時間：2023-03-23 15:08:25
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關(guān)鍵詞:梁治平; 法律文化論; 自然秩序中的和諧
在 20 世紀 80 年代，文化似乎一度成為非常時髦的話語 。 而梁治平先生提出法律文化論，雖然不是出于趕時髦的目的，但是畢竟身處文化熱的大背景下，不能不受其感染 。 梁先生在《讀書》上連續(xù)發(fā)表了十余篇涉獵廣泛而主題與方法卻相當一致的文章，這十余篇文筆清新的文章與 1986 年刊載于《中國社會科學(xué)》上那篇著名的論文《法辨》一起構(gòu)成了梁先生法律文化論的基本論題 。 這些起初還略顯朦朧的論述在后來的《尋求自然秩序中的和諧》一書中得到了系統(tǒng)的闡述及整理，而該書的副題即為中國傳統(tǒng)法律文化研究 。 前述的那些文章和該書構(gòu)成了一幅完整的法律文化圖式，它們無論是在研究的內(nèi)容還是方法上，都是法律史研究方面的新突破，其開闊了相關(guān)研究領(lǐng)域的視野，實際上也提升了這種研究的學(xué)術(shù)價值 。 當然，梁先生自己更注重的是他所提倡的方法論，所以后來又有了《法律的文化解釋》一文的撰寫與同名著作的編輯 。 梁先生對方法論的提倡自然有其道理，因為對學(xué)術(shù)方法的強調(diào)可以讓研究不至于停滯在一個特定的結(jié)論，因而更能推動特定研究范式的延續(xù) 。
一、法律文化論的概念體系
在這里先以《和諧》一書為中心談?wù)劮晌幕?。 其實，單從這本著作的標題就可以看出梁先生法律文化論的一些端倪 。 作者對中國法律文化的核心歸納為自然秩序中的和諧，這確實十分到位，甚至可以說是恰到好處，因為儒家與道家的并存和互補構(gòu)成了中國文化的主體特征 。 儒家的禮和道家的道，都是一種自然秩序，當然儒家的禮是一種血緣的自然秩序，是倫理化了的人間的自然秩序，而道家的道則形而上的色彩更濃，因而可以說是神秘的自然秩序 。 而自然秩序的根本特征則是和諧，和諧的，即是自然的，即是符合中國文化審美情致和道德判斷的 。
這種自然而然的平衡狀態(tài)( 和諧) 需要德禮和刑政二個不同方面的合作才能得到最終的維系，而德禮的方法是教，刑政的方法是法 。 教是從積極的方面出發(fā)去促進和諧因素，法是從消極的方面出發(fā)去消除不和諧因素 。 先秦時期有過儒家與法家的著名爭論，儒家主張以教來化成天下，而法家主張以法來脅服人心，兩者的觀點乍一看頗相抵牾，可是梁先生以治亂之道的標題，將它們納入了一個共同的范疇之下，而治亂之道正是該書第三章的標題，作者在開篇即引用了《史記太史公自序》里縱論六家要旨的名言: 夫陰陽、儒、墨、名、法、道德，此務(wù)為治者也 。 梁先生敏銳地發(fā)現(xiàn)了太史公這一個治字的分量，它抹去了先秦諸子百家表面上的對立，而表明了中國文化內(nèi)在的高度統(tǒng)一 。 因此，梁先生認為儒法兩家在暢論不同的治道之時，實際上是以更大程度上的共識作為前提 。 這種共識是它們關(guān)于法的觀念，是它們關(guān)于君主權(quán)威以及等差秩序的看法 。
總之，儒家和法家的爭論，只是工具( 方法) 論的爭論，沒有涉及到價值論的層面 。 因此，它們保留了一種合流的可能性 。 這種儒法合流的混合形態(tài)是禮法文化( 該書第九章的標題) ，禮法文化的特征是道德的法律化( 該書第十章的標題) 和法律的道德化( 該書第十一章的標題) 。 當然，關(guān)于儒法合流( 即外儒內(nèi)法) 以后，儒家和法家的地位如何，則尚有一番曲折，儒家主導(dǎo)論是目前的 通說 。 因為，后世用以概括漢武帝崇儒的那句話罷黜百家，獨尊儒術(shù)，在中國人心里留下了非常深刻的印象 。 但是，余英時先生在《反智論與中國政治傳統(tǒng)》中卻表達了一個頗值得注意的看法，余先生以為儒家在漢武帝時期不過是扮演了文飾的作用，未必有后人說起來的那么顯赫 。 因此，儒家只是在宋代( 尤其是南宋后期) 之后才真的實現(xiàn)文化上的獨尊，之前則似乎未必 。
總之，梁先生用的禮法文化一詞，確實是對中國法律文化的一個極好的概括 。 尤其值得注意的是禮法文化中的法是一種中國意義上的概念，只能從文化人類學(xué)的意義上將它與現(xiàn)代法治中的法的概念相類比 。 因為，禮法中的法只是單純的懲罰準則，它沒有獨立的規(guī)范品格 。 西方的法，即使是在它的文明早期，也有著它的規(guī)范品格 。 西方法律的規(guī)范品格體現(xiàn)為: 作為個體的權(quán)利，作為普遍的正義 。 正因為它既可以是權(quán)利的分配和矯正機制，又存在二元結(jié)構(gòu)的對立，所以它最終能夠被認定為社會秩序的基礎(chǔ) 。 因為，它作為權(quán)利的分配和矯正機制可以中立地裁決社會中的爭端，因而獲得了一種非單純暴力壓迫的性質(zhì)，同時，又因為它承認權(quán)利的合理性，所以又得到了一種普遍的信賴，這樣私法才有了形成和發(fā)展的可能 。 而它作為普遍的正義，就導(dǎo)致了上述的二元對立結(jié)構(gòu)，這是一種法與法律的對立，②前者表現(xiàn)為自然法傳統(tǒng)，后者表現(xiàn)為實證法傳統(tǒng)( 在《德意志聯(lián)邦共和國基本法》中，法與法律的概念區(qū)別，得到了成文憲法的承認) 。 自然法對實證法的批判，保障了實證法的正當性基礎(chǔ) 。 同時，自然法本身的抽象性，又具有了一種時代的包容性，因此可以有古希臘智者的自然法、斯多噶學(xué)派的自然法、古羅馬的萬民法、中世紀的自然法、古典自然法和現(xiàn)代的新自然法 。 這種時代的包容性使自然法獲得了一種獨立的理論品質(zhì)，它的內(nèi)容雖然前后殊異，但作為一種理論模式卻貫穿古今，使得每一個時代的正義精神都有所寄托，并依此起到批判并改善實證法的作用 。
與西方自然法傳統(tǒng)不同，決定中國法律規(guī)范品格的是禮，而禮是身份和倫理的秩序，這種秩序強調(diào)的是自然的和諧，它否定了個人權(quán)利的合理性( 因為基于權(quán)利的主張在中國古人看來是一種爭利之心，它本來就是對和諧的破壞) ，強調(diào)了相互之間的義務(wù) 。 同時，因為禮本身是抽象道德精神和具體儀節(jié)細則的結(jié)合體，它也無法構(gòu)成二元對立結(jié)構(gòu)，也就無法構(gòu)成對實證法的批判，因為它一方面已經(jīng)以禮入法地影響了法律的價值取向，另一方面又在不應(yīng)得為罪這種中國古代法律特有的罪名那里直接轉(zhuǎn)化為了實證法本身 。 而且，因為法律并沒有規(guī)范品格，所以其實也沒有批判的必要 。 這種自然法傳統(tǒng)與禮法文化的對比，構(gòu)成了本書的第十二章《自然法》 。 其實，《和諧》全書都貫穿著比較法( 辨異) 的方法，而這一章則是更為純粹和全面的比較，因為它是在全書接近尾聲并已經(jīng)作出總結(jié)( 第九到十一章是總結(jié)部分) 的情況下作出的比較 。 作為本書結(jié)尾的第十三章轉(zhuǎn)捩點: 過去與未來則是以清末的法律改革作為中國法律史的轉(zhuǎn)捩點，梁先生認為從此中國法律的問題就是現(xiàn)代化的問題，而古老的中國法律傳統(tǒng)( 但并不是作為整體的中國文化) 則已經(jīng)成為過去 。 這在本章的最后一句話里得到了總結(jié): 作為舊秩序的古代文明已然死去，要緊的是，我們還可能去建設(shè)一個新的文明，這便是希望所在 。 20 年代前后的中國，就是處在這樣一個歷史的轉(zhuǎn)捩點上 。
二、法律文化論的方法論
筆者在這里是直接提出了梁先生法律文化論的結(jié)論自然秩序中的和諧與禮法文化，而沒有回顧這種結(jié)論的提煉過程 。 因為，很多讀者可能都會持這樣一種看法: 沒有哪種文化是一誕生就帶有了某種先驗的性格特征，一切都是歷史形成的，它的過程決定了它的性質(zhì) 。 這種看法自然是有道理的，而梁先生的《和諧》一書本身就是對這種過程的分析( 值得注意的是梁先生還強調(diào)了人類文明早期經(jīng)驗的特殊重要性，他所持的并不是簡單的流水賬式的過程論) 。 而筆者之所以暫時擱置了對這個過程的回顧，是因為它本身還有著另外一種特殊的意義，即這個歷史考察的過程其實就是梁先生運用他的方法論的過程，所以有單獨討論的必要 。 這種冷靜而理性的方法論雖然目前反響似乎并不十分熱烈，但也許比自然秩序中的和諧與禮法文化的結(jié)論有著更為深遠的意義 。 首先需要說明的是，梁先生方法論的對象雖然是歷史，但不是那種糾纏于細節(jié)的歷史，依梁先生自己的說法則是黃仁宇筆下的那種大歷史 。 因為梁先生研究的目的在于尋求中國法律傳統(tǒng)的精神，而不是對法律史進行歷史的梳理 。 當然，這與梁先生的研究興趣有關(guān)，他所希冀的也是成為一個思想型學(xué)者，而非專家型學(xué)者 。 如果在一段歷史上徘徊過久，梁先生勢必會失去思考的自由性，雖然他的思考從未完全游離于歷史之外，但也總與歷史保持了一種若即若離的距離 。 姑且把梁先生的研究取徑稱作歷史性思考吧 。
梁先生的方法論主要是用法律去闡明文化，用文化去闡明法律，尤其是其中的后半句用文化去闡明法律 。 從一個作為整體的文化傳統(tǒng)來理解作為分支的法律傳統(tǒng)，且運用了文化類型學(xué)的方法，這最早在《比較法與比較文化》一文得到提倡，又在《法辨》那里得到了運用，同時《法辨》又在辨異的過程中嘗試了語言分析的方法，這些方法后來都在《尋求自然秩序中的和諧》中得到了綜合性運用 。 該書的第一章到第八章是分析的過程，也就是前文故意暫時性略過的部分 。 它們的章節(jié)名分別是: 家與國刑法律治亂之道《法經(jīng)》與《十二表法》個人階級義利之辨無訟 。 從這些章節(jié)名中顯然可以看到《法辨》中的語言分析方法的延續(xù) 。 至于辨異的方法則貫穿于全書每一個章節(jié)，以上述八個章節(jié)而言，則尤以第四章《法經(jīng)》與《十二表法》為代表，是一個直接以比較法律史為題目的章節(jié) 。 同時，值得注意的是這種辨異，在梁先生收入《法辨: 中國法的過去、現(xiàn)在與未來》一書中的那些早期論文多帶有強烈的批判意識，而且這種批判往往是以西方的法律傳統(tǒng)作為標準進行的 。 這種批判意識在《和諧》里得到了淡化，《和諧》一書里更多的是比較冷靜的學(xué)術(shù)反思，不過否定中國法律傳統(tǒng)的基本態(tài)度并沒有改變 。 雖然，作者在《法辨》這本論文集的后記中提到，在他寫作《和諧》時漸漸地產(chǎn)生了一種同情的理解，但是我們在該書中實際上找不到這種所謂的同情的理解 。 因為完成于 1988 年的《和諧》一書有它特殊的時代背景，在以中西對比為主題的文化熱的潮流下，其實蘊含的是對西方文化的無限向往，這對于剛剛步入開放時代的中國而言，實在也是無可厚非的 。 情勢如斯，該書尚能提出同情的理解的主張，已屬難得 。
另一個應(yīng)該注意的地方是，《和諧》一書中有一個文化基因論的假定，關(guān)于此點筆者在前文中已經(jīng)稍微提及，而且實際上這種理論傾向在《法辨》那里就已經(jīng)比較明顯了 。 正是由于這種文化基因論的假定，梁先生特別注重中國文化的早期經(jīng)驗，這也是張光直先生的《中國青銅時代》在該書中得到頻頻引用的原因 。 同時，這種文化基因論也決定了梁先生用文化去闡明法律的解釋方法的一些特色，那就是以作為整體的文化( 而這種文化的性格孕育于早期文明) 來解釋法律問題，同時以法律的歷史來驗證這種解釋，這種闡明的過程在早期文明那里徘徊得相對較久，而在各個具體朝代則只是輕輕掠過 。 因為從文化基因論的觀點看來，只有人類早期的經(jīng)驗才是最為根本的 。 在梁先生看來，早期國家和法律形成的特殊經(jīng)驗已經(jīng)決定了歷史的大方向，比如家國同構(gòu)和法律的刑事屬性，其中又引出了一系列的后續(xù)問題，比如家族制度的影響導(dǎo)致個人的不彰，法律的刑事屬性決定了它不能成為一種公認的社會秩序基礎(chǔ)，等等 。 其實，正是梁先生的這種早期經(jīng)驗決定論的觀點才使得他的大歷史有了可能性，否則很難不陷入歷史繁復(fù)的沼澤之中，因為他找到了一個歷史的落腳點青銅時代，在這個點上梁先生可以從容不迫地思考 。 當然黃仁宇先生選擇的則是其他歷史的落腳點，比如萬歷十五年( 黃先生對該年份的英文表述是1587，A Year of NoSignificance) ，可見歷史的落腳點并不只有一處 。 問題的關(guān)鍵在于必須有這么一個點，以這個點來追溯它的上游和下游，厘清歷史的脈絡(luò) 。
三、《法律的文化解釋》:法律文化論的范式轉(zhuǎn)型
這篇文章是梁先生對自己方法論的事后總結(jié)和繼續(xù)深化 。 但鄧正來先生以其犀利的眼光發(fā)現(xiàn)了梁先生法律文化論前后之間的多處緊張和矛盾 。 考慮到梁先生自己曾指出他并沒有構(gòu)建理論體系的想法，甚至不覺得有必要這樣去做，所以我們大可不必過分地苛求梁先生的前后一致性 。 沒有體系性也有它的好處，那就是保留了更多的思考自由，而不用害怕掛一漏萬或自我封閉 。 但是又顧及到《法律的文化解釋》與之前研究的割裂性實在太明顯了，所以筆者以為把它單獨提出分析還是很有必要的，至于它所提出的新理念也未必就完全替代了之前的研究，恰恰相反，它只是出現(xiàn)在了先前研究成果的旁邊，相當于多了一條路徑，喜歡何者就由讀者自己去選擇 。 當然，考慮到鄧正來先生對梁先生的特別期待，他指出梁先生法律文化論的那些前后緊張和矛盾則也是很值得關(guān)注的，不過在此則不能一一討論了，讀者可以直接去閱讀鄧先生的《中國法學(xué)向何處去( 續(xù)) : 對梁治平法律文化論的批判》 。
誠如鄧正來先生指出的那樣，《法律的文化解釋》事實上確實對梁先生自己之前的理念形成了一定程度的否定 。 因為《和諧》主要還是辨異的，辨異的目的和結(jié)果則是否定中國法律傳統(tǒng)，而《解釋》一文則強調(diào)了各種文化的自身合理性，主張以主觀意義追尋的方法去追尋中國傳統(tǒng)文化中的秩序安排觀念 。 《解釋》一文受到了文化人類學(xué)和哲學(xué)解釋學(xué)的甚多影響，它所關(guān)注的已經(jīng)不再是客觀的功能主義的法律文化，而是主觀的意義主義的法律文化，或者說它所關(guān)注的只是在特定文化背景下具體而微的生命狀態(tài) 。 這種觀念的變化，使得作者能夠在中國傳統(tǒng)法律文化的語境下形成真正意義上的同情的理解，這正是《解釋》一文與先前著述之間不可彌合的裂縫 。 而梁先生自己卻試圖用《和諧》的再版前言來事后修補之，并把同情的理解表述為文化類型式辨異的一種自然而然的結(jié)果，不過，這種修補又被鄧正來先生察覺了，鄧先生還鄭重指出這種事后解釋的前言很有可能會誤導(dǎo)后來的讀者 。 從中可以看出在文化熱逐漸消退后，梁治平先生也趨于用更理性，或者說用真正的同情的理解的方法來研究中國法律文化的問題，并對先前的研究做出了一定的修正 。 誠如蘇力先生所言，梁治平先生以批判中國傳統(tǒng)法律文化為目的而辨異，但辨異又以理解傳統(tǒng)為前提，所以這種辨異具有超出他主觀設(shè)定的學(xué)術(shù)意義，是辨異引導(dǎo)梁治平先生走上了一條也許他起初并不準備走的路 。
