變革的過程之中，其權(quán)利制度是一個(gè)動(dòng)態(tài)的、開放的法律體系。如將這種頻頻變動(dòng)的法律置于一個(gè)需要相對(duì)穩(wěn)定的民法典，顯然不合適宜。
一、以十七大精神為統(tǒng)領(lǐng)，狠抓公安監(jiān)管隊(duì)伍建設(shè)
總書記強(qiáng)調(diào)指出：隊(duì)伍建設(shè)是根本也是保證。建設(shè)中國(guó)特色社會(huì)主義的偉大事業(yè)需要有公安機(jī)關(guān)的全力保駕護(hù)航，作為肩負(fù)特殊使命和獨(dú)特監(jiān)管工作職能的公安監(jiān)管部門，必須時(shí)刻牢記自己的神圣使命和所肩負(fù)的歷史重任，自覺站在政治建警的高度，狠抓監(jiān)管隊(duì)伍建設(shè)，強(qiáng)化隊(duì)伍管理，切實(shí)為公安監(jiān)所的安全、和諧和協(xié)調(diào)發(fā)展提供堅(jiān)強(qiáng)有力組織保證。加強(qiáng)監(jiān)管民警隊(duì)伍建設(shè)，在具體實(shí)際工作中，一是要加強(qiáng)監(jiān)所領(lǐng)導(dǎo)班子。好班子帶出好隊(duì)伍。要按照結(jié)構(gòu)合理、優(yōu)勢(shì)互補(bǔ)的原則配備領(lǐng)導(dǎo)班子，解決好看守所領(lǐng)導(dǎo)的職級(jí)高配問題。二是要配強(qiáng)配齊監(jiān)管民警。要認(rèn)真落實(shí)公安部、公安廳關(guān)于監(jiān)所警力配備要求，確保監(jiān)所警力達(dá)到標(biāo)準(zhǔn)、滿足工作需要。由于監(jiān)所民警工作環(huán)境特殊，要實(shí)行民警定期交流，并樹立監(jiān)管民警“無過就是功”的理念，加大對(duì)監(jiān)管民警立功受獎(jiǎng)的力度，不斷增強(qiáng)隊(duì)伍活力。三是要加強(qiáng)教育管理，積極開展崗位練兵，切實(shí)提高^^%監(jiān)管民警綜合素質(zhì)。組織開展經(jīng)常性的政治學(xué)習(xí)和專項(xiàng)教育，靈活采取集中學(xué)習(xí)、輪訓(xùn)、崗位練兵等措施，不斷提高^^%監(jiān)管民警的思想政治水平、品德操行和業(yè)務(wù)能力。要通過學(xué)習(xí)教育，努力增強(qiáng)監(jiān)管民警的大局意識(shí)、法制意識(shí)、責(zé)任意識(shí)、人權(quán)意識(shí)和奉獻(xiàn)意識(shí)；通過大力開展經(jīng)常性的紀(jì)律作風(fēng)教育整頓，嚴(yán)格落實(shí)各項(xiàng)規(guī)定，筑牢民警拒腐防變的思想防線，杜絕通風(fēng)報(bào)信、私自會(huì)見、傳書帶物、照顧人情犯、關(guān)系犯等問題的發(fā)生。通過組織全體監(jiān)管民警苦練基本功，進(jìn)一步深化和鞏固崗位練兵成果，切實(shí)提高^^%民警的管理能力和執(zhí)法水平，增強(qiáng)其整體素質(zhì)和戰(zhàn)斗力。四是健全獎(jiǎng)懲激勵(lì)機(jī)制，落實(shí)從優(yōu)待警措施，營(yíng)造拴心留人環(huán)境，以增強(qiáng)他們的責(zé)任心和進(jìn)取心，最大限度地提高^^%民警的工作積極性和主動(dòng)性，增強(qiáng)看守所的吸引力，促使監(jiān)管民警更加愛崗敬業(yè)，自覺奉獻(xiàn)公安監(jiān)管事業(yè)。
二、以強(qiáng)化監(jiān)所安全建設(shè)為著力點(diǎn)，以監(jiān)所安全促全區(qū)社會(huì)治安的秩序穩(wěn)定
