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一、行政程序違法的表現(xiàn)
行政程序是指行政主體在實(shí)施行政行為時經(jīng)歷若干步驟,采取一定形式和方法,在法定期限內(nèi),按一定順序完成的過程。然而,由于目前我國尚未有統(tǒng)一規(guī)范的行政程序法,加上一直以來“重實(shí)體,輕程序”傳統(tǒng)思想的影響,行政主體在執(zhí)法過程中不重視行政程序,甚至違反法定程序的現(xiàn)象時有發(fā)生。常見的程序違法的主要有以下幾個方面:
1.步驟欠缺。即某行政法律行為的作出應(yīng)依行政法規(guī)規(guī)定的步驟進(jìn)行,但行政主體違法而未采取或履行相應(yīng)的步驟。法律通過規(guī)定行政程序以規(guī)范行政權(quán)力運(yùn)行的軌跡,為行政主體設(shè)定相應(yīng)的程序性義務(wù),作為行政主體必須按部就班、不折不扣地履行,其中就包括行政程序不得跳越,即行政主體不能遺漏、疏忽法律預(yù)先設(shè)立的行政程序而進(jìn)行活動,否則勢必會侵犯行政相對方的權(quán)利,影響法律的公正與嚴(yán)肅。
2.順序顛倒。即行政主體違反法律規(guī)定的先后順序作出行政行為而構(gòu)成的違法。行政程序是由若干個步驟、階段在時間上延續(xù)所構(gòu)成,如同鏈條一環(huán)緊扣一環(huán),從而保證行政程序法律關(guān)系主體的活動順利進(jìn)行,因而行政程序不得顛倒,即行政主體不能先進(jìn)行后面的行政程序,再進(jìn)行前面的行政程序,否則將會導(dǎo)致行為無效。
3.形式違法。即行政法律行為的作出應(yīng)當(dāng)采取某種法定形式而未采取,或采取了法律禁止的形式,構(gòu)成程序違法。隨著行政法的進(jìn)一步健全和完善,對行政行為的法定形式的要求也愈加嚴(yán)格,一方面是為了監(jiān)督行政主體的執(zhí)法,另一方面也是為了更好地保障相對人的合法權(quán)利。然而,由于我國的行政法規(guī)建設(shè)起步較晚,人們的法律意識還比較淡薄,以致現(xiàn)實(shí)生活中違法現(xiàn)象時有發(fā)生。
4.時限違法。即行政法律行為的作出超過法定的時間限制,從而構(gòu)成違法。為了保證行政活動的高效率,行政程序的各個環(huán)節(jié)應(yīng)當(dāng)有時間上的限制,如《行政處罰法》第四十二條第二款規(guī)定:“行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在聽證的七日前,通知當(dāng)事人舉行聽證的時間、地點(diǎn)?！倍谖覀儭耙婪ㄐ姓钡慕ㄔO(shè)過程中,行政主體沒有按照法律規(guī)定操作的現(xiàn)象并不鮮見,如行政主體沒有按照法律規(guī)定的期限給予當(dāng)事人充分答辯時間和出席陳述時間;或未按法定期限作出裁決,既不通知當(dāng)事人也不經(jīng)批準(zhǔn)延期的;或已過追訴時效仍追究相對人法律責(zé)任的等等。
二、行政程序違法與實(shí)體違法的法律后果比較
行政實(shí)體和行政程序是同一行政主體行為的兩個方面,它們彼此聯(lián)結(jié),相互依存。前者是行為的內(nèi)容,后者是行為的形式。行政行為作為一種法律行為,同時受到行政實(shí)體法和行政程序法的規(guī)范,但它們的地位和作用有差別。實(shí)體法決定著行政主體的資格與存在,違反了實(shí)體法,意味著主體資格的不合法,因而必然影響行政行為的效力。程序法不能直接決定主體的資格與存在,但這并不意味程序法不重要。由于行政主體行使實(shí)體權(quán)力的形式如何對行政是否科學(xué)和民主有極大地影響,因而法律通過規(guī)定行政程序以規(guī)范行政權(quán)力運(yùn)行的軌跡,防止行政權(quán)力的濫用。但行政程序具有多樣性和復(fù)雜性,因此,對于違反行政程序的后果或責(zé)任承擔(dān)方式,也應(yīng)該因行政行為的不同、程序要求的不同而有所區(qū)別。那種認(rèn)為違反程序的行政行為一律無效的觀點(diǎn)是片面的。
我們還需要明確的是程序違法中對相對人權(quán)益并無影響的情形,一般不影響行政行為的效力,但這決非意味著這種違法行為就不受追究。現(xiàn)代法治的要求是違法必究,程序法也是法,違反它也應(yīng)承擔(dān)責(zé)任,盡管世界各國對這種情形下的法律責(zé)任少有明確規(guī)定。我國1996年頒布的《行政處罰法》在這方面有所突破,該法第五十五條規(guī)定:違反法定處罰程序的,由上級機(jī)關(guān)或有關(guān)部門責(zé)令改正;可以對直接負(fù)責(zé)的主管人員依法給予行政處分。這項(xiàng)規(guī)定為追究程序違法的法律責(zé)任提供了依據(jù)。那種以為“行政機(jī)關(guān)違反法定程序的責(zé)任即是行政行為無效”的觀點(diǎn),是不符合行政法理的,實(shí)踐中也行不通,而由此得出的“行政行為不因程序違法而導(dǎo)致無效是行政程序法律責(zé)任不獨(dú)立”的結(jié)論也是不正確的。其原因在于沒有把握行政程序的實(shí)質(zhì),并混淆了法律后果和法律責(zé)任的概念。行政程序法與行政實(shí)體違法的法律后果有如此差異,似乎與我們前面所言的程序的重要性、程序的價值目標(biāo)不相符合。但我們認(rèn)為,這正是實(shí)體法與程序法區(qū)別之所在。實(shí)體正義、程序效率都是法的正義的重要內(nèi)容。那種主張違反程序的行政行為一律無效的想法或做法,一是容易放縱違法的行政相對人,丟失實(shí)體正義;二是行政機(jī)關(guān)不得不重新作出具體行政行為而影響行政效率。因此,我們還是應(yīng)當(dāng)對實(shí)體與程序的正義價值進(jìn)行具體的衡量取舍,以期更加符合法的正義的要求,提高法的正義的質(zhì)量,這種對于違反程序的行政行為采取靈活處理的做法其實(shí)也是世界各國的普遍做法。
三、對行政程序違法的司法審查
1.對行政程序違法進(jìn)行司法審查的程序
(1)審查法定步驟。步驟是程序的重要要素,任何行為都必須按照法定的步驟來進(jìn)行,否則就可能造成程序違法,例如,《治安管理處罰條例》規(guī)定,被裁決拘留的人或者他的家屬能夠找到擔(dān)保人或者按規(guī)定交納保證金的,在申訴和訴訟期間,原裁決暫緩執(zhí)行。這里就有一個法定步驟,即公安機(jī)關(guān)作出拘留裁決后,要告知被拘留人是否要求提供擔(dān)保,如果公安機(jī)關(guān)不執(zhí)行這一步驟,作出裁決就執(zhí)行拘留(實(shí)踐中此類情況常有發(fā)生),這種跳躍式的執(zhí)法行為,就是違反法定程序。
(2)審查法定順序。這一點(diǎn)要求行政程序中不能出現(xiàn)順序顛倒,也不能出現(xiàn)順序混亂。例如,行政主體在進(jìn)行有關(guān)執(zhí)法時必須按順序表明身份、說明理由、采取相關(guān)措施、作出行政決定,并將有關(guān)決定交付當(dāng)事人,還要告之當(dāng)事人有關(guān)權(quán)利。如果違反了這一順序,將會導(dǎo)致程序違法,又如《行政訴訟法》第33條規(guī)定:“在訴訟過程中,被告不得自行向原告和證人收集證據(jù)。”這既是對被告訴訟權(quán)利的限制,也是為了防止被告以顛倒步驟順序取得的證據(jù)證明其行為合法。
(3)審查法定形式。一定的行為必須以相應(yīng)的形式表現(xiàn)出來,如書面形式、口頭形式等,若某一行為不按法律規(guī)定的形式來進(jìn)行則屬程序違法,如《行政處罰法》規(guī)定:“行政機(jī)關(guān)及其執(zhí)行人員當(dāng)場收繳罰款的,必須向當(dāng)事人出具省、自治區(qū)、直轄市財(cái)政部門統(tǒng)一制發(fā)的罰款收據(jù),未出具財(cái)政部門統(tǒng)一制發(fā)的罰款收據(jù)的,當(dāng)事人有權(quán)拒絕繳納罰款。”第49條規(guī)定:“行政機(jī)關(guān)依照本法第39條的規(guī)定給予行政處罰,應(yīng)當(dāng)制作行政處罰決定書?！蓖ǔ?對外行使影響公民、法人或者其他組織權(quán)利義務(wù)的行為都應(yīng)當(dāng)是要式行為。
(4)審查法定時效。行政程序遵守法定的時效,是具體行政行為合法的重要條件之一。從法治的高度講,有行為就有相應(yīng)時效,而且這種時效是具體的、法定的,違反了法定時效,同樣會導(dǎo)致程序違法。
2.對行政程序違法司法審查的結(jié)果
對于違法行政程序司法審查的處理結(jié)果,學(xué)術(shù)界及司法界都有不同的意見。有的認(rèn)為,只要行政程序違法,不論實(shí)體處理是否合法,均應(yīng)判決撤銷。有的認(rèn)為,只要實(shí)體處理合法,程序違法,但未侵害行政相對人的實(shí)體權(quán)力,應(yīng)予維持,不過應(yīng)在判決書中指出其程序違法。有的認(rèn)為,只有程序嚴(yán)重違法,才能撤銷,一般違法且未給行政相對人造成侵害的,一般應(yīng)予維持。
在國外,許多國家和地區(qū)行政程序法中都有些“適當(dāng)寬松”的規(guī)定,即對某些“暇疵”的行政行為予以補(bǔ)正。比如德國行政程序法第44條規(guī)定了行政行為具有嚴(yán)重瑕疵的,包括程序嚴(yán)重瑕疵的,為無效行政行為;在撤銷和無效兩種糾正方式外,第45條則對“不導(dǎo)致第44條規(guī)定的對程序或形式的違反”的行政行為則可視為補(bǔ)正。此外,德國程序法典中還有對某些有程序或形式暇征的行政行為只要其對實(shí)體決定不具影響力可不予撤銷的規(guī)定。又如在奉行“法律程序至上”原則,視“正當(dāng)法律程序”為法律生命所在的美國也并不是任何違反程序的行為都會導(dǎo)致行政行為無效的后果。在行政機(jī)關(guān)制定法規(guī)時,“除非有特別法律規(guī)定,制定規(guī)章基本上是行政機(jī)關(guān)自己的事,除非法律另有規(guī)定,否則,不得以行政機(jī)關(guān)在頒布某項(xiàng)規(guī)定以前沒有舉行聽證會,沒有與受此規(guī)章影響的各方協(xié)商或通過其它方式征求他們的意見為由宣布規(guī)章無效。目前,我國法律意識整體水平不高,行政程序意識在行政機(jī)關(guān)和執(zhí)法人員中普遍需要提高,因此,筆者認(rèn)為對于行政程序違法司法審查的結(jié)果規(guī)定既不宜過于嚴(yán)格,也不宜過于寬松,而宜作一些具體情況與類型的區(qū)分。
概括說來,行政程序違法的司法審查應(yīng)以公正和效率為標(biāo)準(zhǔn)。如果違反法定行政程序的行政行為損害了相對人的合法權(quán)益,應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效,并依法予以撤銷;如果行政行為違反行政程序,但并沒有損害行政相對人的合法權(quán)益,或者影響微小,可不認(rèn)定該行政行為無效。具體說來,對違反法定行政程序可分以下幾種情況作不同處理:
(1)對于任意性行政程序,行政機(jī)關(guān)具有一定的自由裁量權(quán),可以根據(jù)實(shí)際情況和需要自主選擇。這種選擇只要不違反行政程序的基本原則,即不影響該行為的法律效力。如果行政相對人對行政機(jī)關(guān)自主選擇的程序提出異議要求撤銷,法院一般不予支持。但是,“如果行政機(jī)關(guān)選擇的程序嚴(yán)重違背法理、違背基本公正要求,雖不構(gòu)成違背法定程序,但可構(gòu)成‘’,人民法院可以以為根據(jù)撤銷相應(yīng)具體行政行為?！?/p>
(2)對行政程序中輕微的瑕疵現(xiàn)象,一般不作違反法定程序處理。對于這種情況能補(bǔ)充的責(zé)令行政主體補(bǔ)充,不能補(bǔ)充的提出司法建議。
(3)對行政程序混亂,違反法定的、不可改變的順序,并且損害了相對人合法權(quán)益的,可判決撤銷并責(zé)令行政機(jī)關(guān)依照法定順序重新處理。
行政程序違法的后果不同于實(shí)體違法,這是由行政程序本身的性質(zhì)決定的。并不如有的學(xué)者所認(rèn)為的:程序違法,從嚴(yán)格法治角度講,是必須撤銷該行為的,但從效率上講,有條件地維持也是可取的。程序違法對行政行為效力的影響,要區(qū)分不同情況分別處理,不能陷于形式主義。這也體現(xiàn)了現(xiàn)代行政程序法的基本價值取向:公正與效率的和諧統(tǒng)一。程序違法不以撤銷該行政行為為惟一的法律后果。有的程序違法的法律后果表現(xiàn)為一種“待定”狀態(tài),如超出復(fù)議期限仍未做出決定的行為,可能會成為相對人提訟或要求其它權(quán)利的理由,這也是一種法律后果。至于是否影響行為效力,則需由法院根據(jù)具體情況進(jìn)行審查作出判決。
注釋:
①羅豪才.行政訴訟法學(xué)[M].北京:中國政法大學(xué)出版社,1992.247.
②石紅心.行政機(jī)關(guān)違反法定程序責(zé)任新論[J].行政法制,2002,(2):910.
③哈特穆特·毛雷爾.行政法學(xué)總論[M].北京:法律出版社,2000.
