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第1篇

關(guān)鍵字：民事法律行為 合法性 法律交易

一、民事法律行為的概念與本質(zhì)（比較之法律行為）

根據(jù)《民法通則》的規(guī)定，準(zhǔn)確的表述應(yīng)為“設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利和民事義務(wù)的合法行為”。本質(zhì)問題是我國民事法律行為理論爭議最大之處。民事法律行為的本質(zhì)即是其合法性。其理論受蘇聯(lián)民法理論影響。80年代制定《民法通則》時(shí)，蘇聯(lián)的各種制度性影響尚存，以公法維持私法領(lǐng)域的秩序也成了理所當(dāng)然。自然“合法性”成了民事法律行為的本質(zhì)所在，沒有“合法性”的支撐，民事法律行為也沒有存在的意義。再者從翻譯上來看，傳統(tǒng)法律行為在德語中是“Rechtsgesch ft”由“ Recht”和“gesch ft”組合而成。 其中“Recht”指法律，同時(shí)有“公平、合法”之意。這也為民事法律行為的合法性本質(zhì)的合理性提供了堅(jiān)實(shí)的依據(jù)。

二、民事法律行為理論存在的問題

（一）理論問題

1、命名謬誤

首先，命名本身在邏輯上就不成立。法律行為必定會(huì)成為我國未來民法典中的一個(gè)環(huán)節(jié)加以詳細(xì)的規(guī)定。做為民法理論的一個(gè)邏輯環(huán)節(jié)，法律行為是其已經(jīng)包含在內(nèi)的下位概念。民法這個(gè)上位概念已經(jīng)包含法律行為這個(gè)下位概念的外延之時(shí)，再于下位概念中強(qiáng)調(diào)上位概念的表達(dá)成分顯得十分累贅也無必要。

其次，翻譯問題。自清末民初法律改制到民國時(shí)期民法典的編纂完成乃至此后相當(dāng)長的時(shí)間里，我國有關(guān)立法和法律理論始終采用的表述是“法律行為”，臺(tái)灣、澳門至今仍然如此。因此，實(shí)際上我國長期以來談?wù)摰摹胺尚袨椤?、“民事法律行為”都?yīng)該是德國民法上的“法律交易”這一術(shù)語。

2、合法性問題

首先，從理論起源上來看。薩維尼認(rèn)為“行為人創(chuàng)設(shè)其意欲的法律關(guān)系而從事的意思表示行為稱為法律行為”，其另一概念創(chuàng)始人海特也贊成這種觀點(diǎn)。這說明在理論上，學(xué)者們大多是支持意思表示是法律行為的本質(zhì)，而非合法性。

其次，合法性容易造成邏輯上的混亂，特別在法律行為成立與生效的問題上。民事法律行為理論強(qiáng)調(diào)的是法律行為的合法性，而合法與否是一種價(jià)值判斷。同樣“生效”也以合法性為標(biāo)準(zhǔn)，也是一種價(jià)值判斷。而“成立”卻是一種事實(shí)判斷。那么我們的民事法律行為理論直接忽略掉了事實(shí)判斷，將“成立”與“生效”混同，勢必造成邏輯上的混亂。

最后，合法性不是民事主體可以判斷的。民事法律行為合不合法，應(yīng)當(dāng)由司法機(jī)關(guān)經(jīng)法定程序予以判斷。在沒有司法審判的情況下，普通民事主體怎樣判斷某一行為合不合法？

（二）立法缺陷

我國《民法通則》第54條之規(guī)定，除了上述“合法性”問題外，關(guān)于何種主體之私法行為可謂“民事法律行為”也值得商榷。根據(jù)《民法通則》第54條之闡述，將民事主體限定為公民和法人兩種，而將個(gè)體工商戶、合伙組織、社會(huì)團(tuán)體等等排除在外，實(shí)際上與現(xiàn)實(shí)情況完全不符。這些在社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活中扮演重要角色的個(gè)人或者團(tuán)體難道就不能為民事法律行為了么？當(dāng)然不是，其進(jìn)行交易、訂立合同等行為在現(xiàn)實(shí)生活中又被認(rèn)定為民事法律行為。這就出現(xiàn)了法律與現(xiàn)實(shí)的悖論。

三、民事法律行為制度在未來民法典中的構(gòu)建

（一）區(qū)分“法律行為”與“法律交易”以及廣義的“法律行為”狹義的“法律行為”

首先，需要重新定義“法律行為”。從其起源來看，真正意義上的法律行為在《德國民法典》中的德語表述為“（recht）gesch fts hnliche Handlungen”，我們現(xiàn)在通常譯作“準(zhǔn)法律行為”。日本學(xué)者翻譯的“Rechtsgesch ft”，現(xiàn)在用任何翻譯軟件得出的中文表達(dá)都是“法律交易”，而不是“法律行為”，用準(zhǔn)確的漢語表達(dá)為“表意行為”。

其次，從廣義上看，法律行為這一術(shù)語不僅僅指向私法領(lǐng)域，在許多公法領(lǐng)域也有法律行為的表述。所以, 除了民法上的法律行為以外, 還可能有公法上, 如行政法上和司法上的法律行為, 像判決、形成判決、強(qiáng)制執(zhí)行、逮捕、成年宣告、監(jiān)護(hù)設(shè)定等；介于公法與私法之間的勞動(dòng)法合同等。但是上述這些法律行為均非民法意義上的法律行為, 更非法律交易；法律理論或法哲學(xué)意義上的廣義法律行為, 現(xiàn)今歐盟法律制度中的法律行為, 也都不是民法范疇所要談?wù)摰姆尚袨椤４送?違法行為, 其中主要是侵權(quán)行為(不法行為)、違約行為等也都不是法律行為,尤其是契約關(guān)系范圍內(nèi)的給付障礙或積極違約行為。所有上述法律行為, 都是廣義上的法律行為。①

（二）如何對(duì)待事實(shí)行為

傳統(tǒng)民法在制度設(shè)計(jì)時(shí)，將事實(shí)行為與法律行為作為一個(gè)同等位階的概念，對(duì)于這一制度設(shè)計(jì)，又要從法律行為這一概念產(chǎn)生的根源來分析。我們現(xiàn)在使用的“法律行為”一詞是從德語“Rechtsgesch ft”一詞翻譯過來的，但如前所述“Rechtsgesch ft只相當(dāng)于漢語的“表意行為”，如果用“表意行為”來替換“法律行為”，從德國民法理論的本意來考慮絲毫不會(huì)引起內(nèi)容的變化。根據(jù)舒國瀅先生的考察，德文的“Rechtsgesch ft”的準(zhǔn)確的漢語翻譯只能是“表意行為”，與事實(shí)行為處于同一位階。與漢語“法律行為”（在即民事法律行為）相當(dāng)?shù)牡挛氖恰癛echts kt”它是“Rechtsgesch ft”的上位概念，包括表意行為和事實(shí)行為。②

（三）立法應(yīng)當(dāng)符合傳統(tǒng)民法理論與邏輯

第一，顯然在先前的闡述中，筆者已經(jīng)明確表明在法律行為中參入合法性要素有種種不利。為了確保我國未來民法典中民事法律行為運(yùn)行的邏輯順序，筆者不贊成合法性為民事法律行為的核心要素，而只能將合法性作為民事法律行為的分類標(biāo)準(zhǔn)和生效要件, 以確保民事法律行為的“成立”與“生效”有明確可辨的界限。

第二，立法者不宜將某種概念或定義當(dāng)做法條使用。概念界定是學(xué)術(shù)界的工作，類似于“民事法律行為”這樣在學(xué)術(shù)界具有廣泛爭議的命題，立法者最好考慮不使用概念性的法條加以規(guī)制。

第三，重新規(guī)劃“民事法律行為”理論（從命名至結(jié)構(gòu)）。綜合筆者先前的闡述，我人為在未來我國的《民法典》中。應(yīng)拋棄“民事法律行為”這一命題，替之以“私法行為”作為專門一章。

參考文獻(xiàn):

第2篇

內(nèi)容提要: 法律行為理論根據(jù)意思表示的數(shù)量區(qū)分了單方法律行為、合同和決議，但由于對(duì)其過程的忽視，沒有注意到合同的合意過程和決議的表決過程與單個(gè)意思表示的顯著差異，也就更不可能注意到規(guī)制這一過程的程序。在責(zé)任承擔(dān)上，單方法律行為似乎并無責(zé)任，而合同和決議除了違反其內(nèi)容要承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任和違決責(zé)任外，違反其程序還要承擔(dān)相應(yīng)的程序責(zé)任，即締約過失責(zé)任和違反決議程序的責(zé)任。決議被當(dāng)成是法律行為的一種，卻并沒有引起人們的關(guān)注，人們想當(dāng)然地認(rèn)為法律行為的理論和規(guī)則也同樣適用于決議。實(shí)際上，合同和決議的不同，使以合同為主要材料抽象而出的法律行為理論并不適用于決議。

私法以意思表示為要素構(gòu)建了法律行為理論，并根據(jù)法律行為成立所必需的意思表示的數(shù)量，將法律行為分為單方法律行為、合同（雙方或多方法律行為）、決議，這一分類是對(duì)法律行為所作的基本分類。[1]但在我國，卻鮮有學(xué)者對(duì)此進(jìn)行系統(tǒng)的比較分析，或許是因?yàn)榉尚袨檫@一概念來源于德國，我國學(xué)者對(duì)法律行為這一提法尚有一定的爭議，因此對(duì)其缺乏應(yīng)有的關(guān)注。由于我國理論界對(duì)意思表示過程的忽視，導(dǎo)致了對(duì)法律行為過程的忽視，進(jìn)而導(dǎo)致了對(duì)包含不同數(shù)量意思表示的合同和決議的過程的忽視。法律行為理論對(duì)過程的忽視進(jìn)一步導(dǎo)致了對(duì)規(guī)制這一過程的程序的忽視。本文試圖從單方法律行為、合同、決議的形成過程為出發(fā)點(diǎn)，結(jié)合規(guī)制這一過程的程序?qū)ζ滂Υ煤拓?zé)任進(jìn)行簡要比較分析。

一、私法中的法律行為理論及其缺陷

（一）傳統(tǒng)民法中的法律行為與意思表示

著名法學(xué)家薩維尼在1804-1849年間出版的八卷書《當(dāng)代羅馬法體系》（尤其第三卷）對(duì)法律行為概念作了系統(tǒng)論述，被認(rèn)為是法律行為理論的集大成者。薩維尼提出法律行為的“意思學(xué)說”，將“法律行為”與“意思表示”相提并論。[2]這一學(xué)說深深地影響了后來的德國民事立法?！兜聡穹ǖ洹凡杉{了法律行為學(xué)說，以立法形式將法律行為與意思表示兩概念固定下來，雖然未作定義，但卻在總則編第三章第104-105條之間跳躍地混用了這兩個(gè)概念。梅迪庫斯據(jù)此認(rèn)為：“民法典如此跳躍式地混用這兩個(gè)概念，說明法律行為和意思表示這兩個(gè)概念之間的區(qū)別微乎其微?！盵3]這似乎也可以從德國民法典立法理由書中找到證明，德國民法典《立法理由書》寫道：“就常規(guī)言，意思表示與法律行為為同意之表達(dá)方式。”[4]而在我國大陸，理論界普遍認(rèn)為，法律行為是以意思表示為要素，因意思表示而發(fā)生一定私法效果的法律事實(shí)。[5]甚至有學(xué)者直接地提出，“意思表示”（表意行為）已足以統(tǒng)攝私法上一切“根據(jù)當(dāng)事人意志發(fā)生法律效果”的行為，并且能夠充分揭示其中蘊(yùn)含的私法自治理念。[6]

由于意思表示是法律行為的核心要素，大部分初學(xué)者甚至是部分民法學(xué)者都把意思表示和法律行為作為同一概念使用。單從概念上理解，法律行為似乎與意思表示并無不同之處，但細(xì)細(xì)觀察，他們卻有著些許不同。正如梅迪庫斯根據(jù)法律行為所包含的意思表示的數(shù)量來對(duì)法律行為進(jìn)行分類，不同的法律行為包含不同數(shù)量的意思表示（如單方法律行為只包含一個(gè)意思表示，而合同和決議卻包含著兩個(gè)或多個(gè)意思表示），這樣意思表示和法律行為至少存在著數(shù)量上的差異，它們并不是一一對(duì)應(yīng)的關(guān)系，因此也就不能把他們視為同一個(gè)概念。

（二）傳統(tǒng)法律行為理論的缺陷

在傳統(tǒng)法律行為理論中，法律行為幾乎等同于意思表示，在德國民法典中，幾乎混用了法律行為和意思表示的概念。但是，作為表達(dá)過程的意思表示，卻并沒有作為一個(gè)過程引起人們太大的關(guān)注。在哲學(xué)上，過程是事物發(fā)展所經(jīng)過的程序、階段，由于對(duì)意思表示過程的忽視，也導(dǎo)致了對(duì)規(guī)制意思表示的程序的忽視。法學(xué)家們?cè)谔接懸馑急硎镜臅r(shí)候，也只是對(duì)其過程的不同階段擷取數(shù)量極其有限的因素加以討論，來探求意思表示的瑕疵。因此有學(xué)者提出：“法律行為理論沒有程序的概念，也沒有實(shí)質(zhì)意義上的程序概念。”[7]事實(shí)上，對(duì)于意思表示瑕疵的關(guān)注，也只是對(duì)單個(gè)意思表示的瑕疵予以關(guān)注，這對(duì)．于只有一個(gè)意思表示的單方法律行為來說也許是可以的，但對(duì)于具有兩個(gè)或多個(gè)意思表示的合同和決議來說就遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠了，對(duì)于合同和決議的過程，似乎有著更為復(fù)雜的程序要素，對(duì)其瑕疵的關(guān)注顯然要從程序上做起。

從私法自治的角度，也許可以對(duì)法律行為理論沒有程序的原因做另外一個(gè)解釋。程序作為行為的方式、步驟和次序，本質(zhì)上是對(duì)行為的限制。公法以限制公權(quán)力為其首要目標(biāo)，程序控權(quán)是公法的基本價(jià)值追求。因此，公法有著發(fā)達(dá)的程序理論，程序一度被看成是公法的專有概念。民法作為私法，以私法自治為基礎(chǔ)，以尊重當(dāng)事人的自由意志作為核心價(jià)值目標(biāo)。在私法自治這一大背景下，民法學(xué)者強(qiáng)調(diào)的是個(gè)人的意思自治，程序一直排斥在民法學(xué)者的關(guān)注之外。因此，程序理論在公法領(lǐng)域取得累累碩果的時(shí)候，在私法領(lǐng)域卻少有人問津也就不足為怪了。

在現(xiàn)實(shí)生活中，由于合同存在于社會(huì)生活的方方面面，以至于單方法律行為和決議被籠罩在合同的光芒之下。在傳統(tǒng)的法律行為理論之中，合同被當(dāng)作法律行為的典型代表，居于極其重要的地位。法律行為理論甚至是以合同為主要材料抽象而出的，但它卻忽視了單方法律行為和決議，尤其是決議。即便在合同中，也只是對(duì)單個(gè)意思表示的瑕疵予以關(guān)注。而對(duì)于合同中的多個(gè)意思表示之間的關(guān)系，大多數(shù)學(xué)者并沒有給予太大的關(guān)注。同時(shí)，由于我國大部分學(xué)者沒有對(duì)意思表示和法律行為進(jìn)行相應(yīng)的區(qū)分，對(duì)意思表示程序的忽視，也導(dǎo)致了對(duì)法律行為的程序的忽視。而對(duì)于有兩個(gè)或多個(gè)意思表示的合同和決議的更為復(fù)雜的互動(dòng)程序和表決程序就更加缺乏關(guān)注了。

二、單方法律行為、合同、決議的瑕疵分析

伴隨著自然科學(xué)不斷地向微觀深入、向宏觀擴(kuò)展的蓬勃發(fā)展態(tài)勢，人文學(xué)科似乎也可以從中得到某種啟發(fā)：向更微觀或更宏觀的領(lǐng)域去思考和探索，或許更有助于對(duì)人文學(xué)科的研究。這一方面，早已為歷史所證明，偉大的《德國民法典》正是對(duì)財(cái)產(chǎn)權(quán)體系的一次歷史性的微觀細(xì)分，建立了獨(dú)立的物權(quán)體系和債權(quán)體系，從而在《法國民法典》將近一百年的一枝獨(dú)秀后，實(shí)現(xiàn)了對(duì)其的超越。時(shí)至今日，《德國民法典》所創(chuàng)制的二元財(cái)產(chǎn)體系仍未被打破，凸顯了它在民法領(lǐng)域不被撼動(dòng)的地位。筆者試圖對(duì)法律行為概念進(jìn)行些許微觀思考，以求對(duì)其認(rèn)識(shí)有所裨益。

由于傳統(tǒng)法律行為理論沒有區(qū)分意思表示和法律行為，幾乎將它們作為同一個(gè)概念使用，也就沒有關(guān)注包含不同數(shù)量意思表示的法律行為（合同和決議）和單個(gè)意思表示的形成過程的不同，因此也就沒有關(guān)注規(guī)制這一過程的程序。事實(shí)上，與單方法律行為不同，合同和決議包含了兩個(gè)或多個(gè)意思表示，是復(fù)數(shù)的意思表示之間互動(dòng)和表決的結(jié)果。[8]而在合同和決議的形成過程中，合同的合意程序和決議的團(tuán)體意思形成程序有著復(fù)雜的程序要素，他們的正當(dāng)性直接決定了合同和決議的正當(dāng)性。以單方法律行為、合同、決議的形成過程為出發(fā)點(diǎn)，可以對(duì)三者的瑕疵展開進(jìn)一步的分析。

（一）單方法律行為、合同、決議的形成過程

在哲學(xué)上，人的行為可分為內(nèi)在行為和外顯行為。外顯行為是可以被他人直接觀察到的行為，如言談舉止；而內(nèi)在行為則是不能被他人直接觀察到的行為，如意識(shí)、思維活動(dòng)等，即通常所說的心理活動(dòng)。法律行為作為一個(gè)行為，顯然包括內(nèi)在行為和外顯行為。“將生活關(guān)系局限于現(xiàn)實(shí)的某些部分，是法律研究技術(shù)的必要手段?！盵9]由于法律的專業(yè)性和技術(shù)性，它只能把社會(huì)生活的部分片段納人法律領(lǐng)域，然后使用法律術(shù)語建立起相應(yīng)的模型。而法律行為這一概念就明顯地利用了這一技術(shù)。無論以薩維尼為代表的“二層法律行為論”—以表示行為及與此相對(duì)應(yīng)的內(nèi)心效果意思（即當(dāng)事人意欲實(shí)現(xiàn)特定民事法律效果的意思）的二層構(gòu)造，還是日本加藤雅信教授的“三層法律行為論”—認(rèn)為在表示行為、內(nèi)心的效果意思之外，還有一個(gè)潛藏在效果意思背后的、表現(xiàn)于效果意思形成階段的深層意思，[10]均可以被概括為內(nèi)心意思的形成階段和外部意思的表示階段，前者是內(nèi)在行為，后者是外顯行為。所不同的地方在于兩者在意思的形成階段所探討的范圍不同：“二層法律行為論”以內(nèi)心效果意思為起點(diǎn)，沒有考慮內(nèi)心效果意思形成前影響內(nèi)心效果意思的特定事實(shí)（如當(dāng)事人的動(dòng)機(jī)與意圖）。而“三層法律行為論”則進(jìn)一步考慮了內(nèi)心效果意思形成前影響內(nèi)心效果意思的特定事實(shí)。

由此可以對(duì)單方法律行為、合同、決議的形成過程作一個(gè)簡要的分析。單方法律行為是只需要一項(xiàng)意思表示就能夠成立的法律行為，它的形成過程即內(nèi)心意思形成＋外部意思表示單方法律行為，兩者一內(nèi)一外，共同構(gòu)成了單方法律行為（它本質(zhì)上是一個(gè)意思表示）。合同由兩個(gè)以上的意思表示所構(gòu)成，但它的主要形式是雙方法律行為，即需要兩個(gè)意思表示達(dá)成一致即可構(gòu)成。與單方法律行為的意思表示有所不同，合同不僅由兩個(gè)或多個(gè)意思表示所構(gòu)成，而且是由性質(zhì)相對(duì)的意思表示所構(gòu)成。合同合意的過程是意思表示互動(dòng)的結(jié)果，為了合同合意的形成，要約人發(fā)出要約，受要約人則要做出相應(yīng)的承諾，前者是要約人的意思表示，后者則是受要約人的意思表示。因此，合同的形成過程可以表示為：要約人的意思表示＋受要約人的意思表示多人合意形成合同。決議是典型的多方法律行為，與合同所不同的是，它由多項(xiàng)同向的意思表示經(jīng)過表決所形成，它的形成過程可以表示為多個(gè)意思表示多人表決形成決議，但是決議實(shí)行少數(shù)服從多數(shù)的民主表決程序，少數(shù)人的意思表示并不能在決議中得到體現(xiàn)，這似乎是決議和單方法律行為、合同的本質(zhì)區(qū)別。

（二）單方法律行為、合同、決議的瑕疵分析

從單方法律行為、合同、決議的形成過程可以看出，單方法律行為只包含一個(gè)意思表示，它以行為人自己的意思為準(zhǔn)則，自然可以適用意思自治原則。合同的合意階段即不同意思表示的互動(dòng)階段，合同是當(dāng)事人意思互動(dòng)的結(jié)果，當(dāng)事人必須參與合同的訂立。否則，就會(huì)出現(xiàn)一種不符合私法自治原則的他人決定。合同的法律效果原則上只涉及訂立合同的人本身。該原則的例外情形是，讓沒有參加訂立合同的人（也即第三人）獲得純粹享受利益的法律效果。即便在這種情形，通過合同而受益的第三人也可以拒絕該項(xiàng)為使其受益而約定的權(quán)利。此外，任何合同都不可能使一個(gè)未參與的人負(fù)擔(dān)任何義務(wù)（沒有使第三人承受負(fù)擔(dān)的合同）。[11]所以，合同也適用意思自治原則。決議是一個(gè)團(tuán)體意思形成的制度，它是由多個(gè)意思表示經(jīng)過表決后形成的。決議制度包括兩個(gè)方面：議事和表決。決議制度的基本原則是民主原則和正當(dāng)程序原則，[12]它包括議事民主、表決民主、議事程序正當(dāng)、表決程序正當(dāng)。在表決的過程中，意思自治喪失了存在的空間，決議的民主原則要求少數(shù)服從多數(shù)，它不要求做到不同意思之間的一致。因此，決議對(duì)那些沒有對(duì)決議表示同意的人也能夠產(chǎn)生約束力。

在單方法律行為中，只有一個(gè)意思表示。它包括內(nèi)心意思形成階段和外部意思表示階段，相應(yīng)的瑕疵也分為內(nèi)部意思形成階段的瑕疵和外部意思表示階段的瑕疵。在內(nèi)心意思形成階段，意思形成能力的欠缺即傳統(tǒng)民法中的行為能力的欠缺，根據(jù)傳統(tǒng)民法理論，劃分行為能力的標(biāo)準(zhǔn)是年齡和精神狀態(tài)。為什么在意思形成階段只關(guān)注年齡和精神狀態(tài)呢？這其實(shí)是對(duì)行為能力受到限制的情形進(jìn)行類型化的結(jié)果。在個(gè)人意思的形成階段，它的瑕疵有兩個(gè)衡量標(biāo)準(zhǔn)：動(dòng)態(tài)標(biāo)準(zhǔn)和靜態(tài)標(biāo)準(zhǔn)。動(dòng)態(tài)標(biāo)準(zhǔn)即主體意思的形成，它是一個(gè)復(fù)雜的思維過程，這個(gè)過程是一個(gè)動(dòng)態(tài)性的意識(shí)流程，純粹的一個(gè)心理過程，法律不應(yīng)過問也不能過問。靜態(tài)標(biāo)準(zhǔn)即年齡和精神狀態(tài)，它是一個(gè)智力標(biāo)準(zhǔn)。私法對(duì)意思形成階段的瑕疵只能關(guān)注靜態(tài)標(biāo)準(zhǔn)，也就是主體的年齡和精神狀態(tài)。因此在內(nèi)部意思形成階段的瑕疵也就是年齡瑕疵和精神狀態(tài)的瑕疵，這就是自然人行為能力的瑕疵，屬于行為能力的內(nèi)容。在外部意思表示階段，它的瑕疵就是意思表示瑕疵。傳統(tǒng)民法意思表示瑕疵理論分為內(nèi)心意思與外部表示不一致和意思表示不自由兩種情形。前者有出于表意人的故意（如單獨(dú)虛偽表示、通謀虛偽表示），有出于表意人的不知（錯(cuò)誤）。后者指受欺詐或被脅迫而為意思表示。[13]

在合同中，由于合同是由兩個(gè)或多個(gè)意思表示合意形成，是各個(gè)意思之間互動(dòng)的結(jié)果，除了單個(gè)意思表示本身的瑕疵（即內(nèi)部意思形成階段的瑕疵和外部意思表示階段的瑕疵）對(duì)合同效力的影響外，還有合同在合意過程中的瑕疵，包括程序瑕疵和內(nèi)容瑕疵。合同的形成在締約程序的指導(dǎo)下進(jìn)行，需要遵守一定的程序，如違反這些程序，則會(huì)構(gòu)成一定的程序瑕疵，這包括兩個(gè)方面：一是締約程序。該程序規(guī)定了什么樣的程序?qū)е率裁礃拥男Я蠊?，締約各方遵守它才能達(dá)到既定的后果。二是締約過失責(zé)任所確定的程序規(guī)則。締約過失責(zé)任制度沒有從正面言明程序要求，但締約行為違反了其中規(guī)則，就會(huì)導(dǎo)致責(zé)任。這其實(shí)是對(duì)締約程序的最低程序要求。[14]而作為合同的內(nèi)容，則不能違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定。否則合同的內(nèi)容瑕疵，導(dǎo)致合同無效、被撤銷或效力待定。