作為公安機(jī)關(guān)的重要組成部分，公安監(jiān)管部門承擔(dān)著對(duì)被監(jiān)管人員實(shí)施依法監(jiān)管的職責(zé)，如果一旦發(fā)生安全事故，不僅會(huì)損害公安機(jī)關(guān)的執(zhí)法形象，妨礙刑事訴訟活動(dòng)的順利進(jìn)行和刑罰、行政處罰的正確方案,范文庫歡,迎您1采集執(zhí)行，而且將對(duì)社會(huì)治安秩序和人民生命財(cái)產(chǎn)安全造成直接威脅，成為社會(huì)一大不穩(wěn)定因素。因此，努力確保監(jiān)所的安全穩(wěn)定，不僅是公安監(jiān)所的本質(zhì)屬性所決定，也是貫徹落實(shí)好“十七大”精神對(duì)公安監(jiān)管工作的基本要求。
強(qiáng)化監(jiān)所安全建設(shè)，必須進(jìn)一步強(qiáng)化意識(shí)、敵情意識(shí)、憂患意識(shí)和責(zé)任意識(shí)，從深、細(xì)、實(shí)等方面下功夫，扎實(shí)嚴(yán)密監(jiān)所陣地控制的各項(xiàng)措施，夯實(shí)監(jiān)所安全的根基，努力把監(jiān)管場(chǎng)所建設(shè)成為確保一方平安的堅(jiān)固堡壘。
一是要以科技強(qiáng)警為支撐，加大資金投入，加強(qiáng)監(jiān)所的軟硬件建設(shè)，更新完善監(jiān)所科技設(shè)施，為科技強(qiáng)警工作的扎實(shí)有效開展提供有力的工作保障，這是確保監(jiān)所安全的前提和基礎(chǔ)。
二是要有效落實(shí)民警面對(duì)面直接管理制度。比如建立管教民警主協(xié)管制度，就可使監(jiān)區(qū)管理始終處于不脫管失控狀態(tài)。分局監(jiān)管大隊(duì)按照監(jiān)區(qū)布局設(shè)置，建立了以看守所同一監(jiān)區(qū)2名管教互為主協(xié)管民警、拘留所與戒毒所管教民警互為主協(xié)管民警、醫(yī)務(wù)人員為女監(jiān)區(qū)管教協(xié)管民警的主協(xié)管制度。主協(xié)管民警互通情況，溝通|方|案范|文庫=整理%^配合方1案8范.文庫4歡迎您采,集，提高^^%管教民警與被監(jiān)管人員“接觸率”和監(jiān)區(qū)管理存在問題的“發(fā)現(xiàn)率”和“處置率”，確保管教民警面對(duì)面管理在押人員真正落到實(shí)處，牢牢把握公安監(jiān)所管理的主動(dòng)權(quán)。要加強(qiáng)對(duì)重點(diǎn)環(huán)節(jié)的管理，嚴(yán)格易發(fā)生問題的收押、提訊、就醫(yī)、住院看護(hù)及投勞押解等工作環(huán)節(jié)，防止工作疏漏引發(fā)問題，造成事故；要全面實(shí)行監(jiān)控巡視“二崗合一”制度，加大動(dòng)態(tài)管控的力度，提高^^%監(jiān)所發(fā)現(xiàn)不安全因素及應(yīng)急處置的能力和水平；要認(rèn)真落實(shí)監(jiān)室耳目物建制度，切實(shí)加強(qiáng)耳目建設(shè)，確保耳目建而有用，不流于形式，致力提高^^%監(jiān)所對(duì)在押人員中深層次問題的發(fā)現(xiàn)、掌握能力；要加強(qiáng)談話和獄情動(dòng)態(tài)分析，及時(shí)、準(zhǔn)確、全面掌握所有在押人員特別是重點(diǎn)人員的思想動(dòng)態(tài)，采取有針對(duì)性的措施，牢牢掌握監(jiān)管工作的主動(dòng)權(quán)。