一、添置行政程序行為的涵義和特征
所謂添置行政程序行為，是指行政主體在實(shí)施賦權(quán)或授益性具體行政行為的過程中，增加法律、法規(guī)和規(guī)章規(guī)定以外的條件，從而影響行政管理相對人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的行為。它是超越法律規(guī)定范圍而附加負(fù)擔(dān)性條件的行政行為。我國的一些行政法律法規(guī)對行政主體類似于添置行政程序的行為作出了禁止性規(guī)定，例如我國《婚姻登記管理?xiàng)l例》中規(guī)定：婚姻登記管理機(jī)關(guān)辦理婚姻登記，不得要求當(dāng)事人出具本條例規(guī)定以外的其他證件和證明。
目前，行政主體在實(shí)施具體行政行為中，由于主體職責(zé)、領(lǐng)域、地域、相對人等因素不同，導(dǎo)致其添置行政程序行為的內(nèi)容不同。盡管如此，添置行政程序行為有一些共同的特征。
1.添置行政程序行為存在于賦權(quán)授益性行政行為過程中。賦權(quán)授益性行政行為主要是行政主體依照相對人的申請，許可、確認(rèn)或者給予其某項(xiàng)行政上的權(quán)益，如行政主體頒發(fā)許可證和執(zhí)照、保護(hù)人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)以及發(fā)給撫恤金等。
2.添置行政程序行為增加了相對人的負(fù)擔(dān)，影響了相對人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。
3.添置行政程序行為以原賦權(quán)授益性行政行為為基礎(chǔ)，它是在行政主體實(shí)施某一特定的具體行政行為的過程中產(chǎn)生的。從行政主體實(shí)施該行為的出發(fā)點(diǎn)看，添置行政程序是實(shí)現(xiàn)原行政行為效力的條件；從整個具體行政行為來看，添置行政程序是其中一個組成部分。但是添置行政程序行為與原行政法律關(guān)系有不同的客體與內(nèi)容，其所指向的內(nèi)容并非原行政行為生效的法律要件，前者與后者沒有一種必然的聯(lián)系，因而添置行政程序行為具有獨(dú)立的行政行為屬性。
4.添置行政程序行為屬于違法行政程序行為。添置行政程序行為是行政主體超越法律規(guī)定擅自作出的行為。對添置行政程序行為的違法性應(yīng)從兩方面來理解：一是該行為所指向的內(nèi)容沒有法律上的依據(jù)；二是該行為內(nèi)容具有法律依據(jù)，但行為方式具有違法性。例如農(nóng)民繳納提留統(tǒng)籌款在法律上有依據(jù)，但是以此要求農(nóng)民子女上學(xué)必須首先繳納提留統(tǒng)籌款，就不具有合法性了。
二、添置行政程序行為具有可訴性
（一）對添置行政程序行為進(jìn)行司法審查的現(xiàn)實(shí)意義。
“有權(quán)利必有救濟(jì)”是法治社會中的一項(xiàng)法治原則，以行政訴訟形式實(shí)施司法救濟(jì)是相對人尋求權(quán)益保護(hù)的一條重要途徑。司法救濟(jì)具有程序嚴(yán)謹(jǐn)、規(guī)范全面、結(jié)果公正的特點(diǎn)，制約著行政主體依法行使職權(quán)，正是由于司法審查具有不可替代的作用，對添置行政程序行為能有效地進(jìn)行監(jiān)督。
（二）添置行政程序行為符合具體行政行為的構(gòu)成要件。
1.添置行政程序行為的主體是具有國家行政職權(quán)的主體。
2.添置行政程序行為的對象是原來行政行為的相對人，具有可訴具體行為的特定性。
3.添置行政程序行為是行政主體利用了國家行政職權(quán)的行為，與行使國家行政職權(quán)有關(guān)。添置行政程序行為具有違法要求相對人履行義務(wù)的性質(zhì)，屬于行為。
4.添置行政程序行為對相對人的權(quán)益產(chǎn)生實(shí)際影響，在客觀上必定給行政相對人增加某種負(fù)擔(dān)。
三、人民法院對添置行政程序行為案件的審理
由于行政主體添置行政程序行為沒有法律依據(jù)，作為被訴的內(nèi)容，人民法院一般應(yīng)予以判決撤銷。但是，因?yàn)樾姓?zhí)法領(lǐng)域的廣泛性以及執(zhí)法措施的多樣性，行政主體添置行政程序行為的內(nèi)容和方式也有所不同，由此引發(fā)的行政糾紛也呈現(xiàn)復(fù)雜性。人民法院在審理該類行政訴訟案件時，也應(yīng)根據(jù)不同的行政糾紛特點(diǎn)及訴訟內(nèi)容進(jìn)行正確裁判，應(yīng)著重把握和審查以下兩方面的問題。
一）應(yīng)正確理解申請人權(quán)益受到影響的內(nèi)涵。對申請人合法權(quán)益的理解不應(yīng)僅僅局限于單純狹義的人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)范疇。在行政主體實(shí)施賦權(quán)授益性行政行為過程中，其添置程序行為可以不是以增加申請人經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)的形式表現(xiàn)出來，而是要求申請人提供一些證件和證明，或者先由其他部門批準(zhǔn)等等。這種非直接以經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)表現(xiàn)出來的添置行政程序行為，也應(yīng)屬于行政訴訟受案和審理范圍。因?yàn)樗碇玫臈l件直接影響著申請人申請權(quán)益的實(shí)現(xiàn)?？赡苡腥苏J(rèn)為非經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)對相對人的影響很微小，不需付出多大努力就可達(dá)到所添附的條件，但不管對相對人權(quán)益影響大小，行政主體添置行政程序的行為具有違法性，應(yīng)屬于行政訴訟的審理范圍。
（二）添置行政程序行為適用地方性文件適法性審查問題。行政主體添置行政行為大都是以地方性決定、命令等文件為依據(jù)。人民法院在審理申請人不服添置行政程序行為的案件中，不能回避對所適用的地方性文件進(jìn)行適法性審查問題，這就是理論上所稱的法律審。我國行政訴訟法關(guān)于人民法院審理行政案件的依據(jù)是以法律和行政法規(guī)、地方性法規(guī)為規(guī)章，因而人民法院無疑也應(yīng)以上述規(guī)章為依據(jù)，對添置行政程序行為的合法性進(jìn)行審查。但是在這里，筆者要強(qiáng)調(diào)上述依據(jù)之外的地方性文件的適法性審查問題，主要是縣級人民政府及其職能部門、鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府制定的決定、規(guī)定等文件，對于這些文件設(shè)定相對人的負(fù)擔(dān)適法性問題，應(yīng)從兩方面來考慮：
之所以要對行政程序違法的法律后果進(jìn)行研究，是因?yàn)槌绦虮旧碛衅洫?dú)立的價值，行政程序有其獨(dú)特的功能。行政程序法是規(guī)范行政法律關(guān)系主體行為規(guī)則的法，它要求行政法律關(guān)系主體必須嚴(yán)格遵守。而在目前“重實(shí)體，輕程序”觀念的影響下，人們對程序違法的法律責(zé)任概念比較陌生，行政程序違法問題較之訴訟程序違法更加被忽視。隨著我國行政法制建設(shè)的發(fā)展，行政程序違法問題也開始為學(xué)術(shù)界所關(guān)注。本文試從違反行政程序法的主體，表現(xiàn)形態(tài)出發(fā)，來探討行政程序違法的法律責(zé)任問題。針對程序違法的不同情形，設(shè)定無效、撤銷、補(bǔ)正、責(zé)令履行職責(zé)、確認(rèn)違法、賠償?shù)榷喾N責(zé)任形式，構(gòu)建一個程序違法的責(zé)任形式體系，并科學(xué)規(guī)定每種責(zé)任形式的適用條件，通過對這些責(zé)任形式的靈活、有效運(yùn)用，實(shí)現(xiàn)公平與效率兼顧、公共利益與個人利益適度平衡。
【關(guān)鍵詞】行政程序 程序違法 法律責(zé)任
以下正文：
當(dāng)今，程序違法的法律后果及其責(zé)任追究的困境，在于人為地將程序始終與實(shí)體問題糾纏不清，其本質(zhì)體現(xiàn)為程序獨(dú)立性的缺乏?？茖W(xué)地界定行政程序違法的內(nèi)涵，有效地設(shè)定行政程序違法的法律責(zé)任，對于增強(qiáng)人們的程序觀念，推進(jìn)行政法治，保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，實(shí)現(xiàn)行政程序法的價值目標(biāo)具有重大意義。本文擬就行政程序違法、違反法定程序規(guī)則的表現(xiàn)形態(tài)、責(zé)任形式與適用條件等問題作些探討。
一、對行政程序違法進(jìn)行規(guī)制的理論基礎(chǔ)
何為行政程序違法，尚無統(tǒng)一表述。行政主體程序違法是指行政主體實(shí)施行政行為時違反法定程序規(guī)則或者正當(dāng)程序原則，在行使行政權(quán)力，作出行政決定的過程中，違反法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的程序規(guī)則、行政規(guī)范性文件規(guī)定的有利于當(dāng)事人的程序規(guī)則以及關(guān)于行政程序的法律原則的違法行為。根據(jù)行政法治的基本要求，行政主體程序違法應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。對行政程序違法的法律后果進(jìn)行研究，是因?yàn)槌绦虮旧碛衅洫?dú)立的價值，行政程序有其獨(dú)特的功能。正是這些價值和功能決定了行政程序違法作為一個問題存在的意義和價值。
（一）程序的獨(dú)立價值
程序的獨(dú)立價值主要體現(xiàn)在以下幾個方面：
1、限制恣意。程序表現(xiàn)為規(guī)范認(rèn)定和事實(shí)認(rèn)定的過程。但實(shí)際上，程序既不單純?nèi)Q于規(guī)范，也不單純?nèi)Q于事實(shí)，更不是一種固定的儀式，甚至也不宜過分強(qiáng)調(diào)其過程側(cè)面。程序的對立物是恣意，因而分化和獨(dú)立才是程序的靈魂。分化是指一定的結(jié)構(gòu)或者功能在進(jìn)化過程中演變成兩個以上的組織或角色作用的過程。這些分別項(xiàng)目各自具有特殊的意義，因而要求獨(dú)立地實(shí)現(xiàn)其價值。于是明確相互之間的活動范圍和權(quán)限就成為題中應(yīng)有之義。程序是一種角色分派的體系。程序參加者在角色就位之后，各司其職，互相之間既配合又牽制，恣意的余地自然就受到壓縮。
2、解決糾紛的中立性。程序的公正可以減弱爭議的激烈程度，增加當(dāng)事人對爭議處理的可接受性，在心理上緩解當(dāng)事人針對某一爭議處理決定的不滿意狀態(tài)。
3、理性選擇的保證。在抽象的規(guī)范與具體的案件之間存在著的鴻溝，是由有效的選擇程序來充填彌合的。在現(xiàn)代社會中，法是可變的、可選擇的，但這種選擇又不是任意的、無限制的。程序排斥恣意卻并不排斥選擇。程序使法的變更合法化了，使人的選擇有序化了。
4、實(shí)現(xiàn)國家權(quán)威與秩序。社會秩序無疑要依賴公民對實(shí)體規(guī)則的遵守才能實(shí)現(xiàn)，這種遵守與實(shí)現(xiàn)必然離不開國家的強(qiáng)制與制裁，而無論是強(qiáng)制還是制裁都是必要有一定的程序規(guī)則。在此種意義上，可以說國家權(quán)力實(shí)現(xiàn)的基礎(chǔ)在很大程度上皆為程序性的，程序性規(guī)則是規(guī)范國家行為的基本方式。
（二）行政程序的功能
行政程序是行政權(quán)力運(yùn)行的程序，具體指行政機(jī)關(guān)行使行政權(quán)力、作出行政決定所遵循的方式、步驟、時間和順序的總和。行政程序具有以下功能：
1、控制行政權(quán)力?，F(xiàn)代行政程序的核心是規(guī)范和控制政府行政權(quán)力。 行政程序是一種間接的行政控權(quán)機(jī)制，它通過對行政行為的控制來控制行政權(quán)力的行使。行政程序通過對行政決定所遵循的方式、步驟、時間和順序的規(guī)定來控制行政自由裁量權(quán)的行使，促進(jìn)行政機(jī)關(guān)依法行政和保護(hù)行政相對人的合法權(quán)益。
2、促進(jìn)公眾參與。隨著思想的日益深入人心，以及民主潮流的日益發(fā)展，公民作為國家權(quán)力的主體，無論在形式上還是在實(shí)質(zhì)上都要求更多的參與國家的各項(xiàng)管理活動，以充分行使其管理國家的權(quán)力。因此，公民參政欲望越來越強(qiáng)烈，尤其是對那些直接涉及到本人合法權(quán)益的行政行為，表現(xiàn)出強(qiáng)烈的參與欲望。這樣，原有的參政途徑和程序已無法滿足日益增強(qiáng)的權(quán)利主體意識的需要，而行政程序不僅實(shí)現(xiàn)了公民對行政行為合法性進(jìn)行有效監(jiān)督的權(quán)利，而且還規(guī)定了公民參政、議政的具體途徑，規(guī)定了相對人和利害關(guān)系人在行政活動中能充分表達(dá)自己的意見，并確保自己的意見能得到充分的重視。
3、提高行政效率。現(xiàn)代社會行政事務(wù)急劇擴(kuò)大，多變的行政事務(wù)要求行政主體迅速、有效地行使職權(quán)。有時沒有某種法定程序的限制，從形式上看行政主體實(shí)施行政行為確實(shí)可以提高行政效率，但是，這種沒有行政程序規(guī)范的行政行為有時可能會背離行政目的，減損行政效能。實(shí)際上，從各國規(guī)定的行政程序法的實(shí)踐看，為行政主體行使行政職權(quán)而設(shè)置的行政程序，不僅可以保障行政目的的實(shí)現(xiàn)，而且有利于減少怠于行政現(xiàn)象，從而提高行政效率。
4、穩(wěn)定社會秩序。行政程序通過對行政行為的規(guī)制，為行政法律關(guān)系主體雙方的行為提供一種預(yù)期和指引。行政主體的恣意行為不僅違反程序規(guī)范，而且極易引起雙方的對立情緒，甚至?xí)a(chǎn)生更具危害性的后果。為避免違反程序法律責(zé)任的承擔(dān)，雙方把各自的意志納人到程序中來加以平和的解決，從而有力地維護(hù)正常的社會秩序。社會發(fā)展一方面需要秩序，另一方面卻是社會轉(zhuǎn)型帶來的價值沖突對正常秩序的潛在威脅，需要適當(dāng)處理。行政程序正是一種吸收不滿，消化矛盾的因勢利導(dǎo)的裝置。
二、違反法定程序規(guī)則的表現(xiàn)形態(tài)
