時間：2023-03-22 17:35:35
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一、改善保險法律環(huán)境具有客觀必然性
1、這是社會主義市場經(jīng)濟體制建設(shè)不斷深入的要求。保險業(yè)作為市場經(jīng)濟的有機組成部分,滲透到市場經(jīng)濟的各個領(lǐng)域,對整個市場經(jīng)濟有著越來越重要的影響,保險業(yè)必須在一個公正的法律環(huán)境中健康地發(fā)展,才能對整個市場經(jīng)濟的發(fā)展起到積極的促進作用。反之,則會影響和阻礙市場經(jīng)濟的健康發(fā)展。特別是隨著我國對外開放水平的不斷提高,必然要求保險業(yè)同國際慣例接軌。世界貿(mào)易組織的加入,使保險市場的進一步開放已成定局。這一切,都要求必須有一個完備公正的保險法律環(huán)境作保障。也只有這樣,保險業(yè)才可能在一個公正的環(huán)境中健康地發(fā)展。
2、這是我國保險業(yè)不斷向縱深發(fā)展的要求。進入90年代以來,我國保險市場逐步開放,市場主體逐年增加,市場競爭日益加劇,保險的服務(wù)范圍和內(nèi)容也越來越廣泛,中國保險業(yè)在繼續(xù)向縱深發(fā)展的過程中,保險活動也將會進一步豐富和復(fù)雜。保險市場多主體、競爭行為和業(yè)務(wù)多樣化以及中介人活動、業(yè)務(wù)創(chuàng)新活動等都需進一步完善的法律環(huán)境來作保證,也只有在更完善的法律環(huán)境中,才能使保險業(yè)管理理性化、規(guī)范化、科學化。
3、這是社會主義法制不斷加強的要求。依法治國是黨和政府治理國家的基本方略,近年來,我國致力于法律建設(shè),出臺了包括《中華人民共和國保險法》(以下我國法律均省去中華人民共和國)在內(nèi)的一系列法律法規(guī),整個法律環(huán)境得到了有效的改善。隨著形勢的不斷發(fā)展,特別是經(jīng)濟體制對法律的迫切要求,完善和充實法律條文已擺到議事日程,完善保險法律,同樣刻不容緩。
4、這是保險經(jīng)營實踐提出的要求。在具體保險經(jīng)營活動中,保險人、被保險人、中介人之間的經(jīng)濟交往十分頻繁,同社會有關(guān)職能部門有著千絲萬縷的聯(lián)系,產(chǎn)生了大量具體而實際的問題。這些問題,有的是業(yè)務(wù)活動中難以避免的,有的問題,比如行政干預(yù)、違規(guī)競爭、曲解法律條文、明目張膽的騙賠案等,與保險法律環(huán)境不完善有著直接關(guān)系。因此,保險經(jīng)營實踐也迫切要求一個更加完備的法律環(huán)境。
綜上所述,建立一個完備公正的法律環(huán)境是當前形勢的客觀要求。同時,我國社會主義市場經(jīng)濟體制的逐步建立和新時期的法制建設(shè),為創(chuàng)造良好的保險法律環(huán)境,提供了良好的基礎(chǔ),加上對外國保險市場管理的不斷了解,為我們提供了法律借鑒的經(jīng)驗。因而,我認為,改善保險法律環(huán)境不僅必須而且可能,具有客觀必然性。
二、當前保險法律環(huán)境存在的主要問題
1、原有法律中不適合市場經(jīng)濟要求的條文,影響保險市場的正常發(fā)育。
2、一些容易造成誤解的條文,使個別人借用,違背了公平原則或法律本義,挫傷了保險人的積極性,有些法律條文本身無過錯,但容易造成誤解。
3、舉證極其困難,使保險人望“證”興嘆。
4、以全民法制意識為土壤的司法腐敗現(xiàn)象形成的執(zhí)法不力的問題,出現(xiàn)正不壓邪的現(xiàn)象。
三、保險人爭取良好法律環(huán)境的對策
1、對有關(guān)保險法律條文進行專門的研究,通過有關(guān)組織,爭取立法部門對有關(guān)不適合目前形勢或易引起異義等可能造成不平等競爭或權(quán)利義務(wù)不平等的條文進行修改,從法律上為保險業(yè)創(chuàng)造一個良好環(huán)境,也使保險監(jiān)管部門更好地依法監(jiān)督。具體可以做如下工作:(1)組織專人對涉及保險的法律進行一次專門的研究,對易產(chǎn)生歧義的條文或存在的漏洞提出修改意見。(2)廣泛借鑒外國、特別是保險業(yè)發(fā)達國家的經(jīng)驗。(3)通過人大代表、保監(jiān)會等渠道向國家立法機關(guān)提出議案等。
2、在注重保險自身形象宣傳的同時,要突出有關(guān)保險法規(guī)的宣傳。要特別重視宣傳《刑法》第183條、第198條和《關(guān)于嚴懲破壞金融秩序犯罪活動的決定》中關(guān)于對金融詐騙罪和破壞金融管理秩序罪的有關(guān)規(guī)定,利用法律這把利劍,威懾和預(yù)防犯罪。對保險人來講,宣傳《刑法》這兩條比宣傳保險法更重要。
3、在職工中普及法律教育,依法辦案,爭取在最短的時間內(nèi),在第一現(xiàn)場就取得具有法律效力的證據(jù)。實踐證明,不少案件的舉證不足,關(guān)鍵是涉案初期,就沒有按照法律要求的規(guī)定辦事,及到訴訟舉證時,環(huán)境、條件已被破壞,給詐騙活動留下了漏洞。因此保險人目前一要在職工中進行普及法律教育,提高整個職工隊伍的懂法、執(zhí)法水平;二是建立相對專業(yè)的律師隊伍,為保險人護航;三是建立辦案律師參與制度。比如大案、要案,疑難案件必須有律師參與勘查取證等規(guī)定,力爭把好第一關(guān)。
關(guān)鍵詞：董事義務(wù)；董事責任保險；保險利益
一、董事責任保險的歷史沿革
20世紀30年代，董事責任保險在美國得到了最早承認并被廣泛使用。20世紀30年代出現(xiàn)在美國的專門以公司經(jīng)營者的賠償責任為對象的保險可以說是董事責任保險的最初形式。當時，歐洲各國還沒有類似的險種。美國的董事責任保險在20世紀60年代后得到了較快發(fā)展，法律實踐的重心也相應(yīng)地由補償轉(zhuǎn)向保險。美國幾乎所有州的公司法均規(guī)定公司具有購買董事保險的權(quán)利。80年代以后，美國股東代表訴訟急增，訴訟額增大，給廣大保險市場造成了危機。許多保險公司從董事保險業(yè)務(wù)中撤出或者降低最大保險金額，提高保險費。此外，對申請加入董事保險的公司進行嚴格審查，對業(yè)績較差、董事責任風險較大的公司不予簽訂董事保險合同。
英國雖有高昂的律師收費，但針對董事和高級職員個人的訴訟遠沒有美國頻繁，因而英國的董事責任保險并不象美國那樣紅火。在德國、西班牙等國，由公司為董事和高級職員購買責任險的做法尚未得到法律的明確認可，這些國家的保險公司一般都不開設(shè)這一險種。日本于1980年由三井海上火災(zāi)保險公司對董事保險進行專項研究。1990年三井海上保險公司首先取得日本政府的認可，開始發(fā)賣董事保險，次年其他保險公司也取得了政府認可，在日本全面開展了董事保險業(yè)務(wù)。
我國2002年1月頒布《上市公司治理準則》，允許上市公司為董事購買保險，以解除董事的后顧之憂。隨后，平安保險公司于2002年1月24日率先推出董事責任保險業(yè)務(wù)。由于我國企業(yè)公司制改革的時間較短，董事的民事責任制度、利益保護機制存在的立法缺陷，這些都成為董事責任保險開展的巨大制度障礙。
二、公司董事責任保險的概念
公司董事責任保險，又稱為“董事和高級職員責任保險”，其英語表述是Directors‘a(chǎn)ndofficers’liabilityinsurance，簡稱“D&Oinsurance”。關(guān)于董事責任保險的涵義，學界分歧不大。董事責任保險有狹義和廣義之分，狹義上是指由公司或者公司與董事、高級職員共同出資購買的，對被保險董事、高級職員在履行職責過程中因過失行為造成第三人損害而被追究其個人責任時，由保險人負責賠償該董事和高級職員進行責任抗辯所支出的有關(guān)法律費用并代為償付其應(yīng)當承擔的民事賠償責任的保險。廣義上的董事責任保險除上述內(nèi)容外，還規(guī)定保險人應(yīng)當負責賠償公司根據(jù)董事責任和費用補償制度對有關(guān)董事和高級職員做出的補償。本文主要以后者為研究對象。
以責任保險的效力基礎(chǔ)或依據(jù)為標準，董事責任保險可以分為強制責任保險和自愿責任保險。強制責任保險，又稱為法定責任保險，是指依照國家的法律規(guī)定，投保人（被保險人）必須向保險人投保而成立的責任保險。自愿責任保險是指投保人和保險人在自愿、平等、互利的基礎(chǔ)上，經(jīng)協(xié)商一致而訂立的責任保險合同。根據(jù)美國聯(lián)邦證券法，紐約證券交易所及納斯達克的所有上市公司都被要求投保董事責任險。這樣做有利于在董事個人的財產(chǎn)不足以賠償所導(dǎo)致的巨額損失時，維護受害人的利益。在我國，董事責任保險應(yīng)主要采納強制型責任保險。
按保險人承擔保險責任的基礎(chǔ)不同，董事責任保險可劃分為索賠型責任保險和事故型責任保險。索賠型責任保險，是指第三人向被保險董事、高級職員請求索賠的事實首次發(fā)生在責任保險單的有效期間，則保險人應(yīng)對被保險董事、高級職員承擔保險金給付責任的保險。此類型保險，可以更充分地發(fā)揮董事責任保險的填補損害功能。事故型責任保險，則指保險人承諾對被保險董事、高級職員因為約定事件的發(fā)生而產(chǎn)生的損失予以補償。但該約定的事件，僅以對第三人有所影響而在保險單約定的期間內(nèi)所發(fā)生的事件為限。在我國董事責任保險制度中，事故型保險不宜過多采用，因為在這種類型的責任保險中，保險事故的發(fā)生與否，或在多長時間以內(nèi)發(fā)生難以預(yù)測。
三、公司董事責任保險制度存在的必要性
（一）公司董事、經(jīng)理等高級職員的責任、義務(wù)日趨增多，董事法律保護機制的構(gòu)建勢在必行
世界各國在公司治理結(jié)構(gòu)的選擇上逐漸由“股東會中心主義”向“董事會中心主義”轉(zhuǎn)變，董事會成為公司運行機構(gòu)的中心，其職權(quán)得以急劇膨脹。在此情況下，董事、經(jīng)理的職權(quán)必須受到約束，否則股東、債權(quán)人及社會公共利益都無從保障。各國公司立法強化董事、經(jīng)理的義務(wù)和職責的方法主要有：一方面，公司法及其他法律中明定董事對公司、股東及社會公眾的法定義務(wù)，如董事的忠實義務(wù)、董事的注意義務(wù)等，并對董事違反義務(wù)應(yīng)承擔的法律責任予以規(guī)定；另一方面，法律賦予股東、債權(quán)人及社會公眾各種權(quán)利及相應(yīng)的救濟措施，如股東提案權(quán)、質(zhì)詢權(quán)、派生訴訟等，同時建立監(jiān)事會、獨立的審計人、外部董事等制衡機制對董事的權(quán)力予以約束，以抑制經(jīng)營者濫用權(quán)力的行為。
公司董事、經(jīng)理的義務(wù)與責任的加重，積極方面在于，可以促使經(jīng)營者更加審慎地經(jīng)營管理公司，防止其濫用權(quán)力損害公司、股東及社會公眾的利益，從而增強企業(yè)管理者的事業(yè)心和責任感；其消極的方面在于，太重的責任有時會造成經(jīng)營者權(quán)利、義務(wù)的失衡，從而挫傷其積極性，最終促成其以保守姿態(tài)經(jīng)營公司，因此有必要引入公司董事責任保險制度。
（二）公司董事責任保險制度更有利于保護公司及其利益相關(guān)人
隨著我國經(jīng)濟的迅猛發(fā)展，公司一旦卷入經(jīng)濟糾紛，訴訟標的一般都數(shù)額巨大。對于公司來講，董事做為自然人，董事的個人財產(chǎn)對公司的損失彌補，只能是杯水車薪，無補于事，公司的經(jīng)濟利益有受到嚴重損害的可能。董事在承擔責任后，可能得不到二次補償而陷入破產(chǎn)人的窘境。對于公司的利益相關(guān)人來講，多數(shù)情況下其承擔經(jīng)營決策失誤賠償?shù)哪芰κ菢O為有限的，如果不通過保險公司轉(zhuǎn)移絕大部分賠償責任，則投資人、債權(quán)人、股東的權(quán)益難以得到保障。