由于在決議中，多個(gè)意思表示之間通過表決所形成，而在表決中，實(shí)行的是少數(shù)服從多數(shù)的民主表決原則，因此意思自治原則并不適用，單個(gè)意思表示幾乎被淹沒了，甚至于連單個(gè)意思表示所產(chǎn)生的瑕疵也幾乎不能影響到?jīng)Q議。在決議中，其中一人的意思表示不成立或無效并不當(dāng)然影響到?jīng)Q議的不成立或無效。決議的表決本質(zhì)上是一個(gè)團(tuán)體意思形成的制度，它更加關(guān)注于程序正義。因此，程序要求在決議中顯得更加嚴(yán)格。決議的表決階段也即其團(tuán)體意思形成階段的程序包括規(guī)定會(huì)期、選舉代表、通知、確定召集人或主持人、提出議案、公開討論和修改議案、記錄、表決等；[15]違反決議的相應(yīng)程序?qū)?gòu)成決議的程序瑕疵。對(duì)于決議的內(nèi)容，如果違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，將構(gòu)成決議的內(nèi)容瑕疵，導(dǎo)致其無效或被撤銷。

實(shí)質(zhì)上，從單方法律行為、合同的總體形成過程來看，它們的瑕疵均包括單個(gè)意思表示的瑕疵（即內(nèi)部意思形成階段的瑕疵和外部意思表示階段的瑕疵），在合同的合意階段還包括合同程序瑕疵和合同內(nèi)容瑕疵。而對(duì)于決議，單個(gè)意思表示的瑕疵似乎并不能必然影響到?jīng)Q議。在決議中，決議的瑕疵不僅發(fā)生在決議的表決階段，也包括決議程序瑕疵和決議內(nèi)容瑕疵。

三、單方法律行為、合同、決議的責(zé)任比較

聯(lián)系的觀點(diǎn)和發(fā)展的觀點(diǎn)是唯物辯證法的總特征，是人們考察事物、分析問題的基本原則。根據(jù)事物之間的聯(lián)系，結(jié)合上文分析可以看到，單方法律行為、合同和決議三者的形成過程并不相同，由此而產(chǎn)生的瑕疵也不相同。再進(jìn)一步我們也不難推斷出，瑕疵行為人所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任也應(yīng)不同。下面筆者對(duì)此予以分析。

（一）單方法律行為的“責(zé)任”分析

單方法律行為是只需要一項(xiàng)意思表示就可以成立的法律行為。在民法上它主要表現(xiàn)為形成權(quán)（撤銷權(quán)、解除權(quán)、抵消權(quán)、追認(rèn)權(quán)、選擇權(quán)等）、委托授權(quán)、繼承權(quán)的拋棄、訂立遺囑、遺贈(zèng)、接受遺贈(zèng)、放棄受遺贈(zèng)、時(shí)效利益的放棄、拋棄物權(quán)、債的免除（即拋棄債權(quán)）等。對(duì)于單方法律行為中的形成權(quán)，其效力來源于法律的規(guī)定，法律賦予這種意思表示以法律的效力，但由于這種意思表示由行為人所作出，相對(duì)人對(duì)這種法律后果無法改變，處于消極承受的地位，所以相對(duì)人不可能因違反而產(chǎn)生責(zé)任，而其他人更不可能因違反而產(chǎn)生責(zé)任。而對(duì)于形成權(quán)之外的單方法律行為，其效力直接來源于行為人自己的意思，常常表現(xiàn)為行為人對(duì)自己權(quán)利的處分，行為人依據(jù)自己單方意思表示創(chuàng)設(shè)、改變、消滅特定法律關(guān)系，此種單方法律行為甚至可以沒有相對(duì)人（如拋棄物權(quán)），即便有相對(duì)人（如債的免除），但相對(duì)人仍然處于消極承受的地位，相對(duì)人對(duì)這種法律效果也是無法改變的，所以也不可能因違反而產(chǎn)生責(zé)任。由此可見，所謂的違反單方法律行為的責(zé)任本身就是一個(gè)偽命題，它是一種并不需要強(qiáng)制方式實(shí)現(xiàn)的法律關(guān)系，不符合法律責(zé)任的規(guī)范性要素，并不是一種法律責(zé)任。但對(duì)于單方法律行為的瑕疵，行為人一樣要承擔(dān)一定的不利法律后果。單方法律行為的瑕疵分為內(nèi)部意思形成階段的瑕疵（年齡瑕疵和精神狀態(tài)瑕疵）和外部意思表示階段的瑕疵（意思表示瑕疵）。如有相應(yīng)瑕疵，行為人將承擔(dān)不能成立或無效的不利法律后果，但它并不是一種法律責(zé)任。

（二）合同中的違約責(zé)任和締約過失責(zé)任

德國債法理論認(rèn)為，債務(wù)產(chǎn)生的理由有兩個(gè)：“一是基于債務(wù)人（依法律行為所給予）的同意；二是基于法律的規(guī)定。依據(jù)這兩種理由，人們將債務(wù)關(guān)系區(qū)分為意定債務(wù)關(guān)系（多依其主要發(fā)生情形而將其稱作‘合同’之債務(wù)關(guān)系）和法定債務(wù)關(guān)系?！盵16]由于合同是意定債務(wù)關(guān)系的主要來源，加上對(duì)法律行為理論對(duì)決議的忽視，造成以合同代表意定債務(wù)關(guān)系的假象，最終將違反合同的責(zé)任（違約責(zé)任）等同于違反意定債務(wù)關(guān)系的責(zé)任，而將違反法定債務(wù)關(guān)系的責(zé)任稱作侵權(quán)責(zé)任。從而構(gòu)建了侵權(quán)責(zé)任和違約責(zé)任為基本內(nèi)容的二元責(zé)任體系。以合同代表意定債務(wù)關(guān)系，雖有不足之處，但從側(cè)面反映了合同之債的重要性，違反它當(dāng)然要承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。休謨?cè)缫阎赋?，包括踐履允諾在內(nèi)的三項(xiàng)基本正義法則是維系社會(huì)存在的前提，因?yàn)樗鼈儭霸谡闪⒁郧熬鸵汛嬖凇?。非但如此，“政府在其初成立時(shí)，自然被人假設(shè)為是由那些法則，特別是由那個(gè)關(guān)于實(shí)踐允諾的法則，得到它的約束力的?！盵17]由此可見，約定的效力似乎在法律產(chǎn)生之前就已經(jīng)存在，卡爾·拉倫茨指出：“合同必須得到遵守的原則，并不是具體法律制度才提出的一種要求，而是淵源于道德，因?yàn)榧s定作為人類的一項(xiàng)道德要求是具有約束力的。”[18]對(duì)于違約責(zé)任，實(shí)質(zhì)上是違反合同內(nèi)容的責(zé)任。而對(duì)于合同中的另外一個(gè)責(zé)任—締約過失責(zé)任，由德國法學(xué)家耶林于1861年所提出，Dolle教授稱之為法學(xué)上的發(fā)現(xiàn)，其基本要義為：當(dāng)事人因締約而為交易上之接觸，產(chǎn)生信賴關(guān)系，互負(fù)有說明、照顧、協(xié)助等義務(wù)，其因一方當(dāng)事人過失，致契約不成立或無效者，應(yīng)對(duì)他方因信其契約有效成立而受之損害，負(fù)賠償責(zé)任。[19]合同的形成必須遵守一定的法定程序，而這個(gè)程序就是締約程序，當(dāng)事人在締約程序的指導(dǎo)下進(jìn)行合意。在合意過程中，當(dāng)事人相互負(fù)有說明、提示、咨詢、保護(hù)、照顧、關(guān)照等義務(wù)，這些義務(wù)共同構(gòu)成了締約程序，違反了這些義務(wù)就違反了締約程序，從而導(dǎo)致合同不成立、被撤銷或無效，并承擔(dān)相應(yīng)的締約過失責(zé)任。與違約責(zé)任所不同的是，締約過失責(zé)任是一種違反程序上的責(zé)任。綜上所述，違反合同內(nèi)容要承擔(dān)違約責(zé)任，而違反締約程序則要承擔(dān)締約過失責(zé)任。

（三）決議中的違決責(zé)任和違反決議程序的責(zé)任

決議作為法律行為的一種，它由多個(gè)意思表示通過表決而產(chǎn)生，而其表決階段就是團(tuán)體意思的形成階段，也是最重要的階段。決議制度本質(zhì)上是團(tuán)體意思形成的制度，決議本身就是團(tuán)體意思意定的產(chǎn)物。因此，決議與合同一樣，也是意定債務(wù)關(guān)系的來源。因此，違反意定債務(wù)關(guān)系的責(zé)任不僅有違約責(zé)任還有違決責(zé)任。根據(jù)韓長印教授提出的共同法律行為理論，[20]“主張依據(jù)法律行為所需意思表示的數(shù)量以及意思表示的方向，將法律行為分為單方法律行為、契約行為與共同行為”，并認(rèn)為“共同行為是由同一方向平行的兩個(gè)以上意思表示一致而成立的行為”。從其表述可以看出，韓教授所使用的共同行為與本文所使用的決議含義并無太大差別。韓教授也指出，“在多數(shù)人同向的意思表示方面，決議與共同行為沒有本質(zhì)區(qū)別”，違同法律行為的基本責(zé)任是瑕疵行為人對(duì)目標(biāo)實(shí)體的責(zé)任。由此可見，違反決議的主要責(zé)任也應(yīng)是對(duì)目標(biāo)實(shí)體的責(zé)任（如違反公司決議應(yīng)對(duì)公司承擔(dān)主要責(zé)任），這就是違決責(zé)任。決議遵循意思民主原則和正當(dāng)程序原則，它有著比合同更為嚴(yán)格的程序。在決議中，議事程序和表決程序的正當(dāng)性直接決定決議內(nèi)容的正當(dāng)性。同時(shí)，正當(dāng)程序還是決議約束力的重要來源。再者，根據(jù)薩默斯等人對(duì)程序的獨(dú)立性價(jià)值進(jìn)行的研究，認(rèn)為法律程序不僅有助于結(jié)果的實(shí)現(xiàn)，而且其自身就具有和平、參與、自愿、公平、及時(shí)、人道、正統(tǒng)等獨(dú)立性價(jià)值。[21]因此，違反決議程序要承擔(dān)違反決議程序的責(zé)任。與合同一樣，違反決議內(nèi)容要承擔(dān)違決責(zé)任，而違反決議程序則要承擔(dān)違反決議程序的責(zé)任。

但同為意定債務(wù)關(guān)系來源的合同和決議，它們也有著明顯的區(qū)別。合同的意定過程是一個(gè)意思互動(dòng)的合意過程，即在意思互動(dòng)過程中形成合意。意思互動(dòng)并不是對(duì)原始意思表示的簡單認(rèn)可或組合，而是一個(gè)動(dòng)態(tài)的加工原材料的過程。在這個(gè)過程中，單方的意思自治是合意形成的先決條件。因此，合同遵循意思自治原則。而決議的意定過程包括議事和表決兩個(gè)部分，它是不同的主體意思表示相互博弈的結(jié)果，實(shí)行的是多數(shù)決定，并不適用行為人的意思自治。相對(duì)于合同而言，決議的強(qiáng)制性更大，而任意性更小。

四、結(jié)語

由于傳統(tǒng)法律行為理論對(duì)過程的忽視，沒有注意到合同的合意過程和決議的表決過程與單個(gè)意思表示的顯著差異，也就更不可能注意到規(guī)制這一過程的程序。除去主體的行為能力瑕疵，單方法律行為的瑕疵就是意思表示的瑕疵，而合同和決議的瑕疵卻并不僅僅是意思表示的瑕疵，他們分別在合同的合意過程和決議的表決過程存在著程序瑕疵和內(nèi)容瑕疵。在責(zé)任承擔(dān)上，單方法律行為似乎并無責(zé)任，而合同和決議除了違反其內(nèi)容要承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任和違決責(zé)任外，違反其程序還要承擔(dān)相應(yīng)的程序責(zé)任，即締約過失責(zé)任和違反決議程序的責(zé)任。決議被當(dāng)成是法律行為的一種，卻并沒有引起人們的關(guān)注，人們想當(dāng)然地認(rèn)為法律行為的理論和規(guī)則也同樣適用于決議。實(shí)際上，合同和決議的不同，使以合同為主要材料抽象而出的法律行為理論并不適用于決議。決議與傳統(tǒng)法律行為理論的重大差異，導(dǎo)致法律行為理論無法適用于決議。法律行為理論沒有必要為了追求概念的系統(tǒng)性而把決議歸納進(jìn)去，把決議從法律行為中獨(dú)立出來，建立獨(dú)立的決議理論似乎更符合現(xiàn)實(shí)的需要。

注釋:

[1][德]迪特爾梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第165頁。

[2]徐國建：《德國民法總論》，經(jīng)濟(jì)科學(xué)出版社1993年版，第85-86頁．

[3][4]前引[1]，迪特爾梅迪庫斯書，第190頁。

[5]王澤鑒：《民法概要》，北京大學(xué)出版社2009年版，第66頁。

[6]朱慶育：《表示行為與法律行為》，載《民法總則論文選粹》，中國法制出版社2004年版，第376頁。

[7]陳醇：《商法原理重述》，法律出版社2010年版，第138頁。

[8]陳醇：《論單方法律行為、合同和決議的區(qū)別—以意思互動(dòng)為視角》，《環(huán)球法律評(píng)論》2010年第1期。

[9]前引[1]，迪特爾梅迪庫斯書，第52頁。

[10]孫鵬：《民事法律行為理論之新構(gòu)造》，《甘肅社會(huì)科學(xué)》2006年第2期。

[11][德]迪特爾施瓦布：《民法導(dǎo)論》，鄭沖譯，法律出版社2006年版，第296頁。

[12]前引[7]，陳醇文，第131頁，第134頁。

[13]前引[5]，王澤鑒書，第88頁。

[14]陳醇：《論單方法律行為、合同和決議的區(qū)別—以意思互動(dòng)為視角》，《環(huán)球法律評(píng)論》2010年第1期。

[15]陳醇：《論單方法律行為、合同和決議的區(qū)別—以意思互動(dòng)為視角》，《環(huán)球法律評(píng)論》2010年第1期。

[16][德]迪特爾梅迪庫斯：《德國債法總論》，杜景林、盧譫譯，法律出版社2004年版，第10頁。

[17][英]休謨：《人性論》（下冊(cè)），關(guān)文運(yùn)譯，商務(wù)印書館1996年版，第581-582頁。

[18][德]卡爾拉倫茨：《德國民法通論》（上冊(cè)），王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第55頁。

[19]王澤鑒：《民法學(xué)說與判例研究》（第5冊(cè)），北京大學(xué)出版社2009年版，第160頁。

第3篇

【關(guān)鍵詞】票據(jù)記載 性質(zhì) 效力 有效要件

一、 理論前提

票據(jù)作為一種代替現(xiàn)金的支付工具，在活動(dòng)及商品流通中發(fā)揮著越來越重要的作用。要研究票據(jù)上所作記載的性質(zhì)及效力問題，需從票據(jù)的特征與作用、票據(jù)法的本身特點(diǎn)兩個(gè)角度入手。

首先，票據(jù)作為一種文義證券，票據(jù)上所創(chuàng)設(shè)的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容，完全依票據(jù)上所載文義而定，文義之外的如何理由、事項(xiàng)均不得作為根據(jù)。票據(jù)作為一種要式證券，票據(jù)的制作方式和記載事項(xiàng)必須嚴(yán)格按照票據(jù)法的規(guī)定，票據(jù)的簽發(fā)、背書轉(zhuǎn)讓、承兌、付款等票據(jù)行為必須按照規(guī)定的程式進(jìn)行，并完全符合記載事項(xiàng)的要求，否則將票據(jù)行為的效力甚至導(dǎo)致票據(jù)本身的無效。票據(jù)作為一種流通證券，其比一般有價(jià)證券更為迅捷的流通性使票據(jù)成為商品經(jīng)濟(jì)的重要工具，發(fā)揮著支付、流通、信用、結(jié)算、融資等多種功能。

其次，從票據(jù)法本身的特點(diǎn)來看，票據(jù)法雖然屬于私法范疇，但同其它的私法例如《合同法》相比，具有明顯的強(qiáng)行法的特點(diǎn)。票據(jù)法不體現(xiàn)私法自治原則，內(nèi)容不由當(dāng)事人意思表示所決定，而由法律作出強(qiáng)行規(guī)定。[1]當(dāng)事人違反或不完全符合法律規(guī)定所為的票據(jù)行為不能產(chǎn)生法定的效力。

票據(jù)及票據(jù)法本身的性質(zhì)和特點(diǎn)，決定了票據(jù)上所作記載事項(xiàng)必須是票據(jù)法所明確規(guī)定或允許存在的，且不能違背票據(jù)的本質(zhì)屬性或阻礙票據(jù)作用的發(fā)揮。

二、 票據(jù)記載的含義及與相關(guān)概念的區(qū)別

關(guān)于票據(jù)記載的含義，學(xué)術(shù)界缺少統(tǒng)一、明確的界定。筆者認(rèn)為，所謂票據(jù)記載，是指票據(jù)行為人在為一定票據(jù)行為時(shí)，在票據(jù)表面上對(duì)票據(jù)行為內(nèi)容所作的陳述或限制。例如一定數(shù)量的金額，背書人所作的“禁止背書”的記載。票據(jù)記載是構(gòu)成票據(jù)行為的形式要件之一，例如票據(jù)法第22條規(guī)定了匯票出票必須具備的票據(jù)記載。票據(jù)記載也是確定當(dāng)事人票據(jù)權(quán)利義務(wù)的唯一依據(jù)，票據(jù)記載事項(xiàng)之外的如何外部因素均不得成為對(duì)票據(jù)解釋的依據(jù)。這是由票據(jù)的文義性決定的。

要正確把握票據(jù)記載的含義，還必須明晰下列相關(guān)概念。

（一） 票據(jù)記載與票據(jù)簽章

應(yīng)當(dāng)說學(xué)術(shù)界對(duì)此問題并沒有作深入的研究，而是直接根據(jù)法律條文的規(guī)定，將票據(jù)簽章視為票據(jù)記載的一種。[2]筆者認(rèn)為，雖然票據(jù)簽章與票據(jù)記載同屬于票據(jù)形式要件范疇，但兩者具有根本區(qū)別。首先，如上所述，票據(jù)記載是對(duì)票據(jù)內(nèi)容的確定，而票據(jù)簽章僅僅是對(duì)票據(jù)主體即票據(jù)義務(wù)承擔(dān)者的確定。其次，某些票據(jù)記載欠缺時(shí)，有可能根據(jù)票據(jù)法的規(guī)定進(jìn)行推定，即推定已記載；而票據(jù)簽章欠缺時(shí)，不可能發(fā)生推定的情形。[3]再次，從證據(jù)角度來看，票據(jù)記載由于是對(duì)票據(jù)行為內(nèi)容的確定，因而不能根據(jù)記載的筆跡等外觀特征來推定票據(jù)行為的主體，即票據(jù)記載不能作為票據(jù)關(guān)系的證據(jù)，而只能作為一般法律關(guān)系上的證據(jù)。而票據(jù)簽章則直接載明票據(jù)行為的主體，因而是票據(jù)關(guān)系的證據(jù)。至于我國票據(jù)法將票據(jù)記載與票據(jù)簽章在同一條文中規(guī)定，只能看作是立法技術(shù)的處理（因?yàn)槠睋?jù)法本身是一種技術(shù)性立法），而不能將兩者等同視之。

第4篇

關(guān)鍵詞：無民事行為能力；法律行為；效果建議

一、概述

（一）法律定義

1．民事行為能力是一種資格，其必須具備兩個(gè)要件即：民事權(quán)利和民事義務(wù)，民事主體只有在兩者都滿足的前提下，才能進(jìn)行民事活動(dòng)，其實(shí)施的民事法律行為才能得到法律上的認(rèn)可。無民事行為能力即：未取得民事權(quán)利、不承擔(dān)民事義務(wù)，作出的行為在法律上不具有效果，不能引起法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更、消滅?！睹穹ǖ洹芬?guī)定不滿8周歲的未成年人、不能辨認(rèn)自己行為的精神病人是無民事行為能力人，民事活動(dòng)由其法定人。［1］關(guān)于植物人是否應(yīng)被列入無民事行為能力人的范圍，學(xué)界存在爭議。若只是從表面上看，植物人完全符合無民事行為的構(gòu)成要素，只保留了新陳代謝的能力，對(duì)外界并無認(rèn)知和意識(shí)，不能自主地表達(dá)意思需求。但是學(xué)界對(duì)此認(rèn)定仍爭論不一，有些學(xué)者認(rèn)為，植物人與無民事行為能力人還是存在許多差異：植物人的意識(shí)真實(shí)存在，其可以通過眼神、淚水等方式流露真實(shí)的意思表示；植物人是可以通過醫(yī)療手段恢復(fù)民事行為能力的，其喪失可能只是暫時(shí)性的。如果宣告其為無民事行為能力人，勢必會(huì)對(duì)后期的生活帶來諸多不便。筆者在這里認(rèn)為植物人不能被視為無民事行為能力人，植物人的意識(shí)真實(shí)存在，認(rèn)定植物人為無民事行為能力人不利于保護(hù)其固有的法益。2．民事法律行為是指民事主體通過自我的意思表示，進(jìn)行的民事行為，能夠在法律上產(chǎn)生關(guān)系的鏈接、變更甚至消滅。民事法律行為的效果包括有效、無效和可撤銷的行為，民事法律行為需要在形式上和內(nèi)容上都合法，才不會(huì)產(chǎn)生無效的效果。

（二）無民事行為能力人分類中外比較

大陸法系國家對(duì)無民事行為能力人的界定和對(duì)其行為效果的規(guī)定，各不相同。俄羅斯民法將無民事行為能力的年齡規(guī)定為6周歲，且只要被認(rèn)定為精神病人即為無民事行為能力人，其并沒有區(qū)分是否完全不能辨認(rèn)自己的行為。在德國，7周歲以下系無民事行為能力人，起初《德國民法典》將無民事行為能力人作出的民事行為認(rèn)定為無效，然而這一條規(guī)定一經(jīng)頒布就引起了德國社會(huì)的廣泛討論。隨后《德國民法典》增設(shè)一百零六條作出解釋，認(rèn)為無民事行為能力人在日常生活中所做的不傷及自身健康、利益的民事活動(dòng)，依然有效。［2］在日本，自然人劃分不僅依據(jù)年齡這一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，還要依據(jù)人的智力程度、精神狀態(tài)?！度毡久穹ǖ洹芬?guī)定未滿20周歲且未結(jié)婚者為無民事行為能力人，未滿20周歲達(dá)到結(jié)婚年齡者，可因結(jié)婚取得完全民事行為能力。日本未成年人實(shí)施的法律行為系可撤銷的行為，但原則上一經(jīng)作出即為有效，純獲利益的行為、法定人認(rèn)可的處分行為及營業(yè)許可，自始有效。我國臺(tái)灣地區(qū)雖然規(guī)定不到7歲的未成年人和禁治產(chǎn)人為無民事行為能力人，卻對(duì)無民事行為能力人所實(shí)施的法律行為并未全部認(rèn)定為無效，反而進(jìn)一步解釋認(rèn)為其實(shí)施的部分民事法律行為仍然是有效的，如郵政事務(wù)、電信事務(wù)等。［3］英美法系國家基于人權(quán)保護(hù)原則，對(duì)未成年人的保護(hù)十分重視，自然人未成年之前原則上并無訂立合同的資格，目的在于防止其遭受惡意損害權(quán)益。卻又認(rèn)為部分滿足日常生活需求的事實(shí)合同依然有效，這種靈活的規(guī)定既滿足于社會(huì)需求，又能很好地保護(hù)未成年人。如此看來，我國所采取的對(duì)無民事行為能力人劃分，與俄羅斯、德國相似；無論是大陸法系國家，或是英美法系國家及我國臺(tái)灣地區(qū)，都對(duì)無民事行為能力人的行為效果給予例外規(guī)定。

二、法律分析

（一）無民事行為能力人的受領(lǐng)意思表示

民法中的意思表示，是自然人在進(jìn)行民事行為時(shí)內(nèi)心的真意，比如訂立合同時(shí)所發(fā)出的邀約，其實(shí)就是想與對(duì)方訂立合同的意思表示。意思表示往往是主動(dòng)的、積極的。民法保護(hù)自然人自由、平等的民事活動(dòng)，對(duì)于自然人所做出的意思表示不加干預(yù)，只要自然人的意思表示一致且沒有造成他人、自身權(quán)益受損，一般就認(rèn)為民事法律行為已生效。無民事行為能力人由于年齡上或者精神上的限制，往往不能發(fā)出積極、主動(dòng)且具有正確價(jià)值判斷的意思表示，所以我們認(rèn)定其行為意思表示無效。我們通常會(huì)把沒有相對(duì)的判斷能力作為無民事行為能力人行為無效的主要原因，然而當(dāng)被動(dòng)的、消極的受領(lǐng)的意思表示出現(xiàn)時(shí)，判斷能力成為必要的考慮因素值得商榷。比如說，爺爺覺得孫子在音樂方面很有天賦，送給5歲的孫子一架鋼琴；精神病人的家屬贈(zèng)予衣物等行為。

（二）無民事行為能力人法律行為效果

不能辨別自己行為能力的精神病人，其主動(dòng)實(shí)施的行為不是真實(shí)的意思表示，故其所實(shí)施的行為無效。本文在此著重分析一下不滿8周歲的兒童所實(shí)施的民事法律行為。法律上將無民事行為能力人實(shí)施的法律行為歸于無效，是基于一定的經(jīng)驗(yàn)積累、時(shí)間沉淀得出的結(jié)果。尤其在科技迅速發(fā)展的時(shí)代，兒童心智的不成熟，會(huì)做出錯(cuò)誤的民事行為或?qū)ω?cái)產(chǎn)的處分行為。如兒童利用網(wǎng)絡(luò)為游戲充值、打賞網(wǎng)絡(luò)主播等行為層出不窮，其錯(cuò)誤地處分了家長的財(cái)產(chǎn)，家長可基于此類行為無效予以追回。但8歲的兒童其實(shí)已經(jīng)掌握一般的生活經(jīng)驗(yàn)，列舉日常生活中8歲以下兒童可以實(shí)施的常見行為：如購買文具、乘坐公交等，這些民事行為完全符合8歲兒童的智力年齡及行為處事?！睹穹ǖ洹返谑艞l規(guī)定限制民事行為能力人需要由其法定人實(shí)施民事法律行為，或者自行實(shí)施后由法定人同意或者追認(rèn)；第二十條規(guī)定無民事行為能力人由其法定人實(shí)施民事法律行為。8周歲是一個(gè)分界線，但是對(duì)于兒童的智力、辨別事物能力來說，7周歲或6周歲的兒童并不一定遜于8周歲的兒童。

