時間：2023-03-20 16:12:41
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國內(nèi)外對于轉(zhuǎn)基因生物安全的直接規(guī)定相對來說比較少，缺乏對轉(zhuǎn)基因生物安全法律保障機(jī)制全面的研究。相關(guān)國際協(xié)議和公約主要包括《生物多樣性公約》、《卡塔赫納生物安全議定書》以及WTO中的《實施衛(wèi)生與植物衛(wèi)生措施協(xié)議》和《技術(shù)性貿(mào)易壁壘協(xié)議》。部分國家制定了涉及轉(zhuǎn)基因生物技術(shù)研究安全性的法規(guī)，如英國的《重組DNA分子實驗準(zhǔn)則》（1978）和《基因操作規(guī)章》（1989）、法國的《控制遺傳物質(zhì)被改變了的機(jī)體的使用和擴(kuò)散法》（1992）、美國的《重組DNA分子實驗準(zhǔn)則》（1976）和《重組DNA分子研究準(zhǔn)則》、以及日本制定的《重組DNA實驗管理條例》（1979）等。關(guān)于轉(zhuǎn)基因生物的法律監(jiān)管方面，歐盟和美國兩大陣營在對消費者知情權(quán)、管制理念及管制方法上都有鮮明反差。美國對轉(zhuǎn)基因生物產(chǎn)品的管理采取相對寬松的政策，對其采用的立法原則為科學(xué)原則，而歐盟則為預(yù)防原則。科學(xué)原則指的是不論是否存在科學(xué)的不確定性，都應(yīng)搜集足夠的證據(jù)證明風(fēng)險存在與相關(guān)措施間的因果關(guān)系。歐盟認(rèn)為科學(xué)是存在局限性的，無論研究方法多么嚴(yán)格，結(jié)論總會具有某些不確定性，而政府不能等到最壞的結(jié)構(gòu)發(fā)生后才采取行動。在具體規(guī)則上歐盟采取強(qiáng)制標(biāo)簽制度、過程管理體系、嚴(yán)格市場準(zhǔn)入風(fēng)險評估機(jī)制，美國則為自愿標(biāo)簽制度、產(chǎn)品管理體系、較為寬松市場準(zhǔn)入風(fēng)險評估機(jī)制。美國制定《毒物控制法》、《國家種子鑒定法》、《聯(lián)邦食品、藥品與化妝品法》，以及《聯(lián)邦植物有害生物法》等，但仍存在嚴(yán)重的不足，即對轉(zhuǎn)基因產(chǎn)品不進(jìn)行強(qiáng)制性標(biāo)識。歐盟國家是以技術(shù)為基礎(chǔ)的管理模式，認(rèn)為生物技術(shù)本身具有潛在的危險，強(qiáng)調(diào)風(fēng)險預(yù)防，對轉(zhuǎn)基因生物產(chǎn)品的管理比較嚴(yán)格，要求轉(zhuǎn)基因食品在進(jìn)口和上市銷售之前，必須接受風(fēng)險評估和獲得批準(zhǔn)。歐盟第178/2002號條例32（即《歐盟食品基本法》）要求，食品、原料以及生產(chǎn)食品的動物，以及任何用作食品的物質(zhì)，在生產(chǎn)、加工以及銷售階段，都能夠被追蹤到。
二、轉(zhuǎn)基因生物法律保障立法理念及原則
1．風(fēng)險監(jiān)測的程序性原則
由于轉(zhuǎn)基因生物存在著未知的風(fēng)險，加上人類認(rèn)識的局限性也可能導(dǎo)致其給自然和人類社會產(chǎn)生風(fēng)險，而以現(xiàn)有科技尚不能完全預(yù)測，從而還不能采取有效的方法控制和消除危害的發(fā)生；此外，人類生活中對轉(zhuǎn)基因生物產(chǎn)品的使用過程中可能會吸收抗生素或過敏源等，或可引發(fā)人體基因突變。同時，轉(zhuǎn)基因科技還會帶來環(huán)境的破壞，危害一旦爆發(fā)，將是大規(guī)模的、不可逆轉(zhuǎn)的。因此我們必須加強(qiáng)風(fēng)險監(jiān)測，將轉(zhuǎn)基因技術(shù)研究和應(yīng)用的各個環(huán)節(jié)納入法律調(diào)節(jié)的范圍中來，對可能帶來的安全風(fēng)險進(jìn)行評價、檢測和追蹤，盡可能地規(guī)避并減少其損害。
2.公眾參與原則
由于存在著政府失靈，政府自身的缺陷和公共事物本身的復(fù)雜性等諸多因素，致使單靠政府的力量已很難制定出科學(xué)、合理、公正的公共政策。公共政策的過程是公眾與公共權(quán)力的互動過程，公眾參與是公共政策的基石，公眾參與程度是衡量一個國家民主化的一個重要指標(biāo)，也是保證公共政策公共性的必然。因此鼓勵公民參與公共政策，提升公共政策的公共性，已達(dá)到很多國家政府的共識。
3．公共利益原則
公共利益通常解釋為不特定多數(shù)人的利益。由于轉(zhuǎn)基因生物科技的使用涉及人類環(huán)境、健康以及物種的延續(xù)，在對于這類事關(guān)社會重大利益的立法上，應(yīng)采取“公共利益原則”。對轉(zhuǎn)基因產(chǎn)品，相對合理的基于公共利益考慮做法是“不安全推定”，而非“安全推定”。轉(zhuǎn)基因食品是否安全在科學(xué)上還沒有定論，短期來看轉(zhuǎn)基因食品對人類健康的直接危害很小，但長期的累積和間接的效應(yīng)還很難說；轉(zhuǎn)基因食品的跨物種感染問題可能性較小，但它的危害特別大，還是應(yīng)該引起我們的重視和警惕。如果我們不能證明轉(zhuǎn)基因食品是安全的，就先假設(shè)轉(zhuǎn)基因食品是不安全的，對它實行科學(xué)的檢測和嚴(yán)格的管理，趨利弊害，確保人類健康。
4．消費者知情原則
由于轉(zhuǎn)基因生物及其產(chǎn)品的安全性尚未在科學(xué)層面得到確定，一旦產(chǎn)生危害，將會對消費者健康帶來影響，所以有必要按照《卡塔赫納生物安全議定書》要求，對于那些相信轉(zhuǎn)基因產(chǎn)品無危害的消費者，須保證其可以選擇轉(zhuǎn)基因產(chǎn)品權(quán)利；而對于那些相信轉(zhuǎn)基因產(chǎn)品可能具有危害性的消費者來說，也有必要使其能夠選擇非轉(zhuǎn)基因食品。這是最基本的選擇自由，體現(xiàn)了法律對最基本的人權(quán)保護(hù)。
三、我國轉(zhuǎn)基因生物安全規(guī)制完善
我國政府對轉(zhuǎn)基因生物產(chǎn)品的安全管理非常重視，先后出臺了相關(guān)的管理條例和辦法，如：頒布了《基因工程條例》、《農(nóng)業(yè)生物基因工程條例》、《關(guān)于農(nóng)業(yè)轉(zhuǎn)基因作物的安全管理條例》等，旨在加強(qiáng)生物技術(shù)與GMO的安全管理。在我國，建構(gòu)并完善轉(zhuǎn)基因生物安全領(lǐng)域的法律制度框架是極為重要的，也應(yīng)當(dāng)是相關(guān)立法過程中應(yīng)當(dāng)解決的首要問題。
1．明確立法原則
一個國家若要指定出符合本國國情、順應(yīng)歷史潮流的法律規(guī)范，必定要在相關(guān)的理念和原則的指導(dǎo)下來進(jìn)行。首先，轉(zhuǎn)基因生物及其產(chǎn)品的風(fēng)險包括環(huán)境風(fēng)險和健康風(fēng)險，且風(fēng)險具有不確定性、潛伏性、大規(guī)模性及不可逆轉(zhuǎn)性。出于對生態(tài)環(huán)境與人類自身的尊重，中國應(yīng)當(dāng)借鑒歐盟法律中的“預(yù)防原則”，確立風(fēng)險預(yù)防原則為轉(zhuǎn)基因生物產(chǎn)品安全保障的首要原則。其次，如果立法采取管控措施，轉(zhuǎn)基因作物及食品的推廣速度會延緩。但是與保證人類的健康、安全和環(huán)境的完整相比，付出延緩某些技術(shù)發(fā)明的推廣速度的機(jī)會成本也是值得的。因此，在轉(zhuǎn)基因作物及食品的立法上應(yīng)以保護(hù)社會公共利益優(yōu)先為原則。對于一項新科學(xué)技術(shù)的研究，先做公共利益上的判定，符合公共利益予以鼓勵，對風(fēng)險未確定的新型科技成果的市場化和商業(yè)化，則應(yīng)采取謹(jǐn)慎態(tài)度。最后，以公眾參與原則和消費者知情原則為輔佐。轉(zhuǎn)基因生物產(chǎn)品與人類健康關(guān)系密切，公眾應(yīng)該積極參與其管理過程。提高公眾的生物安全意識是生物安全管理工作的重要方面。給予廣大消費者知情權(quán)，使他們對接觸使用的轉(zhuǎn)基因生物及其產(chǎn)品的潛在風(fēng)險有所了解，給予消費者選擇使用或不使用轉(zhuǎn)基因產(chǎn)品的權(quán)利。
2.相關(guān)制度設(shè)計
目前我國轉(zhuǎn)基因生物安全立法中消費者知情同意、公眾參與制度、損害賠償制度、基金制度存在空白，而這幾項制度是轉(zhuǎn)基因生物安全保障的重要制度，因此下文將重點對此進(jìn)行分析。
（1）加強(qiáng)對消費者知情同意權(quán)利的保護(hù)
現(xiàn)代消費者權(quán)益保護(hù)法的基本理念是信息透明原則。轉(zhuǎn)基因食品、食品成分或最終食物中含有轉(zhuǎn)基因的添加劑或加工助劑不加標(biāo)簽，事實上使轉(zhuǎn)基因技術(shù)公司通過信息不對稱，獲取了巨大的利益，同時也損害了消費者的知情權(quán)?！皹?biāo)識”制度的設(shè)計是欲通過對轉(zhuǎn)基因生物作出特別的標(biāo)注以加強(qiáng)安全監(jiān)督和風(fēng)險管理。為切實保障、尊重消費者的知情選擇權(quán)，應(yīng)在生產(chǎn)或銷售過程中，對轉(zhuǎn)基因食品進(jìn)行標(biāo)識。具體的改進(jìn)措施如下：擴(kuò)大轉(zhuǎn)基因生物標(biāo)識制度的對象范圍及標(biāo)注范圍，不僅對是否含有轉(zhuǎn)基因成分或是否為轉(zhuǎn)基因生物進(jìn)行標(biāo)注說明，對過敏性、倫理學(xué)評價、風(fēng)險提示等也應(yīng)增加進(jìn)標(biāo)注的范圍內(nèi)；明確劃定相關(guān)法律用語的范圍，如對于界定生物中含有多少轉(zhuǎn)基因成分，可設(shè)計一個參照數(shù)值并以其為基準(zhǔn)。
（2）公眾參與
政府自身并不完美，其不可避免的缺陷和轉(zhuǎn)基因生物安全性包含著復(fù)雜的因素，致使單靠政府的力量很難制定出科學(xué)、合理、公正的公共政策。公眾參與是保證公共政策公共性的重要條件，在公眾與公共權(quán)力的互動過程中，可以提升公共政策的公共性和決策的適用性、科學(xué)性。因此應(yīng)加強(qiáng)轉(zhuǎn)基因安全法律制定、實施過程中公眾參與的力度。授權(quán)普通大眾參與到轉(zhuǎn)基因生物安全的相關(guān)安全評估及管理工作中去，通過向相關(guān)政府主管部門進(jìn)行有關(guān)的專業(yè)問題咨詢，對國家的轉(zhuǎn)基因生物安全工作的開展提供寶貴意見，配合政府進(jìn)行國家的生物安全建設(shè)。在政府制定轉(zhuǎn)基因生物政策、法規(guī)、規(guī)劃的預(yù)案和可行性論證時，通過問卷調(diào)查、專家咨詢、公眾聽證會等形式，征詢、聽取公眾的意見，并可派公眾代表參加論證會來決定該政策是否可以通過；在轉(zhuǎn)基因生物及其產(chǎn)品的開發(fā)、研究、銷售以及售后問題等決策的實施過程中，可開設(shè)相關(guān)的信息交流通道如熱線電話、生物安全郵箱、官方微博等，以征求、聽取公眾建議、接受其監(jiān)督；
（3）損害賠償
法律教育部分內(nèi)容的修訂較此前的版本更為科學(xué)合理，而且避免了以往非法學(xué)專業(yè)的基礎(chǔ)課教師需要學(xué)習(xí)龐雜的部門法的問題，但同時面臨著新的挑戰(zhàn)。思政課教師要將全體大學(xué)生培養(yǎng)成法治國家所需的具備基礎(chǔ)法律知識和素養(yǎng)的大學(xué)生，是一個很大的考驗。在實際教學(xué)中，學(xué)生對于法律部分的關(guān)注突出地表現(xiàn)在關(guān)注實際的具體的法律問題比較多，部分教師遇到學(xué)生的課堂或課后咨詢具體的法律問題，在理論教學(xué)和實踐教學(xué)的過程中，部分老師在法律教育相關(guān)專題的教學(xué)中講授“法律基礎(chǔ)”部分也更多的是法律知識和概念的講解，很少涉及法治思想和理念方面的知識。法治思想和理念方面對于非專業(yè)的教師難度較高，其也不同于以往具體部門法概述的教學(xué)，需要教師從更高的層次上去把握和理解，并且能用學(xué)生的思維方式和學(xué)生的語言闡釋，借助經(jīng)典案例或現(xiàn)實生活中的事實對法治思想、精神和理念進(jìn)行深入的理解。對于法學(xué)專業(yè)的教師，同樣面臨一個重要的問題，在實際的授課中容易陷入法學(xué)專業(yè)教學(xué)的深度?，F(xiàn)實教學(xué)中出現(xiàn)的是部分法學(xué)專業(yè)的教師在授課的過程中不知不覺按著法學(xué)專業(yè)教育的方向上走，但對于學(xué)生學(xué)習(xí)未能收到預(yù)期的效果，并且不符合高職高專的培養(yǎng)目標(biāo)，學(xué)生容易陷入艱澀理論學(xué)習(xí)的困惑中。
二、法律教育部分對基礎(chǔ)課教師挑戰(zhàn)的對策
探究在思政課教學(xué)團(tuán)隊中，由于年齡、職稱和專業(yè)的組成科學(xué)、全面和合理的需要，相當(dāng)部分教師不具備法學(xué)專業(yè)背景，然而本門課并未要求必須具備法學(xué)專業(yè)背景，且不影響實際教學(xué)，如前文所述，《基礎(chǔ)》課的法律教育部分強(qiáng)調(diào)的是思想性的教育，教師只需花功夫研習(xí)法律部分的基礎(chǔ)理論和基礎(chǔ)理念即可應(yīng)對教學(xué)需要。研習(xí)法律部分的基礎(chǔ)理論和基礎(chǔ)理念須始終圍繞著培養(yǎng)大學(xué)生的良好法律意識這一主線開展，更側(cè)重于培養(yǎng)大學(xué)生遵紀(jì)守法的觀念，增強(qiáng)大學(xué)生法制觀念和提高大學(xué)生的法律素質(zhì)。研習(xí)可分為自主學(xué)習(xí)和其他系統(tǒng)培訓(xùn)，這里主要探討系統(tǒng)培訓(xùn)的路徑。包括理論教學(xué)和實踐教學(xué)。在理論教學(xué)中教師在授課時除了要透徹地分析教材中的規(guī)定的重點內(nèi)容，還要基于學(xué)生實際以及學(xué)生需要和關(guān)注的法律問題進(jìn)行講授。除了教材已規(guī)定的選取學(xué)生關(guān)注度高的法律知識進(jìn)行講解，如消費者權(quán)益保護(hù)法、勞動合同法等相關(guān)問題；根據(jù)不同專業(yè)學(xué)生關(guān)注不同領(lǐng)域的法律知識進(jìn)行差別講授，如財經(jīng)系的大學(xué)生更關(guān)注經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的法律知識，而食品系學(xué)生則更關(guān)注食品安全方面的法律規(guī)范。這樣結(jié)合大學(xué)生實際，結(jié)合生活，有所取舍，有所側(cè)重，既滿足大學(xué)生的實際需求，又能解決法律部分意識和理念方面的教育的需求。在講授相關(guān)專業(yè)側(cè)重的基礎(chǔ)法律知識的同時也可附帶理念和精神的教育。法治理念和法治精神的教育很重要的是通過消極案例中得出積極的引導(dǎo)，從而樹立對法治道路的信心。通過對比事例誘導(dǎo)沖突，然后把兩者進(jìn)行比較，從而引出正面教育。法律部分教學(xué)的基本特點是，教師授課過程中每個法往往只能簡單帶過，蜻蜓點水式的面面俱到反而弱化了法律部分應(yīng)有的教學(xué)效果。教師可從民法、刑法、訴訟法等角度選擇有代表性的案例來幫助學(xué)生理解抽象的法治精神和法治理念，同時多運用一些“情法沖突”、“情理沖突”的典型案例如長沙的哥撞死劫匪案、南京彭宇事件等作為切入點，引導(dǎo)學(xué)生分別從道德和法律的角度作價值判斷，提高學(xué)生的法律素養(yǎng)。同時法學(xué)專業(yè)的教師要注意把握理論講授的度，并且緊密結(jié)合高職高專的培養(yǎng)要求，開辟出特色的教學(xué)模式及內(nèi)容。我院也對此有針對我院情況的思考，以下是我院的情況：
1.教學(xué)現(xiàn)狀。我院的法治教育中，《思想道德修養(yǎng)與法律基礎(chǔ)》課程的法制意識教育，學(xué)生對法律的認(rèn)識僅僅停留在知識的層面上，缺乏法律情感和法律行為習(xí)慣的養(yǎng)成，法治教育效果不明顯。教育形式仍局限于傳統(tǒng)的課堂教學(xué)模式，多采用以教師為主體的教學(xué)方式，忽視了實踐教學(xué)環(huán)節(jié)和課后的認(rèn)知和行為的培養(yǎng)。學(xué)生對校園部分法治教育活動了解和參加得較少，活動的組織和開展仍需提高層次和水平。
2.教學(xué)優(yōu)勢。目前，已經(jīng)有《思想道德修養(yǎng)與法律基礎(chǔ)》的精品課程較為成熟，同時已開設(shè)法律相關(guān)的網(wǎng)絡(luò)公選課，有固定的法治教育實踐基地和實踐教育常規(guī)活動，成立法律服務(wù)隊并進(jìn)行規(guī)模的校內(nèi)法律宣傳活動，已有按照院辦宣傳科的文件精神開展活動，已開展校園法制節(jié)目的拍攝錄制嘗試，這些活動已經(jīng)取得初步的成果和成效，同時通過這些嘗試發(fā)現(xiàn)了存在的問題和局限，以便后續(xù)的提升和改進(jìn)，尤其是通過活動建立法治教育的系統(tǒng)的構(gòu)建和運行的研究。
3.教學(xué)前景。形成地市級的普法品牌活動，提高學(xué)生作為完整職業(yè)人所必須具備的綜合職業(yè)素養(yǎng)，為法治校園自下而上的建設(shè)打下堅實基礎(chǔ)。