（三）公司董事責任保險制度的確立，適應(yīng)了當前經(jīng)濟全球一體化的發(fā)展
世界各國經(jīng)濟迅猛發(fā)展，跨國公司數(shù)量日益增多，經(jīng)濟全球一體化的進一步發(fā)展，董事的權(quán)利和義務(wù)日益增多，公司特別是跨國性的大公司，對公司董事經(jīng)理的要求越來越高，董事經(jīng)理的責任、義務(wù)呈多樣化發(fā)展。我國作為發(fā)展中國家，也應(yīng)當適應(yīng)當前的發(fā)展趨勢，積極構(gòu)建公司董事責任保險制度。
四、我國公司董事責任保險制度的完善
2001年8月頒布的《關(guān)于在上市公司建立獨立董事制度的指導(dǎo)意見》中建議“上市公司可以建立必要的獨立董事責任保險制度，以降低獨立董事正常履行職責可能引致的風險”。這標志我國獨立董事責任保險不僅獲得理論界較為廣泛的認同，而且成為實務(wù)界的現(xiàn)實需要。2002年1月頒布實施的《上市公司治理準則》第39條規(guī)定，“經(jīng)股東大會批準，上市公司可以為董事購買責任保險。但董事因違反法律、法規(guī)和公司章程規(guī)定而導(dǎo)致的責任除外”。該規(guī)定把購買董事責任保險的公司擴大為所有的上市公司董事。2002年1月24日平安保險公司推出“董事及高級職員責任保險業(yè)務(wù)”，又把責任保險的范圍擴大到上市公司的高級職員，平安保險公司的這一業(yè)務(wù)事前得到中國保監(jiān)會的批準。繼平安保險公司之后，其他保險公司也紛紛開始研發(fā)董事責任險。平安保險公司的保險單是國外董事責任保險制度移植到我國的最初成果，也是本文討論國內(nèi)董事責任保險情況的主要依據(jù)。在平安保險公司推出董事責任保險業(yè)務(wù)時，咨詢者很多，但真正購買董事責任保險的公司不多。這與我國董事責任保險的理論與實踐上的不足不無關(guān)系，因此筆者對構(gòu)建公司董事責任保險制度提出如下建議。
（一）保險范圍的完善
我國董事責任保險立法層次低，覆蓋面窄，董事責任保險的受益人應(yīng)不僅包括控股公司，還應(yīng)當包括被控股公司的董事及高級職員，因為公司的高級職員在履行職務(wù)中和董事面臨同樣的問題。投保公司不僅包括上市公司還應(yīng)包括非上市公司，不管公司規(guī)模大小，其董事都有權(quán)利轉(zhuǎn)移自身的風險。董事責任保險不當行為的范圍應(yīng)該是董事在執(zhí)行職務(wù)過程中就其過失給公司和第三者造成的損失所承擔的民事賠償責任。至于其他與職務(wù)無關(guān)的行為或者故意行為給上述客體造成的損失，均不應(yīng)列入保險范圍。
（二）保險品種的完善
各國的董事責任保險一般包括董事個人責任保險和公司補償保險兩種。而且，這兩種保險互相關(guān)聯(lián)，保險公司都加以提供，而由投保公司進行選擇，一般情況下，不能只選擇公司補償保險而不選擇董事個人責任保險，但相反卻可以存在。我國目前還不存在董事補償制度，公司補償保險沒有存在依據(jù)。因此筆者建議，將來法律規(guī)定董事補償制度時，保險公司應(yīng)配套推出公司補償保險。
一、什么是保險競合
保險競合，是指同一保險事故發(fā)生導(dǎo)致同一保險標的受損時，兩個或兩個以上的保險人對此均負保險賠償責任的情形。保險競合通常發(fā)生在以下兩種情況：投保人以自身為被保險人投保二個以上種類不同的保險；或不同的投保人投保不同種類的保險，在保險事故發(fā)生時導(dǎo)致兩個以上的保險人對同一保險事故所至同一保險標的物的損失都應(yīng)對同一人負賠償責任。注1典型的保險競合必須保險事故發(fā)生時，數(shù)保險人應(yīng)給付保險金的對象均為同一被保險人。保險競合有廣義與狹義之分，在財產(chǎn)保險與人身保險中都存在。限于篇幅，本文僅研究財產(chǎn)保險中的保險競合問題。
二、保險競合與相關(guān)概念的聯(lián)系與區(qū)別
1.保險競合與重復(fù)保險
重復(fù)保險是指投保人對同一保險標的、同一保險利益、同一保險事故分別向二個或二個以上的保險人訂立保險合同的保險。注2保險競合如果符合重復(fù)保險的條件，則成為重復(fù)保險。保險競合與重復(fù)保險的法律規(guī)定都可以防止被保險人的不當?shù)美５珒烧哂钟忻黠@的不同。首先，重復(fù)保險的投保人必須是同一投保人，保險競合的投保人可以是不同的投保人；其次，保險競合的投保人對同一保險標的可以是不同的保險利益；再次，重復(fù)保險的處理在我國保險法有明文的規(guī)定，保險競合的處理法律無規(guī)定；最后，重復(fù)保險在國外的保險立法中多指狹義的重復(fù)保險，注3目的是防止投保人的不當?shù)美?，保險競合產(chǎn)生的原因是保險條款及險種在承保標的及風險上的交叉及被保險人在特定情形下身份的重疊。
2.保險競合與法律責任競合
民法中的法律責任的競合，是指由于某種法律事實的出現(xiàn)而導(dǎo)致兩種或兩種以上的責任的產(chǎn)生，這些責任之間是相互沖突的。注4保險競合從某種意義上說就是法律責任的競合。只不過由于保險補償理論的存在，保險競合研究的重點在于一方面使被保險人不能獲得不當?shù)美硪环矫嬖诓煌谋ｋU人之間尋求合理的賠償責任的分配。法律責任的競合研究的核心在于對受害人提供更有效的法律救濟。
3.保險競合與保險條款的沖突
保險競合與保險責任分配條款的沖突是緊密相聯(lián)的。保險競合的重點是研究在保險責任分配條款相沖突時如何在不同的保險人之間尋求合理的賠償責任的分配。
三、保險競合常見的情形與處理
1.保險競合的種類
保險競合有廣義與狹義之分。廣義的保險競合包括了保險金給付對象為同一人的情形，也包括保險金給付對象不是同一人的保險競合。有學者認為廣義的保險競合是指不同險種之間的保險競合，注4我們認為這種分類是不科學的。狹義的保險競合，是指保險事故發(fā)生時，數(shù)保險人應(yīng)給付保險金的對象均為同一被保險人的保險競合。不論保險競合發(fā)生在同一種類的保險條款之間還是非同一種類的保險條款之間，如果最終保險金的給付在不同保險人之間，則往往可以通過保險的代位求償權(quán)的行使來解決。
2.各種責任分配條款競合時的處理
保險人的保險責任是通過保險法及保險條款來體現(xiàn)的。在保險條款中確立保險責任分配時，通常采用三種條款來表述：
A：溢額保險條款：某一損失發(fā)生，如還有其他保險人的，本保險人僅就全部損失扣除其他保險人應(yīng)負擔賠償額之后的余額（即超額部分）負責賠償。
B：不負責任條款
某一損失發(fā)生，如還有其他保險人的，本保險人不負責賠償。
C：比例分攤條款
由于存在上述三種條款，其競合的情況存在多種組合的可能：
各保險人關(guān)于責任分配條款相同的情況
即保險人選擇的責任分配條款都是一樣的，如都是A或B或C.如都是C，比較好辦，按比例分攤即可。如都是B，則各保險人都不負責，顯然不當。如都是A，則保險人均主張在全部損失扣除其他保險人應(yīng)負擔之保險賠款后的余額才負責，則實際會導(dǎo)致各保險人均不負責的情況。國外在處理此種情況時，一般有三種方法，即比例分攤原則、最大損失原則及保險費比例原則，以比例原則居多，美國近期的判例有以最大損失原則為主的趨勢。
各保險人關(guān)于責任分配條款不相同的情況
這種情形，以責任保險中出現(xiàn)得最多。需要分別討論：
1）不負責任條款與溢額保險條款的競合
出現(xiàn)此種情形，少數(shù)人認為應(yīng)依保險人之保險金額的比例分攤，多數(shù)主張以有“不負責任條款”的保險人為第一責任人，若有“溢額”，則由有溢額保險條款的保險人負責。
2）比例分攤條款與溢額保險條款的競合
出現(xiàn)此種情形，少數(shù)人認為應(yīng)依保險人之保險金額的比例分攤，多數(shù)主張以有“比例分攤條款”的保險人為第一責任人，若有“溢額”，則由有溢額保險條款的保險人負責。
3）比例分攤條款與不負責任條款的競合
出現(xiàn)此種情形，少數(shù)人認為應(yīng)依保險人之保險金額的比例分攤，多數(shù)主張以有“比例分攤條款”的保險人為第一責任人。若有“溢額”，則由有不負責任保險條款的保險人負責。
之所以有如此的分配，都是探求保險人在訂立責任分配條款時的真實本意，兼顧公平的原則。當然，上述主張，都是學者的看法。
四、保險公估實務(wù)中保險競合的運用
我國現(xiàn)行的財產(chǎn)保險條款，對保險競合時如何處理，多無規(guī)定。有些，則僅僅從重復(fù)保險的情況予以界定。如財產(chǎn)保險基本險條款和財產(chǎn)保險綜合性條款19條，涉外財產(chǎn)險條款及一切險條款總則中的第8條。如上所述，重復(fù)保險與保險競合并非完全相同。實務(wù)中出現(xiàn)保險競合的情形在責任險中經(jīng)常出現(xiàn)。例如：廣東某保險公司承保廣東某旅行社責任險，被保險人擴展到旅行社雇請的其他人員，如導(dǎo)游、司機等。廣東某旅行社聘請山東某旅行社為地陪單位，山東某旅行社又租用山東某出租車公司的大客車為接待用車。出租車公司派司機張某開車隨行。在保險期限內(nèi)發(fā)生嚴重車禍，司機張某受重傷，醫(yī)藥費合計人民幣10萬元。張某所屬單位曾向山東某保險公司投保車上責任險，張某作為旅行社臨時聘用人員與作為山東某出租車公司的司機，其身份的多樣性導(dǎo)致保險的競合，本案該如何處理？由于我國現(xiàn)行的保險條款中對此無責任分配條款的約定，我們認為應(yīng)該按照比例分攤的原則予以解決。
注釋：
注1：劉宗榮著《保險法》三民書局1995年版P207。
注2：《中華人民共和國保險法》第40條第二款。
注3：《保險合同法總論》周玉華著、中國檢察出版社P95。
注4：《合同法新論總則》王利明、崔建遠P620。
銀行在住房抵押貸款保險中的法律地位如何[1]，一直有較大爭議。有人主張貸款銀行在住房抵押貸款保險中是受益人，有人主張其是被保險人，有人主張其是投保人。正是由于人們對銀行在住房抵押貸款保險中的身份定位模糊不清，甚至是混亂的，導(dǎo)致了人們對住房抵押貸款保險的一系列誤解和盲目批評。
筆者認為銀行在住房抵押貸款保險中的身份，應(yīng)當區(qū)分住房抵押貸款房屋險、住房抵押貸款壽險、住房抵押貸款保證保險、住房抵押貸款信用保險等具體險種，從具體的保險利益出發(fā)來進行分析和界定。
一、住房抵押貸款房屋保險中銀行的法律地位
投保人，又稱要保人，是指對保險標的具有保險利益，向保險人申請訂立保險合同，并負有交付保險費義務(wù)的人。[1]我國《保險法》第10條第2款將投保人定義為：“投保人是指與保險人訂立保險合同，并按照合同約定負有支付保險費義務(wù)的人”。因此，銀行可否是住房抵押貸款房屋保險的投保人，取決于其是否對該房屋具有保險利益。保險利益，又稱可保利益，是指投保人對保險標的具有法律上承認的利益，即在保險事故發(fā)生時，可能遭受的損失或失去的利益。[2]
銀行是住房抵押貸款的債權(quán)人，同時對房屋具有抵押權(quán)。如果抵押房屋因地震、火災(zāi)等原因而發(fā)生毀損、滅失，則銀行的抵押權(quán)難以實現(xiàn)，銀行的債權(quán)也就很難保障。邏輯上，當?shù)盅悍课菀虮ｋU事故發(fā)生而毀損滅失時，保險人依保險合同給付借款人保險金；而銀行作為抵押權(quán)人可就抵押房屋的保險金優(yōu)先受償。但現(xiàn)實中未必如此。借款人作為被保險人，既是保險利益的享有者，又是保險事故發(fā)生后保險金請求權(quán)的行使者；而銀行不是保險合同的當事人，在保險合同中沒有任何權(quán)利。銀行作為抵押權(quán)人就抵押房屋保險金優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利，只能由銀行向借款人行使，而不能由銀行直接向保險人請求支付。所以，有必要明確銀行作為抵押權(quán)人對該房屋具有保險利益。[3]抵押物滅失，雖將使抵押權(quán)消滅，但抵押權(quán)人并得依抵押權(quán)之次序，分配其賠償金，故抵押權(quán)人對抵押物具有保險利益，得基此而訂立財產(chǎn)保險契約。[4]因此，銀行對于該抵押的房屋具有保險利益，可以作為投保人，以該抵押房屋向保險人投保住房抵押貸款房屋險。