三、民事法律行為類別分析

（一）無民事行為能力人訂立合同效力

法律規(guī)定無民事行為能力人訂立的合同無效，是為了防止無民事行為能力人因處于弱勢地位而遭受社會(huì)侵害。一方面因?yàn)闊o民事行為能力人對(duì)事實(shí)的判斷、價(jià)值的選擇確實(shí)存在模糊性，當(dāng)不公平現(xiàn)象出現(xiàn)時(shí)，法定人可以主張合同無效來避免損失；另一方面是為了維護(hù)社會(huì)秩序，當(dāng)交易相對(duì)人出現(xiàn)不公平對(duì)待時(shí)，在無民事行為能力人的法定人追認(rèn)的前提下，依然可以確認(rèn)無效，來保護(hù)交易相對(duì)人。限制民事行為能力人簽訂合同一種屬于效力待定，需要人進(jìn)行追認(rèn)；另一種純獲利益的合同或者與其年齡、智力、精神健康狀況相適應(yīng)而訂立的直接有效。于是有學(xué)者就提出無民事行為能力人也應(yīng)同樣適用限制民事行為能力人的規(guī)定，這與筆者前文提出的觀點(diǎn)不謀而合。［4］簡述不滿8周歲的未成年人可訂立的幾個(gè)合同類型，買賣合同、運(yùn)輸合同、服務(wù)合同、出版合同等，對(duì)于購買文具、乘坐交通工具之類的日常生活行為，我們完全相信8周歲以下的大部分兒童可以獨(dú)立完成；一般的服務(wù)合同需要對(duì)一定領(lǐng)域的理解，顯然訂立此類合同時(shí)需要達(dá)到一定的理解能力；出版合同，無民事行為能力人享有著作權(quán)時(shí)，其可與出版社訂立出版合同，但此類合同約定復(fù)雜且專業(yè)性較高，應(yīng)由其法定人追認(rèn)或。由此可見，對(duì)于無民事行為能力人訂立的合同，應(yīng)分類對(duì)待。

（二）無民事行為能力人的離婚效力

探究無民事行為能力人的離婚效力，首先分析兩種情況，第一，行為人在結(jié)婚時(shí)就不具有民事行為能力，這樣應(yīng)該宣布婚姻自始至終無效。提起人應(yīng)該為無民事行為能力人婚前的監(jiān)護(hù)人。第二，行為人在結(jié)婚后喪失民事行為能力，如果另一方提出離婚訴訟，該由誰來呢？我國《民法典》中規(guī)定，婚姻關(guān)系中一方喪失民事行為能力人，另一方自然為其監(jiān)護(hù)人，但是訴訟人向自己提出解除婚姻關(guān)系，實(shí)為不妥。這時(shí)唯一可行之策為變更監(jiān)護(hù)人，變更后的監(jiān)護(hù)人根據(jù)法律規(guī)定即可成為其法定人?？煞梢?guī)定監(jiān)護(hù)人的監(jiān)護(hù)職責(zé)不包括代替無民事行為能力人提出解除自己的婚姻關(guān)系。何況我國本著婚姻自由的原則，解除婚姻也應(yīng)由本人親自同意，而且對(duì)于家庭的財(cái)產(chǎn)、子女歸屬等問題，也不能很好地處理與解決。《民事訴訟法》規(guī)定離婚案件一般應(yīng)由本人出庭，無法出庭的，提交書面意見。由此可見，他人可以代替無民事行為能力人出庭，參加訴訟。但訴訟人只能為維護(hù)無民事行為能力人的合法權(quán)益出庭，并不能代替其對(duì)于是否離婚作出表意。那么當(dāng)無民事行為能力人的合法權(quán)益遭受損害時(shí)，應(yīng)該怎樣保護(hù)其合法權(quán)益呢？在這里有些學(xué)者提出可以針對(duì)無民事行為能力人建立一個(gè)解除婚姻關(guān)系的特別制度；［5］有些學(xué)者認(rèn)為變更監(jiān)護(hù)人之后由其代為請(qǐng)求即可。

四、民事法律行為的效力建議

由于人們對(duì)于教育的重視，社會(huì)科技的發(fā)展等等因素的影響，無民事行為能力人所能實(shí)施的民事法律行為將會(huì)越來越豐富，人們面臨的法律問題也將越來越復(fù)雜，對(duì)無民事行為能力人的民事法律行為應(yīng)該進(jìn)行更加具體、更加詳細(xì)的分析，面對(duì)不同的情況，有所差別地處理。為此筆者提出以下幾點(diǎn)建議。

（一）與年齡、智力相適應(yīng)的法律行為

參照國外對(duì)于無民事行為能力人作出的與年齡、智力相符的行為效果規(guī)定，我國應(yīng)借鑒大陸法系國家將無民事行為能力人為滿足日常生活需要，進(jìn)行的一些交易行為及其他民事活動(dòng)認(rèn)定為有效行為。如上文所述購買零食、文具，乘坐交通運(yùn)輸工具等。且這些行為目的是方便社會(huì)、更好地生活，不必經(jīng)過法定人的追認(rèn)。隨著不滿8周歲的無民事行為能力人心智成熟低齡化，其處理事情的能力會(huì)越來越強(qiáng)。對(duì)于無民事行為能力人的這個(gè)年齡界限，日后也會(huì)在法律上進(jìn)行修改，法律與社會(huì)的融合也將更加完善。

（二）純獲利益行為

民法規(guī)定的無民事行為能力人的民事法律行為無效，注重點(diǎn)在于保護(hù)無民事行為能力人的利益，避免在交易或者合同中，出現(xiàn)損害無民事行為能力人利益的現(xiàn)象。那么當(dāng)出現(xiàn)純獲利益的行為時(shí)，無民事行為能力人沒有付出或者付出極少的情況下，例如前文所講的爺爺贈(zèng)送孫子鋼琴，學(xué)界大多數(shù)人認(rèn)為這種行為也應(yīng)認(rèn)定為有效。［6］筆者覺得如果單純從保護(hù)利益的方面分析，是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的?，F(xiàn)實(shí)生活中，贈(zèng)送禮物是表達(dá)對(duì)于孩子的關(guān)愛，可是難免出現(xiàn)孩子不懂事偏要長輩購買價(jià)值較大的禮物，這時(shí)家長在贈(zèng)送活動(dòng)完成后也應(yīng)該有責(zé)任返還原物。還存在另一種現(xiàn)象，有些人試圖贈(zèng)送政府官員的孩子高價(jià)值的禮物，以此達(dá)成行賄的目的，對(duì)于這種行為家長也應(yīng)有責(zé)任返還原物，不能以單純的獲取利益就認(rèn)定必須有效。所以筆者認(rèn)為純獲利益的行為應(yīng)推定為效力待定，具體問題具體分析，既不能一棒子打死，統(tǒng)一規(guī)定為無效，這樣難免會(huì)造成親情上的疏離，也不能統(tǒng)一歸于有效，讓不法分子有機(jī)可乘。

（三）附條件的贈(zèng)與行為

附條件的贈(zèng)與行為，應(yīng)視為家長或長輩對(duì)孩子作出的附條件的合同，這些行為往往是對(duì)兒童鼓勵(lì)、激勵(lì)促進(jìn)其成長，對(duì)兒童來說系附條件的純獲利益的行為。這時(shí)應(yīng)視為兒童的意思表示為真實(shí)，比如說，長輩鼓勵(lì)孩子如果在比賽中得了第一名，就購買最新的滑雪橇。我們認(rèn)為這類行為是帶有積極能量的行為，鼓勵(lì)孩子成長，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為有效。不僅滿足法律上雙方意思表示真實(shí)的條件，還將有利于促進(jìn)兒童成長和鼓勵(lì)家長誠實(shí)信用。

（四）人同意、追認(rèn)的行為

《民法典》規(guī)定限制行為能力人在實(shí)施民事法律行為時(shí)，由其法定人或者經(jīng)其法定人同意、追認(rèn)，才可有效。我們認(rèn)為此規(guī)定同樣適合于無民事行為能力人。一方面兒童在實(shí)施部分行為時(shí)，亦有可能侵害相對(duì)方的利益，這時(shí)僅以無民事行為實(shí)施的行為無效進(jìn)行抗辯，不利于社會(huì)穩(wěn)定和交易安全；另一方面，當(dāng)賦予無民事行為能力人法定人追認(rèn)權(quán)之后，為了避免行為效力的不確定性帶來不必要的麻煩，更多人將會(huì)更加關(guān)注兒童的行為和成長，對(duì)于兒童的教育、學(xué)習(xí)具有促進(jìn)作用。此外，家長為了讓孩子學(xué)會(huì)成長，往往會(huì)鼓勵(lì)孩子去嘗試一些更加成熟的事情，無論是事前的同意還是事后的追認(rèn)，只要對(duì)于無民事行為能力人的權(quán)益有著清醒的認(rèn)識(shí)，我們應(yīng)承認(rèn)人的同意或追認(rèn)，也應(yīng)承認(rèn)此民事行為生效。這也與保護(hù)無民事行為能力人的方向趨于一致。

參考文獻(xiàn)

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［5］楊俊偉．論無民事行為能力人從事的純獲利益行為的效力［J］．法制與社會(huì)，2020（3）：10-11，41．

第5篇

內(nèi)容提要: 合同是按締約人意志發(fā)生法律效力的協(xié)議。不發(fā)生法律效力的協(xié)議，發(fā)生不符合締約人意志的法律效力的協(xié)議，均非合同。無需相對(duì)方接受的表示，或有法律效力，如設(shè)定無對(duì)價(jià)債權(quán)，即時(shí)設(shè)定用益物權(quán)，即時(shí)設(shè)定抵押權(quán)；或不應(yīng)有法律效力，如允諾設(shè)定擔(dān)保物權(quán)；此類表示如為相對(duì)方“接受”，形成偽協(xié)議。嚴(yán)格區(qū)分合同與非合同協(xié)議、偽協(xié)議，是正確理解合同的前提。通說主張合同成立可不生效，保證關(guān)系、抵押關(guān)系是合同關(guān)系，債務(wù)轉(zhuǎn)讓“合同”須債權(quán)人同意生效，均無法理根據(jù)。

 

 

    一、合同的概念

    （一）協(xié)議的概念

    合同是協(xié)議，理解合同，必須先理解協(xié)議。

    所謂協(xié)議，又稱合意，指各行為人的表示一致，可分兩類：1．契合關(guān)系：表示人只有雙方，互為表示對(duì)象，表示的內(nèi)容契合，即須相對(duì)方以特定行為配合方能實(shí)現(xiàn)，雙方均接受相對(duì)方的表示，允諾以特定行為配合相對(duì)方實(shí)現(xiàn)其目的。2.平行關(guān)系：表示人為多方（含雙方），組成特定團(tuán)體，表示內(nèi)容相同，形成決議、章程。

    無需相對(duì)方接受的表示，相對(duì)方如表示“接受”，形成的不是協(xié)議，而是偽協(xié)議。偽協(xié)議不是合同，協(xié)議也未必是合同。合同、非合同協(xié)議、偽協(xié)議有什么區(qū)別，學(xué)界不見討論，實(shí)際上未真正區(qū)分，導(dǎo)致一些誤解，如：主張合同成立可不生效；保證關(guān)系、抵押關(guān)系是合同關(guān)系；債務(wù)轉(zhuǎn)讓“合同”經(jīng)債權(quán)人同意生效等等。嚴(yán)格區(qū)分合同與非合同協(xié)議、偽協(xié)議，是正確理解合同的前提。

    合同類型甚多，為表述方便，有必要先區(qū)分狹義合同與廣義合同，對(duì)立性合同與平行性合同，諾成合同與非諾成合同。

    （二）狹義合同與廣義合同

    合同通常發(fā)生債權(quán)（含身份性債權(quán)，變更債權(quán)可視為發(fā)生債權(quán)的特殊形式），但也可以發(fā)生其他效力：1．終止雙方合同債權(quán)，如終止合同之合同，單方之債務(wù)免除不在其列。2.發(fā)生其他財(cái)產(chǎn)權(quán)利，包括物權(quán)和知識(shí)產(chǎn)權(quán)：前者為物權(quán)合同，如擬制交付合同發(fā)生物權(quán)；后者為準(zhǔn)物權(quán)合同，如知識(shí)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓合同發(fā)生知識(shí)產(chǎn)權(quán)。發(fā)生債權(quán)以外財(cái)產(chǎn)權(quán)利的合同，也可發(fā)生債權(quán)，如動(dòng)產(chǎn)質(zhì)押合同（非動(dòng)產(chǎn)質(zhì)押允諾協(xié)議）：質(zhì)權(quán)人取得質(zhì)權(quán)，也發(fā)生保管質(zhì)物，以及債權(quán)消滅后返還質(zhì)物的債務(wù)。發(fā)生債權(quán)的合同為狹義合同。終止雙方合同債權(quán)的合同，或發(fā)生其他財(cái)產(chǎn)權(quán)利的合同，為廣義合同。狹義合同存在履行問題。廣義合同如不同時(shí)發(fā)生債權(quán)，不存在履行問題。

    如果合同內(nèi)容是終止原合同雙方之合同債權(quán)，合同成立后，雙方合同債權(quán)消滅，締約人之間不再是特定人之間的關(guān)系，而成為互以相對(duì)方為不特定人的關(guān)系，締約人的合同義務(wù)成為不特定人的義務(wù)，即不作為。民法之義務(wù)指法律確認(rèn)的行為強(qiáng)制資格，特定人義務(wù)稱債務(wù)。合同義務(wù)是特定人義務(wù)，表現(xiàn)為特定行為，通常是作為，也可以是不作為。但合同義務(wù)之不作為是不為指定行為，而不特定人義務(wù)之不作為是不為妨礙行為。前者屬債務(wù)，后者非債務(wù)。需要指出，終止合同之合同成立后，合同之不作為義務(wù)名義上是合同義務(wù)，實(shí)際上并非不為指定行為，而是不為妨礙行為，即并非特定人義務(wù)，而是不特定人義務(wù)。在法理上，此處之合同義務(wù)就是維持締約人之間的非合同狀態(tài)，任何一方不得請(qǐng)求相對(duì)方履行原合同義務(wù)。此類合同以終止原合同關(guān)系為合同效力，以履行不特定人義務(wù)為合同的履行內(nèi)容，因此是一種表面上必須履行而實(shí)質(zhì)上無須履行的合同。在邏輯上，終止原合同的合同成立后，只要不撤銷，效力將持續(xù)（當(dāng)然并非永久）存在。但實(shí)際上，合同所生效力正是終止合同的效力，合同的成立就是合同的終止，合同的生效就是合同的消滅。此類合同是一種瞬時(shí)合同。

    絕對(duì)權(quán)義務(wù)人是不特定人。廣義合同如僅發(fā)生其他財(cái)產(chǎn)權(quán)利而不發(fā)生債權(quán)，其他財(cái)產(chǎn)權(quán)利之義務(wù)人是不特定人，發(fā)生不作為義務(wù)，但不發(fā)生合同義務(wù)，即特定行為義務(wù)。如買賣過程中標(biāo)的物之交付為物權(quán)合同，價(jià)款之交付亦為物權(quán)合同，均屬廣義合同。我國主流觀點(diǎn)認(rèn)為，買賣合同是移轉(zhuǎn)標(biāo)的物所有權(quán)的合同，買賣過程中的交付非物權(quán)合同，理由是交付不含效果意思，非法律行為。實(shí)際上，買賣合同并非移轉(zhuǎn)標(biāo)的物所有權(quán)的合同，而是保證移轉(zhuǎn)標(biāo)的物所有權(quán)的合同；如無相反表示，應(yīng)推定交付含即時(shí)移轉(zhuǎn)標(biāo)的物所有權(quán)的效果意思。民法之法律行為是有民事效力，含效果意思之行為。[1]合同行為包括訂約行為和履約行為，前者包括要約和承諾，后者包括給付和受領(lǐng)。要約、承諾、給付、受領(lǐng)，均具備法律行為要件，均為法律行為。通說視要約和承諾為一個(gè)行為，給付和受領(lǐng)為一個(gè)行為，否認(rèn)要約、承諾、給付、受領(lǐng)為法律行為，不符合事實(shí)，也不能正確認(rèn)識(shí)行為效力。據(jù)此，買賣過程中之交付是法律行為組合，既構(gòu)成履約過程，也構(gòu)成物權(quán)合同。標(biāo)的物所有權(quán)依約移轉(zhuǎn)后，出賣人與買受人就標(biāo)的物歸屬發(fā)生絕對(duì)關(guān)系，出賣人對(duì)標(biāo)的物發(fā)生不特定人義務(wù)，無合同義務(wù)。價(jià)款所有權(quán)依約移轉(zhuǎn)后，出賣人與買受人就價(jià)款歸屬亦發(fā)生絕對(duì)關(guān)系，買受人對(duì)價(jià)款發(fā)生不特定人義務(wù)，無合同義務(wù)。此類廣義合同無須履行，也是瞬時(shí)合同。民法學(xué)有所謂后合同，即擔(dān)保已完成之給付符合本合同允諾而發(fā)生之合同。后合同義務(wù)通常表現(xiàn)為允諾之售后服務(wù)，如無償或有償之維修、保養(yǎng)。后合同非本合同之組成部分，只是與本合同寫在同一份合同書上，或者說，雙方同時(shí)達(dá)成本合同與后合同。

    廣義合同如既發(fā)生其他財(cái)產(chǎn)權(quán)利，也發(fā)生債權(quán)，其他財(cái)產(chǎn)權(quán)利之相對(duì)人發(fā)生不特定人義務(wù)，債權(quán)之相對(duì)人發(fā)生特定人義務(wù)，即合同義務(wù)。如動(dòng)產(chǎn)質(zhì)押合同，質(zhì)押人就質(zhì)權(quán)為質(zhì)權(quán)人之不特定人；質(zhì)權(quán)人就質(zhì)押人之債權(quán)為質(zhì)押人之特定人。此類合同中，不特定人義務(wù)不存在履行問題，特定人義務(wù)存在履行問題。此類合同非瞬時(shí)合同。

    （三）對(duì)立性合同與平行性合同

    狹義合同可分兩類：1．對(duì)立性合同，締約人只有雙方，意思表示契合，雙方權(quán)利義務(wù)互相對(duì)立，一方權(quán)利即相對(duì)方義務(wù)，如買賣合同、租賃合同、承攬合同。此為狹義合同的一般形式。

    對(duì)立性合同通常是兩個(gè)互為對(duì)價(jià)之債的組合，每個(gè)債都是一個(gè)民事關(guān)系，但通說視對(duì)立性合同為一個(gè)民事關(guān)系?！逗贤ā芬?guī)定的合同效力不區(qū)分要約效力與承諾效力，實(shí)際上也視對(duì)立性合同為單數(shù)民事關(guān)系。這是混淆合同與協(xié)議的一個(gè)重要原因。

    對(duì)立性合同當(dāng)事人只有雙方，不存在三方以上主體之對(duì)立性合同。合同書可有三方署名，如債權(quán)人、債務(wù)人、保證人，但并非三方主體共同訂立一個(gè)合同，實(shí)際上包含兩組民事關(guān)系：債權(quán)人與債務(wù)人的借貸關(guān)系，債權(quán)人與保證人的保證關(guān)系，只是寫在同一份合同書上。又如，倉單質(zhì)押監(jiān)管合同通常由存貨人、保管人、銀行三方署名，通說認(rèn)為由三方共同訂立，其實(shí)也是兩個(gè)民事關(guān)系：1．存貨人與銀行的質(zhì)押關(guān)系。2.存貨人與保管人的保管關(guān)系。兩個(gè)關(guān)系寫在同一份合同書上。對(duì)立性合同締約人一方可為復(fù)數(shù)，但一方之復(fù)數(shù)主體與相對(duì)方不發(fā)生平行性合同關(guān)系。

    2.平行性合同，締約人為多方（含雙方），意思表示相同，形成決議、章程，享有同向權(quán)利，承擔(dān)同向義務(wù)，如合伙合同、股東決議、小區(qū)物業(yè)業(yè)主公約。此為狹義合同的特殊形式。但平行性合同任一締約人對(duì)其他締約人或其人享有相關(guān)事項(xiàng)告知請(qǐng)求權(quán)，其他締約人或其人承擔(dān)告知義務(wù)。因此平行性合同任一締約人與其他締約人亦可分別視為合同一方，構(gòu)成對(duì)立性合同。如平行性合同締約人為雙方，這一性質(zhì)尤為明顯。在這一意義上，平行性合同蘊(yùn)含對(duì)立性合同。因此，協(xié)議亦可界定為：互相契合之各方表示，包括：（1）各方表示僅契合而不同，可稱狹義契合關(guān)系。（2）各方表示不僅契合，而且相同，此即平行關(guān)系，可稱廣義契合關(guān)系。傳統(tǒng)民法中，對(duì)立性合同稱契約，平行性合同稱合同?，F(xiàn)代民法中，契約與合同已無區(qū)別，對(duì)立性合同稱雙方民事關(guān)系，平行性合同稱多方民事關(guān)系，但兩個(gè)主體也可發(fā)生平行性合同關(guān)系。

    合同之意思表示無論契合還是相同，均反映締約人的共同選擇，表現(xiàn)為締約人的協(xié)議。協(xié)議性是合同最明顯的特征，合同的本質(zhì)屬性，無協(xié)議即無合同。

    （四）諾成合同與非諾成合同

    從是否以移轉(zhuǎn)標(biāo)的物占有為合同成立要件的角度，民法合同理論將合同分為諾成合同和要物合同：前者不移轉(zhuǎn)標(biāo)的物占有即可成立；后者不移轉(zhuǎn)標(biāo)的物占有不能成立，又稱實(shí)踐合同。

    所謂諾成合同以移轉(zhuǎn)標(biāo)的物占有為合同成立要件，只是一種現(xiàn)象，或者說表現(xiàn)形式，其實(shí)質(zhì)在于此類合同經(jīng)要約和承諾而成立（含交叉要約和同時(shí)表示，下同）。

    從合同的不同成立程序的角度，合同可分諾成合同和非諾成合同：經(jīng)要約和承諾而成立的合同為諾成合同，包括狹義合同中無須交付標(biāo)的物即可成立之合同，以及廣義合同中終止雙方合同債權(quán)的合同；不經(jīng)要約和承諾而成立的合同為非諾成合同，包括狹義合同之要物合同，即不交付標(biāo)的物不能成立的合同，以及廣義合同之物權(quán)合同和準(zhǔn)物權(quán)合同。在法理上，諾成合同的相對(duì)概念不是要物合同，而是非諾成合同，要物合同只是非諾成合同的一種類型。因此，以是否移轉(zhuǎn)標(biāo)的物占有為合同成立要件之分類標(biāo)準(zhǔn)，只適用狹義合同，不適用廣義合同。傳統(tǒng)的合同成立理論實(shí)際上建立在諾成合同的基礎(chǔ)上，以要約和承諾為合同成立之必要程序，不能適用廣義合同。

    民事關(guān)系當(dāng)事人法律地位平等，民事主體可以為自己設(shè)定義務(wù)，不能為自己設(shè)定權(quán)利。民事主體為自己設(shè)定債務(wù)，即允諾為特定行為。此債務(wù)如不為交換，無須相對(duì)方配合，雙方不發(fā)生契合關(guān)系。如為交換，必須相對(duì)方配合，發(fā)生契合關(guān)系。合同雙方終止各自合同債權(quán)，其實(shí)是雙方交換免除債務(wù)之允諾，發(fā)生契合關(guān)系。

    民法之要約是請(qǐng)求與相對(duì)方發(fā)生合同關(guān)系的意思表示。此處之合同關(guān)系即契合關(guān)系。所謂要約，其實(shí)就是旨在交換之允諾。民法之承諾是接受要約之意思表示，也是旨在交換之允諾。合同雙方之交換代價(jià)稱對(duì)價(jià)。對(duì)價(jià)不等于等價(jià)，不為可為之事，為可不為之事，即對(duì)自己自由之任何自主限制，均可構(gòu)成對(duì)價(jià)。

    在法理上，有息借貸關(guān)系屬有償使用出借人財(cái)產(chǎn)之法律關(guān)系，在這一意義上具有租賃性質(zhì)。但有息借貸使用貨幣，貨幣是一般等價(jià)物，交付后屬借用人財(cái)產(chǎn)，故有息借貸關(guān)系非租賃關(guān)系。租賃合同屬諾成合同，傳統(tǒng)的有息借貸合同屬要物合同，但信貸合同屬諾成合同，此類區(qū)別反映了立法者的價(jià)值觀念。除傳統(tǒng)有息借貸合同外，對(duì)價(jià)關(guān)系必須經(jīng)要約和承諾而成立。因此，合同成立可不以要約和承諾為必要程序，但發(fā)生債權(quán)，或終止雙方債權(quán)的合同，必須經(jīng)要約和承諾而成立。此類合同有重大意義，須單獨(dú)命名，民法學(xué)所謂諾成合同，實(shí)即此類合同。

    通說稱諾成合同為“一諾即成”的合同，[2]此說需要澄清。此處之“諾”，只能理解為允諾，即承諾為特定行為。允諾可發(fā)生法律效力，也可不發(fā)生法律效力；可包含對(duì)價(jià)，也可不包含對(duì)價(jià)。作為諾成合同組成部分之允諾，必須發(fā)生法律效力，并包含對(duì)價(jià)。當(dāng)事人雙方均為允諾，但均無法律效力，不發(fā)生合同關(guān)系，如下文例1至例5。一方允諾有法律效力，相對(duì)方無表示—如保證允諾關(guān)系；或雖有表示，不構(gòu)成允諾—如履行承擔(dān)“協(xié)議”；或雖構(gòu)成允諾，無法律效力—如債務(wù)轉(zhuǎn)讓“協(xié)議”；或雖有法律效力，不構(gòu)成對(duì)價(jià)關(guān)系—如反要約；均不發(fā)生合同關(guān)系。