行政主體違反法定程序規(guī)則具體表現(xiàn)為四種形態(tài)：（一）方式違法。作為程序要素的方式是指行為的表現(xiàn)形式，一定的行為必須以相應(yīng)的形式表現(xiàn)出來，如書面形式、口頭形式、動作形式等，若行政行為不按法定的形式作出或不符合法定形式的具體要求則屬方式違法。方式違法主要表現(xiàn)為：第一，沒有采取法律所要求的方式。如果法律要求行政主體采取書面的方式，行政主體采取口頭方式的即為違法。第二，采取法律所禁止的方式。例如采取非法手段調(diào)查取證。第三，違反法定方式的具體要求，即行政行為雖符合法定的方式，但與法定方式的具體要求相違背。這主要有四種情形：一是未蓋印章。二是欠缺說明理由。三是欠缺告知法律救濟(jì)方式或期限。四是未記載其他重要事項(xiàng)。如未記載決定的日期、決定的內(nèi)容等。（二）步驟違法。步驟是程序的重要要素，行政行為的實(shí)施必須按照法定的步驟來進(jìn)行，否則就構(gòu)成程序違法。步驟違法主要表現(xiàn)為：缺少或遺漏了某一步驟；隨意增加步驟或更改必經(jīng)步驟。（三）順序違法。作為行政程序要素的順序是指各個法定步驟之間的先后次序。如行政主體在作出具體的行政決定時，要先取證，后裁決；先裁決，后執(zhí)行等。行政機(jī)關(guān)進(jìn)行行政立法活動，必須按照編制立法 規(guī)劃、起草、征求意見、協(xié)商與協(xié)調(diào)、審查和審議、公布和備案的順序進(jìn)行。這些順序是符合客觀要求的，帶有規(guī)律性的合理排列，顛倒了這些順序，就構(gòu)成程序違法。（四）時限違法。時限違法是指行政行為的作出違反法定的時效。時效是行政程序的基本要素，從法治的高度講，有法律行為就要有相應(yīng)法定時效，違反了法定時效，就構(gòu)成程序違法，如果涉及到相對人的合法權(quán)益的，相對人可以尋求救濟(jì)。
三、行政程序違法的認(rèn)定
對行政程序違法，不同的國家有著不同的認(rèn)識。在法國，行政程序違法分為“形式上的缺陷”和“程序?yàn)E用”。形式上的缺陷是指行政行為欠缺必要的形式或程序，或者不符合法律規(guī)定的形式和程序。程序?yàn)E用是指行政機(jī)關(guān)所采取的程序并非為實(shí)現(xiàn)行政目的所必需。英國以自然公正原則為基礎(chǔ)，認(rèn)為行政主體實(shí)施的行為違反自然公正原則即構(gòu)成行政程序違法。此外，行政程序違法還表現(xiàn)為程序上的越權(quán)，指行政機(jī)關(guān)違反成文法規(guī)定的必須遵守的程序規(guī)則。在我國，對行政程序違法的認(rèn)定主要從行政程序違法的主體和違法的“法”的范圍兩方面著手。
（一）行政程序違法的主體
行政程序法的核心是通過對行使行政權(quán)力的主體設(shè)定程序義務(wù)，來規(guī)范行政權(quán)力和限制行政權(quán)力的濫用。行政程序法律規(guī)范限制的對象是行政機(jī)關(guān)，一般公眾在行政程序規(guī)范中不僅不是被限制的對象，而是被保護(hù)和賦權(quán)的主體。因此行政程序違法的主體只能是行政主體，包括行政機(jī)關(guān)、法律法規(guī)授權(quán)的組織或行政機(jī)關(guān)委托的組織，行政相對人不是行政程序違法的主體。
（二）行政程序違法的“法”的范圍
對行政程序違法中的“法”的范圍，學(xué)界存在不同看法。一種觀點(diǎn)認(rèn)為“法”不應(yīng)僅指法律、法規(guī)、規(guī)章和其他規(guī)范性文件的規(guī)定，還包括法的內(nèi)在精神和要求。一種觀點(diǎn)認(rèn)為“法”不僅包括法律、行政法規(guī)，還應(yīng)包括規(guī)章以及其他具有普遍約束力的規(guī)范性文件及法律的一般原則。一種觀點(diǎn)認(rèn)為行政規(guī)范性文件制定主體混亂、形式不規(guī)范，應(yīng)排除在法定程序范圍之外，行政機(jī)關(guān)根據(jù)行使行政職權(quán)的需要自行制定的行為程序規(guī)則，僅具有自律作用，為自主行政程序，不屬法定程序范疇違反此類程序，不構(gòu)成程序違法。行政程序違法中的“法”包括法律、法規(guī)和規(guī)章，學(xué)界基本沒有分歧，爭議的焦點(diǎn)集中在行政規(guī)范性文件、法律原則上和法的內(nèi)在精神和要求上。
行政規(guī)范性文件的制定通常無需法律的明確授權(quán)，其制定、修改和廢除多由行政機(jī)關(guān)自行決定。但按照現(xiàn)代法治理念，這些規(guī)范應(yīng)向公眾公開，對制定機(jī)關(guān)及其下級機(jī)關(guān)產(chǎn)生一定的約束力。在我國行政規(guī)范性文件對公眾無疑具有一定的或潛在拘束力，同時考慮到為行政機(jī)關(guān)的管理保留一定的靈活余地，應(yīng)給予區(qū)別對待，具體標(biāo)準(zhǔn)為:對于公民、法人或者其他組織有利的程序規(guī)則，行政機(jī)關(guān)必須遵守，違反該規(guī)則的行為將可能因構(gòu)成專橫或不符合正當(dāng)法律程序而被撤銷；而在其他情況下，原則上這些規(guī)則沒有法律拘束力，行政機(jī)關(guān)違反這些規(guī)則不構(gòu)成違法，法院不對其進(jìn)行審查。這種標(biāo)準(zhǔn)主要出于兼顧保護(hù)行政相對人的信賴?yán)婧吞岣咝姓实目紤]。依據(jù)信賴?yán)姹Ｗo(hù)原則，行政機(jī)關(guān)規(guī)定的規(guī)范性文件中所規(guī)定的對行政相對人有利的行政程序，實(shí)質(zhì)上為相對人創(chuàng)設(shè)了一個合理的期待，對這種行政程序的違反，意味對行政相對人合理期待的破壞和信賴?yán)娴膿p害，因此違反對行政相對人有利的行政程序即構(gòu)成行政程序違法，同時又考慮到提高行政效率的需要，其他情況下，行政機(jī)關(guān)違反行政規(guī)范性文件規(guī)定的其他行政程序不構(gòu)成行政程序違法。
四、行政主體程序違法的法律責(zé)任形式
人們通常認(rèn)為，根據(jù)我國《行政訴訟法》第54條第2項(xiàng)、《行政復(fù)議法》第28條第3項(xiàng)之規(guī)定，行政主體程序違法的法律責(zé)任是行政行為被撤銷，并可責(zé)令行政主體重新作出行政行為。筆者認(rèn)為，這是對行政主體程序違法法律責(zé)任的偏頗理解。法律責(zé)任是對法律關(guān)系主體違反法定義務(wù)的否定性評價，它要通過多種責(zé)任形式表現(xiàn)出來。根據(jù)我國現(xiàn)有法律的規(guī)定，行政主體程序違法的法律責(zé)任不只限于撤銷，還包括責(zé)令履行職責(zé)、確認(rèn)違法、賠償?shù)榷喾N責(zé)任形式。我國在制定統(tǒng)一的行政程序法時，應(yīng)借鑒其他國家和地區(qū)的經(jīng)驗(yàn)，結(jié)合我國的實(shí)際情況，針對程序違法的不同情形，設(shè)定多種責(zé)任形式，構(gòu)建一個程序違法的責(zé)任形式體系，并科學(xué)規(guī)定每種責(zé)任形式的適用條件，通過對這些責(zé)任形式的靈活、有效運(yùn)用，實(shí)現(xiàn)公平與效率兼顧、公共利益與個人利益適度平衡的目的。具體來說，行政主體程序違法的法律責(zé)任形式有：
（一）無效
無效是指行政行為因具有重大明顯瑕疵或具備法定無效條件，自始不發(fā)生法律效力的情形。對于無效的行政行為，任何人及任何機(jī)關(guān)原則上自始、當(dāng)然不受其拘束。為確保行政機(jī)能的有效運(yùn)作，維護(hù)法的安定性并保護(hù)公民方的信賴?yán)?，行政行為的瑕疵須達(dá)到重大，依一般人合理之判斷甚為明顯且一目了然的，始為無效。對程序上重大、明顯違法而無效的行政行為，因其自始對當(dāng)事人不具有拘束力，從理論上推導(dǎo)，當(dāng)事人具有程序抵抗權(quán)，即拒絕服從或合作的權(quán)利。賦予當(dāng)事人程序抵抗權(quán)的目的，是為了排斥行政主體實(shí)施行政行為時任意、專斷，及時有效地保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。但當(dāng)事人的程序抵抗權(quán)又不能僅靠法理上的推導(dǎo)，在實(shí)踐中行使該權(quán)利是存在較多困難的。為了既讓當(dāng)事人的程序抵抗權(quán)落到實(shí)處，又避免當(dāng)事人隨意行使程序抵抗權(quán)而使行政活動陷入癱瘓狀態(tài)，應(yīng)在制定法上為當(dāng)事人行使程序抵抗權(quán)規(guī)定條件，提供依據(jù)。我國《行政處罰法》第49條規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)及其執(zhí)法人員當(dāng)場收繳罰款的，必須向當(dāng)事人出具省、自治區(qū)、直轄市財(cái)政部門統(tǒng)一制發(fā)的罰款收據(jù)；不出具財(cái)政部門統(tǒng)一制發(fā)的罰款收據(jù)的，當(dāng)事人有權(quán)拒絕交納罰款?！边@是我國在法律上首次對“程序抵抗權(quán)”的明確規(guī)定。建議我國在制定統(tǒng)一的行政程序法時，對行政行為無效的條件、法律后果及當(dāng)事人享有的程序抵抗權(quán)作出系統(tǒng)明確的規(guī)定。
（二）撤銷
對程序一般違法的行政行為，不適宜用補(bǔ)正的方式予以補(bǔ)救的，則可采用撤銷的處理辦法。程序違法在何種情況下承擔(dān)撤銷的法律后果，各國區(qū)分了不同的情形進(jìn)行靈活適用，且作了必要的限制。例如，在法國，行政法院對形式違法的制裁受兩個思想支配：一方面，行政行為的形式和程序，大部分是為了保護(hù)當(dāng)事人的利益，行政機(jī)關(guān)必須遵守。另一方面，法院對于形式違法的制裁，不能吹毛求疵，陷入形式主義，妨礙行政效率。基于這種考慮，行政法院關(guān)于形式違法的判例，表現(xiàn)出很大的靈活性：一是區(qū)分主要的形式和次要的形式，只有違反主要形式才構(gòu)成撤銷的理由。違反次要形式不影響行政行為效力。二是區(qū)別形式的目的是保護(hù)當(dāng)事人的利益，還是保護(hù)行政機(jī)關(guān)的利益。違反前者構(gòu)成撤銷的理由，違反后者當(dāng)事人無權(quán)控訴，保護(hù)當(dāng)事人利益的形式都是主要的形式。三是羈束權(quán)限的行政行為，只要內(nèi)容符合法律的規(guī) 定，形式違法不發(fā)生撤銷的效果。[1]德國和我國臺灣地區(qū)都規(guī)定，撤銷對公共利益有重大危害的，不能撤銷；受益人對該行為的信賴?yán)骘@然大于撤銷所要維護(hù)的公共利益的，不能撤銷。在我國，撤銷是行政主體程序違法承擔(dān)法律責(zé)任的主要形式，但非唯一形式，且撤銷權(quán)的行使也應(yīng)區(qū)別不同的情況加以靈活運(yùn)用。一般來說，對程序違法給相對人的合法權(quán)益造成侵害或不利影響的行政行為，應(yīng)以撤銷為原則，以不撤銷為例外。不撤銷應(yīng)嚴(yán)格限制，只有在撤銷會給公共利益或其他人的合法權(quán)益造成重大損害的情況下，才不予撤銷；對程序違法而使相對人受益的行政行為，基于對相對人信賴?yán)娴谋Ｗo(hù)，應(yīng)以不撤銷為原則，以撤銷為例外。只有在不撤銷會給公共利益或其他人的合法權(quán)益造成重大損害的情況下，才予以撤銷。
（三）補(bǔ)正
補(bǔ)正是由行政主體自身對其程序輕微違法的行政行為進(jìn)行補(bǔ)充糾正，以此來承擔(dān)法律責(zé)任的方式。根據(jù)現(xiàn)代學(xué)者的觀點(diǎn)，不再拘泥于過去的形式主義，對違法的行政行為，動輒宣告無效或予以撤銷。轉(zhuǎn)而注重公共利益和對公民信賴的保護(hù)，并顧及行政行為被撤銷后對社會所造成的影響，盡量設(shè)法維持違法行政行為的效力。[2]補(bǔ)正限于行政程序輕微違法的情形，對于實(shí)體違法或程序嚴(yán)重違法的行為，不能補(bǔ)正。補(bǔ)正使行政行為的效力得以維持，補(bǔ)正行為的效力追溯既往，其作為程序違法的一種責(zé)任形式需要有法律的明文規(guī)定作依據(jù)。在法國，原則上，法律上無明確規(guī)定的，行政行為形式違法不能事后補(bǔ)正。從行政法院的判例看，允許在某些情況下，行政行為形式違法可以補(bǔ)正：首先，物質(zhì)上的遺漏和錯誤可以補(bǔ)正。例如會議討論的記錄，事后補(bǔ)上負(fù)責(zé)人的簽名，行政決定中條文引證的錯誤可以改正，但不能修改決定的內(nèi)容。其次，在某些情況下，相對人的同意，可以消除形式上的違法。我國原《行政復(fù)議條例》第42條第2項(xiàng)規(guī)定：具體行政行為有程序上不足的，決定被申請人補(bǔ)正。1999年出臺的《行政復(fù)議法》取消了這一規(guī)定。而只是籠統(tǒng)地規(guī)定：具體行政行為違反法定程序的，決定撤銷、變更或者確認(rèn)違法；決定撤銷或者確認(rèn)該具體行政行為違法的，可以責(zé)令被申請人重作。有學(xué)者認(rèn)為，《行政復(fù)議法》對違反程序的情形不作具體區(qū)分，而是只要違反法定程序的，則一并對待。這種規(guī)定看似嚴(yán)格要求行政機(jī)關(guān)依照法定程序行政，實(shí)則是一種立法思維的簡單化，只看到了違反程序的一個方面，而沒有考慮到執(zhí)法成本、效益、當(dāng)事人的權(quán)益保障等多方面的因素。[3]我國在制定統(tǒng)一的行政程序法時，應(yīng)將補(bǔ)正作為行政主體承擔(dān)程序違法的一種責(zé)任形式規(guī)定下來，并嚴(yán)格規(guī)定其適用條件。
（四）責(zé)令履行職責(zé)
當(dāng)行政主體因程序上的不作為違法且責(zé)令其作為仍有意義的情況下可采用責(zé)令履行職責(zé)這種責(zé)任形式。我國《行政訴訟法》第11條第4項(xiàng)規(guī)定：公民、法人和其他組織認(rèn)為符合法定條件申請行政機(jī)關(guān)頒發(fā)許可證和執(zhí)照，行政機(jī)關(guān)拒絕頒發(fā)或者不予答復(fù)的，可以依法提起行政訴訟。第11條第5項(xiàng)規(guī)定：公民、法人和其他組織申請行政機(jī)關(guān)履行保護(hù)人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)的法定職責(zé)，行政機(jī)關(guān)拒絕履行或不予答復(fù)的，可以依法提起行政訴訟。第54條第3項(xiàng)規(guī)定：被告不履行或拖延履行法定職責(zé)的，判決其在一定期限內(nèi)履行。行政主體程序上的不作為行為有兩種表現(xiàn)形態(tài)：一是對相對人的申請不予答復(fù)。二是拖延履行法定作為義務(wù)。對行政主體不予答復(fù)的行為，有權(quán)機(jī)關(guān)（如行政復(fù)議機(jī)關(guān)、人民法院等）應(yīng)當(dāng)在確認(rèn)其違法的前提下，責(zé)令行政主體在一定期限內(nèi)予以答復(fù)。對行政主體拖延履行法定作為義務(wù)的行為，有權(quán)機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在確認(rèn)其違法的基礎(chǔ)上責(zé)令行政主體限期履行作為義務(wù)