被保險人，是指其財產(chǎn)利益或人身利益受保險合同保障，于保險事故發(fā)生（或約定期限屆滿）時，受有損失，從而可以享有保險金請求權(quán)的人。在財產(chǎn)保險中，被保險人系指保險事故發(fā)生時，享有保險金請求權(quán)，并有權(quán)受領(lǐng)保險金給付之人。[5]銀行投保住房抵押貸款房屋險，當保險事故發(fā)生時，銀行的抵押權(quán)不能實現(xiàn)，遭受經(jīng)濟損失，其自然享有保險金請求權(quán)，有權(quán)受領(lǐng)保險金，所以這時銀行是被保險人。
需要注意的是，借款人作為房屋的所有人，其對該抵押房產(chǎn)當然具有保險利益，因此借款人可作為投保人為自己的房屋投保住房抵押貸款房屋險。實踐中，借款人往往應(yīng)銀行要求，通過特別約定條款在住房抵押貸款房屋險中將銀行設(shè)定為第一受益人。有人主張在這種情況下，借款人投保的住房抵押貸款房屋險屬于“為本人也為他人利益的保險”，被保險人有兩個，即作為抵押權(quán)人的銀行和作為抵押人的借款人。而對銀行的抵押權(quán)利益的保險目的，作為投保人的借款人必須在保險合同中與保險人事先明確約定，否則，其被保險人只是作為投保人的借款人。故銀行的身份應(yīng)該是被保險人，或者確切地說應(yīng)是第一被保險人。[6]筆者認為該種觀點有待商榷。首先，如若承認銀行第一被保險人的地位，則銀行可以直接取得該保險金的所有權(quán)，問題是發(fā)生保險事故時借款人不一定會發(fā)生拖欠銀行貸款本息的情形，借款人按期償還貸款本息而銀行又從保險人處獲得保險金，導(dǎo)致了兩次清償。其次，如果將銀行認定為第一被保險人，則必然要求借款人作為投保人應(yīng)事先與保險人有明確約定，方可確認銀行的被保險人身份，否則其被保險人就只能是借款人。而實踐中，這樣的特別約定是很少見的，絕對大多數(shù)的住房抵押貸款房屋險合同中都只是將投保人也就是借款人作為被保險人。即便經(jīng)過特別約定，在被保險人欄中按順序填明銀行和借款人，保險事故發(fā)生時，銀行和借款人作為順序先后的被保險人，依據(jù)保險法規(guī)定，被保險人享有保險金請求權(quán)，那么銀行與借款人兩者的保險金請求權(quán)應(yīng)該如何行使？銀行從保險公司受領(lǐng)的保險金數(shù)額應(yīng)該是多少呢？如果保險事故雖然發(fā)生，但是借款人另有其他資金可以并事實上按期償還了貸款本息，那么還有必要賦予銀行第一被保險人的地位嗎（因為作為第一被保險人的銀行依法享有保險金請求權(quán)，而在借款人按期償還貸款本息的情形下，銀行有何理由再去享有該保險金請求權(quán)）？第三，根據(jù)我國保險法的相關(guān)規(guī)定[2]，被保險人保險事故發(fā)生時被保險人通知保險人的義務(wù)。如果將銀行界定為被保險人，實際上銀行是很難履行這些義務(wù)的，因為銀行畢竟不是該房屋的占有使用人，對于該房屋的實際使用情況并不十分清楚。
筆者認為，當借款人作為投保人投保住房抵押貸款房屋險時，銀行是對該保險金債權(quán)享有質(zhì)押權(quán)的質(zhì)權(quán)人。借款人投保住房抵押貸款房屋險，通過特別約定的方式，將銀行設(shè)定為該保險的“第一受益人”，并將保單交由銀行持有和保管。這一特約的真實意圖，并不是將保險金所有權(quán)讓與給抵押權(quán)人，而只是為了在保險金給付之時，讓作為抵押權(quán)人的銀行先行受領(lǐng)和占有保險金，使保險金上成立擔保物權(quán)。這種以特別約定的方式通過交付和占有擔保物而成立的擔保是一種質(zhì)押：債務(wù)人（購房人）以其對第三人（保險公司）的債權(quán)利益，向債權(quán)人（銀行）提供擔保，保險金債權(quán)上成立了銀行的一項意定債權(quán)質(zhì)權(quán)。[7]當保險事故發(fā)生后，銀行作為質(zhì)權(quán)人，先行受領(lǐng)和占有該保險金作為借款人償還貸款本息的擔保，而不是直接取得該保險金所有權(quán)，唯在借款人未能按期償還的情形下，銀行方可以該保險金來清償借款人所欠的貸款本息。
可見，當銀行作為投保人投保住房抵押貸款房屋險時，銀行既是投保人也是被保險人[3]；當借款人作為投保人投保住房抵押貸款房屋險時，銀行是對保險金債權(quán)享有質(zhì)押權(quán)的質(zhì)權(quán)人。
二、住房抵押貸款壽險中銀行的法律地位
借款人對自己的人身具有保險利益，可以投保住房抵押貸款壽險，當借款人因意外事故導(dǎo)致傷殘、死亡或者因疾病等情形而喪失還貸能力的時候，由保險公司代為償還貸款本息。借款人此時既是投保人，也是被保險人。
住房抵押貸款壽險，屬于人壽險。人壽險保險的受益人，系指要保人或被保險人指定享有人壽保險契約利益或保險金給付請求權(quán)之人。[8]我國《保險法》第39條規(guī)定：“人身保險的受益人由被保險人或者投保人指定”。住房抵押貸款壽險中，借款人既是投保人也是被保險人，當然有權(quán)指定該保險的受益人。因此，在住房抵押貸款壽險中，銀行可以經(jīng)由借款人的指定，而成為該保險的受益人。銀行作為該保險的受益人，只能于債權(quán)限額內(nèi)受領(lǐng)保險金給付，因為借款人指定債權(quán)人銀行為該人身保險的受益人，旨在確保其債權(quán)的實現(xiàn)，也僅僅系確保其債權(quán)實現(xiàn)，至于其高于債權(quán)額的保險金額，實質(zhì)上是為自己投保，理應(yīng)歸借款人所有。[9]
債權(quán)人對于債務(wù)人，具有債權(quán)上之經(jīng)濟利益。因此債務(wù)人之生存、死亡，對于債權(quán)人有金錢上之利害關(guān)系，故債權(quán)人對于債務(wù)人有保險利益存在，得以債務(wù)人之生命或身體為保險標的，而與保險人訂立保險契約。[10]故銀行作為債權(quán)人，得以借款人（債務(wù)人）的人身或生命為保險標的，投保住房抵押貸款壽險，以保障其債權(quán)的順利實現(xiàn)。實踐中銀行投保住房抵押貸款壽險的情形極少。
三、住房抵押貸款保證保險中銀行的法律地位
借款人向保險人投保住房抵押貸款保證保險，以擔保自己的債務(wù)能夠順利清償，當借款人未能按期償還貸款本息時，由保險人代為償還其所欠貸款本息。此種保證保險，類似于有償?shù)谋ＷC擔保，保險人作為保證人，向銀行擔保借款人能夠按期償還貸款本息。一旦發(fā)生保險事故，借款人未能按期償還貸款，銀行于此情形可以請求保險公司代為償還借款人所欠的貸款本息。所以在住房抵押貸款保證保險中，銀行是被保險人。需要注意的是，保證保險因保險事故造成的損失并非總是由保險人完全承擔，國外有些保險公司即只按被保險人（債權(quán)人）放貸總額的75%承擔保證保險責任，而另外25%的風險則由被保險人自己承擔。之所以如此，是為了防止被保險人濫放貸款，促使其謹慎從事。[11]超級秘書網(wǎng)
四、住房抵押貸款信用保險中銀行的法律地位
銀行為了防范借款人因為意外事故導(dǎo)致傷殘、死亡或因疾病、喪失勞動能力等原因而發(fā)生無法按期償還貸款的信用風險，可以借款人的信用向保險公司投保住房抵押貸款信用保險。當發(fā)生借款人信用風險時，銀行有權(quán)請求保險公司向其支付保險金，以保障銀行的債權(quán)順利實現(xiàn)。因此，在住房抵押貸款信用保險中，銀行既是投保人也是被保險人。
【參考文獻】
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[9]尹田：《中國保險市場的法律調(diào)控》，社會科學文獻出版社2000年版，第186頁。
「關(guān)鍵詞存款保險，存款機構(gòu)，法律環(huán)境
所謂存款保險制度是指由經(jīng)營存款業(yè)務(wù)的金融機構(gòu)（以下簡稱存款機構(gòu)）按照所吸收存款的一定比例向特定的保險機構(gòu)繳納保險金，當投保金融機構(gòu)出現(xiàn)支付危機、破產(chǎn)倒閉或者其他經(jīng)營危機時，由特定的保險機構(gòu)通過資金援助、賠償保險金等方式保證其清償能力、保護存款人利益的一種特殊的保險制度。存款保險制度始于20世紀30年代的美國，當時為了挽救在經(jīng)濟危機的沖擊下已瀕臨崩潰的銀行體系，美國國會在1933年通過《格拉期—斯蒂格爾法》（Glass—steagallAct）設(shè)立了聯(lián)邦存款保險公司。20世紀60年代中期以來，金融業(yè)的自由化、國際化使金融風險明顯上升，絕大多數(shù)西方發(fā)達國家相繼在本國金融體系中引入存款保險制度，部分發(fā)展中國家和地區(qū)也進行了這方面的有益嘗試。本文無意對存款保險制度的具體內(nèi)容與建立存款保險制度的經(jīng)濟、社會條件作出探討，只對我國是否具備建立存款保險制度的法律環(huán)境做出分析。
一、建立存款保險制度需要具備的法律環(huán)境
存款保險制度作為保護存款人利益的一項法律制度，其作用的發(fā)揮具有一定的被動性、事后性，即在一般情況下只發(fā)揮其穩(wěn)定存款人對存款機構(gòu)信心的消極作用，只有當投保存款機構(gòu)出現(xiàn)支付危機、破產(chǎn)倒閉或者其他經(jīng)營危機時，存款保險制度保護存款人利益的積極作用才能充分發(fā)揮。美國聯(lián)邦存款保險公司采用以下方法保護存款人：1、存款承擔。即聯(lián)邦存款保險公司為瀕臨倒閉的銀行找到買主或合并者，使其并入穩(wěn)健的銀行。由合并者承擔倒閉銀行的全部負債，存款人（包括大額存款人）不會遭受任何損失。在使用這種方法時，聯(lián)邦存款保險公司常常給合并者提供一定的資助金。聯(lián)邦存款保險公司經(jīng)常使用存款承擔方法處理瀕臨倒閉的銀行。2、賠償存款。聯(lián)邦存款保險公司索性讓銀行倒閉，由聯(lián)邦存款保險公司賠償存款人存款，每一帳戶最高賠償限額不超過10萬美元。這種方法不利于大額存款人（存款超過10萬美元）。1986年，聯(lián)邦存款保險公司宣布，目前一般要避免使用支付存款方法，多采用銀行合并方法，以便保護所有的存款。3、對瀕臨倒閉的銀行提供資金，幫助其恢復(fù)營業(yè)，聯(lián)邦存款公司很少使用這種方法（出處一）。日本存款保險公司主要運用兩種方法來處理銀行倒閉問題。第一種是償付法，日本存款保險公司在最高限額內(nèi)賠付存款金給存款人；第二種稱為購買和接管法，日本存款保險公司找到一家愿意兼并倒閉銀行的合作者來對銀行進行重組，并由它接管倒閉銀行的良性存款，日本存款保險公司通過對合作者提供資金援助來幫助倒閉銀行順利破產(chǎn)或者被兼并。這基本上也能夠代表其他各國的存款保險制度對保護存款人利益所提供的措施。
存款保險制度作為一項特殊的財產(chǎn)保險制度，其確立和運作需要通過制定專門的《存款保險法》或《存款保險條例》來規(guī)范。本文所說建立存款保險制度需要具備的法律環(huán)境是指為使存款保險制度能通過《存款保險法》或《存款保險條例》來發(fā)揮其應(yīng)有的作用需要具備的法律條件，包括存款保險制度發(fā)生作用的法律前提、存款保險制度對存款人保護措施運作的法律支撐。從存款保險制度發(fā)揮其積極作用的前提、存款保險法律關(guān)系的建立、存款保險制度對保護存款人利益所提供的措施來看，存款保險制度設(shè)立與運作所需要具備的法律環(huán)境包括：1、存款機構(gòu)具有破產(chǎn)能力，這是存款保險制度發(fā)揮作用的前提；2、存款機構(gòu)的市場退出法治化，存款機構(gòu)市場退出法治化是存款保險制度主要價值之一，若存款機構(gòu)市場退出采取行政方法處理，則沒有建立存款保險制度的必要；3、其他相關(guān)法律制度，主要是為存款保險制度實際運作提供法律支撐，比如財產(chǎn)保險的法律制度，法人合并相關(guān)法律制度，包括合并所產(chǎn)生的必然后果債權(quán)債務(wù)的概括承受制度等。