三是要深化監(jiān)所勤務(wù)模式改革，優(yōu)化監(jiān)所勤務(wù)及警戒執(zhí)勤機(jī)制，提升監(jiān)所整體工作效能及與武警共保安全的能力。要堅(jiān)持警力跟著監(jiān)情走，將有限的警力重點(diǎn)放在監(jiān)所易發(fā)生問題重點(diǎn)時(shí)段、重點(diǎn)部位、重點(diǎn)環(huán)節(jié)及重點(diǎn)對(duì)象身上，提高^^%監(jiān)所管控的有效性，使監(jiān)所管控切實(shí)做到實(shí)時(shí)管控、有效管控；要因地制宜，切合實(shí)際，建立健全符合看守所監(jiān)區(qū)ab門管理需要的具體職責(zé)，明確監(jiān)所和武警各自應(yīng)遵循的規(guī)定，確保監(jiān)區(qū)ab門的設(shè)置便于日常工作的開展。
四是要做好教育轉(zhuǎn)化工作。在嚴(yán)厲打擊違反監(jiān)規(guī)等不服管教行為的同時(shí)，要積極引導(dǎo)在押人員，強(qiáng)化對(duì)他們的經(jīng)常性、針對(duì)性的教育轉(zhuǎn)化工作，要通過管教民警、所領(lǐng)導(dǎo)談心談話、開設(shè)親情電話等多種形式及時(shí)對(duì)他們的心理進(jìn)行疏導(dǎo)，消除其抵觸抗管情緒，促進(jìn)教育改造工作有效落實(shí)；要做到對(duì)被監(jiān)管人員的依法嚴(yán)格管理 與尊重人權(quán)（保障其正常生活、人格尊嚴(yán)、救助權(quán)利、醫(yī)療救治、文化生活等）相結(jié)合、各種外在規(guī)章制度的約束與內(nèi)心疏導(dǎo)相結(jié)合、教育改造與適應(yīng)社會(huì)發(fā)展的能力培養(yǎng)相結(jié)合，讓被監(jiān)管人員在教育轉(zhuǎn)化中重生，在接受改造中發(fā)展。要加強(qiáng)對(duì)他們的勞動(dòng)技能培訓(xùn)，使他們?cè)诮窈笞呱仙鐣?huì)時(shí)能有一技之長(zhǎng)，確保他們走出監(jiān)所高墻后適應(yīng)社會(huì)的生存發(fā)展，不再從事違法犯罪活動(dòng)。
五是要健全完善并嚴(yán)格落實(shí)安全工作責(zé)任制，嚴(yán)格兌現(xiàn)獎(jiǎng)懲，真正實(shí)現(xiàn)制度管人、管事。建立人防、物防、技防相結(jié)合的安全防范體系。要引導(dǎo)民警在思想上牢固樹立制度措施是安全命脈的思想，確立監(jiān)管工作無小事意識(shí)，嚴(yán)格落實(shí)監(jiān)管工作防范措施。加大監(jiān)督、檢查力度，及時(shí)發(fā)現(xiàn)苗頭性的問題，督促有安全隱患的監(jiān)區(qū)、監(jiān)室，采取有力措施及時(shí)整改，并對(duì)整改情況進(jìn)行檢查驗(yàn)收。同時(shí)要結(jié)合所情的發(fā)展變化，積極開展公安監(jiān)管安全穩(wěn)定的問題研究，汲取各地監(jiān)管工作的經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)，總結(jié)各種行之有效的安全管理好經(jīng)驗(yàn)、好做法，確保監(jiān)所安全。
六是不斷完善處置突發(fā)事件工作預(yù)案，開展經(jīng)常性的演練，努力提高^^%全體監(jiān)管民警處置突發(fā)事件的能力和水平，及時(shí)總結(jié)、彌補(bǔ)不足，以利實(shí)戰(zhàn)。
七是進(jìn)一步規(guī)范公安監(jiān)管執(zhí)法行為。要緊密結(jié)合監(jiān)管工作實(shí)際，切實(shí)把監(jiān)管執(zhí)法工作抓實(shí)、抓好、抓規(guī)范。加強(qiáng)對(duì)監(jiān)管民警的規(guī)范執(zhí)法教育，嚴(yán)格留所服刑犯減刑假釋、保外就醫(yī)等材料的審批，嚴(yán)把審核關(guān)，杜絕關(guān)系案、人情案情況的發(fā)生，切實(shí)做到執(zhí)法公正。
三、深化、延伸公安監(jiān)管職能，為公安全局工作服務(wù)