（五）確認(rèn)違法
確認(rèn)違法作為行政主體程序違法的一種責(zé)任形式，在我國是有法律依據(jù)的。例如，根據(jù)《行政復(fù)議法》第28條第3項(xiàng)的規(guī)定，違反法定程序的，決定撤銷、變更或者確認(rèn)該具體行政行為違法；決定撤銷或者確認(rèn)該具體行政行為違法的，可以責(zé)令被申請人在一定期限內(nèi)重新作出具體行政行為。確認(rèn)違法這種責(zé)任形式在實(shí)踐中有著廣闊的適用空間。其可適用于下列情形：一是行政主體逾期不履行法定職責(zé)，責(zé)令其履行法定職責(zé)已無實(shí)際意義的，適用確認(rèn)違法這一責(zé)任形式。確認(rèn)違法后，可建議有權(quán)機(jī)關(guān)追究行政主管人員和直接責(zé)任人員的法律責(zé)任，如給予行政處分。確認(rèn)違法還可以為行政主體承擔(dān)賠償責(zé)任取到預(yù)決作用。二是行政主體逾期履行法定職責(zé)，該“逾期”行為并未給相對人的合法權(quán)益造成侵害或?qū)嶋H不利影響。三是對不能成立的行為，可采用確認(rèn)違法的方式追究行政主體的責(zé)任。例如，我國《行政處罰法》第41條規(guī)定：行政機(jī)關(guān)及其執(zhí)法人員在作出行政處罰決定之前，不依法向當(dāng)事人告知給予行政處罰的事實(shí)、理由和依據(jù)，或者拒絕聽取當(dāng)事人的陳述、申辯，行政處罰決定不能成立；當(dāng)事人放棄陳述或者申辯權(quán)利的除外。“不成立”意味著該處罰還不成其為具體行政行為，也就不能適用撤銷而應(yīng)當(dāng)適用確認(rèn)違法這一責(zé)任形式。四是行政行為程序違法，但撤銷該行政行為會給公共利益造成重大損失的，應(yīng)當(dāng)確認(rèn)該行政行為違法，使該行政行為繼續(xù)有效，并責(zé)令行政主體采取相應(yīng)的補(bǔ)救措施。五是行政行為程序違法但結(jié)果正確，若采用撤銷的處理方式，又得責(zé)令行政主體重新作出行政行為，且行政主體重新作出的行政行為與原行政行為的結(jié)果相同；若采用確認(rèn)程序違法的方式進(jìn)行處理，使該行政行為繼續(xù)有效，但建議有權(quán)機(jī)關(guān)追究行政主管人員和直接責(zé)任人員的法律責(zé)任，這樣做，既能達(dá)到追究責(zé)任的目的，又能收到降低行政成本的功效。根據(jù)《行政訴訟法》第54條第2項(xiàng)的規(guī)定，具體行政行為違反法定程序的，判決撤銷或者部分撤銷，并可以判決被告重新作出具體行政行為。而沒有規(guī)定確認(rèn)判決?！缎姓V訟法》第55條規(guī)定：人民法院判決被告重新作出具體行政行為的，被告不得以同一的事實(shí)和理由作出與原具體行政行為基本相同的具體行政行為。行政訴訟法的《若干解釋》第54條第2款規(guī)定：人民法院以違反法定程序?yàn)橛?，判決撤銷被訴具體行政行為的，行政機(jī)關(guān)重新作出具體行政行為不受行政訴訟法第55條規(guī)定的限制。據(jù)此可見，如果行政主體實(shí)施的行政行為僅僅是因?yàn)槌绦蜻`法而被判決撤銷的，在重新作出行政行為時，仍可基于同樣的事實(shí)和理由，作出與原具體行政行為實(shí)體內(nèi)容相同的具體行政行為。這對相對人來說，并未帶來實(shí)體處理結(jié)果上的改變，還增加了行政的成本，而改“撤銷并責(zé)令重作的處理方式”為“確認(rèn)違法的處理方式”，并嚴(yán)格追究行政主管人員和直接責(zé)任人員的法律責(zé)任，可能會收到更好的效果。
（六）賠償
對行政主體程序違法的行為僅靠無效、撤銷、責(zé)令履行職責(zé)、確認(rèn)違法等方式追究其責(zé)任，有時很難達(dá)到目的，而采用賠償?shù)姆绞郊扔兄谇袑?shí)監(jiān)督行政主體依法行政，又能有效地保護(hù)行政相對人的合法權(quán)益，并使行政主體程序違法的責(zé)任形式在體系上更加完整。賠償這種責(zé)任方式可適用于下列情形：一是行政主體程序上不作為行為違法，責(zé)令該行政主體履行作為義務(wù)已無實(shí)際意義，且該不作為行為已給相對人的合法權(quán)益造成了實(shí)際損害。此時，確認(rèn)行政主體不作為行為違法，責(zé)令行政主體承擔(dān)賠償責(zé)任。二是行政主體實(shí)施的作為行為程序違法，并給相對人的合法權(quán)益造成實(shí)際損害，在撤銷違法行為時，責(zé)令行政主體承擔(dān)賠償責(zé)任；如撤銷行政行為會給公共利益造成重大損害，在此情況下，確認(rèn)該行政行為違法，責(zé)令行政主體采取相應(yīng)的補(bǔ)救措施，并責(zé)令行政主體向受害人承擔(dān)賠償責(zé)任。
隨著我國法制建設(shè)正逐步完善，行政法獲得了巨大的發(fā)展，但與法治發(fā)達(dá)國家相比，差距和缺陷還很明顯。表現(xiàn)在行政程序違法認(rèn)定問題上，主要為程序法內(nèi)容稀薄，對行政復(fù)查程序、 行政許可程序、行政強(qiáng)制措施程序、行政公開程序等缺乏相應(yīng)的法律統(tǒng)一規(guī)制，現(xiàn)有的一些程序法內(nèi)容也不盡合理。如《中華人民共和國行政訴訟法》第54條和《中華人民共和國行政復(fù)議法》第28條規(guī)定，對程序違法的行政行為的追究方式不一，過于簡單，這必然帶來實(shí)踐中的混亂化。
我們必須重新認(rèn)識程序法的意義，不能把程序法僅僅作為實(shí)體法的工具和形式來看待，因?yàn)槌绦蚍ǖ母饕淖饔迷谟诒Ｕ舷鄬θ说闹黧w資格和人格尊嚴(yán)，使其在行政行為中具有平等的參與權(quán)。只有以此為出發(fā)點(diǎn)，追究程序違法的法律責(zé)任才會具有更深層次的現(xiàn)實(shí)意義。因此，借鑒國外先進(jìn)的方法，認(rèn)識程序法的重要性和多樣性，并在此基礎(chǔ)上對程序違法的法律責(zé)任，采取多樣化、靈活的追究方式，制定我國統(tǒng)一的行政程序法以及相配套的專門程序法，對我國行政法制建設(shè)和完善有著十分重要和深遠(yuǎn)的意義。
參考文獻(xiàn)：
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德國著名社會學(xué)家馬克斯。韋伯曾經(jīng)提出：“形式主義”原則是一切近代法律的重要特征，而法律的“形式主義”主要是指法律活動的程序性。從人們的一般認(rèn)識來看，法律活動的程序性通常是指立法和司法活動的程序性，而行政活動的程序性最初是被排斥在外的。行政活動或行政行為充滿了復(fù)雜性和變異性，不同行政機(jī)關(guān)會根據(jù)不同情況和不同管理對象做出自己的決定，即行政機(jī)關(guān)的自由裁量權(quán)幅度很大，因此，講究行政程序及其規(guī)范化被認(rèn)為是給行政機(jī)關(guān)工作束縛手足，會影響行政機(jī)關(guān)的工作效率。各國行政程序法制化都經(jīng)歷了艱難的歷程，各國法學(xué)家對此往往視為難題。在中國法律現(xiàn)代化進(jìn)程中，行政程序法典化亦成為一個雖然棘手但應(yīng)該知難而上予以解決的重大課題。
一、有關(guān)行政程序法概念的看法
美國著名法官曼斯斐爾德曾經(jīng)說過：“世界上的大多數(shù)糾紛都是由詞語所引起的”。在法律界，法律概念的爭論尤其如此，行政程序和行政程序法的概念更如此。由于各國行政機(jī)構(gòu)活動方式的多樣性和差異性，這兩個概念有著先天的模糊性和不確定性，但我們一開始討論就無法回避這個問題。
目前，有關(guān)行政程序和行政程序法的概念的認(rèn)識很不一致，爭論的焦點(diǎn)是：行政程序是規(guī)定行政主體的程序，還是規(guī)定行政法律關(guān)系主體的程序；行政程序法是僅僅規(guī)范行政主體的行政行為的程序，還是包括行政主體和行政相對人各方行為的程序；行政程序的權(quán)利義務(wù)和法律責(zé)任僅僅屬于行政主體還是包括行政主體和行政相對人都有行政程序方面的權(quán)利義務(wù)和法律責(zé)任。實(shí)際上，這個概念之爭涉及到行政法學(xué)中一系列概念之爭，涉及到行政法學(xué)以行政主體運(yùn)用行政權(quán)為主線，還是以行政法律關(guān)系主體之間的相互作用為主線來組織行政法學(xué)概念。筆者以為：行政法主要是調(diào)整行政主體在行使行政職權(quán)中與行政相對人之間關(guān)系的法律規(guī)范的總和，也就是說，行政法既有以行政權(quán)為重心發(fā)揮其作用的方面，也有行政相對人參與行政活動、發(fā)揮其作用的方面。在現(xiàn)代行政法別要注意這一點(diǎn)，不僅行政實(shí)體法如此，行政程序法更如此。當(dāng)代憲法學(xué)者和行政法學(xué)者普遍認(rèn)為，“參與是民主政治的基石”?，F(xiàn)代民主和民主行政的成長，主要系于政治參與和行為參與，“正當(dāng)法律程序”（包括行政程序）的概念正是在這種背景下提出和成長起來的。各國行政法莫不在這方面有所突破，從而改變了行政相對人在以往法律關(guān)系中實(shí)際所處的客體地位。試以美國聯(lián)邦行政程序法為例，該法把聽證程序作為行政程序的核心，而無論是正式規(guī)章的制定還是正式裁決程序中的聽證，都設(shè)有利害關(guān)系人參與上述活動的程序。德國行政法目前的設(shè)計(jì)也不止規(guī)定行政機(jī)關(guān)的活動程序，而且還規(guī)定了行政相對人的活動程序，他們的學(xué)者甚至認(rèn)為這樣做還不夠。如波恩大學(xué)公法研究所所長FritzOssenbuhl批評說：“（德國）行政程序法仍以一種兩極式（雙方性）程序?yàn)橹?。它并不注重?fù)雜多變利益或是多角利益關(guān)系，例如建筑物之起造人、相鄰人、官署以及第三人的關(guān)系只有偶而會提及，利益沖突或相沖突的利益并沒有作為行政程序規(guī)范之內(nèi)容”。〔1〕從我國已公布的法律、法規(guī)來看，涉及的行政程序也并不是單指行政主體（主要是行政機(jī)關(guān)）的，行政相對人以及利益相關(guān)人也都涉及行政程序。例如1994年7月1日起施行的《中華人民共和國公司登記條例》，不止是規(guī)定公司登記機(jī)關(guān)的程序權(quán)利和義務(wù)，而且規(guī)定了在有限責(zé)任公司和股份有限公司申請中登記人的程序權(quán)利和義務(wù)。我們再以《行政復(fù)議條例》這部比較典型的行政程序法規(guī)來看，其程序權(quán)利義務(wù)和法律責(zé)任一般涉及復(fù)議機(jī)關(guān)、復(fù)議申請人、復(fù)議被申請人三方，因此把行政程序的主體僅僅歸結(jié)為行政主體是不妥當(dāng)、不全面的。筆者的結(jié)論是：行政程序是以實(shí)現(xiàn)公共行政職能為目的而設(shè)立的行政法律關(guān)系主體在行政活動中的程序，行政程序法則是有關(guān)行政程序法律規(guī)范的總和。這樣概括的優(yōu)點(diǎn)是涵蓋面廣、內(nèi)涵豐富，把行政程序所涉及的復(fù)雜關(guān)系都納入了調(diào)整范圍。
需要注意的是，人們在使用“行政程序法”這一概念時有時分為另兩種情況：一種是指廣義的行政程序法，也稱實(shí)質(zhì)意義上的行政程序法，即既包括有一部單獨(dú)的統(tǒng)一的行政程序法典，也包括存在于各種形式中的行政程序法律規(guī)范；另一種是狹義的行政程序法；僅指國家統(tǒng)一的行政程序法典，也稱形式意義上的行政程序法。本文討論的行政程序法，是指行政程序的法典化，因?yàn)槲覈稚⒋嬖诘男姓绦蚍梢?guī)范已有相當(dāng)數(shù)量，中國法制現(xiàn)代化所需要的，正是一部統(tǒng)一的適合中國國情的行政程序法典。盡管它不可能涵蓋所有行政程序，也不可能匯總所有行政程序法律規(guī)范，但它是統(tǒng)率和指導(dǎo)所有行政程序法律規(guī)范和法律文件的基本法，是直接落實(shí)憲法有關(guān)依法行政原則的基本法。
二、中國行政程序法典化的必要性
對于行政過程的程序化問題，人們的認(rèn)識是比較遲的。世界上第一部行政程序法-西班牙編纂的行政程序法典是上個世紀(jì)末1889年才取得成功的。繼西班牙之后，奧地利、德國等大陸法系國家也頒布了本國行政程序法，它們的出現(xiàn)是適應(yīng)行政權(quán)擴(kuò)張和自我約束的產(chǎn)物，并同其行政訴訟制度的產(chǎn)生有相當(dāng)密切的關(guān)系。作為行政法的一項(xiàng)基本原則，依法行政原先僅僅強(qiáng)調(diào)行政行為的根據(jù)，但這并不能完全防止行政權(quán)的濫用，因此人們又開始從行政程序方面去尋找規(guī)范行政權(quán)的新途徑，而行政程序法典的出現(xiàn)和其內(nèi)容的更新在每一個國家又具有自己的特點(diǎn)。與大陸法系國家相比，英美法系國家所制定的行政程序法更強(qiáng)調(diào)對公民程序權(quán)的保護(hù)。美國法學(xué)界在提出制定行政程序法問題的一開始，就把司法程序移植到行政過程、行政行為中來。在此基礎(chǔ)上，行政程序獲得了獨(dú)特的發(fā)展。正如美國當(dāng)代法學(xué)家哈羅德。J.伯爾曼在《法律與宗教》一書中所描寫的：“除司法程序之外，我們還需要在地方政府和中央政府中創(chuàng)設(shè)新的程序形式，以便革新關(guān)于公共教育、污染、福利、廉價住房、公平就業(yè)以及其他諸如此類的法律部門”。他認(rèn)為，社會的發(fā)展“需要有新的形式、新的儀式來引導(dǎo)公眾以創(chuàng)造性的而非破壞性的方式實(shí)行參與”，“法律程序中的公眾參與，乃是重新賦予法律以活力的重要途徑”?！?〕可見，行政程序法典化的趨勢不是偶然的，這是社會調(diào)節(jié)市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展和政府角色之間矛盾的產(chǎn)物，是調(diào)節(jié)政府公共權(quán)力與公民權(quán)利之間矛盾的產(chǎn)物，也是政府解決實(shí)現(xiàn)社會公正目標(biāo)與自身效率目標(biāo)矛盾的產(chǎn)物。從這樣的角度觀察問題，中國行政程序法典化成為中國法制現(xiàn)代化的熱門課題也不是偶然的。中國市場經(jīng)濟(jì)剛剛起步（當(dāng)時人們還以“有計(jì)劃的商品經(jīng)濟(jì)”加以認(rèn)識）之際，一些敏感的年輕的法學(xué)工作者就開始重視法律程序以及行政程序問題?！?〕行政法學(xué)界也有不少學(xué)者從發(fā)展市場經(jīng)濟(jì)和民主政治角度探討重視行政程序法的必要性，〔4〕這可謂我國行政程序法典化之先聲。進(jìn)入90年代以后，我國法律界和法學(xué)界對行政程序法制化問題越來越加以關(guān)注。在行政立法、行政執(zhí)法、行政司法各領(lǐng)域都有相應(yīng)的程序立法，并有一些學(xué)者不斷加以理論的探討和研究。最近一個時期，有些高校和法律研究機(jī)構(gòu)還成立了行政程序法課題研究組，對市場經(jīng)濟(jì)條件下行政程序立法的要求、內(nèi)容、原則等進(jìn)行了廣泛的調(diào)查研究?！?〕這一切表明，行政程序法典化問題正成為我國法學(xué)界一個方興未艾的新的重要研究課題。