二、關(guān)于存款機構(gòu)的破產(chǎn)能力
存款機構(gòu)是依法可以經(jīng)營存款業(yè)務(wù)的法人組織，我國的存款機構(gòu)包括國有獨資商業(yè)銀行、股份制商業(yè)銀行、城市合作銀行也稱為城市合作商業(yè)銀行、城市信用合作社、企業(yè)集團財務(wù)公司、城市信用合作社聯(lián)合社、農(nóng)村信用合作社、農(nóng)村信用社縣聯(lián)社、金融信托投資機構(gòu)、外資銀行、外國銀行分行、合資銀行、農(nóng)村合作商業(yè)銀行等，其中企業(yè)集團財務(wù)公司職能吸收其成員的存款，金融信托投資機構(gòu)吸收的是信托存款，外國銀行分行不具有法人資格，另外郵政企業(yè)也可以依法開展郵政儲蓄、匯款業(yè)務(wù)。破產(chǎn)常常被用來指稱在債務(wù)人無力償債的情況下依其財產(chǎn)對債務(wù)人進行公平清償?shù)姆身樞颉Ｔ趥鹘y(tǒng)破產(chǎn)法上，破產(chǎn)意味著一種法律上的地位，它必然伴隨著倒閉清算的結(jié)果。按照現(xiàn)代破產(chǎn)法的概念，破產(chǎn)指債務(wù)人處于無力償債的事實狀態(tài)，債權(quán)人和債務(wù)人即可選擇再建型程序也可選擇破產(chǎn)清算型程序?，F(xiàn)代法上的破產(chǎn)也稱為廣義的破產(chǎn)，傳統(tǒng)意義上的破產(chǎn)也稱為狹義的破產(chǎn)程序（出處二）。本文所說的破產(chǎn)采取狹義之說。
存款保險制度的最主要的目的之一就是保護存款者的存款利益，只有存款利益有損失的風險，保護存款利益才有必要。存款機構(gòu)和存款者依法成立存款法律關(guān)系后，存款機構(gòu)就負有向存款者支付利息并及時滿足存款者在存款余額范圍內(nèi)提取本金和利息要求的義務(wù)，存款機構(gòu)的義務(wù)保障著存款者存款利益的實現(xiàn)。若一國金融主管當局對出現(xiàn)經(jīng)營危機或支付危機的存款機構(gòu)總是采取財政資金援助或者通過行政主導(dǎo)型兼并等辦法處理，不允許存款機構(gòu)破產(chǎn)即所謂的存款機構(gòu)無破產(chǎn)能力，則總有相應(yīng)的存款機構(gòu)保障著存款者的存款利益，存款者的利益不會有損害的風險。只有當存款機構(gòu)破產(chǎn)清算時，由于存款機構(gòu)無能力承擔所負的全部義務(wù)，存款者的存款利益才有受到損失的風險，存款保險才具有“保險”的意義，這也是本文采取狹義破產(chǎn)說的原因。因此，存款機構(gòu)具有破產(chǎn)能力是建立存款保險制度的必備法律要件之一。當然這里并不是說存款保險制度發(fā)揮其積極作用時必然伴隨著存款機構(gòu)的破產(chǎn)，存款保險機構(gòu)可以針對具體情況對“問題存款機構(gòu)”采取對其扶持、尋找合并者、讓其破產(chǎn)等多種措施。
從《金融機構(gòu)管理條例》、《商業(yè)銀行法》、《城市信用合作社管理規(guī)定》等法律法規(guī)的規(guī)定來看，我國存款機構(gòu)的破產(chǎn)要經(jīng)過中國人民銀行同意或者批準，但誰有權(quán)利向中國人民銀行提起并沒做出規(guī)定。但總的來說，從法律規(guī)定層面上看，我國的存款機構(gòu)是可以破產(chǎn)的，也就是我國的存款機構(gòu)是具有破產(chǎn)能力的，經(jīng)濟學界更是發(fā)出了降低我國陷入困境銀行的退出壁壘的呼聲（出處三）。
三、關(guān)于存款機構(gòu)市場退出法治化
根據(jù)市場主體的市場退出后是否有其他主體來承受其權(quán)利義務(wù)，市場退出可分為有承受者的市場退出和無承受者的市場退出，前者例如法人的合并與分立，后者例如法人的破產(chǎn)。這里所說的市場退出指無承受者的市場退出。存款機構(gòu)具有破產(chǎn)能力只是表明存款者存款利益有損失風險的可能性，真正實現(xiàn)存款機構(gòu)市場退出法治化，徹底擺脫政府包辦型存款機構(gòu)市場退出，是存款者存款利益的損失風險從可能性變成必然性的關(guān)鍵環(huán)節(jié)。由于金融機構(gòu)在現(xiàn)代經(jīng)濟中的重要地位，各國對金融機構(gòu)雖把他們作為法人對待，但無不把它們作為特殊的法人來進行規(guī)范，尤其存款機構(gòu)的破產(chǎn)清算因?qū)ι鐣?jīng)濟秩序影響較大，更是作為特殊對待。
在《金融機構(gòu)撤銷條例》（以下簡稱《條例》）頒布之前，我國對金融機構(gòu)的市場準入制度作了大量的規(guī)定，但對金融機構(gòu)的市場退出方面的規(guī)定卻是很少，并且極其粗略籠統(tǒng)，原則性規(guī)定占據(jù)了很大比重，常常引發(fā)實踐中各種變通辦法的相繼出臺，而且這些規(guī)定中有許多是與法律的基本原則和價值取向相背（出處四）.從95年央行接管中銀信托投資公司第一案到99年底關(guān)閉接管重組破產(chǎn)案共11起，大部分支付不能，除廣東國際信托投資公司外，都是由國家保證個人的存款，但實際上是由股東和政府出資填補，對個人存款以外的負債，采取的措施是任意的，這就是所謂的政府主導(dǎo)型的市場退出。這種行政式的做法使得個人存款者的利益有了相當可靠的保障，使得存款保險制度沒有了生存的土壤。筆者認為，這樣實際上就是等于銀行在經(jīng)營中把營利留給自己，把風險交給國家來承擔，這比存款保險制度帶來的道德風險和逆向選擇問題的負面效應(yīng)更壞，也是商業(yè)銀行不良資產(chǎn)一直居高不下的原因之一。
總的來說，《條例》對撤銷條件、清算組組成、清算職責、清算事務(wù)委托、債權(quán)申報、清算財產(chǎn)、債務(wù)清償?shù)茸龀隽艘?guī)定，具有一定的可操作性。從維護金融秩序、保護國家利益和社會公眾利益的角度出發(fā)，《條例》吸收了實踐中優(yōu)先保證個人存款者的利益的做法，其第二十三條規(guī)定：“被撤銷的金融機構(gòu)清算財產(chǎn)，應(yīng)當先支付個人儲蓄存款的本金和合法利息。”此規(guī)定對保護個人存款者利益、穩(wěn)定社會經(jīng)濟秩序甚為有用，但筆者認為這樣的規(guī)定缺乏足夠的法理依據(jù)，因為在法律上所有的存款者與存款機構(gòu)之間都是一樣的存款法律關(guān)系，無論存款者轉(zhuǎn)移給存款機構(gòu)的時使用權(quán)還是所有權(quán)（注釋一），并不會因為存款者是個人或者法人與其他組織而有區(qū)別，因此在金融機構(gòu)清算時，個人存款者和法人或其他組織存款者應(yīng)該處于相同的法律地位，應(yīng)在同一順序得到清償。個人存款者優(yōu)先受償?shù)囊?guī)定在實際上等于賦予個人存款者一個特權(quán)，這與以“法律面前人人平等、消滅特權(quán)”為宗旨的社會主義法治建設(shè)是背道而馳的。存款機構(gòu)市場退出沒能實現(xiàn)法治化，由此產(chǎn)生的特權(quán)使個人存款者的利益仍然幾乎沒有損失的風險，這是我國建立存款保險制度的一大障礙。
真正實現(xiàn)存款機構(gòu)市場退出法治化，使得個人存款者和法人或其他組織存款者處于相同的法律地位，用設(shè)有最高賠償限額的存款保險制度來保護個人存款者的利益，才是實現(xiàn)社會主義法治的正確道路。之所以這樣說，原因如下：首先，通過存款保險制度，能夠使得個人存款者的利益達到相當?shù)谋Ｕ?，利于?jīng)濟秩序的穩(wěn)定；其次，在個人存款者利益有保障的前提下，當存款機構(gòu)清算時，在法律制度上就可以對在存款法律關(guān)系中處于相同地位的存款者給與同樣的待遇，避開了與社會主義法治精神相背離的特權(quán)安排；再次，因設(shè)有最高賠償限額，即完整地保護了處于相對弱勢地位的個人存款者，又能使經(jīng)濟實力相對較強的個人存款者和其他存款者對存款機構(gòu)的選擇承擔一定的責任，減少因存款保險制度產(chǎn)生的道德風險和逆向選擇的負面效應(yīng)。
一、國際保理的意義及其法律特征
國際保理（InternationalFactoring）又叫國際付款保理或保付。它是指保理商通過收購債權(quán)而向出口商提供信用保險或壞賬擔保、應(yīng)收賬款的代收或管理、貿(mào)易融資中至少兩種業(yè)務(wù)的綜合性金融服務(wù)業(yè)務(wù)，其核心內(nèi)容是通過收購債權(quán)方式提供出口融資。國際統(tǒng)一私法協(xié)會《國際保理公約》對保理定義如下：所謂保理系指賣方（供應(yīng)商或出口商）與保理商間存在一種契約關(guān)系。根據(jù)該契約，賣方（供應(yīng)商）、出口商將其現(xiàn)在或?qū)淼幕谄渑c買方（債務(wù)人）訂立的貨物銷售或服務(wù)合同所產(chǎn)生的應(yīng)收賬款轉(zhuǎn)讓給保理商，由保理商為其提供下列服務(wù)中的至少兩項：（1）貿(mào)易融資；（2）銷售分戶賬管理，在賣方敘做保理業(yè)務(wù)后，保理商會根據(jù)賣方的要求，定期或不定期向其提供關(guān)于應(yīng)收賬款的回收情況、逾期賬款情況、信用額度變化情況、對賬單等各種財務(wù)和統(tǒng)計報表，協(xié)助賣方進行銷售管理；（3）應(yīng)收賬款的催收，保理商一般有專業(yè)人員和專職律師進行賬款追收，保理商會根據(jù)應(yīng)收賬款逾期的時間采取信函通知、打電話、上門催款直至采取法律手段；（4）信用風險控制與壞賬擔保，賣方與保理商簽訂保理協(xié)議后，保理商會為債務(wù)人核定一個信用額度，并且在協(xié)議執(zhí)行過程中，根據(jù)債務(wù)人資信情況的變化對信用額度進行調(diào)整，對于賣方在核準信用額度內(nèi)的發(fā)貨所產(chǎn)生的應(yīng)收賬款，保理商提供100%的壞賬擔保。
從國際保理的操作實踐來看，保理的具體操作方式甚為豐富，有雙保理機制、單保理機制、直接進口保理機制、直接出口保理機制、背對背保理機制等，其中雙保理機制最為普遍而重要。就國際保理所涉及的銀行當事人及其權(quán)利義務(wù)體系而言，保理商與出口商之間的關(guān)系是整個保理關(guān)系體系中最為基本而重要的組成部分。因為該層關(guān)系決定著保理業(yè)務(wù)能否合法有效地開展，它是出口商通過保理獲得融資的關(guān)鍵所在，也是作為保理商的銀行從保理業(yè)務(wù)中獲取利益的核心環(huán)節(jié)?；诖耍疚膶⒅攸c分析出口商與作為保理商的銀行之間的關(guān)系，以此為基礎(chǔ)透視銀行在國際保理業(yè)務(wù)中面臨的風險及防范對策。為準確把握國際保理業(yè)務(wù)中銀行面臨的法律風險及防范對策，有必要了解保理業(yè)務(wù)的法律特征。國際保理業(yè)務(wù)的操作實踐及相關(guān)規(guī)則表明，它具有如下法律特征：
第一，國際保理是以保理協(xié)議為基礎(chǔ)而產(chǎn)生的民事法律關(guān)系。各種保理業(yè)務(wù)都是以保理協(xié)議為基礎(chǔ)的，保理協(xié)議將保理法律關(guān)系主體連接起來，并且構(gòu)造了各主體的民事權(quán)利義務(wù)體系。這些主體之間的法律關(guān)系是平等的民商事主體之間的民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系。如在典型的雙保理運作中，出口商通過協(xié)議將其對進口商的應(yīng)收賬款轉(zhuǎn)讓給本國的出口保理商；同時，出口保理商通過協(xié)議與債務(wù)人所在國的進口保理商發(fā)生關(guān)系，委托進口保理商負責債款回收并提供壞賬擔保。在此種機制下，實際上存在兩個保理協(xié)議，即出口保理協(xié)議（exportfactringservicesagreement）和相互保理協(xié)議（inter-factoringagreement），前者是出口商和出口保理商之間的協(xié)議，后者是出口保理商和進口保理商之間的協(xié)議。