三、與上述基本狀況對應(yīng)的對策思考
1.課程教學(xué)改革。根據(jù)《思想道德修養(yǎng)與法律基礎(chǔ)》課程教授內(nèi)容和方式的改革，確保培養(yǎng)學(xué)生基本意識的主渠道。契合法治教育目的的課程設(shè)置上，較為適宜的開設(shè)法治教育“活動課程”（《高職學(xué)生實用法律知識介紹與體驗》）以及其他法律文化和精神類課程，形成理論和實踐相結(jié)合的普及模式，即圍繞學(xué)生實際參與的社會生活來組織課程內(nèi)容，同時滲透精神和理念層面的教育。
2.社團(tuán)服務(wù)建設(shè)。從內(nèi)容和形式上設(shè)計開展既符合學(xué)生需求，又與中央精神和主題契合的活動，深化理論學(xué)宣講團(tuán)（含法律服務(wù)隊）的建設(shè)，提高社團(tuán)成員的基本素質(zhì)和服務(wù)水平，開展常規(guī)模擬法庭活動和主題宣講活動，錄制校園法制節(jié)目“不二法門”視頻和音頻，自行組織（校內(nèi)和社區(qū)）或參與校團(tuán)委組織的外出法律服務(wù)活動，拓展提升學(xué)生的理解運用能力和社會服務(wù)能力（就近的工業(yè)園區(qū)以及其他聯(lián)系的服務(wù)點，根據(jù)職業(yè)院校的特點和特色，以工業(yè)園為重點對象進(jìn)行量身訂造的宣傳和服務(wù)設(shè)計）。
3.技術(shù)平臺和機(jī)制建設(shè)。開發(fā)移動APP和電腦客戶端的宣教平臺，開發(fā)微信課程和小游戲，校內(nèi)紙媒宣傳，成立校園咨詢團(tuán)隊，培訓(xùn)一批班級普法聯(lián)絡(luò)員，最終成立咨詢工作室，能給同學(xué)提供簡便服務(wù)，同時收集我院師生的建議，以便于向建立我院特色的法律服務(wù)點進(jìn)行發(fā)展，協(xié)同院辦宣傳科開展每年的主題普法活動，緊跟普法政策和形勢，從整體上形成法治校園的氛圍。
論文摘要：循環(huán)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展模式是新型業(yè)化道路的最高形式，也是人類實現(xiàn)可持續(xù)發(fā)展的一種全新的經(jīng)濟(jì)運行模式。本文在分析了發(fā)達(dá)國家循環(huán)經(jīng)濟(jì)法制建設(shè)基礎(chǔ)上，論述了建立我國循環(huán)經(jīng)濟(jì)法制建設(shè)的基本原則，并提出建立和完善我國的循環(huán)經(jīng)濟(jì)法律制度的若干思路。
循環(huán)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展模式是新型丁業(yè)化道路的最高形式，也是人類實現(xiàn)可持續(xù)發(fā)展的一種全新的經(jīng)濟(jì)運行模式。一些發(fā)達(dá)國家把循環(huán)經(jīng)濟(jì)確定為國家的發(fā)展戰(zhàn)略，并在立法上加以確認(rèn)、保護(hù)和促進(jìn)。我國政府也提出，要盡快建立促進(jìn)循環(huán)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的相關(guān)法律法規(guī)體系。因此，對我國循環(huán)經(jīng)濟(jì)法制建設(shè)問題進(jìn)行理論思考無疑具有重要的意義。
一、發(fā)達(dá)國家循環(huán)經(jīng)濟(jì)法制建設(shè)的經(jīng)驗
世界上最早對循環(huán)經(jīng)濟(jì)進(jìn)行立法的國家是德國，早在1978年，德國就推m了“藍(lán)色天使”計劃，制定了《廢物處理法》和《電子產(chǎn)品的拿回制度》。1994年，德國制定了在世界上產(chǎn)生廣泛影響的《循環(huán)經(jīng)濟(jì)和廢物清除法》，該法于1998年重新修訂。1998年以后．德國政府根據(jù)《循環(huán)經(jīng)濟(jì)和廢物清除法》又先后制定了《垃圾法》(1999年)、《聯(lián)邦水土保持與舊廢棄物法令》(1999年)、(2OO1年森林經(jīng)濟(jì)年合法伐木限制命令》(2000年)、《社區(qū)垃圾合乎環(huán)保放置及垃圾處理場令》(2001年)、《持續(xù)推動生態(tài)稅改革法》(2002年)、《森林繁殖材料法》(2002年)、《再生能源法》(2003年)等一系列法律法規(guī)，從而建立了比較完善的關(guān)于循環(huán)經(jīng)濟(jì)的法律體系。另外，其他歐洲國家也制定或修正了自己的廢物管理法，如丹麥制定了《廢棄物處理法》；挪威政府于2003年修訂了《廢電子電機(jī)產(chǎn)品管理法》，擴(kuò)大了有關(guān)主體的循環(huán)經(jīng)濟(jì)責(zé)任；瑞典于1994年通過了關(guān)于包裝、輪胎和廢紙的“生產(chǎn)者責(zé)任制”法律，并先后制定了關(guān)于汽車和電子電器的生產(chǎn)者責(zé)任制的法律法規(guī)。
其他許多周家也不同程度地制定了相關(guān)的環(huán)境立法，充實了循環(huán)經(jīng)濟(jì)法律制度。例如，美國1965年的《固體廢棄物處理法》，先后經(jīng)過1976年、1980年、1984年、1988年、1996年的五次修訂，完善了包括信息公開、報告、資源再生、再生示范、科技發(fā)展、循環(huán)標(biāo)準(zhǔn)、經(jīng)濟(jì)刺激與使用優(yōu)先、職業(yè)保護(hù)、公民訴訟等固體廢物循環(huán)利用的法律制度。又如，日本是一個資源比較貧乏的國家，長期以來，其資源主要依賴從國外進(jìn)口。因此，日本特別重視資源的節(jié)約使用，先后制定了一系列旨在節(jié)約資源的循環(huán)經(jīng)濟(jì)的法律法規(guī)，從而構(gòu)建比較完善的循環(huán)經(jīng)濟(jì)法律制度。日本于1991年制定了《回收條例》，1992年制定了《廢棄物清除條件修正案》，2000年通過了《循環(huán)型社會形成推進(jìn)的基本法》、《促進(jìn)資源有效利用法》、《家用電器再生利用法》、《環(huán)保食品購買法》、《食品循環(huán)資源再生利用促進(jìn)法》、《建筑工程資材再資源化法》、《容器包裝循環(huán)法》、《綠色采購法》、《廢棄物處理法》等一系列法律法規(guī)。
二、建立和完善我國循環(huán)經(jīng)濟(jì)法律制度的基本原則
環(huán)境安全和資源效率是各國循環(huán)經(jīng)濟(jì)法的共同價值。環(huán)境安全和資源效率價值主要借助于預(yù)防優(yōu)先原則、循環(huán)利用原則、合理處置原則、適當(dāng)分責(zé)原則滲透于循環(huán)經(jīng)濟(jì)法規(guī)范之中。預(yù)防優(yōu)先原則強(qiáng)調(diào)廢物的事前控制，體現(xiàn)的是積極防控的資源環(huán)境思維；作為循環(huán)經(jīng)濟(jì)法基本原則的核心，循環(huán)利用原則的實質(zhì)在于“物盡其用”；合理處置原則要求采取適當(dāng)措施減少無法通過循環(huán)方法予以消除的廢物的環(huán)境危害；適當(dāng)分責(zé)原則旨在使不同的循環(huán)經(jīng)濟(jì)參與主體承擔(dān)與其身份相適應(yīng)的法律義務(wù)。
1、預(yù)防優(yōu)先原則。在生產(chǎn)、服務(wù)、消費中充分利用原料、能源和產(chǎn)品，盡量減少棄用物、副產(chǎn)品的產(chǎn)生，以從源頭控制資源環(huán)境問題。預(yù)防優(yōu)先原則要求法律規(guī)則的設(shè)計有助于促進(jìn)產(chǎn)品體積的小型化、產(chǎn)品質(zhì)量的輕型化、產(chǎn)品功能的增大化及產(chǎn)品包裝的簡化，以減少廢物的排放。環(huán)境法的預(yù)防優(yōu)先原則表明，環(huán)境法不僅限于抗拒對環(huán)境具有威脅性之危害及排除已產(chǎn)生之損害，而是預(yù)先防止其對環(huán)境及人類危害的產(chǎn)生；對具體產(chǎn)生的危險立即做出反應(yīng)不是該原則的主要目的，其首要功能為，在根本無危險出現(xiàn)或有出現(xiàn)可能時預(yù)防性地對“人”加以保護(hù)或?qū)ι鷳B(tài)環(huán)境加以美化。這種理念同樣適用于循環(huán)經(jīng)濟(jì)法?，F(xiàn)代資源環(huán)境問題凸現(xiàn)以前，就存在各種降耗、抑廢的理念和實踐，不過，其主要著眼于資源和產(chǎn)品的經(jīng)濟(jì)效用，而現(xiàn)代法律制度同時也突出環(huán)境安全。設(shè)備內(nèi)物質(zhì)循環(huán)、生產(chǎn)少廢產(chǎn)品和引導(dǎo)消費少廢、少害產(chǎn)品是貫徹預(yù)防優(yōu)先原則的重要途徑。預(yù)防優(yōu)先是將危險控制于未來、并創(chuàng)造規(guī)劃和保存未來世代的環(huán)境空間及資源的原則，它是循環(huán)經(jīng)濟(jì)法實現(xiàn)環(huán)境安全和資源效率價值的首要依托。
預(yù)防優(yōu)先原則蘊涵有積極實現(xiàn)環(huán)境安全和資源效率價值的理念。與事后處置相對應(yīng)，預(yù)防優(yōu)先原則強(qiáng)調(diào)廢棄物的事前控制，是一種積極防控的資源環(huán)境思維。初形成時，環(huán)境法突出污染的治理和生態(tài)破壞的恢復(fù)；而現(xiàn)代環(huán)境法，特別是循環(huán)經(jīng)濟(jì)法，不僅觀念上而且制度上已發(fā)生根本性轉(zhuǎn)變。
2、循環(huán)利用原則。對于在生產(chǎn)、服務(wù)、消費過程中形成的廢物要盡可能地繼續(xù)予以使用，直至失去利用價值?！?R”和“4R"原則中的“再利用、再循環(huán)、再回收、資源化、無害化、重組化”體現(xiàn)的正是循環(huán)利用原則。作為循環(huán)經(jīng)濟(jì)法基本原則的核心，循環(huán)利用原則要求循環(huán)經(jīng)濟(jì)法的制度安排應(yīng)有利于“物盡其用”，特別是能使原料和產(chǎn)品在反復(fù)利用中實現(xiàn)功用最大化。
3、合理處置原則。采取適當(dāng)措施減少無法通過循環(huán)方法予以消除的廢棄物的環(huán)境危害。廢棄物的利用優(yōu)先于處置，但是，當(dāng)某些廢棄物無法進(jìn)行再利用、再生利用、熱回收時，為了保護(hù)生態(tài)環(huán)境，就必須采取適當(dāng)措施弱化、甚至去除其不利影響，或者進(jìn)一步挖掘其利用價值。合理處置原則是指循環(huán)經(jīng)濟(jì)法的制定和實施應(yīng)有助于及時、恰當(dāng)處置廢棄物。環(huán)境安全兼顧資源效率是廢物處置應(yīng)遵循的基本準(zhǔn)則。
4、適當(dāng)分責(zé)原則。循環(huán)經(jīng)濟(jì)法環(huán)境安全和資源效率價值的實現(xiàn)依托于循環(huán)經(jīng)濟(jì)法的實施，而其有效實施離不開各類主體的積極參與。參與循環(huán)經(jīng)濟(jì)法實施的主體可分為政府、經(jīng)營者(包括代表性組織)、公眾(包括代表性組織)，但不同的循環(huán)經(jīng)濟(jì)參與主體承擔(dān)的法律義務(wù)應(yīng)當(dāng)合理區(qū)分，此即適當(dāng)分責(zé)原則。該原則體現(xiàn)于各國的法律安排中。日本法強(qiáng)調(diào)，“為了建立循環(huán)型社會，必須使國家、地方政府、企業(yè)和公眾在合理承擔(dān)各自責(zé)任的前提下采取必要的措施，并使其公平合理地負(fù)擔(dān)采取措施所需的費用”；而且，還具體劃分了政府、企業(yè)和公眾的責(zé)任。循環(huán)經(jīng)濟(jì)法既然是各國政府促進(jìn)本國循環(huán)經(jīng)濟(jì)法發(fā)展的法律規(guī)范體系，那么，其相應(yīng)的制度安排就要遵循這一精神，把政府、經(jīng)營者、消費者的行為限定于適當(dāng)?shù)姆秶?，使其互相配合，互不干擾。
三、構(gòu)建我國循環(huán)經(jīng)濟(jì)法律制度的對策
1．綠色GDP核算制度。綠色GDP是在傳統(tǒng)GDP核算中扣除包括城市大氣污染引起的健康損害、室內(nèi)空氣污染造成的健康損害、水污染、鉛等重金屬和有毒物質(zhì)造成的污染損失、酸雨損失等。由于環(huán)境污染、生態(tài)破壞和資源浪費的貨幣折算在世界上還沒有公認(rèn)的方法，因而綠色GDP等指標(biāo)的核算存在難以克服的技術(shù)困難。但仍然可以從比較的角度，在每項經(jīng)濟(jì)活動的經(jīng)濟(jì)增長數(shù)值后面列上該項經(jīng)濟(jì)活動所造成的環(huán)境質(zhì)量升降、生物多樣性增減、資源開采或消耗總量、環(huán)境污染與生態(tài)破壞防治投資額度等事項。
2．計劃、規(guī)劃和布局制度。一般來說，循環(huán)經(jīng)濟(jì)發(fā)展計劃應(yīng)以國家環(huán)境保護(hù)計劃為基礎(chǔ)，包括循環(huán)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展方針、分期目標(biāo)、考核目標(biāo)、計劃性對策和重大項目等事項。在國家計劃的指導(dǎo)下，各地方要針對區(qū)域的環(huán)境資源情況和外來資源的實際，對地區(qū)產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)體系的功能進(jìn)行重新定位，調(diào)整地區(qū)內(nèi)的產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)和企業(yè)空間布局，明確循環(huán)經(jīng)濟(jì)的目標(biāo)、任務(wù)以及要采取的政策措施，確定重點行業(yè)、重點區(qū)域和重點企業(yè)的名單，保證循環(huán)經(jīng)濟(jì)戰(zhàn)略的順利實施。如對于生態(tài)脆弱區(qū)、生態(tài)功能保護(hù)區(qū)和自然保護(hù)區(qū)，在加強(qiáng)政府財政補(bǔ)貼的前提下，應(yīng)規(guī)劃為保護(hù)性有限開發(fā)的區(qū)域；在一些資源枯竭型城市，可以把伴生礦和廢棄物的綜合利用規(guī)劃為接續(xù)產(chǎn)業(yè)。
3．有效管理和監(jiān)督制度。具體措施主要有：一是建立循環(huán)經(jīng)濟(jì)的綜合指導(dǎo)、協(xié)調(diào)、監(jiān)督和專門監(jiān)督管理相結(jié)合的行政監(jiān)督管理體制；二是有效改革行政管理體制，加強(qiáng)市級環(huán)境資源保護(hù)垂直管理改革的力度，試行大區(qū)環(huán)境保護(hù)和國土資源巡視員制度，提高環(huán)境資源監(jiān)督管理的權(quán)威性和效率；三是施行全新的政績考核標(biāo)準(zhǔn)，排除地方保護(hù)主義在資源節(jié)約和合理利用方面的干擾，確保循環(huán)經(jīng)濟(jì)的模式的實施能落到實處。
4．法律義務(wù)和責(zé)任制度。為了全面明確消費者、企業(yè)和各級政府在循環(huán)經(jīng)濟(jì)方面的義務(wù)和責(zé)任，國際上除了堅持“污染者付費、利用者補(bǔ)償、開發(fā)者養(yǎng)護(hù)、破壞者恢復(fù)”原則外，還逐漸發(fā)展了“消費者最終承擔(dān)、收益者負(fù)擔(dān)”和電子產(chǎn)品的生產(chǎn)、經(jīng)銷者負(fù)責(zé)回收等原則。如日本2001年的《循環(huán)型社會形成推進(jìn)的基本法》把義務(wù)主體劃分為國家、地方公共團(tuán)體、經(jīng)營者和國民。英國1995年《環(huán)境法》規(guī)定了國務(wù)大臣的條例制定義務(wù)、義務(wù)者類型、企業(yè)回收符合標(biāo)準(zhǔn)的義務(wù)、經(jīng)濟(jì)代價義務(wù)等。一些國際條約甚至明確了成員國政府的義務(wù)和責(zé)任。對于這些義務(wù)與責(zé)任機(jī)制，我國有必要借鑒、吸收或完善，盡快建立相應(yīng)的法律義務(wù)和責(zé)任制度。超級秘書網(wǎng)
Abstract:Evasionofthelawtakesintheprivateinternationallawauniquelegalmatter，dodgeslegalwiththecommonlitigantthebehaviortohavetheremarkabledifference.Theevasionofthelawphenomenonusuallyoccursthatseriouslyconflictsthevariouscountries''''lawdignity.Therefore,weshouldresearchevasionofthelawquestionconstitutionimportantdocumentandpotencyquestion.Thusthepromotesoftheinternationalpeopletradingcontactnormaldevelopmenthavethetheoryvaluenessandthepracticesignificance.