關(guān)鍵詞：檔案管理；衛(wèi)生監(jiān)督
【中圖分類號(hào)】G27 【文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼】A 【文章編號(hào)】1672-3783(2012)09-0488-01
衛(wèi)生監(jiān)督對(duì)維護(hù)人民群眾身體健康和生命安全，保障經(jīng)濟(jì)社會(huì)持續(xù)全面發(fā)展，具有十分重要意義。近年來，績(jī)效考核對(duì)衛(wèi)生監(jiān)督工作提出了更為細(xì)化和規(guī)范的要求，檔案管理在其中發(fā)揮舉足輕重的作用。
衛(wèi)生監(jiān)督工作檔案的形成是按照衛(wèi)生監(jiān)督職能和業(yè)務(wù)范圍以及績(jī)效考核要求，在工作實(shí)踐中形成的各種黨政管理、業(yè)務(wù)技術(shù)、科研培訓(xùn)、人員結(jié)構(gòu)、設(shè)備設(shè)施、財(cái)會(huì)統(tǒng)計(jì)以及基礎(chǔ)建設(shè)、督導(dǎo)檢查等全部檔案的總和，是各項(xiàng)工作的真實(shí)記錄和有效憑據(jù)。
1 衛(wèi)生監(jiān)督工作檔案的特點(diǎn)
1.1 內(nèi)容系統(tǒng):自2009年實(shí)行績(jī)效考核之后，檔案管理工作更加規(guī)范化，得到各相關(guān)部門的重視，其內(nèi)容涉及公共場(chǎng)所衛(wèi)生，醫(yī)療衛(wèi)生，學(xué)校衛(wèi)生，放射衛(wèi)生，突發(fā)公共衛(wèi)生事件處置，行政處罰、健康教育與信息管理，人力綜合素質(zhì)等方面。不同時(shí)期，不同內(nèi)容的各種文件、工作計(jì)劃、總結(jié)、報(bào)告、方案、培訓(xùn)、督導(dǎo)等業(yè)務(wù)工作原始記錄以及科研項(xiàng)目和成果、人力資源、基本建設(shè)、信息利用等資料。按照績(jī)效考核要求進(jìn)行搜集整理，統(tǒng)一歸檔，形成完整、系統(tǒng)的衛(wèi)生監(jiān)督工作檔案。
1.2 形式多樣:衛(wèi)生監(jiān)督工作檔案不僅包括各種原始的紙質(zhì)資料，還包括以錄像、光盤、課件、數(shù)據(jù)庫等電子文件，還有紙質(zhì)出版物、榮譽(yù)證書以及各種媒體集成資料等。
2 檔案對(duì)促進(jìn)衛(wèi)生監(jiān)督的意義
2.1 具有憑證依據(jù):“原始記錄性是檔案的本質(zhì)屬性”。檔案可為各級(jí)衛(wèi)生監(jiān)督機(jī)構(gòu)資質(zhì)評(píng)定，人員職稱及職務(wù)晉級(jí)等提供原始、完整而系統(tǒng)的材料；為各項(xiàng)評(píng)估提供原始和真實(shí)的數(shù)據(jù)和資料。專家組通過對(duì)工作檔案的查閱，可迅速、全面地對(duì)各項(xiàng)工作及指標(biāo)完成情況，質(zhì)量水平等進(jìn)行準(zhǔn)確判斷，給予客觀評(píng)價(jià)?？梢?，檔案的完整性，系統(tǒng)性和準(zhǔn)確性能全面體現(xiàn)工作成績(jī)，為各項(xiàng)工作評(píng)定和考核提供多方面資料支持，也是記錄和反映衛(wèi)生監(jiān)督機(jī)構(gòu)發(fā)展歷史的重要表現(xiàn)和載體。