第二，盡管國際保理法律關(guān)系主體之間有著比較復(fù)雜的法律關(guān)系，但是其核心內(nèi)容是債權(quán)轉(zhuǎn)讓關(guān)系。在國際保理業(yè)務(wù)中，保理商通過保理協(xié)議購買了債權(quán)，而不是將債權(quán)作為抵押并作為自己的資產(chǎn)進行業(yè)務(wù)處理。這與銀行憑發(fā)票所代表的債權(quán)為抵押提供融資，然后用收回的債款償還融資不一樣，因為通過發(fā)票形式所表示的轉(zhuǎn)讓并不能使保理商有效地對抗第三者權(quán)益和債務(wù)人的反索。保理商通過購買債權(quán)獲得對債款不受任何影響的權(quán)利，該種權(quán)利是保理商全額收取債款的權(quán)利，它通過收回的債款補償其預(yù)付的收購價款，該種權(quán)利的形成是出口商和保理商簽訂保理協(xié)議的主要目的之一。通常情況下，保理協(xié)議中出口商同意轉(zhuǎn)讓給銀行的權(quán)利包括了對債款的法定所有權(quán)、對債款的所有法定和其他求償權(quán)等。
第三，國際保理是以國際買賣合同為前提，并且通常是采用賒銷等信用方式的買賣合同。在國際保理實踐中極具影響力的《國際保理慣例規(guī)則》就明確排除了以信用證（不包括備用信用證）付款交單或者任何現(xiàn)金交易作為轉(zhuǎn)讓的基礎(chǔ)性貿(mào)易關(guān)系。該規(guī)則第4條指出：本規(guī)則所包括的業(yè)務(wù)范圍應(yīng)限于與出口保理商簽有協(xié)議的賣方，以信用方式向債務(wù)人銷售貨物或提供服務(wù)所產(chǎn)生的應(yīng)收賬款；該債務(wù)人所在國應(yīng)為進口保理商提供服務(wù)；以信用證（不包括備用信用證）、憑單付現(xiàn)或任何現(xiàn)金交易為基礎(chǔ)的銷售排除在外。
第四，保理商通過收購債權(quán)獲得對應(yīng)收賬款的權(quán)利包括了有追索權(quán)和無追索權(quán)兩種情形。銀行保理商為了明確因債務(wù)人清償能力不足形成呆賬、壞賬所承擔的風險責任，通常應(yīng)為出口商的所有客戶逐一核定信用銷售額度，以控制業(yè)務(wù)風險。為此，保理商在協(xié)議中往往區(qū)分了如下兩類情形：一是對于已經(jīng)核準的應(yīng)收賬款（approvedreceivables），保理商提供100%的壞賬擔保，對此種賬款保理商沒有追索權(quán)；一是對于超過信用額度的銷售，即未核準應(yīng)收賬款（unapprovedreceivable），保理商僅提供有追索權(quán)融資。無追索權(quán)是保理商買斷債權(quán)后，通過其具有的一定渠道向進口商催收欠款，倘若進口商發(fā)生信用危機或者清償能力出現(xiàn)問題，保理商不能將轉(zhuǎn)讓給它的應(yīng)收賬款在退還給出口商而收回預(yù)付款；保理商只能通過各種法律途徑來向債務(wù)人催收。但是對于因產(chǎn)品質(zhì)量、服務(wù)水平、交貨期等引起貿(mào)易糾紛所造成的呆賬和壞賬，保理商不負擔保賠償之責，并保留追索權(quán)。有的保理協(xié)議規(guī)定，出口商必須將所有的應(yīng)收賬款出售給保理商，但一部分稱為不合格應(yīng)收賬款銷售應(yīng)該排除在外。這種不合格的應(yīng)收賬款，就是為核準的應(yīng)收賬款，通常包括出口商對自己賣方的返售、集團內(nèi)部銷售、物權(quán)不發(fā)生轉(zhuǎn)移的銷售或用于個人消費的銷售。假如出口商錯誤將不合格應(yīng)收賬款填報為合格應(yīng)收賬款，則保理商仍可保留追索的權(quán)利。
第五，債權(quán)轉(zhuǎn)讓中銀行保理商既有提供融資的義務(wù)，也有收取一定費用的權(quán)利。銀行保理商收購價格應(yīng)是發(fā)票金額扣除如下費用后的凈額（即融資的額度）：出口商按合同規(guī)定給予進口商的回扣、傭金和折讓，根據(jù)貼現(xiàn)率計算的貼現(xiàn)金額，保理商的管理費用（即保理費用）。保理費是出口商向保理商必需支付的費用。出口保理商有權(quán)按照自行確定的收費標準向出口商收取保理費用，并可以受進口保理商的委托代其收取保理費。保理費用的標準應(yīng)該在保理協(xié)議或者附件中約定。保理商收取保理費用或代進口保理商收取保理費用，原則上應(yīng)在收到國外付款時逐筆扣收，扣費時出口保理商可視情況采取不同的處理方式。賣方對已轉(zhuǎn)讓給進口保理商但卻發(fā)生爭議的應(yīng)收賬款仍負有支付相關(guān)保理費用的義務(wù)。
>第六，由于國際保理涉及的當事人比較復(fù)雜，尤其是國際雙保理機制下，當事人包括了出口商，出口保理商、進口商、進口保理商等，因此保理協(xié)議的法律選擇問題是無法避免的。即使在特定的保理協(xié)議中當事人已經(jīng)約定了適用的法律，但是仍然可能存在其他相關(guān)的法律沖突問題，如分屬不同國家的當事人締約能力，通常需要依據(jù)不同的法律來確定。
二、銀行開展國際保理業(yè)務(wù)面臨的主要風險
國際保理業(yè)務(wù)既涉及了進出口商之間的買賣法律關(guān)系，又涉及到出口保理商和出口商之間的保理關(guān)系，還涉及了出口保理商與進口保理商之間的法律關(guān)系，這些關(guān)系都可能影響到銀行保理商開展保理業(yè)務(wù)的風險大小及其控制問題。同時，我國商業(yè)銀行業(yè)務(wù)人員對國際保理業(yè)務(wù)相關(guān)的慣例和規(guī)則尚不熟悉，國內(nèi)有關(guān)國際保理、業(yè)務(wù)的法律和監(jiān)管規(guī)章仍然呈現(xiàn)空白狀態(tài)，因此銀行保理商了解國際保理業(yè)務(wù)的法律風險極為必要。從國際保理業(yè)務(wù)開展的實踐來看，銀行作為保理商應(yīng)關(guān)注的法律風險主要有：
1.所購買債權(quán)的合法性風險。債權(quán)本身的合法性，不僅是合法轉(zhuǎn)讓債權(quán)的基礎(chǔ)，而且是保理商依法實現(xiàn)債權(quán)的前提?；诖耍y行在接受債權(quán)轉(zhuǎn)讓前，應(yīng)該就債權(quán)的合法性進行分析。尤其是我國商業(yè)銀行在從事針對國內(nèi)企業(yè)的出口保理業(yè)務(wù)時，更有必要注意該問題。因為我國有許多法律和監(jiān)管規(guī)章約束出口商出易的合法有效問題，諸如是否有出口權(quán)、是否超越經(jīng)營范圍等都是甚為關(guān)注的問題，它們直接影響到債權(quán)的合法性，也制約著債權(quán)轉(zhuǎn)讓的合法性。
2.債權(quán)的可轉(zhuǎn)讓性風險。債權(quán)的可轉(zhuǎn)讓性是銀行保理商開展保理業(yè)務(wù)的前提條件。如果銀行保理商接受的債權(quán)是不可轉(zhuǎn)讓的債權(quán)，那么它無法實現(xiàn)債權(quán)的有效索償。債權(quán)的可轉(zhuǎn)讓性取決于兩個方面的因素：一是法律是否允許債權(quán)轉(zhuǎn)讓；二是債權(quán)債務(wù)主體是否同意債權(quán)的可轉(zhuǎn)讓。
如果銀行作為保理商接受轉(zhuǎn)讓的債權(quán)是法律禁止轉(zhuǎn)讓的債權(quán)，則銀行必然陷入債權(quán)轉(zhuǎn)讓合法與否的糾紛中去。關(guān)于未來權(quán)利的可否轉(zhuǎn)讓，是許多國家法制中富有爭議的一個問題。在普通法系國家，判例法不承認對于一項尚不存在的或尚不屬于出讓人的財產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓，此種法制背景下一攬子轉(zhuǎn)讓協(xié)議的合法性面臨了挑戰(zhàn)；但是衡平法的機制補救了判例法給保理業(yè)務(wù)留下的缺陷。值得注意的事，美國《統(tǒng)一商法典》明確放棄了傳統(tǒng)判例法規(guī)則，承認只要有關(guān)的文書是適當?shù)模磥淼臋?quán)利就可以轉(zhuǎn)讓。大陸法系國家的瑞士、德國等都在認在一定條件下，未來的權(quán)利是可以轉(zhuǎn)讓的?！秶H保理公約》也注意到了將來權(quán)利的轉(zhuǎn)讓問題，該公約第5條規(guī)定：“保理合同關(guān)于轉(zhuǎn)讓將來發(fā)生的應(yīng)收賬款的規(guī)定，可以使將來發(fā)生的應(yīng)收賬款在其發(fā)生時轉(zhuǎn)讓給保理商，而不需要任何新的轉(zhuǎn)讓行為。”當然，該公約的簽署國還不多，如要通過公約的機制防范轉(zhuǎn)讓將來權(quán)利的風險，則需要當事人之間在保理協(xié)議中明確規(guī)定受公約約束。不過，假如國內(nèi)法律強制限制某些債權(quán)的轉(zhuǎn)讓，則轉(zhuǎn)讓協(xié)議的有效性仍存在疑問。
如果出口商和進口商在進出口合同中有禁止權(quán)利轉(zhuǎn)讓的條款，那么該種條款是否可以成為債務(wù)人對抗保理商的依據(jù)？從各國法律來看，禁止權(quán)利人轉(zhuǎn)讓其債權(quán)的情況通常是可以的。我國《合同法》第79條也規(guī)定：債權(quán)人可以將合同的權(quán)利全部或者部分轉(zhuǎn)讓給第三人，但有下列情形之一的除外：根據(jù)合同性質(zhì)不得轉(zhuǎn)讓；按照當事人約定不得轉(zhuǎn)讓；依照法律規(guī)定不得轉(zhuǎn)讓。但也有不少國家法律規(guī)定，禁止權(quán)利轉(zhuǎn)讓的條款不得對抗善意的第三人。從我國法律的規(guī)定和實踐來看，銀行最好仔細審查是否存在禁止轉(zhuǎn)讓權(quán)利的條款，以避免不必要的風險和糾紛。從鼓勵和促進我國保理業(yè)務(wù)發(fā)展的角度來看，將來的合同法制也應(yīng)該肯定禁止權(quán)利轉(zhuǎn)讓的條款不得對抗善意的第三人。另外，在實踐中，權(quán)利的可轉(zhuǎn)讓性不是在進出口合同中得到明確的禁止，而可能發(fā)生在出口商其他借貸行為中的對外承諾。如有些公司在向銀行借款時，承諾限制對于不屬于通常業(yè)務(wù)過程中的資產(chǎn)處置，這種限制可能包括了特別地承諾不把其債權(quán)或應(yīng)收賬款通過保理或者貼現(xiàn)出售。倘若契約中明確禁止保理和貼現(xiàn)，那么保理商與這種出口商簽署了保理協(xié)議，則保理商的權(quán)利可能面臨前述貸款銀行對抗的風險。
3.債權(quán)轉(zhuǎn)讓中的權(quán)利瑕疵風險。如果債權(quán)本身存在瑕疵或者與轉(zhuǎn)讓債權(quán)相關(guān)的權(quán)利存在瑕疵，那么接受債權(quán)轉(zhuǎn)讓的銀行保理商勢必陷入債權(quán)瑕疵糾紛中去。債權(quán)瑕疵通常有如下情形：出口商已經(jīng)將應(yīng)收款抵押給第三人；出口商將轉(zhuǎn)讓債權(quán)的部分或全部債權(quán)已經(jīng)通過保理協(xié)議轉(zhuǎn)讓給其他保理商；債權(quán)轉(zhuǎn)讓中，沒有將實現(xiàn)債權(quán)所必需的強制收款權(quán)、權(quán)、留質(zhì)權(quán)、停運權(quán)、對流通票據(jù)的背書權(quán)利等進行轉(zhuǎn)讓。在我國法律中需要特別注意的問題是，權(quán)利人轉(zhuǎn)讓債權(quán)的有效性遭遇債務(wù)人的對抗問題。因為我國《合同法》沒有肯定只需要出讓人和受讓人之間達成協(xié)議即可構(gòu)成有效的可約束債務(wù)人的轉(zhuǎn)讓，相反強調(diào)了通知債務(wù)人的必要性?！逗贤ā返?0條規(guī)定：“債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利的，應(yīng)當通知債務(wù)人。未經(jīng)通知，該轉(zhuǎn)讓對債務(wù)人不發(fā)生效力。債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利的通知不得撤銷，但經(jīng)受讓人同意的除外?！币虼?，如果銀行誤認為債權(quán)人同意即可成立有效的可對抗債務(wù)人的轉(zhuǎn)讓，而疏忽了對債務(wù)人的通知，則勢必引發(fā)債務(wù)人抗辯債權(quán)轉(zhuǎn)讓對其具有約束力的風險。