關(guān)鍵字：法律規(guī)避法律規(guī)避的認(rèn)定法律規(guī)避的效力
Keyword:evasionofthelawcognizancetheevasionoflawtheeffectofevasionoflaw
法律規(guī)避的構(gòu)成要件
法律規(guī)避是指在涉外民商事領(lǐng)域，當(dāng)事人有意識地變更法院地國沖突規(guī)范連接點所涵蓋的具體事實，并以變更后的具體事實為媒介而間接取得對另一國法律的適用，避開原本應(yīng)適用的強(qiáng)制性和禁止性實體規(guī)范或程序規(guī)范，的一種規(guī)范層面的選法行為或逃法行為。自1878年法國法院審理的鮑富萊蒙案以來，法律規(guī)避便成為國際私法的一個基本問題，引起了國際私法學(xué)者的廣泛注意和較為深入的研究。隨著現(xiàn)代國際民商事的交往日益增多，法律規(guī)避現(xiàn)象時有發(fā)生，不僅存在于親屬法、婚姻法，契約法領(lǐng)域，而且?guī)缀鯘B透到國際私法的各個領(lǐng)域，諸如公司法、運輸法、保險法等。
基于對鮑富萊蒙案的研究，關(guān)于法律規(guī)避的構(gòu)成要件，在理論界存在著“三要素說”、“四要素說”和“五要素說”等其他不同的爭議。其中“三要素說”認(rèn)為構(gòu)成法律規(guī)避應(yīng)具備：（1）當(dāng)事人必須有規(guī)避法律的意圖；（2）被規(guī)避的法律必須是依沖突規(guī)范本應(yīng)適用的法；（3）法律規(guī)避是通過故意制造一個連結(jié)點的手段實現(xiàn)的。[1]而“四要素說”認(rèn)為（1）從主觀上講，當(dāng)事人規(guī)避某種法律必須出于故意；（2）從規(guī)避的對象上講，當(dāng)事人規(guī)避的法律是本應(yīng)適用的強(qiáng)行性或禁止性的規(guī)定；（3）從行為方式上講，當(dāng)事人規(guī)避的法律是通過故意改變或制造某種連結(jié)點來實現(xiàn)的；（4）從客觀結(jié)果上講，當(dāng)事人規(guī)避法律的目的已經(jīng)達(dá)到。[2]主張“六要素說”則認(rèn)為以下六個要件：（1）法律規(guī)避必須有當(dāng)事人逃避某種法律的行為；（2）當(dāng)事人主觀上有逃避某種法律規(guī)定的動機(jī)；（3）被規(guī)避的法律必須是依法院地國沖突規(guī)范本應(yīng)適用的實體法，并且必須是這個法律中的強(qiáng)制性規(guī)則；（4）法律規(guī)避必須通過改變構(gòu)成沖突規(guī)范連結(jié)點的具體事實來實現(xiàn)的；（5）法律規(guī)避必須是既遂的；（6）受訴國必須是其法律被規(guī)避的國家。[3]
從上述主張中，不難發(fā)現(xiàn)學(xué)者們對法律規(guī)避必須具備的主觀要件的立場是一致的，即法律規(guī)避的當(dāng)事人必須有規(guī)避法律的意圖。這一構(gòu)成要件被法國學(xué)者視為“法律規(guī)避的特有因素”，是判斷某一行為是否構(gòu)成法律規(guī)避的首要標(biāo)志。當(dāng)事人規(guī)避法律的方式通常都是利用沖突規(guī)范通過改變連結(jié)點來實現(xiàn)的。當(dāng)事人制造連結(jié)因素的方式具體來講有兩種途徑：第一種途徑是直接制造構(gòu)成連結(jié)因素與具體的事實狀況，以逃避對其不利的準(zhǔn)據(jù)而法適用對其有利的法律。在實踐中，法律規(guī)避行為大多是通過這一途徑實現(xiàn)的。當(dāng)事人直接制造連結(jié)點的方式主要有兩個：其一是改變客觀事實狀況，如改變住所所在地、行為地等；其二是改變法律事實狀況，如改變國籍。第二種途徑是間接制造連結(jié)因素的具體事實狀況，即當(dāng)事人通過直接改變構(gòu)成法院地沖突規(guī)范范圍（亦稱連結(jié)對象）的具體事實狀況，經(jīng)識別過程得以逃脫本應(yīng)適用的沖突規(guī)范，而使指定對其有利的法律的沖突規(guī)范得以適用。至于客觀結(jié)果，學(xué)者大都認(rèn)為應(yīng)具有既遂性，因為當(dāng)事人的行為只有在客觀上已經(jīng)形成了法律規(guī)避的事實，其所希望的某個實體法才能得以適用，對其不利的準(zhǔn)據(jù)法才能得以排除，其目的才能得以實現(xiàn)。因此，“四要素說”是比較科學(xué)合理的。
法律規(guī)避問題的認(rèn)定與理論基礎(chǔ)
在現(xiàn)實生活中，連結(jié)點的改變有時是正常的。那么如何判斷其是否為法律規(guī)避行為，就引出一個比較復(fù)雜的問題，這就是法律規(guī)避的認(rèn)定問題。之所以說其復(fù)雜是因為它涉及到“對當(dāng)事人的內(nèi)心意識的侵入”，而法律只涉及其外部行為，關(guān)于意圖是不能得到可靠的結(jié)論的。這就會使法官作出不可接受的專斷結(jié)論。
在對于規(guī)避問題的界定上，首先應(yīng)從法律規(guī)避的定義方面給予特殊的與以往的法律規(guī)避界定稍有差異的，正如以下幾點值得強(qiáng)調(diào)：（1）從規(guī)范層面看，法律規(guī)避本質(zhì)上是當(dāng)事人的一種正當(dāng)?shù)睦梅傻男袨椋且环N非制度。（2）當(dāng)事人法律規(guī)避時必然同時存在利用沖突法規(guī)范和避開強(qiáng)制性和禁止性規(guī)定的雙重性，因為法律規(guī)避是通過借助連接點的媒介作用而實現(xiàn)規(guī)避本應(yīng)適用的準(zhǔn)據(jù)法。另外這種強(qiáng)制性和禁止性規(guī)范的范圍不限于傳統(tǒng)學(xué)說從國內(nèi)法角度的強(qiáng)行性或禁止性規(guī)范，而且還包括強(qiáng)制性程序性規(guī)范。（3）連接點是一個具有涵蓋性的抽象的法律因素，它是由眾多的具體法律事實因素構(gòu)成的，而法律層面的連接點本身并非當(dāng)事人所能變更得事實因素。（4）當(dāng)事人法律規(guī)避行為，除了規(guī)避本國強(qiáng)行法認(rèn)為無效成為普遍做法，在實質(zhì)層面通常是一種法律效力待定的行為，例如規(guī)避外國法律的行為。因為法律規(guī)避是規(guī)范意義的形式合法行為，它置于當(dāng)事人自主選法優(yōu)先適用和法律禁止性規(guī)定優(yōu)先適用的矛盾之中。即法律對其體系中的任意性規(guī)范和禁止性規(guī)范的效力何者優(yōu)先問題，其效力的正當(dāng)性在于兩國間的沖突法規(guī)范和禁止性規(guī)范何者優(yōu)先適用問題，在于涉外民事領(lǐng)域法律規(guī)避受到不同國家對實質(zhì)違法和形式違法不同認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的判定。因為各國對其利益在法律規(guī)范上的表述存在著差異，比如A國將某利益規(guī)制于強(qiáng)行性規(guī)范而B國卻將其規(guī)制于任意性規(guī)范，所以從A國的角度來將盡管當(dāng)事人利用的是B國的任意性規(guī)范那也是為A國所不能接受的。但若兩國在這一利益的規(guī)制上立法一致，則當(dāng)事人行為的有效性是確定的。
研究法律規(guī)避有必要把它放在更加廣闊的領(lǐng)域內(nèi)去全面地把握，力求先從普適性方面整理出它的概念和要件，才能進(jìn)一步就某領(lǐng)域內(nèi)的法律規(guī)避問題作出更具體的分析研究。而且，事實上，世界范圍內(nèi)的法律規(guī)避有時也確實發(fā)生在區(qū)際（如美國的州與州、我國的內(nèi)地與港澳臺之間）、人際（如不同的宗教地區(qū)和信徒之間）的法律抵觸之中。這就要求我們實事求是地分析、歸納、總結(jié)、研究。例如，按照美國國際私法，婚姻的實質(zhì)成立要件適用婚姻舉行地法，若居住在密歇根州的表兄妹要結(jié)婚，故意避開本州不準(zhǔn)表兄妹結(jié)婚的規(guī)定而到允許其結(jié)婚的肯塔基州結(jié)婚，這也是一種法律規(guī)避。又如，在敘利亞，人的身分能力適用其所屬宗教法，于是，一個基督教徒受到應(yīng)給付其妻贍養(yǎng)費的判決后，即改信伊斯蘭教，因為按照伊斯蘭教法，夫無須贍養(yǎng)其妻，這也是一種法律規(guī)避。
基于理論與實踐，有學(xué)者認(rèn)為以下五種情形不能視為法律規(guī)避：（1）當(dāng)事人改變了國籍，但他在新的國籍所屬國連續(xù)居住，且該國籍正是當(dāng)事人長期期望取得的；（2）某當(dāng)事人錯誤地規(guī)避了不存在的某項實體規(guī)范的適用，這種行為可以不視為法律規(guī)避；（3）當(dāng)事人改變連結(jié)點時，錯誤地選擇了一個連結(jié)點；（4）當(dāng)事人擬改變或創(chuàng)設(shè)一個新的連結(jié)點，但事實上他未成功；（5）如果某法人在特定國家有一個“有效的住所”，不論其選擇此住所的用意如何，不能將此項選擇視為法律規(guī)避。[4]雖然這幾種情形并不全面，但在司法實踐中易于付諸實施，可以幫助法官更好的把握法律規(guī)避的主客觀構(gòu)成要件，正確判斷當(dāng)事人的行為是否構(gòu)成法律規(guī)避，在立法上是值得借鑒的。
法律規(guī)避的效力界定
一主要學(xué)說：在國際私法領(lǐng)域中，對于法律規(guī)避的效力問題，主要存在以下幾種學(xué)說。
（一）法律規(guī)避無效論
歐洲大陸學(xué)者大多認(rèn)為，法律規(guī)避是一種欺騙行為。根據(jù)“欺詐使一切歸于無效”的原則，在發(fā)生法律規(guī)避的情況下，應(yīng)該排除當(dāng)事人所希望援用的法律的適用，而適用本應(yīng)適用的法律。法國學(xué)者巴丹和巴迪福認(rèn)為，規(guī)避法律的行為損害了沖突規(guī)范及其指定的準(zhǔn)據(jù)法的威信，本質(zhì)上是一種欺詐行為，只要不存在其它相反的解釋，就不應(yīng)該承認(rèn)其效力。[5]
法國的尼波葉(Niboyet)等人認(rèn)為，法律如果被人以欺詐的方法竊用，應(yīng)該予以懲罰；對利用國際私法的適用法規(guī)造成與立法目的相反的效果，不能予以承認(rèn)，這樣做將使人不作非法之想。巴迪福（Batiffol）進(jìn)一步指出，合法的目的不能使非法的行為無效，目的不能為手段辯護(hù)。但是，非法的目的卻使本質(zhì)上合法的行為無效。[6]
（二）法律規(guī)避有效論
德國的韋希特爾（Waechter）和法國的魏斯(Weiss)認(rèn)為，既然雙邊沖突規(guī)則承認(rèn)可以適用內(nèi)國法，也可以適用外國法，那么，內(nèi)國人為使依內(nèi)國實體法不能成立的法律行為或法律關(guān)系得以成立，前往某允許為此種法律行為或設(shè)立此種關(guān)系的國家設(shè)立一個連結(jié)點，使它得以成立，這并未逾越?jīng)_突規(guī)范所允許的范圍，因而不能將其視為違法行為。[7]
根據(jù)英美國家的國際私法理論與實踐，法律規(guī)避行為并不被認(rèn)為是一種違法行為，而被認(rèn)為是一種法律允許的合法行為。這些國家從尊重個人自由原則出發(fā)，認(rèn)為當(dāng)事人規(guī)避構(gòu)成連結(jié)點具體事實的行為并不違背沖突規(guī)范的原意，既然沖突規(guī)范為當(dāng)事人提供了選擇法律的可能，那么當(dāng)事人通過創(chuàng)造事實條件使沖突規(guī)范指向其希望適用的法律，就不應(yīng)該歸咎于當(dāng)事人，如果要防止沖突規(guī)范被人利用，就應(yīng)該由立法者在沖突規(guī)范中有所規(guī)定。有的學(xué)者認(rèn)為,否定法律規(guī)避的效力不利于保護(hù)國際民商事交易和善意相對人的利益，使國際民商事交往缺乏必要的穩(wěn)定性和安全感。[8]如果否定法律規(guī)避的效力，那么確定法律規(guī)避行為是否存在就成為國際民商事交往是否有效的先決條件，因為一場交易很可能因一方不能預(yù)知的另一方的法律規(guī)避行為而被判決無效。
“法律規(guī)避有效說”受到很多批評，批評者達(dá)成的一個共識是，如果承認(rèn)法律規(guī)避的效力，必然造成法律關(guān)系的不穩(wěn)定，影響整個社會的安定。
（三）法律規(guī)避相對有效論
法律規(guī)避相對有效論又分為兩種，一種觀點認(rèn)為，規(guī)避內(nèi)國法無效，規(guī)避外國法有效；另一種觀點認(rèn)為，規(guī)避內(nèi)國法當(dāng)然無效，但對規(guī)避外國法要具體分析，區(qū)別對待，如果當(dāng)事人規(guī)避外國法中某些正當(dāng)?shù)摹⒑侠淼囊?guī)定，規(guī)避行為無效；反之，如果規(guī)避外國法中反常的規(guī)定，規(guī)避行為有效。第二種觀點也是我國多數(shù)學(xué)者的意見，但我國有的學(xué)者對該理論提出了反對，指出“該理論一方面認(rèn)為法律規(guī)避是欺詐行為,具有實質(zhì)上的違法性,另一方面卻又認(rèn)為法律規(guī)避有可能是有效的,尤其是在規(guī)避外國的法律時有可能是有效的。這明顯違背了作為其理論基礎(chǔ)的‘欺詐使一切歸于無效’的原則。而且這一理論隱示,欺詐的道德和法律屬性應(yīng)隨欺詐的對象而發(fā)生變化,這顯然是一種敵對思維,而不是合作思維,它包涵著一種對外國法的歧視態(tài)度。”
立法實踐中，很多國家的法律通常規(guī)定規(guī)避本國法的行為無效，而對規(guī)避外國法的效力持回避態(tài)度。支持“法律規(guī)避相對有效論”。我國采取的主要就是這種觀點，如我國最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見（試行）》第194條規(guī)定：“當(dāng)事人規(guī)避我國強(qiáng)制性或禁止性法律規(guī)范的行為，不發(fā)生適用外國法的效力。”中國國際私法學(xué)會《中華人民共和國國際私法示范法》（2000年）第13條規(guī)定：“當(dāng)事人故意規(guī)避中華人民共和國強(qiáng)制性或禁止性法律規(guī)定的，不得適用當(dāng)事人企圖適用的法律。”
二法律規(guī)避的效力認(rèn)定
因為法律規(guī)避涉及規(guī)避主體、規(guī)避行為、規(guī)避客體以及由此引起的法律關(guān)系，所以，不管規(guī)避的是內(nèi)國法還是外國法的強(qiáng)制性或禁止性規(guī)范，都應(yīng)從以下幾個方面來分析其效力。而不應(yīng)該只是泛泛的根據(jù)是有效還是無效的籠統(tǒng)確定。
一、當(dāng)事人所規(guī)避的法律規(guī)范是否足以保證其正當(dāng)利益能夠?qū)崿F(xiàn)
這涉及到所謂的良法惡法說。當(dāng)然，判定是否良法，要受到不同文化傳統(tǒng)觀念的影響。但同樣肯定的是，隨著信息社會的來臨和各國間包括文化層面交流的日益增多，判定良法惡法的標(biāo)準(zhǔn)有一個統(tǒng)一的道德底線，如平等、人權(quán)、人性化、以人為本等觀念[9]。按這種現(xiàn)代的觀念看，世界上確實存在過惡法，而且現(xiàn)在還有部分國家和地區(qū)存在著不能說是良法的法，如過去法西斯德國的法、南非種族隔離法、法國和意大利曾經(jīng)存在的不準(zhǔn)離婚的法、有些國家禁止有色人種與白種人通婚的規(guī)定等。現(xiàn)在的問題是，在此類法域內(nèi)的法院是否可以根據(jù)上述理由不適用自己國家制定的法？其實，就法律規(guī)避而言，當(dāng)事人都是利用了雙邊沖突規(guī)范的指引。既然國家制定了這種作為本國整體法律一部分的沖突規(guī)范，從而被當(dāng)事人所利用，這是國家制定這種沖突規(guī)范時所應(yīng)想到的，而且制定出來就是為了讓居民利用的，不能說這種利用違反了制定國的法律。至于當(dāng)事人最終規(guī)避了制定國的強(qiáng)制性或禁止性規(guī)范，而使對自己有利的準(zhǔn)據(jù)法得以適用，這正是沖突規(guī)范指引的結(jié)果。所以，制定國的法院以此認(rèn)定和裁判，不能說沒有適用自己國家的法律。一國的法律體系是一個整體，若以當(dāng)事人規(guī)避制定國實體法為由認(rèn)定規(guī)避行為無效，那么，制定國的沖突規(guī)范本身是不是還要適用？還是不是法？這時就難以自圓其說了。
二、當(dāng)事人主觀上是否存在惡意