梁先生的另一本重要著作《清代習慣法: 社會與國家》則轉(zhuǎn)向了法律文化的小傳統(tǒng)研究［7］，主要是一種法社會學(xué)的研究 。 作者在書中提到了明清的社會變化以及它給法律帶來的影響，這仍然是用文化去闡明法律的研究方法，不過，其離開了以前文化類型學(xué)辨異的范式( 雖然仍然還有少量的概念辨異) ，而深入了中國法律文化自身的考察 。 梁先生認為在明清之際，大傳統(tǒng)無法為當時的現(xiàn)實提供一種法律機制，才有了民間秩序的自我生成，以填補存在的秩序真空 。 《清代習慣法》一書事實上形成了與《和諧》的對應(yīng)關(guān)系，這兩本書分別研究了中國法律文化的大、小傳統(tǒng) 。 同時，《清代習慣法》的研究目標主要在于脫離國家法的單邊框架，深入地研究國家與社會之間的關(guān)系，而這種關(guān)系在梁先生看來恰恰是中國現(xiàn)代性問題的核心 。 值得注意的是，該書實際上也是同情的理解的方法的一次比較系統(tǒng)的運用 。
四、結(jié)語
梁治平先生的《法律的文化解釋》與《尋求自然秩序中的和諧》的再版前言為法律史研究樹立了一種良好的典范，若能依此道路不斷深化專題式研究，無論是對知識性考古式的事實還原，還是對法律史的理論解釋都頗具價值 。 更為重要的是，它對建立中國法律文化的自信也會產(chǎn)生不可估量的意義:只有回到中國法律傳統(tǒng)的自身邏輯之中，才能真正進入傳統(tǒng)的思維世界，并體察到傳統(tǒng)的合理性，而這恰恰是中國文化的新起點 。 由此出發(fā)，亦終將找到法律重建的文化基礎(chǔ) 。
參考文獻:
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［3］ 梁治平．尋求自然秩序中的和諧［M］．北京: 中國政法大學(xué)出版社，2002: 382．
［4］ 梁治平．在邊緣處思考［M］．北京: 法律出版社，2010: 235．
［5］ 鄧正來．中國法學(xué)向何處去( 續(xù)) : 對梁治平法律文化論的批判［J］．政法論壇，2005，( 4) : 19－24．
【關(guān)鍵詞】刑事和解；立法構(gòu)想；立法制度
一、刑事和解制度概述
（一）刑事和解制度的界定
刑事和解制度（Victim-OffenderMediation,簡稱VOM）在西方訴訟法學(xué)理論上，也被稱為被害人與加害人和解、被害人與加害人會議或者恢復(fù)正義會議[1]10，具體是指在犯罪發(fā)生之后，經(jīng)由調(diào)停人的調(diào)停，使犯罪人與被害人直接商談、協(xié)商解決糾紛的制度。
根據(jù)調(diào)停主體的不同，刑事和解制度分為公訴環(huán)節(jié)的刑事和解制度和民間調(diào)解機構(gòu)主持的刑事和解制度兩種。當前西方國家實行以民間調(diào)解機構(gòu)主持為主、公訴環(huán)節(jié)刑事和解制度為輔的刑事和解體制。
刑事和解制度是以恢復(fù)正義理論的出現(xiàn)為前提，隨著以被害人為向?qū)У男淌卤Ｗo政策思潮的勃興和以犯罪為中心的監(jiān)禁、矯形制度的失敗而在各國刑事訴訟體系中得到確立的[2]60。它在強調(diào)對加害人懲罰的同時，也考慮對被害人的補償和對社會的和諧的保護，更注重如何使加害人通過自我反省而重新融入社會。
（二）刑事和解制度的特點
1．協(xié)商的主體以及公權(quán)力扮演的角色
刑事和解制度解決方案的協(xié)商主體是被害人與加害人，調(diào)停人是完全被動和中立的。公訴環(huán)節(jié)的刑事和解制度中，司法機關(guān)在不放棄監(jiān)督權(quán)的前提下，在啟動上是被動的，在解決方案協(xié)商上更是中立的。這一特點使刑事和解制度既保持了司法機關(guān)的獨立性和權(quán)威性，又能有效地防止司法腐敗和司法權(quán)力濫用，達到公正與效率的平衡。
2．預(yù)設(shè)的前提
刑事和解制度中，加害人是在事實清楚、證據(jù)充分的情況下，在有罪答辯的前提下進行的，雙方當事人并不針對加害人是否有罪進行協(xié)商。公訴環(huán)節(jié)刑事和解制度中，司法機關(guān)更不會就加害人是否有罪進行交易。這一特點決定刑事和解制度在本質(zhì)上不是以司法公正為交易對價，從而不會對司法公正構(gòu)成損害。
3．協(xié)商的重心
刑事和解制度中，被害人的賠償問題是協(xié)商的重心所在。刑事和解的這一特點，有利于被害人利益的保護和社會秩序的恢復(fù)，對于社會和諧秩序的重構(gòu)有重要價值。
刑事和解制度的這些特點使其能夠適用我國當前刑事訴訟發(fā)展的現(xiàn)狀，在維護司法公正和追求訴訟效率，維護公共利益和保護被害人利益中找到平衡點，推動我國法治建設(shè)的進程。
（三）刑事和解制度在外國的實踐
從20世紀70年代起，外國刑事和解制度在加拿大門諾教刑事和解計劃、美國公共刑事司法局緩刑計劃①[3]67和美國矯正部門賠償為中心的和解計劃[4]139-150這三個傳統(tǒng)的推動下，得以形成和發(fā)展，在經(jīng)歷了冷遇后，現(xiàn)已經(jīng)成為包括美國、加拿大、西歐在內(nèi)的眾多國家和地區(qū)刑事訴訟制度中重要的刑事案件解決途徑。同時，包括芬蘭在內(nèi)的一些歐盟國家也開始推廣刑事和解制度，尋求刑事和解制度的統(tǒng)一化。②根據(jù)有關(guān)報道：“從1978年開始，它已經(jīng)遍布美國和歐洲。據(jù)估計，光在美國就有400個刑事和解計劃，這個數(shù)目類似地在歐洲也存在。”
具體地，通過考察芬蘭的刑事和解制度，可以發(fā)現(xiàn)，芬蘭的刑事和解制度排除了重罪和當事人可能存在政黨壓力的情形，可以適用于毆打罪、盜竊罪、財產(chǎn)損害罪等，是通過遍布全國的刑事和解機構(gòu)的主持實現(xiàn)的，已經(jīng)初步形成了規(guī)范化。據(jù)調(diào)查顯示：在芬蘭有25處刑事和解機構(gòu)（其中有部分還有自己的專業(yè)調(diào)解方向）、90～100個專業(yè)調(diào)解人員和1000～1500個調(diào)解志愿者，同時警方和檢察官也得到了調(diào)解培訓(xùn)。芬蘭的刑事和解費用是國家支付的。
芬蘭的刑事和解取得了很好社會效果。據(jù)報道，只有50％的地方法院案件在兩個月內(nèi)審結(jié)，就所有案件而言，地方法院審結(jié)每個案件平均需要3.3個月，而通過刑事和解程序只需一個月左右。根據(jù)芬蘭法務(wù)部的估計，地方法院法官審理每起案件的成本是466歐，而之前的聽證會和檢察官花費每宗需319歐，而采取刑事和解每宗只需花費420歐，這樣就可以節(jié)省365歐元。同時，在芬蘭70％的家庭暴力刑事案件是以刑事和解的刑事解決的，而由于加害人不思悔改而被重新的情況幾乎沒有?？梢娦淌潞徒庵贫纫呀?jīng)在芬蘭取得了很好的提高訴訟效率、節(jié)約訴訟資源和使加害人重新融入社會、實現(xiàn)社會穩(wěn)定的作用。
二、刑事和解制度對我國借鑒意義和可行性考察
（一）刑事和解制度對我國的借鑒意義
1．從加害人角度來看
通過刑事和解制度，加害人可以在與被害人的平等對話中反省自己的行為，更好地認識自己行為的社會危害性，一定程度上避免刑事懲罰可能存在的負面影響，避免加害人可能產(chǎn)生的報復(fù)心理，更高地回歸社會，真正有效地實現(xiàn)改造和預(yù)防犯罪。
2．從被害人角度來看
通過刑事和解制度可以改變傳統(tǒng)的報復(fù)性司法范式，將被害人真正作為主體納入司法程序，使其利益真正得到尊重，使國家權(quán)力和個人利益得到平衡，從而改變以往因為報復(fù)性司法而造成的被害人利益保護停留在程序上甚至被忽視的現(xiàn)象。
3．從社會穩(wěn)定和司法公正有效來看
刑事和解制度可以消除雙方當事人的仇恨和敵視，避免私力救濟可能帶來的惡性循環(huán)，盡快恢復(fù)被破壞的社會秩序，維護社會和諧，為全面建設(shè)小康社會創(chuàng)造良好的環(huán)境。同時，刑事和解制度的特點可以使起在維護司法公正的前提下，提高訴訟效率、節(jié)省訴訟成本，更好地彰顯社會主義法治的優(yōu)越性。
（二）刑事和解制度在我國存在的障礙
針對我國當前刑事訴訟的發(fā)展階段的特點，我國的刑事和解制度應(yīng)該是公訴環(huán)節(jié)下的刑事和解制度。但是通過理論和實踐的考察，公訴環(huán)節(jié)的刑事和解制度在我國存在一些障礙：
首先，縱觀現(xiàn)行的刑事司法制度，可以存在公訴環(huán)節(jié)刑事和解制度的，只有被害人參與的公訴程序。根據(jù)公權(quán)法定原則，國家機關(guān)的權(quán)力，必須經(jīng)法律授權(quán)。但是在我國目前的刑事司法制度中，對此做法找不到任何法律依據(jù)。其次，根據(jù)上述情況，在沒有得到法律授權(quán)的情況下，即使達成和解，其效力以及執(zhí)行都是很難保障的。再者，我國并不存在一個統(tǒng)一的規(guī)定，使刑事和解很難有個統(tǒng)一標準，司法人員介入刑事和解也無經(jīng)驗等等一系列問題都阻礙刑事和解制度在我國真正發(fā)揮作用。
三、對我國刑事和解制度的構(gòu)想
（一）刑事和解范圍
刑事和解制度的適用范圍應(yīng)該限定在部分危害程度不大的危害人身財產(chǎn)權(quán)利的犯罪和一些少年犯、初犯、偶犯的輕微刑事案件中。具體地來看：在部分危害程度不大的危害人身財產(chǎn)權(quán)利的犯罪行為中，犯罪人主要侵犯的是被害人的個人利益，通過刑事和解制度可以很好地實現(xiàn)兩者利益的均衡而不損害社會利益。這些案件具體地可以體現(xiàn)在：親屬間的侵犯財產(chǎn)犯罪、鄰里間因私人矛盾而引發(fā)的輕傷害案件等。在一些少年犯、初犯、偶犯的輕微刑事案件中，通過刑事和解制度可以更好地恢復(fù)加害人和受害人的社會關(guān)系，較好地教育、感化犯罪人，防止社會矛盾激化。這些案件具體地可以體現(xiàn)在：未成年人斗毆的初犯、成年人盜竊數(shù)額不大的初犯等。同時，根據(jù)刑事和解制度本身的特點和外國實踐借鑒的角度出發(fā)，刑事和解制度不應(yīng)該適用于重刑案件和以公共利益侵犯為主的犯罪案件。
當然，刑事案件類型眾多，實踐中表現(xiàn)形式各異，其中有許多還類型模糊，因此，在還沒有刑事和解實踐經(jīng)驗的當前，應(yīng)該通過條件描述性和列舉性排除相結(jié)合的相關(guān)法律規(guī)定來明確界定刑事和解制度的適用范圍。
（二）刑事和解條件
從主觀條件來說，加害人應(yīng)當對其的犯罪行為做有罪答辯，這種有罪答辯是在事實清楚、證據(jù)確鑿的情況下加害人自愿作出的。同時，雙方當事人都應(yīng)當有和解的主觀意愿，自愿應(yīng)該成為刑事和解的一個原則。
從客觀條件來說，適合使用和解的刑事案件應(yīng)該達到案件事實基本清楚、證據(jù)基本充分的要求，因為刑事和解是作為一種對犯罪行為的處理手段，其應(yīng)該有清楚的事實和充分的證據(jù)作為其確認犯罪前提的必要條件。這也是防止加害人為早日結(jié)束刑事訴訟程序而故意做有罪答辯的情況。
（三）刑事和解調(diào)解人
1．公權(quán)機關(guān)為主導(dǎo)
根據(jù)外國實踐，調(diào)查機關(guān)、檢察機關(guān)和法院機關(guān)均存在刑事和解的情況，這三個機關(guān)都可以成為刑事和解的組織者。但從真正實現(xiàn)公正與效率平衡角度看，檢察機關(guān)應(yīng)當成為刑事和解的主導(dǎo)力量。這是由它所處的紐帶地位決定的。相對于偵查機關(guān)，檢察機關(guān)可以更客觀中立地作出判斷，防止在偵查中所收取的信息而導(dǎo)致的先入為主。相對于審判機關(guān)來說，檢察機關(guān)可以在提審過程中，通過與加害人的進一步接觸，更加全面地了解加害人的情況，為是否進行和解、如何正確作出和解結(jié)果提供判斷依據(jù)。
從檢察機關(guān)內(nèi)部具體部門來看，批捕部門更合適擔任此項工作。根據(jù)當前批捕部門實際情況，又應(yīng)加強批捕部門的機構(gòu)建設(shè)，根據(jù)各地刑事案件性質(zhì)和數(shù)量的現(xiàn)狀，采取增加辦案人員或者設(shè)立專員的形式。根據(jù)公權(quán)法定原則，檢察機關(guān)的這項權(quán)力應(yīng)該在立法上加以明確和固定。
同時，鑒于公訴環(huán)節(jié)刑事訴訟制度在我國仍然是一個新生事物的情況，還應(yīng)該加強對有關(guān)辦案人員的培訓(xùn)，在借鑒外國經(jīng)驗的同時，探索適合我國現(xiàn)實情況的具體實踐模式。芬蘭對公權(quán)機關(guān)工作人員的培訓(xùn)行為對我國就有很好的借鑒意義。
2．社會力量相配合
案發(fā)地的基層組織和一些有相關(guān)知識的專業(yè)人員應(yīng)當配合檢察機關(guān)推進刑事和解?？v觀外國的刑事和解實踐，大都是采取社會力量作為刑事和解調(diào)解主體，而我國的現(xiàn)狀決定了應(yīng)實行公訴環(huán)節(jié)刑事和解，但是這并不排除社會力量對刑事和解制度的參與。有社會力量的參與，一方面可以多角度、全面衡量該案件的危害性和進行和解的價值，另一方面可以從多角度讓犯罪人認識到其行為的危害，并為日后的執(zhí)行做好一個鋪墊。當然，社會力量對刑事和解程序的參與是建立在公權(quán)機關(guān)作出同意以和解結(jié)束刑事案件的決定的基礎(chǔ)上的，并不是與公權(quán)機關(guān)同時介入刑事和解程序的。
（四）刑事和解過程
1．刑事和解程序啟動
從啟動時間來說，刑事和解應(yīng)在檢察院審查階段進行。在該階段，公安偵查和證據(jù)收集工作已經(jīng)完畢，整個案件的事實基本清楚，定性工作基本完成，為判斷是否可以使用刑事和解程序已經(jīng)做好了準備。雖然，在審判階段進行刑事和解也未嘗不可，但從節(jié)約司法資源來說，在審查階段進行刑事和解更加合理，更何況就上述所言，檢察機關(guān)更適合成為刑事和解制度的組織者。所以，刑事和解程序更合適在監(jiān)察院審查階段進行。