    根據(jù)私法意思自治原則，只要不違反法律，對(duì)價(jià)交換關(guān)系均受保護(hù)，發(fā)生合同關(guān)系。因此，構(gòu)成合法對(duì)價(jià)關(guān)系之兩個(gè)允諾即為要約和承諾?？梢酝普?，無對(duì)價(jià)之允諾不構(gòu)成要約或承諾。諾成合同其實(shí)是兩個(gè)合法允諾的交換協(xié)議。除諾成合同，以及傳統(tǒng)有息借貸合同，其余合同均不發(fā)生對(duì)價(jià)關(guān)系。因此，諾成合同即對(duì)價(jià)合同，或者說為交換而成立之合同，例外是傳統(tǒng)的有息借貸合同。

    （五）如何理解《合同法》之合同

    《合同法》第2條第1款規(guī)定：“本法所稱合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議?！钡?款規(guī)定：“婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)等有關(guān)身份的協(xié)議，適用其他法律的規(guī)定?！薄逗贤ā返?3條規(guī)定：“當(dāng)事人訂立合同，采取要約、承諾方式?！睂?duì)此需要說明：

    1．前文指出，諾成合同經(jīng)要約和承諾而成立，其他合同之成立無要約和承諾過程。因此，《合同法》規(guī)定之合同，實(shí)際上僅為諾成合同。

    有學(xué)者認(rèn)為：“在我國法律中非發(fā)生債權(quán)債務(wù)關(guān)系的合意，如結(jié)婚和兩愿離婚（婚姻法第20條）、遺贈(zèng)扶養(yǎng)協(xié)議（繼承法第31條）等均不稱為合同……因此，我國民法所謂合同，僅指債權(quán)合同，屬于狹義概念。”[3]誠然，婚姻、收養(yǎng)、遺贈(zèng)扶養(yǎng)等協(xié)議，《合同法》未作規(guī)定，通稱協(xié)議而不稱合同，原因在于此類協(xié)議有人身屬性，并非此類協(xié)議不能成為合同。

    2.合同是協(xié)議，意味著締約人各方在協(xié)議關(guān)系內(nèi)意思表示資格平等，這是協(xié)議的本質(zhì)屬性。特定人之間如意思表示資格不平等，構(gòu)成服從關(guān)系，不存在協(xié)議問題。因此，合同關(guān)系必然是平等關(guān)系。此處之平等關(guān)系指各締約人在合同關(guān)系中的法律地位，與各締約人在合同關(guān)系外的法律地位無必然聯(lián)系。也就是說，締約人在合同關(guān)系外的法律地位可能不平等，但在合同關(guān)系內(nèi)法律地位平等。因此，合同締約人不限于私法主體。國家是公法主體，與公民、法人法律地位不平等。但國家可為民事行為，如發(fā)行國債，此時(shí)與相對(duì)人法律地位平等，發(fā)生合同關(guān)系?？梢酝普?，所謂行政合同概念不能成立。

    3．合同關(guān)系是民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系。民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系就是民事法律關(guān)系，也就是民事關(guān)系，即平等主體之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系。民法之調(diào)整是重申民法規(guī)定之稀缺資源歸屬，確認(rèn)當(dāng)事人之民事權(quán)利義務(wù)。因此，民事關(guān)系既是民法的調(diào)整對(duì)象，也是民法的調(diào)整結(jié)果。有學(xué)者認(rèn)為，民事關(guān)系經(jīng)法律調(diào)整成為民事法律關(guān)系，不能成立。[4]合同反映締約人意志。所謂合同設(shè)立民事關(guān)系，就是締約人追求發(fā)生新民事關(guān)系。所謂合同變更民事關(guān)系，可視為締約人設(shè)立變更后的民事關(guān)系。所謂合同終止民事關(guān)系，可視為締約人設(shè)立終止后的民事關(guān)系，即互為不特定人的關(guān)系。因此，合同其實(shí)就是追求發(fā)生新民事關(guān)系的協(xié)議。

    4.此處之“設(shè)立新民事關(guān)系”，是“旨在設(shè)立新民事關(guān)系”，還是“設(shè)立了新民事關(guān)系”？答案應(yīng)是后者。各方達(dá)成“旨在設(shè)立新民事關(guān)系”的協(xié)議，而實(shí)際上未發(fā)生新的民事關(guān)系，無法律意義，無須法律另行規(guī)定。因此，合同就是協(xié)議各方追求發(fā)生新的民事關(guān)系，并發(fā)生了所追求的民事關(guān)系的協(xié)議。

    根據(jù)以上分析，可以得出結(jié)論：合同是平等主體的協(xié)議，這一協(xié)議導(dǎo)致締約人之間發(fā)生新的民事關(guān)系，新的民事關(guān)系是締約人的共同追求。因此，合同的要件可概括為：1．當(dāng)事人達(dá)成協(xié)議；2.發(fā)生法律效力；3．其效力反映當(dāng)事人法律上的追求。至于協(xié)議是否經(jīng)要約和承諾而成立，是否發(fā)生權(quán)利，是否發(fā)生債權(quán)，是否構(gòu)成對(duì)價(jià)，是否只有雙方，當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)是否對(duì)立，并無必然要求。合同可界定為：按締約人意志發(fā)生法律效力的協(xié)議。在文字意義上，此界定符合《合同法》第2條第1款規(guī)定?！逗贤ā返?3條與第2條第1款沖突。偽協(xié)議不是協(xié)議，當(dāng)然不是合同；不按締約人意志發(fā)生法律效力的協(xié)議，無論不發(fā)生法律效力的協(xié)議，還是發(fā)生不符合締約人意志的法律效力的協(xié)議，僅是協(xié)議，不是合同。

    可見，合同僅是某一類協(xié)議。民事生活中，按締約人意志發(fā)生法律效力的協(xié)議是私法自治的基本形式，也是交易的基本形式，具有特別重要的意義，在各類協(xié)議中處于特別重要的地位。民法需要合同或者契約概念，正是為了表示此類協(xié)議，以區(qū)別其它協(xié)議。

需要指出，在法理上，合同、契約只存在于民事領(lǐng)域。傳統(tǒng)法學(xué)有所謂“公法上的契約”、“社會(huì)契約”、“政治契約”等概念，其實(shí)均非契約，而是政治領(lǐng)域之協(xié)議。傳統(tǒng)理論不注意區(qū)分協(xié)議與契約，如西方法學(xué)著作中：contractus（拉丁文）、contrat（法文）、contractto（意大利文）、contract（英文）、vertrag（德文），既表示協(xié)議，又表示契約。盧梭所著《le contrat social》，中文譯為《社會(huì)契約論》，其實(shí)此處之contrat，并非契約，而是協(xié)議，似可譯為《社會(huì)協(xié)議論》。契約是法律確認(rèn)之協(xié)議，違反契約可訴諸法律。而政治協(xié)議是各派政治勢力妥協(xié)的產(chǎn)物，通常即表現(xiàn)為法律。違反政治協(xié)議無法訴諸法律，如不能重新達(dá)成協(xié)議，只能訴諸實(shí)力。因此，民事契約與政治協(xié)議之根本區(qū)別不在于適用領(lǐng)域不同，而在于兩者與法律的關(guān)系不同。用不同概念區(qū)分可訴諸法律的協(xié)議與作為法律形式的協(xié)議，有助于正確理解合同概念。

 

     二、合同之成立與生效

    （一）合同成立與生效關(guān)系之誤解

    1．我國相關(guān)立法與通說

    本文之合同定義——按締約人意志發(fā)生法律效力的協(xié)議，與通說直接沖突。

    《民法通則》第62條規(guī)定：“民事法律行為可以附條件，附條件的民事法律行為在符合所附條件時(shí)生效?！薄睹穹ㄍ▌t司法解釋》第76條規(guī)定：“附期限的民事法律行為，在所附期限到來時(shí)生效或者解除?！盵5]

    《合同法》第45條規(guī)定：“附生效條件的合同，自條件成就時(shí)生效。附解除條件的合同，自條件成就時(shí)失效?！钡?6條規(guī)定：“附生效期限的合同，自期限屆至?xí)r生效。附終止期限的合同，自期限屆至?xí)r失效?！?/p>

    根據(jù)以上規(guī)定，通說認(rèn)為：附生效條件或期限的合同，條件成就或期限屆至前，合同成立，但不生效。

    2.大陸法系相關(guān)規(guī)定

    《德國民法典》第158條第1款規(guī)定：“附停止條件的法律行為，其系于條件的效力，于條件成就時(shí)生效?！钡?60條第1款規(guī)定：“附有停止條件的權(quán)利人，在條件成否未定的期間，如因相對(duì)人的過失致使附有條件的權(quán)利失效或受損害，在條件成就時(shí)，得向相對(duì)人要求賠償損害?！钡?61條第1款規(guī)定：“1.處分附有停止條件的標(biāo)的物的人，在條件成否未定期間，對(duì)此標(biāo)的物所為的其他處分，以致在條件成就時(shí)，使系于條件的效果成為無效或受損害者，其他處分為無效。2.在條件成否未定期間，依靠強(qiáng)制執(zhí)行或假扣押的方法或由破產(chǎn)管理人所為的處分，亦同?！钡?63條規(guī)定：“在為法律行為時(shí)，對(duì)法律行為的效力附以始期或終期者，在附有始期的情形，準(zhǔn)用第158條、第160條、第161條關(guān)于停止條件的規(guī)定

    根據(jù)《德國民法典》上述規(guī)定，附停止條件和始期的法律行為，在條件成就或始期屆至前，不發(fā)生“系于條件（或期限）的效力”，但發(fā)生了其他效力。薩維尼等學(xué)者認(rèn)為，此效力非停止法律行為效力之發(fā)生，乃停止法律行為之履行。[6]當(dāng)代德國著名民法學(xué)家卡爾·拉倫茨稱其為“即時(shí)效力”。[7]

    《法國民法典》第1181條規(guī)定：“附停止條件之債，或者以將來未定的事件為條件，或者實(shí)際上雖已發(fā)生但尚未為當(dāng)事人所知的事件為條件。在第一種情形，債務(wù)非于事件發(fā)生后，不得履行之?！钡?185條規(guī)定：“期限不同于條件，并不停止債的效力，而只延遲債的履行期?！睋?jù)此，附停止條件或始期的法律行為，在條件成就或始期屆至前，均已發(fā)生債的關(guān)系，即已生效，只是不得請(qǐng)求履行。

    《日本民法典》第127條第1款規(guī)定：“附停止條件的法律行為，自條件成就時(shí)起，發(fā)生效力。”第135條第1款規(guī)定：“法律行為附始期間，不得于期限屆至前，請(qǐng)求履行該法律行為?！彼^“不得于期限屆止前請(qǐng)求履行”，以存在債的關(guān)系為前提。據(jù)此，附停止條件的法律行為，條件成就前不生效。而附始期的法律行為，始期屆至前已生效。

    各國對(duì)附款法律行為的規(guī)定雖然存在區(qū)別，但在各國的規(guī)定中，所謂附款法律行為，均指附款要約行為與承諾行為的組合。所謂附款法律行為效力，均包含附款要約行為和承諾行為的效力。

    3．民法之“生效”概念

    需要指出，民法之“生效”，并非發(fā)生法律效力之簡稱，而是表示行為人實(shí)現(xiàn)效果意思。因此，只有法律行為（以及準(zhǔn)法律行為）才有生效與不生效之區(qū)別。合同是一類民事關(guān)系，本來不存在生效問題。所謂合同生效，其實(shí)是合同行為生效。合同包括狹義合同和廣義合同。所謂狹義合同生效，其實(shí)指訂立合同的行為生效。所謂廣義合同生效，其實(shí)指處分行為生效。諾成合同經(jīng)要約和承諾而成立。要約生效，承諾未必生效；承諾生效，要約必然生效。因此，諾成合同生效實(shí)為承諾生效。

    4.負(fù)擔(dān)行為之效果意思與法律效力

    民法之法律行為指有民事效力，含效果意思的行為。[8]所謂效果意思，就是追求實(shí)現(xiàn)私法效果—變動(dòng)民事關(guān)系的意思。法律行為只有兩個(gè)要件：1．有民事效力；2.含效果意思。前文指出，民事主體可以為自己設(shè)定義務(wù)，不能為自己設(shè)定權(quán)利。法律行為可分為處分行為與負(fù)擔(dān)行為：處分行為的效果意思是變動(dòng)行為對(duì)象上之權(quán)利；負(fù)擔(dān)行為的效果意思是為他人設(shè)定權(quán)利，而不是為行為人設(shè)定權(quán)利—后一法律后果不是該法律行為之效力，而是相對(duì)人行為之效力，但通常誤解為行為人行為之效力，以為附款實(shí)現(xiàn)--包括條件成就或始期屆至，附款法律行為人可請(qǐng)求相對(duì)人履行。

    負(fù)擔(dān)法律行為人實(shí)現(xiàn)之效果意思包括：1．給付期未到來，變更民事關(guān)系，相對(duì)人可請(qǐng)求維持變更后之民事關(guān)系，為維持請(qǐng)求效力，簡稱維持效力；2．給付期到來，相對(duì)人可請(qǐng)求行為人依約給付，為給付請(qǐng)求效力，簡稱給付效力。標(biāo)的合法、可能之要約到達(dá)相對(duì)人前，法律許可行為人追求實(shí)現(xiàn)效果意思，稱行為有效；但不變更現(xiàn)有民事關(guān)系，即行為不生效；到達(dá)相對(duì)人后，變更現(xiàn)有民事關(guān)系，即行為生效，受約人可請(qǐng)求要約人不得撤銷要約，如撤銷須補(bǔ)償受約人為承諾所作支出；合同成立后給付期到來，發(fā)生給付效力，承諾人可請(qǐng)求要約人依約給付。如標(biāo)的不法、不能，法律禁止行為人追求實(shí)現(xiàn)效果意思，稱行為無效。附款要約并不例外，只是附款要約所允諾行為的效力受附款限制。當(dāng)然，承諾給付期到來，要約人也可請(qǐng)求承諾人依約給付，但這是承諾效力，非要約效力。

    因此，如行為合法，附款法律行為在相對(duì)人知悉或應(yīng)該知悉后，生效條件成就或始期屆至前，發(fā)生維持效力（即拉倫茨所謂“即時(shí)效力”），具體表現(xiàn)為：在條件成就或始期屆至前，行為人非依法律規(guī)定或雙方約定，不得變更或撤銷行為；不得惡意促使或阻撓條件成就或始期屆至。這一效力之發(fā)生是確定的，《合同法教程》和《民法總論》稱效力發(fā)生與否尚不確定（見前引文），不能成立。附款法律行為如附條件，條件成就發(fā)生給付確認(rèn)效力（即《德國民法典》所謂“系于條件之效力”），表現(xiàn)為確認(rèn)當(dāng)事人雙方的給付關(guān)系：如條件成就與給付期到來同時(shí)，發(fā)生給付效力，相對(duì)人可請(qǐng)求行為人依約給付；如條件成就與給付期到來不同時(shí)，尚不發(fā)生給付效力，相對(duì)人須在給付期到來后方可請(qǐng)求行為人依約給付。附款法律行為如附始期，始期屆至即發(fā)生給付效力，相對(duì)人可請(qǐng)求行為人依約給付。在某種意義上，給付確認(rèn)效力亦屬維持效力。給付關(guān)系確認(rèn)前之效力是給付可能關(guān)系之維持效力，可稱給付可能效力；給付關(guān)系確認(rèn)后之效力是給付必然關(guān)系之維持效力，可稱給付確認(rèn)效力。因此，無論是否附款，法律行為生效后，給付期前發(fā)生維持效力，給付期后發(fā)生給付效力；如附條件，條件成就前維持給付可能關(guān)系；條件成就后維持給付必然關(guān)系。給付可能效力、給付確認(rèn)效力、給付請(qǐng)求效力，三者雖有區(qū)別，但都變更了現(xiàn)有民事關(guān)系，實(shí)現(xiàn)了法律行為的效果意思。附款法律行為發(fā)生給付確認(rèn)效力或給付請(qǐng)求效力固然是生效，發(fā)生給付可能效力也是生效。法律行為附款對(duì)法律行為人所允諾之特定行為效力的限制，僅適用于法律行為的給付確認(rèn)效力和給付請(qǐng)求效力，不適用于法律行為的給付可能效力。

    5．區(qū)分不同之“生效”

    不難發(fā)現(xiàn)，所謂合同“生效條件”之“生效”，是要約發(fā)生給付確認(rèn)效力；如以條件成就為給付期限，同時(shí)發(fā)生給付請(qǐng)求效力。所謂合同“生效期限”之“生效”，是要約發(fā)生給付請(qǐng)求效力。兩種“生效”均不表示合同開始發(fā)生效力—合同早已發(fā)生效力。而所謂合同生效，是承諾發(fā)生效力，也就是合同發(fā)生效力。因此，合同“生效條件”之“生效”，“生效期限”之“生效”，與合同生效之“生效”，含義不同，應(yīng)作區(qū)別。為避免混淆，合同之“生效條件”宜稱“停止條件”，“生效期限”宜稱“始期”。在文字意義上，《合同法》第45、46條與第2、8條沖突。

    6.合同自生效起成立

    在法理上，所謂合同成立，不能理解為締約人雙方達(dá)成協(xié)議，而應(yīng)理解為協(xié)議具有合同性質(zhì)。而所謂合同性質(zhì)，就是協(xié)議內(nèi)容為法律所確認(rèn)，按締約人意志發(fā)生法律效力。因此，在實(shí)質(zhì)上，合同成立與合同生效是一個(gè)意思，只是前者偏從過程的角度表述，后者偏從結(jié)果的角度表述。如果說，《民法通則》中的“民事法律行為”尚有成立而未生效的類型，如遺囑行為，那么，合同成立就表示合同生效，甚至可以說，合同生效是合同成立的唯一標(biāo)志。因此，合同并非成立后生效，而是自生效起成立—當(dāng)然，確切地說，應(yīng)該是協(xié)議生效后成為合同。這意味著合同并非先成立后生效，而是先生效后成立。附停止條件或始期之合同于承諾生效時(shí)生效，并非于要約所附停止條件成就或所附始期屆至生效?？梢缘贸雒鞔_的結(jié)論：合同有現(xiàn)實(shí)的法律效力。

    7.《合同法》相關(guān)規(guī)定之沖突

    《合同法》第8條規(guī)定：“依法成立的合同，對(duì)當(dāng)事人具有法律約束力。”該條無例外規(guī)定。

    《合同法》第44條第1款規(guī)定：“依法成立的合同，自成立時(shí)生效?！鼻耙逗贤ā返?5條：“附生效條件的合同，自條件成就時(shí)生效。附解除條件的合同，自條件成就時(shí)失效?！钡?6條規(guī)定：“附生效期限的合同，自期限屆至?xí)r生效。附終止期限的合同，自期限屆至?xí)r失效。”顯然，第45條，第46條，均是第44條第1款的例外規(guī)定。

    據(jù)此，合同成立即發(fā)生法律約束力無例外，合同成立即生效有例外。結(jié)論只能是：合同發(fā)生法律約束力與合同生效是不同概念。這是重大誤解，也是割裂合同成立與合同生效的重要原因。法律是以全部國家強(qiáng)制力為后盾的強(qiáng)制性行為規(guī)范，法律效力就是法律約束力。行為發(fā)生法律效力未必就是行為生效，如事實(shí)行為均發(fā)生法律效力，但不存在生效問題。協(xié)議發(fā)生法律效力也未必就是協(xié)議生效，如違法協(xié)議均發(fā)生法律效力，但不能生效。而合同發(fā)生法律效力就是合同行為生效，合同生效，沒有例外。

    《合同法》第25條規(guī)定：“承諾生效時(shí)合同成立?！边@意味著《合同法》以合同行為之效力作為判斷協(xié)議是否具有合同性質(zhì)之根據(jù)，符合法理。實(shí)際上，諾成合同是要約和承諾的行為組合，合同關(guān)系中不存在要約和承諾以外的第三種行為。所謂合同效力無非要約效力和承諾效力。所謂合同生效無非要約生效和承諾生效。要約與承諾均生效而合同不生效，實(shí)難理解。承諾生效以要約生效為前提，因此承諾生效就是合同生效，結(jié)論只能是合同自生效起成立。前引《合同法》第44條第1款規(guī)定：“依法成立的合同，自成立時(shí)生效?！焙贤前淳喖s人意志發(fā)生法律效力的協(xié)議。合同成立，即協(xié)議按締約人意志發(fā)生法律效力。所謂合同自成立生效，意味著協(xié)議按締約人意志發(fā)生法律效力起發(fā)生法律效力，不僅文義重復(fù)，而且因果倒置?！逗贤ā返?5條與第44條第1款沖突。第44條第1款似可表述為：“依法成立的合同，自達(dá)成協(xié)議時(shí)生效，法律另有規(guī)定的除外。”

    就效力問題可對(duì)法律行為與合同作一比較：法律行為是含效果意思的行為，存在效力問題，即可否實(shí)現(xiàn)效果意思，是否實(shí)現(xiàn)效果意思，可作有效、無效、生效、不生效、效力待定等評(píng)價(jià)。合同是按締約人意志發(fā)生法律效力之協(xié)議，以生效即實(shí)現(xiàn)效果意思（不能等同于合同目的）為前提，對(duì)合同作無效、不生效、效力待定等評(píng)價(jià)均違反邏輯。通說所謂“合同無效”，“合同不生效”，“合同效力待定”，實(shí)為協(xié)議無效，協(xié)議不生效，協(xié)議效力待定。當(dāng)然，合同也存在效力問題，但不是可否或是否實(shí)現(xiàn)效果意思，而是實(shí)現(xiàn)什么效果意思；或者說，不是效力的有無問題，而是效力的內(nèi)容問題；即：履行期未到，合同發(fā)生維持請(qǐng)求效力；履行期已到，合同發(fā)生給付請(qǐng)求效力。附停止條件合同效力包括給付可能效力（給付可能關(guān)系維持效力），給付確認(rèn)效力（給付必然關(guān)系維持效力），給付請(qǐng)求效力?？梢?，雖然法律行為與合同均存在效力問題，但性質(zhì)完全不同。

    （二）特殊合同之生效時(shí)間

    1．約定生效時(shí)間之合同

    合同可約定生效時(shí)間。通說認(rèn)為，約定生效時(shí)間的合同，生效時(shí)間到來前合同成立但不生效。這是誤解。

    合同如約定生效時(shí)間，合同條款實(shí)際上分成兩部分：（1）合同具體內(nèi)容條款；（2）生效時(shí)間條款。兩部分條款生效時(shí)間不同：合同具體內(nèi)容條款自生效時(shí)間到來生效。生效時(shí)間條款自雙方簽字生效。如：協(xié)議約定，本協(xié)議自雙方簽字后10日生效。協(xié)議內(nèi)容應(yīng)于簽字后10日生效，但“本協(xié)議自雙方簽字后10日生效”這一條款，自雙方簽字生效。這意味著，所謂合同約定之生效時(shí)間，其實(shí)是合同具體內(nèi)容之生效時(shí)間，并非合同簽字之生效時(shí)間。因此，合同文本應(yīng)自雙方簽字生效。

    2.經(jīng)法定程序生效之合同

    《合同法》第2款規(guī)定：“法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定?！睋?jù)此，經(jīng)批準(zhǔn)、登記等手續(xù)生效的合同，批準(zhǔn)、登記前，似應(yīng)理解為雖成立而不生效。其實(shí)，此類“合同”批準(zhǔn)、登記前，“合同”具體內(nèi)容并不生效，當(dāng)事人希望訂立之“合同”也不成立；但當(dāng)事人雙方如有請(qǐng)求批準(zhǔn)或辦理登記的合意，可能發(fā)生法律約束力。在法理上，發(fā)生所追求法律約束力之合意即為合同。不過此類關(guān)系中批準(zhǔn)、登記前之約束力是承擔(dān)請(qǐng)求批準(zhǔn)或請(qǐng)求辦理登記之義務(wù)，并非待批準(zhǔn)或登記之內(nèi)容。此類協(xié)議簽字后，一方如無正當(dāng)理由拒絕請(qǐng)求批準(zhǔn)或登記，視為違約。

    3．婚前和離婚財(cái)產(chǎn)合同

    通說認(rèn)為，婚姻雙方婚前之財(cái)產(chǎn)協(xié)議，結(jié)婚前成立，結(jié)婚后生效，結(jié)婚是婚前財(cái)產(chǎn)協(xié)議生效之停止條件；協(xié)議離婚之財(cái)產(chǎn)分割協(xié)議，離婚前成立，離婚后生效，離婚是協(xié)議離婚財(cái)產(chǎn)分割協(xié)議生效之停止條件。據(jù)此，附停止條件之合同，條件成就生效。通說似是而非。

    婚前財(cái)產(chǎn)協(xié)議當(dāng)事人的真實(shí)意思是：如相對(duì)方與自己結(jié)婚，按協(xié)議處分財(cái)產(chǎn)?；橐鲂袨榫哂袕?qiáng)烈的人身屬性，不得強(qiáng)制?；榍柏?cái)產(chǎn)協(xié)議成立后，當(dāng)事人一方拒絕與另一方結(jié)婚，不是違約，當(dāng)然也不能請(qǐng)求其履行婚前財(cái)產(chǎn)協(xié)議。但婚前財(cái)產(chǎn)協(xié)議任何一方當(dāng)事人不得單方變更婚前財(cái)產(chǎn)協(xié)議；任何一方與相對(duì)方結(jié)婚，相對(duì)方均可請(qǐng)求其履行婚前財(cái)產(chǎn)協(xié)議。此即婚前財(cái)產(chǎn)協(xié)議之法律效力，發(fā)生于雙方合意時(shí)，屬維持效力。

協(xié)議離婚財(cái)產(chǎn)分割協(xié)議當(dāng)事人的真實(shí)意思是：如雙方協(xié)議離婚，相對(duì)方可按協(xié)議分割財(cái)產(chǎn)。協(xié)議離婚財(cái)產(chǎn)分割協(xié)議成立后，當(dāng)事人一方如拒絕辦理離婚登記，不是違約，當(dāng)然也不能請(qǐng)求其履行協(xié)議離婚財(cái)產(chǎn)分割協(xié)議。另一方提起訴訟離婚，如判決離婚，也不能請(qǐng)求其履行協(xié)議離婚財(cái)產(chǎn)分割協(xié)議。但任何一方與相對(duì)方協(xié)議離婚，相對(duì)方均可請(qǐng)求其履行協(xié)議離婚財(cái)產(chǎn)分割協(xié)議。此即協(xié)議離婚財(cái)產(chǎn)分割協(xié)議之法律效力，發(fā)生于雙方合意時(shí)，亦屬維持效力。