一般地說，學(xué)者、立法及司法實踐都反對“客觀歸罪”，體現(xiàn)在法律規(guī)避上，判定當(dāng)事人的規(guī)避行為是否有效，也必須考慮到當(dāng)事人的主觀方面。判定當(dāng)事人主觀上是否存在惡意，要看其規(guī)避當(dāng)時是否想要擺脫良法善俗的規(guī)制并對其想要規(guī)避的法域的公共秩序產(chǎn)生特別重大的不良影響，而不能僅僅看其追求對自己有利的法律適用。趨利避害是人的本性和本能，而人是自然性與社會性的統(tǒng)一，絕不能只根據(jù)當(dāng)事人的這一做法而否定法律規(guī)避的有效性。
當(dāng)然，作為對立的雙方，當(dāng)事人追求對己有利的法律適用，一般地說，會對對方的利益造成不利或損害。但是，在很多情況下，許多事情不能兩全其美。一方面要看對方的利益是否合法而不合乎現(xiàn)代社會共通的普遍的一般的道德觀念，另一方面，還要看當(dāng)事人當(dāng)時在合法而不道德的情況下所受到的痛苦、不幸、損害和犧牲。
三、當(dāng)事人規(guī)避的事由是否正當(dāng)或值得同情
這一點也要從所規(guī)避的法是否良法和現(xiàn)代社會一般的道德來判定，另外，還要考慮到當(dāng)時當(dāng)事人事由的緊迫程度[10]。比如，當(dāng)事人在當(dāng)時的法域里，因為不能夠合法地離婚而致精神病、自殺或面臨終生不幸和痛苦，因為投資等方面面臨急迫的巨大損失的危險，而所在法域的法律不能很好地給他以適當(dāng)及時的救濟(jì)，這時，他被迫選擇規(guī)避這個法域的法律適用的行為就是正當(dāng)?shù)暮椭档猛榈摹＜偃羝渌诜ㄓ虻那闆r正好相反，則他肯定不會選擇這種費時費事的規(guī)避行為。所以，當(dāng)事人規(guī)避事由的正當(dāng)性是與其所規(guī)避法域的法律的不正當(dāng)性緊密相連的。這其實是一個問題的兩個方面。
四、當(dāng)事人的規(guī)避行為是否預(yù)示或促進(jìn)法律的進(jìn)步
我們不能說，任何時候任何國家的法律都是對的。從法律及其體系的歷史看，都有一個漸進(jìn)有時甚至是暴發(fā)式的進(jìn)步過程，而且，具體到每個國家，法律進(jìn)步的情況有的快有的慢，千差萬別，甚至直到現(xiàn)在，還有些國家因宗教、文化傳統(tǒng)等因素而保留了較多的落后成分。這些法律成分，之所以說它落后，是因為它們已經(jīng)不符合現(xiàn)代社會一般的普遍的道德觀念，因而也是不正當(dāng)?shù)?。這種情況在轉(zhuǎn)型期的國家和社會里也比較多見。所以，既然法律有不正當(dāng)?shù)姆?，則當(dāng)事人規(guī)避法律的行為就有可能是正當(dāng)?shù)模捎袃?nèi)國法和外國法之分，則當(dāng)事人規(guī)避內(nèi)國法也就有正當(dāng)?shù)目赡苄浴?/p>
上面所說的各種情況我覺得并不是說，現(xiàn)在的國際私法中的法律規(guī)避問題其效力就應(yīng)該這樣的規(guī)定，相反我覺得在現(xiàn)在的國際經(jīng)濟(jì)、法律、文化的狀況并不時很適于這樣的規(guī)定，但這應(yīng)該是一個發(fā)展的趨勢或者說是一個潮流，隨著人類文明的發(fā)展，人類的法律也要朝著這個文明的方向發(fā)展，那時法律規(guī)避的效力就應(yīng)該不是像現(xiàn)在的這樣的一種籠統(tǒng)或者說是一種過于嚴(yán)格的狀態(tài)了。
結(jié)語：國際私法中的法律規(guī)避問題，是一個特殊的問題，同時也是一個普遍性的問題，不僅僅是關(guān)系到個人的相關(guān)利益，還是關(guān)系到整個法律文明發(fā)展及進(jìn)步的重要因素，所以我們必須給與關(guān)注，并在立法、司法以及實踐中得以妥善處理。我期待著這一天，我相信還有很多人也在期待著這一天。
參考文獻(xiàn)：
[1]韓德培主編，《國際私法（修訂本）》，武漢大學(xué)出版社1989年版，第85-87頁；
[2]黃進(jìn)，《國際私法的法律規(guī)避》，載《百科知識》1995年第10期；
[3]余先予主編，《國（區(qū)）際民商事法律適用法》，人民日報出版社1995年版，第95-96頁；
[4]黃進(jìn)，郭華成，《澳門國際私法中的法律欺詐》，載《法學(xué)研究》1997年第2期第128-129頁；
[5]參見韓德培主編：《國際私法新論》，武漢大學(xué)出版社，1997年，第197頁；
[6]亨利•巴迪福，保羅•拉加德著：《國際私法總論》，陳洪武等譯，北京：中國對外翻譯出版公司，1989年，第576頁；
[7]韓德培主編：《國際私法新論》，武漢大學(xué)出版社，1997年，第197頁；
[8]馬丁•沃爾夫：《國際私法》，李浩培等譯，法律出版社，1988年，第216—219頁；
一、二者的法律功能相同
改革開放以來，我國的對外經(jīng)貿(mào)工作取得了極大的進(jìn)展，作為對外貿(mào)易的重要組成部分和新的增長點，我國的技術(shù)進(jìn)出口工作更有了長足的發(fā)展。我國國際技術(shù)貿(mào)易法律的發(fā)展可以分為兩個階段：
其一，從1959年到1979年，該階段實施的是計劃經(jīng)濟(jì)體制，強(qiáng)調(diào)中央政府對經(jīng)濟(jì)工作的集中管理，技術(shù)進(jìn)出口的管理集中于中央政府。
其二，1979年至今，隨著改革開放及科技體制改革的深入，技術(shù)進(jìn)出口工作有了較大的發(fā)展，國家陸續(xù)頒布了系列有關(guān)的法律法規(guī)。技術(shù)進(jìn)出口方面有《中華人民共和國對外貿(mào)易法》；在對合同的管理方面有《中華人民共和國合同法》；在技術(shù)引進(jìn)方面有《中華人民共和國技術(shù)引進(jìn)合同管理條例》及《中華人民共和國技術(shù)引進(jìn)合同管理條例施行細(xì)則》。
為了規(guī)范我國對外貿(mào)易管理，從1994年開始，我國逐步建立了一套以《對外貿(mào)易法》為主體，以《海關(guān)法》、《反傾銷反補(bǔ)貼條例》等一系列法律、法規(guī)、條例為補(bǔ)充的完整的對外貿(mào)易管理法律制度，貨物進(jìn)出口法律體制也因此而建立。這一體制主要包括以灌水調(diào)節(jié)為中心的海關(guān)監(jiān)管制度；以非關(guān)稅調(diào)節(jié)為特色的許可和配額管理制度、外匯管理和商品檢驗制度；以外貿(mào)經(jīng)營權(quán)為核心的對外貿(mào)易經(jīng)營者許可制度；為防止和消除外來不正當(dāng)競爭而建立的反傾銷反補(bǔ)貼制度[高華，試論如何完善我國國際技術(shù)貿(mào)易法，科學(xué)學(xué)與科學(xué)技術(shù)管理，2004年第9期]。就我國對外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易方面的法律淵源而言，目前根本大法是1994年的《中華人民共和國對外貿(mào)易法》，該法規(guī)定：“本法所稱對外貿(mào)易，是指貨物進(jìn)出口、技術(shù)進(jìn)出口和國際服務(wù)貿(mào)易?！边@是以法律的形式確定了技術(shù)進(jìn)出口是我國對外貿(mào)易的三大組成部分之一。
二、二者的不同
1、限制、禁止的條款規(guī)定不同
《對外貿(mào)易法》第十六條規(guī)定：為建立國內(nèi)特定產(chǎn)業(yè)和保護(hù)農(nóng)、牧、漁產(chǎn)品以及為保證國家國際金融地位和國際收支平衡的，需要限制進(jìn)口的。對國內(nèi)供應(yīng)短缺和可能用竭的資源以及因?qū)m外市場容量有限的，需要限制進(jìn)口。因維護(hù)國家安全或社會公共利益，以及為履行國家參加的國際條約和協(xié)定的，需要限制進(jìn)口或出口。其中對危害國家安全或社會公共利益和破壞生態(tài)環(huán)境的，為保護(hù)人的生命或健康或為履行國家參加國際條約協(xié)定的；對國家文物、野生動植物及其產(chǎn)品等貨物和物品，需要進(jìn)出口。
技術(shù)貿(mào)易包括知識產(chǎn)權(quán)貿(mào)易和高新技術(shù)含量的成套設(shè)備貿(mào)易等。專利技術(shù)、專有技術(shù)、商標(biāo)和服務(wù)標(biāo)記，包括國內(nèi)普遍采用的國際名牌加工生產(chǎn)等貿(mào)易形式，以及版權(quán)（包括計算機(jī)軟件、音像制品）等貿(mào)易形式，均應(yīng)包括在知識產(chǎn)權(quán)貿(mào)易范圍之內(nèi)。根據(jù)《技術(shù)進(jìn)出了管理條例》的規(guī)定，屬于禁止進(jìn)口的技術(shù)或禁止出口的技術(shù)，不能進(jìn)出口；屬于限制進(jìn)出口的技術(shù)，實行許可證管理，未經(jīng)許可的，不能進(jìn)出口；屬于自由進(jìn)出口的，實行合同登記管理。對限制進(jìn)出口技術(shù)實行許可證管理，第一要對該限制進(jìn)出口技術(shù)是否許可進(jìn)出口進(jìn)行審查。技術(shù)進(jìn)出口申請經(jīng)批準(zhǔn)的，經(jīng)由國務(wù)院外經(jīng)貿(mào)主管部門技術(shù)進(jìn)出口許可意向書，獲得許可意向書之后，可以對外簽訂技術(shù)進(jìn)出口合同。
也就是說貨物和進(jìn)出口的都有限制于禁止進(jìn)出口的條款限定，但是技術(shù)進(jìn)出口的條款相對來說比較嚴(yán)謹(jǐn)，其采用合同管理的模式來規(guī)范當(dāng)前的技術(shù)進(jìn)出口，而貨物進(jìn)出口明令限制、禁止進(jìn)出口的沒有合同條款、合同登記來約束，根據(jù)《對外貿(mào)易法》的相關(guān)條款來進(jìn)行。
2、征收稅率不同
面對國外日益增多的對華反傾銷訴訟和國內(nèi)進(jìn)口商品的不正當(dāng)競爭的內(nèi)外交困之境，我國參考WTO《反傾銷協(xié)定》、《補(bǔ)貼與反補(bǔ)貼協(xié)定》，于1997年制定了《反傾銷和反補(bǔ)貼條例》，標(biāo)志著我國反傾銷反補(bǔ)貼領(lǐng)域正在走向法制化，正在與國際通行做法接軌[ 劉文莉,王學(xué)軍, 加入WTO與我國貨物進(jìn)出口法律制度的變革, 湖南稅務(wù)高等?？茖W(xué)校學(xué)報,2002年1月第15卷第1期(總第61期),25]。在關(guān)稅和非關(guān)稅措施方面，我國的現(xiàn)行做法顯然超過了它們應(yīng)該有的功能，也就是增加了財政收入及一定程度上的貿(mào)易保護(hù)。我國目前的關(guān)稅平均稅率為15％，高于發(fā)達(dá)國家的平均稅率，也高于目前發(fā)展中國家13％的平均稅率。目前各地海關(guān)在估價及征稅過程中，由于地方利益的驅(qū)動及相關(guān)制度的不完善，估價及征稅缺乏一致性。
貨物的進(jìn)口征稅、進(jìn)口退稅是國際上一條通行的稅收規(guī)則，關(guān)稅總協(xié)定第三天和第六條規(guī)定：一締約方領(lǐng)土的產(chǎn)品輸入到另一締約方領(lǐng)土的時候，不應(yīng)該對它直接或間接征收高于對相同國產(chǎn)品所直接或間接征收的國內(nèi)稅或其他國內(nèi)費用。一締約方領(lǐng)土產(chǎn)品輸入到另一締約方領(lǐng)土的時候，不得因其免稅相同產(chǎn)品在原產(chǎn)地或輸出國用于消費時所需要繳納的稅捐或這種稅捐已經(jīng)退稅，就對它征收反傾銷稅或是反補(bǔ)貼稅。這就是說一個國家可以根據(jù)本國的稅法對進(jìn)口產(chǎn)品征收國內(nèi)稅，但其稅賦不得高于同類產(chǎn)品的稅負(fù)。同樣的，一個大家可以本國的出口產(chǎn)品退還或免征國內(nèi)稅，別國不得因此對該國產(chǎn)品施加報復(fù)措施。
技術(shù)進(jìn)出口在當(dāng)前已經(jīng)形成了門類齊全的工農(nóng)業(yè)實用技術(shù)與尖端科技并舉的科研體系和產(chǎn)生體系，已經(jīng)擁有大量成熟的工業(yè)化技術(shù)，其中不少已經(jīng)達(dá)到了世界先進(jìn)的水平，擁有了較為豐富的技術(shù)資源，形成了全方位、多層面的技術(shù)出口能力。貿(mào)易中的技術(shù)壁壘就是各國用技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)構(gòu)筑起的貿(mào)易障礙。許多發(fā)達(dá)國家利用技術(shù)優(yōu)勢制訂較高的產(chǎn)品標(biāo)準(zhǔn)，通過一些苛刻的標(biāo)準(zhǔn)要求來達(dá)到禁止或限量進(jìn)口某種商品的目的，有些技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)要求高于國際通用標(biāo)準(zhǔn)，致使其他國家的產(chǎn)品在質(zhì)量不難于達(dá)到進(jìn)口國的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)而無法進(jìn)入該國市場。國際貿(mào)易中的技術(shù)壁壘種類多、變化大，往往使出口國難于適應(yīng)。相對來說，技術(shù)進(jìn)出口的貿(mào)易壁壘顯得比較隱蔽，技術(shù)壁壘限制著技術(shù)貿(mào)易的交易。
關(guān)鍵詞 法律援助制度 弱勢群體 援助機(jī)構(gòu) 執(zhí)業(yè)律師
中圖分類號：D926 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A
一、法律援助制度的概述
法律援助制度是指在訴訟活動中依照法律規(guī)定為貧窮、無力支付法律服務(wù)費用或其他符合法定條件的案件當(dāng)事人，免費提供辯護(hù)或的制度。這一制度存在的主要原因是保障法律面前人人平等的基本原則，保證每一個公民都有平等的機(jī)會保護(hù)自己的合法權(quán)益。我國的法律援助制度起步較晚，在1996年頒布的《刑事訴訟法》和《律師法》中才對其相關(guān)內(nèi)容進(jìn)行了規(guī)定。直到2003年我國才有了《法律援助條例》這一專門條例對法律援助制度進(jìn)行系統(tǒng)、規(guī)范的規(guī)定。由于我們國家起步晚，所以我們在這一制度中有許多不太成熟的地方需要我們進(jìn)一步的發(fā)展和完善，以求能使這一制度更加合理更有助于其發(fā)揮其應(yīng)有的作用。
二、我國法律援助制度存在的問題及解決途徑
（一）法律援助實施的主體問題及解決途徑。
我國法律援助實施的具體主體是職業(yè)律師，但是我國人口眾多而法律援助機(jī)構(gòu)的工作人員尤其是有律師資格的卻是有些匱乏。很少有律師專職從事法律援助方面的工作，都只是依照《律師法》的規(guī)定承擔(dān)一定的法律援助義務(wù)。而且越是貧窮的地區(qū)越是需要法律援助主體的地方卻往往是律師人才最缺少的地區(qū)，經(jīng)濟(jì)發(fā)展較好的地區(qū)與經(jīng)濟(jì)發(fā)展不好的地區(qū)，城市與農(nóng)村之間律師數(shù)量與法律援助需求比例嚴(yán)重失衡。
對這問題的解決方法可以效仿美國的機(jī)制，我國也可以嘗試將法律援助作為一項專職事務(wù)，由政府提供資金，這樣可以吸引一部分法律工作者從事這項職業(yè)，保證法律援助主體的數(shù)量。而且像婦聯(lián)、殘聯(lián)等這樣的社會組織可以設(shè)立法律援助機(jī)構(gòu)，更方便特殊的弱勢群體尋求法律幫助。還可以建立高校法律援助團(tuán)體，大學(xué)法律專業(yè)的學(xué)生可以在老師的帶領(lǐng)和指導(dǎo)下參與到法律援助活動中來，一來在校學(xué)生擁有扎實的法律專業(yè)知識，應(yīng)盡量發(fā)揮他們的作用為社會做些貢獻(xiàn)，二來他們的知識還僅限于書本，通過法律援助活動也可以讓他們多接觸實踐，將在學(xué)校的學(xué)習(xí)靈活運用到實踐中去，也更加方便他們的理解和掌握專業(yè)知識。而且這種方式可以大大增加法律援助主體的人數(shù)，又能節(jié)約成本，若能運用到實踐當(dāng)中不失為一個一舉多得的好途徑。建立多元化的實施主體體系，包括作為法律援助專門管理機(jī)構(gòu)的司法行政機(jī)關(guān)、人民法院、律師個人以及社會團(tuán)體，要充分調(diào)動和發(fā)揮政府機(jī)構(gòu)以外的其他組織、機(jī)構(gòu)及法律工作者個人的積極性，共同推進(jìn)法律援助事業(yè)，解決人員不足的問題。
（二）法律援助的資金問題及解決途徑。
法律援助的經(jīng)費緊張也是開展法律援助活動的一個重要阻礙，它帶來的消極后果就是有可能因為經(jīng)費短缺，許多符合法律援助條件的案件當(dāng)事人被拒之門外。而且法律援助案件往往是依靠行政手段使得法律工作者提供無償勞動，如此方式很可能影響法律工作者的積極性，從而影響法律援助的服務(wù)質(zhì)量，使接受法律援助的人的利益受到損害?！斗稍鷹l例》規(guī)定，法律援助是政府的責(zé)任，縣級以上人民政府應(yīng)當(dāng)采取積極措施推動法律援助工作，為法律援助提供財政支持，保障法律援助事業(yè)與經(jīng)濟(jì)社會協(xié)調(diào)發(fā)展。政府的投入始終應(yīng)該是法律援助活動的最主要來源。