從啟動主體來看，檢察機關(guān)首先應(yīng)該處在一個被動的地位。檢察院不適宜主動提出刑事和解，更不適合規(guī)勸雙方當事人采取刑事和解。他應(yīng)該作為一個完全的中立者，只有雙方當事人提出，才可啟動刑事和解程序。同時，檢察機關(guān)應(yīng)當履行一個告知義務(wù)，告知雙方當事人有啟動程序的權(quán)利。再者，檢察機關(guān)還應(yīng)該處在一個判斷者的地位，針對雙方共同提出的要求，結(jié)合案件的證據(jù)、事實情況，判斷該案件是否適用刑事和解。概言之，刑事和解啟動主體為當事人，檢察機關(guān)應(yīng)該起到一個門閥的作用。只有這樣，才能使公權(quán)力、被害人、加害人的利益得到平衡，減少國家意志在刑事和解中的強制作用而又不放棄公權(quán)利對犯罪追求的權(quán)力。
2．檢察機關(guān)陳述案件事實，雙方陳述采取刑事和解程序的理由
刑事和解程序啟動后，檢察機關(guān)開調(diào)解會議。檢察機關(guān)就案件的事實作出陳述，并出示有關(guān)加害人犯罪事實的證據(jù)。通過中立客觀的陳述和證據(jù)展示，可以避免有些加害人為早日結(jié)束司法程序而誤認犯罪，造成錯案。在陳述和證據(jù)展示后，加害人應(yīng)就自己的行為作出認罪和悔過。同時，雙方當事人應(yīng)提供證據(jù)證明該案件是適合采取刑事和解程序的。其中，應(yīng)有一個證據(jù)展示的過程和一個舉證責任的分配的問題，在這個過程中品格證據(jù)可以作為最后作出判斷的依據(jù)。在完成此證據(jù)展示后，檢察機關(guān)應(yīng)作出雙方是否可以通過和解結(jié)束刑事案件訴訟程序的決定。此處的決定不同于啟動階段的判斷。啟動階段的判斷是對案件類型的初步界定，此處的判斷是針對個案情況作出的決定。當檢察機關(guān)作出肯定決定后，被害人應(yīng)發(fā)表意見，就自己因犯罪行為所遭受的損失做客觀陳述。之后，雙方應(yīng)對自己的觀點作出總結(jié)，并明確表示自愿和解的主觀意愿。
3．雙方當事人協(xié)商解決方案
檢察機關(guān)應(yīng)根據(jù)法律的有關(guān)規(guī)定，為雙方當事人的和解協(xié)議中立而客觀地提供咨詢，組織雙方當事人交換解決方案。同時，立法機關(guān)應(yīng)制定有關(guān)刑事和解中賠償問題的標準，防止有些犯罪嫌疑人一味地為了和解而產(chǎn)生以賠償換自由的現(xiàn)象。當然，這個階段會因為具體的損失確定等方面的問題而顯得繁瑣。因此，可以發(fā)揮基層組織的作用。在雙方答成和解協(xié)議后，檢察院應(yīng)制作和解協(xié)議，讓雙方當事人簽字。簽字后的協(xié)議為一個生效法律文書，雙方必須按期執(zhí)行，以達到息訴的目的。整個調(diào)解會議應(yīng)做相應(yīng)記錄，允許雙方當事人查閱。
4．刑事和解結(jié)果的執(zhí)行
只有真正執(zhí)行了的和解結(jié)果才能使刑事和解發(fā)揮其應(yīng)有的作用。但是，由于檢察機關(guān)其自身的功能所決定的，檢察機關(guān)不可能擔任和解結(jié)果的執(zhí)行機關(guān)。同時，一般采取刑事和解程序的多為輕微的刑事案件，嫌疑人本身的社會危害并不大，所以，可以采取犯罪人自愿執(zhí)行、犯罪人所在基層組織監(jiān)督執(zhí)行、檢察院強制回到刑事程序相結(jié)合的方式。具體的說就是：法律應(yīng)明確規(guī)定犯罪人的執(zhí)行期限，檢察院在和解程序結(jié)束后應(yīng)將和解結(jié)果送達社區(qū)和法院。和解結(jié)果送達后，執(zhí)行期限開始起算，犯罪人應(yīng)在該期限內(nèi)完成和解協(xié)議中對其要求的行為。在此過程中，犯罪人所在基層組織應(yīng)該履行一個監(jiān)督的作用，并在期限屆滿前幾日履行一個提醒義務(wù)，使犯罪人能盡快履行義務(wù)，使被害人得到補償，使破壞的社會關(guān)系得到平復(fù)。如在基層組織履行了提醒義務(wù)而犯罪人在規(guī)定期限內(nèi)沒有不可抗力仍未履行時，由基層組織書面通知檢察機關(guān)，檢察機關(guān)強制將該案件納入刑事程序，向人民法院提出公訴。其中造成的各參與人員的有關(guān)費用和支出都應(yīng)由犯罪人承擔。
注釋：
①“美國各地公共刑事司法局的緩刑部門在1965年至1979年間建立了34個設(shè)計少年司法系統(tǒng)的刑事和解計劃，緩刑執(zhí)行官充當這些計劃的調(diào)停人但他們并不是完全中立的第三方。因此，以緩刑為基礎(chǔ)的和解計劃逐漸由緩刑官做一些初期的工作，而讓受培訓(xùn)的社區(qū)志愿者充當調(diào)解人?！?/p>
②2006年12月11日至12日在赫爾辛基舉辦了由90余位來自歐盟20多個國家的刑事司法官員和刑事和解服務(wù)者參加的研討會，此次研討會的目的是探討傳統(tǒng)犯罪司法解決制度以外的解決辦法，刑事和解制度的統(tǒng)一化制度化成為談?wù)摰慕裹c。
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一、調(diào)解在民事審判中的地位演變
我國的訴訟調(diào)解制度具有深厚的文化傳統(tǒng)和積淀，其在計劃經(jīng)濟時代作為民事訴訟中的一種主要審判方式，為解決民事糾紛發(fā)揮過重要作用。隨著上個世紀九十年代開始的民事審判方式改革的深化，我國民事審判方式從舉證責任入手，逐步向程序的正規(guī)化和當事人主義的目標漸進，調(diào)解制度一度經(jīng)歷了從“調(diào)解為主”到“著重調(diào)解”再到“根據(jù)自愿合法的原則調(diào)解”的立法淡化過程。然而在這個從調(diào)解型審判模式向判決型審判模式過渡過程中，訴訟的激增和程序的日趨復(fù)雜化使不能隨之同步適應(yīng)的司法資源不堪重負，而現(xiàn)代訴訟中遲延、高成本等固有的弊端也降低了司法在民眾中的威信，加之民眾基于傳統(tǒng)道德、倫理而形成的價值取向與通過強調(diào)程序正義的訴訟得到的判決結(jié)果嚴重脫節(jié)，諸如此類的因素使法院大量的判決得不到當事人的理解，其不但沒有平息社會糾紛，反而加劇和擴大了社會關(guān)系的對抗性和緊張性。近年來，最高人民法院對民事審判方式改革進行反思，重新重視調(diào)解，提倡當事人的和解，并于2004年出臺《關(guān)于人民法院民事調(diào)解工作若干問題的規(guī)定》。
二、民事調(diào)解制度的現(xiàn)存問題
最高人民法院重新重視調(diào)解并出臺《關(guān)于人民法院民事調(diào)解工作若干問題的規(guī)定》，然而目前法院仍然實行調(diào)審合一的傳統(tǒng)模式，許多法官仍然存在將調(diào)解視為法院的職權(quán)和與審判并行的結(jié)案方式而非當事人自治解決糾紛的傳統(tǒng)司法理念，以拖壓調(diào)、以判壓調(diào)、以誘促調(diào)、以騙促調(diào)的現(xiàn)象仍未得到真正有效的抑制。調(diào)解制度的諸多弊端依然存在。
1、民事調(diào)解制度的讓步息訴與當事人權(quán)利保護的矛盾
這是一個實踐中常見的案例，某甲借給某乙一萬元，因某乙有錢就是不還，訴至法院。雙方同意調(diào)解，但某乙只同意還一千元，經(jīng)法院做工作同意還五千元。這時，法院以被告已讓步為由做原告工作。原告起初要求本息一萬零八百全部還清，但經(jīng)過法官不懈的工作，就把八百元利息放棄了。之后，法院又做被告工作，被告又作讓步，同意還款八千元。法官又過來要求原告讓步，最后以還款九千元調(diào)解此案。
一般認為，調(diào)解中的讓步是雙方的。深入分析就會發(fā)現(xiàn)民事訴訟中的調(diào)解不同于商務(wù)談判，在商務(wù)談判中，沒有預(yù)先設(shè)定的正誤標準和客觀的參照物；而訴訟中的調(diào)解有判決作為其參照物，判決結(jié)果預(yù)先設(shè)定了特定案件的正確處理的標準，衡量在調(diào)解協(xié)議中是否雙方當事人都做出了讓步要與依法判決形成的判決結(jié)果加以對照。而一旦以判決為標準來檢驗民事訴訟中的調(diào)解就不難發(fā)現(xiàn)讓步大多數(shù)是單方的。調(diào)解的成功往往是以權(quán)利人放棄部分權(quán)利為代價的，所以，即使是調(diào)解中的讓步都是當事人自愿做出的，也仍然存在著對權(quán)利保護不足的問題?？梢哉f，偏重調(diào)解與強化民事權(quán)利的保護是一種逆向關(guān)系，法院越是注重調(diào)解解決民事糾紛，就越偏離民事訴訟法確定的保護當事人的合法權(quán)益的目標。這正如徐國棟先生所言，“調(diào)解的本質(zhì)特征即在于當事人部分的放棄自己的合法權(quán)利，這種解決方式違背了權(quán)利受國家強制力保護的利益的本質(zhì)，調(diào)解的結(jié)果雖然使爭議解決，但付出的代價卻是犧牲當事人的合法權(quán)利，這就違背了法制的一般要求?！?/p>
從調(diào)解的角度而言，犧牲部分權(quán)利換取和睦關(guān)系的恢復(fù)是合理和值得的。但是我國的民事調(diào)解畢竟是訴訟中的調(diào)解，從訴訟法的角度而言，這種做法的合理性就存在較大的疑問。在社會高速發(fā)展的今天，恢復(fù)和睦關(guān)系肯定不是現(xiàn)行民事審判的首要任務(wù)，弱化權(quán)利保護也肯定不符合國家設(shè)立民事訴訟制度的本意。
2、嚴格依法解決糾紛與適用法律的隨意性和流動性的矛盾
我國的民事調(diào)解是人民法院行使審判權(quán)的一種方式，因此，民事調(diào)解的運用必須服從我國民事訴訟法規(guī)定的“保護當事人行使訴訟權(quán)利，保證人民法院查明事實、分清是非、正確適用法律、及時審理民事案件、確認民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系、制裁民事違法行為，保護當事人的合法權(quán)益，教育公民自覺遵守法律，維護社會秩序、經(jīng)濟秩序，保障社會主義建設(shè)事業(yè)順利進行”的民事訴訟任務(wù)。這就意味著民事調(diào)解同樣應(yīng)當嚴格依法進行。但是，另一方面，民事調(diào)解又是雙方當事人在法院的主持下通過協(xié)商解決糾紛，協(xié)商過程中法院和當事人雖然也都要援引特定的法律法規(guī)，但是經(jīng)過協(xié)商達成的調(diào)解協(xié)議往往是當事人妥協(xié)讓步的結(jié)果，與法院嚴格依法做出的判決結(jié)果總是存在或多或少的差異。此時，民事調(diào)解在合法性問題上不得不發(fā)生分裂，出現(xiàn)嚴格依法解決糾紛與適用“法律的隨意性和流動性”的矛盾。
《人民法院報》曾刊載過浙江大學(xué)法學(xué)院副院長孫笑俠在《法官是怎樣思考的》一文中所舉的一個案例：兩個老太太為了一只母雞的所有權(quán)而訴諸法院，審判該案的法官考慮到兩個老太太為了一只母雞糾纏了這么久，費了那么多心血，覺得太可憐，于是在一次上班途中經(jīng)過菜市場時靈機一動，買了一只母雞送給原告，最后結(jié)了這個案件。這個案例可以看出，調(diào)解與判決存在顯著的差異，如果說判決要求事實認定和法律適用具有嚴格的合法性的話，調(diào)解則只是要求相當寬松的合法性。這導(dǎo)致了法官在民事調(diào)解中所受的法律約束也相對判決軟化。而調(diào)解制度中法律對法官約束的軟化，助長了我國司法實踐過程中的司法不公、司法腐敗等不正之風。
3、民事調(diào)解在司法實踐中對自愿原則的背離
在我國的民事調(diào)解制度中，法官作為調(diào)解人，要幫助當事人澄清事實，解釋法律、法規(guī)，對當事人進行疏導(dǎo)，解決矛盾，消除分歧，促使當事人達成調(diào)解協(xié)議。另一方面，法官又是訴訟中的審判人員，他可以認定或否認當事人主張的事實，支持或反對當事人提出的訴訟主張。這種身份上的競合，使得調(diào)解人具有潛在的強制力。
調(diào)解相對判決而言，法官幾乎沒有風險：判決一經(jīng)做出，可能引起上訴、申訴，有被改判、發(fā)回重審甚至被錯案追究的風險；而調(diào)解則可以回避判決的困難，只要當事人達成協(xié)議，一切問題便迎刃而解，調(diào)解結(jié)束后，當事人不得就該案提起上訴和再行。正是由于對調(diào)解和判決的選擇背后潛藏著法官自身的利益，因此，只要把調(diào)解和判決共同作為法院行使審判權(quán)的方式并使二者同時居于民事訴訟程序中，法官基于趨利避害的選擇必然偏重調(diào)解。法官身份上的競合，在主持調(diào)解過程中必將有意或無意的擺出審判人員的身份進行調(diào)解，或明或暗的強制就會在調(diào)解中占主要的地位，在潛在強制力的作用下，當事人的自愿原則也必將扭曲、變形。
三、民事調(diào)解制度完善途徑的構(gòu)想
調(diào)解與審判各有不同的程序價值和目的功能，其作為一種高效率、低成本的糾紛解決方式，具有審判所不可替代的功能，調(diào)解在改革中地位的冷熱反復(fù)也說明了調(diào)解制度是不可廢棄的。但我國傳統(tǒng)調(diào)解模式的諸多弊端已嚴重地阻礙了我國的司法進程，究其癥結(jié)所在，主要是調(diào)解與審判在主體上的競合和程序上的混同所致，因此在重構(gòu)我國調(diào)解制度時，首先確立調(diào)審分離的立法指導(dǎo)思想，即將調(diào)解與判決這兩種渾然不同的解決糾紛機制按照其特點分別加以規(guī)定，絕對禁止調(diào)解法官與審判法官在雙重身份上的競合，最大程度地限制“恣意”，最大程度地接近“合意”和合法。而且為避免案件在調(diào)解法官和審判法官之間來回移動，造成訴訟資源的浪費，應(yīng)嚴格限制調(diào)解適用的時間，開庭審理后，則可以用訴訟和解制度加以彌補，因為調(diào)解多多少少還帶有職權(quán)主義的色彩，而和解則更強調(diào)當事人的自行合意。
調(diào)解體現(xiàn)了和合性的訴訟文化，而判決則更多地反映了對抗性的訴訟文化，兩者之間存在著極大的差異，而我國民訴法中規(guī)定的調(diào)解原則與判決的要求幾無差別，因此有必要確立法院調(diào)解的基本原則，修正對基本原則的理解，以求法院調(diào)解得到進一步的發(fā)揮。
1、自愿原則：調(diào)解解決的正當性并非來源于方案嚴格基于法律而形成，而是來源于當事人雙方對解決方案的認同。自愿原則反映了法院調(diào)解的本質(zhì)屬性，對法院調(diào)解活動具有指導(dǎo)作用，處于核心地位。調(diào)解設(shè)立的目的以及柔性程序的性質(zhì)決定調(diào)解是一種合意解決方式，選擇調(diào)解還是判決，能否達成協(xié)議以及達成何種協(xié)議，都取決于當事人的意愿，調(diào)解者歸根到底只是處于中立第三方。