 

 

 

注釋:

[1]《民法通則》的“民事法律行為”表示合法法律行為，非民法中的法律行為。

[2]韓世遠(yuǎn)：《合同法總論》，法律出版社2008年版，第48頁。

[3]王家福主編：《中國民法學(xué)•民法債權(quán)》，法律出版社1991年版，第262頁。

[4]參見金平主編：《民法學(xué)教程》，內(nèi)蒙古大學(xué)出版社1987年版，第45-46頁；江平主編：《民法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社2000年版．第73-74頁。

[5]此處法律行為之“解除”似應(yīng)理解為撤銷，“解除”的對(duì)象是關(guān)系，非行為。

[6]：《中國民法總論》，中國政法大學(xué)出版社1997年版，第291頁。

第6篇

一、對(duì)相關(guān)概念與民法體系之關(guān)系的分析

（一）平等

平等始終是社會(huì)發(fā)展所追求的基本價(jià)值理念。在整個(gè)民法體系中，平等理念也得到了尊重與體現(xiàn)。就民法本身的概念而言，通說認(rèn)為民法是調(diào)整平等主體的自然人、法人、其他組織之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系與人身關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。[1]我國《民法通則》第3條規(guī)定：當(dāng)事人在民事活動(dòng)中的地位平等。此條規(guī)定即確立了民法中的平等原則?？梢?，民法的概念強(qiáng)調(diào)調(diào)整對(duì)象之間的平等性，即只有平等的民事主體才是民事法律的規(guī)范對(duì)象。為此，有觀點(diǎn)認(rèn)為民法中的各項(xiàng)制度處處體現(xiàn)平等色彩，平等應(yīng)該是整個(gè)民法體系的中心。筆者認(rèn)為，這種邏輯推導(dǎo)存在對(duì)平等的一種誤解。我們需要注意的是，民法中的平等指的是民事主體法律地位的平等，強(qiáng)調(diào)的僅僅是其參與活動(dòng)的資格上的平等，而不是泛指平均地獲取利益或是分配權(quán)利義務(wù)。這里的平等僅僅涉及民事活動(dòng)的起點(diǎn)，即只要是平等的資格主體都可以參與到民事活動(dòng)中來，而與民事活動(dòng)本身無關(guān)。此外，平等并不是民法的宗旨和目的，而只是實(shí)現(xiàn)主體自由的一種手段。因此，平等在整個(gè)民法體系中并非處于中心地位。

（二）公平

公平是現(xiàn)代民法所追求的重要價(jià)值之一。所謂公平，就是以利益均衡為價(jià)值判斷標(biāo)準(zhǔn)以調(diào)整主體之間的經(jīng)濟(jì)利益關(guān)系。[2]我國《民法通則》第4條規(guī)定，民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)遵循公平原則。對(duì)于整個(gè)民法體系而言，民事活動(dòng)是平等主體之間的公平交易活動(dòng)。只有在民事主體之間實(shí)現(xiàn)公平的交易，整個(gè)民法活動(dòng)才有可能得以健康發(fā)展。那么，公平是否因其這種重要作用而能夠擔(dān)當(dāng)起統(tǒng)帥作用呢？有觀點(diǎn)認(rèn)為，因公平包含公正、平等，公正又涵蓋公道、正義、衡平，而公道還包括誠信、善意、公序良俗、情勢變更等，公平有著極高的抽象性，足以統(tǒng)領(lǐng)其他一切民法基本原則。[3]另有觀點(diǎn)認(rèn)為，社會(huì)公平正義是法律的終極價(jià)值目標(biāo)，它始終貫徹于整個(gè)民法法典，是民法的核心靈魂。[4]筆者認(rèn)為，上述觀點(diǎn)有待商榷。我們知道，民法中的公平原則，是指民事活動(dòng)中以利益均衡為價(jià)值判斷標(biāo)準(zhǔn)，以權(quán)利和義務(wù)是否均衡來平衡民事主體雙方的利益。但關(guān)鍵在于，公平在不同領(lǐng)域有不同的含義。道德上的公平，如維持現(xiàn)狀就是公平；數(shù)學(xué)上的公平，如等式兩邊相同；社會(huì)學(xué)上的公平，如自我滿足就是公平等等。應(yīng)當(dāng)明確，民法中的公平并不能涵蓋公平的全部含義，且其價(jià)值只表現(xiàn)在交換領(lǐng)域，并不包含生產(chǎn)領(lǐng)域，比如所有權(quán)的原始取得、知識(shí)產(chǎn)權(quán)的原始取得等。而且，即使在交換領(lǐng)域，公平也并非完全等同，而更多是表現(xiàn)為由當(dāng)事人自己決定，只有在當(dāng)事人約定不明的情況下，法律才推定使用國家定價(jià)或市場定價(jià)。所以，公平在整個(gè)民法體系中也不具有中心的地位。

（三）誠實(shí)信用

現(xiàn)今，誠實(shí)信用的基本價(jià)值已得到廣泛認(rèn)同，并發(fā)展成為民法的基本原則之一。所謂誠實(shí)信用原則，是指民事主體從事民事活動(dòng)時(shí)，應(yīng)誠實(shí)守信，以善意的方式履行其義務(wù)，不得濫用權(quán)利及規(guī)避法律或合同規(guī)定的義務(wù)。[5]因此，誠實(shí)信用要求民事主體須按照市場的互惠性進(jìn)行民事活動(dòng)，充分體現(xiàn)民事行為的利益平衡性。為此，有學(xué)者在論述民法的基本原則時(shí)，將誠信原則極力拔高，并賦予其平衡、公平、正義的內(nèi)涵，認(rèn)為誠信原則是大陸法系民法中的唯一基本原則。[6]筆者認(rèn)為，誠信原則固然涉及做人的品行和社會(huì)的秩序而彰顯其重要價(jià)值，但仍然不能夠據(jù)此將其認(rèn)定為民法體系中心。因?yàn)椋\實(shí)守信在生產(chǎn)領(lǐng)域是無須強(qiáng)調(diào)的問題，自然的力量自然培育人們良好的誠信品行。如農(nóng)民為進(jìn)行市場交易而培育農(nóng)作物，而農(nóng)作物的培育必須遵循自然規(guī)律，這就是自然力量的驅(qū)使而非人為所能控制的。然而，在交換領(lǐng)域中，人們的這種良好品行在利益面前受到挑戰(zhàn)。例如，現(xiàn)貨交易中的誠實(shí)與欺詐，期貨交易中的拒絕履行、不適當(dāng)履行等。因此，人們?cè)谑袌鼋灰字凶非笳\信，呼吁誠信?？梢?，誠實(shí)守信也僅是民法體系中的局部性問題，而非全局性的，故難也以成為民法體系中的中心。

（四）意思自治

一般認(rèn)為，民法體系屬于私法范疇，其強(qiáng)調(diào)的是“自由主義”與“私法自治”，即允許民事活動(dòng)的當(dāng)事人充分的意思自治。但必須明確，民法中的意思自治不能當(dāng)同于契約自由，否則意思自治的價(jià)值就無法在民法體系中得以充分體現(xiàn)。所謂意思自治，又可稱為私法自治，是指在私法領(lǐng)域中，人們能有依據(jù)自身的意愿，決定自己的行為和事務(wù)。[7]正如有學(xué)者所言，意思自治是基于這樣的理念：民事主體僅依自己的意志管理自己的事務(wù)，自主選擇、自主參與、自主行為、自主負(fù)責(zé)。[8]因此，契約自由僅是意思自治在契約領(lǐng)域的應(yīng)用與體現(xiàn)。另外，意思自治的內(nèi)涵要求保障當(dāng)事人從事民事活動(dòng)時(shí)的意思自由，其側(cè)重點(diǎn)在于排斥國家權(quán)力對(duì)民事法律關(guān)系的任意干預(yù)。那么，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為這種排斥任意干預(yù)的意思自由不僅僅限于交換領(lǐng)域，也必然涵蓋到生產(chǎn)領(lǐng)域?？梢姡馑甲灾紊婕懊穹w系中生產(chǎn)與交換兩大領(lǐng)域，因而其有可能更好地深入到整個(gè)民法體系之中，相比上述的其他幾概念而言，意思自治更適合成為民法體系的中心。

二、意思自治在整個(gè)民法體系具有中心地位

我們知道，傳統(tǒng)民法是通過現(xiàn)實(shí)物質(zhì)利益驅(qū)動(dòng)的方法，激發(fā)主體參與民事活動(dòng)的積極性，以促進(jìn)社會(huì)的快速發(fā)展。通過上述的分析可知，只有意思自治才有可能將這種理念貫徹到整個(gè)民法體系之中。

（一）意思自治在人們處理民事活動(dòng)中仍占據(jù)主導(dǎo)作用

正如有學(xué)者所言，意思自治的真諦是自由的價(jià)值觀，在民法領(lǐng)域里具體表現(xiàn)為民事主體的結(jié)社自由、債權(quán)法的合同自由、物權(quán)法的所有權(quán)自由、親屬法的婚姻自由和家庭自治以及繼承法中的遺囑自由。[9]我們可以看到，不管是在各類合同還是在婚姻、遺囑、繼承、收養(yǎng)等領(lǐng)域之中，具體的法律行為規(guī)范大都屬于任意性規(guī)范，都允許當(dāng)事人在遵循法律的前提下通過意思自治決定自己的事務(wù)，且這些任意性規(guī)范只有在當(dāng)事人沒有約定的情況下才可適用。又比如，在合同領(lǐng)域里，當(dāng)事人完全可以充分自主地決定合同的類型、內(nèi)容及其履行方式等。另外，即使在婚姻、收養(yǎng)以及遺囑等領(lǐng)域，法律相對(duì)地做了較多強(qiáng)制性規(guī)定，如近親結(jié)婚的禁止、遺囑須采取法定形式等，但這些限制并沒有妨礙當(dāng)事人的婚姻和遺囑自由，當(dāng)事人仍然可以依自己的意愿決定相關(guān)事務(wù)。

（二）意思自治貫徹于各個(gè)民法制度之中

民法體系涵蓋的諸多民法制度同樣滲透意思自治之理念。例如，民法總論中的行為能力制度，這是意思自治要得到具體實(shí)施前提。易言之，只有具有了意思能力，才能夠談得上意思自治。又比如，法律行為是民法總論中法律事實(shí)制度的重要內(nèi)容，德國民法典創(chuàng)設(shè)法律行為這一概念，其基本要素就是意思表示，而民事活動(dòng)主體要能夠設(shè)定、變更、消滅權(quán)利與義務(wù)，管理自己的事務(wù)，就需要通過意思表示實(shí)現(xiàn)這一變化。因此，我們應(yīng)該明確，意思自治是法律行為的核心。這種制度設(shè)計(jì)之原因就在于意思自治本身的效力得到了法律的承認(rèn)，而法律行為同樣涵蓋生產(chǎn)和交換兩個(gè)領(lǐng)域，民法由此得以更加體系化。我們知道，法律行為被分為單方行為和雙方行為，那么，意思自治又是如何依據(jù)這種分類而體現(xiàn)于民法的各項(xiàng)制度之中的？就單方行為而言，目前主流觀點(diǎn)認(rèn)為單方法律行為必須滿足涉及到當(dāng)事人以外的第三人這一要件。那么，單方法律行為是否必須涉及第三人才能成立呢？這就需要從法律事實(shí)的內(nèi)涵來進(jìn)行分析。所謂法律事實(shí)，即某一事實(shí)與法律后果相聯(lián)系的事實(shí)。依是否基于人的意志，法律事實(shí)被分為法律行為。法律行為又依是單方意思還是雙方意思，分為單方法律行為與雙方法律行為。主流觀點(diǎn)的前提是認(rèn)為所有的法律行為都需要有相對(duì)人，即意思表示要向相對(duì)人做出，才構(gòu)成法律行為。之后，又依據(jù)其表示的意思是否需相對(duì)方同意，才分成為雙方法律行為與單方法律行為。那么，按照這一認(rèn)識(shí)模式，則所有權(quán)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)原始取得的行為即被排斥在外，這種做法顯然是不恰當(dāng)?shù)?。其缺陷在于忽視了意思可以明示的方式發(fā)出，也可以默示的方式表示，而并非是必須要有相對(duì)人才能做出意思表示。否則，諸多客觀生活事實(shí)將會(huì)被忽視，如農(nóng)民的生產(chǎn)勞動(dòng)、作家的寫作活動(dòng)、技術(shù)人員的科學(xué)發(fā)明創(chuàng)作活動(dòng)等。這些事實(shí)都是以一種以客觀行為推定的方式表示出來，都是能夠使行為人獲得特定的利益，而這種獲益根本無需相對(duì)人的存在或是同意。因此，按照上述分析，無論是農(nóng)民的勞作、作家的寫作還是科技人員的發(fā)明活動(dòng)，其中滲透的都是意思自治這一基本理念。生產(chǎn)勞動(dòng)因意思自治而帶來物質(zhì)的豐富，科學(xué)創(chuàng)造因意思自治而得以迅猛發(fā)展，文學(xué)創(chuàng)作因意思自治而不斷涌出新作品。就雙方法律行為而言，意思自治最主要的表現(xiàn)就體現(xiàn)在合同自由領(lǐng)域。其基本內(nèi)容包括締約自由、選擇當(dāng)事人的自由、決定合同內(nèi)容與形式的自由，決定違約解決方式的自由等。另外，雙方法律行為的發(fā)展也表明了意思自治的范圍在進(jìn)一步擴(kuò)大，如無效行為范圍的縮小，撤消行為范圍的擴(kuò)大等。

第7篇

內(nèi)容提要: 既有的意思表示理論基于法技術(shù)與法價(jià)值的考慮，以目的／效果意思作為其起點(diǎn)，而把目的／效果意思形成階段排除在外。隨著法技術(shù)與法價(jià)值的發(fā)展，在理論與立法上，要求重新審視意思表示的構(gòu)造，進(jìn)而把意思表示的目的／效果意思形成階段的因素提煉作為意思表示構(gòu)造的一部分。 

 

 

    “意思表示是法律行為的工具，而法律行為又是私法自治的工具”。{1}143所以,“意思表示是私法秩序下絕大多數(shù)法律關(guān)系的起點(diǎn)。”{2}意思表示理論，一方面是法學(xué)理論精致化的結(jié)果，“對(duì)生活過程的法律意義作了最簡潔的表達(dá)”，{3}其作用不容否認(rèn)；另一方面是“真正的灰色理論的產(chǎn)物”。[1]而法學(xué)理論與社會(huì)生活之間存在著永恒的缺口：理論在不斷的彌合，而生活又不斷地去撕開。{4}意思表示理論對(duì)意思表示的內(nèi)部構(gòu)造進(jìn)行了精細(xì)的區(qū)分，這種區(qū)分有著一定的起點(diǎn)。這個(gè)起點(diǎn)界定的是意思表示關(guān)注的范圍。意思表示理論與社會(huì)生活之間的缺口，主要表現(xiàn)在：在既有的意思表示構(gòu)造的起點(diǎn)之外，即意思表示形成階段，存在著一些因素在影響意思表示的效力。

    對(duì)于這種情況，大致有兩種認(rèn)識(shí)。一種認(rèn)識(shí)是，這是社會(huì)現(xiàn)實(shí)變化的體現(xiàn)，圍繞著意思表示構(gòu)造形成的這種狀態(tài)是對(duì)意思表示的否定，正所謂契約死亡了。{5}另一種認(rèn)識(shí)是，意思表示與社會(huì)社會(huì)生活之間的這個(gè)缺口恰恰要求深化對(duì)意思表示構(gòu)造的認(rèn)識(shí)，以新的意思表示構(gòu)造來回應(yīng)社會(huì)的需求。本文旨在揭示意思表示理論發(fā)展的后一條路線。學(xué)說上法學(xué)家已對(duì)此作了零打碎敲的努力，立法上則從特別法突破，這些都是意思表示理論“吸取新鮮思想而藉以返老還童之源泉”。[2]

    一、意思表示的起點(diǎn)：目的意思抑或效果意思

    對(duì)于意思表示的起點(diǎn)為目的意思抑或效果意思，學(xué)者們有不同的看法。認(rèn)為：“目的意思者，對(duì)于經(jīng)濟(jì)上之一定效果之欲望也。例如土地之取得，金錢之贈(zèng)與是。”目的意思，為法律行為之內(nèi)容。把“欲于目的意思附以法律上之效果之意思”稱為法效意思，即效果意思?！熬推浒l(fā)生之次序言之，先有目的意思，后有法效意思，且一為經(jīng)濟(jì)的意思，一為法律的意思，故此兩種意思應(yīng)以分別觀察為宜?！眥6}王澤鑒把“行為人欲依其表示發(fā)生特定法律效果”的效果意思作為意思表示起點(diǎn)，并舉例說，甲寫信給乙，欲以200萬元購買a屋?！坝?00萬元購買a屋”就是效果意思。{7}鄭玉波把目的意思等同于目的意思：效果意思又稱為效力意思，指“欲引起法律上一定效力之欲望也”。{8}目的意思固然先于效果意思而存在，是效果意思的基礎(chǔ)。然而，目的意思只有經(jīng)過法律的評(píng)價(jià)，才能發(fā)生法律效力。從目的意思到法律效果發(fā)生，效果意思是一個(gè)中介。法律是應(yīng)然與實(shí)然的對(duì)應(yīng)。{9}效果意思就是這樣一種應(yīng)然與實(shí)然的對(duì)應(yīng)。效果意思是一種“視界融合”，既可以連接目的意思，又與賦予意思表示法律效果的法律密不可分，意思表示足以統(tǒng)攝私法上一切“根據(jù)當(dāng)事人意志發(fā)生法律效果”的行為。{10}所以，目的意思與效果意思是密不可分，甚至可以融為一體。目的意思與效果意思共同構(gòu)成了意思表示的起點(diǎn)。

    二、意思表示的構(gòu)造：以目的／效果意思為起點(diǎn)

    意思表示理論的一個(gè)貢獻(xiàn)是精細(xì)地區(qū)分意思表示的內(nèi)部構(gòu)造。對(duì)意思表示的結(jié)構(gòu)進(jìn)行分析，不只是概念分析的偏好。一方面，法律行為制度在技術(shù)規(guī)范上，主．要就是通過意思表示的各種形態(tài)、基本構(gòu)造等方面實(shí)現(xiàn)的，為實(shí)現(xiàn)私法自治設(shè)定了具體細(xì)微的能夠?yàn)樗痉▽?shí)踐操作的標(biāo)準(zhǔn)和考量因素；另一方面，意思表示的每一個(gè)構(gòu)成要素都對(duì)應(yīng)著相應(yīng)的法律行為效力狀態(tài)?！耙馑急硎局煞郑谂袛噱e(cuò)誤之根源時(shí)有其實(shí)益?！眥11}在意思表示所經(jīng)歷形成階段、決定使用何種符號(hào)表示意思的階段、表達(dá)階段、運(yùn)送階段、理解階段等不同的階段上都有可能存在錯(cuò)誤，相應(yīng)的錯(cuò)誤可劃分為動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤、內(nèi)容錯(cuò)誤（意義錯(cuò)誤）、表示錯(cuò)誤（弄錯(cuò)）、傳達(dá)錯(cuò)誤、受領(lǐng)錯(cuò)誤（誤解）。{11}565-575

    傳統(tǒng)上，意思表示理論利用心理學(xué)的研究成果，{12}從意思形成的過程對(duì)意思表示進(jìn)行了分析：{13}

    其一，先有某種動(dòng)機(jī)（例如，通過使用電腦提高工作效率）；其二，基于該動(dòng)機(jī)產(chǎn)生意欲發(fā)生一定法律效果的意思，即效果意思（購買一臺(tái)電腦的意思）；其三，有將該效果意思向外部公開的意識(shí)，即表示意思（欲表示購買電腦的效果意思的意思）；其四，為向外部發(fā)表該效果意思的行為，即表示行為（說：“我要買一臺(tái)電腦”）。這樣，通過表示行為將效果意思表示于外部，而完成意思表示。

    意思表示（法律行為）的構(gòu)造是法學(xué)家對(duì)上述的過程及其不同的階段“擷取有限數(shù)量的、甚至是較小數(shù)量的重要的情況”，將生活的關(guān)系限制在必要部分的結(jié)果。{1}53

    薩維尼從意思主義的立場，對(duì)意思進(jìn)行了界定。一方面，薩維尼認(rèn)為“意思”對(duì)法律關(guān)系的形成具有重要性：法律關(guān)系是“個(gè)人意思獨(dú)立支配的領(lǐng)域”，“任何一項(xiàng)法律關(guān)系都是由法律規(guī)則規(guī)定的人與人之間的關(guān)系。通過法律規(guī)則所進(jìn)行的確定，屬于依賴于個(gè)人意思的領(lǐng)域，該領(lǐng)域內(nèi)，個(gè)人意思獨(dú)立于他人意思而居支配地位”。{14}“意思”是當(dāng)事人通過法律行為變動(dòng)權(quán)利義務(wù)的根據(jù)。所以，“我們只能將當(dāng)事人的意思作為唯一重要和有效的東西，即使它是內(nèi)在的和看不到的，我們也需要通過某種標(biāo)志來確認(rèn)它”。{15}另一方面，則認(rèn)為“動(dòng)機(jī)”只是意思的準(zhǔn)備過程，二者應(yīng)區(qū)別。所以，動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤，雖然是“真的錯(cuò)誤”，但構(gòu)成法律行為的基本事實(shí)要素--“意思”已經(jīng)存在，而且該意思與表示完全吻合，動(dòng)機(jī)只是意志形成的緣由，并非意思表示（法律行為）的內(nèi)容，動(dòng)機(jī)縱使經(jīng)表示，除非動(dòng)機(jī)以“條件”或“前提”的形式構(gòu)成法律行為的內(nèi)容，原則上不應(yīng)由法律加以保護(hù)；而表示錯(cuò)誤是“不真正錯(cuò)誤”，其本質(zhì)為“意思欠缺”，表意人此刻之所以受法律保護(hù)，不是因?yàn)槠湎萑脲e(cuò)誤，而是因?yàn)楦揪筒淮嬖谂c表示相對(duì)應(yīng)的意思，所以不能按表示行為發(fā)生效力。[3]在薩維尼這里，意思表示的構(gòu)造止于法律行為的內(nèi)容。而法律行為的內(nèi)容即“當(dāng)事人依其法律行為所欲發(fā)生之事項(xiàng)也”，{16}即效果意思。所以，動(dòng)機(jī)雖然是真的錯(cuò)誤，卻由于非意思表示之成分，對(duì)意思表示（法律行為）效力不生影響乃當(dāng)然之理。[4]

    恩斯特·齊特爾曼（1852-1923）從表示主義的立場，反對(duì)將動(dòng)機(jī)等意思表示形成階段的事實(shí)納入意思表示的構(gòu)造之中。齊特爾曼將意思表示分為三個(gè)階段，每一階段各有其錯(cuò)誤。第一階段是動(dòng)機(jī)的出現(xiàn)，表意人在該階段對(duì)周圍的環(huán)境有一定的預(yù)想，基于該預(yù)想，表意人產(chǎn)生了某種欲望或需要。如果表意人對(duì)周圍環(huán)境的預(yù)想發(fā)生錯(cuò)誤，這個(gè)錯(cuò)誤被稱為動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤。第二階段是“原來意思的形成”，齊特爾曼稱之為意圖。如果意圖無法適當(dāng)?shù)貙?shí)現(xiàn)而造成錯(cuò)誤，這個(gè)錯(cuò)誤被稱為意圖錯(cuò)誤。第三階段是“意思的表達(dá)”，稱之為表示行為。在這個(gè)階段發(fā)生的錯(cuò)誤為“有意義的錯(cuò)誤”。齊特爾曼基于其心理學(xué)意義上的錯(cuò)誤學(xué)說與表示主義的立場，性質(zhì)錯(cuò)誤自始至終只是意思形成的預(yù)定動(dòng)機(jī)，屬于無法觀察的動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤。[5]所以，“動(dòng)機(jī)不過是引起效果意思的心理過程，其本身不具有法律上的意義，因而不是意思表示的構(gòu)成要素”。{13}

    盡管意思主義與表示主義在許多方面存在差異，進(jìn)而影響到意思表示構(gòu)造的討論與分析，但在強(qiáng)調(diào)意思與表示、主觀與客觀、動(dòng)機(jī)與效果意思的區(qū)別上都是一致的。換言之，目的／效果意思是意思表示的起點(diǎn)，目的／效果意思形成前當(dāng)事人的某種動(dòng)機(jī)與意圖、影響效果意思內(nèi)容的特定事實(shí)在這種分析框架內(nèi)沒有容身之地；盡管理由或?yàn)橐馑贾髁x中的目的／效果意思才是真正的“意思”，或?yàn)楸硎局髁x中的意思表示形成階段的事實(shí)無法為他人觀察。這種“以表示行為及與此相對(duì)應(yīng)的內(nèi)心效果意思（即當(dāng)事人意欲實(shí)現(xiàn)特定民事法律效果的意思）的二層構(gòu)造為前提，目的／效果意思被作為意思表示的起點(diǎn)，只要目的／效果意思客觀存在，而且與通過表示行為表達(dá)于外的內(nèi)容相吻合，民事法律行為就能有效成立”的分析框架，可以稱為“二層的民事法律行為論”。{17}