但是我們應(yīng)該認(rèn)識到，法律援助不應(yīng)當(dāng)僅僅依靠政府的力量，因為國家的財力也是有限的，它同時也是一項社會事業(yè)，在國家予以財政支持的同時，應(yīng)建立一個專門的法律援助基金會，做好法律援助活動的宣傳，使這一制度為更廣泛的群眾知曉和了解，引起廣泛關(guān)注，依照我國樂善好施的傳統(tǒng)積美德只要做好宣傳活動，一定會起到不小的作用。同時還應(yīng)該積極調(diào)動全社會的力量，積極拓寬經(jīng)費來源爭取社會支持。在此基礎(chǔ)上逐步建立起一種以政府投入為主，社會捐助為輔的新型法律援助經(jīng)費獲得的途徑。
（三）法律援助的法律制度的問題及解決途徑。
我國雖然在《刑事訴訟法》、《律師法》和《老年人權(quán)益保障法》等法律中都有相關(guān)規(guī)定，而且還有《法律援助條例》這一專門規(guī)定，但是其中仍有不少問題存在。比如散存在其他法律之中的規(guī)定都比較單一，實施方法也不具體，《法律援助條例》位階不高，恐怕難以起到統(tǒng)領(lǐng)和協(xié)調(diào)的作用?？梢詫⒎稍囊?guī)定納入憲法當(dāng)中，肯定它的地位。由于我國特殊的地理環(huán)境幅員遼闊，各地發(fā)展不平衡，應(yīng)當(dāng)允許在不與中央統(tǒng)一的立法相沖突的條件下，根據(jù)當(dāng)?shù)氐慕?jīng)濟(jì)和社會發(fā)展的實際情況，制定出適合于本地方的、更具體的、操作性更強(qiáng)的地方法規(guī)來指導(dǎo)本地區(qū)的法律援助工作。
（作者單位：沈陽師范大學(xué)法學(xué)院訴訟法專業(yè)）
參考文獻(xiàn)：
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教學(xué)評價標(biāo)準(zhǔn)是教學(xué)工作的指揮棒，當(dāng)然也直接影響著教師的教學(xué)設(shè)計。教師在教學(xué)設(shè)計的過程中往往要遵從于教學(xué)評價標(biāo)準(zhǔn)。這里的教學(xué)評價標(biāo)準(zhǔn)至少包括學(xué)院的教學(xué)評價標(biāo)準(zhǔn)和教師自我的教學(xué)評價標(biāo)準(zhǔn)，以前者作為主要。目前法律類職業(yè)院校的《社區(qū)矯正》課程評價標(biāo)準(zhǔn)還不夠科學(xué)。主要表現(xiàn)在評價主體單一，評價內(nèi)容不客觀，評價方式過于簡單等問題。傳統(tǒng)的教學(xué)設(shè)計評價標(biāo)準(zhǔn)有：教學(xué)狀況，教學(xué)態(tài)度、學(xué)習(xí)效果等方面。舊的評價對象以教師講得好不好為評價標(biāo)準(zhǔn)，以傳授知識為主要的課程目標(biāo)，以語言文字為主要表現(xiàn)方法；這必然會出現(xiàn)學(xué)生反感、教師反感、師生惡性互動的教學(xué)模式，所以要改變舊的教學(xué)設(shè)計就必須首先改變教學(xué)評價標(biāo)準(zhǔn)，這也是以學(xué)生職業(yè)能力培養(yǎng)為核心的必然要求。新的評價標(biāo)準(zhǔn)要做到課程必須以學(xué)生為主體，突出能力素質(zhì)目標(biāo)，課程的內(nèi)容要以項目和任務(wù)的方式體現(xiàn)出來。
2法律類職業(yè)院?！渡鐓^(qū)矯正》
課程教學(xué)設(shè)計要堅持的理念法律類職業(yè)院?！渡鐓^(qū)矯正》課程的教學(xué)設(shè)計要遵從職業(yè)教育的發(fā)展規(guī)律和教育規(guī)律，要達(dá)到我國高等職業(yè)教育的要求，同時也要適應(yīng)社會發(fā)展，滿足行業(yè)需求。所以法律類職業(yè)院校《社區(qū)矯正》課程的教師，在進(jìn)行教學(xué)設(shè)計時不能再走知識本位教學(xué)設(shè)計的老路，而是要以能力培養(yǎng)的規(guī)律為主線，體現(xiàn)能力本位的教學(xué)設(shè)計觀念?！渡鐓^(qū)矯正》課程的設(shè)計要以當(dāng)前我國社區(qū)矯正職業(yè)活動為導(dǎo)向，要以社區(qū)矯正工作過程為導(dǎo)向，以工作任務(wù)為載體，突出職業(yè)核心能力的培養(yǎng)目標(biāo)。
3法律類職業(yè)院?！渡鐓^(qū)矯正》課程教學(xué)設(shè)計的原則
3．1主線：職業(yè)能力培養(yǎng)
法律類職業(yè)院校的《社區(qū)矯正》課程的教學(xué)設(shè)計要以能力培養(yǎng)為主線，系統(tǒng)設(shè)計課程內(nèi)容。當(dāng)前，一些法律類職業(yè)院校的《社區(qū)矯正》課程教學(xué)設(shè)計中出現(xiàn)的問題都和偏離職業(yè)能力培養(yǎng)的主線有關(guān)。比如，在教學(xué)設(shè)計中知識不系統(tǒng)，導(dǎo)致教學(xué)質(zhì)量低下，發(fā)展后勁不足；學(xué)生的學(xué)習(xí)目標(biāo)不明確，參與度不夠等。要改善這些不良現(xiàn)象就要系統(tǒng)化的設(shè)計整個教學(xué)內(nèi)容，采用以問題來引導(dǎo)學(xué)習(xí)，關(guān)注教學(xué)方法改革，加強(qiáng)教學(xué)引導(dǎo)，培養(yǎng)學(xué)生的自學(xué)能力。
3．2載體：項目和任務(wù)
項目課程是有效實施能力本位教育思想的一種課程模式。它的開發(fā)要以工作任務(wù)分析為基礎(chǔ)，以典型產(chǎn)品或服務(wù)項目為載體，讓學(xué)生有效地掌握工作任務(wù)。以項目為單位組織教學(xué)內(nèi)容；教學(xué)設(shè)計和內(nèi)容選取要以任務(wù)為參照點?！渡鐓^(qū)矯正》屬于法律類的課程，很多教師認(rèn)為這樣的課程不像理工類的課程能夠采用項目教學(xué)法。實際上這是一個不準(zhǔn)確的認(rèn)識。項目任務(wù)驅(qū)動教學(xué)方法并沒有明顯的選擇對象，并不是理工類課程的專享。仔細(xì)分析《社區(qū)矯正》這門課程不難發(fā)現(xiàn)，在整個社區(qū)矯正的過程中可以概括為“評估接收，監(jiān)管改造，解除終止”等幾個大的項目。每一個項目都有若干個子項目，而且每一個子項目都有很明確的工作任務(wù)。換句話說，這是一門實務(wù)操作性強(qiáng)的課程，雖然有理論部分，但是項目任務(wù)驅(qū)動教學(xué)依然可以采用，而且非常實用。
3．3主體：學(xué)生為主體，教師為主導(dǎo)
在法律類職業(yè)院校中，也許你也聽到過這樣的聲音：“這些高考的失敗者”；“課堂注意力難以集中，15分鐘的學(xué)習(xí)熱情”；“不會學(xué)習(xí)、不善于學(xué)習(xí)”等。也許有些教師會有這樣的困惑：“這樣的學(xué)生讓我怎么教？”。在這里我們首先要分清普通教育和職業(yè)教育的區(qū)別。普通本科及其以上的教學(xué)是要學(xué)生適應(yīng)教師和教育內(nèi)容；而職業(yè)教育是教師尋找適應(yīng)學(xué)生的教學(xué)方法。所以，法律類職業(yè)院校的教師要及時轉(zhuǎn)變角色，由教材的講解者傳授者轉(zhuǎn)變?yōu)閷W(xué)習(xí)的指導(dǎo)者、活動的組織者；轉(zhuǎn)變學(xué)生地位，由被動接受者，轉(zhuǎn)變?yōu)閷W(xué)習(xí)活動的主體、參與者、探究者、意義構(gòu)建者。轉(zhuǎn)變教材作用，由作為學(xué)習(xí)對象，轉(zhuǎn)變?yōu)閷W(xué)習(xí)者獲得知識與技能，發(fā)展認(rèn)知的學(xué)習(xí)資源。
4法律類職業(yè)院?！渡鐓^(qū)矯正》課程教學(xué)設(shè)計的保障
4．1政策保障
法律類職業(yè)院校的《社區(qū)矯正》課程在教學(xué)設(shè)計方面需要有很多政策的支持。大的方面比如說需要打開學(xué)生就業(yè)出口，打造名牌學(xué)院等，進(jìn)一步提高教師職業(yè)成就感。小的方面比如說制定有關(guān)教學(xué)方面的政策，為提升教學(xué)質(zhì)量提供好保障。
4．2經(jīng)濟(jì)保障
目前我國高校依然在不斷的擴(kuò)招，法律類職業(yè)院校也如此。所以加大經(jīng)濟(jì)投入已經(jīng)成為維護(hù)學(xué)院正常運轉(zhuǎn)的需要，當(dāng)然也是提高教學(xué)質(zhì)量的需要。法律類職業(yè)院校的《社區(qū)矯正》課程的教學(xué)設(shè)計也需要資金的支撐。
4．3資源保障
1“責(zé)任公民”培育
“基礎(chǔ)”課的題中應(yīng)有之意如前文所述，縱觀“基礎(chǔ)”課程教材的邏輯體系，“道德素質(zhì)”和“法律素質(zhì)”是其核心關(guān)鍵詞，而這是現(xiàn)代“責(zé)任公民”必須具備的要素，理當(dāng)為廣大青年大學(xué)生所必備：因為從邏輯上說，“建設(shè)者和接班人”的前提應(yīng)該是“責(zé)任公民”。因此，使廣大青年學(xué)生成為“責(zé)任公民”是“基礎(chǔ)”課程的應(yīng)有之義?！柏?zé)任公民”一詞衍生于“公民”。有學(xué)者認(rèn)為，“責(zé)任公民就是擁有這種責(zé)任心與責(zé)任能力的公民”。眾所周知，“公民”一詞源于古希臘城邦，隨著時代的變遷、政治傳統(tǒng)差異，不同的學(xué)術(shù)流派對“公民”內(nèi)涵的解釋各有側(cè)重。我國憲法規(guī)定，“凡具有中華人民共和國國籍的人都是中華人民共和國公民”。《法律辭?！穼ⅰ肮瘛苯缍椤熬哂幸粐鴩淖匀蝗恕?，而《現(xiàn)代漢語辭典》關(guān)于公民的解釋是:“具有或者取得某國國籍，并根據(jù)該國法律規(guī)定享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的人?！边@是對自然人是否具備我國“公民資格”抑或“公民身份”的認(rèn)證。從對“公民”的概念分析看出，“公民”應(yīng)當(dāng)具備兩個核心要素，即“享受權(quán)利”和“承擔(dān)義務(wù)”?！冬F(xiàn)代漢語辭典》將“義務(wù)”界定為“公民或法人按照法律規(guī)定應(yīng)盡的責(zé)任”，如繼續(xù)追溯“責(zé)任”的內(nèi)涵，根據(jù)《現(xiàn)代漢語辭典》的解釋，“責(zé)任”包含兩層含義：個人分內(nèi)應(yīng)該做的事情；沒有做好分內(nèi)的事必須承擔(dān)的過失或責(zé)罰，因此“責(zé)任”和“公民”本是孿生姊妹。但現(xiàn)實生活中，由于人們受西方古典自由主義所主張的“個人權(quán)利優(yōu)先于任何社會責(zé)任感”的影響，在一定程度上造成了個人主義泛濫、消費主義盛行等消極影響。因此，“具備公民身份，并不意味著其就成為真正的公民，每個社會成員只有行使了公民責(zé)任和義務(wù)，才算是一個真正的公民”，即本文所指的“責(zé)任公民”。認(rèn)為，人類社會發(fā)展史首先是人的活動史。馬克思、恩格斯在談到人的一般責(zé)任時指出：“作為確定的人，現(xiàn)實的人，你就有規(guī)定，你就有使命，就有任務(wù)，至于你是否認(rèn)識到這一點，那都是無所謂的?！蔽覈谶M(jìn)行的社會主義現(xiàn)代化建設(shè)事業(yè)、中華民族偉大復(fù)興“中國夢”的實現(xiàn)，需要數(shù)以萬計的“責(zé)任公民”的積極參與，大學(xué)生承接著社會的當(dāng)下與未來，因此，他們的社會責(zé)任意識水平將直接關(guān)乎國家和民族的未來與發(fā)展。當(dāng)代大學(xué)生絕大部分都表現(xiàn)出了良好的公民責(zé)任意識，但也有調(diào)查研究表明，部分大學(xué)生“出現(xiàn)了自我責(zé)任放大與社會責(zé)任弱化的趨勢，表現(xiàn)為重物質(zhì)實惠輕理想目標(biāo)、重個人本位輕社會本位、重自我實現(xiàn)輕社會責(zé)任”的現(xiàn)象。“當(dāng)前某些大學(xué)生不同程度地存在責(zé)任感缺乏，表現(xiàn)為：一是知行脫節(jié)，踐行能力弱。二是崇尚自我，社會責(zé)任感缺乏。三是心理脆弱，自我責(zé)任感淡薄?！边@既不符合“責(zé)任公民”的要求，更違背了高等教育培養(yǎng)社會主義事業(yè)的“建設(shè)者和接班人”的初衷，高校思想政治理論課教學(xué)對此也有義不容辭的責(zé)任。
2以“基礎(chǔ)”課為依托
以社會主義核心價值觀引領(lǐng)，培育社會主義“責(zé)任公民”《基礎(chǔ)》中指出：“青年一代要成長為社會主義‘四有’新人，應(yīng)當(dāng)以社會主義核心價值體系為指導(dǎo)，加強(qiáng)修養(yǎng)，磨練意志、砥礪品格、陶冶情操，培養(yǎng)良好的思想道德素質(zhì)與法律素質(zhì)?！边@正是“責(zé)任公民”的內(nèi)在要求?！柏?zé)任公民”強(qiáng)調(diào)個體的發(fā)展與促進(jìn)社會的發(fā)展相統(tǒng)一、社會發(fā)展帶動個體發(fā)展，最終實現(xiàn)個體與社會之間的良性循環(huán)與互動；社會主義核心價值觀從國家、社會、個人三個層面對公民提出了具體要求，因此“責(zé)任公民”的培育與社會主義核心價值觀的學(xué)習(xí)和踐行在“基礎(chǔ)”課的教學(xué)中融會貫通，高度一致。社會主義核心價值觀的具體內(nèi)容是“富強(qiáng)、民主、文明、和諧；自由、平等、公正、法治；愛國、敬業(yè)、誠信、友善”，從三個“遞減”的層面展示了國家的建設(shè)目標(biāo)、社會的制度保證及個人的行為準(zhǔn)則?！啊粡?qiáng)、民主、文明、和諧’，是我國社會主義現(xiàn)代化國家的建設(shè)目標(biāo)，也是從價值目標(biāo)層面對社會主義核心價值觀基本理念的凝練?！边@部分內(nèi)容與《基礎(chǔ)》教材第二章的愛國主義相關(guān)內(nèi)容密切相關(guān)，主要闡述了國家建設(shè)目標(biāo)的最終實現(xiàn)，包括大學(xué)生在內(nèi)的每個公民應(yīng)肩負(fù)的責(zé)任，即從國家建設(shè)層面對責(zé)任公民提出的要求。“‘自由、平等、公正、法治’，是對美好社會的生動表述，也是從社會層面對社會主義核心價值觀基本理念的凝練?！边@是從社會制度層面，為國家建設(shè)目標(biāo)的實現(xiàn)提供制度保證：因為國家建設(shè)目標(biāo)的實現(xiàn)，需要一系列的制度作為保障和支撐?！啊異蹏?、敬業(yè)、誠信、友善’，是公民基本道德規(guī)范，……是公民必須恪守的基本道德準(zhǔn)則?！边@是從國家建設(shè)目標(biāo)的對角度公民行為提出的基本要求。個人組成家庭，家庭構(gòu)成社會和國家，國家、社會由每一個個人組成的，因此，國家建設(shè)目標(biāo)能否實現(xiàn)與每個公民息息相關(guān)，與每位公民的日常行為緊密相連?！痘A(chǔ)》教材自第三章至第七章內(nèi)容，就是從人生觀、基本道德原則、公共道德、職業(yè)道德、家庭美德、公共秩序和法律意識等方面展開，對大學(xué)生的責(zé)任意識培養(yǎng)作了充分闡釋。恩格斯指出：“歷史是這樣創(chuàng)造的：最終的結(jié)果總是從許多單個的意志的相互沖突中產(chǎn)生出來的，……這祥就有無數(shù)互相交錯的力量，有無數(shù)個力的平行四邊形，而由此就產(chǎn)生出一個總的結(jié)果，即歷史，這個結(jié)果又可以看作一個作為整體的、不自覺地和不自主地起看作用的力量的產(chǎn)物?！睆那拔膶Α痘A(chǔ)》教材邏輯框架可以看出，“基礎(chǔ)”課程的重點就在于培育大學(xué)生對于社會、國家責(zé)任的責(zé)任意識，將大學(xué)生培養(yǎng)成為“責(zé)任公民”并最終成為合格的“建設(shè)者和接班人”。這樣，“責(zé)任公民”的社會活動為國家建設(shè)目標(biāo)貢獻(xiàn)力量，同時國家保障“責(zé)任公民”的個人發(fā)展，形成良性互動。當(dāng)代大學(xué)生只有自覺學(xué)習(xí)和踐行社會主義核心價值觀，才能成長為社會主義的現(xiàn)代責(zé)任公民。因此，在“基礎(chǔ)”課程教學(xué)中，應(yīng)將社會主義核心價值觀貫穿于始終，通過培養(yǎng)學(xué)生的道德意識、法律意識和政治意識，引導(dǎo)學(xué)生樹立“責(zé)任公民”意識，這也是該課程的一條重要的脈絡(luò)和主線。