關(guān)鍵詞：未成年人犯罪；刑事和解；社會效果
未成年人犯罪刑事和解制度在一些英美及歐洲國家被廣泛適用且取得了良好的社會效果。目前,此項制度雖然在我國一些地區(qū)有所實行,但欠缺普遍性、規(guī)范性和長久性,有“猶抱琵琶半遮面”的狀況,對未成年人犯罪應(yīng)否適用及如何構(gòu)建刑事和解制度等問題,學(xué)界目前尚存爭議。
一、未成年人犯罪刑事和解的涵義
未成年人犯罪刑事和解,其具體涵義是指被害人與加害人在司法機關(guān)的主持下,通過加害人向被害人認罪悔過,請求被害人諒解,賠償或彌補犯罪行為給被害人所帶來的損失,經(jīng)雙方達成和解協(xié)議后,再由司法機關(guān)作出撤案釋放、相對不、免以刑事處罰或在量刑時作出從輕減輕處理。這樣,既體現(xiàn)刑事和解制度的價值理念,又體現(xiàn)寬嚴相濟的司法制度,對于保護被害人和加害人的合法權(quán)益以及建設(shè)社會主義和諧社會,具有其深刻的現(xiàn)實意義。同時,被害人在精神和物質(zhì)上可以獲得雙重補償,而加害人則可以贏得被害人諒解和改過自新的機會。
二、未成年人犯罪刑事和解的意義和作用
未成年人犯罪刑事和解是相對于成年人犯罪而言的,從適用的對象上看,是在現(xiàn)行刑法框架內(nèi)對一些輕微傷害案件的折衷處理,降低訴訟成本,提高訴訟效率,防止未成年人再犯罪,更好地保護被害人的合法權(quán)益等方面確實有一定的積極意義。
(一)有利于改善犯罪人與被害人之間的關(guān)系,對被害人的心理治療有良好的效果
在和解的過程中,通過與加害人的深入接觸,得到來自加害人真誠的道歉和安撫,在精神和物質(zhì)方面得到了補償,被害人能夠充分渲瀉情感,積累的恐懼感和焦慮感會明顯減輕,有助于因受犯罪侵害受傷的心靈得到康復(fù),過分壓抑精神得到緩和。
(二)有利于被害人合法權(quán)益的實現(xiàn)
在現(xiàn)實的司法活動中,盡管法律規(guī)定了被害人在刑事訴訟過程中享有民事賠償請求權(quán),但多數(shù)情況下被害人得到的卻是法院以判決書形式打的“欠條”,被告人由于種種原因,被判決后多數(shù)均不履行“欠條”的內(nèi)容,其監(jiān)護人亦會因被告人被判刑而心懷恨意,不再替被告人去履行“欠條”,使被害人無法挽回因犯罪造成的損失。如果在未成年人刑事案件審判中適用“刑事和解”,有利于促使被告人積極悔過賠償,增加因和解后嫌疑人得到從輕、減輕或免除處罰的機會,其監(jiān)護人亦會樂意去履行賠償義務(wù),從而達到修復(fù)被破壞的社會秩序和關(guān)系,有效改造未成年人的目的。
(三)有利于建設(shè)社會主義和諧社會
而刑事和解,是作為解決刑事犯罪的有效方式之一,是建設(shè)社會主義和諧社會的重要組成部份。刑事犯罪往往對和諧幸福的社會關(guān)系造成不同程度的威脅與破壞,如何使因犯罪行為而造成破壞了的社會關(guān)系得以修復(fù),單憑刑事懲罰來制約是遠遠不夠的,而且其效果遠遠不及刑事和解產(chǎn)生的社會效果好。這種良好的社會效果是對被侵害客體的一種積極、全面的恢復(fù),對被害人亦是精神和物質(zhì)損害的修復(fù)。刑事和解不訴方式辦理的案件,其法律效果與社會效果都比較好。被害人的權(quán)益得到了保障,而加害人受到教育及付出代價,雙方矛盾得到化解,有利于和諧社會的建設(shè)。
(四)有利于矯正犯罪,實現(xiàn)未成年人的改造
刑事和解,旨在保證法律在合法的前提下,更為正確、合理的實施。對于心智還未完全成熟的未成年人來說,一時的犯罪行為,可能來自一時的沖動或為了一點的金錢物質(zhì)誘惑,其本質(zhì)的內(nèi)在優(yōu)點可能只是一時被掩蓋而已。如果加上適當?shù)慕逃?xùn)和引導(dǎo),使其重新踏上正確的道路,遠比使用嚴酷的刑罰所收到的效果好得多。對于矯正未成年犯的心理,使其健康成長更為有利,更有利于其改造和重新融入社會,其再犯率遠比施行刑罰后低得多。
(五)有利于提高訴訟效率,降低訴訟成本
先進的司法活動,既要實現(xiàn)公平、正義的價值,同時亦應(yīng)講求訴訟效率。實踐證明,對未成年人刑事和解不訴制度,是不制度的深化,使特定的案件在不需要交付審判而終結(jié),縮短了訴訟時間,節(jié)省了大量的人力、物力和財力等訴訟資源,為社會積累財富,優(yōu)化社會財富的配置。為了提高司法活動的訴訟效益,應(yīng)當將最大限度地減少這種經(jīng)濟資源的耗費,盡力縮小訴訟成本,而達到最大化收益。
三、未成年人犯罪刑事和解的實施
未成年人犯罪刑事和解的實施,應(yīng)當包括實施的前提條件、實施階段、實施范圍、實施內(nèi)容和程序等等。
(一)實施的前提條件
1.確認未成年人的行為確實“有罪”。這只是法律層面上的意義,將嫌疑的身份轉(zhuǎn)化為確實的罪名而已。對于各方面均無爭議先行認定“有罪”,只是和解程序上及形式上的表現(xiàn)方式。事先認定“有罪”,有利于司法機關(guān)對和解的審核、認可和實施;有利于加害的未成年人認識到其行為的性質(zhì),增強悔罪表現(xiàn),對積極實施和解收到良好效果;有利于被害人確信和解的公正性,精神上更能得到安撫和治療,收到和諧地解決存在問題及矛盾的預(yù)期效果。
2.自愿原則。和解,就是和諧地解決問題,必須是被害人與加害人雙方出于內(nèi)心的自愿。如果當事人出于脅迫或為達到某種目的,片面地在形式上實行和解,這種“和解”并不能和諧地解決問題,收到的社會效果也不是最理想的,司法機關(guān)應(yīng)當不提倡。
(二)實施階段
和解于何時提出,于什么階段實施才合理、合法。筆者認為,案件從移送至判決之前的階段,是實施和解的最佳時間。因為案件未移送前,屬于偵查階段,案件本身仍存在很多問題需要進行偵查取證,也不利于確認未成年人是否“有罪”,如有其他成年同案人,有對成年人定案進行干擾的“嫌疑”,因而不宜此時提出。如在案件從移送至判決之前的階段實施和解,一方面案件證據(jù)基本收集并固定,具備翻供的“免疫力”,另一方面更有利于未成年人“認罪”和積極尋求“和解”。另外,因加害人積極“和解”而付出的努力,包括精神和物質(zhì)上已補償了被害人,并取得對方諒解及達成協(xié)議,有利于司法機關(guān)對未成年的加害人實行從輕、減輕或免除處罰,體現(xiàn)公平、公正和合理性。如在判決之后提出和解,其可行性不強,收到的效果也不佳,除非當事人雙方真心自愿和解。
(三)實施范圍
1.對人的實施范圍。筆者認為,我國現(xiàn)階段只適用于未成年人犯罪案件為宜。在通常情況下,未成年人犯罪,欠缺犯罪的“深謀遠慮”,其主觀惡性也比成年人要小得多,犯罪意念和仇視社會的心態(tài)也不強,其心智具有很強的可塑性,對未成年人施行教育性比懲罰性收到的社會效果要好得多,而被害人更容易寬恕未成年的犯罪人,達成和解協(xié)議的可能性也會增加。
2.對案件的實施范圍。筆者認為,并非所有的未成年人犯罪均適用和解。近年社會上未成年人犯罪有上升的趨勢,對于殺人、搶劫、、販毒等嚴重暴力性、惡性犯罪,應(yīng)該打擊的仍要打擊,才能有效震懾犯罪分子,保護人民的生命財產(chǎn)。對于刑事自訴案件、情節(jié)輕微可能判處三年以下有期徒刑、拘役等輕罪案件;未成年犯罪嫌疑人中的過失犯、初犯、偶犯,應(yīng)當逐步推廣和完善。
(四)實施的內(nèi)容和程序
1.提出與受理。法官、檢察官、辯方人及被害人人等,都可以根據(jù)自己的觀點與需要向主持和解的司法機關(guān)(最好設(shè)立專門的機構(gòu)受理)提出和解的建議,并征求加害人、被害人雙方是否有和解的意向,如有就將提案按照要求進入和解預(yù)審程序,從刑事和解的必要性、可行性及和解過程的有效性出發(fā)進行審核,作出是否批準的決定。
2.實施和解。由中立的主持人根據(jù)加害人、被害人雙方提出的和解方案,召集雙方在一起座談,使他們能夠談?wù)摲缸镄袨閷Ω髯陨畹挠绊懠敖粨Q看法,以及對和解方案進行協(xié)商,加害人通過承認過錯、表達歉意等方式與被害人溝通,對如何賠償、如何處理加害人等方面達成協(xié)議,最終在主持人的主持下雙方達成書面賠償協(xié)議及履行協(xié)議內(nèi)容。
四、未成年人犯罪刑事和解存在的問題
刑事和解,是一個非常敏感的司法和社會話題,很容易被群眾誤解為花錢買刑、有錢就不用坐牢,從而對法律的公正性、公平性產(chǎn)生懷疑。因此,推行未成年人犯罪刑事和解,雖然有其必要性和迫切性,亦可能會遭到社會多方的詰難。
(一)逐步轉(zhuǎn)變社會大眾的觀念
對犯罪未成年人適用刑事和解,讓社會大眾接受是一項長久性的工作,加大對犯罪刑事和解的宣傳和探討,剖析未成年人犯罪的社會原因,加強預(yù)防工作,積極推行保護未成年人措施,最大化挽救失足青少年,避免刑事追訴所形成的負面效應(yīng),減輕其回歸社會適應(yīng)的困難。
(二)完善刑事和解制度
盡量在制度上體現(xiàn)出公平性、公正性、合法性、合理性、公允性,盡量避免出現(xiàn)人為干擾性、利益沖突性、司法腐敗性,多些推廣和解前舉行社會聽證活動,加強和解的事前和事后的監(jiān)督性,防止加害人通過種種途徑、采取不當甚至違法措施影響受害人,迫使其“自愿”和解的現(xiàn)象發(fā)生。
(三)避免闖入刑事和解等同經(jīng)濟賠償?shù)恼`區(qū)
不容質(zhì)疑,經(jīng)濟賠償是刑事和解的重要組成部分,實踐中經(jīng)濟賠償亦是刑事和解的通常手段。經(jīng)濟賠償責任履行后,確實較容易得到被害人的諒解,從而使刑事和解的比率提高。因此,我們應(yīng)當不避嫌經(jīng)濟賠償,這對維護被害人的合法權(quán)益更有幫助。同時,我們也不能過分依賴經(jīng)濟賠償,經(jīng)濟賠償只是和解內(nèi)容的其中一部分,也不是和解的唯一出路,只要做好雙方的溝通,未成年犯罪人真誠懺悔,爭取被害人的諒解,盡管被害人最終得不到經(jīng)濟上的賠償,而在精神上得到了安撫,亦能達到和解的顯著效果,這一制度也不會被虛置化。
參考文獻:
[1]湯火箭.我國未成年人犯罪刑事和解制度的構(gòu)建與論證.
[2]郭海強.建立未成年人犯罪刑事和解制度的構(gòu)想.
一、 誠實信用原則概觀
二、 判例的態(tài)度
三、 1——鳩山秀夫?qū)φ\信原則的研究
四、 理論研究2——牧野英一對誠信原則的研究
五、 結(jié)語——對牧野論文之后的一些情況介紹
一、 誠實信用原則概觀
誠實信用原則，亦稱“誠信原則”，在日文中表現(xiàn)為“信義誠實の原則”，一般簡稱為“信義則”。這一原則作為現(xiàn)行民法典中的一個條文，并不是在100年前日本民法典成立之初，而是在二戰(zhàn)后通過對民法典的修改實現(xiàn)的。[1]因此，在此修改之前，誠信原則并不具備實定法上的依據(jù)。
但值得注意的是，該原則正式作為民法典的條文成立，并不象日本民法典編纂時表現(xiàn)出的那種為了某種目的而不顧法典與日本之間的齟齬原封不動地引進，而是學(xué)說和判例長期積累的成果。
日本民法典成立后，因為法典的內(nèi)容與現(xiàn)實社會之間的距離較大，如何解釋這一新的便顯得尤其重要。為了滿足這種社會需要，一種以解釋法典為主要內(nèi)容的所謂學(xué)說繼受便隨之在民法學(xué)界展開。但是，在學(xué)說繼受的最初階段，民法學(xué)界的主要傾向是以德國法的學(xué)說·判例為主要素材，而且當時通用的也是由德國引進的概念法學(xué)。因此在這個時期，是無暇顧及象誠實信用這種可以對因形式上適用法律條文而發(fā)生實質(zhì)性不合理的法律現(xiàn)象發(fā)揮積極作用的原理性原則。[2]
誠信原則在日本受到重視，始于大正（1912—1925年）年代初期。當時，在法學(xué)界對傳統(tǒng)的資本主義法律原理原則的弊端已經(jīng)開始有所感悟。關(guān)于這一點，尤其在國外留學(xué)歸國的學(xué)者的研究成果中表現(xiàn)的尤為突出。例如，1913年回國的刑法學(xué)家牧野英一（1878—1970年）博士就曾經(jīng)試圖在民法領(lǐng)域展開自由法論，他主張公序良俗和“信義則” 應(yīng)該作為一種指導(dǎo)原則得到應(yīng)有的重視。又如，1920年回國的末弘嚴太郎博士也曾經(jīng)對當時僅以外國的注釋書為典范、以對理論性整理為已足的民法解釋學(xué)提出激烈的批判，進而強調(diào)構(gòu)筑適合日本社會的民法解釋學(xué)的重要性和對判例進行研究的重要性。
在另一方面，民事審判實務(wù)從大正5（＝1916）年間開始嘗試性地使用誠信原則，進而通過大正9（＝1920）年以后的審判實踐，在判例中確立了誠信原則的地位。
二、 判例的態(tài)度
誠實信用在日本的審判實務(wù)中作為一項原則得到適用，最早見于大審院1920年12月18日關(guān)于買回效力的判決。該案的爭議點在于，在付買回約定的不動產(chǎn)買賣中，債權(quán)人是否可以在債務(wù)人用于買回的價金有少量不足的場合否定買回約定本身的法律效力。對此，大審院判決認為：債權(quán)人以買回的價金有少量不足為口實否定買回約定本身的效力“違反支配債權(quán)關(guān)系的信義原則”，并據(jù)此肯定了債務(wù)人的買回效力。[3]誠信原則由此率先在判例中被援用，并由此開始逐漸確立了自己在判例中的穩(wěn)定地位。
在此之后，大審院又于1924年7月15日在關(guān)于契約解除的催告期間的判決中，對債務(wù)人所提出的催告期間過短的主張判斷為：“另從信義公平之觀念重新審視，此主張明顯不合道理”。[4]
值得注意的是，在上述明確援用誠信原則進行裁判的判例出現(xiàn)之前，在審判實務(wù)中，也有過一些努力為權(quán)衡實質(zhì)性利害關(guān)系而間接地使用誠信原則的原理進行判案的事例。諸如：大審院于1916年5月22日對同時履行抗辯權(quán)作出的判決，[5]大審院于1917年7月10日對契約解除作出的判決[6]等都屬于此類。因此可以說，上述1920年和1924年的大審院判決明確使用“信義原則”和“信義公平的觀念”的做法，只是有意識地將這些在審判中業(yè)已存在的判斷方式上升到裁判規(guī)范予以肯定而已。[7]
三、 1——鳩山秀夫?qū)φ\信原則的研究
在日本民法學(xué)界最早對誠信原則進行系統(tǒng)性研究的是鳩山秀夫博士，其代表性研究成果是于1924年在《法學(xué)協(xié)會雜志》上連載的論文《債權(quán)法中的信義誠實原則》。[8]
該論文，首先在總論部分對誠信原則的進行；然后作為分論，將誠信原則的適用分別放在“債權(quán)關(guān)系存在過程中”、“債權(quán)關(guān)系終了之后”、“債權(quán)關(guān)系成立之前”等幾種場合中進行逐一，從中找出的所在以及解決的；最后在結(jié)語中對誠信原則在債法以外領(lǐng)域的適用問題作了綜合性總結(jié)。