根據(jù)筆者的觀察和研究，行政程序法典化至少有以下社會功能和積極作用：
（一）促進(jìn)政治參與，推進(jìn)民主政治
行政程序法在促進(jìn)的完善、政治民主的完善方面的作用已成為各國行政法學(xué)界的共識，當(dāng)然，有關(guān)行政程序法的理論基礎(chǔ)在不同意識形態(tài)的國家存在著區(qū)別。在西方國家中，行政程序法的基本原理則首推英國法的“自然公正”原理和美國法的以“正當(dāng)法律程序”為核心的公正程序原理。英國的自然公正原則是一個古老的法治原則，它很早就表現(xiàn)為英國高等法院對下級法院和行政機(jī)關(guān)的監(jiān)督，要求它們公正行使權(quán)力，它是普通法中最基本的程序原則，它強(qiáng)調(diào)任何人在行使權(quán)利可能導(dǎo)致對方不利影響時，必須聽取對方的意見，每個人都有為自己辯護(hù)和防衛(wèi)的權(quán)利。這些思想發(fā)展到現(xiàn)代，它正好為行政程序的公正性原則直接奠定了基礎(chǔ)，并為英國增添了新的內(nèi)容。美國的歷史和國情決定了它的傳統(tǒng)理論是基于對司法法院的信任和對于行政不信任而形成的，他們的法學(xué)家普遍認(rèn)為：對于行政權(quán)的監(jiān)督，一方面是憲法的問題，另一方面又是行政法的問題，在政策提案過程中的參與，是憲法和政治制度的問題，但在行政過程中，公民能否積極、能動地參與行政，則是行政法、特別是行政程序法的問題。因?yàn)樾姓?quán)的發(fā)動過程中就存在權(quán)利和權(quán)益的紛爭，通過行政程序中行政機(jī)關(guān)與行政相對人及法律意義上的當(dāng)事人的相互論爭，公民的權(quán)利與義務(wù)得以確定和保障，行政權(quán)才得以發(fā)動，也就是說，行政權(quán)即使有法律根據(jù)也不能單方面地、恣意地行使。誠如美國大法官道格拉斯說過的：“行政程序法分別了依法而治與恣意而治，堅(jiān)定地遵循嚴(yán)格之程序保障是我們在法律之下平等正義之保證?！泵绹姓▽W(xué)家勞奇教授也說：“行政程序法能將行政權(quán)控制于公平及民主之利益下”，“行政程序法是一種防范行政權(quán)專擅所使用的工具”?！?〕中國的行政程序法將為實(shí)現(xiàn)社會主義法治、完善社會主義而服務(wù)，它應(yīng)該在《中華人民共和國憲法》規(guī)定的原則下起草和制定。憲法第二條第三款規(guī)定：“人民依照法律規(guī)定，通過各種途徑和形式，管理國家事務(wù)，管理經(jīng)濟(jì)和文化事業(yè)，管理社會事務(wù)?！睉椃ǖ诙邨l規(guī)定國家機(jī)關(guān)必須聽取人民意見，提高工作效率和反對。其第二款明確規(guī)定：“一切國家機(jī)關(guān)和國家工作人員必須依靠人民的支持，經(jīng)常保持同人民的密切聯(lián)系，傾聽人民的意見和建議，接受人民的監(jiān)督，努力為人民服務(wù)。”因此實(shí)行行政程序法中最基本的制度，例如事前的公聽和聽訊制度，以及事后的申訴和賠償制度等，在憲法中都已有確切的依據(jù)。制定行政程序法典正是落實(shí)憲法有關(guān)條款的基本措施，無疑將有力地推動我國民主制度的建設(shè)。
（二）防止行政侵權(quán)，保障公民權(quán)益
目前各國為防止、糾正違法或不當(dāng)?shù)男姓顒樱Ｗo(hù)公民的合法權(quán)益，建立了許多制度，也創(chuàng)造了不少經(jīng)驗(yàn)，其中最主要的途徑有立法監(jiān)督、行政監(jiān)督和司法監(jiān)督三種。立法監(jiān)督主要采用法律的形式規(guī)定行政權(quán)限，使行政機(jī)關(guān)依照法律規(guī)定行使行政權(quán)，在大陸法系國家行政法律主要體現(xiàn)為“法律保留”原則和“法律優(yōu)先”原則，但有些國家發(fā)現(xiàn)，立法監(jiān)督有其局限性，隨著服務(wù)行政、給付行政的發(fā)展和行政自由裁量權(quán)的擴(kuò)張，立法監(jiān)督有可能發(fā)生“空洞化”的傾向，已往的原則已面臨現(xiàn)實(shí)的挑戰(zhàn)。行政監(jiān)督主要是指行政機(jī)關(guān)內(nèi)部的監(jiān)督，包括行政系統(tǒng)內(nèi)部專門監(jiān)督機(jī)構(gòu)的監(jiān)督，例如運(yùn)用行政復(fù)議、行政監(jiān)督等形式，這是一種依靠行政機(jī)關(guān)自制力和自我恢復(fù)力的糾錯機(jī)制。但是各國實(shí)踐表明，這種監(jiān)督機(jī)制也有它的局限性，行政系統(tǒng)內(nèi)部的保守性，特別是“官官相護(hù)”的傾向容易滋生和被保留。司法監(jiān)督則主要表現(xiàn)為司法審查機(jī)制，即通過行政訴訟等制度對行政機(jī)關(guān)行為的合法性進(jìn)行審查，也是一種行之有效的對公民權(quán)益保障的機(jī)制，但行政訴訟的司法審查機(jī)制往往受到受案范圍等規(guī)定的限制，尤其司法審判人員的數(shù)量與素質(zhì)對發(fā)揮司法監(jiān)督作用有較多制約。上述三種監(jiān)督機(jī)制的作用都有不足之處，因此有些發(fā)達(dá)國家已另辟蹊徑，做出新的努力，例如澳大利亞法律界在公共行政理論獲得新發(fā)展的基礎(chǔ)上創(chuàng)制并形成一種“新行政法”，其重要特點(diǎn)之一就是加強(qiáng)委任立法和制定行政政策、計(jì)劃、規(guī)劃中的咨詢論證程序，增設(shè)行政裁判和某些行政行為中的調(diào)解協(xié)商程序。澳大利亞“新行政法”的發(fā)展趨向代表了不少發(fā)達(dá)國家和地區(qū)行政法的發(fā)展趨向。
可見，行政程序法的完善涉及現(xiàn)代國家中行政權(quán)力與公民權(quán)利之間調(diào)整機(jī)制的民主化、科學(xué)化問題。中國也不例外。80年代以來，我國相繼制定了《行政訴訟法》、《行政監(jiān)察條例》、《行政復(fù)議條例》和《國家賠償法》（涉及行政賠償）等，對行政權(quán)的監(jiān)督機(jī)制已初步形成，并已發(fā)揮了很大作用。但是人們更希望有一種事前和事中的強(qiáng)有力的監(jiān)督機(jī)制，使行政機(jī)關(guān)在行政行為作出前或進(jìn)行過程中就受到有效的監(jiān)督，例如促使行政立法程序、行政決策程序、行政決定程序、行政檢查程序、行政處罰程序、行政強(qiáng)制執(zhí)行程序等行政程序法的完善，從而使行政法產(chǎn)生更積極的監(jiān)督行政和預(yù)防行政違法的作用。
行政程序法幾乎作為行政法是否成熟、一國法治是否形成的標(biāo)志被提了出來。有的學(xué)者這樣認(rèn)為：“因?yàn)槿诵允且子阱e誤的，及可能因偏見或特別利益等不可捉摸的心理因素而影響判斷，故為求客觀、理性、公正的決定起見，必須有程序法的規(guī)制，按程序法系實(shí)體法所發(fā)展出來的工具，用以創(chuàng)造團(tuán)體意識及尊重人性尊嚴(yán)，使人民預(yù)見、預(yù)測政府行為所受之約束，減少裁量行為之錯誤，而精確地實(shí)現(xiàn)實(shí)體法。”〔7〕也就是說，行政程序法與行政實(shí)體法的關(guān)系是相輔相成、缺一不可的，都是防止行政權(quán)力濫用、保障公民權(quán)益的法律手段，那種過分強(qiáng)調(diào)行政程序法作用而把它凌駕于行政實(shí)體法之上或?qū)⑿姓绦蚍ㄍ耆盍延谛姓?shí)體法之外的說法，并不符合中國國情和實(shí)際需要。
（三）提高行政效能，促進(jìn)改革開放
行政程序法不僅保障公民合法權(quán)益，而且可以提高行政效能；不僅可用以防止行政權(quán)活動的濫用，而且可以發(fā)揮其積極指導(dǎo)行政權(quán)運(yùn)行的作用。中國的改革開放需要行政程序法這一法律手段，因?yàn)槌绦蚝侠硇员灰暈橐?guī)范設(shè)計(jì)合理性和歷史進(jìn)化合理性的結(jié)合部，行政程序法將使行政組織的效率和行政相對人的自由選擇巧妙地結(jié)合起來，從而適應(yīng)現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)的需要，積極地推動我國社會的進(jìn)步。
我國對外開放過程中就有一個行政程序逐步與國際規(guī)范接軌的問題，特別是涉外經(jīng)濟(jì)管理方面的行政程序迫切需要與國際接軌。在爭取加入國際貿(mào)易組織的過程中，中國行政程序法的完善就成為一個急迫的任務(wù)。早在《中華人民共和國政府和美利堅(jiān)合眾國政府關(guān)于市場準(zhǔn)入的諒解備忘錄》中，中國政府就對美國有關(guān)涉及行政立法、行政許可、行政復(fù)議和行政訴訟等程序問題上作了承諾，這些承諾無不涉及行政程序法的完善。例如該備忘錄第一條第三款規(guī)定：中國制定進(jìn)出口方面的“新的法律、規(guī)定、條例、法令、行政指導(dǎo)和政策應(yīng)在這些措施生效之前公布”，再如該備忘錄第四條第五款規(guī)定：在對衛(wèi)生和植物衛(wèi)生檢驗(yàn)或認(rèn)證標(biāo)準(zhǔn)的要求作出任何修改或補(bǔ)充前，我方須通知，并給外方發(fā)表評論的機(jī)會。在有關(guān)許可程序的規(guī)定方面，中國承諾公布取得許可證和批準(zhǔn)許可證的程序等等。類似國際協(xié)定、協(xié)議的簽署，一方面對我國原有行政程序是一個沖擊，但另一方面也正好促使我們在行政程序科學(xué)化、法制化方面作出努力。從積極方面的效果來說，我們必須改變“重實(shí)體權(quán)利，輕程序權(quán)利”，“重實(shí)體義務(wù)，輕程序義務(wù)”以及“重內(nèi)部行政程序，輕外部行政程序”等老觀念，樹立起“程序是法律的生命”、“程序是權(quán)益的切實(shí)保障”等新的法律價值觀念。可以預(yù)料行政程序法典的制定，無疑將提高我國在國際社會中的地位，有力地推動我國改革開放政策的持續(xù)貫徹執(zhí)行。
三、中國行政程序法典化面臨的困難和我們的努力方向
行政程序法典化已成為中國法學(xué)界學(xué)者們憧憬的目標(biāo)，它將是中國行政法走向成熟的標(biāo)志，但同時要看到，這是一項(xiàng)最艱巨的行政立法系統(tǒng)工程，也是行政法學(xué)研究中最具有挑戰(zhàn)性的課題。在行政法歷史上，不少國家曾經(jīng)努力制定一部適合本國需要的融行政實(shí)體法與行政程序法于一體的統(tǒng)一的行政法典，但幾無成功。于是立法家與學(xué)者們又開始向制定統(tǒng)一的行政程序法典方向努力，這一方面已有不少國家和地區(qū)獲得了成功，但一般來說，都花費(fèi)了很大的力氣。例如奧地利國會議員早在1875年就提出行政程序法典化的要求，到1926年才使該國《一般行政手續(xù)法》公布生效，經(jīng)過了幾十年時間。我國臺灣地區(qū)50年代就有學(xué)者提出“行政法之法典立法問題”，于1974年開始設(shè)立行政程序法專案研究組，先后完成兩項(xiàng)研究報(bào)告，1989年又進(jìn)一步進(jìn)行“行政程序法之研究”專題研究工作，于1990年擬定“行政程序法草案”，目前尚處于草案討論過程中。〔8〕在我國，雖然《行政訴訟法》實(shí)施以來，廣大公民和政府工作人員的行政法治意識已有很大提高，單行的行政程序立法工作已初步開展起來，學(xué)者們對行政程序法的研究已有一些基礎(chǔ)，但在立法理論和實(shí)踐的準(zhǔn)備方面仍相當(dāng)不足。其困難和問題主要表現(xiàn)在以下幾方面：
（一）我國歷史上缺乏民主法制傳統(tǒng)，中國法制史上有關(guān)行政程序立法理論幾乎是空白，更談不上給我們留下民主行政程序方面的思想遺產(chǎn)。在一般政府工作人員和行政領(lǐng)導(dǎo)頭腦中，依法定程序行政的觀念十分淡薄，“目的和效果是一切，程序是無關(guān)緊要的”觀念在現(xiàn)實(shí)生活中，特別是執(zhí)法過程中往往占主導(dǎo)地位。
（二）行政程序法典化需要具備比較充分的理論準(zhǔn)備，尤其需要在比較研究各國行政程序法典化，借鑒別國成功經(jīng)驗(yàn)和失敗教訓(xùn)方面做大量基礎(chǔ)性的工作。我國對于我國行政程序法典化問題尚缺少相當(dāng)人力、人才的投入。
（三）行政行為范圍廣泛、復(fù)雜，且變化頻繁。尤其是我國幅員遼闊，中央到地方行政機(jī)關(guān)林立，職能廣泛，對各種行政機(jī)關(guān)的程序作統(tǒng)一的規(guī)范和要求，要有極強(qiáng)的概括力，并且必然遇到許多立法技術(shù)上的困難。
（四）從目前情況來看，我國行政程序中納入法制軌道的僅占很少的份量，絕大部分行政程序還沒有納入行政程序法軌道。已有的行政程序法規(guī)范大多分散、零亂地存在于各種形式的規(guī)范性文件中，缺乏各系統(tǒng)、分領(lǐng)域的、科學(xué)的規(guī)定。已有的行政程序法律規(guī)范大多是在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下制定的，反映了高度集權(quán)為特征的行政體制模式的要求，與社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制和民主政治的要求尚有不小的差距，等等。
針對上述情況，筆者提出有關(guān)的立法建議和設(shè)想，供有關(guān)部門參考：
（一）從實(shí)現(xiàn)社會主義法治高度認(rèn)識行政程序法典化的必要性，使中央立法部門高度重視此項(xiàng)工作。
行政程序法典的立法工作肯定會遇到阻力，首先來自行政機(jī)關(guān)體制的習(xí)慣勢力，他們往往認(rèn)為搞行政程序法是多此一舉，不適合中國國情和行政部門特點(diǎn)云云。因?yàn)樾姓绦蚍ㄒ笮姓绦蛴邢喈?dāng)強(qiáng)的公開性和透明度，容易引起行政官員的抵觸情緒。這種情況各國都很普遍，例如，德國行政官員至今對行政相對人和當(dāng)事人聽證、閱覽行政檔案和卷宗權(quán)利的規(guī)定抱有抵觸情緒。我國在擬訂“行政處罰法草案”中借鑒了國外經(jīng)驗(yàn)，在處罰嚴(yán)厲和處罰手段幅度比較重的情況下規(guī)定必須經(jīng)聽證程序，對此，征詢草案意見時遇到不少行政部門、甚至司法部門的反對，可見，行政程序法典化過程就是培養(yǎng)和提高行政工作人員依法行政法律意識的過程，不從觀念上發(fā)生深刻的轉(zhuǎn)變，行政程序法典會難產(chǎn)，頒布后也難實(shí)施和收到預(yù)期的效果。國外的有關(guān)經(jīng)驗(yàn)值得借鑒，即行政法學(xué)者必須和立法部門、政府部門很好合作，建立良好的持久的協(xié)作關(guān)系，并最終由有關(guān)國家機(jī)關(guān)來牽頭和帶動此項(xiàng)工作。美國聯(lián)邦行政程序法的制定得到幾屆總統(tǒng)的支持，為此專門設(shè)立全美國際會議，吸納政府官員和國內(nèi)外學(xué)者一起商討行政程序法典化問題。由于行政程序法的制定需要很長時間，制定后要不斷修改與完善，因此還專設(shè)長期工作的機(jī)構(gòu)和組織，隨時對立法中有關(guān)問題加以探討。我國也應(yīng)有這一考慮。