4.出口商履約瑕疵存在與否的風險。出口商履約瑕疵引發(fā)的糾紛，在國際保理業(yè)務(wù)中極為普遍，事實上，國際保理協(xié)議中往往都明確規(guī)定：在出口商存在履約瑕疵的情況下，保理商可以不承擔擔保責任，即可以向出口商行使追索權(quán)，要求出口商償還融資款項。但是銀行保理商能否有效地行使追索權(quán)，有賴于履約瑕疵的證明。當然，如果存在質(zhì)量瑕疵的貿(mào)易糾紛，則出口保理商需要向出口商行使追索權(quán)。但是如果貿(mào)易糾紛不成立，而是諸如信譽問題、經(jīng)營風險等情況導(dǎo)致貨款未能按時支付。則保理商必須履行對出口商的保付責任。為此，銀行保理商不得不花費大量時間和精力去核實是否存在質(zhì)量瑕疵。
5.強制追償方面的風險。銀行對應(yīng)收賬款的追索需要進口商的付款，如果發(fā)生進口商拒絕情形，而且拒付并不是基于其與出口商之間的貿(mào)易糾紛，則作為銀行保理商需要通過司法途徑來強制執(zhí)行進口商的財產(chǎn)。這種情況下，銀行將需要為訴訟支出成本，并且追索的實現(xiàn)很大程度上依賴于進口商所在國法院的支持，而且需要進口商有足額的可清償性財產(chǎn)。
6.法律適用方面潛伏的風險。進出口商之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系所適用的法律，可能不是保理商所熟悉的法律，那么保理商對應(yīng)收賬款適用的外國法律中涉及債權(quán)債務(wù)有效性等因素的把握存在困難，這也直接影響到保理商對應(yīng)收賬款項下權(quán)益的維護。
三、國際保理業(yè)務(wù)中保理商防范法律風險的對策
鑒于國際保理業(yè)務(wù)中保理商存在諸多的法律風險，為有效地控制和規(guī)避法律風險，銀行保理商在國際保理具體操作中應(yīng)注意如下幾點：
1.通過出口商的承諾和保證機制，防止出口商欺詐或者隱瞞所帶來的風險。為了防止諸多障礙債權(quán)轉(zhuǎn)讓有效性、完整性情形的發(fā)生，銀行應(yīng)該在出口保理協(xié)議中要求出口商對其債權(quán)作出如下承諾和保證。
第一，對債權(quán)有效性及價值的
擔保承諾。債權(quán)的有效性和足值性是保理商權(quán)益維護的關(guān)鍵所在。銀行保理商應(yīng)要求出口商在協(xié)議中承諾如下保證：所出售的應(yīng)收賬款的債權(quán)是合法的債權(quán)；出口商已經(jīng)全部履行了合同項下的責任和義務(wù)；按照合同規(guī)定向客戶提供了符合貿(mào)易或服務(wù)合同要求的商品、服務(wù)。另外，應(yīng)注意避免對超額發(fā)票所代表的債的購買。
第二，對債權(quán)可轉(zhuǎn)讓性的承諾。為了避免各種可能阻礙債權(quán)轉(zhuǎn)讓有效成立因素的出現(xiàn)，銀行保理商應(yīng)該要求出口商作出如下承諾：除了已經(jīng)向銀行披露的因素外，一開始就不存在任何阻礙債權(quán)可轉(zhuǎn)讓的因素，在保理協(xié)議期間也不會產(chǎn)生任何阻礙，尤其是不存在任何購貨合同能使出口商因這些貨物的分銷而產(chǎn)生的債有任何要求或權(quán)利；債務(wù)人將擔保每一項出售給保理商的債權(quán)都是不受阻礙的。
第三，對債權(quán)轉(zhuǎn)讓的完整性承諾。為了確保債權(quán)的有效實現(xiàn)，銀行保理商應(yīng)要求出口保理協(xié)議中規(guī)定：出口商保證無條件地享有向進口保理商轉(zhuǎn)讓的每筆應(yīng)收賬款的全部所有權(quán)，包括與該應(yīng)收賬款有關(guān)并可向債務(wù)人收取的利息和其他費用的權(quán)利；該筆應(yīng)收賬款不能用來抵消、反訴、賠償損失、對銷賬目、留置或做其他扣減等；但發(fā)票上列明的出口商給予債務(wù)人的一定百分比的傭金或折扣除外。為了維護銀行出口保理商將應(yīng)收賬款有效轉(zhuǎn)讓給進口保理商，出口商應(yīng)承諾同意作為應(yīng)收賬款受讓人的進口保理商對每筆應(yīng)收賬款均享有與出口商同等的一切權(quán)利，包括強制收款權(quán)、權(quán)、留置權(quán)、停運權(quán)、對流通票據(jù)的背書權(quán)和對該應(yīng)收賬款的再轉(zhuǎn)讓權(quán)以及未收貨款的賣方對可能拒收或退回的貨物所擁有的所有其他權(quán)利。此外，銀行保理商應(yīng)在保理協(xié)議中將如下權(quán)利隨著債權(quán)的轉(zhuǎn)讓而受讓：為清償出口商所讓予保理人的債權(quán)，而向出口商發(fā)出的所有可付票據(jù)；有關(guān)債的任何信貸保單的受益；任何第三方對有關(guān)合同項下債務(wù)人責任的擔?；虮ＷC的受益；記錄或證明該被轉(zhuǎn)讓的債的所有賬本、計算機數(shù)據(jù)，記錄或文件的所有權(quán)等。
第四，對債權(quán)轉(zhuǎn)讓的惟一性承諾。銀行應(yīng)該要求出口商保證對每筆交易出具的正本發(fā)票均附有說明，表明該發(fā)票涉及的應(yīng)收賬款已經(jīng)轉(zhuǎn)讓并僅付給作為該應(yīng)收賬款所有人的進口保理商。出口商應(yīng)保證對已經(jīng)轉(zhuǎn)讓給進口保理商的應(yīng)收賬款未經(jīng)進口保理商允許，不再進行處理、轉(zhuǎn)讓、贈送等，也不再向債務(wù)人追索。同時，銀行保理商應(yīng)該要求出口商保證在保理協(xié)議期限內(nèi)，未經(jīng)銀行書面同意，出口商不得以任何方式將應(yīng)收款抵押給第三人；簽訂協(xié)議后，未經(jīng)銀行同意，出口商及其附屬機構(gòu)不得與任何第三人簽訂類似的足以影響到保理協(xié)議項下的應(yīng)收賬款的協(xié)議；未經(jīng)銀行書面同意，保理協(xié)議不得轉(zhuǎn)讓。出口商應(yīng)進一步承諾：在簽訂保理協(xié)議后，促使其附屬機構(gòu)以同樣的條件與該銀行簽訂協(xié)議，防止出口商從中作弊，將高風險的業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)給銀行，避免不同的保理商同時向一家集團公司的不同成員提供保理服務(wù)而可能發(fā)生的權(quán)益沖突。
第五，對進出口合同有關(guān)內(nèi)容及其變更的承諾。銀行保理商應(yīng)要求出口商保證承諾：合同規(guī)定支付條件的自由度不能超出銀行允許的范圍；規(guī)定的折扣不超過銀行所同意的限度；規(guī)定用銀行所同意的貨幣進行支付。在依合同出售并交付貨物、開出發(fā)票，并將發(fā)票所代表的債授予保理商之后，賣方可能因債務(wù)人要求退回某些貨物而變更銷售合同，這種變更過大則影響銀行債權(quán)的維護。因此，銀行應(yīng)要求出口商承諾未經(jīng)銀行同意，出口商不應(yīng)作出更改該合同的任何決定。
第六，在銀行追償訴訟中給予相應(yīng)合作的保證。尤其是在發(fā)票貼現(xiàn)、未披露的保理、保理或整批保理的情況下，銀行保理商應(yīng)該要求出口商承諾采取及時有效的行動，協(xié)助保理商追討債款。特別是因債務(wù)人所在國家法律對于保理商直接針對債務(wù)人提訟設(shè)置障礙時，銀行應(yīng)要求出口商承諾：不管是通過法院還是其他方式進行訴訟，都應(yīng)該對銀行的訴訟進行配合，必要時保理商可以聯(lián)合出口商或使用出口商的名義進行訴訟。
第七，承擔有關(guān)費用的保證承諾。銀行應(yīng)要求出口商承諾支付所有貨物進出口有關(guān)的運費，在銀行享有完全追索權(quán)時與收取債款有關(guān)的各種費用（包括向相關(guān)銀行支付的費用、追償債權(quán)所需要的訴訟費用、律師費等）。為確保上述擔保承諾的效果，銀行應(yīng)要求在保理協(xié)議中規(guī)定，如果出口商違反上述擔保承諾，應(yīng)承擔如下義務(wù)：出口商保證就受違約影響的應(yīng)收賬款返回給銀行；銀行被賦予權(quán)利將此類應(yīng)收款返回給出口商；信用風險自違約行為發(fā)生時即由銀行轉(zhuǎn)移給出口商。
2.慎重制定核準應(yīng)收賬款和未核準應(yīng)收賬款的條款，避免不合格賬款帶來的意外法律風險。應(yīng)收賬款的核準與否直接涉及銀行對壞賬擔保的程度，也關(guān)系到銀行追索權(quán)能否行使。為此，銀行應(yīng)該在出口保理協(xié)議中確定核準應(yīng)收賬款的辦法，避免兩類賬款的區(qū)分不明確，引發(fā)保付責任糾紛及追索權(quán)行使困難的風險。銀行保理商應(yīng)在出口保理協(xié)議中約定：若出口商申請的正式信用額度獲得出口保理商的核準，出口商保證在基礎(chǔ)交易合同規(guī)定的期限內(nèi)按約定向進口商發(fā)運貨物；若出口商在約定的期限內(nèi)未向進口商發(fā)貨并敘做保理業(yè)務(wù)，保理商有權(quán)按自定的收費標準向賣方收取資信調(diào)查費；在信用額度規(guī)定的有效期內(nèi)，出口商向進口商發(fā)貨所產(chǎn)生的應(yīng)收賬款余額應(yīng)不超過保理商核準的信用額度，超限額發(fā)貨所產(chǎn)生的應(yīng)收賬款將不受進口保理商的核準，但超出限額的應(yīng)收賬款（或其部分）將補足限額內(nèi)已被債務(wù)人或保理商償還或貸記的金額；這些應(yīng)收賬款（或其部分）的替代將按它們付款到期日的順序進行并始終僅限于當時已被償還或貸記的金額。
3.構(gòu)筑有效的追索權(quán)和補償機制。銀行保理商為了有效地控制保理風險，確保合法權(quán)益的實現(xiàn)，有必要在保理協(xié)議中規(guī)定保留追索權(quán)的條款。具體內(nèi)容應(yīng)該包括，如果發(fā)生如下情形，則銀行享有向出口商追索的權(quán)利：債務(wù)人破產(chǎn)或者債務(wù)人未能在債務(wù)到期后的一個確定的時間內(nèi)支付（在無追索協(xié)議中被批準的債務(wù)除外）；債務(wù)人采取未經(jīng)許可的債款扣減或者折扣；債務(wù)人對貨物或者發(fā)票存在爭議；出口商違反了保理協(xié)議規(guī)定的某項擔保承諾。為了避免銀行陷入貿(mào)易糾紛引起的呆賬壞賬糾紛，促成出口商必須向進口商交付合格的貨物，銀行保理商應(yīng)要求出口商提供貨物檢驗和運輸方面的保證，并且一旦違背這些承諾，則銀行享有追索權(quán)。對于債務(wù)人提出抗辯的情形應(yīng)該具體約定如下保護機制：如果債務(wù)人提出抗辯、反索或抵消（爭議），并且出口保理商于發(fā)生爭議的應(yīng)收賬款所涉及發(fā)票的到期日后180天內(nèi)收到該爭議通知，則該應(yīng)收賬款立即變?yōu)椴皇芎藴实膽?yīng)收賬款，無論其先前是否為已受核準的應(yīng)收賬款；出口保理商收到進口保理商轉(zhuǎn)來的爭議通知時，應(yīng)將已涉及有關(guān)應(yīng)收賬款的細節(jié)和爭議的性質(zhì)通知出口商；如爭議的提出在進口保理商擔保付款之后但在發(fā)票到期日后180天內(nèi)，則出口保理商有權(quán)從出口商賬戶中主動扣款或采取其他辦法強行收回出口方已收到的擔保付款款項（及相關(guān)利息、費用），并將收回的款項退還進口保理商。