在論文的總論部分，首先開宗明義：“信義誠實之原則能夠作為支配債法的基本原則得到承認是近世法的一個顯著特色”。作者認為：誠信原則之所以在歐洲于18世紀以后得到，特別是在19世紀末葉以后發(fā)揮出它的重要作用，其原因在于，當時的觀已經(jīng)從個人·意思本位轉(zhuǎn)向社會·團體本位和交易關(guān)系的擴大化、復(fù)雜化，以及隨之而來的19世紀法國和德國和法學(xué)的變化。其次，作者在介紹批判誠信原則觀點的同時對批判的觀點提出反論。尤其是對“承認誠信原則會危及法的安全性”這種觀點，作者將其斥之為“在當今社會狀況下不過是紙上談兵的空論”。另外作者明確地闡述了自己的觀點：如果一部法典富有伸縮性和可操作性的具體法律規(guī)定，那么在實施這部法典的社會，利用誠信原則補充成文法的必要性比較小。但是，日本民法典不僅條文的數(shù)量不足德國民法典的一半，而且其讓人感到不過是一種提綱式的羅列，因此，毋寧說正是因為它與德國民法相比更缺乏伸縮性和可操作性，所以利用誠信原則對其進行補充的必要性自然比較大。
在分論中，作者就以下問題進行分析和探討。
第一，對債權(quán)關(guān)系存在過程中的具體問題分析：①應(yīng)履行給付的內(nèi)容（其中包括：種類債務(wù)人的變更權(quán)、所提供給付只有微量不足的場合、主給付與從給付義務(wù)之間的問題等）；②履行的形態(tài)（包括：是否可以在履行期之前清償、履行的具體時間、履行地、提供清償?shù)某潭鹊龋?；③同時履行的要件與效果；④履行遲滯的要件與效果；⑤受領(lǐng)遲滯的要件與效果等等。
第二，對債權(quán)關(guān)系終了之后的具體問題分析：①當事人無歸責事由陷入履行不能時的通知義務(wù)；②委任關(guān)系中的應(yīng)急處分義務(wù)與報酬請求權(quán)成立的可能性，以及對其他持續(xù)性債權(quán)的類推可能性；③租賃契約終了后的關(guān)系，其別探討了對關(guān)東大地震（1923年）后的臨時性建筑的處理問題。
第三，關(guān)于債權(quán)關(guān)系成立之前的法律關(guān)系，作者一方面援用了耶林的締約過失理論，一方面將問題分為契約有效成立的場合與未能成立的場合進行了更為具體的分析。關(guān)于后者，首先探討了在由于種種原因?qū)е缕跫s無效、撤銷的場合，是否可以承認損害賠償義務(wù)的問題；其次對原始的客觀性全部履行不能與作為原始性一部分履行不能把握的擔保責任之間進行了比較分析，并在此基礎(chǔ)上承認了過失責任。關(guān)于前者，首先介紹了可以通過民法本身認定的責任的具體范圍，然后主張在上述具體范圍以外的場合中適用誠信原則。尤其值得注意的是，論文在論述該問題的這一小節(jié)末尾處提出了兩個觀點。一是，在契約的交涉最終受挫時，令其承擔法律責任是沒有根據(jù)的；一是，在契約無效時，損害賠償責任的性質(zhì)屬于侵權(quán)行為。
從論文總體看，它的最大特點在于，作者在探討個別問題時并不是僅僅滿足于對法律條文進行形式上的解釋，而是在考慮如何適用條文時加入了誠信原則這種實質(zhì)性的判斷。尤其令人注目的是，在論文中每當對以往的觀點提出異議或修改時，作者總是要反復(fù)地對自己以往基于概念法學(xué)的觀點作出自我批評。
這篇論文從解釋論入手闡明了誠信原則是支配債法的根本原則，為誠信原則日后的奠定了基礎(chǔ)，同時它也預(yù)示了鳩山法學(xué)將要走入一個新的天地。然而，就在這篇的兩年后，鳩山博士突然離開了學(xué)界，而關(guān)于他離開學(xué)界的原因又是眾說紛紜，無法確定。于是，這篇可謂是令自己法學(xué)論“轉(zhuǎn)軌”的論文竟成了鳩山法學(xué)的終點。這件事一直令日本民法學(xué)界感到惋惜。[9]
鳩山博士的這篇論文是利用比較法學(xué)的手法，從法解釋學(xué)的角度對誠信原則進行全面的勞作。論文通過對德國法的介紹，揭示了誠信原則的適用將不僅局限于債法，還將適用于更為廣泛的法領(lǐng)域。關(guān)于這方面的可以大致作如下歸納：
誠信原則在德國民法典中，只有關(guān)于在契約的解釋和債務(wù)履行領(lǐng)域中適用的明文規(guī)定（德國民法第157、142條）。但是，隨著判例和學(xué)說在法典成立前后的迅速展開，誠信原則不久便沖破了實定法上規(guī)定的領(lǐng)域，在民法的所有領(lǐng)域作為一項原則得到了廣泛承認。而且在此之后還衍生出了諸如權(quán)利失效原則等幾個下位原則。因此還有學(xué)者對這篇論文評論說，鳩山博士 “以德國民法學(xué)的理論觀點為基礎(chǔ)，給法解釋學(xué)提示了非常富有實用意義的方向”。[10]
鳩山秀夫是日本民法學(xué)的一代宗師，對日本民法學(xué)作出過非常大的貢獻，因此他的民法理論在日本民法學(xué)說史上被稱之為鳩山法學(xué)。誠然，這篇論文是受到牧野博士的，并認真地接受了末弘博士的批判后，開始對自己乃至當時民法學(xué)界以概念法學(xué)為中心的方法進行反省的結(jié)果。但它的最大功績莫過于對整個學(xué)界在研究方法乃至方向上發(fā)生巨大變化——即脫離傳統(tǒng)的概念法學(xué)的桎枯，逐漸走上理論結(jié)合實際的道路——所起到的積極促進所用。
四、 理論研究2——牧野英一對誠信原則的研究
在鳩山博士的上述之后，加之又有先于鳩山論文的1920年大審院判例，誠信原則隨之在判例和學(xué)說中確定的自己地位。在此之后，誠信原則一方面在判例中越來越多地被適用于更多的場合；另一方面在民法學(xué)界，對該原則的具體適用，以及該原則作為通則的實質(zhì)意義、客觀意義等的研究又繼續(xù)得到展開。[11]
在日本學(xué)界對誠信原則研究的中，值得一提的是刑法學(xué)家牧野英一博士力作《“信義則”的三個視點》。[12]
牧野博士于1903年在東京帝國大學(xué)法國法學(xué)科畢業(yè)后，曾作過法官、檢查官。后來回到母校任教，于1913年升任教授。在此期間，他曾于1910—1913年留學(xué)德國、英國和意大利，尤其是在德國期間深受德國刑法學(xué)家李思特（Franz von Liszt，1851—1919年）的影響?；貒螅粌H致力于向日本介紹F·李思特的新派刑法學(xué)的思想和理論，并以此為基礎(chǔ)展開對刑事政策的研究，而且對法、民法學(xué)領(lǐng)域的研究也表現(xiàn)出濃厚的興趣。因此，在牧野博士的研究業(yè)績中，除可以見到數(shù)量極大的刑法學(xué)著作外，還可以見到法理學(xué)和民法學(xué)方面的著作。[13]
牧野博士的所謂《“信義則”的三個視點》：“第一是作為評定上行為價值的標準的誠信原則?！纯梢苑Q之為‘誠信原則的標準’——Le critère de la bonne foi”；“第二是作為法律關(guān)系中債務(wù)內(nèi)容的信義誠實。……有人稱之為‘信義誠實的先決條件’——L’exigence de la bonne foi”；“第三是在信義誠實上無懈可擊的行為，在當事人意思表示不一致（錯誤）時應(yīng)該受到保護，這種保護最終應(yīng)該稱之為對‘善意的保護’——La protection de la bonne fio”。[14]
永田真三郎教授在介紹論文中認為：恐怕大多數(shù)民法學(xué)者都會對該論文提出的觀點感到困惑。
首先，該論文，正如作者牧野博士在注釋中介紹的那樣，所提出的主要觀點——即所謂“誠信原則的三個視點”完全是照搬外國學(xué)者（Gorphe，Le principe de la bonne fio，1928年）的觀點。
其次，作者認為：“誠信原則也稱善意原則”，“兩者本來可以作為兩個分開考慮，但是也可以將兩者合在一起作為一個問題考慮”。然而，一般民法學(xué)者絕對不會同意這種觀點。
“誰都知道，在法國法上，無論是‘誠實信用’還是交易安全中的‘善意’使用的都是‘bonne fio’一詞，這是源于羅馬法的‘bona fides’。但是，‘善意保護’法理是生成于近代法，正象最為典型的‘善意取得’制度中規(guī)定的那樣，主要表現(xiàn)為以犧牲真正的權(quán)利人為代價，保護曾經(jīng)信賴了某種外部征象的當事人。從法理上說，它是一種屬于以流通為中心構(gòu)筑體制基礎(chǔ)的資本主義基本框架下的私法規(guī)范；與此相對，‘誠實信用’是將屬于基本框架下的私法規(guī)范適用于具體事實，而且要根據(jù)的不同，在適用中具體地實現(xiàn)法的合理性，因此它作為一般條款，是一種體現(xiàn)可伸縮性運用法律時的判斷標準?！盵15]
另外，作者在其提出的第一個視點，即適用“誠實信用原則”的層面上，“一是提出了‘法律行為的解釋’，一是提出了‘權(quán)利濫用’。從作者就這些問題所展開的論點論據(jù)看，盡管不能說是荒誕無稽，至少也要說它與對這兩個體系分別進行過深入細致的的先驅(qū)鳩山博士和末弘博士的論之間沒有任何學(xué)術(shù)性的承繼和銜接的痕跡”。[16]“盡管對本論文的基礎(chǔ)格爾弗（Gorphe）的著作在法國民法學(xué)界的地位不得而知，但很難評價牧野英一的這篇論文對誠信原則的民法學(xué)討論起到任何推進作用?！盵17]
在牧野論文之后，也有一些綜合性的判例研究問世，但其后不久因第二次世界大戰(zhàn)爆發(fā)，民法學(xué)研究也隨之轉(zhuǎn)入低潮。二戰(zhàn)后的民法典修改（1947年），將誠信原則納入民法典，由此，學(xué)說對這一問題再度表示出極大的研究熱情，但研究的主要方向基本是轉(zhuǎn)到了對該項原則的適用范圍的討論上。根據(jù)前引永田真三郎教授的介紹，在二戰(zhàn)后的日本民法學(xué)界，有關(guān)誠信原則的論文主要有以下各篇：谷口知平《權(quán)利濫用と信用誠實の原則》；[18]廣中俊雄《信義誠實の原則の適用范圍》；[19]池田恒男《日本民法の展開①民法の改正·前三編（戰(zhàn)后改正による“私權(quán)”規(guī)定插入の意義の檢討を中心として）[20]等。但在這些著作中絲毫見不到牧野英一的名字。
五、 結(jié)語——對誠實信用原則的點滴思考
誠實信用原則本為道德理念，后被上升為法理念，并最終被制定在實定法之中。誠信原則最早是作為私法解釋得到運用，但今天已經(jīng)做為一般條款貫穿于整個法領(lǐng)域，因而有人稱其為法律中的帝王條款。
誠實信用原則所要求的是，民事法律關(guān)系的當事人在行使權(quán)利和履行義務(wù)時遵循誠實信用這一準則。其意義就在于，人們在法律關(guān)系中應(yīng)以誠實的商人或勞動者做為自己的行為規(guī)范，在不損害他人和社會公共利益的前提下追求自己的利益，其目的在于調(diào)整當時人之間以及當事人與社會之間利益的平衡關(guān)系。當現(xiàn)行法不足以解決現(xiàn)實法律關(guān)系發(fā)生的糾紛、或依據(jù)現(xiàn)行法裁判有現(xiàn)實公平之虞時，法官可依據(jù)該項原則行使公平裁量的權(quán)力，其判斷的標準也要由主觀標準轉(zhuǎn)向客觀標準。因此該原則在實定法中也是授權(quán)條款。
正所謂大千世界指謂的就是社會紛繁復(fù)雜且富于變化。這就決定了法律不可能對社會現(xiàn)象一覽無余。因此，各國法律基本均有這樣的規(guī)定，即“有法律者從法律，無法律者從習慣，無習慣者從法理”。法律和習慣作為法源即直觀又比較具體，可以直接適用；但法理則不然，即抽象又寬泛，作為法源在適用上需要一種法技術(shù)，這種技術(shù)可以比喻為聚焦顯像鏡，是將抽象寬泛的一般道理具體化，這就是誠信原則所能起到的作用。
誠信原則在改革開放后的民商法學(xué)界也有很多研究成果。在這些成果中，有從誠信原則在法律實踐中的作用出發(fā)，探討誠信原則在民法上的定位問題的先驅(qū)性研究——梁慧星的《誠實信用原則與漏洞補充》（載梁慧星主編《民商法論叢》第2卷第60頁以下，1994年）；有針對新合同法中引進的誠信原則與合同自由原則的關(guān)系所作的剖析和解說——江平·程合紅·申衛(wèi)星的《論新合同法中的合同自由原則與誠實信用原則》（載政法論壇1999年第1期）；還有從法的角度，在論文基礎(chǔ)上成就的專著——鄭強著《合同法誠實信用原則研究——帝王條款的法理闡釋》（法律出版社，2000年；另參見：鄭強《合同法誠實信用原則價值研究——經(jīng)濟與道德的視角》載《中國法學(xué)》1999年第4期；鄭強《合同法誠實信用原則比較研究》載《比較法研究》2000年第1期）。另外還有許多關(guān)于誠信原則研究的力作，恕不在此一一介紹。
[1]見日本民法典第1條之2：“權(quán)利的行使及義務(wù)的履行，須遵守信義，且誠實為之?！痹摋l的增加根據(jù)1947年，第222號。
[2]參見：［日］加藤雅信等編著《民法學(xué)說百年史》第56頁（磯村保教授（神戶大學(xué)）執(zhí)筆部分），三省堂（1999年）。
[3]參見：［日］《民事判決錄》第26輯，第1947頁。
[4]參見：［日］《民事裁判集》第3卷，第362頁。
[5]參見：［日］《民事判決錄》第22輯，第1011頁。
[6]參見：［日］《民事判決錄》第23輯，第1128頁。
[7]參見：前引［日］加藤雅信等編著《民法學(xué)說百年史》一書中永田真三郎教授（關(guān)西大學(xué)）論文，第60頁。
[8]參見：［日］鳩山秀夫《債權(quán)法における信義誠實の原則》載于《法學(xué)協(xié)會雜志》第42卷第1、2、5、7、8號。該論文后經(jīng)修改，以專著的形式于1955年以同名由有斐閣出版社出版。
[9]以上關(guān)于鳩山論文的介紹和評價譯引自前引磯村保教授的論文。詳見：［日］加藤雅信等編著《民法學(xué)說百年史》第57頁以下。
[10]引自：前引［日］加藤雅信等編著《民法學(xué)說百年史》一書中永田真三郎教授（關(guān)西大學(xué)）論文，第61頁以下。前段關(guān)于鳩山論文中有關(guān)德國法的歸納亦參見同文。
[11]諸如：常磐敏太《信用誠實の原則》載于《東京商大法學(xué)》第1號（1932年）；野津務(wù)《〈信用誠實〉の的意義》載于《法學(xué)協(xié)會雜志》第52卷第11、12號（1934年）；林信夫《判例に現(xiàn)ゎれたる“信義誠實”》載于《民商法雜志》第4卷第5、6號（1936年）等。轉(zhuǎn)引自：前引永田真三郎教授論文，參見：［日］加藤雅信等編著《民法學(xué)說百年史》第61頁。
[12]該論文收錄于同著《民法の基本第四編——信義則に關(guān)する若干の考察》有斐閣（1936年）。