（二）為避免曲折，少走彎路，應(yīng)對行政程序法典化的法理論，尤其是對立法目標(biāo)模式和基本原則作深入、系統(tǒng)研究，作好充分的理論準(zhǔn)備。
各國國情需要不同，對行政程序法典提的目標(biāo)模式也不同，一般有控制模式、效率模式、權(quán)利模式等區(qū)別。控制模式，其宗旨主要借助行政程序控制下級行政機(jī)構(gòu)活動，防止下級機(jī)構(gòu)偏離上級意志行事，這一模式特別注重內(nèi)部行政程序法。效率模式的宗旨是注重行政程序的科學(xué)性和合理性，以努力提高行政效率為目標(biāo)，對行政程序的民主性則常加以忽視。權(quán)利模式則以保障行政相對人合法權(quán)益為重心，重點(diǎn)以行政程序來規(guī)范、限制和制約行政機(jī)關(guān)對行政權(quán)的行使。究竟以何種模式作為我國行政程序法的價值取向首先應(yīng)加以研究，例如我國應(yīng)以民主與效率相結(jié)合的模式為最佳，但民主與效率發(fā)生矛盾時又應(yīng)以何者為重點(diǎn)則應(yīng)作出具體、明確的安排與選擇，其依據(jù)是中國國情現(xiàn)狀和發(fā)展方向。
各國行政程序法典都有自己的基本制度和基本原則，立法的規(guī)定和學(xué)者的歸納都各不相同和具有自己的特點(diǎn)。關(guān)于我國行政程序法基本原則的探討已有數(shù)種初步意見，例如有的學(xué)者提出合法原則、合理原則、公開原則、參與原則、順序原則、效率原則，〔9〕有的則提出民主、公開、效率的三大原則，〔10〕應(yīng)進(jìn)一步展開討論。臺灣學(xué)者羅傳賢在其著作中提出了法律優(yōu)位原則、法律保留原則、明確性原則、平等原則、比例原則、誠實(shí)信用原則、信賴保護(hù)原則和應(yīng)予衡量原則等，〔11〕其中合理因素可予以吸收。
（三）從整理現(xiàn)有行政程序法規(guī)范和總結(jié)已有行政程序法制化經(jīng)驗(yàn)出發(fā)，分塊進(jìn)行行政程序立法，在取得階段性立法成果基礎(chǔ)上再創(chuàng)制統(tǒng)一的行政程序法典。
美國《聯(lián)邦行政程序法》制定過程中十分注意政府公報(bào)制度和法令匯編制度，為立法作資料準(zhǔn)備。該法之形成亦并非一氣呵成，而是采取成熟一個、制定一個，并不斷納入法典的方法。這一經(jīng)驗(yàn)值得參考，當(dāng)然不需要照搬。我國行政法學(xué)者應(yīng)松年教授也提出：“行政程序法的立法畢竟是一項(xiàng)巨大的工程，立即動手制定一部包括各方面內(nèi)容的全面系統(tǒng)的行政程序法，準(zhǔn)備工作尚嫌不足，……因此，是否可以化整為零，各個擊破。”他主張可以先完善行政立法的程序和行政執(zhí)法的程序，逐步積累經(jīng)驗(yàn)，采取一條穩(wěn)步前進(jìn)的途徑。〔12〕目前我國立法部門正是這樣做的，例如最近關(guān)于“立法法”的起草，就關(guān)系到行政立法的程序。局部的突破和成功會有助于整個行政程序法的制定，這是整個系統(tǒng)工程的前奏和組成部分。
（四）抓緊收集各國、各地區(qū)行政程序法典立法資料，開展比較研究，進(jìn)行立法經(jīng)驗(yàn)交流，取人之長，補(bǔ)己之短，為后來居上創(chuàng)造條件。
各國、各地區(qū)行政程序法制定過程中都有一個相互借鑒和學(xué)習(xí)的過程。1885年奧地利關(guān)于制定行政程序法的議案對西班牙制定行政程序法典有很大影響；第二次世界大戰(zhàn)后，意大利行政程序立法又受西班牙行政程序法的很大的影響。美國行政程序立法過程中曾借鑒大陸法系國家有關(guān)經(jīng)驗(yàn)等等。我國臺灣地區(qū)行政程序法草案就是在廣泛收集外國行政程序法最新資料基礎(chǔ)上進(jìn)行的，他們還派學(xué)者實(shí)地考察日本、英國、德國、韓國、匈牙利、土耳其等國，獲得寶貴意見和資料。在考察過程中，發(fā)現(xiàn)有些國家行政程序立法非常注重審判人員司法實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)的提煉，把法官們在辦案過程別涉及行政程序合法性審查中積累的成功經(jīng)驗(yàn)以立法方式加以明確。對此經(jīng)驗(yàn)臺灣地區(qū)十分重視并引進(jìn)，對臺灣地區(qū)行政程序法典起草工作提供了幫助。筆者建議：為加強(qiáng)行政程序立法的比較研究，有關(guān)部門可以召集和舉辦海峽兩岸、包括港澳法學(xué)家對此問題的討論會，擴(kuò)而充之，也可以吸收東亞地區(qū)或世界各國相關(guān)學(xué)者在一起探討這一課題。中國學(xué)者只要虛心學(xué)習(xí)，尊重實(shí)踐，并與實(shí)際部門攜手合作，一定能為中國行政程序法典的早日出臺做出應(yīng)有的貢獻(xiàn)。
〔1〕《德國行政程序法十五年來之經(jīng)驗(yàn)與展望》，載臺灣《政大法學(xué)評論》第47期，第244頁。
〔2〕《法律與宗教》，三聯(lián)書店版，第60頁。
〔3〕參見季衛(wèi)東《法律程序的意義》，載《中國社會科學(xué)》1993年第1期。
〔4〕參見江必新、周衛(wèi)平編著《行政程序法概論》，北京師范學(xué)院出版社版，第310頁。
〔5〕《中國法學(xué)》1995年第2、3期發(fā)表了有關(guān)行政程序研究課題的調(diào)查報(bào)告。
〔6〕轉(zhuǎn)引自臺灣羅傳賢著《行政程序法基礎(chǔ)理論》第8頁、第10頁。
〔7〕轉(zhuǎn)引自臺灣學(xué)者羅傳賢《行政程序法基礎(chǔ)理論》第6頁。
〔8〕見臺灣《行政程序法之研究》資料及大陸章劍生著《行政程序法學(xué)原理》等書。
〔9〕見章劍生《行政程序法學(xué)原理》第101～118頁。
〔10〕應(yīng)松年：《關(guān)于行政程序立法的幾個問題》，載《行政程序法研究》第12頁。
行政處罰種類繁多，它對行政相對人利益的影響很大，因此需要對這種權(quán)力的行使規(guī)定一個正式而嚴(yán)格的程序以保障相對人的切身利益。然而，其中一些較輕的處罰如警告、小額罰款等對當(dāng)事人的利益影響甚小，而正式、嚴(yán)格的行政程序一般手續(xù)繁瑣、費(fèi)用較高，國家所付出的較之當(dāng)事人受到保護(hù)的利益更大。《交通行政處罰規(guī)定》第十條規(guī)定了道路運(yùn)輸行政處罰簡易程序即：“違法事實(shí)確鑿并有法定依據(jù)，對公民處以五十元以下，對法人或其他組織處以一千元以下罰款或警告的行政處罰的，可以當(dāng)場作出行政處罰決定”。第十五條規(guī)定“交通管理部門必須對案件情況進(jìn)行全面、客觀、公正地調(diào)查、收集證據(jù)；必要時，依照法律法規(guī)的規(guī)定可以進(jìn)行檢查”即為道路運(yùn)輸行政處罰的普通程序。兩種程序的不同在于普通程序有著嚴(yán)格的調(diào)查、質(zhì)證、抗辯、決定、送達(dá)等規(guī)定，而簡易程序較為簡便，可以“當(dāng)場”作出決定。
2聽證程序
其目的在于保護(hù)行政相對人的重大利益，因?yàn)槁犠C能擴(kuò)大相對人的行政參與權(quán)，收集各方面意見和建議便于行政決策切實(shí)可行，通過為當(dāng)事人提供辯論、陳述自己觀點(diǎn)的機(jī)會以避免行政機(jī)關(guān)片面地作出行政決定。
《交通行政處罰程序規(guī)定》第二十五條確定了行政處罰的聽證程序。在普通程序基礎(chǔ)上，對“交通管理部門作出責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、吊銷證照、較大數(shù)額罰款等行政處罰”；《交通行政許可實(shí)施程序規(guī)定》規(guī)定行政許可的聽證程序“法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定實(shí)施交通行政許可應(yīng)當(dāng)聽證的事項(xiàng)，或者交通行政許可實(shí)施機(jī)關(guān)認(rèn)為需要聽證的其它涉及公共利益的行政許可事項(xiàng)”〔第二十條〕；“交通行政許可直接涉及申請人與他人之間重大利益沖突的，實(shí)施機(jī)關(guān)在作出交通行政許可決定前，應(yīng)當(dāng)告知申請人、利害關(guān)系人享有要求聽證的權(quán)力”。
聽證程序的核心是抗辯，即當(dāng)事人可以對于自己不利的證據(jù)提出異議并要求指控方加以證明，同時可以提出利于自己的證據(jù)。當(dāng)事人通過這種參與、介入對行政行為的事實(shí)和理由加以論證，防止了行政專橫和自由裁量權(quán)的恣意行使，保持了行政權(quán)力與相對人權(quán)利的平衡。
3申辯和質(zhì)證程序
《交通行政處罰程序規(guī)定》第十一條規(guī)定“當(dāng)事人有權(quán)進(jìn)行陳述和申辯。執(zhí)法人員必須充分聽取當(dāng)事人意見，對當(dāng)事人提出的事實(shí)、理由和證據(jù)應(yīng)當(dāng)進(jìn)行復(fù)核，當(dāng)事人提出的事實(shí)、理由和證據(jù)成立的，應(yīng)當(dāng)采納”?！督煌ㄐ姓S可實(shí)施程序規(guī)定》第十四條規(guī)定“申請人有權(quán)進(jìn)行陳述和申辯”。
這些規(guī)定，一方面可以使行政主體在作出行政處罰決定時注意到以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩，促使依法行政；二是允許當(dāng)事人申辯、質(zhì)證，可以澄清事實(shí)、避免失誤、維護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益；三是可以促進(jìn)法治觀念的形成。當(dāng)事人在申辯質(zhì)證過程中，可以增強(qiáng)維護(hù)主體權(quán)利的意識，受到生動的法制教育，有利于法治觀念的培養(yǎng)。
4職能分離程序
(1)辦案與決定處罰相分離。在普通程序中，規(guī)定由執(zhí)法人員調(diào)查或檢查、收集證據(jù)，而由行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人對調(diào)查結(jié)果進(jìn)行審查并作出處罰決定，重大復(fù)雜的違法行為導(dǎo)致的行政處罰還應(yīng)由行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人集體討論決定。在聽證程序中，要求聽證由行政機(jī)關(guān)指定的非本案調(diào)查人員主持。
(2)罰款決定的機(jī)關(guān)與收繳罰款的機(jī)構(gòu)相分離。作出罰款決定的機(jī)關(guān)不得自行收繳罰款，由當(dāng)事人在規(guī)定時間內(nèi)到指定的銀行交納罰款。同時罰款必須全部上交國庫，任何行政機(jī)關(guān)或個人都不得以任何形式私分截留。
5說明理由程序
《交通行政處罰程序規(guī)定》第十一條“規(guī)定執(zhí)法人員當(dāng)場作出行政處罰決定前，應(yīng)當(dāng)講認(rèn)定的違法事實(shí)處罰的理由和依據(jù)告知當(dāng)事人”。第二十條“交通管理部門…告知給予處罰的事實(shí)、理由和依據(jù)…”?！督煌ㄐ姓S可實(shí)施程序規(guī)定》第十七條規(guī)定“實(shí)施機(jī)關(guān)依法作出不予行政許可的決定的，…說明理由…”
理由，是行政決定作出者對法律、政策和自由裁量權(quán)所持的觀點(diǎn)的解釋說明，也就是對行政決定的事實(shí)依據(jù)和法律政策適用及其相互之間的對應(yīng)關(guān)系的認(rèn)識。行政機(jī)關(guān)如果不對這種理由作出說明，就會使得行政權(quán)力行使趨于草率、專橫，當(dāng)事人往往也無法明了其理由及行政機(jī)關(guān)所執(zhí)行的法律政策的意義，不利于法律和政策的順利實(shí)施。因此說明行政處罰決定的理由有助于限制自由裁量權(quán)力的恣意行使、促進(jìn)合理、謹(jǐn)慎行政，有助于行政處罰決定的可靠性、穩(wěn)定性，對人民法院的司法審查也有助益能成立。
6資訊公開程序
資訊公開是現(xiàn)代行政程序的重要制度之一，指有關(guān)行政主體活動的情況和資料，凡是涉及相對人權(quán)利義務(wù)、不屬于法律法規(guī)規(guī)定應(yīng)予保密的范圍，都應(yīng)依法向社會公開，任何公民、組織均可依法查閱或復(fù)制。資訊公開制度是行政相對人參與行政的體現(xiàn)，可以增進(jìn)公民對政府的信任，加強(qiáng)公民和政府之間的溝通和合作，調(diào)動公民參與行政的積極性。此外，也便于公民對行政機(jī)關(guān)的活動進(jìn)行監(jiān)督?！督煌ㄐ姓幜P程序規(guī)定》和《交通行政許可實(shí)施程序規(guī)定》都確立了公開原則，規(guī)定對行政處罰和行政許可的結(jié)果必須公布，后者還規(guī)定了進(jìn)行公示的方式。
7通知程序
通知指行政機(jī)關(guān)在實(shí)施行政行為或其他管理活動時，將應(yīng)該讓公民了解的事項(xiàng)通過一定的途徑告知。通知的對象不僅指利害關(guān)系人，有時也針對一般公眾。聽證程序中規(guī)定，行政機(jī)關(guān)應(yīng)在作出行政處罰決定之前“告知當(dāng)事人有要求舉行聽證的權(quán)利”；“行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在聽證的七日前通知當(dāng)事人舉行聽證的時間、地點(diǎn)”。
此外，還有一些其他的道路運(yùn)輸管理行政程序，如時效、回避等，在此不一一詳述。就前者，《交通行政處罰程序規(guī)定》規(guī)定了行政機(jī)關(guān)的調(diào)查、送達(dá)、聽證等法定期限；關(guān)于后者，明確規(guī)定了在聽證程序中“當(dāng)事人認(rèn)為主持人與本案有直接利害關(guān)系的有權(quán)申請回避”。
參考文獻(xiàn)
［1］羅豪才主編.中國行政法學(xué)教程［M］.北京：人民法院出版社，1996.