    以目的／效果意思為起點(diǎn)構(gòu)造意思表示，不只是存在于法學(xué)家的著述中，也深深地反映在民法典規(guī)范的設(shè)計(jì)上。目的／效果意思作為意思表示的起點(diǎn)，體現(xiàn)在法律關(guān)于典型法律行為條款的設(shè)計(jì)之中。一方面，“民法學(xué)中有關(guān)意思表示要素的理論實(shí)質(zhì)上是法律行為必備條款制度據(jù)以建立的基礎(chǔ)。”目的／效果意思的成分包括要素、常素、偶素。這三種成分具有不同的特點(diǎn)和價(jià)值：“民法對(duì)于要素的控制主要通過類型法定方式實(shí)現(xiàn)，對(duì)于常素的控制主要通過內(nèi)容法定方式（強(qiáng)行法或推定法）實(shí)現(xiàn)，而對(duì)于偶素的控制則主要通過特約范圍限制方式以禁止性規(guī)范實(shí)現(xiàn)”。{18}這一目的／效果意思為法律所擬制，[6]反映在法律上則為典型法律行為（有名契約）的必備條款。另一方面，近代法律對(duì)生活的調(diào)控采用的是“古典的近代法體系所追求的要件與效果明確的規(guī)則形態(tài)”。{19}近代民法典中關(guān)于意思表示的規(guī)定，很少有概括條款進(jìn)行評(píng)價(jià)。這是把目的／效果意思作為意思表示的起點(diǎn)在法律規(guī)范設(shè)計(jì)上的體現(xiàn)。

    目的／效果意思作為意思表示的起點(diǎn)的另一個(gè)具體表現(xiàn)是：民法典明文強(qiáng)調(diào)，除非法律另有規(guī)定，動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤不影響法律行為的效力。薩維尼的意思表示理論把動(dòng)機(jī)排除在“意思”之外。薩維尼認(rèn)為意思表示錯(cuò)誤分為“值得法律保護(hù)之表示錯(cuò)誤”與“不值得法律保護(hù)之動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤”。這一區(qū)分模式被稱為“錯(cuò)誤論中的二元構(gòu)成說”。{20}薩維尼的意思表示理論在19世紀(jì)德國普通法學(xué)錯(cuò)誤論中占據(jù)了主導(dǎo)地位，對(duì)德國民法典的立法活動(dòng)產(chǎn)生了重要影響。《德國民法（第一草案）》幾乎是薩維尼錯(cuò)誤論的直接翻版：一方面規(guī)定（表示）錯(cuò)誤無效（第98條）；另一方面明文強(qiáng)調(diào)，除非法律另有規(guī)定，動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤不影響法律行為的效力（第102 條）。{21}后來，《德國民法典》第119條規(guī)定：“(1)表意人所為意思表示的內(nèi)容有錯(cuò)誤時(shí)，或表意人根本無意為此種內(nèi)容的意思表示者，如可以認(rèn)為，表意人若以其情事，并合理地考慮其情況，即不為此項(xiàng)意思表示者，表意人得撤銷其意思表示。(2)對(duì)于人或物之交易上重要的性質(zhì)所發(fā)生的錯(cuò)誤，視同于表示錯(cuò)誤?！比毡緖22}、“民國民法”在該問題上基本繼受德國立法。瑞士、奧地利也是如此{(lán)23}。

    意思表示的這種構(gòu)造起點(diǎn)的設(shè)計(jì)，大致與當(dāng)時(shí)的社會(huì)情況相適應(yīng)?！霸谒椒ㄊ返膫ゴ髸r(shí)代里，法律家的法之形象始終（或明白或無意識(shí)地）與其時(shí)代的社會(huì)形象相符。這種說法完全可以適用于注釋法學(xué)家、評(píng)注法學(xué)家與理性自然法時(shí)代，在一定范圍內(nèi)也還可以用在十九世紀(jì)的學(xué)說匯編學(xué)；十八、十九世紀(jì)的法典也符合此一評(píng)價(jià)。在精神與形式上，一般邦法典是等級(jí)社會(huì)的最后表現(xiàn)，法國民法典是平等國族的第一個(gè)表達(dá)，德意志與瑞士民法典則是中歐晚期市民主義社會(huì)的代表”。 {24}這尤其體現(xiàn)在意思表示構(gòu)造大致反映了近代民法上人的形象。抽象人、理性人{(lán)25}、平均類型的人{(lán)26}，這些詞匯代表了近代民法上人的形象。這種形象下的“人”，正如亞當(dāng)·斯密在《道德情操論》中所認(rèn)為的那樣，其行為是由于激情和公平兩者相互斗爭的結(jié)果。激情包括由饑餓和性帶來的驅(qū)動(dòng)，情緒如恐懼和生氣，動(dòng)機(jī)情緒如疼痛等。人的行為處于激情的直接控制之下，但如此同時(shí)他會(huì)考慮其他人的情緒，會(huì)關(guān)注公平。在這個(gè)過程中，始終有一個(gè)公正的旁觀者在進(jìn)行“監(jiān)督”。{27}意思表示的構(gòu)造不考慮目的／效果意思形成階段的事實(shí)，就是試圖通過這樣的構(gòu)造塑造一個(gè)對(duì)人之激情進(jìn)行監(jiān)督的公正的旁觀者的標(biāo)準(zhǔn)。

    三、意思表示的構(gòu)造：學(xué)說對(duì)目的／效果意思形成階段的關(guān)注

    “將生活關(guān)系局限于現(xiàn)實(shí)的某些部分，是法律研究技術(shù)的必要手段。”{1}52意思表示的構(gòu)造就運(yùn)用了這一技術(shù)。然而，法學(xué)家的“擷取”、法律制度的設(shè)計(jì)不足以適應(yīng)現(xiàn)實(shí)生活的需要。法學(xué)家的法之形象始終（或明白或無意識(shí)地）與其時(shí)代的社會(huì)形象保持一致性的情形已不復(fù)存在，作為民法典基礎(chǔ)的社會(huì)模型也已經(jīng)早被超越。{24}由于信息不對(duì)稱，締約當(dāng)事人對(duì)影響意思形成和意思內(nèi)容的重要信息的了解常常會(huì)出現(xiàn)很大差別，而這種“沒有收集到正確的信息而形成錯(cuò)誤意思的問題”，說到底是意思表示形成階段的問題。現(xiàn)有法律在應(yīng)對(duì)動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤、交易基礎(chǔ)等意思表示形成階段所顯現(xiàn)的種種問題，或許表明有必要對(duì)意思表示的構(gòu)造重新審視。實(shí)際上，這種“意思表示的內(nèi)部區(qū)分，并非到了極點(diǎn)，而只是到了一定的程度而已，如果認(rèn)識(shí)再進(jìn)一步，完全還可再細(xì)化”。{28}所以，有學(xué)者認(rèn)為，“民事法律行為理論看似完成度頗高的理論，但在對(duì)效果意思形成前的動(dòng)機(jī)、前提事實(shí)等賦予何種法律意義這一問題上，又表現(xiàn)出了相當(dāng)?shù)牟怀墒煨??！眥17}

    意思表示理論在如何對(duì)待對(duì)目的／效果意思的形成有影響的動(dòng)機(jī)、前提事實(shí)等方面，法學(xué)家們提出了各種學(xué)說對(duì)既有的意思表示構(gòu)造理論帶來了挑戰(zhàn)，也為意思表示構(gòu)造的修正與細(xì)化帶來了機(jī)遇。

    （一）溫德沙伊德的前提學(xué)說

    1850年，溫德沙伊德在《關(guān)于前提的羅馬法學(xué)說》一書中詳細(xì)討論了目的／效果意思形成階段的事實(shí)對(duì)意思表示效力的影響。溫德沙伊德稱之為“前提”。前提是對(duì)考慮效果的效果意思的一種外在的可識(shí)別的限制，這種限制產(chǎn)生于既有的特定狀態(tài)。欠缺該狀態(tài)，表意人不應(yīng)作為給付人負(fù)擔(dān)給付義務(wù)。{29}因此，溫德沙伊德使得法律效果依賴于先前、現(xiàn)在和將來的關(guān)系狀態(tài)，該關(guān)系狀態(tài)的實(shí)現(xiàn)、成就無疑被當(dāng)作了前提。前提是原則上不予考慮的動(dòng)機(jī)和原則上影響法律效果的條件之間的一個(gè)過渡概念。{29}

    該理論的大致內(nèi)容是：{30}表意人通常預(yù)想，其所表示之意思僅在某種環(huán)境下發(fā)生效果。但是，這種“特定情事狀況在契約有效期內(nèi)持續(xù)不變”的“預(yù)想”，并沒有明示為合同條款。如果相對(duì)人訂約時(shí)已意識(shí)到這種“預(yù)想”對(duì)表意人的決斷起著至關(guān)重要的作用，那么，一旦該“預(yù)想”被證明是錯(cuò)誤的，表意人所表示之意思，即無拘束力。已經(jīng)給付的，發(fā)生不當(dāng)?shù)美硪馊讼碛蟹颠€請(qǐng)求權(quán)；尚未給付的，表意人對(duì)于主張契約上的請(qǐng)求權(quán)者，產(chǎn)生抗辯權(quán)。

    溫德沙伊德把稱前提之為“尚未發(fā)育完好的條件”：表意人看來是一定要求現(xiàn)在或者將來存在某狀態(tài)。條件和前提的區(qū)別在于：{31}條件附于“某情事之發(fā)生不確定”的場合，而前提應(yīng)當(dāng)被看作為“該事情是可靠的”。以某情事為條件時(shí)，說的是“如果……我將……”；以某情事為前提時(shí)，說的則是“我將……可是，如果不……我就不那樣做”。

    溫德沙伊德自己是這樣表述的：“……當(dāng)意思沒有包括對(duì)關(guān)系現(xiàn)實(shí)的了解或者預(yù)見時(shí)，對(duì)此不該說其他的。”{29}

    所以，前提就是當(dāng)事人未表達(dá)出的主觀期待。所以，在大多數(shù)情況下，前提都是默示性。默示性意思表示存在于如下兩種情況：{31}其一，從各種情事，特別是當(dāng)事人的作為、不作為可推定意思表示存在的情形；其二，包含在別的意思表示中，根據(jù)解釋，確實(shí)從中看出該意思表示的情形。

    在第一種默示性前提的情況中，前提與意思表示之目的有關(guān)。并非所有意思表示之目的都成為前提。例如，在某人表示是為女兒出嫁置辦嫁妝而購買標(biāo)的物的情況下，即使婚約被解除，也不發(fā)生返還請(qǐng)求權(quán)。成為前提的，是第一目的。所謂第一目的，首先是法律效果發(fā)生本身。例如，就法律行為解除之意思表示來說，法律行為的解除便是第一目的。捐贈(zèng)財(cái)產(chǎn)的情況就與此不同了。不會(huì)為了捐贈(zèng)而捐贈(zèng)。任何捐贈(zèng)行為都有其捐贈(zèng)的理由，該理由也不是第一目的。例如，為償還債務(wù)而為給付的人，如果債務(wù)不存在，就不能達(dá)到給付之目的。因此，“債務(wù)存在”成為給付之前提。

    上述第二種默示性前提，前提意思是超出意思表示的直接內(nèi)容通過解釋而得到承認(rèn)的。例如，在約定贈(zèng)與的情況下，受贈(zèng)人比贈(zèng)與人長壽，即被理解為意思表示之前提。{31}

    溫德沙伊德堅(jiān)持認(rèn)為前提是“尚未發(fā)育完好的條件”，但該學(xué)說在很大范圍內(nèi)都被拒絕承認(rèn)。反對(duì)的學(xué)者，如勒內(nèi)爾{31}認(rèn)為，前提不能與動(dòng)機(jī)相區(qū)分，一種介于法律沒有必要考慮的動(dòng)機(jī)和真正的條件之間的中間事物，并不存在?！獪氐律骋恋乱渤姓J(rèn)這一點(diǎn)。{29}他對(duì)此解釋為，前提并非意思表示的組成部分。 {29}

    盡管存在反對(duì)意見，溫德沙伊德堅(jiān)持前提學(xué)說達(dá)46年之久，并堅(jiān)決主張《德國民法典》應(yīng)當(dāng)采用該學(xué)說?！凹词褂泻芏酄幷摚颈硎镜那疤嵋彩峭桩?dāng)?shù)摹?，“前提假設(shè)論即使被扔出大門，也總會(huì)經(jīng)由窗戶返回來”。{31}《德國民法典第一草案》也采納了該見解，該草案第742條至第744條可視為其前提學(xué)說的開場白，{29}但第二委員會(huì)又把它刪除了。

    1889年5月德國帝國法院第六審判庭根據(jù)前提學(xué)說的淵源缺陷，對(duì)該學(xué)說進(jìn)行了一些改變。{29}第一次世界大戰(zhàn)后，該學(xué)說通過交易基礎(chǔ)的概念似乎獲得 “再生”，因?yàn)樾枰蓪?duì)由于通貨膨脹導(dǎo)致的契約的給付和對(duì)待給付之間不協(xié)調(diào)進(jìn)行調(diào)整。而交易基礎(chǔ)理論由溫德沙伊德的女婿厄爾特曼1921年在《交易基礎(chǔ)：一個(gè)新法律概念》一書提出。{32}

    （二）加藤雅信的“三層的民事法律行為論”

    日本的加藤雅信教授對(duì)目的／效果意思形成階段有影響的事實(shí)進(jìn)行了考量，并結(jié)合溫德沙伊德的前提學(xué)說和拉倫茨的交易基礎(chǔ)學(xué)說，把目的／效果意思形成階段當(dāng)作直接影響民事法律行為效力的一個(gè)階段；目的／效果意思形成階段的事實(shí)對(duì)意思表示的影響可歸入深層意思。這樣，意思表示的構(gòu)造就變成了表示行為—效果意思— 深層意思的三層構(gòu)造。這一理論被稱為“三層的民事法律行為論”：{17}

    首先（三層的民事法律行為之第一階段）也要求表示行為之存在。以構(gòu)成民事法律行為中心的契約為例，只有達(dá)成表示行為之合致，契約才能成立。如果欠缺表示行為之合致，探討效果意思之存否與合致都將毫無意義。在第二階段，即便存在表示行為的合致，若不存在與表示相對(duì)應(yīng)的效果意思，則產(chǎn)生真意保留、通謀虛偽表示、錯(cuò)誤等問題，民事法律行為可能因此而無效。在第三階段，雖然表示行為的合致與內(nèi)心效果意思的合致都存在，但因一方當(dāng)事人的故意行為（如欺詐、脅迫）導(dǎo)致當(dāng)事人之間在深層意思層面上的不一致，則民事法律行為可以被撤消。

    “三層的民事法律行為論”的靈魂和精髓之所在，是在深層意思層面，當(dāng)事人之間的合意與不合意，將對(duì)法律行為的效力直接發(fā)生何等影響進(jìn)行了構(gòu)造。

    加藤教授分析指出，如果除了效果意思的合意之外，在當(dāng)事人之間還存在深層意思的合意，而且兩種合意的內(nèi)容并不吻合，則民事法律行為在整體上歸于無效。 {17}這就意味著，合意在兩個(gè)層面上存在著：“表層的合意”—關(guān)于效果意思的合意與深層意思的．合意—“前提的合意”。前提的合意是表層的合意的基礎(chǔ)，所以要使法律行為發(fā)生效力，兩個(gè)層次的合意在內(nèi)容上應(yīng)相互吻合。前提的合意就表現(xiàn)是形式來說，明示、默示均可，而且默示為通常的表現(xiàn)形式。

    當(dāng)事人之間不存在前提的合意的情形可以區(qū)分為兩種情形：

    一種情形是，當(dāng)事人因欺詐、脅迫等一方的故意行為而導(dǎo)致在深層意思層面上不一致，可以撤銷民事法律行為。欺詐（詐欺）、脅迫實(shí)際上是“于意思表示之動(dòng)機(jī)，他人之詐欺脅迫為有力也”。{23}422這種情形，也是德國法中意思形成（決定）領(lǐng)域的主要意思瑕疵類型。{23}497

    另一種情形是，一方當(dāng)事人行為的受非難程度遠(yuǎn)沒有達(dá)到欺詐、脅迫的程度時(shí)，法律行為的效力取決于是否達(dá)到“非難可能性”。當(dāng)事人如果在其深層意思的層面，存在著違反誠實(shí)信用原則的內(nèi)容，則其依據(jù)表層合意的主張也不能成立，民事法律行為仍將歸于無效；當(dāng)事人之間若未形成前提的合意，而且任何一方當(dāng)事人對(duì)此都不存在非難可能性，則深層意思之不一致對(duì)表層合意的效力不發(fā)生任何影響，民事法律行為完全有效。

    對(duì)“非難可能性”這個(gè)概念，加藤教授雅信舉例分析到：{17}甲女向乙男贈(zèng)送并交付訂婚禮品，乙男在接受禮品時(shí)并無與甲女締結(jié)婚姻的意思（且其行為不構(gòu)成欺詐），甲女發(fā)現(xiàn)該事實(shí)后提出錯(cuò)誤之主張，此刻，法律認(rèn)可甲女之錯(cuò)誤請(qǐng)求，是因?yàn)橐夷械臅崦链俪闪思着腻e(cuò)誤并積極利用該錯(cuò)誤，乙男的行為違反了誠實(shí)信用原則，根據(jù)禁反言法理，不能使其獲得額外的利益（訂婚禮品）。再如前述有關(guān)高速公路修建情報(bào)錯(cuò)誤的例子，甲收集到某地段將修建高速公路的情報(bào)，打算在該高速公路人口附近建加油站，為此購入位于該處的乙之土地，但事實(shí)上該地段并無修建高速公路的計(jì)劃。若甲的情報(bào)錯(cuò)誤系因乙的行為所致，而對(duì)乙的該行為又具有非難可能性，縱然甲乙間不存在前提的合意，但使乙主張表層合意的效力顯然違背誠實(shí)信用原則，因此，甲乙之土地買賣契約無效。

    “三層的民事法律行為論”中表示行為—目的／效果意思—深層意思三階段存在著密切的相互關(guān)系：{17}一般而言，如果能舉證存在第一階段的表示行為之合致，則通常也存在內(nèi)心效果意思之合致，內(nèi)心效果意思不一致僅為例外。故對(duì)內(nèi)心效果意思之合致無須舉證，需要舉證的是內(nèi)心效果意思的不一致。只要存在表示行為和內(nèi)心效果意思的合致，契約即已成立，深層意思合致之有無，對(duì)契約的成立不產(chǎn)生影響，故在判斷契約成立時(shí)，對(duì)深層意思的狀況也無須舉證。在表示行為和內(nèi)心效果意思合致時(shí)，深層意思狀況雖不影響契約成立，但可能例外地影響契約的效力。一是因欺詐、脅迫等，當(dāng)事人之間雖然內(nèi)心效果意思一致（表層合意），但深層意思不一致，契約可撤消；二是當(dāng)事人之間內(nèi)心效果意思一致（表層合意），但深層意思因欺詐、脅迫之外的違反誠實(shí)信用原則的行為而不一致，違反誠實(shí)信用原則者不能主張基于表層合意的契約上請(qǐng)求；三是當(dāng)事人之間內(nèi)心效果意思一致（表層合意），深層意思也一致（前提合意），但表層合意與深層合意之間不一致，契約無效。無論是上述哪一種情況，主張深層意思影響契約效力時(shí)，必須對(duì)深層意思的狀況進(jìn)行舉證。

    孫鵬對(duì)加藤雅信教授的“三層的民事法律行為論”給與了高度評(píng)價(jià)：一方面，“三層的民事法律行為論”不僅能對(duì)大量的動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤的判例作出理論上的解明，而且還可以通過“前提的合意”與“非難可能性”等概念，對(duì)動(dòng)機(jī)的保護(hù)范圍作出合理限定，克服了“動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤論”對(duì)動(dòng)機(jī)保護(hù)過于寬泛之弊。另一方面又能對(duì)傳統(tǒng)的“動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤論”的本質(zhì)進(jìn)行解明，故在三層的民事法律行為理論構(gòu)造下，動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤論全然包含于其中，而失去了獨(dú)立存在的價(jià)值。另外，“前提理論”中的“前提”、 “行為基礎(chǔ)理論”中的“行為基礎(chǔ)”也都可以消減到“三層的民事法律行為論”的“前提的合意”中，而且通過“合意”、“禁反言”等概念對(duì)“前提”、“行為基礎(chǔ)”的作用進(jìn)行限制，防止因其概念的泛化給交易安全造成不良的影響。所以，“三層的”民事法律行為論合理地覆蓋了“前提理論”和“行為基礎(chǔ)理論”，實(shí)現(xiàn)了民事法律行為構(gòu)造的單純化與明確化。{17}

    四、意思表示的構(gòu)造：立法對(duì)目的／效果意思形成階段的關(guān)注

    深化意思表示構(gòu)造，即關(guān)注意思表示目的／效果意思形成階段的關(guān)注，沒有停留在學(xué)說的層面，也反映在了立法的層面。

    （一）說明義務(wù)：從特別法到民法

    說明義務(wù)，是指“在締約當(dāng)事人就影響締約意思決定的信息的了解存在明顯差距的交易中，為使締約相對(duì)方能夠在充分了解情況的基礎(chǔ)上就契約的締結(jié)作意思決定，掌握更多信息的一方當(dāng)事人負(fù)有向?qū)Ψ教峁┡c影響締約意思決定的重要事實(shí)相關(guān)的一定信息的義務(wù)”。說明義務(wù)類型較多．在法國，學(xué)者們對(duì)合同締結(jié)階段上的說明義務(wù)進(jìn)行了深入的研究，發(fā)展出了“信息提供義務(wù)”的理論。信息提供義務(wù)有廣義與狹義之分。廣義的信息提供義務(wù)解釋上分為以客觀信息為對(duì)象的狹義的信息提供義務(wù)、以物理上的或法上的風(fēng)險(xiǎn)為對(duì)象的警告義務(wù)以及不僅要提供關(guān)于客觀事實(shí)的信息還要提供意見的建議義務(wù)。另一種分類是將信息提供義務(wù)分為契約前的信息提供義務(wù)和契約上的信息提供義務(wù)。{33}

    這里的說明義務(wù)專指對(duì)目的／效果意思形成階段有關(guān)事實(shí)的說明。正像樊啟榮所說，在保險(xiǎn)契約中，“義務(wù)人所為之告知，僅為誘發(fā)保險(xiǎn)人締結(jié)契約之動(dòng)機(jī)、緣由”。{34}說明義務(wù)之于意思表示的構(gòu)造，“功夫在詩外”的功效。說明義務(wù)，有利于表意人正確認(rèn)識(shí)影響其利益、與形成效果意思有關(guān)的諸因素，進(jìn)而形成效果意思。說明義務(wù)使目的／效果意思形成階段的事實(shí)對(duì)于意思表示效力的影響凸現(xiàn)了出來。說明義務(wù)可以作為締約過失的一種類型而在締約過失制度中進(jìn)行論述，把說明義務(wù)有體系地統(tǒng)合到意思表示理論中，或許不失為一條較具正當(dāng)性的途徑。

    由于民法以自己決定、自己責(zé)任為其理念與性格，而且法律對(duì)意思表示的評(píng)價(jià)止于目的／效果意思，所以，“擬訂合同的當(dāng)事人并沒有交換信息的義務(wù)。每一方當(dāng)事人都必須自己決定和通過自己的判斷決定是否訂立合同，任何一方都沒有義務(wù)將他所知道的可能會(huì)影響他方?jīng)Q定是否訂立合同的其他事實(shí)告訴他方”。{36}說明義務(wù)的淵源盡管可以追溯到西塞羅在《論義務(wù)》中舉的賣糧的例子：如果有一位正派之人在羅德斯島食物匱乏、饑餓蔓延、糧價(jià)昂貴時(shí)，從亞歷山大里亞把大批糧食運(yùn)往羅德斯島，倘若他當(dāng)時(shí)知道有許多商人也離開亞歷山大里亞，看見載滿許多糧食的船只駛向羅德斯島，這時(shí)他是把這些情況告訴羅德斯人，還是保持沉默，以盡可能高的價(jià)格出售自己的糧食？

    對(duì)此，斯多葛派哲學(xué)家、巴比倫的狄奧革涅斯和他的門生安提帕特羅斯存在不同看法。安提帕特羅斯則認(rèn)為應(yīng)該讓買主知道賣主知道的一切情況。西塞羅認(rèn)為販賣糧食的人不應(yīng)向羅德斯島人隱瞞情況，“對(duì)一件事情沉默誠然并非即就是掩蓋，但是當(dāng)你為了自己的利益不讓知道情況會(huì)有益處的人知道你所知道的情況，那就是掩蓋。”{36}但是，說明義務(wù)在以目的／效果意思為起點(diǎn)的意思表示理論中并沒有得到重視。

    隨著時(shí)代的變遷，隨著人類社會(huì)的生產(chǎn)和生活日趨專業(yè)化、復(fù)雜化，在越來越多的情況下，尤其在消費(fèi)領(lǐng)域，當(dāng)事人在締約時(shí)對(duì)于影響意思形成和意思內(nèi)容的重要信息的了解經(jīng)常會(huì)出現(xiàn)明顯差別，這種信息上的不對(duì)稱若為處于信息優(yōu)勢的一方所利用，則容易發(fā)生對(duì)相對(duì)方事實(shí)上決定自由的損害。于是，司法、立法與學(xué)說開始關(guān)注說明義務(wù)。說明義務(wù)在立法上首先在特別法中得到承認(rèn)，如消費(fèi)者保護(hù)法{37}、產(chǎn)品責(zé)任法{38}、證券法，后來在歐盟的一系列指令中{39}也得到承認(rèn)。

    特別法上說明義務(wù)的確立，沖擊著既有的意思表示理論。如何將各種特別法上的說明義務(wù)統(tǒng)合起來加以考察，給予定位、定性，從民法一般原理上給出說明，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)說明義務(wù)從民事特別法向民法上的一般性義務(wù)轉(zhuǎn)化，將是民法解釋學(xué)的一個(gè)重要課題。例如，如何把消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法中的欺詐與民法上的欺詐聯(lián)系起來， {40}如何處理保險(xiǎn)契約中的告知義務(wù)違反與民法上錯(cuò)誤、欺詐（詐欺）的關(guān)系。{34}302-306