2.2 是績(jī)效考核的重要組成部分:績(jī)效考核是科學(xué)評(píng)價(jià)衛(wèi)生監(jiān)督工作落實(shí)程度，促進(jìn)各級(jí)衛(wèi)生監(jiān)督機(jī)構(gòu)切實(shí)履行基本公共職責(zé)的重要舉措；是衡量政府投入效率，促進(jìn)政府部門切實(shí)履行管理指導(dǎo)職責(zé)的重要手段，規(guī)范的檔案管理是績(jī)效考核的重要內(nèi)容，按照績(jī)效考核要求，將日常工作真實(shí)而原始的工作形成的記錄或資料及時(shí)、全面地收集整理，并對(duì)其分類歸檔和完善，規(guī)范的檔案管理為績(jī)效考核提供大量豐富、翔實(shí)、準(zhǔn)確而規(guī)范的資料，能夠真實(shí)反映衛(wèi)生監(jiān)督機(jī)構(gòu)實(shí)際工作開展情況，是績(jī)效考核的重要組成部分。
2.3 是衛(wèi)生監(jiān)督工作者的重信息資源: “科技檔案是一種特殊的中介物，”它是信息也是資源，衛(wèi)生監(jiān)督工作檔案是工作人員在實(shí)踐和管理過程中形成的原始記錄，是集體智慧和經(jīng)驗(yàn)的結(jié)晶，且所積累的信息有通約，是相互交流，參考，借鑒，學(xué)習(xí)的重要資源，可為科研人員經(jīng)驗(yàn)交流提供借鑒和學(xué)習(xí)平臺(tái)，從中吸收好的工作經(jīng)驗(yàn)和做法，提高工作效率和科研水平。
2.4 提高衛(wèi)生監(jiān)督管理和決策水平:衛(wèi)生監(jiān)督工作檔案具有系統(tǒng)性等特點(diǎn)，因此對(duì)檔案資料進(jìn)行統(tǒng)計(jì)分析和綜合評(píng)價(jià)，能直觀地反映出各級(jí)衛(wèi)生監(jiān)督機(jī)構(gòu)工作質(zhì)量和水平，通過縱橫向比較，可及時(shí)發(fā)現(xiàn)工作中的不足，有針對(duì)性地加以完善和改進(jìn)， 促進(jìn)工作整體水平提高可為及時(shí)調(diào)整各項(xiàng)業(yè)務(wù)技術(shù)指標(biāo)，開展新業(yè)務(wù)或新技術(shù)評(píng)估以及人力資源、財(cái)務(wù)、設(shè)備設(shè)施等投入和管理提供準(zhǔn)確、真實(shí)的依據(jù)，為政府和衛(wèi)生監(jiān)督部門科學(xué)決策和管理提供指導(dǎo)，全面提高衛(wèi)生監(jiān)督工作水平。
3 建議
3.1 增強(qiáng)責(zé)任意識(shí):目前，衛(wèi)生監(jiān)督部門檔案管理整體水平不高，檔案管理員專業(yè)水平參差不齊，檔案管理不規(guī)范現(xiàn)象普遍存在，因此，要強(qiáng)化檔案管理員以及相關(guān)人員的責(zé)任意識(shí)，增強(qiáng)其對(duì)檔案管理重要性的認(rèn)識(shí)，使之在日常工作中養(yǎng)成及時(shí)收集，整理，完善并歸檔保存的自覺意識(shí)，提高檔案管理水平，
3.2 加強(qiáng)規(guī)范化建設(shè):各級(jí)衛(wèi)生監(jiān)督人員要學(xué)習(xí)掌握《檔案法》及國(guó)家機(jī)關(guān)公文處理和管理，工作計(jì)劃、報(bào)告、總結(jié)的撰寫以及歸檔和績(jī)效考核的標(biāo)準(zhǔn)的要求，熟練掌握并規(guī)范執(zhí)行，同時(shí)逐步納入常規(guī)化管理軌道。
3.3 建立雙軌制管理模式: 隨著信息化時(shí)代的到來，長(zhǎng)期作為信息主要承載形式的檔案存儲(chǔ)介質(zhì)發(fā)生了巨大變化，以紙張為介質(zhì)的傳統(tǒng)紙質(zhì)檔案和以電子文檔，光盤，U盤，數(shù)據(jù)庫等電子檔案并存。紙質(zhì)檔案作為真實(shí)的原始資料，具有電子文件所不能取代的法律憑證作用，要及時(shí)整理歸檔，各種電子檔案是未來工作的發(fā)展方向，已日益增多。因此，在檔案管理工作中要建立紙質(zhì)檔案和電子文件同步歸檔，同步鑒定，同步整理，同步著錄和同步利用，使之相互依存，相互兼容，最大限度地發(fā)揮其在衛(wèi)生監(jiān)督工作中的作用。