[13]關(guān)于牧野博士對民法學(xué)研究的業(yè)績，據(jù)前引永田真三郎教授論文介紹，除前揭著書外，主要有以下論文：《權(quán)利の濫用》載于《法學(xué)協(xié)會雜志》第2卷第6號（1904年）；《民事責任ノ基礎(chǔ)トシテノ過失ノ概念》載于《法學(xué)協(xié)會雜志》第23卷第8號（1905年）；《二三の民法上の基本觀念に就いて》載于《法學(xué)志林》（法政大學(xué)）雜志，第23卷第1—5號，7——10號，12號（1920年）。
[14]轉(zhuǎn)引自：［日］前引永田真三郎教授論文，加藤雅信等編著《民法學(xué)說百年史》第61—62頁。
[15]譯引自：同上論文。
[16]關(guān)于鳩山博士的業(yè)績參見上書論文，關(guān)于末弘博士的業(yè)績，參見：末弘嚴太郎《フランス法おける權(quán)利濫用》載于《法學(xué)志林》雜志第31卷第1—2號（1929年）。轉(zhuǎn)引自同上論文。
[17]譯引自同上論文（第63頁）。
[18]參見：［日］《法學(xué)セミナ》第1號，第14頁以下（1956年）。
早在20世紀80年代初，國內(nèi)就有法律人倡導(dǎo)關(guān)注法律經(jīng)濟學(xué),?但幾乎沒有引起多大反響。主要原因在于其所涉議題并非肇始于上世紀五六十年代的國外法律經(jīng)濟學(xué)思潮而是有關(guān)經(jīng)濟基礎(chǔ)和上層建筑關(guān)系的政治經(jīng)濟學(xué)原理對于法學(xué)研究的意義和作用，其在國內(nèi)首創(chuàng)“法經(jīng)濟學(xué)詞，也有點名不副實。②80年代末90年代初，三聯(lián)書店上海分店和上海人民出版社聯(lián)合推出的“當代經(jīng)濟學(xué)文庫”首次譯介了一批法律經(jīng)濟學(xué)經(jīng)典,③并很快被經(jīng)濟學(xué)界所吸收消化。不過，經(jīng)濟學(xué)界擅長用數(shù)理工具分析法律制度、法律問題,不乏嚴謹漂亮的邏輯推演論證之作，但大多缺乏對于我國法制運行狀況特別是司法裁判實踐過程的真切了解,故仍難免不陷入宏大敘事式的泛泛而論或者類似于科斯所稱“黑板經(jīng)濟學(xué)”的“黑板法學(xué)”窠臼，離開約束條件或者約束條件一旦發(fā)生變化，就不能很好地解釋和解決中國現(xiàn)實生活中的真實法律現(xiàn)象，④其功利性訴求也備受垢病，⑤在法律人眼里似乎華而不實、中看而不中用。同時,法律人因受制于傳統(tǒng)的道德評判理路以及并不精通數(shù)理分析短板的雙重影響，不僅對經(jīng)濟學(xué)侵入法學(xué)領(lǐng)域所帶來的革命性變革難以應(yīng)對，進退失據(jù),而且對法律經(jīng)濟學(xué)的一些基本原理以及具體規(guī)則也處于似懂非懂、云遮霧障的狀態(tài)之中，能夠深切領(lǐng)會法律經(jīng)濟學(xué)開山鼻祖科斯理論真諦的，更屬鳳毛麟角。筆者曾在先前發(fā)表的論文中列舉一例?:前些年北京大學(xué)蘇力教授從案例研究入手的法律經(jīng)濟學(xué)論文《〈秋菊打官司〉案、邱氏鼠藥案和言論自由》⑦甫一問世，就在國內(nèi)法理學(xué)界引起了極大反響。但無論是支持者還是反對者，均大多對科斯法律經(jīng)濟學(xué)的原理原則不甚了了，以訛傳訛、不得要領(lǐng)的論著隨處可見，有的甚至完全背離而渾然不覺。拙文雖曾對此作過仔細分析,但也許偏重文本解讀，對于并不熟悉相關(guān)文獻的讀者可能難窺真貌,故迄今仍是應(yīng)者寥寥。筆者另文涉及公司沖突權(quán)利有效配置的命題,則由于部門法理學(xué)的局限性，未及充分討論法律經(jīng)濟學(xué)原理原則在法律學(xué)界的一般化、普適化問題。?而這正是本文的主旨所在。
筆者認為,法律人盡管也都承認科斯對于法律經(jīng)濟學(xué)的基礎(chǔ)性貢獻，但對其兩篇諾貝爾經(jīng)濟學(xué)獎獲獎?wù)撐乃鶆?chuàng)新制度經(jīng)濟學(xué)包含的產(chǎn)權(quán)理論、交易成本理論、企業(yè)理論和制度變遷理論與法律經(jīng)濟學(xué)之間的關(guān)系恐怕不是十分清楚，對所謂科斯定理的內(nèi)核也未必真正理解。當然,假如國內(nèi)大學(xué)教育能夠養(yǎng)成法科學(xué)生精通高等數(shù)學(xué)和經(jīng)濟學(xué)的能力，所有法律人將無須尋找從經(jīng)濟學(xué)通向法律學(xué)蹊徑的法門，而是可以挾數(shù)理分析優(yōu)勢坐上最大化訴求的直通車，本文的論題也將失去意義，可惜這并不現(xiàn)實。而且，即使教育部立即改革法學(xué)專業(yè)課程設(shè)置,增加高等數(shù)學(xué)課程數(shù)量，增設(shè)一批經(jīng)濟學(xué)主干課程，已經(jīng)走上社會的法律人也無緣直接受益，以徹底改善自己的知識結(jié)構(gòu)。法律人自我救贖的可行辦法似乎需要揚長避短，盡量發(fā)掘科斯法律經(jīng)濟學(xué)富礦，并將其理論內(nèi)核推向一般化、普適化。除了著力理解科斯定理的真諦外，有關(guān)將資源配置轉(zhuǎn)換為權(quán)利配置的原創(chuàng)思想以及總體的、邊際的和替代的綜合研究方法，張五常對于合約選擇局限條件的精妙概括，或許能夠引領(lǐng)法律人達到曲徑通幽的目的,借此還能在法律經(jīng)濟學(xué)與利益衡量論之間架起一座橋梁，并發(fā)揮法律經(jīng)濟學(xué)在推進我國法學(xué)理論、法制建設(shè)科學(xué)化進程中的應(yīng)有作用。
本文在以引言導(dǎo)出主題后，首先對法學(xué)方法論與經(jīng)濟學(xué)方法論的優(yōu)劣稍作比較，其次探討科斯經(jīng)典論文中的法律經(jīng)濟學(xué)內(nèi)核，再次嘗試用不含數(shù)理分析的科斯原創(chuàng)性法律經(jīng)濟學(xué)思想解析本人較為熟悉的典型公司糾紛，最后用結(jié)語將前述分析方法擴及當今社會熱點法律問題、甚至一般人類行為并結(jié)束全文。
二、法學(xué)方法論與經(jīng)濟學(xué)方法論的簡單比較
法律經(jīng)濟學(xué)的一大特色是將經(jīng)濟學(xué)與法學(xué)勾連起來，開拓了法律解釋的一番新天地,甚至引起法學(xué)研究的一場革命,其根源在于經(jīng)濟學(xué)方法論相較于法學(xué)方法論的獨到優(yōu)勢。盡管上自馬歇爾?下至波斯納對此均有論述,?但仍有必要稍作比較以加深印象。
從亞當斯密為代表的古典經(jīng)濟學(xué)，經(jīng)馬歇爾為代表的新古典經(jīng)濟學(xué)，再到凱恩斯、后凱恩斯時代以來的現(xiàn)代經(jīng)濟學(xué),經(jīng)濟學(xué)已經(jīng)呈現(xiàn)出流派繁多、百花齊放、精彩紛呈的局面，尤其是新制度經(jīng)濟學(xué)異軍突起，為法律經(jīng)濟學(xué)奠定了堅實的理論基礎(chǔ)。相較于傳統(tǒng)法學(xué)在方法論上擁有統(tǒng)一語境及一以貫之的分析工具的劣勢，科學(xué)化已經(jīng)得到舉世公認的經(jīng)濟學(xué),正是法律經(jīng)濟學(xué)彰顯其帝國主義擴張本性的根本原因。對此，很多法律人也許并不同意，但確實是一個不爭的現(xiàn)實，法律人已經(jīng)無法熟視無睹，唯有積極應(yīng)對才是上策。撇開其他論證方法，我們只要隨手找?guī)妆緝蓚€學(xué)科的經(jīng)典讀物作比較,就可見一斑。
龐德為享譽國際的著名法學(xué)家。他在《法理學(xué)》(第一卷)中將法學(xué)或者法理學(xué)歸納為：“有關(guān)通過法律或者借助法律達到社會控制目的的科學(xué),詳言之，這是一門有關(guān)文明社會中以司法及行政機關(guān)對人類關(guān)系的規(guī)范裁決為手段對權(quán)益加以保護的科學(xué)。”④而英國的丹尼斯勞埃德等則認為,法理學(xué)的“工作”之一是提供法的認識論種關(guān)于法律領(lǐng)域的真正知識的可能性的理論。①前者僅是對英美判例法的描述，故并不周延，后者不能揭示“法的認識論”的特殊性。據(jù)此,我們無法窺見法學(xué)或者法理學(xué)的真實面貌，即它是干什么的，又能夠干什么?國內(nèi)具有代表性的法理學(xué)教材的表述稍微清楚一點。如張文顯認為：‘法學(xué)是以法律現(xiàn)象為研究對象的各種科學(xué)活動及其認識成果的總稱?！雹诟鸷榱x的解釋則是：“所謂法學(xué)，就是研究法律現(xiàn)象的知識體系,是以特定的概念、原理來探求法律問題之答案的學(xué)問。”?顯然，這樣的解釋仍然無法將法學(xué)與其他社會科學(xué)區(qū)分開來,不僅初學(xué)者不知所云，即使專業(yè)法律人士，恐怕也是不得要領(lǐng)。國內(nèi)高校600多個法律院系大一開設(shè)的法理學(xué)課程，能夠聽懂的學(xué)生寥寥無幾，有的院系不得不將其移至高年級開設(shè)。
以民法解釋學(xué)為代表的法學(xué)方法論(包括法律邏輯學(xué)中的三段論)對于訓(xùn)練法律人的思維意義重大，只是有時顯得過于機械,往往無法適應(yīng)變動不居的社會現(xiàn)實，解釋不了新的法律現(xiàn)象;發(fā)源于德國的利益法學(xué)派無疑對傳統(tǒng)的法律解釋學(xué)具有很好的補充作用，但難免有點抱殘守缺、捉襟見肘;近年譯介到國內(nèi)的拉倫茨的〈法學(xué)方法論》和阿列克西的〈《去律論證理論》仍未從根本上改變上述局面;?日本的利益衡量論影響日廣，也是時勢所然。⑤后者在具體應(yīng)用時，多少會接觸到經(jīng)濟分析，但重點顯然不在用經(jīng)濟學(xué)方法取代法學(xué)方法,且似乎與科斯理論毫無淵源，故難以入流即無法達到能夠用規(guī)范的經(jīng)濟分析進行科學(xué)化表述的程度。舉例而言，涉及我國社會制度改革話題，經(jīng)濟學(xué)界長期處在獨步天下的顯赫地位,法律人幾乎沒有多少話語權(quán)。法學(xué)學(xué)科優(yōu)勢不及經(jīng)濟學(xué),進而出現(xiàn)經(jīng)濟學(xué)界可能解釋所有法律現(xiàn)象、法律制度，而法律人無力侵入眾多經(jīng)濟(學(xué))領(lǐng)域的局面，或許是這一現(xiàn)象背后的一個深層原因。
經(jīng)濟學(xué)的情況則完全不同。只要是正規(guī)的經(jīng)濟學(xué)教科書,對于經(jīng)濟學(xué)的定義均是簡單明了、通俗易懂的。在此僅舉近年譯介到國內(nèi)的幾部:如羅伯特S平狄克、丹尼爾L魯賓菲爾德的〈微觀經(jīng)濟學(xué)(第7版)》認為:微觀經(jīng)濟學(xué)“研究的就是稀缺資源的配置”。其進一步解釋道:在現(xiàn)代經(jīng)濟中，消費者、個人和企業(yè)在配置稀缺資源時具有很大的靈活性和多種選擇。微觀經(jīng)濟學(xué)描述消費者、個人和企業(yè)所面臨的權(quán)衡取舍(trade-ff),并且解釋這些取舍具體是怎樣做出的。⑥曼昆的〈宏觀經(jīng)濟學(xué)(第5版)》將微觀經(jīng)濟學(xué)定義為“關(guān)于家庭和企業(yè)如何作出決策以及這些決策者在市場上如何相互作用的研究?！逼渲行脑硎亲顑?yōu)化一他們在給定的目標和所面臨的約束條件的情況下盡其所能做得最好。⑦他在《經(jīng)齊學(xué)原理一微觀經(jīng)濟學(xué)分冊(第5版)》中，則更是將經(jīng)濟學(xué)簡化為“研究社會如何管理自己的稀缺資源。”⑧另一部流行的經(jīng)濟學(xué)教科書即保羅薩繆爾森、威廉諾德豪斯的〈微觀經(jīng)濟學(xué)(第19版)》對此稍作拓展:經(jīng)濟學(xué)研究的是—個社會如何利用稀缺的資源生產(chǎn)有價值的商品，并將它們在不同的人中間進行分配。⑨諾獎得主貝克爾的解釋更為具體詳盡。根據(jù)他的觀點，經(jīng)濟學(xué)定義廣為流傳:稀缺資源如何在各種可供選擇的目標之間進行分配。今天，經(jīng)濟研究的領(lǐng)域業(yè)已囊括人類的全部行為及與之有關(guān)的全部決定。經(jīng)濟學(xué)的特點在于，它研究問題的本質(zhì)，而不是該問題是否具有商業(yè)性或物質(zhì)性。因此，凡是以多種用途為特征的資源稀缺情況下產(chǎn)生的資源分配與選擇問題,均可納入經(jīng)濟學(xué)的范圍,均可以用經(jīng)濟分析加以研究。經(jīng)濟分析是一種統(tǒng)一的方法,適用于全部人類行為。我確信,經(jīng)濟學(xué)之所以有別于其他社會科學(xué)而成為一門學(xué)科關(guān)鍵所在不是它的研究對象,而是它的研究方法。最大化行為、市場均衡和偏好穩(wěn)定的綜合假定及其不折不扣的運用便構(gòu)成了經(jīng)濟分析的核心。①1988年出版的科斯《企業(yè)、市場與法律》，則在借用羅賓斯有關(guān)經(jīng)濟學(xué)定義(經(jīng)濟學(xué)，就是對如何安排人類目標與多種用途的稀缺資源之間關(guān)系的人類行為的研究。)后，認為“這個定義使經(jīng)濟學(xué)成為一門研究人類選擇的學(xué)科”。更進一步而言，由貝克爾歸納的經(jīng)濟學(xué)本質(zhì)一最大化其效用的理性選擇研究方法‘運用于分析動物行為就毫無問題”。
【關(guān)鍵詞】《蒙古-衛(wèi)拉特大法典》綜述
1640年中秋第五個吉日，為了解決長期存在衛(wèi)拉特和喀爾喀蒙古人之間的內(nèi)訌，鞏固封建主的封建貴族統(tǒng)治和團結(jié)蒙古各個部落的力量，共同對付沙俄政權(quán)的侵略威脅及滿族貴族的奴役，在衛(wèi)拉特首領(lǐng)額爾德尼巴圖爾琿臺吉的倡導(dǎo)下，于塔爾巴哈臺（今新疆塔城）召開了衛(wèi)拉特和喀爾喀主要封建首領(lǐng)都參加了的丘爾干大會，大會共同協(xié)商制定和通過了新“察津?必扯克”，即《蒙古-衛(wèi)拉特大法典》，簡稱《大法典》。
一、關(guān)于《大法典》文本
1640年在喀爾喀和準噶爾封建主大會上通過的《大法典》是在咱雅班第達創(chuàng)建托忒蒙古文之前用回鶻式蒙古文寫成的，原件已佚，現(xiàn)存的僅是托忒文抄本。法典的抄本一直保存在烏蘭巴托市蒙古科學(xué)高教委員會手稿部，到目前為止都還沒有被學(xué)術(shù)界所使用，所以具體情況還不是很清楚。關(guān)于《大法典》的抄本，學(xué)術(shù)界所熟知的主要有五本，一本現(xiàn)藏于莫斯科市中央圖書館古籍檔案部，還有兩本分別藏于列寧格勒蘇聯(lián)科學(xué)院東方學(xué)研究所和分所圖書館抄寫部，剩下的一本是呼和浩特抄本?？铺鼐S奇認為所有的抄本都是殘本。他寫道：“根據(jù)俄國檔案資料記載，在卡爾梅克諸汗牙帳附近札爾固帳幕內(nèi)，保存了一份寫在帶花紋俄白緞上的各色法規(guī)的全文，但是在卡爾梅克人內(nèi)訌時期，這份法規(guī)已丟失，根據(jù)頓杜克達什說，他不得不在草原上到處搜尋法規(guī)的抄件”。