    把說明義務(wù)定位于意思表示形成階段一方當(dāng)事人的一般性義務(wù)，或許是一個(gè)途徑。“在我國制定民法典時(shí)，關(guān)于說明義務(wù)及其存在條件，應(yīng)考慮在總則法律行為的 “欺詐”中作原則性的規(guī)定，在民事行為的雙方處于前述的’信息上不對(duì)等’的情況下，處于信息優(yōu)勢的一方負(fù)有說明義務(wù)，可就說明義務(wù)的認(rèn)定列舉各種判斷要素，由法官針對(duì)具體情況進(jìn)行裁量”，{30}來統(tǒng)合各特別法的規(guī)定。《阿爾及利亞民法典》第86條第二款規(guī)定：“一方當(dāng)事人對(duì)事實(shí)或?qū)嵨镄螒B(tài)故意沉默，如他方知道真實(shí)情況就不會(huì)締結(jié)法律行為，此種沉默構(gòu)成詐欺”，通過對(duì)欺詐的擴(kuò)張，涵蓋了說明義務(wù)。{41}《綠色民法典草案》第65條規(guī)定也采用了這種規(guī)定模式。{42}《埃塞俄比亞民法典》則更進(jìn)一步，說明義務(wù)的情形不僅適用于惡意，還適用于過時(shí)的情形。該法典第1705條規(guī)定：“（1）如果一方當(dāng)事人惡意或因過失作出虛假陳述，而締約各方間存在一種產(chǎn)生特殊信任和要求特別忠誠的關(guān)系，各該合同可被宣告無效。(2)第（1）款的規(guī)定，適用于因一方當(dāng)事人的沉默致使他方當(dāng)事人相信一個(gè)虛偽事實(shí)的情形?！眥43}

    把說明義務(wù)規(guī)定在民法總則法律行為中，也是對(duì)意思表示瑕疵制度傳統(tǒng)制度構(gòu)成進(jìn)行的修正與擴(kuò)張。比如，認(rèn)定欺詐的成立必須有違法的欺罔行為存在。這在積極為虛偽告知的情況下能很好的認(rèn)定為欺詐。但如果只是哄騙，而沒有告知事情本來的情況時(shí)，就需要作特別的說明。此時(shí)，作為欺罔行為主張基礎(chǔ)的是信息說明義務(wù)。對(duì)于欺詐中故意的要件，若認(rèn)識(shí)到信息對(duì)于相對(duì)人重要而不說明，就推定為有欺詐的故意。進(jìn)一步說，脫離故意的要件，主張?jiān)谶^失違反信息說明義務(wù)時(shí)也否定契約的效力。[7]

    （二）概括條款對(duì)意思表示效力評(píng)價(jià)的加強(qiáng)

    如前所述，在以目的／效果意思為起點(diǎn)而設(shè)計(jì)的意思表示構(gòu)造中，法律對(duì)意思表示進(jìn)行評(píng)價(jià)采用的是規(guī)則模式，很少有概括條款。概括條款在評(píng)價(jià)、調(diào)控意思表示的過程中很少發(fā)揮作用。法官則是適用法律的機(jī)器，只能被動(dòng)地適用立法者制定的法律。這是近代民法的價(jià)值取向追求法的安定性的結(jié)果。

    現(xiàn)代民法注重的是法的妥當(dāng)性，采用時(shí)具有較大裁量余地的標(biāo)準(zhǔn)形式。“在適用一般條款的審判中，法官不是在傳統(tǒng)的規(guī)則適用中所看到的那種被動(dòng)的法適用者。因?yàn)樗仨毎l(fā)揮監(jiān)護(hù)作用，對(duì)諸事實(shí)綜合地考慮，把規(guī)范具體化。因此，新規(guī)范的登場甚至于帶來訴訟結(jié)構(gòu)的變化?！痹陉P(guān)系契約論的力倡者內(nèi)田貴看來，一般條款具有的衡平功能及其它功能可以把關(guān)系契約的許多因素（大致包括命令、身份、社會(huì)功能、血緣關(guān)系、官僚體系、宗教義務(wù)、習(xí)慣等）導(dǎo)入實(shí)定法。{9}在概括條款下，對(duì)目的／效果意思形成階段的關(guān)注成為焦點(diǎn)。譬如，《荷蘭民法典》第233條規(guī)定：“鑒于契約的性質(zhì)以及其條款以外的契約條件所產(chǎn)生的緣由，相互知曉的雙方當(dāng)事人的利害及其他有關(guān)該案的事實(shí)，約寬的條款對(duì)另一方當(dāng)事人顯然不利的場合下，該約款可認(rèn)定為無效”，就是這樣一種條款。前述加藤雅信在把“非難可能性”和誠實(shí)信用結(jié)合起來的基礎(chǔ)上，認(rèn)為前提合意（深層合意）是影響法律行為效力的因素。這一提法就是建立在法律對(duì)意思表示調(diào)控模式發(fā)生變化、一般條款得到重視、法官作用得發(fā)揮的基礎(chǔ)之上的。

 

 

 

 

注釋:

[1]德國法學(xué)家烏拉沙克認(rèn)為，法律行為是一個(gè)“真正的灰色理論的產(chǎn)物”。弗盧姆也贊同這種觀點(diǎn)。參見謝鴻飛：《法律行為的民法構(gòu)造：民法科學(xué)和立法技術(shù)的闡釋》，中國社會(huì)科學(xué)院研究生院2002年博士學(xué)位論文，第2頁。

  [2]參見鄭玉波：《民法總則》，黃宗樂修訂，三民書局發(fā)行，2003年修訂九版，第260頁、第33頁，“商法在交易錯(cuò)綜之里程上，常做為民法之向?qū)?，且為勇敢之開路先鋒。亦即成為民法吸取新鮮思想而藉以返老還童之源泉。”

  [3]錯(cuò)誤理論的發(fā)展簡史，參見周占春：《表示行為錯(cuò)誤與動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤》，載楊與齡主編《民法總則爭議問題研究》，清華大學(xué)出版社2004年版。

  [4]一種很普遍的觀點(diǎn)認(rèn)為，薩維尼不考慮動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤，是為了保護(hù)交易安全，以免交易陷于無界限的不安定與恣意之中的需要。周占春：《表示行為錯(cuò)誤與動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤》，載楊與齡主編《民法總則爭議問題研究》，清華大學(xué)出版社2004年版，第229-242頁。保護(hù)交易安全固然可能是薩維尼把動(dòng)機(jī)排斥在意思表示的構(gòu)造之外的原因。鄭永寬則以“薩維尼基于維護(hù)交易安全的目的，以心理為劃分基準(zhǔn)創(chuàng)立的二元構(gòu)成理論，其不僅存在基準(zhǔn)不明確的缺陷，也不符合實(shí)際交易中的要求，不能正確指導(dǎo)解決實(shí)踐問題，而且對(duì)其正當(dāng)化也存在理論上的困難”，對(duì)錯(cuò)誤二元構(gòu)成論進(jìn)行了批評(píng)。鄭永寬《德國私法上意思表示錯(cuò)誤理論之分析檢討》，載《政法論叢》2004年第5期，第32-36頁。但是更主要的原因、直接的原因是，在薩維尼那里，動(dòng)機(jī)根本不在薩維尼的考慮范圍之內(nèi)。

  [5]參見黃鈺慧：《意思表示錯(cuò)誤之研究》臺(tái)灣中興大學(xué)法律研究所1992年碩士論文，第80頁；轉(zhuǎn)引自周占春：《表示行為錯(cuò)誤與動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤》，載楊與齡主編《民法總則爭議問題研究》，北京：清華大學(xué)出版社2004年版，第229-242頁。

  [6]當(dāng)事人效果意思的認(rèn)定，有兩種學(xué)說：實(shí)質(zhì)效果說主張只要表意人對(duì)于所達(dá)到的事實(shí)的結(jié)果有人事就夠了，此種認(rèn)識(shí)包括經(jīng)濟(jì)上的或社會(huì)上的結(jié)果；法律效果說則主張表意人在行為時(shí)，必須對(duì)所欲達(dá)到的法律效果有具體的認(rèn)識(shí)。郭玲惠：《意思表示之不一致與意思表示之不成立》，載楊與齡主編《民法總則爭議問題研究》，清華大學(xué)出版社2004年版，第211-228頁。

  [7]山本敬三就“合意瑕疵”（指雖然實(shí)際上進(jìn)行了磋商，但在意思表示形成過程中或意思表示本身存在問題的情況下，如何把此時(shí)的合意作為合意來處理的情形）在法律行為法中法律制度的建構(gòu)進(jìn)行了詳細(xì)地闡述。[日]山本敬三：《民法中“合意瑕疵”論的發(fā)展及研究》，杜穎譯，載易繼明主編：《私法》第1輯第1卷，北京大學(xué)出版社2001年版，第67-95頁。

 

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第8篇

[關(guān)鍵詞]錯(cuò)誤理論 錯(cuò)誤類型 法律效果

試想生活中一個(gè)簡單的買賣事件：南方?jīng)]有饅頭包子之分，當(dāng)?shù)厝丝谥械摹梆z頭”就是帶餡兒的包子，南方人甲初到北方，自然不能區(qū)別饅頭與包子，便對(duì)早點(diǎn)鋪老板乙說：“我要一個(gè)饅頭?！贝藭r(shí)甲其實(shí)想要一個(gè)包子，但乙并不知情，遂給了甲饅頭。從法律的角度分析，甲發(fā)生了何種錯(cuò)誤？在認(rèn)定甲因?yàn)橐馑急硎捐Υ枚l(fā)生錯(cuò)誤之后，法律對(duì)各方當(dāng)事人如何救濟(jì)？縱觀全案，我們對(duì)這個(gè)理論的核心價(jià)值又有何領(lǐng)會(huì)？這此例為引讓我們來深入探究德國民法的意思表示錯(cuò)誤理論。

一、意思表示錯(cuò)誤理論在民法體系中的地位

在薩維尼之前，學(xué)說一般認(rèn)為錯(cuò)誤破壞的是契約的合意，因此而導(dǎo)致契約不生效力，學(xué)者們通常都是在契約的范疇內(nèi)對(duì)錯(cuò)誤問題進(jìn)行探討。但以薩維尼為核心的學(xué)者改變了法學(xué)家對(duì)錯(cuò)誤問題的觀察視角，將原本放在契約范疇的錯(cuò)誤問題歸入“意思表示”的新范疇。自此，民法中意思表示錯(cuò)誤理論的歸屬從分論的契約范疇轉(zhuǎn)入總論法律行為中的意思表示范疇。

既然意思表示錯(cuò)誤理論是歸屬于意思表示范疇，那么，我們?cè)诖司陀斜匾忍接懸馑急硎镜暮x和構(gòu)成。意思表示，是指法律交易參與人或交易人欲設(shè)立一定法律關(guān)系的主觀想法的外在表達(dá)或宣示。依王澤鑒教授的觀點(diǎn)，意思表示的構(gòu)成分為主客觀兩個(gè)要件，即客觀上的外部表示與主觀上的內(nèi)心意思，主觀要件又可分為行為意思、表示意思和效果意思三個(gè)部分。其中，效果意思非屬意思表示的必要構(gòu)成部分，其欠缺不影響意思表示的存在，但此時(shí)外部的表示與內(nèi)心的意思不一致所引起的，便是意思表示的錯(cuò)誤問題。

由上分析得出，錯(cuò)誤理論在德國的民法中屬于總則編法律行為章的意思表示范疇。意思表示的瑕疵分為意思表示不自由和意思與表示不一致兩大類：欺詐和脅迫導(dǎo)致意思表示不自由，而虛偽表示和錯(cuò)誤則會(huì)導(dǎo)致意思與表示不一致。與虛偽表示是表意人意思和表示故意不一致相區(qū)別，錯(cuò)誤明顯是表意人意思和表示非故意的不一致。

二、意思表示錯(cuò)誤的分類

“錯(cuò)誤”在刑法、民法、行政法等多個(gè)法學(xué)領(lǐng)域存在，但本文所指的“錯(cuò)誤”僅指民法意思瑕疵中的錯(cuò)誤，是表意人非故意引起的自己的表示與內(nèi)心真意的不一致。《德國民法典》對(duì)意思表示錯(cuò)誤類型的規(guī)定主要在第119條和第120條。據(jù)此，我們可以對(duì)引起法律行為可撤銷的錯(cuò)誤進(jìn)行歸類總結(jié)。

1.意思形成階段――性質(zhì)錯(cuò)誤

在意思形成階段，意思正在形成但是尚未形成。在此階段形成的錯(cuò)誤稱為動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤，如購買人在買房前對(duì)所購房產(chǎn)升值空間的判斷、交通狀況的考量等都是在意思形成階段表意人決定其意思的考慮因素，這些存在于表意人內(nèi)心的活動(dòng)不能為外界所得知，若允許其作為撤銷的理由則必然嚴(yán)重影響交易安全，是故純粹的動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤原則上不能作為法律行為可撤銷的理由。但是法律為保護(hù)表意人之利益，將動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤中的性質(zhì)錯(cuò)誤設(shè)為例外，即第119條第2款規(guī)定的情形，可以引起法律行為的可撤銷。

所謂的性質(zhì)錯(cuò)誤，正如法條所言，是關(guān)于在交易上被認(rèn)為是重要的人的資格或物的特性的錯(cuò)誤?！懊穹ā敝栽O(shè)此規(guī)定，乃在適當(dāng)維護(hù)交易安全。因?yàn)槿绻试S不具有交易上重要性的資格性質(zhì)作為可撤銷的理由，必然會(huì)導(dǎo)致撤銷權(quán)行使的泛濫，如此勢必對(duì)交易安全產(chǎn)生巨大的負(fù)面影響。

2.意思成形階段――表示錯(cuò)誤

在意思成形階段，當(dāng)事人對(duì)某一事項(xiàng)的意思已經(jīng)形成。這一階段可以引起法律行為可撤銷的錯(cuò)誤類型為表示錯(cuò)誤，即內(nèi)容錯(cuò)誤和表達(dá)錯(cuò)誤，在《德國民法典》中主要表現(xiàn)為第119條第1款。

所謂的內(nèi)容錯(cuò)誤，是意思已經(jīng)在腦海中形成，表意人需要尋找相對(duì)應(yīng)的文字符號(hào)將意思表現(xiàn)為外界所識(shí)別，而在為意思尋找某種表示符號(hào)的過程中發(fā)生的錯(cuò)誤。正如“饅頭案”所述，是甲對(duì)“饅頭”一詞的客觀意義發(fā)生了錯(cuò)誤，認(rèn)為饅頭就是包子，而將其欲購買包子的意思表述為購買饅頭，此時(shí)甲即發(fā)生了內(nèi)容錯(cuò)誤。所謂的表達(dá)錯(cuò)誤，是表意人腦中不僅形成了意思，也選擇了表達(dá)其意思的正確符號(hào)，但是在將其呈現(xiàn)為外界所知的形式時(shí)，出現(xiàn)了錯(cuò)誤。再看“饅頭案”，若甲了解北方饅頭和包子的區(qū)別，他想買包子，但是卻錯(cuò)說成了饅頭，此時(shí)甲即發(fā)生了表達(dá)錯(cuò)誤。

3.意思表示的運(yùn)送階段――傳達(dá)錯(cuò)誤

在意思表示的運(yùn)送階段，可以引起法律行為可撤銷的錯(cuò)誤類型是傳達(dá)錯(cuò)誤。該項(xiàng)錯(cuò)誤主要規(guī)定于《德國民法典》第120條。

所謂的傳達(dá)錯(cuò)誤，即在非對(duì)話人之間為意思表示時(shí)，意思表示因?yàn)閭鬟_(dá)過程中的各種原因，到達(dá)相對(duì)人時(shí)的意思表示可能會(huì)異于表意人意思表示的實(shí)際內(nèi)容。因?yàn)閭鬟_(dá)人本身是沒有意思表示的，表意人形成意思并選擇了正確的表示符號(hào)，而相對(duì)人卻收到了不同于表意人想使用的表示符號(hào)，所以此時(shí)發(fā)生的傳達(dá)錯(cuò)誤，類似119條第1款之表達(dá)錯(cuò)誤。

綜上所述，德國民法上能引起法律行為可撤銷的錯(cuò)誤類型主要有性質(zhì)錯(cuò)誤、內(nèi)容錯(cuò)誤、表達(dá)錯(cuò)誤和傳達(dá)錯(cuò)誤，而純粹的動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤和受領(lǐng)人的理解錯(cuò)誤須排除在外。另外，其對(duì)錯(cuò)誤類型的分類標(biāo)準(zhǔn)主要是：在意思表達(dá)通往到達(dá)的過程中，錯(cuò)誤是在哪個(gè)階段發(fā)生的。

三、意思表示錯(cuò)誤的救濟(jì)方式

表意人若出現(xiàn)民法意思瑕疵中的錯(cuò)誤類型，一般情況下可以根據(jù)《德國民法典》第121條和122條將該意思表示進(jìn)行撤銷?？沙蜂N制度不但體現(xiàn)當(dāng)事人的意思自治，給予各方當(dāng)事人以充分的利益保護(hù)，還兼顧社會(huì)利益與交易公平，所以有學(xué)者稱其為“法律規(guī)則設(shè)計(jì)上的精巧與法律制度所要體現(xiàn)的社會(huì)價(jià)值目標(biāo)的完美結(jié)合?！惫P者試從法律對(duì)各方當(dāng)事人的保護(hù)角度，來分析因意思表示出現(xiàn)錯(cuò)誤而產(chǎn)生的各方法律效果：

1.對(duì)表意人的救濟(jì)

因?yàn)榈聡穹ㄉ襄e(cuò)誤理論的核心理念是私法自治，當(dāng)事人因非故意做出的錯(cuò)誤意思表示，因?yàn)槠浔硎九c內(nèi)心真意相悖，為了維護(hù)私法自治的價(jià)值理念，允許當(dāng)事人對(duì)其錯(cuò)誤意思表示進(jìn)行撤銷。因?yàn)榈聡穹▍^(qū)分債權(quán)行為與物權(quán)行為，因此在發(fā)生錯(cuò)誤時(shí)，須先判明何種行為發(fā)生錯(cuò)誤后才能決定所要撤銷的對(duì)象，兩者不可混淆牽連。

另外，有兩種情況下表意人撤銷權(quán)是被排除的：第一，有利于表意人；第二，相對(duì)人愿意接受表意人內(nèi)心所意欲者。

2.對(duì)相對(duì)人的救濟(jì)

私法自治自然是德國法錯(cuò)誤理論中的核心理念，但是單方面保護(hù)表意人的意思自治而直接將錯(cuò)誤的意思表示設(shè)為無效，未免對(duì)信賴該意思表示的相對(duì)人過于不利，顧此失彼的保護(hù)方法也并非追求公平正義的法律之主旨。因此，法律須為相對(duì)人提供救濟(jì)途徑，保護(hù)其正當(dāng)合理的信賴?yán)妗Ｋ^的信賴?yán)妫驗(yàn)槭茴I(lǐng)人信賴表意人的意思表示是有效的，因此他可能為訂立和履行合同支付各項(xiàng)費(fèi)用（如旅費(fèi)、做公證證書的費(fèi)用、裝費(fèi)、運(yùn)輸費(fèi)），可能放棄了另一項(xiàng)行為，而他如果沒有信賴那項(xiàng)后來的被撤銷的行為的話，他本來是可以從事另外行為的，這類損害就被稱為信賴損害。

對(duì)該項(xiàng)信賴?yán)娴馁r償同樣是有限制：第一，信賴?yán)娴馁r償數(shù)額以積極利益為限。第二，如果撤銷相對(duì)人知道或是應(yīng)該知道可撤銷的原因即表意人的表示錯(cuò)誤，那么損害賠償義務(wù)就根本不會(huì)發(fā)生。

錯(cuò)誤理論的設(shè)立初衷就是為了保護(hù)表意人的表意自由，法律為此目的提供給表意人以撤銷權(quán)作為救濟(jì)，但是表意人在享受了意思自治權(quán)利的同時(shí)，也必須承擔(dān)相應(yīng)的義務(wù)，對(duì)信賴其意思表示的相對(duì)人承擔(dān)信賴?yán)娴馁r償，如此才能平衡表意人與相對(duì)人之間的利益，從大范圍上維護(hù)了意思自治與交易安全這兩者的價(jià)值平衡。

四、結(jié)語

誠如上述我們不難發(fā)現(xiàn)，德國民法上的意思表示錯(cuò)誤理論，整個(gè)制度每個(gè)部分環(huán)環(huán)相扣，并且通過一個(gè)中心理念將每個(gè)部分串聯(lián)成一個(gè)完整的體系。它區(qū)分各個(gè)錯(cuò)誤的種類看似繁復(fù)，但每個(gè)錯(cuò)誤都以時(shí)間點(diǎn)為界分標(biāo)準(zhǔn)，則使辨析簡單明了；對(duì)表意人賦予其撤銷權(quán)而對(duì)相對(duì)人給予信賴?yán)娴馁r償，如此處理亦是錯(cuò)誤理論堅(jiān)持意思自治的核心理念，同時(shí)兼顧交易公平得出的當(dāng)然產(chǎn)物。其結(jié)構(gòu)體系之完全縝密，其思想內(nèi)容之博大精深，無疑是值得當(dāng)下我國立法吸收借鑒的。

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[5] 米?。兑馑急硎痉治觥罚d《法學(xué)研究》，2004年第1期

第9篇

 

抗辯與抗辯權(quán)這兩個(gè)源自羅馬法抗辯(exceptio)制度的法律概念，因淵源相同、語義近似的關(guān)系，在法律文獻(xiàn)中被混用的情形時(shí)有發(fā)生。換言之，針對(duì)同一法律現(xiàn)象，人們有時(shí)使用“抗辯”來表達(dá)，有時(shí)又通過“抗辯權(quán)”來指代。然而，正如“請(qǐng)求權(quán)”不能被視為“請(qǐng)求的權(quán)利”，“抗辯權(quán)”也不能被視為“抗辯的權(quán)利”。抗辯與抗辯權(quán)具有不同的法律內(nèi)涵：前者有時(shí)泛指所有的防御主張，有時(shí)卻特指對(duì)請(qǐng)求權(quán)不存在或者已經(jīng)消滅所提出的異議，即事實(shí)抗辯;后者以請(qǐng)求權(quán)為產(chǎn)生和行使的前提，以對(duì)抗請(qǐng)求權(quán)為目標(biāo)，常以“拒絕給付”為表征。嚴(yán)格界定抗辯與抗辯權(quán)的法律定義，辨析二者之間的差異和聯(lián)系，不僅是理論建構(gòu)的要求，更將對(duì)審判實(shí)務(wù)產(chǎn)生重大影響。

 

一、抗辯的含義

 

抗辯制度起源于羅馬法。羅馬法中的抗辯(exceptio)，作為被告的辯護(hù)手段，是法律尤其是裁判官法為被告提供的據(jù)以對(duì)抗原告之訴的制度可能。其最初是介于原告請(qǐng)求和判決程式之間的一項(xiàng)訴訟程式，使被告有可能證明存在某種情形，足以讓原告的請(qǐng)求喪失其合法性或有效性。包括詐欺抗辯、脅迫抗辯、同時(shí)履行抗辯、未準(zhǔn)確履約抗辯、特定事務(wù)抗辯、既定簡約抗辯、錢款抵銷抗辯和保證人先訴抗辯等。[1]106-108

 

抗辯的出現(xiàn)主要是基于衡平的需要。衡平，即“法官有權(quán)根據(jù)個(gè)別案件的具體情況避免因適用法律條款而使處罰過于嚴(yán)峻和公正地分配財(cái)產(chǎn)、或合理地確定當(dāng)事人各自的責(zé)任。”[2]50早期羅馬法并無抗辯制度。當(dāng)時(shí)，要式行為只問法律行為的形式是否完備，并不問意思表示有無瑕疵。因被欺詐而為的法律行為，受害人不得請(qǐng)求撤銷或拒絕履行。但是到了羅馬后期，要式行為逐漸減少，略式行為盛行起來，欺詐時(shí)有發(fā)生。僅強(qiáng)調(diào)對(duì)債權(quán)人的保護(hù)，顯然已不符合公平正義的需要。公元前66年，大法官咖路斯首創(chuàng)欺詐訴(actio de dolo malo)以保護(hù)受欺詐者，使其可以撤銷所為的法律行為，并要求賠償損失。由于欺詐訴是一個(gè)由受欺詐人單獨(dú)提起的訴訟程序，自然比不上拒絕對(duì)方請(qǐng)求那樣既方便又經(jīng)濟(jì)，因此在欺詐訴后，大法官為使受害人可以拒絕履行因受騙而為的各種法律行為，增設(shè)了欺詐抗辯(exeptio doli)，用以統(tǒng)稱各種具體的事實(shí)抗辯，并使之逐漸成為“對(duì)抗嚴(yán)格法的最有效的衡平法武器”。[3]638—639[4]16[5]913后世民法繼承并發(fā)展了抗辯制度，使抗辯概念廣泛地出現(xiàn)于實(shí)體法或者程序法上。人們?cè)诿袷路苫顒?dòng)中也常常運(yùn)用這一制度，以維護(hù)自己的合法權(quán)益。

 

由于學(xué)者們?cè)诓煌膱龊鲜褂谩翱罐q”這一法律術(shù)語，并且用不同的分類方式來劃分它，致其呈現(xiàn)多義性。

 

第一種含義：指在民事訴訟中，被告用來防御和對(duì)抗原告主張的一切主張和行為。按照佟柔先生主編的《中華法學(xué)大辭典：民法學(xué)卷》中“抗辯”詞條的解釋，抗辯可分為實(shí)體上的抗辯與訴訟上的抗辯兩類：1.實(shí)體上的抗辯。著眼于實(shí)體法上的法律效果，又有障礙抗辯、消滅抗辯、阻止抗辯等種種情形。(1)障礙抗辯，又稱權(quán)利不發(fā)生的抗辯，系針對(duì)他方所主張的權(quán)利的發(fā)生，舉出有障礙的事實(shí)進(jìn)行抗辯，如主張?jiān)摍?quán)利系基于惡意串通而發(fā)生等;(2)消滅抗辯，系對(duì)于他方所主張的已存在的權(quán)利，舉出有使之消滅的原因事實(shí)進(jìn)行抗辯，如主張已經(jīng)清償或免除，以及已逾時(shí)效等;(3)阻止抗辯，系指對(duì)于他方權(quán)利的行使，舉出具有阻止效力的法律要件事實(shí)進(jìn)行抗辯，如主張同時(shí)履行及提出催告、檢索抗辯等。2.訴訟上的抗辯。著眼于訴訟程序，可分為妨訴抗辯與證據(jù)抗辯。(1)妨訴抗辯，系主張?jiān)嬷V訟要件欠缺、不能合法成立，如指出無管轄權(quán)、系重復(fù)起訴，以及存在仲裁協(xié)議等;(2)證據(jù)抗辯，系主張?jiān)媾e出之證據(jù)不合法，無證據(jù)力，不足憑信等。[6]39具體如下圖所示：