作者：張傳恩單位：安徽中醫(yī)藥高等?？茖W(xué)校思政部
關(guān)鍵詞:法律物象化；法律自創(chuàng)生系統(tǒng)；自省法；自省機(jī)制
自20世紀(jì)改革開放以來，中國法律秩序從政治法學(xué)強(qiáng)調(diào)的體制性“身份”中逐漸擺脫出來，法律被要求具備一般化、形式化的屬性。從法律開始排除“階級身份”那一刻起，中國法律秩序通過法律移植、法學(xué)教育及法律實務(wù)等方式逐步實現(xiàn)了“物象化”。但是，在韋伯的西方社會語境中，法律“物象化”最終演變成了法律實證主義。一方面，法律秩序的“物象化”意味著法律適用越來越要求法律具備形式性與體系性特征；另一方面，法律逐漸脫離了民眾的日常經(jīng)驗，在法律職業(yè)者的專業(yè)知識與民眾的日常經(jīng)驗之間出現(xiàn)了溝壑。正處在轉(zhuǎn)型期的中國社會，法律秩序“物象化”對法制建設(shè)將開啟什么樣的未來或封閉了何種可能性?近年來，中國法學(xué)界一方面繼續(xù)參與建構(gòu)此種被“物象化”的、超越政治權(quán)威的法律秩序；與此同時，也陸續(xù)出現(xiàn)了各種反對法律“物象化”的理論思潮。具體地說，無論是法律“本土資源論”還是法律“社會科學(xué)論”，它們在本質(zhì)上都是反對法律“物象化”的，均主張中國法律秩序應(yīng)當(dāng)盡快從形式主義和體系化要求中擺脫出來，并且站在法律的外部對法律的自律性、尤其是對法律實證主義不斷提出質(zhì)疑。但是，在筆者看來，以上這些以反對法律形式化或合理主義為目標(biāo)的理論，僅僅是針對中國法律秩序過度“物象化”之“病理”現(xiàn)象而給出的處方，它果真能徹底消除基于中國法律秩序“物象化”所帶來的弊端嗎?如果回答是否定的，那么，在中國法律秩序建構(gòu)過程中能否擺脫韋伯所說的法律“物象化”之宿命?為此，我們能夠提供什么樣的中國法律秩序圖景呢?本文將首先針對中國法學(xué)界克服法律“物象化”弊端的兩種策略即法社會學(xué)進(jìn)路與法經(jīng)濟(jì)學(xué)進(jìn)路進(jìn)行分析，并指出其存在的局限性；其次，在引介圖依布納法律自創(chuàng)生系統(tǒng)理論的基礎(chǔ)上，主張未來中國法律秩序建構(gòu)的方向應(yīng)當(dāng)是“物象化”與“世俗化”的相互統(tǒng)一；最后，在自省法學(xué)范式下提出中國私法秩序重構(gòu)的具體設(shè)想。
一、中國法學(xué)界克服法律“物象化”弊端的兩種策略:法社會學(xué)進(jìn)路與法經(jīng)濟(jì)學(xué)進(jìn)路
如前所述，依照韋伯的命題，西方市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展得益于具備形式性的法律，法律的“物象化”(形式性、安定性、可預(yù)測性)成為描述現(xiàn)代法特征最主要的要素。但是，隨著交易形態(tài)日趨復(fù)雜化，法律的形式性與當(dāng)事人的實質(zhì)要求之間不斷地產(chǎn)生沖突。近年來，中國法學(xué)界圍繞如何克服法律形式化或“物象化”弊端展開討論，歸納起來主要有兩種理論對策:一是法社會學(xué)的法源理論，二是法經(jīng)濟(jì)學(xué)關(guān)于外部效率性的“內(nèi)部化”理論。前者稱之為法社會學(xué)進(jìn)路，關(guān)注法律外部的行為規(guī)范合理性；后者稱之為法經(jīng)濟(jì)學(xué)進(jìn)路，強(qiáng)調(diào)法律的經(jīng)濟(jì)合理性，并將外部效率性視為新的法律合理性的依據(jù)。
(一)法社會學(xué)的法源理論
為了解決法律規(guī)范與社會現(xiàn)實之間出現(xiàn)的不適合性問題，傳統(tǒng)法社會學(xué)被賦予了重任。在我國法學(xué)界，埃利希的“活法(DaslebendeRecht)”概念被廣泛引介和利用，并成為我國法社會學(xué)理論研究的出發(fā)點。在此種意義上講，了解了埃利希的法社會學(xué)法源理論，也就掌握了我國法社會學(xué)理論的基本內(nèi)容。眾所周知，埃利希法社會學(xué)的基本構(gòu)想在于消解裁判規(guī)范與行為規(guī)范(例如“活法”)之間的對立其選擇的路徑是:通過以法律職業(yè)者(法官、法學(xué)家、律師等)的司法實踐活動為媒介，使法律的外部因素(行為規(guī)范)演變成一種新法源，即“法律職業(yè)者法”或“法律人法(Juristenrecht)”。長期以來，傳統(tǒng)法源理論被“國家的法律觀(staatlicheRechtsauffassung)”所支配，“非國家法”只有在國家設(shè)定的一定要件下才能轉(zhuǎn)化為國家法。例如，只有那些經(jīng)立法者承認(rèn)或確認(rèn)的習(xí)慣，才可以成為作為裁判規(guī)范的習(xí)慣法。換句話說，處在第一位階的法源為國家制定法，非國家法只有在滿足一定條件下才以習(xí)慣法的形式被立法者承認(rèn)。因此，傳統(tǒng)法源理論僅僅關(guān)注在某種條件下(例如，習(xí)慣、法的確信、合理性等)習(xí)慣法對法官具有拘束力。對此，埃利希批評指出，傳統(tǒng)法源理論混淆了現(xiàn)實社會中的習(xí)慣法與裁判規(guī)范，并且完全忽視了活著的習(xí)慣法之形成機(jī)制。正因為如此，傳統(tǒng)法源理論無法區(qū)分“國家法”和“法律職業(yè)者法”，看不到后者作為一種新法源正在形成的過程。在埃利?？磥恚胺陕殬I(yè)者法”是在“活法”基礎(chǔ)上，經(jīng)由法律職業(yè)者的司法實踐活動而創(chuàng)造出來的一種新法源。相對于立法者的“國家法”，“法律職業(yè)者法”屬于“社會的法(RechtderGesellschaft)”
是基于法律職業(yè)者的司法實踐而從“活法”中提煉形成的。由此可見，圍繞如何克服法律形式化弊端傳統(tǒng)法社會學(xué)采取的策略是:從“活法(行為規(guī)范)”中形成新的獨立的法源形態(tài)即“法律職業(yè)者法”，而并非將其還原于國家制定法之中。
（二)法經(jīng)濟(jì)學(xué)關(guān)于外部效率性的“內(nèi)部化”
在傳統(tǒng)學(xué)科分類中，法學(xué)與經(jīng)濟(jì)學(xué)各司其職，前者以公平、正義為運行規(guī)則，后者以效率、成本為運行邏輯，無論是在具體概念上還是在理論上，二者相距甚遠(yuǎn)。但是，法經(jīng)濟(jì)學(xué)派卻認(rèn)為，由于法律是理性的，因此，可借用經(jīng)濟(jì)學(xué)理論和概念來分析法律問題。其核心觀點是:由于法律支撐著實施資源分配的市場，因此法律必須考量作為資源分配標(biāo)準(zhǔn)的經(jīng)濟(jì)效率。顯然，這是一種法律版的“完全競爭市場”模型。據(jù)此，當(dāng)事人在選擇司法途徑解決糾紛時，必然會考慮訴訟結(jié)果可能產(chǎn)生的“預(yù)期收益”。在法經(jīng)濟(jì)學(xué)派看來，當(dāng)事人在訴訟過程中理應(yīng)關(guān)心經(jīng)濟(jì)效率，而非權(quán)利保障；當(dāng)昂貴的訴訟成本大于社會財富的遞增時，由于訴訟行為無法增大社會財富總量，在個案中放棄個人的法定權(quán)利保障也是合理的。例如，在絕大多數(shù)的合同糾紛事例中，當(dāng)事人明白提訟的結(jié)果是什么，這包括司法訴訟的成本以及長期商業(yè)伙伴關(guān)系的喪失等?？梢?，合同當(dāng)事人選擇非訴訟方式(交涉、談判等)解決糾紛的最大理由是這會讓其感覺到比訴訟具有更大的利益。換言之，效率及成本左右當(dāng)事人選擇解決糾紛的手段。但問題在于，法經(jīng)濟(jì)學(xué)所主張的法律外部環(huán)境的“效率要素”如何才能被法律吸收并順利進(jìn)入法律內(nèi)部呢?對此，一般認(rèn)為，法經(jīng)濟(jì)學(xué)將“外部性”(外部成本)加以法律“內(nèi)部化”，主要采用了以下幾種方法:
(1)政府實施行政規(guī)制，這涉及大量的行政法規(guī)。
(2)課稅，即讓外部成本的制造者承擔(dān)納稅義務(wù)，這將涉及稅法領(lǐng)域。
(3)允許當(dāng)事人實施自主交涉，例如，允許交易排污權(quán)。這是一種在政府管制的前提下發(fā)揮當(dāng)事人自主性的靈活方法。
(4)損害賠償，即通過以損害賠償規(guī)則保護(hù)受害人權(quán)利的方式，使加害人因自己行為所產(chǎn)生的外部非效率性(例如，公害行為)進(jìn)入法律內(nèi)部。
（三)法律的外部觀察視角
由埃利希提倡的法社會學(xué)的新法源觀注定必須重視法官的法律創(chuàng)造功能。長期以來，我國的法社會學(xué)受到埃利希“活法(lebendesRecht)”概念的影響，“活法”被理解為人們在日常生活世界中的行為規(guī)范，并為中國法學(xué)界探尋“本土資源”提供了十分有效的分析框架。值得注意的是，在我國，此種“活法”概念從一開始就帶有對法律教義學(xué)批判的含義。
但是，由于傳統(tǒng)法社會學(xué)從外部視角觀察法律現(xiàn)象，因此無法徹底觸及內(nèi)在的法律教義學(xué)。尤其是近年來在中國法學(xué)界內(nèi)部，基于傳統(tǒng)法社會學(xué)路徑的外部觀察在獲得經(jīng)驗上明證性的同時，卻又不得不放棄法律的自我確信，以至于在中國的法律系統(tǒng)再生產(chǎn)過程中丟失了系統(tǒng)自我信任的要素。這是因為，傳統(tǒng)法社會學(xué)認(rèn)為法律并不由自己決定，而是由它與社會關(guān)系所決定，這種關(guān)系能夠像因果關(guān)系那樣在經(jīng)驗上予以考察。此處，法律解釋學(xué)經(jīng)社會科學(xué)(經(jīng)驗科學(xué))加工后被賦予了新任，即作為應(yīng)然(Sollen)的法律規(guī)范被要求還原于作為實然(Sein)的現(xiàn)實社會關(guān)系之中。顯然，這是一種當(dāng)法律規(guī)范與社會現(xiàn)實出現(xiàn)距離(不適合性)時，從法律規(guī)范之外的社會規(guī)范中去尋找依據(jù)的傳統(tǒng)法社會學(xué)理論。
令人困惑不解的是，近年來在中國，傳統(tǒng)法社會學(xué)對“活法”
的探尋并沒有獲得太大進(jìn)展。
即使人們在生活世界中尋找到了一些既能夠滿足法律規(guī)范，又能對應(yīng)社會現(xiàn)實的“活法”，仍然無法徹底解決法律規(guī)范與現(xiàn)實社會之間存在的結(jié)構(gòu)性對立問題。
與此同時，雖然法經(jīng)濟(jì)學(xué)關(guān)注外部效率性的法律“內(nèi)部化”問題，但其本質(zhì)是奉“效率”為至高目標(biāo)而忽略其他一切法律原則。法經(jīng)濟(jì)學(xué)的核心主張是法律在賦予權(quán)利與義務(wù)時，應(yīng)以促成經(jīng)濟(jì)效率為圭臬。波斯納說:“合同法的目的毋寧是為了提升效率，更甚于實現(xiàn)承諾本身(后者是一個不可能的目標(biāo)因為大部分的承諾在法律上都是無法被執(zhí)行的)?！?/p>
據(jù)此，人們將會看到:一旦發(fā)生合同糾紛，在法庭上請求權(quán)的基礎(chǔ)不是合同本身，而是法院以效率為標(biāo)準(zhǔn)作出判斷。誠然，法律應(yīng)考慮經(jīng)濟(jì)因素，但只是局部性的。借用王澤鑒教授的話來說，民法(侵權(quán)行為法)的理念在于維護(hù)個人自由并合理地分配損害非僅為成本效益的微積分，不能使民法上的善良管理人成為冷血、精于計算的經(jīng)濟(jì)人。
因此，法經(jīng)濟(jì)學(xué)與傳統(tǒng)民法是“無以對話，是信仰不同，不可共量的(incommensurable)”。
二、法律自創(chuàng)生系統(tǒng)理論路徑:一種法律的內(nèi)在觀察視角
從以上的分析中可以看出，圍繞中國法學(xué)界如何克服法律“物象化”的弊端，無論是法社會學(xué)路徑還是法經(jīng)濟(jì)學(xué)路徑，都是基于某個外在視角觀察法律。但是，如果單純地僅從法律外部探尋法律的合理性依據(jù)，很可能會導(dǎo)致放棄法律的自律性。那么，如何才能在既保持法律自律性的同時，又能應(yīng)對法律外部的諸多不確定性因素?換言之，如何才能融合法律的形式性與實質(zhì)性呢?圖依布納的法律自創(chuàng)生系統(tǒng)理論為我們克服以上難題提供了新的思路。
(一)圖依布納的問題意識
隨著企業(yè)規(guī)模的集中化、資本和勞動力市場的組織化以及局部領(lǐng)域市場功能的失靈(市場的失敗)，國家對市場干預(yù)程度進(jìn)一步增大，現(xiàn)代資本主義越來越被形象地稱為“被規(guī)制的資本主義”。在西方國家，自20世紀(jì)60年代以來，國家利用法律手段逐步對因市場經(jīng)濟(jì)直接帶來的健康、消費和環(huán)境等領(lǐng)域內(nèi)的問題實施規(guī)制，但是，這些規(guī)制法最終所產(chǎn)生的效果并不十分理想。進(jìn)入20世紀(jì)70年代之后，人們開始質(zhì)疑規(guī)制法的實效性，更有一部分學(xué)者提出了“政府的失敗”論。那么，基于法律的社會規(guī)制果真失靈了嗎?這正是圖依布納的問題意識。對此，他站在法律系統(tǒng)理論的角度作出了回答。
(二)法律系統(tǒng)“固有的邏輯”
圖依布納和盧曼一樣，將現(xiàn)代資本主義社會的法視為一種“自創(chuàng)生系統(tǒng)”。所謂自創(chuàng)生系統(tǒng)，是指構(gòu)成系統(tǒng)的諸要素自我關(guān)聯(lián)地實施自我生產(chǎn)和再生產(chǎn)，這些諸要素從整體上看形成一個回歸的、循環(huán)式的閉合網(wǎng)絡(luò)；同時，諸要素相互之間處于生產(chǎn)、再生產(chǎn)的關(guān)系。
從法律系統(tǒng)的角度來看，法律的妥當(dāng)性僅為規(guī)范性(合法/非法)所決定，并且遠(yuǎn)離一切非法律的因素(政治、經(jīng)濟(jì)、宗教等)。盡管如此，法律在其內(nèi)部依舊能夠?qū)嵤┳晕以偕a(chǎn)。與此同時，自創(chuàng)生法律系統(tǒng)由于具備自身“固有的邏輯”(規(guī)范性，即合法/非法)，來自法律系統(tǒng)的外部要求無法以“刺激———反應(yīng)”方式給予系統(tǒng)內(nèi)部直接的影響；相反，這些諸要求只能依照法律固有的選擇基準(zhǔn)進(jìn)行過濾后，才能被汲取進(jìn)入法律系統(tǒng)內(nèi)部。因此，法律系統(tǒng)的外部要求在選擇、過濾過程中被排除的那部分，將演變成“無意義化”而被系統(tǒng)無視。例如，針對源自政治系統(tǒng)的立法要求，如果該政治要求不能滿足法律系統(tǒng)自身的結(jié)構(gòu)，將會被后者完全無視。即使該政治要求被強(qiáng)制植入法律系統(tǒng)內(nèi)部，如果無法通過法律系統(tǒng)固有的選擇、過濾機(jī)制，法律的調(diào)整功能將會遭到破壞，即出現(xiàn)所謂的“系統(tǒng)間相互無視”現(xiàn)象。
在西方現(xiàn)代社會中，國家為了滿足來自各個社會系統(tǒng)的諸多要求，制定了大量的規(guī)制法，試圖通過法律控制其他的社會系統(tǒng)。其結(jié)果卻破壞了該系統(tǒng)“固有的邏輯”，并導(dǎo)致系統(tǒng)崩潰(基于法律的社會解體)。
而在另一方面，其他社會系統(tǒng)同樣對法律系統(tǒng)提出了不符合其“固有的邏輯”的諸要求。當(dāng)這些要求直接介入法律系統(tǒng)內(nèi)部時，同樣會導(dǎo)致法律系統(tǒng)自身的“土崩瓦解”(基于社會的法律解體)?？梢?，無論是無視其他社會系統(tǒng)“固有的邏輯”的法律規(guī)制，還是無視法律系統(tǒng)“固有的邏輯”的來自其他社會系統(tǒng)的諸要求，都將導(dǎo)致法律系統(tǒng)陷入功能癱瘓狀態(tài)。
(三)自省法范式的功效