根據(jù)目前所掌握的資料分析來看，關(guān)于《大法典》研究較早及較好的主要是戈爾斯通斯基的俄文譯本，雖然該譯本存在語句過長、不夠具體和清楚等諸多缺陷，但是該譯本與原文比較接近，而且目前見諸于世的諸多文本，其篇幅的多數(shù)條款跟內(nèi)容都是根據(jù)戈氏的俄譯本。帕拉斯的德譯本因為汲取了某佚本的內(nèi)容，所以該文本雖然沒有把全部內(nèi)容都直譯出來甚至對其進行了加工，但還是有很多可取之處。然而無論是我國學(xué)者羅致平、道潤梯步還是日本學(xué)者田山茂等主要是根據(jù)戈爾斯通斯基和迪雷科夫的俄譯本為藍本進行《大法典》的研究工作。
二、《大法典》國內(nèi)外研究概況
（一）國外研究概況
關(guān)于《大法典》的研究最先起步于前蘇聯(lián)和俄國的學(xué)者，主要研究成果有巴庫寧的《論古代卡爾梅克法規(guī)》（1876），列昂托維奇的《古代蒙古―克爾梅克的法規(guī)》（1879），戈爾斯通斯基的《衛(wèi)拉特法典》（1880），梁贊諾夫斯基的《蒙古法規(guī)―主要是習慣法》（1931）、《蒙古法典研究》（1935）和《蒙古法典的基本原理》（1975）普契柯夫斯基的《蘇聯(lián)科學(xué)院東方學(xué)研究所藏托忒文〈衛(wèi)拉特法典〉的抄本三種》（1957），戈利曼的《的俄文譯本和抄本》（1959），迪雷科夫的《厄魯特―蒙古封建法的整理和研究》（1984）、《大法典―17世紀封建法律文獻》（1985），符拉基米爾佐夫的《蒙古社會制度史》。
列昂托維奇從文義解釋和法條對比的角度將《大法典》稱為刑法典。符拉基米爾佐夫從史學(xué)和文義的角度在《大法典》書中解釋了古、近代衛(wèi)拉特的社會生活、社會組織和習俗風尚。戈爾斯通斯基也是從文義解釋對《大法典》托忒文抄本進行翻譯。梁贊諾夫斯基從法學(xué)理論的高度分析了《大法典》的內(nèi)容和性質(zhì)，認為蒙古各部落的習慣法是其最基本和最本質(zhì)的法源。戈利曼的《的俄文譯本和抄本》一文分析了俄國學(xué)者的各種俄文譯本后得出戈爾斯通斯基的俄文譯本是對《大法典》研究較好的版本。
繼俄國之后研究《大法典》的日本學(xué)者有田山茂和羽藤秀利等，田山茂的著作及一些論文有《清代蒙古社會制度》（1954）、《蒙古―衛(wèi)拉特法典》（1959）、《關(guān)于〈蒙古―衛(wèi)拉特法典〉及〈喀爾喀法典〉》（1965）、《論近代蒙古裁判制度》（1966）、《蒙古法典研究》（1967）。其中在其《清代蒙古社會制度》一書中參照《大法典》的條文詳細介紹了清代蒙古社會的基本結(jié)構(gòu)。羽藤秀利在他的《蒙古法制史概論》著作中指出《1640年蒙古―衛(wèi)拉特大法典》對于了解蒙古族的文化具有重要作用，應(yīng)該認為《大法典》在蒙古法制史形成中起到了實質(zhì)性的核心作用。
（二）國內(nèi)研究概況
國內(nèi)對于《大法典》的研究在改革開放以后逐步深入，論文的主要研究成果有：馬曼麗的《淺議〈蒙古―衛(wèi)拉特法典〉的性質(zhì)與宗旨》（1981），羅致平、白翠琴的《試論衛(wèi)拉特法典》（1981），道潤梯步的《論衛(wèi)拉特法典》、《〈衛(wèi)拉特法典〉在蒙古法制史上的地位》（1987）、《論〈衛(wèi)拉特法典〉的指導(dǎo)思想》（1990），奇格的《〈衛(wèi)拉特法典〉中“別爾克”一詞考釋》（1996）、《衛(wèi)拉特法典》體系的產(chǎn)生及其特點（1998），特木爾寶力道的從《衛(wèi)拉特法典》看17世紀蒙古族婚姻家庭制度、《蒙古―衛(wèi)拉特法典》研究述評（2008）和從《蒙古―衛(wèi)拉特律》看十七世紀蒙古訴訟制度（2013），楊選第的從《理藩院則例》與《衛(wèi)拉特法典》的比較看其民族法規(guī)的繼承性，策?巴圖的系列論文《糾正〈衛(wèi)拉特法典〉中的某些詞語的誤注》和博士論文《〈衛(wèi)拉特法典〉的詞語研究》、《蒙古―衛(wèi)拉特法典》與蒙古族傳統(tǒng)的財產(chǎn)分配習俗（2005）、《蒙古―衛(wèi)拉特法典》中“強制人為僧”的規(guī)定辨析（2012），黃華均、劉玉屏的明代草原法的文化解讀―以《蒙古―衛(wèi)拉特法典》為依據(jù)（2006），迪雷科夫、李秀梅漢譯關(guān)于蒙古封建法律文獻（2006），成崇德、那仁朝克圖的《清代衛(wèi)拉特蒙古及其研究》（2005），王海峰的《中的侵權(quán)法律制度研究》（2013），達力扎布的1640年喀爾喀―衛(wèi)拉特會盟的召集人及地點（2008），陳志強的碩士論文《蒙古―衛(wèi)拉特大法典》所見衛(wèi)拉特社會等級狀況管窺，王瑩的碩士論文《蒙古―衛(wèi)拉特大法典》若干詞語的文化闡釋（2014），閆美林的碩士論文《蒙古――衛(wèi)拉特法典》中的盜竊罪及其處罰研究（2013），寶永的碩士論文《蒙古―衛(wèi)拉特法典》中的刑法研究（2009）。
馬曼麗一文用文義解釋的方法對前蘇聯(lián)柯津院士的有關(guān)觀點進行了批判，提出《衛(wèi)拉特法典》并不僅僅是專門一部軍事聯(lián)盟的協(xié)議，矛頭也不僅僅是專門針對清朝政府的。羅致平和白翠琴一文，通過對《衛(wèi)拉特法典》制定的時代背景、主要內(nèi)容和歷史意義探討，定性法典是古代蒙古社會封建制度發(fā)展的產(chǎn)物，從法律上鞏固和促進了封建制的發(fā)展，肯定了法典的歷史作用和學(xué)術(shù)價值。道潤梯步的《論衛(wèi)拉特法典》，以條文為研究對象，指出法典的指導(dǎo)思想是加強內(nèi)部團結(jié)，挽救民族危機，并闡述了佛教思想的法條對《衛(wèi)拉特法典》的影響。奇格一文，從民俗學(xué)的角度解釋了法律術(shù)語“別爾克”的漢語含義。楊選弟則從不同時期的衛(wèi)拉特法律制度的比較說明清朝制定的《理藩院則例》繼承了蒙古族法典中的法律思想和某些習慣法的內(nèi)容。包紅穎的《衛(wèi)拉特法典》中的民法內(nèi)容初探一文中，從財產(chǎn)權(quán)、債權(quán)和人身權(quán)三個方面探討了法典里存在的一些民事法律內(nèi)容，以習慣法和刑法制裁手段處理民事法律關(guān)系適應(yīng)了蒙古封建統(tǒng)治，反映了蒙古法的特點。李秀梅漢譯迪雷科夫的關(guān)于蒙古封建法律文獻一文中論述了蒙古法律文獻對研究蒙古歷史的重要性，追述了蒙古法律及其機構(gòu)產(chǎn)生、發(fā)展的過程，闡述了札撒、《蒙古―衛(wèi)拉特法典》、《喀爾喀法規(guī)》的版本、性質(zhì)、內(nèi)容、特點及其效用。文中認為蒙文五個最好也是最完全的抄本都是出自與蘇聯(lián)科學(xué)院亞洲民族研究所圖書館手稿部的其他抄本?？钡奈鲙靷惓荆ㄊ指錋）。
參考文獻：
[1]“察津?必扯克”，蒙古語，漢譯為“法典”、“法律文獻”或“法規(guī)”之意.
[2]見《蒙古人民共和國史》，莫斯科，1954年，第23頁.
[3]《帝俄莫斯科大學(xué)自由協(xié)會試作》，莫斯科，第216-279頁.
[4]《祖國之子》1828年，第1、3本.
論文關(guān)鍵詞 普通合伙 轉(zhuǎn)讓合伙份額 法律漏洞 類推適用
一、問題的提出
解決具體案件，必須獲得作為裁判大前提的法律規(guī)范，并將案件的事實適用于中，以三段論推導(dǎo)出案件的結(jié)論。而尋找裁判的大前提由顯重要。“法律適用的過程，在于發(fā)現(xiàn)于具體案件中可資適用的法律規(guī)范。此項法律規(guī)范，或為法律，或為習慣法，或為某項法律規(guī)定的類推適用。”，因為法律的規(guī)定往往不是很明確，常存有模糊地方，所以常常須經(jīng)由解釋才能予以適用；在法律經(jīng)由解釋仍然無法適用，此時要考慮法律是不是存在漏洞。如有漏洞存在的時候，須補充法律的漏洞?！把a充法律的方法分為：類推適用、目的性限縮、目的性擴張以及創(chuàng)造性的補充?！薄Ｄ敲雌胀ê匣锶宋唇?jīng)其他合伙人同意轉(zhuǎn)讓合伙份額的效力認定適用法律規(guī)范時候，如何解釋法律，法律是否存有法律漏洞，以及法律漏洞如何填補問題，實值研究。
二、實例
原告李小虎主張：2007年7月1日，被告王大偉與其他合伙人共5人合伙向鄭之云轉(zhuǎn)讓來某山場林木，其中被告王偉占八分之一份額。2009年11月19日，被告王偉未經(jīng)其他合伙人同意，將其八分之一份額以25萬元轉(zhuǎn)讓給原告。原告李虎要求確認轉(zhuǎn)讓合同無效，要求被告王偉返還轉(zhuǎn)讓款25萬元。被告王偉則以：被告轉(zhuǎn)讓的是自己合伙份額，無須其他合伙人同意。本案事實清楚，案件的主要問題是如果找出適用該案件大前提的法律規(guī)范。
三、法律有否規(guī)定
我國關(guān)于普通合伙的法律規(guī)定甚少，僅僅在民法通則和最高法院民法通則司法解釋對之作出規(guī)定，并且民法通則的規(guī)定均系合伙內(nèi)部的規(guī)定，民通解釋規(guī)定的比較詳細，與本文提出問題最有關(guān)聯(lián)的僅為民法通則司法解釋第51條，其規(guī)定：“在合伙經(jīng)營過程中增加合伙人，書面協(xié)議有約定的，按照協(xié)議處理；書面協(xié)議未約定的，須經(jīng)全體合伙人同意；未經(jīng)全體合伙人同意的，應(yīng)認定入伙無效。”應(yīng)該說民法通則解釋第51條的規(guī)定相當明確，其規(guī)范的對象是增加合伙人后該入伙是否有效問題，落腳點于合伙問題，即該增加的合伙人是否已經(jīng)進入了合伙組織體中，而本案的問題是合伙人向合伙人之外的人轉(zhuǎn)讓合伙份額的合同的效力問題，系兩個不同的法律關(guān)系，不能將之混為一談。因此對普通合伙人向他人轉(zhuǎn)讓合伙份額的效力問題，法律未有明確的規(guī)定，即存在法律漏洞。
四、法律漏洞和類推適用
臺灣地區(qū)民法第1條規(guī)定：“民事，法律所未規(guī)定者，依習慣；無習慣者，依法理”。“第1條規(guī)定具有兩個意義，一為肯定法律漏洞的存在，另一為明訂補充漏洞的方法。所謂法律漏洞，系指關(guān)于某一個問題，法律依其內(nèi)在目的及規(guī)范計劃，應(yīng)有所規(guī)定，而未設(shè)規(guī)定而言?！狈陕┒醋钪匾诸惙椒ㄊ菍⑵浞譃閮煞N，即公開的漏洞和隱藏的漏洞。“公開的漏洞，指關(guān)于某項法律問題，法律依其內(nèi)在體系及規(guī)范計劃，應(yīng)積極設(shè)其規(guī)定，而未設(shè)規(guī)定而言法律漏洞，除前述的公開漏洞外，尚有所謂隱藏漏洞，即關(guān)于某項規(guī)定，依法律之內(nèi)在目的性及規(guī)范計劃，應(yīng)消極地設(shè)有限制，而未設(shè)此限制?！蹦康男韵蘅s，最具啟示性的例子，是《婚姻法》第21條關(guān)于子女贍養(yǎng)父母義務(wù)的規(guī)定?！痘橐龇ā返?1條第1款規(guī)定“父母對子女有撫養(yǎng)教育的義務(wù)；子女對父母有贍養(yǎng)扶助的義務(wù)?！奔偃缱优俏闯赡耆耍约荷行枰勒谈改笓狃B(yǎng)，如何要求其有贍養(yǎng)扶助父母義務(wù)。因此《婚姻法》第21條的規(guī)定存有法律漏洞，需進行目的性限限縮，將法條的子女應(yīng)該限縮為成年子女，如此始利于保護為成年子女利益。目的性擴張，限于篇幅，不再舉例。
“所謂類推適用，系指法律明文之規(guī)定，適用到非該法律規(guī)定所直接加以規(guī)定，但其法律之重要特征與該規(guī)定所明文規(guī)定者相同之類型。”法律有公開的漏洞存在的時候，首要考慮有沒有其他法律規(guī)范可以類推適用（其次考慮創(chuàng)造性補充）。
（一）可否類推適用《合伙企業(yè)法》第22條的規(guī)定
普通合伙人未經(jīng)其他合伙人同意轉(zhuǎn)讓合伙份額的效力問題可否類推適用合伙企業(yè)法的規(guī)定？“類推適用首先系探求某項法律規(guī)定的規(guī)范目的，其次則在判斷是否基于“同一法律理由”，依平等原則類推及于其他法律所未規(guī)定的事項。此項價值判斷類似性一方面用于決定法律漏洞與“立法政策”保護的界限，他方面并作為認定法律漏洞是否存在的依據(jù)”。
《合伙企業(yè)法》第22條規(guī)定：“除合伙協(xié)議另有約定以外，合伙人向合伙人以外的人轉(zhuǎn)讓其在合伙企業(yè)中的全部或者部分財產(chǎn)份額的，須經(jīng)其他合伙人一致同意。合伙人之間轉(zhuǎn)讓在合伙企業(yè)中的全部或者部分財產(chǎn)份額時，應(yīng)當通知其他合伙人?！痹摋l規(guī)定，區(qū)分了兩種情形，即轉(zhuǎn)讓合伙財產(chǎn)份額時候，合伙人向合伙人以外的人與向其他合伙人轉(zhuǎn)讓兩種情形。合伙人之間轉(zhuǎn)讓份額，因為其他合伙人享有優(yōu)先購買權(quán)，故須通知其他合伙人是否優(yōu)先購買。合伙人向合伙人以外的其他合伙人轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)份額的，除非合伙協(xié)議另有約定，必須經(jīng)其他合伙人一致同意。從立法目的來看是為了保證合伙企業(yè)合伙人的相互信任性，而作出的強制規(guī)定，從反面上來講，如果合伙人向合伙人以外的人轉(zhuǎn)讓其在企業(yè)的財產(chǎn)份額，不需要經(jīng)過其他合伙人同意話，那么勢必會導(dǎo)致合伙人不信任的人進入合伙之中，這違反了合伙的本質(zhì)。那么普通合伙與企業(yè)法規(guī)定的商事合伙就合伙份額轉(zhuǎn)讓的規(guī)定事項是否應(yīng)該是相類似？毋庸置疑是相類似。首先，普通合伙，雖然是民事合同一種，法律也沒有將他們規(guī)定一種法律主體，并承擔民事責任，但不能否認的是它仍然應(yīng)該是聯(lián)合體的一種，不能因為法律沒有承認其為法律主體的身份，即對這種組織的身份予以否認，否認其與合伙組織有相類似的特性。其次合伙組織規(guī)定合伙人向合伙人以外的人轉(zhuǎn)讓其在合伙企業(yè)中的全部或者部分財產(chǎn)份額的，須經(jīng)其他合伙人一致同意，其是為了保證合伙組織的穩(wěn)定和彼此的信賴關(guān)系。那么普通合伙中是否也要保證合伙人的相互信賴呢？當然需要，普通合伙與商事合伙唯一區(qū)別是，商事合伙進行了登記，進行了公示，其他人可以了解合伙人的情況，而普通合伙相對其他人來說是隱秘的，但是內(nèi)部關(guān)系，普通合伙與商事合伙沒有本質(zhì)的區(qū)別。