4.銀行應(yīng)該注意排除接受一些比較特殊的債權(quán)。對于一些特殊債權(quán)，出口商很難或者根本無法履行保理協(xié)議項下的承諾和保證，因此銀行應(yīng)該拒絕接受這些應(yīng)收賬款。這些特殊債權(quán)主要有：出口商向其自身供應(yīng)商銷售貨物而產(chǎn)生的債權(quán)，使進口商與銀行保理商之間的債務(wù)有可能被抵消；銷售不成即可退貨，這類合同產(chǎn)生的名義
上的債權(quán)；采用比保理商批準的更為靈活的方式進行銷售而產(chǎn)生的債款；由于賣方的聯(lián)營單位或個人銷售而產(chǎn)生的債款等。對于授權(quán)轉(zhuǎn)讓為基礎(chǔ)的保理業(yè)務(wù)中排除上述債款是比較方便的，但是對于全額轉(zhuǎn)讓為基礎(chǔ)的保理服務(wù)協(xié)議中就比較麻煩。為此，在后種情形下應(yīng)該在通知保理商時，將上述特殊債款與其他債款分開來，著名這些債款出口方不承擔任何擔保，因此保理商也不提供預(yù)付款融資。
5.嚴格審查出口商的資格。由于出口商的信譽和能力，直接關(guān)系到作為銀行保理商的法律風險的有效控制，因此銀行應(yīng)該采取適當?shù)臋C制來審核出口商。通常而言，首先應(yīng)要求出口商是合格的主體。這關(guān)系到銀行確認賬款的合法性以及最終通過法律手段維護合法權(quán)益能否得到有效地實現(xiàn)?；诖?，出口商應(yīng)該是經(jīng)營正當業(yè)務(wù)的合格法人，即出口商是根據(jù)所在國有關(guān)法律注冊成立的公司，是獨立法人，并享有在許可范圍內(nèi)正當經(jīng)營的權(quán)利。其次，出口商應(yīng)有良好信譽及較好的經(jīng)營狀況。出口商的信譽和經(jīng)營狀況的好壞，將直接反映到履約能力和履約狀況，也關(guān)系到銀行是否陷入到貿(mào)易糾紛中去的問題。
6.規(guī)范和完善法律適用規(guī)則和糾紛解決機制。在法律適用上，應(yīng)該明確規(guī)定調(diào)整保理協(xié)議的法律及慣例，以避免不可預(yù)見的法律后果。具體而言，應(yīng)該在保理協(xié)議中作出如下約定：出口商同意出口保理商自簽署本協(xié)議之日起遵循事前已與進口保理商簽訂的《國際保理業(yè)務(wù)協(xié)議》及國際保理商聯(lián)合會（PCI）制定的《國際保理業(yè)務(wù)慣例規(guī)則》辦理相關(guān)業(yè)務(wù)；國際保理業(yè)務(wù)的標準程序是國際保理商聯(lián)合會（PCI）務(wù)會員間業(yè)務(wù)聯(lián)絡(luò)的標準程序，它由FCI制訂和頒布的《聯(lián)絡(luò)手冊》作出規(guī)定。與此同時，出口保理協(xié)議應(yīng)進一步規(guī)定：出口商同意向進口保理商轉(zhuǎn)讓應(yīng)收賬款的適用進口保理商所在地的法律，任何轉(zhuǎn)讓將采取進口保理商規(guī)定的轉(zhuǎn)讓通知文句和轉(zhuǎn)讓程序。前述約定有助于銀行保理商積極主動、可預(yù)見地維護自身合法權(quán)益。
「參考文獻
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論文摘要：在國際貿(mào)易中，對商標顯著性的保護體現(xiàn)了國際貿(mào)易商標法律制度構(gòu)建的基本價值。地域性保護制度差異是國際貿(mào)易中商標顯著性保護的障礙，國際社會為協(xié)調(diào)國際貿(mào)易中商標顯著性保護制度地域差異障礙進行了立法構(gòu)建。目前，國際貿(mào)易商標顯著性立法構(gòu)建中出現(xiàn)了以馳名商標為典型的擴張性保護與平行進口為典型的抑制性保護趨勢。
商標的顯著性是指商標自身具有獨特的識別特征，能夠區(qū)別商品或服務(wù)出處，它是商標的固有屬性，也是法律保護的重要目的。在國際貿(mào)易中，保護商標的顯著區(qū)別性是商標法律制度構(gòu)建的基本價值。
商標對于國際貿(mào)易具有重要的促進功能，其功能的發(fā)揮是基于商標具有的顯著識別性。國際貿(mào)易中構(gòu)建商標法律制度的基本目的就是讓商標的顯著性能夠得到超越地域限制的國際保護。在國際貿(mào)易中，具有顯著區(qū)別性是商標受到法律保護的前提，也是獲得保護的基本依據(jù)，同時還是商標權(quán)人權(quán)利利益的根本維系基礎(chǔ)，是國際貿(mào)易中商標所涉的各方利益予以立法平衡的焦點。
國際貿(mào)易中商標顯著性制度保護的地域
傳統(tǒng)上，國家通過國內(nèi)立法構(gòu)建商標取得及權(quán)利保護制度，以維護顯著性利益。商標顯著性保護具有鮮明的地域性特征。這種地域性的保護在一國之內(nèi)市場對于維系商標顯著性尚可有效，但在國際市場，商標顯著性難以得到有效保護。原因在于：一國企業(yè)依本國法律標準（申請或使用）所取得的商標權(quán)利，只能在本國地域范圍內(nèi)行使，超越國界將不再受到保護，除非在他國依照該國法律標準另行取得對原商標顯著性的壟斷使用權(quán)。此外，各國商標法律制度不盡相同，受到法律保護的顯著性區(qū)別要素構(gòu)成要求及保護程度也存在差異。如有的國家所保護的具有區(qū)別性質(zhì)的商標僅為圖形文字或其自組合商標，而有的國家則允許也保護立體商標，甚至具有區(qū)別性的氣標、聲音也可獲得保護。
國際貿(mào)易中商標顯著性保護制度的協(xié)調(diào)
（一）加強協(xié)調(diào)國際商標顯著性保護的立法
在國際貿(mào)易發(fā)展中，商標顯著性保護的地域障礙問題一直受到關(guān)注。國際社會很早就開始了立法協(xié)調(diào)活動。如19世紀早期制定的《保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》以及以后的《商標國際注冊馬德里協(xié)定》、《制止商品產(chǎn)地虛假或欺騙性標記馬德里協(xié)定》、《建立商標圖形要素國際分類維也納協(xié)定》和《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》（TRIPS協(xié)議）等一系列重要的國際立法對商標顯著性保護制度的協(xié)調(diào)不斷加強。
（二）確立平等的商標顯著性域外保護標準
商標顯著性保護具有地域特征，商標保護仍主要依賴于各國的商標保護制度。商標顯著性的協(xié)調(diào)首要方面是提供公平的保護標準，這體現(xiàn)于國民待遇標準與最惠國待遇標準的引入適用。
國民待遇是巴黎公約最先采用的公平保護標準。此待遇標準要求是在尊重商標地域獨立保護的前提下，為本國與國外的不同商業(yè)競爭者提供了相同的保護標準。該原則在之后的一系列的商標保護國際條約中延續(xù)適用?！杜c貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》還將國際貿(mào)易基本規(guī)則—最惠國待遇引入商標國際保護制度。最惠國待遇標準的確立，使得國際貿(mào)易中不同國家的競爭者對于商標顯著性具有平等的保護基礎(chǔ)。國民待遇及最惠國待遇標準的引入，確保了商標顯著性利益的保護平等，對于恢復(fù)被扭曲的國際貿(mào)易秩序具有重要作用。
（三）制定顯著性保護的具體認定適用規(guī)則
商標顯著性是商標法權(quán)利制度構(gòu)建的基礎(chǔ)，在商標法律制度中也有專門針對顯著性問題的規(guī)定。在TRIPS協(xié)定中規(guī)定了商標需具有顯著識別性，應(yīng)具有視覺可感知性。這一定義確認了商標應(yīng)具有顯著性的基本要求，但就如何認定顯著區(qū)別性并明確規(guī)定，有待于立法與司法事件的進一步明確。同時，對于顯著性的強度認定標準問題。TRIPS協(xié)定中也規(guī)定了因使用可獲得商標顯著性，這是對商標顯著性的“第二含義”理論的承認。
國際貿(mào)易中商標顯著性保護的擴張與抑制
（一）國際貿(mào)易中商標顯著性的保護的擴張
1.馳名商標顯著性保護的擴張表現(xiàn)。馳名商標顯著性保護體現(xiàn)在兩個方面，一個方面是顯著性保護適用領(lǐng)域的擴張。在國際貿(mào)易中，在國際市場具有競爭優(yōu)勢、占有主導(dǎo)地位的往往是一些大型跨國企業(yè)，這些企業(yè)所提供的產(chǎn)品服務(wù)品質(zhì)優(yōu)良，具有良好的商譽，所使用的商標也具有很高的知名度。一些競爭者會將這些馳名商標在其他不相同或類似的商品或服務(wù)領(lǐng)域上注冊使用，并利用使消費者對商標所指示的來源誤解，從而獲取經(jīng)濟利益，并有可能對原馳名商標產(chǎn)生淡化效果，損害企業(yè)的商譽利益。本質(zhì)上，這是一種搭便車的不正當競爭行為，對原有馳名商標的商譽會產(chǎn)生淡化效果。傳統(tǒng)的混淆理論與保護制度對制止搭便車的淡化行為難以發(fā)揮作用。針對這一問題，又基于反淡化的理論，在馳名商標顯著性的保護上，從保護領(lǐng)域擴展至了非相同及類似領(lǐng)域。
馳名商標顯著性保護擴張的另一個重要表現(xiàn)就是保護地域的擴張。傳統(tǒng)的商標顯著性保護是基于地域性保護，商標的顯著性也具有地域性，而馳名商標保護在一定條件下獲得超越地域的特殊保護。如根據(jù)TRIPS規(guī)定，成員方在對馳名商標提供特別保護方面，應(yīng)當考慮到由于宣傳和信息的跨國界流動，而導(dǎo)致有關(guān)商標在被請求給予特別保護成員地域內(nèi)馳名的結(jié)果，馳名商標一經(jīng)認定，在他國未取得商標權(quán)之前的顯著區(qū)別性價值能夠得到確認保護。
2.馳名商標顯著性保護擴張的本質(zhì)理解。在國際貿(mào)易中，對于馳名商標顯著性保護的擴張，其根本原因在于馳名商標所凝聚的巨大的利益價值。馳名商標不同于普通商標，不僅起著識別商品或服務(wù)的作用，而且更凝結(jié)著企業(yè)的商業(yè)信譽，體現(xiàn)著企業(yè)巨大的商業(yè)價值，同時馳名商標也代表著消費者的消費利益，對國家而言，馳名商標在某種意義上體現(xiàn)了一國的經(jīng)濟實力，是一國民族工業(yè)的集中表現(xiàn)。保護馳名商標顯著性是保護馳名商標權(quán)利人，保護廣大消費者，維護國際貿(mào)易公平競爭秩序，提升國家競爭實力的需要。對于馳名商標顯著性保護的擴張正是體現(xiàn)了對上述幾者利益保護的重視。
（二）國際貿(mào)易中商標顯著性保護的抑制
在國際貿(mào)易中，也存在著對商標顯著區(qū)別性保護進行限制的問題。這種限制表現(xiàn)為多種形式，但最為突出的就是以權(quán)利用竭為理論解釋基礎(chǔ)的商標平行進口問題。商標平行進口的后果是在同一市場同時存在兩種來源不同的相同商標的商品。這些商品上的商標相同，導(dǎo)致消費者難以區(qū)分產(chǎn)品來源，這實際上是削弱了商標顯著區(qū)別，顯著性受到一定程度限制。