一、執(zhí)行程序中設(shè)置舉證責(zé)任的重要性
執(zhí)行程序是我國民事訴訟法律制度中不可或缺的重要組成部分。執(zhí)行程序的功能在于保障訴訟結(jié)果的最終實(shí)現(xiàn)，維護(hù)國家的司法權(quán)威。離開執(zhí)行的保障作用，所謂的民事訴訟只能是一句空話而已。然而，執(zhí)行程序本身的運(yùn)作也需要強(qiáng)有力的保障，更需要通過立法予以保證其順利高效的進(jìn)行?，F(xiàn)實(shí)中，多數(shù)案件難以執(zhí)行關(guān)鍵在于難以找到被執(zhí)行人的下落及財(cái)產(chǎn)，難以查清被執(zhí)行人是否具備可執(zhí)行能力。所有這一切如果只依靠執(zhí)行法官疲于奔命地調(diào)查，勢必造成種種執(zhí)行難以為繼的情況。如果只靠申請執(zhí)行人提供線索又限制了實(shí)質(zhì)的權(quán)利，而被執(zhí)行人單方舉證更是不合邏輯。證據(jù)制度未能延伸到執(zhí)行程序，不能不說是證據(jù)立法上的一大缺憾，而且給執(zhí)行工作帶來了重重障礙。因而，明確分配執(zhí)行程序中各方的舉證責(zé)任和規(guī)定應(yīng)達(dá)到的證明程度，具有客觀必然性和現(xiàn)實(shí)意義。
二、責(zé)任具體分配的構(gòu)想
（一）當(dāng)事人應(yīng)負(fù)的舉證責(zé)任。
《關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定（試行）》（以下簡稱《執(zhí)行規(guī)定》）第28條規(guī)定：“申請執(zhí)行人應(yīng)當(dāng)向人民法院提供其所了解的被執(zhí)行人的財(cái)產(chǎn)狀況或線索。被執(zhí)行人必須如實(shí)向人民法院報(bào)告其財(cái)產(chǎn)狀況?！笨梢宰鳛闃?gòu)思依據(jù)。
1、申請執(zhí)行人的舉證責(zé)任。
首先，依據(jù)《執(zhí)行規(guī)定》第18條規(guī)定，明確被執(zhí)行人和執(zhí)行標(biāo)的，確認(rèn)執(zhí)行程序所依據(jù)的生效法律文書，是執(zhí)行案件提起與否的根本前提。申請執(zhí)行人作為執(zhí)行程序中的權(quán)利人，根據(jù)“誰主張誰舉證”的證據(jù)規(guī)則，理應(yīng)對此承擔(dān)舉證責(zé)任。申請執(zhí)行人對此應(yīng)當(dāng)承擔(dān)因舉證不能而致使執(zhí)行程序無法開始的法律后果。此舉證責(zé)任應(yīng)當(dāng)達(dá)到證明執(zhí)行依據(jù)已經(jīng)生效，申請執(zhí)行人和被執(zhí)行人是執(zhí)行依據(jù)中的權(quán)利主體和義務(wù)主體，被執(zhí)行人的存在且沒有履行生效法律文書所確定的義務(wù)，并已經(jīng)超過了履行期限等證明程度。
其次，找到被執(zhí)行人及執(zhí)行標(biāo)的是案件執(zhí)行的首要之舉，被執(zhí)行人擁有可供執(zhí)行的財(cái)產(chǎn)或財(cái)產(chǎn)權(quán)益是具有給付內(nèi)容的生效裁決最終得以執(zhí)行的關(guān)鍵所在。依據(jù)《執(zhí)行規(guī)定》第28條第1款的規(guī)定，申請執(zhí)行人還應(yīng)向法院具體提供被執(zhí)行人的住所、居所和動向等線索；被執(zhí)行人的財(cái)產(chǎn)、經(jīng)濟(jì)狀況和經(jīng)營情況等證據(jù)材料，包括動產(chǎn)、不動產(chǎn)、知識產(chǎn)權(quán)或其他可供執(zhí)行的權(quán)益；如果被執(zhí)行人為法人，還應(yīng)注明該法人的出資人是否投資到位，是否注冊資金不實(shí)或抽逃、轉(zhuǎn)移注冊資金等證據(jù)材料。申請執(zhí)行人對此舉證不能應(yīng)承擔(dān)由此帶來的執(zhí)行風(fēng)險(xiǎn)，如案件未能徹底執(zhí)行等。其證明程度應(yīng)當(dāng)達(dá)到可以找到被執(zhí)行人，或能夠確定被執(zhí)行人擁有的可供執(zhí)行的財(cái)產(chǎn)，才使得案件存在可以執(zhí)行的可能。
2、被執(zhí)行人的舉證責(zé)任。
依據(jù)《執(zhí)行規(guī)定》第28條“被執(zhí)行人必須如實(shí)向人民法院報(bào)告其財(cái)產(chǎn)情況”，這實(shí)質(zhì)上已經(jīng)確認(rèn)了被執(zhí)行人的舉證責(zé)任。而且被執(zhí)行人對自己的財(cái)產(chǎn)狀況和實(shí)際履行能力只有自己最清楚，權(quán)利人所能了解的只是一些表面上的東西，若要求權(quán)利人負(fù)舉證責(zé)任，無形中給被執(zhí)行人提供了逃避履行義務(wù)的機(jī)會，被執(zhí)行人就可能轉(zhuǎn)移、隱匿財(cái)產(chǎn)，不利于權(quán)利人的合法權(quán)益的實(shí)現(xiàn)。所以被執(zhí)行人應(yīng)當(dāng)負(fù)舉證責(zé)任。
首先，如果被執(zhí)行人主張不履行生效法律文書，就有責(zé)任舉證，以使案件中止或終結(jié)執(zhí)行。如：應(yīng)證明不是生效法律文書的義務(wù)主體；法律文書上的義務(wù)已經(jīng)履行完畢；申請執(zhí)行人的執(zhí)行申請已超過申請執(zhí)行法律時效等。對此舉證不能將承擔(dān)執(zhí)行程序繼續(xù)以及被強(qiáng)制執(zhí)行的風(fēng)險(xiǎn)。
其次，如果被執(zhí)行人承認(rèn)生效的法律文書，應(yīng)當(dāng)對白己的履行能力承擔(dān)舉證責(zé)任。即必須如實(shí)向人民法院報(bào)告其財(cái)產(chǎn)、經(jīng)濟(jì)和經(jīng)營狀況，以及保證執(zhí)行及和解執(zhí)行的條件。具體表現(xiàn)為：A、主張自己不具有履行能力，無財(cái)產(chǎn)可供執(zhí)行；B、改變執(zhí)行依據(jù)所規(guī)定的履行對象，例如，執(zhí)行依據(jù)規(guī)定應(yīng)當(dāng)履行金錢給付的義務(wù)，而無法金錢給付只能以實(shí)物財(cái)產(chǎn)代替金錢作為可供執(zhí)行的財(cái)產(chǎn)時，應(yīng)當(dāng)提供其財(cái)產(chǎn)的具體狀況，并羅列出來以供申請執(zhí)行人選擇受償；C、證明自己暫時無執(zhí)行能力，并證明自己有分期償還的能力。D、被執(zhí)行人還應(yīng)提供其他方面的證據(jù)，以證明執(zhí)行程序應(yīng)當(dāng)中止。如：生效判決進(jìn)入再審程序；仲裁裁決被申請撤銷；執(zhí)行標(biāo)的物需要確定權(quán)屬等。對被執(zhí)行人來說，對此舉證不能的法律后果，就是承擔(dān)法院查證所花費(fèi)用，因舉證不能而給申請執(zhí)行人造成的額外損失，以及為逃避和妨礙執(zhí)行而被法院依法進(jìn)行的處罰等。并應(yīng)承擔(dān)被強(qiáng)制執(zhí)行的風(fēng)險(xiǎn)和執(zhí)行的全部合法費(fèi)用。
（二）人民法院應(yīng)負(fù)的調(diào)查取證義務(wù)。
按照現(xiàn)代流行的對抗制訴訟的要求，法院對案件據(jù)以審理和執(zhí)行的證據(jù)原則上不負(fù)調(diào)查取證的義務(wù)。但基于我國司法實(shí)踐的具體需要，《民事訴訟法》第64條第2款規(guī)定：“當(dāng)事人及其訴訟人因客觀原因不能自行收集證據(jù)，或者人民法院認(rèn)為審理案件需要的證據(jù)，人民法院應(yīng)當(dāng)調(diào)查收集。”實(shí)際在事實(shí)上規(guī)定了在特殊情況下法院應(yīng)負(fù)的調(diào)查取證義務(wù)。這種所謂的特殊情況具體到執(zhí)行程序中，筆者認(rèn)為應(yīng)作嚴(yán)格意義上的理解。一方面，必須是當(dāng)事人依法定原因不能收集的證據(jù)。例如，當(dāng)事人是否在銀行開戶，以及其帳號和存款數(shù)額等依據(jù)法律規(guī)定只能是司法機(jī)關(guān)等國家機(jī)關(guān)才有權(quán)查閱的證據(jù)。如果當(dāng)事人因人力物力的限制而不能自行收集的證據(jù)，不應(yīng)歸入此列。另一方面，必須是當(dāng)事人主動向人民法院提出由人民法院調(diào)查取證的申請，而且必須詳細(xì)說明不能白行收集的理由。法院不能以一方當(dāng)事人不能舉證為由而主動代當(dāng)事人收集證據(jù)。
依據(jù)《執(zhí)行規(guī)定》第28條的規(guī)定，法律賦予了執(zhí)行法官在執(zhí)行程序中調(diào)查取證的權(quán)利。雖然在當(dāng)前的司法實(shí)踐中，人民法院普遍感到調(diào)查被執(zhí)行人財(cái)產(chǎn)狀況的權(quán)利不足，急需擴(kuò)大，但是筆者認(rèn)為，這是不該提倡的。其原因是忽略了當(dāng)事人的舉證責(zé)任，這樣的后果將是執(zhí)行程序效率的降低，有失公正，得不償失。執(zhí)行法官應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)變案件“主宰者”的傳統(tǒng)觀念，切實(shí)做好“中間人”的法官角色，這也正是我國司法改革的大方向。
（三）被申請變更或追加人和案外異議人、第三人的舉證責(zé)任。
申請執(zhí)行人要求變更或追加第三人為被執(zhí)行人的過程中，第三人對變更或追加事由存在異議的，應(yīng)對申請執(zhí)行人變更或追加的理由不能成立負(fù)舉證責(zé)任。其證明應(yīng)當(dāng)達(dá)到足以使自己免為被執(zhí)行人的程度，否則將視為舉證不能。異議成立的，其舉證費(fèi)用應(yīng)當(dāng)由申請人具體承擔(dān)。舉證不能的將承擔(dān)被變更或追加為被執(zhí)行人的法律后果。
案外人和第三人異議的舉證責(zé)任。案外人、第三人對執(zhí)行標(biāo)的主張權(quán)利的，應(yīng)在法院限定的期間內(nèi)就自
己對該執(zhí)行標(biāo)的物享有的權(quán)利負(fù)舉證責(zé)任，應(yīng)足以證明該執(zhí)行標(biāo)的物的權(quán)屬為其擁有的程度。理由成立的，停止對該標(biāo)的物的執(zhí)行并解除查封。舉證不能使異議理由不能成立的，對案外人、第三人的異議予以駁回，繼續(xù)執(zhí)行。
內(nèi)容提要: 非訟程序是公司糾紛解決的一種民事行政路徑，對于解決部分公司糾紛具有固有的制度優(yōu)勢。從比較法視角以及現(xiàn)實(shí)司法需求看，我國公司法都存在引入非訟程序的必要性。為此，哪些公司糾紛屬于非訟事件需要作法理上的甄別與實(shí)務(wù)上的可行性分析。我國引入公司非訟程序的路徑選擇，是在將來修訂的《民事訴訟法》與《公司法》中分別規(guī)定非訟程序的一般規(guī)則和公司非訟事件的特別規(guī)則，同時在司法上處理好訴訟程序與非訟程序的交錯適用問題。
公司糾紛作為商事糾紛對司法效率有著特別高的要求。但在我國司法實(shí)務(wù)中，諸如股東查閱權(quán)、異議股東評估權(quán)等公司糾紛的審判正在遭受冗長的民事訴訟程序的折磨，在久拖不決中上演原告勝訴但利益嚴(yán)重受損的故事。為避免這種“遲來的正義為非正義”的結(jié)局發(fā)生，應(yīng)該適用一種相對快捷的程序以更接近正義。這種程序就是非訟程序，適用于非訟事件，即各方在不存民事權(quán)益爭議的情況下請求法院確認(rèn)某種事實(shí)是否存在，從而使一定的法律關(guān)系發(fā)生、變更或消滅的案件。[1]非訟程序與訴訟程序一樣屬于司法救濟(jì)手段，通過法院裁判消弭紛爭，但獨(dú)具的特性使之對特定商事糾紛的解決較之后者具有制度優(yōu)勢。
我國現(xiàn)行法不存在公司非訟程序，已經(jīng)對公司糾紛的解決帶來負(fù)面影響，探討公司非訟程序的構(gòu)建具有現(xiàn)實(shí)意義。非訟程序的基本規(guī)則需要民事訴訟法規(guī)定，民事訴訟法學(xué)的研究更具有基礎(chǔ)性意義，但公司非訟事件類型多樣，適用規(guī)則也不盡相同，公司法作為實(shí)體法關(guān)于非訟程序的特別規(guī)定也不可或缺。因?yàn)閷τ谀男┦录m用非訟程序，研究重點(diǎn)在于對該事件的性質(zhì)判定及多方利益的權(quán)衡，關(guān)于公司非訟程序的基本問題，公司法學(xué)視角的研討非常重要。
一、公司法上的非訟事件與非訟程序
“有關(guān)私人間生活關(guān)系，而須利用行使司法權(quán)之程序者，除民事訴訟之外，尚有非訟事件程序”。[2]在德、日等民事訴訟法中，根據(jù)民事事件在實(shí)體權(quán)利上的訟爭性將其分為訴訟事件和非訟事件，并分設(shè)訴訟程序與非訟程序。[3]英美法沒有形式上的非訟程序法，但有實(shí)質(zhì)上的非訟程序制度，這與其判例法傳統(tǒng)有關(guān)。[4]在判例法傳統(tǒng)下，法官擁有廣泛的自由裁量權(quán)，根據(jù)自己的判斷頒布令狀、選派公司檢查人等以迅速結(jié)束糾紛。據(jù)其適用對象，非訟程序又有民事與商事之分，商事非訟程序主要適用于公司非訟事件的解決。
（一）公司非訟事件