另外普通合伙是否與商事合伙對此問題作出不相同的處理是否，在價值判斷上存有問題，即普通合伙的合伙人向合伙人之外的其他人轉(zhuǎn)讓合伙份額不需要經(jīng)過其他合伙人的同意。那么，這會對導(dǎo)致普通合伙有什么后果？與商事合伙一樣，其合伙人不信任的人會進入普通合伙之中，破壞了普通合伙，也破壞了普通合伙的本質(zhì)。因此從法律的規(guī)范目的來看，相類似者，應(yīng)作相同處理。對普通合伙人向合伙人之外的人轉(zhuǎn)讓其合伙份額，在法律存有漏洞時候，可類推適用《合伙企業(yè)法》第22條的規(guī)定，即必須取得其他合伙人的同意，當然這兒是法律構(gòu)成要求的類推適用。如果未經(jīng)其他合伙人同意，合伙協(xié)議也沒有另外約定的情況下，即違反了該法律的規(guī)定，而這個規(guī)定是強制性規(guī)定，故應(yīng)確認轉(zhuǎn)讓合同無效。
（二）可否類推適用民法通則司法解釋第51條的規(guī)定
民法通則司法解釋第51條規(guī)定：“在合伙經(jīng)營過程中增加合伙人，書面協(xié)議有約定的，按照協(xié)議處理；書面協(xié)議未約定的，須經(jīng)全體合伙人同意；未經(jīng)全體合伙人同意的，應(yīng)認定入伙無效。條文規(guī)定增加合伙人，需經(jīng)全體合伙人同意。那么對合伙人向合伙人之外的其他人轉(zhuǎn)讓合伙份額的，從上合伙的角度看，是合伙人退伙，其他人加入合伙之中，從立法母的以及價值上衡量，與增加合伙人具有類似性，應(yīng)當相類似事情相同處理，允許類推適用。
（三）兩種類推適用的比較
上述兩種類推適用，各具有優(yōu)、缺點。類推適用合伙企業(yè)法，具有法律條文明確，一目了然的特性，缺點是合伙企業(yè)法系規(guī)范合伙企業(yè)的法律。類推適用民法通則司法解釋第51條的規(guī)定，優(yōu)點是該司法解釋的條文是規(guī)范普通合伙的，并且增加合伙人與合伙人向合伙人之外其他人轉(zhuǎn)讓合伙份額從合伙角度觀察，也確實具有類似性。缺點是條文不如合伙企業(yè)法表述的這么明確，而且也還是司法解釋的規(guī)定。筆者認為在有法律可以類推適用的時候，應(yīng)該在位階上先類推適用法律的規(guī)定，而且本案中，合伙企業(yè)法的規(guī)定更加明了，更加利于類推適用。
五、結(jié)論
法律規(guī)范時有模糊之處，必須經(jīng)由解釋才能予以適用。在法律存有漏洞的時候，須補充法律漏洞，補充法律漏洞的方法，計有類推適用、目的性限縮、目的性擴張、創(chuàng)造性補充四種。
論文摘要:利益衡量又稱利益平衡，它和價值衡量密切相關(guān)，可分為法律制度層面的利益衡量和司法層面的利益衡量，民法即是一門利益衡量的藝術(shù)和學(xué)問，其目標指向正義。同時，民法中的利益衡量又須遵循相應(yīng)規(guī)則，以避免主觀、隨意而達到客觀、科學(xué)化的目標。
所謂利益衡量或利益平衡( balance of interest)，是指在相互沖突的權(quán)利和利益之間調(diào)和，以達到利益的平衡，實現(xiàn)公平正義。對于利益衡量，學(xué)界主要在司法和法律解釋學(xué)層面理解[1]。筆者認為，利益衡量應(yīng)包括兩種類型，即法律制度層面的利益衡量和司法層面的利益衡量。
一、法律制度層面的利益衡量
不僅司法層面有利益衡量，法律制度層面同樣存在利益衡量。對此，似乎屬當然之理，因而學(xué)者很少強調(diào)，甚至被忽視。但也有學(xué)者提出:“根據(jù)利益法學(xué)派的看法，法律固在裁判利益的沖突或規(guī)范結(jié)合之利益或建構(gòu)性之利益?！盵2]對于法律制度層面的利益衡量，筆者僅以民法原則和主要制度為例進行簡要的實證分析、解讀。
誠實信用原則和公序良俗原則?，F(xiàn)代民法為矯正近代民法過于偏護個人自由、侵害他人和社會利益的弊端，規(guī)定了誠實信用原則和公序良俗原則，以兼顧他人和社會利益，實現(xiàn)實質(zhì)正義。誠實信用原則主要是從市民社會成員內(nèi)部相互對待關(guān)系上達到利益平衡，它要求當事人行使權(quán)利、履行義務(wù)應(yīng)誠實、善意無欺。行使權(quán)利、履行義務(wù)違反誠實信用原則時分別構(gòu)成權(quán)利濫用和不發(fā)生履行效力并負民事責任。公序良俗原則主要是從市民社會成員與整個社會和國家的相互關(guān)系上達到利益平衡，它要求當事人行使權(quán)利、履行義務(wù)時應(yīng)兼顧國家的一般利益和社會一般道德準則。
民事行為的效力判斷。筆者贊成學(xué)者主張的“兩步走”步驟，即首先衡量私人利益和社會公共利益。民事行為如不帶有強烈反社會內(nèi)容即為有效，其次是對較為純粹的私人利益的衡量。應(yīng)從利益方面理性地立論，而非道德立論進行判斷。欺詐、脅迫的民事行為并非當然無效[3]。這樣即可實現(xiàn)私人利益之間和與社會公共利益之間的平衡。
表見制度。屬廣義無權(quán)，此種情形下該行為產(chǎn)生效果與否在“被人”和第三人之間利益存在沖突。因而，法律基于利益考量賦予一定交易外觀信任的善意第三人以主張表見的選擇權(quán)，保護其利益，同時受損害的本人可向表見人追償;而惡意第三人則不受該制度保護，以此實現(xiàn)了利益平衡。
訴訟時效和取得時效制度。訴訟時效是指權(quán)利受到侵害后，權(quán)利人如不在法定期間內(nèi)行使權(quán)利，其權(quán)利就不再受保護的法律制度。其利益衡量的出發(fā)點不僅在于證據(jù)方面，更在于社會利益(物的利用)方面，法律雖然保護權(quán)利，但其保護是有成本和有期限的，法律也沒有必要保護躺在權(quán)利上睡大覺的“權(quán)利人”。因而通過或者規(guī)定消滅實體訴權(quán)，或者消滅權(quán)利本身，或者產(chǎn)生抗辯權(quán)的方式敦促權(quán)利人及時行使權(quán)利，以平衡權(quán)利人與義務(wù)人的社會利益。取得時效制度是指和平的公開的占有他人的物持續(xù)滿法定期間即依法取得所有權(quán)或其他權(quán)利的制度。該制度基于效益(物盡其用)的社會利益的考慮而賦予占有人一定條件下取得占有物的所有權(quán)或他物權(quán)，以達到私人利益和社會利益的平衡。
格式合同、格式條款的解釋制度。格式合同是當事人為了重復(fù)使用而事先擬定的，且在締結(jié)合同時未與對方協(xié)商的條款，也稱格式條款。格式合同、格式條款的出現(xiàn)節(jié)約了交易成本，適應(yīng)了經(jīng)濟的發(fā)展，但同時也限制了對方的締約自由。因而民法規(guī)定了一系列配套制度維護締約人利益，實現(xiàn)利益平衡。如規(guī)定了格式合同、格式條款使用人的合理、適當?shù)奶崾疽?guī)則，條款內(nèi)容合理的原則，疑義做不利于使用人的解釋原則等。
不當?shù)美贫?。其旨在調(diào)整欠缺法律依據(jù)的財產(chǎn)變動，使無法律原因而受利益致他人損害者負返還利益的義務(wù)。目的在于通過要求不當?shù)美朔颠€財產(chǎn)，回復(fù)利益的平衡狀態(tài)，以維護民事主體的靜態(tài)財產(chǎn)安全及對公平、正義的追求。
無因管理制度。旨在適當界限“禁止干預(yù)他人事務(wù)”與“獎勵互助行為”兩項原則，使無法律義務(wù)而為他人管理事務(wù)者，在一定條件下享有權(quán)利，負擔義務(wù)。這樣，既使無因管理人無利可圖，同時也不至因無因管理的義行遭受損失，又促進了鼓勵互助的善良風俗的形成，這樣就實現(xiàn)了無因管理人、受益人和社會利益的最大化及平衡。
此外，避險過當，防衛(wèi)過當，以及無權(quán)處分等制度中處處都有立法者的利益判斷和衡量。由于民法體系龐大，內(nèi)容精深以及篇幅和筆者水平所限，僅作粗淺的局部解讀，以覽概貌。
二、司法層面的利益衡量
司法層面的利益衡量是對法律制度層面的利益衡量的具體化和補充，它又可分為法律解釋中的利益衡量和合同解釋中的利益衡量。
(一)法律解釋中的利益衡量
法律須解釋才能適用，因為法律通過作為其載體的語言而表達，而語言文字本身具有多義性，由此也導(dǎo)致法律解釋方法的多樣性。法律解釋中的利益衡量具有實際利益，尤其是在法律規(guī)定不明確或有漏洞時。法律解釋中的利益衡量涉及法律解釋方法的多樣性及其位階關(guān)系，按王澤鑒先生的觀點，文義解釋是基礎(chǔ)，但其概念有多義性，須結(jié)合其他解釋方法闡明;體系解釋的功能在于依法律體系上的關(guān)聯(lián)去探求法律的規(guī)范意義，并維護法律秩序的統(tǒng)一性;立法資料有助于探求法律規(guī)范意義;比較法也有重要參考價值;在其他方法不能闡明法律疑義時應(yīng)適用目的解釋[4]。
值得思考的是，利益衡量論者認為，法律解釋的選擇終究是價值判斷問題，因此不能說某一解釋絕對正確，法解釋學(xué)所追求的只是妥當性問題。其哲學(xué)基礎(chǔ)是所謂價值相對主義。法院的判決不應(yīng)取決于一種形式上的機械的三段論，而真正起作用的是實質(zhì)的判斷，即主張利益衡量先行。這樣就使法律僅僅成了法官利益衡量結(jié)果的外衣，而其里面包裹的可能是主觀隨意，那么法律的科學(xué)化將何以可能?
(二)合同解釋中的利益衡量
不僅法律解釋中會有利益衡量，合同解釋中同樣存在利益衡量。這主要表現(xiàn)在兩個方面:一是意思主義和表示主義的對立的主觀解釋規(guī)則和客觀解釋規(guī)則。在合同的解釋上，意思主義主張，合同解釋的目的僅僅在于發(fā)現(xiàn)和探求當事人的真意，在表示和真意一致的情況下，應(yīng)探求其真意而解釋，而不拘泥于其表示的字面含義而成立，即采主觀解釋。而表示主義主張，只有經(jīng)過表示的意思才能發(fā)生法律效力，因為內(nèi)心意思如何，非外人所知，對意思表示的解釋應(yīng)以相對人了解的內(nèi)容為準，以保護相對人的信賴利益，即采客觀解釋。這兩種解釋側(cè)重的當事人利益保護也是不同的，其中，意思主義側(cè)重表意人利益保護，表示主義側(cè)重相對人信賴利益保護。現(xiàn)代民法多采表示主義以保護相對人信賴利益和交易安全，避免使相對人成為他人難以捉摸的意思的犧牲品，同時，對表意人利益也非完全忽視，相反對其通過規(guī)定意思表示錯誤的撤銷制度予以救濟，從而達到一種雙方利益的平衡。二是補充的合同解釋。即對合同的客觀規(guī)范內(nèi)容加以解釋，以填補法律漏洞的現(xiàn)象。在英美法是通過“默示條款”(implied items)來實現(xiàn)的。補充的合同解釋探求的不是當事人的真意(事實上的意思)，而是所謂假設(shè)的當事人意思，它屬于一種規(guī)范的判斷標準，以當事人在合同上所作的價值判斷和利益衡量為出發(fā)點，依誠實信用原則并考慮交易慣例加以認定，以實現(xiàn)公平和效益。這樣通過解釋的方式使合同發(fā)生當事人和社會期望的效力，有助于促進交易的成功，有利于當事人和社會的利益最大化。相應(yīng)地，在合同既可認定無效也可認定有效的情形下宜通過解釋使其有效，以促進交易和效益。
三、利益衡量的科學(xué)化規(guī)則
上文已述，利益衡量須科學(xué)化，以避免司法中的肆意、主觀和偏見，并防止為一些司法腐敗行為披上合法外衣，因而個案中的利益衡量須視情景而定，并遵循相應(yīng)的規(guī)則，以“確保解釋具有相當程度的客觀性”和不違反法的安定性。筆者認為，探討利益衡量的科學(xué)化規(guī)則，至少有以下三個規(guī)則可以適用。
(一)依法的價值位階，重權(quán)益優(yōu)先于輕權(quán)益
具體來說這一原則又包括幾點:(1)基本權(quán)或憲法性權(quán)利按位階考量。位階在前的優(yōu)先保護，如基本權(quán)中，“相較于其他法益(尤其是財產(chǎn)性的利益)，人的生命或人性尊嚴有較高的位階”[5]。但在位階相同時則難以適用此規(guī)則，如新聞自由和國家安全的沖突(在我國更傾向絕對保護后者)，此時應(yīng)適用下文所述的比例原則，看受保護的利益的影響程度和某一利益如果讓步則受損害的程度，進行綜合比較考量;(2)基本權(quán)或憲法性權(quán)利優(yōu)先于普通民事權(quán)利考量。因為前者負載了憲法的基本價值，體現(xiàn)了民主自由的社會理念和精神。如在新聞自由和名譽權(quán)的沖突中新聞自由應(yīng)優(yōu)先保護;(3)公共利益優(yōu)先于私人利益考量。通常，公共利益理應(yīng)優(yōu)先于私人利益考量，這符合兩權(quán)相較取其重的法理，而且公共利益是維系社會發(fā)展所必需的。
(二)須遵循比例原則
比例原則要求在保護一種較為優(yōu)越的法價值和利益時須采盡取可能最輕微侵害的手段，且不得逾越達此目的所必要的限度。如新聞自由和名譽權(quán)的沖突中，雖然優(yōu)先保護前者，但行使新聞自由時也不應(yīng)過度侵害他人名譽權(quán)，否則即屬權(quán)利的濫用，為法所否定。
(三)排除不相關(guān)因素考量
比如，人種、膚色、美丑、財產(chǎn)狀況等，不應(yīng)因其不同而影響裁判而差別對待。因為憲法規(guī)定“法律面前人人平等”，平等是憲法的基本價值之一。此外，為制約法官在進行利益衡量時的主觀肆意，應(yīng)該對其進行程序上的公開和限制，最有效的方式就是在判決書中的說理中要求法官將其利益衡量的自由裁量過程公開，進行監(jiān)督。因為，“陽光是最好的防腐劑”。
綜上所述，無論從原則、具體制度還是法律解釋、合同的解釋等方面，民法處處滲透著利益衡量的精神(事實上，不只在民法中，就是在商法、知識產(chǎn)權(quán)法中也存在著利益衡量和問題，如公司治理中的大股東和中小股東、利害關(guān)系人的利益平衡，破產(chǎn)法中的和解與重整中的利益平衡，海商法對海難救助款項的船舶優(yōu)先權(quán)的“倒序原則”，著作權(quán)的期限性及合理使用和法定許可制度，專利權(quán)的期限性、權(quán)利用盡和優(yōu)先權(quán)制度)。這正體現(xiàn)了民法的人性關(guān)懷——民法即是一門利益衡量的藝術(shù)和學(xué)問，其目標指向公平正義(倫理學(xué)意義上即“善”)這一至高的法律價值。同時，民法中的利益衡量又須遵循相應(yīng)規(guī)則，以避免主觀、隨意而達到客觀、科學(xué)化的目標。
參考文獻
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