雖然法律系統(tǒng)依照自身“固有的邏輯”形成高度的形式化和自律性，但是，不可否認(rèn)，法律系統(tǒng)正在逐漸變?yōu)閷崿F(xiàn)社會福祉國家目標(biāo)的工具，它必須滿足各種社會階層(系統(tǒng))的要求并對其實施規(guī)制。其結(jié)果導(dǎo)致法律系統(tǒng)陷入以下的兩難境界:即一方面要保持自律性，另一方面又必須強(qiáng)化同經(jīng)濟(jì)、社會生活等行為領(lǐng)域(其他社會系統(tǒng))的相互依存關(guān)系。換言之，法律系統(tǒng)一方面自律于社會一般關(guān)系中，并演化為高度的“形式化”；另一方面，為了達(dá)成社會福祉國家的諸目標(biāo)，法律被要求更多地發(fā)揮具體的目的取向功能，法律正在遭遇必須被“實質(zhì)化”的情形?！白允》?ReflexivesRecht；ReflexiveLaw)”正是為解決這一矛盾而被提出的一種新型法學(xué)范式。所謂“自省法”，簡單地說，就是指在尊重法律“固有的邏輯”，維持其作為“自創(chuàng)生系統(tǒng)”之自律性的同時，具有能夠不斷地應(yīng)對法律系統(tǒng)外部諸要求的法律構(gòu)造的一種法律范式。
根據(jù)圖依布納的分析，自省法學(xué)范式在功效上存在以下幾個方面的特征:第一，自省法學(xué)范式屬于法律自創(chuàng)生系統(tǒng)，它十分強(qiáng)調(diào)法律系統(tǒng)的閉合性。在以前絕大多數(shù)的法學(xué)理論中，法與社會現(xiàn)實的密切關(guān)系在毫無論證的情況下成為某種前提，而作為自省法學(xué)范式的自創(chuàng)生法律系統(tǒng)理論則認(rèn)為，立法模型已不再被單純地理解為“輸入———輸出”圖式或法與社會的信息交換關(guān)系。第二，在自省法學(xué)范式下，法律的社會規(guī)制只有通過法律內(nèi)部操作上的閉合性和對外部環(huán)境的開放性作為媒介，才能夠獲得實現(xiàn)。立法者不可能通過立法方式對社會其他系統(tǒng)直接介入，而只能是間接干涉。
第三，自省法學(xué)主張在法律系統(tǒng)內(nèi)部構(gòu)筑外部世界的法律模型，并利用這一模型裝置去把握外部世界。
要使外部世界在法律系統(tǒng)內(nèi)部獲得重新構(gòu)筑，在既保持法律系統(tǒng)認(rèn)知上的開放性(對現(xiàn)實社會的適應(yīng)性)的同時，又必須高度維持法律系統(tǒng)內(nèi)部規(guī)范上的閉合性(基于固有邏輯的自律性)，從而使法律系統(tǒng)能夠完全發(fā)揮應(yīng)有的調(diào)整功能。例如，針對商品銷售這一隸屬于生活世界的日常行為，可以通過法律系統(tǒng)內(nèi)部的買賣合同裝置去認(rèn)識和把握它。當(dāng)法律系統(tǒng)的外部環(huán)境出現(xiàn)新的要求和期待時，基于該社會現(xiàn)實的法律模型會實施主動回應(yīng)，并對既存的法律模型實施修正甚至制定新法。
(四)從“回應(yīng)型法”到“自省法”
回應(yīng)型法的局限性在1978年諾內(nèi)特、塞爾茲尼克合著的《轉(zhuǎn)變社會中的法律與社會》一書中，將法律的發(fā)展過程分為“壓制型法(RepressiveLaw)”、“自律型法(AutonomousLaw)”和“回應(yīng)型法(ResponsiveLaw)”三個階段。
具體而言，對應(yīng)于韋伯“形式法”的是自律型法，較之低階次的是壓制型法，而處于“后自由主義”
階段的法為回應(yīng)型法。諾內(nèi)特和塞爾茲尼克認(rèn)為，回應(yīng)型法在各種層面具有完全不同于自律型法的特征。例如，關(guān)于法律“正當(dāng)性(legitimacy)”標(biāo)準(zhǔn)，近代自律型法追求程序正義，而現(xiàn)代回應(yīng)型法則追求實質(zhì)正義。尤其值得注意的是關(guān)于法律變動的理論，諾內(nèi)特和塞爾茲尼克不僅承認(rèn)法律從低階次向高階次進(jìn)化式發(fā)展，而且將法律體系的“內(nèi)在力學(xué)(innnerdynamic)”作為考察法律變化的基本視角。圖依布納的“自省法”構(gòu)想雖然在很大程度上受到諾內(nèi)特、塞爾茲尼克“回應(yīng)型法”的影響但他同時指出，諾內(nèi)特、塞爾茲尼克關(guān)于法律構(gòu)造同經(jīng)濟(jì)等社會其他系統(tǒng)之間的相互關(guān)系，并沒有作出充分探討。在他們的法律變動理論中，由于構(gòu)成法律系統(tǒng)外在環(huán)境的社會諸力被視為妨害法律發(fā)展的因素因此，在法律發(fā)展的過程中，作為外在環(huán)境的社會諸力成為不可忽視的要素。針對這一觀點，圖氏批評指出，諾內(nèi)特、塞爾茲尼克的法律變動理論將規(guī)定法律系統(tǒng)生成及衰退的外在因素當(dāng)作了周邊的要素來對待。
他曾形象地總結(jié)道:“在闡明法律變化時，諾內(nèi)特、塞爾茲尼克依據(jù)了法律系統(tǒng)內(nèi)在的變數(shù)，哈貝馬斯和盧曼則強(qiáng)調(diào)法律構(gòu)造與社會構(gòu)造之間外在的相互關(guān)系，而我們卻采納了使內(nèi)在變數(shù)和外在變數(shù)共存的模型并使二者相互結(jié)合的戰(zhàn)略。”
此外，針對諾內(nèi)特和塞爾茲尼克提出的從近代形式合理的“自律型法”到現(xiàn)代“回應(yīng)型法”的一元化變動，圖依布納認(rèn)為，該觀點混淆了現(xiàn)代法中“實質(zhì)合理性”與“自省合理性(ReflexiveRationality)”這兩種不同的趨勢。
2.圖依布納自省法學(xué)的主要內(nèi)容
圖依布納在借鑒哈貝馬斯的社會理論及盧曼的進(jìn)化論社會系統(tǒng)理論的基礎(chǔ)上，試圖以“自省法”范式取代“回應(yīng)型法”范式。其主要內(nèi)容體現(xiàn)在以下三個方面:第一，圖依布納將諾內(nèi)特和塞爾茲尼克的回應(yīng)型法中包含的諸多復(fù)雜的構(gòu)成要素分解為“實質(zhì)合理性”和“自省合理性”，并對圍繞法與社會之新進(jìn)化論的社會系統(tǒng)理論進(jìn)行了梳理。第二，針對法律與經(jīng)濟(jì)等其他社會系統(tǒng)之間的相互關(guān)系，依照法律發(fā)展的不同階段，區(qū)分出形式法、實質(zhì)法及自省法三種模型，并分別從結(jié)構(gòu)、功能、正當(dāng)性三個層面對現(xiàn)代法的合理性實施了考察。第三，分析系統(tǒng)與外在環(huán)境之間的相互作用，尤其剖析了法律系統(tǒng)的自律性傾向，明確了法律系統(tǒng)對其他社會系統(tǒng)的介入方式以及法律規(guī)制的現(xiàn)代變化。圖依布納在引入生物學(xué)“自創(chuàng)生(Autopoiesis)”概念的前提下，將自身構(gòu)想的“自省法”視為一種“自創(chuàng)生系統(tǒng)”。
自創(chuàng)生系統(tǒng)基于自身諸要素的相互作用生產(chǎn)、再生產(chǎn)自己所需的各種要素。自省法類似生物體細(xì)胞，不僅能生長出自律秩序，而且還能創(chuàng)生出自身所需要的諸要素。nv從此種意義上講，圖依布納的自省法范式所追求的并不是諾內(nèi)特、塞爾茲尼克的“不伴隨社會的法(RechtohneGesellschaft)”模式，而是為了實現(xiàn)“法與社會在社會整體中既分離又相互依存的圖景”。鑒于此，圖依布納認(rèn)為，可以將“一般條款”尤其是德國民法典第242條(誠實信用原則)作為自省法的一般模型。
這是因為，既然法律是“自創(chuàng)生系統(tǒng)”，必然屬于規(guī)范性閉合，但是，法律系統(tǒng)為了發(fā)揮調(diào)整諸系統(tǒng)間沖突的功能，對外部環(huán)境在認(rèn)知上必須保持開放性。根據(jù)圖依布納的理解，為了將外部世界構(gòu)筑為法律系統(tǒng)的內(nèi)部裝置，法律命題中的構(gòu)成要件部分必須具備能夠柔軟應(yīng)對社會變化的法律規(guī)范。換言之，法律命題中構(gòu)成要件的不確定性，在圖氏看來反而是一件好事，只有這樣，其建構(gòu)的自省法模型才能適應(yīng)社會現(xiàn)實。總之，圖依布納的自省法范式，與韋伯法社會學(xué)中形式合理性與實質(zhì)合理性相并立，以探索第三種合理性———“自省合理性”而引起世人的關(guān)注。
(五)法律變遷的三種模型
圖依布納在借鑒哈貝馬斯關(guān)于現(xiàn)代法合理性之類型論的基礎(chǔ)上，將法律合理性區(qū)分為內(nèi)在合理性、規(guī)范合理性及體系合理性。所謂內(nèi)在合理性(interneRationalit)，指法律素材的內(nèi)在體系化，屬于法律的內(nèi)在結(jié)構(gòu)層面；所謂規(guī)范合理性(Normrationalit)，指妥當(dāng)性言說的明證性，屬于法律的正當(dāng)性層面；所謂體系合理性(Systemrationalit)，是指社會維持的存續(xù)性，屬于法律的外部功能層面。
質(zhì)言之，對于圖依布納的法律自創(chuàng)生系統(tǒng)而言，結(jié)構(gòu)屬于“內(nèi)在”的，而功能則屬于“外在”的。圖依布納關(guān)于西方社會法律發(fā)展的三種模型基本上沿襲了韋伯法社會學(xué)中關(guān)于“形式法和實質(zhì)法”的二元分類；與此同時，圖依布納的“形式法”基本上對應(yīng)于諾內(nèi)特和塞爾茲尼克的“自律型法”，并且成功地將“回應(yīng)型法”中潛藏的實質(zhì)合理性要素與自省合理性要素實施了分離?？傊?，圖依布納的自省法范式欲在克服形式法的實質(zhì)化現(xiàn)象并試圖從程序正義出發(fā)構(gòu)筑新的法學(xué)范式。
三、中國法律秩序自省法范式建構(gòu)
(一)中國法律秩序“物象化”與“世俗化”的統(tǒng)一
自20世紀(jì)改革開放以來，一方面中國法律秩序正在不斷走向“物象化”；另一方面，處在轉(zhuǎn)型期的中國，國家權(quán)威主導(dǎo)下的法律的形式主義必須吸取生活世界或政治領(lǐng)域的某些實質(zhì)性的要求，導(dǎo)致法律越來越趨于復(fù)雜化。不同于西方社會的法制進(jìn)程，轉(zhuǎn)型期社會對中國法律秩序建構(gòu)提出了一種近似“悖論”的要求，即既要追求法律的形式性和規(guī)范性，又要保持法律的實質(zhì)性和開放性。如果忽視中國法律秩序建構(gòu)過程中存在的此種“共時性結(jié)構(gòu)”，無論是提倡法律的“本本資源論”還是“社會科學(xué)論”
均無法真正回應(yīng)轉(zhuǎn)型期社會大量的規(guī)范化要求。那么，轉(zhuǎn)型期中國法律秩序在何種前提下、該采用什么樣的理論構(gòu)成呢?這正是中國法律秩序正當(dāng)性重構(gòu)過程中的關(guān)鍵問題。
克服中國法律秩序“物象化”帶來的弊端的策略，既不同于傳統(tǒng)的法社會學(xué)路徑，也不同于法經(jīng)濟(jì)學(xué)路徑，在接下來的分析中，筆者將充分借鑒上文所介紹的圖依布納的法律自創(chuàng)生系統(tǒng)理論，嘗試從系統(tǒng)理論中尋找某種突破口。這是因為，系統(tǒng)論分析方法既不同于要素分解，也不同于還原主義，而是從整體上把握結(jié)構(gòu)及關(guān)聯(lián)性的系統(tǒng)的自我觀察。眾所周知，經(jīng)過了改革開放三十年，中國社會已經(jīng)從單一的政治社會演變?yōu)檎巍⒔?jīng)濟(jì)、法律等諸多社會系統(tǒng)功能高度分化(differenzieren)的多元社會，在系統(tǒng)自律的基礎(chǔ)上，各系統(tǒng)之間彼此相互滲透。鑒于此，筆者認(rèn)為，在未來中國法律秩序的建構(gòu)過程中，法律決定的正當(dāng)性結(jié)構(gòu)應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)為“物象化”與“世俗化”的相互交錯，即法律的形式化與實質(zhì)化、規(guī)范性與認(rèn)知性的相互統(tǒng)一。中國法制建設(shè)的發(fā)展軌跡既不是直線型的法律形式化，也不屬于單純的法律實質(zhì)化，而是法律的形式合理性與實質(zhì)合理性相互融合的復(fù)合體。換言之，法律系統(tǒng)的規(guī)范性與認(rèn)知性的相互統(tǒng)一才是未來中國法律秩序建構(gòu)應(yīng)有的發(fā)展方向。這樣的法律復(fù)合體也是轉(zhuǎn)型期中國社會國家權(quán)威主導(dǎo)下的現(xiàn)代法律秩序的內(nèi)在結(jié)構(gòu)。
具體而言，所謂中國法律秩序的“物象化”，就是要繼續(xù)堅持法律的體系性與規(guī)范性。法律的形式性越高，就越能縮減社會復(fù)雜性。這是因為，社會的復(fù)雜性隨時可能被轉(zhuǎn)換成法律系統(tǒng)內(nèi)部的復(fù)雜性降低社會復(fù)雜性主要依靠法律系統(tǒng)自身(例如，法律概念、法律教義學(xué)等)發(fā)揮作用。因此，法律系統(tǒng)首先必須具備形式性、安定性及可預(yù)見性。所謂中國法律秩序的“世俗化”，就是要保持法律的認(rèn)知性與開放性。依照法律系統(tǒng)理論，社會系統(tǒng)功能分化的結(jié)果是，任何系統(tǒng)均無法被其他系統(tǒng)所替代。因此法律系統(tǒng)要想對外部環(huán)境保持開放性，只能基于自身的系統(tǒng)構(gòu)造，通過在法律系統(tǒng)內(nèi)部設(shè)定“自省裝置”的方式進(jìn)行。因此，中國法律秩序的“世俗化”只能體現(xiàn)為法律系統(tǒng)對社會外部環(huán)境的認(rèn)知性，而并不等于將法律還原為其他社會系統(tǒng)(如經(jīng)濟(jì)系統(tǒng)等)?？傊?，法律的“世俗化”強(qiáng)調(diào)法律對外部環(huán)境的“學(xué)習(xí)性”，并盡可能地在法律與其他社會系統(tǒng)之間形成“結(jié)構(gòu)性耦合”，而非彼此直接介入。中國法律秩序建構(gòu)過程中的“世俗化”要求只能在法律系統(tǒng)內(nèi)部進(jìn)行且滿足法律系統(tǒng)的內(nèi)在基準(zhǔn)，法律系統(tǒng)對外部環(huán)境的“學(xué)習(xí)”，唯有通過在法律系統(tǒng)內(nèi)部設(shè)定自省裝置的方式進(jìn)行。那么，在中國法律秩序的建構(gòu)過程中，應(yīng)當(dāng)如何形成此種自省裝置?它通過設(shè)定什么樣的機(jī)制獲得呢
(二)自省法范式下中國法律秩序的建構(gòu)方向
如前所述，經(jīng)過了改革開放三十年，中國社會已經(jīng)從單一的政治社會演變?yōu)橹T系統(tǒng)高度分化的多元社會。依據(jù)圖依布納的觀點，現(xiàn)代社會所有的社會子系統(tǒng)高度分化的結(jié)果，導(dǎo)致相互間再次趨于分化、分離，各自形成自律運行的自創(chuàng)生系統(tǒng)。
法律的妥當(dāng)性在于自我參照，即由規(guī)范性(合法/非法二元代碼所決定。因此，法律系統(tǒng)從其外部環(huán)境(如政治、經(jīng)濟(jì)等其他社會系統(tǒng))中擺脫出來法律只能依據(jù)法律自身實施再生產(chǎn)。
據(jù)此，筆者認(rèn)為，關(guān)于轉(zhuǎn)型期中國法律秩序自省法范式的建構(gòu)應(yīng)主要從以下兩個方面進(jìn)行:一方面，在規(guī)范上具有閉合性；另一方面，在認(rèn)知上具有開放性。它具體表現(xiàn)為法律規(guī)范與判決之間存在的循環(huán)關(guān)系。判決離開了法律規(guī)范將不再具備妥當(dāng)性，法律規(guī)范同樣需要通過判決實施補(bǔ)充。圖依布納將此種循環(huán)關(guān)系稱為法律系統(tǒng)“自我參照”的閉合性。
自省法學(xué)范式下建構(gòu)起來的中國法律系統(tǒng)只能圍繞“合法/非法”這一代碼運行。借用圖氏的話來說，“法律系統(tǒng)一旦被自我生產(chǎn)組織起來，它將不會對社會行動實施直接的規(guī)制。相反，法律系統(tǒng)將會與社會現(xiàn)實于法律內(nèi)部的表現(xiàn)形態(tài)發(fā)生關(guān)聯(lián)，并且編制規(guī)則和實施判決。”可見，在自省法學(xué)范式下建構(gòu)起來的中國法律系統(tǒng)雖然與其他社會系統(tǒng)保持相互關(guān)聯(lián)，但決不直接介入對方的系統(tǒng)領(lǐng)域，它們相互間以相對自律的形式形成各自固有的關(guān)系網(wǎng)絡(luò)。具體地說，所謂各系統(tǒng)間相互關(guān)聯(lián)，是指各系統(tǒng)在社會行為這一點上彼此聯(lián)系在一起。例如，“購物”這一社會行為，在經(jīng)濟(jì)系統(tǒng)表現(xiàn)為商品與貨幣之間的交換關(guān)系，在法律系統(tǒng)則表現(xiàn)為買賣合同。由于各個系統(tǒng)運行按照自身“固有的邏輯”進(jìn)行，因此，它們不會發(fā)生直接的關(guān)聯(lián)。所謂各系統(tǒng)不得直接介入其他系統(tǒng)領(lǐng)域，是指如果替換或直接操作其他系統(tǒng)的關(guān)系網(wǎng)絡(luò)，會導(dǎo)致對方系統(tǒng)功能陷入癱瘓狀態(tài)。這是因為，直接介入其他系統(tǒng)領(lǐng)域的行為，意味著將自身系統(tǒng)的“固有的邏輯”強(qiáng)加于對方系統(tǒng)。要想尊重對方系統(tǒng)的“固有的邏輯”，最好的方法是避免直接介入。