1.對于商標平行進口的爭議。對于商標平行進口問題，存在著一些爭議，最主要的是地域排他性保護與權(quán)利用竭理論之爭。反對者的理由主要是基于商標權(quán)具有地域壟斷特性，即同一市場上在相同及相近的商品上商標使用具有專有排他性，商標需要具有顯著區(qū)別性。商標平行進口則破壞了商標權(quán)的專有排他性，損害了商標的顯著區(qū)別功能。而商標商品平行進口的支持者理論依據(jù)主要是權(quán)利窮竭原則，認為附有某商標的商品一經(jīng)商標權(quán)人或其授權(quán)人的同意第一次投入市場后，商標權(quán)人即喪失了對其控制，其權(quán)利即告窮竭。另外也有人主張，從商標區(qū)別性的功能看，國際貿(mào)易中對商標顯著性的保護主要目的禁止他人假冒，發(fā)揮商標的基本功能，但對于使用相同商標的真品已無能為力，而相同商標合法地用于相同或類似商品之上的真品平行進口就屬這種情形。
2.商標平行進口問題本質(zhì)理解。商標平行進口問題爭論的實質(zhì)是商標顯著性的利益之爭。這種利益表現(xiàn)為商標競爭者之間、商標權(quán)利人與消費者之間的利益競爭，也涉及到了國家貿(mào)易管理的利益。商標平行進口首先影響到了同一市場的相同商品、服務(wù)提供者的競爭利益，實際是商標權(quán)的壟斷與反壟斷斗爭。其次，商標平行進口也涉及商標權(quán)利人與消費者利益之爭。反對者認為同一商標授權(quán)各國不同使用人使用后，開發(fā)出的商品總是應(yīng)考慮當?shù)氐膰椤L俗、口味等因素而不同，因而在平行進口商品與國內(nèi)商品質(zhì)量、售后服務(wù)和擔保不一樣的情況下，平行進口將會混淆消費者，擾亂市場交易秩序，進而損害國內(nèi)商標權(quán)人的良好商譽。而支持者認為平行進口實際上是為了平衡知識產(chǎn)權(quán)人專有權(quán)所產(chǎn)生的負效應(yīng)而設(shè)置的，其主旨是對商標權(quán)利人加以必要的限制，以免產(chǎn)生過度壟斷，阻礙產(chǎn)品的自由流通，損害消費者的利益。平行進口制度可以成為國家貿(mào)易進行控制的一個手段，因而商標平行進口的爭論也反映了國際貿(mào)易的自由化與非關(guān)稅壁壘之間的沖突。
參考文獻：
論文摘要：在國際貿(mào)易中，對商標顯著性的保護體現(xiàn)了國際貿(mào)易商標法律制度構(gòu)建的基本價值。地域性保護制度差異是國際貿(mào)易中商標顯著性保護的障礙，國際社會為協(xié)調(diào)國際貿(mào)易中商標顯著性保護制度地域差異障礙進行了立法構(gòu)建。目前，國際貿(mào)易商標顯著性立法構(gòu)建中出現(xiàn)了以馳名商標為典型的擴張性保護與平行進口為典型的抑制性保護趨勢。
商標的顯著性是指商標自身具有獨特的識別特征，能夠區(qū)別商品或服務(wù)出處，它是商標的固有屬性，也是法律保護的重要目的。在國際貿(mào)易中，保護商標的顯著區(qū)別性是商標法律制度構(gòu)建的基本價值。
商標對于國際貿(mào)易具有重要的促進功能，其功能的發(fā)揮是基于商標具有的顯著識別性。國際貿(mào)易中構(gòu)建商標法律制度的基本目的就是讓商標的顯著性能夠得到超越地域限制的國際保護。在國際貿(mào)易中，具有顯著區(qū)別性是商標受到法律保護的前提，也是獲得保護的基本依據(jù)，同時還是商標權(quán)人權(quán)利利益的根本維系基礎(chǔ)，是國際貿(mào)易中商標所涉的各方利益予以立法平衡的焦點。
國際貿(mào)易中商標顯著性制度保護的地域
傳統(tǒng)上，國家通過國內(nèi)立法構(gòu)建商標取得及權(quán)利保護制度，以維護顯著性利益。商標顯著性保護具有鮮明的地域性特征。這種地域性的保護在一國之內(nèi)市場對于維系商標顯著性尚可有效，但在國際市場，商標顯著性難以得到有效保護。原因在于：一國企業(yè)依本國法律標準（申請或使用）所取得的商標權(quán)利，只能在本國地域范圍內(nèi)行使，超越國界將不再受到保護，除非在他國依照該國法律標準另行取得對原商標顯著性的壟斷使用權(quán)。此外，各國商標法律制度不盡相同，受到法律保護的顯著性區(qū)別要素構(gòu)成要求及保護程度也存在差異。如有的國家所保護的具有區(qū)別性質(zhì)的商標僅為圖形文字或其自組合商標，而有的國家則允許也保護立體商標，甚至具有區(qū)別性的氣標、聲音也可獲得保護。
國際貿(mào)易中商標顯著性保護制度的協(xié)調(diào)
（一）加強協(xié)調(diào)國際商標顯著性保護的立法
在國際貿(mào)易發(fā)展中，商標顯著性保護的地域障礙問題一直受到關(guān)注。國際社會很早就開始了立法協(xié)調(diào)活動。如19世紀早期制定的《保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》以及以后的《商標國際注冊馬德里協(xié)定》、《制止商品產(chǎn)地虛假或欺騙性標記馬德里協(xié)定》、《建立商標圖形要素國際分類維也納協(xié)定》和《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》（TRIPS協(xié)議）等一系列重要的國際立法對商標顯著性保護制度的協(xié)調(diào)不斷加強。
（二）確立平等的商標顯著性域外保護標準
商標顯著性保護具有地域特征，商標保護仍主要依賴于各國的商標保護制度。商標顯著性的協(xié)調(diào)首要方面是提供公平的保護標準，這體現(xiàn)于國民待遇標準與最惠國待遇標準的引入適用。
國民待遇是巴黎公約最先采用的公平保護標準。此待遇標準要求是在尊重商標地域獨立保護的前提下，為本國與國外的不同商業(yè)競爭者提供了相同的保護標準。該原則在之后的一系列的商標保護國際條約中延續(xù)適用?！杜c貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》還將國際貿(mào)易基本規(guī)則—最惠國待遇引入商標國際保護制度。最惠國待遇標準的確立，使得國際貿(mào)易中不同國家的競爭者對于商標顯著性具有平等的保護基礎(chǔ)。國民待遇及最惠國待遇標準的引入，確保了商標顯著性利益的保護平等，對于恢復(fù)被扭曲的國際貿(mào)易秩序具有重要作用。
（三）制定顯著性保護的具體認定適用規(guī)則
商標顯著性是商標法權(quán)利制度構(gòu)建的基礎(chǔ)，在商標法律制度中也有專門針對顯著性問題的規(guī)定。在TRIPS協(xié)定中規(guī)定了商標需具有顯著識別性，應(yīng)具有視覺可感知性。這一定義確認了商標應(yīng)具有顯著性的基本要求，但就如何認定顯著區(qū)別性并明確規(guī)定，有待于立法與司法事件的進一步明確。同時，對于顯著性的強度認定標準問題。TRIPS協(xié)定中也規(guī)定了因使用可獲得商標顯著性，這是對商標顯著性的“第二含義”理論的承認。
國際貿(mào)易中商標顯著性保護的擴張與抑制
（一）國際貿(mào)易中商標顯著性的保護的擴張
1.馳名商標顯著性保護的擴張表現(xiàn)。馳名商標顯著性保護體現(xiàn)在兩個方面，一個方面是顯著性保護適用領(lǐng)域的擴張。在國際貿(mào)易中，在國際市場具有競爭優(yōu)勢、占有主導(dǎo)地位的往往是一些大型跨國企業(yè)，這些企業(yè)所提供的產(chǎn)品服務(wù)品質(zhì)優(yōu)良，具有良好的商譽，所使用的商標也具有很高的知名度。一些競爭者會將這些馳名商標在其他不相同或類似的商品或服務(wù)領(lǐng)域上注冊使用，并利用使消費者對商標所指示的來源誤解，從而獲取經(jīng)濟利益，并有可能對原馳名商標產(chǎn)生淡化效果，損害企業(yè)的商譽利益。本質(zhì)上，這是一種搭便車的不正當競爭行為，對原有馳名商標的商譽會產(chǎn)生淡化效果。傳統(tǒng)的混淆理論與保護制度對制止搭便車的淡化行為難以發(fā)揮作用。針對這一問題，又基于反淡化的理論，在馳名商標顯著性的保護上，從保護領(lǐng)域擴展至了非相同及類似領(lǐng)域。
馳名商標顯著性保護擴張的另一個重要表現(xiàn)就是保護地域的擴張。傳統(tǒng)的商標顯著性保護是基于地域性保護，商標的顯著性也具有地域性，而馳名商標保護在一定條件下獲得超越地域的特殊保護。如根據(jù)TRIPS規(guī)定，成員方在對馳名商標提供特別保護方面，應(yīng)當考慮到由于宣傳和信息的跨國界流動，而導(dǎo)致有關(guān)商標在被請求給予特別保護成員地域內(nèi)馳名的結(jié)果，馳名商標一經(jīng)認定，在他國未取得商標權(quán)之前的顯著區(qū)別性價值能夠得到確認保護。
2.馳名商標顯著性保護擴張的本質(zhì)理解。在國際貿(mào)易中，對于馳名商標顯著性保護的擴張，其根本原因在于馳名商標所凝聚的巨大的利益價值。馳名商標不同于普通商標，不僅起著識別商品或服務(wù)的作用，而且更凝結(jié)著企業(yè)的商業(yè)信譽，體現(xiàn)著企業(yè)巨大的商業(yè)價值，同時馳名商標也代表著消費者的消費利益，對國家而言，馳名商標在某種意義上體現(xiàn)了一國的經(jīng)濟實力，是一國民族工業(yè)的集中表現(xiàn)。保護馳名商標顯著性是保護馳名商標權(quán)利人，保護廣大消費者，維護國際貿(mào)易公平競爭秩序，提升國家競爭實力的需要。對于馳名商標顯著性保護的擴張正是體現(xiàn)了對上述幾者利益保護的重視。
（二）國際貿(mào)易中商標顯著性保護的抑制
在國際貿(mào)易中，也存在著對商標顯著區(qū)別性保護進行限制的問題。這種限制表現(xiàn)為多種形式，但最為突出的就是以權(quán)利用竭為理論解釋基礎(chǔ)的商標平行進口問題。商標平行進口的后果是在同一市場同時存在兩種來源不同的相同商標的商品。這些商品上的商標相同，導(dǎo)致消費者難以區(qū)分產(chǎn)品來源，這實際上是削弱了商標顯著區(qū)別，顯著性受到一定程度限制。
1.對于商標平行進口的爭議。對于商標平行進口問題，存在著一些爭議，最主要的是地域排他性保護與權(quán)利用竭理論之爭。反對者的理由主要是基于商標權(quán)具有地域壟斷特性，即同一市場上在相同及相近的商品上商標使用具有專有排他性，商標需要具有顯著區(qū)別性。商標平行進口則破壞了商標權(quán)的專有排他性，損害了商標的顯著區(qū)別功能。而商標商品平行進口的支持者理論依據(jù)主要是權(quán)利窮竭原則，認為附有某商標的商品一經(jīng)商標權(quán)人或其授權(quán)人的同意第一次投入市場后，商標權(quán)人即喪失了對其控制，其權(quán)利即告窮竭。另外也有人主張，從商標區(qū)別性的功能看，國際貿(mào)易中對商標顯著性的保護主要目的禁止他人假冒，發(fā)揮商標的基本功能，但對于使用相同商標的真品已無能為力，而相同商標合法地用于相同或類似商品之上的真品平行進口就屬這種情形。
2.商標平行進口問題本質(zhì)理解。商標平行進口問題爭論的實質(zhì)是商標顯著性的利益之爭。這種利益表現(xiàn)為商標競爭者之間、商標權(quán)利人與消費者之間的利益競爭，也涉及到了國家貿(mào)易管理的利益。商標平行進口首先影響到了同一市場的相同商品、服務(wù)提供者的競爭利益，實際是商標權(quán)的壟斷與反壟斷斗爭。其次，商標平行進口也涉及商標權(quán)利人與消費者利益之爭。反對者認為同一商標授權(quán)各國不同使用人使用后，開發(fā)出的商品總是應(yīng)考慮當?shù)氐膰椤L俗、口味等因素而不同，因而在平行進口商品與國內(nèi)商品質(zhì)量、售后服務(wù)和擔保不一樣的情況下，平行進口將會混淆消費者，擾亂市場交易秩序，進而損害國內(nèi)商標權(quán)人的良好商譽。而支持者認為平行進口實際上是為了平衡知識產(chǎn)權(quán)人專有權(quán)所產(chǎn)生的負效應(yīng)而設(shè)置的，其主旨是對商標權(quán)利人加以必要的限制，以免產(chǎn)生過度壟斷，阻礙產(chǎn)品的自由流通，損害消費者的利益。平行進口制度可以成為國家貿(mào)易進行控制的一個手段，因而商標平行進口的爭論也反映了國際貿(mào)易的自由化與非關(guān)稅壁壘之間的沖突。
參考文獻：