 

第二種含義：指訴訟過程中發(fā)生的、依據(jù)實(shí)體法所享有的防御方法，包括訴訟上抗辯和抗辯權(quán)兩大類。1.訴訟上抗辯。又分為：(1)權(quán)利障礙的抗辯，即主張對(duì)方的請(qǐng)求權(quán)，因一定的事由自始不發(fā)生。比如，被告在訂約時(shí)無行為能力，且被告之法定人拒絕追認(rèn)該合同的效力，那么當(dāng)原告主張合同債權(quán)時(shí)，被告可以該合同不生效為由，主張權(quán)利自始不發(fā)生的抗辯;(2)權(quán)利消滅的抗辯，又稱權(quán)利毀滅的抗辯，即主張對(duì)方的請(qǐng)求權(quán)雖然曾經(jīng)發(fā)生，但其后因一定的事由，已歸于消滅。如被告對(duì)某個(gè)有爭議的債權(quán)業(yè)已清償。2.抗辯權(quán)?？罐q權(quán)是實(shí)體法上的權(quán)利形態(tài)之一，指義務(wù)人就相對(duì)人行使的請(qǐng)求權(quán)，可以拒絕給付的權(quán)利。如請(qǐng)求權(quán)已超過訴訟時(shí)效，而債權(quán)人仍請(qǐng)求給付，債務(wù)人就可以主張?jiān)V訟時(shí)效抗辯權(quán)以拒絕給付。[7]72[8]82圖示如下：

 

比較上述關(guān)于抗辯的兩種界定和分類，第一種較為寬泛，幾乎將各種文獻(xiàn)中使用的“抗辯”囊括在內(nèi)。不足之處在于，抗辯作為一種防御手段，在訴訟中和訴訟外均可能發(fā)生，因此“訴訟上抗辯”本應(yīng)與“訴訟外抗辯”相對(duì)應(yīng)，故將“訴訟上的抗辯”作為“抗辯”的下位概念，與“實(shí)體上的抗辯”相對(duì)應(yīng)，不符合邏輯。由于妨訴抗辯和證據(jù)抗辯，都是程序法上的抗辯，因此宜將該“訴訟上的抗辯”改為“程序上的抗辯”。

 

第二種用法所使用的“權(quán)利障礙抗辯”、“權(quán)利消滅抗辯(或曰權(quán)利毀滅抗辯)”和“抗辯權(quán)”三個(gè)概念，在實(shí)質(zhì)內(nèi)容上分別與第一種用法中的“障礙抗辯(或曰權(quán)利未發(fā)生的抗辯)”、“消滅抗辯”和“阻止抗辯”相同。因此，第二種用法對(duì)于抗辯的界定僅相當(dāng)于第一種用法中“實(shí)體上的抗辯”范疇，故第二種用法對(duì)于抗辯的界定較為狹窄，包含的抗辯形態(tài)限于發(fā)生在訴訟中的實(shí)體上的抗辯，將程序上的抗辯排除在外，顯得不夠周延。此外，和第一種用法所犯的錯(cuò)誤一樣，用“訴訟上抗辯”對(duì)立于“抗辯權(quán)”在邏輯上也講不通。因?yàn)闊o論權(quán)利障礙的抗辯、權(quán)利消滅的抗辯還是抗辯權(quán)，均可能在訴訟中或者訴訟外發(fā)生。雖然存在這些不足，本文仍然引用這一用法，是因?yàn)樗鼜?qiáng)調(diào)了抗辯與抗辯權(quán)的區(qū)別，對(duì)深化抗辯權(quán)理論有著積極意義。

 

結(jié)合上述兩種關(guān)于抗辯的定義和分類，本文認(rèn)為，抗辯是指在訴訟中或者訴訟外，一方當(dāng)事人依據(jù)實(shí)體法和程序法對(duì)另一方當(dāng)事人提出的防御性主張或者行為?？罐q有實(shí)體上的抗辯和程序上的抗辯之分。實(shí)體上的抗辯又分為事實(shí)抗辯和權(quán)利抗辯(或曰阻止抗辯)。①其中事實(shí)抗辯的作用在于阻卻違法，抗辯事由的存在導(dǎo)致債不發(fā)生或者消滅，因此事實(shí)抗辯要么是權(quán)利障礙抗辯，要么是權(quán)利消滅抗辯。而權(quán)利抗辯則與抗辯權(quán)互為表里。具體如下圖所示：

 

二、抗辯權(quán)的含義

 

從上文關(guān)于抗辯的分類中，我們看到了抗辯權(quán)和抗辯的聯(lián)系——抗辯權(quán)作為實(shí)體法上的一項(xiàng)權(quán)利形態(tài)，與實(shí)體法上的權(quán)利抗辯互為表里，即當(dāng)事人依據(jù)抗辯權(quán)行使權(quán)利抗辯，或者說，當(dāng)事人在訴訟中或者訴訟外對(duì)相對(duì)人所進(jìn)行權(quán)利抗辯所依據(jù)的權(quán)利基礎(chǔ)，就是抗辯權(quán)。

 

從制度淵源上說，抗辯權(quán)和抗辯一樣，也源自羅馬法上的抗辯(exceptio)，但是抗辯權(quán)概念的產(chǎn)生卻是在19世紀(jì)。當(dāng)時(shí)潘德克頓學(xué)派將權(quán)利按照“法律上的力”區(qū)分為四種類型，即請(qǐng)求權(quán)、支配權(quán)、形成權(quán)和抗辯權(quán)。其中，為了區(qū)別于程序法上的訴權(quán)，人們從羅馬法和普通法中的“訴”的概念中發(fā)展出了“請(qǐng)求權(quán)”的概念。[9]67相應(yīng)地，為了區(qū)別于訴訟上的抗辯，人們從“抗辯”概念中發(fā)展出“抗辯權(quán)”，從而使實(shí)體法與程序法進(jìn)一步分離。我國民法借鑒了這一概念，但關(guān)于它的法律含義，學(xué)術(shù)界的觀點(diǎn)并不完全一致，概括起來大概有三種：

 

1.將抗辯權(quán)定義為權(quán)利的對(duì)抗權(quán)。洪遜欣先生認(rèn)為，抗辯權(quán)是指“妨礙他人行使其權(quán)利，尤其拒絕請(qǐng)求權(quán)人行使其請(qǐng)求權(quán)的對(duì)抗權(quán)”。[10]57佟柔先生也認(rèn)為，抗辯權(quán)是指對(duì)抗相對(duì)人行使請(qǐng)求權(quán)或者其他權(quán)利的一種權(quán)利。[11]70這種定義將抗辯權(quán)對(duì)抗的對(duì)象規(guī)定為相對(duì)人所行使的權(quán)利，至于相對(duì)人所行使的權(quán)利是否為請(qǐng)求權(quán)在所不問。一般來講，這里所指的請(qǐng)求權(quán)以外的其他權(quán)利主要是形成權(quán)。①

 

2.將抗辯權(quán)定義為請(qǐng)求權(quán)的對(duì)抗權(quán)。梅仲協(xié)先生認(rèn)為，抗辯權(quán)是因請(qǐng)求權(quán)人行使權(quán)利，義務(wù)人有可以拒絕其應(yīng)為給付的權(quán)利。[12]28鄭玉波先生亦認(rèn)為，抗辯權(quán)乃對(duì)抗請(qǐng)求權(quán)之權(quán)利。[13]69張俊浩、江平、李功國等學(xué)者也認(rèn)為，抗辯權(quán)是能夠阻止請(qǐng)求權(quán)效力的權(quán)利，即將抗辯權(quán)的適用范圍著眼于請(qǐng)求權(quán)。[14]78[15]84[16]118中國社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所法律辭典編委會(huì)編撰的《法律辭典》，也是持這一觀點(diǎn)，將抗辯權(quán)定義為：“權(quán)利人用以對(duì)抗他人請(qǐng)求權(quán)，阻止其效力的民事權(quán)利。”[17]817這種定義將抗辯權(quán)的對(duì)抗范圍限于請(qǐng)求權(quán)。

 

3.將抗辯權(quán)定義為債權(quán)請(qǐng)求權(quán)的對(duì)抗權(quán)。周振想先生主編的《法學(xué)大辭典》將抗辯權(quán)定義為“債務(wù)人對(duì)抗債權(quán)人的請(qǐng)求權(quán)而拒絕履行義務(wù)的權(quán)利”。②《中華人民共和國擔(dān)保法》(下稱《擔(dān)保法》)第20條第2款也規(guī)定：“抗辯權(quán)是指債權(quán)人行使債權(quán)時(shí)，債務(wù)人根據(jù)法定事由，對(duì)抗債權(quán)人行使請(qǐng)求權(quán)的權(quán)利?！?/p>

 

上述三種定義的差別主要在于，抗辯權(quán)對(duì)抗的權(quán)利種類范圍不同，并依次呈現(xiàn)從大到小的特點(diǎn)。我們不妨將它們簡稱為廣義說、居中說和狹義說。廣義說將抗辯權(quán)的對(duì)抗對(duì)象擴(kuò)大到形成權(quán)，而狹義說將抗辯權(quán)的對(duì)抗對(duì)象縮小到債權(quán)請(qǐng)求權(quán)，都是不合適的。而居中說將抗辯權(quán)的對(duì)抗對(duì)象定為請(qǐng)求權(quán)，比較合理。

 

第一，抗辯權(quán)的對(duì)抗對(duì)象不應(yīng)該包括形成權(quán)。形成權(quán)和抗辯權(quán)雖然均能通過單方意思表示發(fā)生法律效力，但是，形成權(quán)和抗辯權(quán)畢竟是兩種不同的權(quán)利。形成權(quán)的對(duì)抗權(quán)究竟該界定為形成權(quán)還是抗辯權(quán)，應(yīng)該從形成權(quán)和抗辯權(quán)的特征和行使效果來看。倘若界定為形成權(quán)，則應(yīng)當(dāng)受到除斥期間的限制，且一旦行使即不得撤回。[9]79倘若界定為抗辯權(quán)，則不應(yīng)受除斥期間的限制，且無次數(shù)的限制，也沒有不能撤回的限制。以《德國民法典》規(guī)定的單方法律行為的關(guān)系為例，全權(quán)人采取單方法律行為是行使形成權(quán)，而相對(duì)人以人未出示全權(quán)證書為由予以拒絕的行為，即是對(duì)這種形成權(quán)的拒絕和對(duì)抗。③言之，相對(duì)人是在行使自己依法享有的針對(duì)一個(gè)形成權(quán)的對(duì)抗權(quán)。而這種對(duì)抗權(quán)仍應(yīng)界定為形成權(quán)，而非抗辯權(quán)。因?yàn)?，在相?duì)人拒絕了人之單方法律行為的時(shí)候，人的行為歸于無效，相對(duì)人再無撤回(該拒絕行為)的機(jī)會(huì)。這符合形成權(quán)的特征。正如拉倫茨所說的，一個(gè)針對(duì)形成權(quán)的反對(duì)權(quán)，它本身也是一個(gè)形成權(quán)，即反對(duì)權(quán)人可以通過自己對(duì)他人單方(形成的)法律行為所表示的立即拒絕來使他人單方(形成的)法律行為無效，即德國民法中通常所說的拒絕權(quán)。[18]299因此，形成權(quán)的對(duì)抗權(quán)不宜歸入抗辯權(quán)的范疇。

 

第二，抗辯權(quán)的對(duì)抗對(duì)象應(yīng)該是一切請(qǐng)求權(quán)，而不僅是債權(quán)請(qǐng)求權(quán)。請(qǐng)求權(quán)是一種請(qǐng)求他人作為或不作為的權(quán)利，不僅包括債權(quán)請(qǐng)求權(quán)，還包括物上請(qǐng)求權(quán)、親屬法上的請(qǐng)求權(quán)等。而物上請(qǐng)求權(quán)和親屬法上請(qǐng)求權(quán)的對(duì)抗權(quán)，從本質(zhì)上看，和債權(quán)請(qǐng)求權(quán)的對(duì)抗權(quán)沒有區(qū)別，都以拒絕給付為內(nèi)容，都具有防御性的特征。例如，德國和法國民法均明確規(guī)定物權(quán)的請(qǐng)求權(quán)適用消滅時(shí)效，據(jù)此，當(dāng)請(qǐng)求權(quán)人行使請(qǐng)求權(quán)要求相對(duì)人返還其標(biāo)的物時(shí)，相對(duì)人可以對(duì)方的物上請(qǐng)求權(quán)已過消滅時(shí)效為由進(jìn)行對(duì)抗。①又如，我國臺(tái)灣地區(qū)民法規(guī)定，生父有權(quán)拒絕認(rèn)領(lǐng)生母于受胎期間有不貞行為的非婚生子女，此為不貞之抗辯權(quán)。②

 

綜上所述，與抗辯不同，抗辯權(quán)并不阻礙債的發(fā)生。相反，它建立在有效的債權(quán)的基礎(chǔ)上。但它是請(qǐng)求權(quán)的對(duì)抗權(quán)，其行使將阻礙請(qǐng)求權(quán)的實(shí)現(xiàn)。

 

三、抗辯與抗辯權(quán)的區(qū)分及意義

 

所謂抗辯與抗辯權(quán)的區(qū)分，主要是指事實(shí)抗辯與抗辯權(quán)的區(qū)分。因?yàn)閷?shí)體法上的事實(shí)抗辯與抗辯權(quán)同屬于“實(shí)體上的抗辯”的下位概念，二者容易發(fā)生混淆。而抗辯權(quán)與程序上的抗辯之間，一般不易發(fā)生混淆，故不作探討。

 

(一)抗辯與抗辯權(quán)的區(qū)別

 

1.對(duì)抗的內(nèi)容不同?？罐q的對(duì)抗內(nèi)容體現(xiàn)在：對(duì)方的權(quán)利未發(fā)生，或者對(duì)方的權(quán)利雖然曾經(jīng)發(fā)生過，但已因某種事由而消滅。而抗辯權(quán)是請(qǐng)求權(quán)的對(duì)抗權(quán)，其對(duì)抗內(nèi)容體現(xiàn)在：雖然對(duì)方的請(qǐng)求權(quán)存在，但是自己依據(jù)抗辯權(quán)享有拒絕給付的權(quán)利。例如，在無先后履行順序的合同中，雙方的履行請(qǐng)求權(quán)在合同履行期限到來之時(shí)均已產(chǎn)生，但是任何一方可以依據(jù)同時(shí)履行抗辯權(quán)，在對(duì)方未為履行之前，拒絕為相應(yīng)的給付。

 

2.在是否需要當(dāng)事人自行主張方面不同。訴訟中，事實(shí)抗辯無需當(dāng)事人主張，法官可以主動(dòng)援引。③而抗辯權(quán)需要當(dāng)事人自行主張，法官不可主動(dòng)援引。④正因?yàn)槿绱?，德國民法學(xué)界才用“Einrede(需要主張的抗辯)”和“Einwendung(無需主張的抗辯)”兩個(gè)術(shù)語來概括抗辯權(quán)和事實(shí)抗辯，從而將二者很好地區(qū)分開來。

 

(二)區(qū)分抗辯權(quán)與抗辯的意義

 

區(qū)分抗辯與抗辯權(quán)，在理論和實(shí)務(wù)上具有重大的意義，主要體現(xiàn)在三個(gè)方面。

 

1.決定法官能否主動(dòng)援引?！敖裉?，實(shí)體法上最重要的一個(gè)問題，是要分清某種辯護(hù)手段應(yīng)自動(dòng)產(chǎn)生效力，還是僅僅依據(jù)被告的相關(guān)愿望才產(chǎn)生效力?！盵9]82對(duì)于一項(xiàng)已從訴訟材料中反映出來的抗辯事由，當(dāng)事人縱未提出，法院亦應(yīng)審查事實(shí)，如認(rèn)為有抗辯事由的存在，為當(dāng)事人利益，須依職權(quán)作有利的裁判;反之，抗辯權(quán)的效力不過是對(duì)已存在的請(qǐng)求權(quán)，發(fā)生一種對(duì)抗的權(quán)利而已，義務(wù)人是否主張，有其自由。

 

以訴訟時(shí)效為例。如果法官在審理時(shí)，將原告之債權(quán)已經(jīng)過了訴訟時(shí)效這件事實(shí)作為被告的抗辯權(quán)事由，若被告自己并未主張?jiān)撌聦?shí)，那么法官不能主動(dòng)援引;反之，如果將該事實(shí)看作抗辯事由，那么法官自應(yīng)主動(dòng)援引，作為判決的事實(shí)依據(jù)之一。由于對(duì)訴訟時(shí)效性質(zhì)有不同的看法，世界各國對(duì)于是否應(yīng)將訴訟時(shí)效抗辯權(quán)提升到抗辯的地位，由法官主動(dòng)援引方面，有兩種不同的做法：一是主動(dòng)援引。前蘇聯(lián)民法以及俄羅斯民法即采此例。①我國過去的司法解釋也采用這一觀點(diǎn)。②二是不主動(dòng)援引。時(shí)效完成后，債權(quán)和訴權(quán)均不消滅，只是債務(wù)人一方獲得拒絕履行其義務(wù)的抗辯權(quán)。如果義務(wù)人自動(dòng)履行的，則視為其放棄抗辯權(quán)，該履行有效。如果債權(quán)人起訴后，債務(wù)人不行使抗辯權(quán)，即債務(wù)人仍需履行其應(yīng)履行的義務(wù)。因此，即使時(shí)效完成，若當(dāng)事人不主張，法院不得援引。法國、德國、瑞士、日本、埃塞俄比亞和阿爾及利亞等國家均采此立法例。③從理念與具體制度規(guī)定上看，我國法律中的“訴訟時(shí)效”與傳統(tǒng)大陸法系國家中的“消滅時(shí)效”是不完全相同的。[19]305但是近些年來，隨著我國法院司法改革步伐的加快，審判方式從“糾問式”逐漸向“訴辯式”轉(zhuǎn)變，在民事案件的審理過程中對(duì)本應(yīng)由當(dāng)事人行使的權(quán)利不再依職權(quán)予以干預(yù)，由此引起了理論界和司法實(shí)務(wù)界對(duì)原來司法解釋關(guān)于法官主動(dòng)適用訴訟時(shí)效規(guī)定的質(zhì)疑，并在近幾年形成了共識(shí)。在新近完成的幾個(gè)民法典草案建議稿中，學(xué)者們也紛紛將“訴訟時(shí)效不得由法官主動(dòng)援引”明確納入其有關(guān)訴訟時(shí)效的規(guī)定中。[20]37[21]38

 

可見，抗辯權(quán)和抗辯的劃分直接影響法官在訴訟過程中所能代替當(dāng)事人援引的辯護(hù)方法的范圍，并進(jìn)而影響到案件的結(jié)果。在程序法上，如果法官不顧抗辯權(quán)的這種特殊性質(zhì)，在當(dāng)事人無主張抗辯權(quán)之意的情況下主動(dòng)援引，哪怕僅僅是主動(dòng)提示，都應(yīng)該視為程序上的不當(dāng)。例如，在2003年德國聯(lián)邦最高法院審理的一樁案件中，聯(lián)邦最高法院就下級(jí)法院主動(dòng)告知被告關(guān)于原告之請(qǐng)求權(quán)已過消滅時(shí)效的行為，明確指出其錯(cuò)誤所在，并闡明了其中的法理：“消滅時(shí)效抗辯權(quán)的適用，是一種事實(shí)上的權(quán)利。這意味著，債務(wù)人必須事先主張反對(duì)的表示，即請(qǐng)求權(quán)已過消滅時(shí)效。在這種反對(duì)表示作出之前，債權(quán)人的債權(quán)所具有的請(qǐng)求支付功能不受影響。因此，即便在辯論過程中，有關(guān)消滅時(shí)效存在的事實(shí)是由原告自己說出來的，也還是要作出被告償還債務(wù)的判決。法官不能主動(dòng)向被告指示消滅時(shí)效。法官的這種指示在性質(zhì)上是一種敦促行為，它改變了當(dāng)事人和法官之間的這種(等腰三角形的)訴訟結(jié)構(gòu)的平衡狀態(tài)。”④法國最高法院第一民事庭在1983年的一個(gè)夫妻財(cái)產(chǎn)案件中也做出了類似的裁決。⑤

 

2.決定義務(wù)人在業(yè)已履行之后是否可以請(qǐng)求返還。由于抗辯的基礎(chǔ)在于對(duì)方請(qǐng)求權(quán)不存在或業(yè)已消滅，如果義務(wù)人在抗辯事實(shí)存在的情況下仍然履行給付，一般情況下可以依據(jù)不當(dāng)?shù)美蠓颠€。例如，合同因系違法等原因?qū)е聼o效的情況下，債務(wù)人享有一項(xiàng)“權(quán)利障礙的抗辯”，即使已為給付，也可以要求返還。又如，債務(wù)已被清償，當(dāng)債權(quán)人復(fù)又請(qǐng)求債務(wù)人給付時(shí)，債務(wù)人享有一項(xiàng)“權(quán)利消滅的抗辯”，如果其不知該抗辯事實(shí)存在而為給付，則事后可依據(jù)不當(dāng)?shù)美蠓颠€。

 

與此相反，由于抗辯權(quán)的基礎(chǔ)在于對(duì)方請(qǐng)求權(quán)的有效存在，如果義務(wù)人不顧抗辯權(quán)事實(shí)存在而履行給付的話，則無權(quán)要求返還。如《德國民法典》第214條第2款第1句規(guī)定：“為滿足已經(jīng)完成消滅時(shí)效的請(qǐng)求權(quán)而給付的一切，即使是在不知道請(qǐng)求權(quán)已經(jīng)完成消滅時(shí)效的情況下給付的，也不得請(qǐng)求返還?！辈粌H如此，如果義務(wù)人不顧抗辯權(quán)事實(shí)而對(duì)附有抗辯權(quán)的債權(quán)承諾履行的，也視為放棄抗辯權(quán)，無權(quán)要求免除其清償義務(wù)。①

 

3.體現(xiàn)立法者的價(jià)值判斷。立法者可以通過抗辯權(quán)和抗辯的設(shè)置對(duì)民事行為進(jìn)行不同程度的調(diào)控。如果某項(xiàng)法律行為是完全正當(dāng)?shù)?，那么法律就不?duì)該行為加以太多限制，使之成為一項(xiàng)沒有任何抗辯或者抗辯權(quán)附著的權(quán)利②;如果立法者嚴(yán)格否認(rèn)某種法律行為的合法性，就可以采取抗辯的模式，規(guī)定因這種非法行為而產(chǎn)生的請(qǐng)求權(quán)自始不得發(fā)生，或者可以被撤銷自始不具有效力;如果某項(xiàng)法律行為的效力處于前二者之間，則可以設(shè)置為附有抗辯權(quán)的形式。法律對(duì)該請(qǐng)求權(quán)的成立和生效不加干涉，任由當(dāng)事人雙方根據(jù)意思自治行使權(quán)利和義務(wù)。但是，義務(wù)人擁有選擇履行義務(wù)或者不履行義務(wù)的權(quán)利，并且，如果義務(wù)人選擇履行，則履行之后就不得請(qǐng)求返還。例如，在古羅馬，法律禁止賭博，賭博債權(quán)的債務(wù)人可以提起抗辯，即使已經(jīng)給付也可以訴請(qǐng)返還。而對(duì)體育競賽的射幸簡約，法律則規(guī)定為自然債務(wù)，債務(wù)人享有抗辯權(quán)，如果已為給付不得請(qǐng)求返還。③因?yàn)榱_馬的立法者認(rèn)為賭博是違法行為，而體育競賽的射幸契約則是關(guān)于鍛煉身體、增強(qiáng)體質(zhì)的，二者的法律效力應(yīng)有差別。

 

四、結(jié)語

 

如前所述，抗辯的概念自羅馬法就已經(jīng)存在，而抗辯權(quán)的概念則到19世紀(jì)才因潘德克頓學(xué)派(尤其是Windscheid)的努力，從抗辯概念中獨(dú)立出來，以區(qū)分權(quán)利不存在和權(quán)利實(shí)現(xiàn)受阻礙這兩種情況。[22]56-63/sup>這既受到了發(fā)生在近代的程序法與實(shí)體法拆分運(yùn)動(dòng)之影響，也因?yàn)榭罐q權(quán)作為一個(gè)私法建構(gòu)所具有的獨(dú)特功能。作為程序法與實(shí)體法分離的結(jié)果，羅馬法上的同時(shí)履約抗辯(exceptio inadimpleti contractus)和未準(zhǔn)確履約抗辯(exceptio non rite adimpleti contractus)，到如今已經(jīng)以同時(shí)履行抗辯權(quán)(Einrede des nicht erfullten Vertrags)的形式出現(xiàn)，羅馬法上的檢索抗辯也已變成了保證人先訴抗辯權(quán)(Einrede der Vorausklage)。④抗辯權(quán)所獨(dú)有的維護(hù)私法自治功能則體現(xiàn)在：首先，將主張抗辯權(quán)的自由賦予當(dāng)事人，可為那些基于道德、良心或者名譽(yù)考慮的債務(wù)人提供按高道德標(biāo)準(zhǔn)行為的空間和余地。例如，時(shí)效完成后，義務(wù)人出于良心上的考慮，仍然愿意選擇履行義務(wù);保證人出于名譽(yù)上的顧慮，不將被保證人未先行償債作為自己對(duì)抗債權(quán)人的理由，而愿意先行清償，等等。其次，由債務(wù)人自己決定是否主張抗辯權(quán)，有時(shí)候可以給他帶來好處或者避免某種不利益的產(chǎn)生。例如在采取所有權(quán)保留的方式進(jìn)行交易的場合，若賣方價(jià)金請(qǐng)求權(quán)已過時(shí)效，買方要想取得貨物所有權(quán)，就不能對(duì)請(qǐng)求給付價(jià)金的賣方主張時(shí)效抗辯權(quán)[23]52;又如，由于保證人對(duì)執(zhí)行無果的費(fèi)用也要承擔(dān)責(zé)任，因此保證人有必要獲得是否行使先訴抗辯權(quán)的決策自由。[9]855顯然，如果將時(shí)效抗辯權(quán)、保證人先訴抗辯權(quán)設(shè)計(jì)為抗辯的形式，由法官主動(dòng)援引則無法達(dá)到上述效果。