自省法學(xué)范式下的中國法律秩序建構(gòu)將排除外科手術(shù)式的治療方法，認(rèn)為法律與其他社會系統(tǒng)之間只能發(fā)生暫時的結(jié)構(gòu)耦合關(guān)系，并且同時提醒注意法經(jīng)濟(jì)學(xué)顯然已經(jīng)將經(jīng)濟(jì)學(xué)“固有的邏輯”過度地植入了法律系統(tǒng)內(nèi)部。
(三)轉(zhuǎn)型期中國自省法的調(diào)整功能
在明確自省法的特征后，如何定位其存在的功能呢?筆者認(rèn)為，轉(zhuǎn)型期中國自省法的功能主要在于調(diào)整各社會系統(tǒng)之間產(chǎn)生的沖突(Konflikt)，即調(diào)整經(jīng)濟(jì)與社會生活領(lǐng)域中的各種矛盾。既然如此，作為自創(chuàng)生系統(tǒng)的自省法如何才能發(fā)揮調(diào)整各社會系統(tǒng)間沖突的功能呢?對此，筆者將依照圖依布納的觀點，作出歸納。
自省法學(xué)范式下中國法律秩序正在或已經(jīng)形成自我參照、自我生產(chǎn)的閉合系統(tǒng)，原則上與其他社會系統(tǒng)不發(fā)生直接的關(guān)系。但是，轉(zhuǎn)型期中國自省法卻堅持使用自身內(nèi)部的法律概念描述系統(tǒng)外部的世界，即自省法關(guān)于外部世界得以構(gòu)筑法律內(nèi)部的模式。如前所述，針對“購物”這一日常生活中的行為自省法通過買賣合同裝置從法律內(nèi)部對其進(jìn)行把握，即作為法律命題的買賣合同之構(gòu)成要件可以將“購物”這一發(fā)生在生活世界中的行為，在法律系統(tǒng)內(nèi)部重新實施構(gòu)筑。但是，由于自省法“固有的邏輯”完全不同于其他社會系統(tǒng)“固有的邏輯”，因此，對于自省法而言，外部世界屬于未知的“黑箱”。通過對外部世界的操作而構(gòu)筑起來的法律系統(tǒng)內(nèi)部的裝置，如果明顯不符合該外部系統(tǒng)“固有的邏輯”或無法獲得預(yù)期效果時，自省法本身就必須修正法律命題甚至替換系統(tǒng)的內(nèi)化裝置。可見，轉(zhuǎn)型期中國的自省法處在反復(fù)試錯的狀態(tài)下，一邊盡量回應(yīng)來自外部世界的諸多要求，一邊在維持系統(tǒng)“固有的邏輯”前提下，試圖調(diào)整各個系統(tǒng)之間發(fā)生的沖突。
四、探尋自省法學(xué)范式下中國私法的自省機(jī)制
(一)設(shè)定問題
在接下來的分析中，筆者將問題限定在私法與社會關(guān)系層面上。如前所述，轉(zhuǎn)型期中國自省法的功能在于發(fā)揮調(diào)整諸系統(tǒng)之間的相互沖突。那么，在自省法學(xué)范式下應(yīng)當(dāng)如何建構(gòu)中國私法秩序呢?眾所周知，以民法為核心的私法系統(tǒng)原則上以“條件程式(如果A，那么B)”維持系統(tǒng)的封閉運行。但是民法如何參照系統(tǒng)的外部要素，這同樣涉及法律系統(tǒng)閉合性與開放性問題。在下文，筆者將重點放在司法實踐領(lǐng)域，考察法官在法律適用中如何以系統(tǒng)間“結(jié)構(gòu)耦合”方式在民法系統(tǒng)內(nèi)部形成“自省機(jī)制”。民法系統(tǒng)雖然有其固有的運行邏輯，但是為了適應(yīng)現(xiàn)實社會生活，必須從社會中選擇和吸收社會事實和社會價值。因此，民法系統(tǒng)盡管在運行上屬于閉合(私法自治)，但卻與外部世界在認(rèn)知上保持著開放性。依照社會系統(tǒng)理論，系統(tǒng)與系統(tǒng)之間形成結(jié)構(gòu)性耦合關(guān)系，雖然各社會系統(tǒng)內(nèi)部的諸“合理性”原本不可比較，但通過系統(tǒng)間結(jié)構(gòu)耦合機(jī)制，使其成為在法律系統(tǒng)內(nèi)部相互之間可以比較的要素。
當(dāng)政治話語、經(jīng)濟(jì)考量等法律的外部要素一旦進(jìn)入法律系統(tǒng)內(nèi)部，它們隨即變成法律原則或法益等法律系統(tǒng)內(nèi)部的要素。
因此，效率預(yù)測、政策效果甚至道德上的諸多原則，基于系統(tǒng)間結(jié)構(gòu)耦合機(jī)制能夠在具體個案中相互進(jìn)行比較和衡量。那么，社會系統(tǒng)理論所強(qiáng)調(diào)的系統(tǒng)間結(jié)構(gòu)性耦合到底是一種什么樣的機(jī)制呢?法律的外部要素如何通過該機(jī)制進(jìn)入民法系統(tǒng)內(nèi)部?在下文的分析中，筆者將闡述這樣一種觀點，即此種系統(tǒng)間結(jié)構(gòu)耦合機(jī)制一般在裁判空間下通過民法內(nèi)部的某種“自省裝置”獲得。
(二)民法系統(tǒng)中的自省機(jī)制
1.概述
民法系統(tǒng)與其他社會系統(tǒng)(外部環(huán)境)間的結(jié)構(gòu)耦合機(jī)制常常通過在民法系統(tǒng)內(nèi)部構(gòu)筑認(rèn)識外部世界的某種裝置獲得，該內(nèi)部裝置一般被稱之為民法系統(tǒng)的“自省機(jī)制”。通過該自省機(jī)制，不僅使外部世界在民法系統(tǒng)內(nèi)部獲得了重新構(gòu)筑，而且在既保持民法系統(tǒng)認(rèn)知上的開放性(對現(xiàn)實社會的適應(yīng)性)的同時，又能高度維持民法系統(tǒng)內(nèi)部規(guī)范上的閉合性(基于民法“固有邏輯”的自律性)，從而使民法系統(tǒng)能夠完全發(fā)揮應(yīng)有的調(diào)整功能。筆者將以我國的侵權(quán)法、合同法及物權(quán)法為素材，通過對民法系統(tǒng)中諸多自省機(jī)制的剖析，就民法系統(tǒng)與生活世界以及其他社會系統(tǒng)(尤其是經(jīng)濟(jì)系統(tǒng))如何發(fā)生耦合關(guān)系，作一考察。
2侵權(quán)法中的自省機(jī)制
針對基于侵權(quán)行為所產(chǎn)生的損害，各國民法絕大多數(shù)采取金錢賠償原則。但是，在現(xiàn)實生活中，例如發(fā)生在家庭范圍內(nèi)的糾紛，或因相鄰關(guān)系而引發(fā)的“相鄰訴訟”，部分受害人常常不太愿意接受金錢賠償，有人甚至對以“金錢交換權(quán)利”的救濟(jì)方式表現(xiàn)出厭惡感。不排除有這么一類人，他們提訟的主要目的并不在于想獲得金錢上的補(bǔ)償，而是希望他人能理解自己遭受的痛苦和悲傷，并要求加害人從內(nèi)心反省自己的所做所為。這樣的責(zé)任內(nèi)涵更多出自于日常生活世界的道德意識，屬于一種“道義責(zé)任”。但是，自近代以來，各國民法典侵權(quán)行為制度多采用金錢賠償原則，認(rèn)為那些屬于生活世界的“道義責(zé)任”無法在法律系統(tǒng)(民法)中作出明確規(guī)定，從而導(dǎo)致法律系統(tǒng)與生活世界相互之間出現(xiàn)不適合的現(xiàn)象。針對以上法律系統(tǒng)(侵權(quán)法)和生活世界之間的緊張關(guān)系，學(xué)界存在以下兩種不同的處置方式:第一，“法律的排斥”，即從生活世界中盡可能地排除侵權(quán)法的適用；第二，“法律的訓(xùn)化”，即盡可能地使侵權(quán)行為制度適合生活世界(社會現(xiàn)實)。第一種方式的理論依據(jù)是哈貝馬斯提出的“法律對生活世界的殖民化”命題，據(jù)此，未來侵權(quán)法在制度設(shè)計上應(yīng)更加強(qiáng)調(diào)生活世界的溝通合理性。例如，在日本民法學(xué)界，部分學(xué)者甚至主張法律不應(yīng)當(dāng)介入“生活世界”(如社區(qū))的觀點。圍繞如何進(jìn)一步完善日本侵權(quán)行為法，有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)設(shè)計“符合社區(qū)內(nèi)在運行規(guī)則的事故補(bǔ)償制度”，并在此基礎(chǔ)上提出了“無過錯的區(qū)域事故保險制度”。
但是，從另一個角度看，這種制度設(shè)計似乎剝奪了當(dāng)事人針對侵權(quán)行為的訴權(quán)。
第二種方式中所謂“法律的訓(xùn)化”似乎有些言過其實，并且法律被“訓(xùn)化”到何種程度才算適合生活世界，這確實很難說得清楚。
鑒于此，筆者主張借用法律系統(tǒng)理論中有關(guān)系統(tǒng)間“結(jié)構(gòu)耦合”的形式，來分析法律系統(tǒng)與“生活世界”之間的相互關(guān)聯(lián)。所謂系統(tǒng)間結(jié)構(gòu)耦合，是指在兩種不同的系統(tǒng)之間通過一方向另一方提供自身系統(tǒng)的復(fù)雜性，使各自成為對方系統(tǒng)可能利用的條件。舉例而言，我國《民法通則》第134條第1款規(guī)定的作為承擔(dān)民事責(zé)任方式之一的“賠禮道歉”，可以充當(dāng)在生活世界和法律系統(tǒng)之間結(jié)構(gòu)耦合的媒介裝置。這是因為，雖然“賠禮道歉”原本屬于日常生活世界中人與人之間常見的一種溝通方式，但是，當(dāng)此種溝通方式一旦在法律系統(tǒng)內(nèi)部被明文規(guī)定，則意味著已經(jīng)轉(zhuǎn)化為法律系統(tǒng)內(nèi)的特殊裝置。民法通過“賠禮道歉”這一自省裝置，最終使生活世界與法律系統(tǒng)之間發(fā)生了結(jié)構(gòu)耦合關(guān)系。
可見，通過“賠禮道歉”這一自省機(jī)制，既能保持民法系統(tǒng)的自律性，又在某種程度上認(rèn)知了生活世界中的“道義責(zé)任”。它不同于使法律直接開放于外部環(huán)境(如道德)的“法律的訓(xùn)化”取向。當(dāng)然，我們在關(guān)注法律系統(tǒng)與生活世界之間“結(jié)構(gòu)耦合”形態(tài)時，并不否定法律系統(tǒng)與其他社會系統(tǒng)(例如經(jīng)濟(jì)系統(tǒng))之間同樣存在“結(jié)構(gòu)耦合”。例如，即使在精神損害賠償領(lǐng)域，遭受侵害的一方當(dāng)事人仍然可以主張以經(jīng)濟(jì)上的金錢賠償來獲得法律上的救濟(jì)。
3合同法中的自省機(jī)制
在日常生活世界親友范圍內(nèi)(例如家庭圈、親屬及友人之間)，不排除出現(xiàn)相互之間實施財產(chǎn)有償轉(zhuǎn)讓的現(xiàn)象。但是，在某些特定情形下，親友圈內(nèi)人們更愿意以使用借貸、贈與甚至遺贈的方式轉(zhuǎn)移財產(chǎn)。不可否認(rèn)，在許多無償行為的背后往往存在雙方當(dāng)事人之間的“共存關(guān)系”?；跓o償合同而發(fā)生的給付關(guān)系有時并非完全屬于一次性，有可能構(gòu)成雙方當(dāng)事人在相當(dāng)長的一段時間內(nèi)互為贈送的互惠關(guān)系。
譬如，老年人因期待對方未來承擔(dān)扶養(yǎng)義務(wù)而將自己所有的房屋無償提供使用。顯然，在房屋無償?shù)氖褂媒栀J合同背后存在著某種“有償期待”。然而，親友間此種無償?shù)呢敭a(chǎn)轉(zhuǎn)移行為一旦進(jìn)入法律系統(tǒng)內(nèi)，該行為將被轉(zhuǎn)換為一種純粹的無償合同。其中，即使存在導(dǎo)致一方當(dāng)事人實施給付直接“原因”的報答、感謝、期待等非物質(zhì)性因素，這些因素均被法律系統(tǒng)排除在外。換句話說，在法律關(guān)系上無償合同中接受給付的一方在法律上不存在任何的對價關(guān)系。具體而言，甲生前通過遺贈方式將財產(chǎn)的一部分贈送給法定繼承人之外的第三人乙，盡管甲從內(nèi)心期望乙能負(fù)擔(dān)“養(yǎng)老送終”這一道義上的義務(wù)，但在法律上乙作為遺贈接受人對甲不承擔(dān)任何義務(wù)。然而，這僅僅是法律所表現(xiàn)出來的邏輯。事實上，在生活世界領(lǐng)域內(nèi)人們更講究彼此間“禮尚往來”，許多表面上的無償行為(例如贈與合同、房屋的使用借貸合同)的背后隱藏著當(dāng)事人的“有償期待”。由此可見，生活世界的運行邏輯與法律系統(tǒng)的運行邏輯不盡一致。在后者，只要當(dāng)事人的“有償期待”未明確約定成合同內(nèi)容的一部分，在一般情形下此種基于“有償期待”而產(chǎn)生的利益，在法律上將無法獲得保護(hù)。
那么，如何才能消解在法律系統(tǒng)中遺贈行為的無償性和生活世界內(nèi)遺贈背后的對價性這一對立關(guān)系呢?最有效的方法是讓法律盡可能地去適應(yīng)社會，盡量使一方當(dāng)事人的“有償期待”利益進(jìn)入法律系統(tǒng)內(nèi)部。在這里，同樣可以采用前文所提到的法律系統(tǒng)與生活世界之間“結(jié)構(gòu)耦合”的機(jī)制，去探尋保護(hù)遺贈人“有償期待”利益的方法。事實上，根據(jù)我國《繼承法》第31條規(guī)定，遺贈人可以采用“遺贈扶養(yǎng)協(xié)議”的方式，就其生養(yǎng)死葬等事項在協(xié)議中事先作出明確約定。可見，我國民法通過設(shè)定“遺贈扶養(yǎng)協(xié)議”這一自省機(jī)制，使法律系統(tǒng)與生活世界發(fā)生了結(jié)構(gòu)性耦合。
4.物權(quán)法中的自省機(jī)制
作為調(diào)整生活世界與市場(經(jīng)濟(jì)系統(tǒng))關(guān)系的物權(quán)法，一方面表現(xiàn)為土地、房屋屬于老百姓的生活據(jù)點，十分注重生活環(huán)境的質(zhì)量；另一方面，土地、房屋同樣是企業(yè)經(jīng)營活動必需的重要場所，后者更多強(qiáng)調(diào)利潤追求。因此，在某種程度上說，物權(quán)法中確實存在著生活世界與經(jīng)濟(jì)系統(tǒng)(市場)之間的緊張關(guān)系。例如，在百姓日常生活與企業(yè)經(jīng)營活動之間圍繞土地利用產(chǎn)生利益沖突時，主流觀點認(rèn)為應(yīng)通過市場原理作出調(diào)整。依據(jù)此種觀點，有能力承擔(dān)高房價的一部分人，將獲得土地的利用權(quán)限。極端地說，這是否導(dǎo)致來自經(jīng)濟(jì)系統(tǒng)的利用優(yōu)先于生活世界的結(jié)果呢?同樣，就不動產(chǎn)相鄰關(guān)系而言，各國民法典對相鄰關(guān)系人在法律上的權(quán)利義務(wù)均有十分詳細(xì)的規(guī)定，相鄰關(guān)系是否合法完全依據(jù)權(quán)利義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)作出判斷。例如，德國和日本的民法典均規(guī)定，相鄰關(guān)系人除了受到基于法律上的限制、基于合意上的限制以及基于權(quán)利濫用方面的限制外，一般具有活動的自由。然而，實踐證明，德、日兩國民法關(guān)于相鄰關(guān)系的立法模式已經(jīng)暴露出諸多問題，以至于在進(jìn)入20世紀(jì)70年代后，這兩個國家的立法機(jī)構(gòu)均制定了大量關(guān)于調(diào)整相鄰關(guān)系的法律(例如，國土利用規(guī)劃法等)。這是因為，在法律系統(tǒng)內(nèi)部，對相鄰關(guān)系人行為的判斷只存在“權(quán)利義務(wù)”一種標(biāo)準(zhǔn)，而在生活世界中，相鄰關(guān)系人可能更注重協(xié)作和謙讓，強(qiáng)調(diào)遵守社會公共利益(例如，嚴(yán)格受建筑基準(zhǔn)法的管制)，并非完全以“權(quán)利義務(wù)”方式來調(diào)整雙方關(guān)系。
可見，如何將生活世界領(lǐng)域關(guān)于相鄰關(guān)系“協(xié)作、謙讓”的理念注入到法律系統(tǒng)內(nèi)部，這是民法學(xué)面臨的新問題。
一般認(rèn)為，在自省法學(xué)范式下，民法一般條款具備柔軟應(yīng)對社會現(xiàn)實的功能。關(guān)于相鄰關(guān)系，我國《民法通則》的立法者似乎已經(jīng)覺察到了法律與生活世界之間的緊張關(guān)系，并且非常智慧地于《民法通則》第83條設(shè)定了如下一般條款:“不動產(chǎn)的相鄰各方，應(yīng)當(dāng)按照有利生產(chǎn)、方便生活、團(tuán)結(jié)互助、公平合理的精神，正確處理相鄰關(guān)系?！痹摋l款后被《物權(quán)法》第84條所繼受?？梢?，在我國通過設(shè)定以上民法一般條款這一自省機(jī)制，使法律系統(tǒng)(民法)與生活世界之間形成了結(jié)構(gòu)性耦合關(guān)系。超級秘書網(wǎng)
五、結(jié)語