嚴(yán)格劃分非訟事件和訴訟事件并確立標(biāo)準(zhǔn)并非易事。“訴訟事件與非訟事件的關(guān)系具有模糊性，迄今為止，對這兩個領(lǐng)域的概念進(jìn)行全面區(qū)分，并未獲得成功”。[5]關(guān)于區(qū)別標(biāo)準(zhǔn)，有目的說、對象說、手段說、民事行政說及實(shí)定法說等學(xué)說。關(guān)于非訟事件的本質(zhì)，筆者贊成“民事行政說”，即認(rèn)為訴訟事件之裁判是適用抽象法規(guī)以解決紛爭，屬于民事司法，非訟事件則由國家介入私人間的生活關(guān)系為命令處分，屬于民事行政；關(guān)于非訟事件的類型界定，筆者贊成德、日之多數(shù)說“實(shí)定法說”，即認(rèn)為立法在形式上列為應(yīng)依訴訟程序處理者屬訴訟事件，列為非訟程序處理或劃歸職司審理非訟事件之國家機(jī)關(guān)管轄的事件屬非訟事件?！皩?shí)定法說”的合理性在于非訟事件范圍甚廣且多樣化，難以尋求共通的實(shí)質(zhì)特征，依立法規(guī)定為形式判斷標(biāo)準(zhǔn)有利于消除理論與實(shí)務(wù)分歧。具體到公司非訟案件類型，尚需結(jié)合公司法的特別規(guī)定認(rèn)定?？偨Y(jié)各國公司法的特別規(guī)定，公司非訟案件具有一些共同特征。（1）爭訟性小。非訟事件在多數(shù)情況下不存在對立兩造要求法院依據(jù)實(shí)體法確定權(quán)利歸屬的問題，多由申請人請求法院確認(rèn)某一事實(shí)以預(yù)防日后對某些事項(xiàng)發(fā)生爭執(zhí)，或因?yàn)樾惺鼓骋粺o爭議權(quán)利受阻而請求法院確認(rèn)某一事實(shí)，或借助司法權(quán)為權(quán)利實(shí)現(xiàn)提供保障。[6]（2）以預(yù)防紛爭發(fā)生及惡化為目的。如股東查閱權(quán)糾紛之類訟爭很小，但如處理不及時會釀成更大紛爭。（3）涉他性強(qiáng)。非訟事件的處理往往影響不特定第三人利益乃至私法秩序的穩(wěn)定，如解散公司請求等事件具有濃厚的涉他性，當(dāng)事人的自由處分權(quán)須受限制，法院的處理具有民事行政之特征。（4）時效要求高。非訟事件要求法院及早介入且簡易、迅速、經(jīng)濟(jì)地處理，方能追求正義。
（二）公司非訟程序
非訟程序通常以簡便程序行之，非以實(shí)體權(quán)利存否為審理對象，適用職權(quán)主義，以裁定不經(jīng)公開宣示之方式宣示其結(jié)果，法院之決定僅具暫定性、未來性，當(dāng)事人對實(shí)體權(quán)利本身仍有以訴訟方式再為爭議之可能。[7]這是對非訟程序的全面概括。比之訴訟程序，非訟程序在解決糾紛方式與價值取向均有不同。概言之，訴訟屬于確定私權(quán)存否之司法作用，非訟則屬于對私人間生活關(guān)系事項(xiàng)為監(jiān)督或監(jiān)護(hù)目的之司法行政作用。具體到公司非訟程序，主要特征有三。其一，裁判采職權(quán)主義，處分原則受限?！坝捎诜窃A程序所針對的非訟案件往往關(guān)涉公益或他人利益，法院對它的解決帶有民事行政的性質(zhì)，而不完全受制于私權(quán)自治，所以，法院對訴訟程序的推進(jìn)以及程序事項(xiàng)的處理，應(yīng)當(dāng)持積極的干預(yù)態(tài)度，充分地發(fā)揮職權(quán)裁量的作用?！盵8]據(jù)此，公司非訟事件的強(qiáng)涉他性決定當(dāng)事人無權(quán)私自以撤回、放棄、和解、自認(rèn)等方式終結(jié)程序，法院對當(dāng)事人訴權(quán)的處分采職權(quán)干預(yù)主義；法院對公司非訟程序運(yùn)行采職權(quán)進(jìn)行主義，法官積極干預(yù)并推動程序運(yùn)行，保證效率；法院對事實(shí)、證據(jù)搜集與提出采職權(quán)探知主義，不以消極中立自居。其二，以書面、不公開審理為原則，滿足時效的特別要求。公司非訟事件不存在實(shí)體爭議的特征使得法官沒有聽取雙方陳述與辨論從而明辨是非形成確信的必要，相反，他往往需要借重于申請人的誠信與書面資料來作為解決案件的重要依憑，法官的內(nèi)心確信讓位于形式審查的真實(shí)。[9]其三，裁判具有繼續(xù)性。公司非訟案件的裁判結(jié)果強(qiáng)調(diào)妥當(dāng)性、合目的性，如因情勢變更導(dǎo)致非訟事件裁判錯誤者，法院可予變更或撤銷，不當(dāng)作錯案處理。
（三）公司非訟事件的裁判
有學(xué)者提出，訴訟程序在于確定私權(quán)，故其指導(dǎo)原則在實(shí)現(xiàn)公平與正義，而非訟程序在于監(jiān)督或監(jiān)護(hù)，預(yù)防私權(quán)爭執(zhí)之發(fā)生，故以合目的性為其指導(dǎo)原則。[10]事實(shí)上，二者都須面對滿足程序法上正確而慎重的裁判、迅速經(jīng)濟(jì)裁判、合目的性妥當(dāng)性裁判等基本要求，[11]但另一方面，二者追求的制度功能與價值目標(biāo)確不處在同一水平。具體到公司糾紛領(lǐng)域需強(qiáng)調(diào)兩點(diǎn)。其一，對公正和效率各有偏重。訴訟程序以實(shí)體利益的公正為首要價值目標(biāo)，更強(qiáng)調(diào)正確而慎重的裁判，因?yàn)閷γ袷聦?shí)體權(quán)益爭議很大的兩造最看重公正的裁判結(jié)果。非訟程序更重視迅速經(jīng)濟(jì)的裁判、合目的性妥當(dāng)性的裁判，因?yàn)槔﹃P(guān)系人對于實(shí)體權(quán)利基本無分歧，只對可能影響以后權(quán)利義務(wù)關(guān)系的事實(shí)確認(rèn)存在不同主張，或者期待借助司法權(quán)裁定權(quán)利的應(yīng)然狀態(tài)，故更重糾紛解決的效率。由于商業(yè)信息與機(jī)會變幻莫測，效率對于公司糾紛的解決更為緊要。其二，在意思自治與國家干預(yù)的理念選擇上不同。訴訟程序以當(dāng)事人意思自治為本，通過嚴(yán)謹(jǐn)?shù)某绦虮Ｕ献非笳_而審慎的裁判。非訟程序體現(xiàn)國家作為社會經(jīng)濟(jì)生活監(jiān)護(hù)人的思想，權(quán)衡不限于當(dāng)事人的各方利害關(guān)系人之利益，更強(qiáng)調(diào)公權(quán)力對私法關(guān)系的干預(yù)，如公司糾紛具有明顯的團(tuán)體性特征，法院要權(quán)衡各利益關(guān)系方的利益而裁判，凸現(xiàn)合目的性、妥當(dāng)性裁判的價值。
二、我國引入公司非訟程序的必要性
非訟程序與訴訟程序在制度功能上各有側(cè)重，前者的部分程序功能和價值取向，適用后者難以達(dá)到。非訟程序既然不能為訴訟程序取代，其缺失必生重重流弊?，F(xiàn)時我國公司糾紛解決的一個突出問題是，一些本應(yīng)適用非訟程序的糾紛只能適用訴訟程序解決，糾紛類型與司法程序適用錯位，不僅影響個案裁判結(jié)果，也致問題叢生。
1.公司訟爭被法院拒絕受理。茲舉一例。《公司法》第147條規(guī)定違反任職資格選舉、委派高管的，該選舉、委派無效；高管在任職期間出現(xiàn)這些情形的，公司應(yīng)當(dāng)解除其職務(wù)。如是，高管在任職期間違反任職資格而公司拒絕解除職務(wù)的，股東應(yīng)如何糾正之？立法未提供答案。如有股東起訴，法官解決案件的自由裁量權(quán)因立法規(guī)定缺失而“受迫性”增大，要么行使過度的自由裁量權(quán)（這極易導(dǎo)致同類案件在不同法院得到不同判決），或者對此類糾紛干脆不受理以消除錯判風(fēng)險(xiǎn)（這導(dǎo)致不能獲得司法救濟(jì)）。[12]當(dāng)然，“為節(jié)約文本，實(shí)體法不會也不必對一般救濟(jì)作出重復(fù)規(guī)定，只需對特殊救濟(jì)作出安排，即便沒有安排，也不意味著沒有拯救。因?yàn)樵V權(quán)是伴隨著實(shí)體權(quán)利自然生成的，權(quán)利救濟(jì)方案暗含于權(quán)利本身及程序法中，暗含于法官的解釋之中”。[13]但問題在于，基本救濟(jì)措施規(guī)定的缺失，事實(shí)上導(dǎo)致有些特殊類型的公司糾紛依托民事訴訟程序難獲解決，也確有一些公司糾紛不宜適用訴訟程序解決。
2.司法資源配置不當(dāng)。公司糾紛近年來呈現(xiàn)快速增長態(tài)勢，[14]占用巨大的司法資源。[15]迫切需要在司法資源的有限性和給予當(dāng)事人司法保護(hù)的必要性之間求得平衡。據(jù)江蘇省法院系統(tǒng)的一項(xiàng)不完全統(tǒng)計(jì)，幾類在理論上宜于適用非訟程序的案件合計(jì)占公司訴訟總數(shù)的20%以上。[16]這些類型的案件適用訴訟程序不僅過多耗費(fèi)有限司法資源，而且不利于當(dāng)事人權(quán)益保護(hù)和糾紛解決。[17]我國法院多年來面臨有限司法資源與各類訴訟迅猛增長之間的深刻矛盾，如何更有效率地使用司法資源是審判工作的一個巨大挑戰(zhàn)。當(dāng)一項(xiàng)制度運(yùn)行“費(fèi)力不討好”時，確有必要檢討其合理性。
3.訴訟成本高企不下。在各種商業(yè)糾紛解決方式中，訴訟對于證據(jù)和法律問題的審查是最徹底的，這也意味著訴訟是成本最高、最耗費(fèi)時間的方式，[18]尤其不適合弱勢人群。因?yàn)樗麄冊诜芍R、技能以及法律服務(wù)費(fèi)支付方面都處于劣勢。[19]作為原告的股東、債權(quán)人等是相對的弱勢者，起訴時需要考慮費(fèi)用等并非多余的因素。高昂的訴訟成本、曠日持久的時間耗費(fèi)和并不理想的勝訴收益足以嚇退很多本欲起訴者，最終選擇沉默或放任權(quán)利受侵害。這絕非公司立法之本意，但非訟程序的缺位客觀上加劇了這一糟糕局面。
“法律是實(shí)踐的，是要解決問題的，是要解決我們的問題的，是要解決我們眼下問題的。即使要移植法律，我們也必須了解我們需要什么?！盵20]上述分析表明現(xiàn)行公司糾紛解決機(jī)制在立法的制度供給、司法資源配置以及當(dāng)事人的成本負(fù)擔(dān)上都有缺陷，僅依靠訴訟程序解決公司糾紛不能滿足人民對司法救濟(jì)的需求。具有疏減案源、減輕人民訟累之功能[21]的非訟程序應(yīng)該進(jìn)入我們的視野。比如在股東知情權(quán)糾紛中，通過非訟程序快速解決股東間的信任危機(jī)，則可避免“股東間及股東與公司間都處于僵持狀態(tài)，公司不能正常運(yùn)行，損失巨大”之局面。[22]
三、非訟程序在我國公司法上的適用
就公司非訟事件立法的系統(tǒng)性而言，首推2005年《日本公司法》。該法典整理此前《非訟案件程序法》關(guān)于商事非訟案件的規(guī)定，將所有的公司非訟事件悉數(shù)集中在第七編第三章“非訟”，共計(jì)10大類。[23]需要指出，非訟事件的范圍確定不僅僅是一個技術(shù)問題，不能簡單地確定一個標(biāo)準(zhǔn)再以此為據(jù)作類型化劃分。事實(shí)上，非訟事件范圍的確定更主要出于法政策的考量，需要考慮的因素包括社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展的程度、民眾對于法官的信任度，以及糾紛本身的復(fù)雜程度等。比如，按照我國臺灣地區(qū)2005年修訂的“非訟事件法”及其后修訂的“公司法”規(guī)定，公司非訟事件范圍多數(shù)與《日本公司法》重合，但也有不同。有鑒于此，在我國公司法制背景下，公司非訟事件的范圍是可以討論的，本文既無意于界定一個抽象的劃分標(biāo)準(zhǔn)，也無意于詳盡羅列應(yīng)然的事件類型，只著重論證以下幾類應(yīng)當(dāng)在其彀中的公司事件，包括：股東查閱權(quán)糾紛；股東會的司法召集；部分的董事司法任免案件；異議股東評估權(quán)中股價的司法確定；部分的公司清算事件；部分的公司解散糾紛。
（一）有限公司股東查閱權(quán)糾紛
在我國，有限公司股東知情權(quán)主要通過查閱公司文件、財(cái)務(wù)資料獲得實(shí)現(xiàn)，故知情權(quán)主要體現(xiàn)為查閱權(quán)尤其是會計(jì)賬簿查閱權(quán)。作為一項(xiàng)基本的工具性權(quán)利，股東查閱權(quán)對少數(shù)股東的利益保護(hù)意義重大，由此而生的糾紛是司法實(shí)踐中常見的一類公司案件。
1．我國司法救濟(jì)現(xiàn)狀?！豆痉ā返?4條第2款規(guī)定，股東要求查閱公司會計(jì)賬簿的，應(yīng)當(dāng)向公司提出書面請求說明目的，公司有合理根據(jù)認(rèn)為股東查閱會計(jì)賬簿有不正當(dāng)目的，可能損害公司合法利益的，可以拒絕提供查閱但應(yīng)自股東提出書面請求之日起15日內(nèi)書面答復(fù)并說明理由；遭拒絕的股東得請求法院要求公司提供查閱。在司法實(shí)務(wù)中，股東查閱會計(jì)賬簿須符合“正當(dāng)目的”的實(shí)體要求和“內(nèi)部救濟(jì)用盡”的程序要求，但關(guān)于這兩個要求是否滿足的判斷一旦產(chǎn)生爭議就有待于司法裁決。這些糾紛屬于明顯的事實(shí)判斷問題，且股東起訴之目的是通過查閱而知情財(cái)務(wù)狀況以方便行使其他權(quán)利，所以強(qiáng)烈要求迅速、經(jīng)濟(jì)地解決糾紛。如前所述，現(xiàn)行的冗長訴訟審理程序大大減損了查閱權(quán)的制度價值。
2．比較法考察。對于股東查閱權(quán)的救濟(jì)，我國臺灣地區(qū)“非訟事件法”第172條規(guī)定，“有限責(zé)任股東聲請法院準(zhǔn)其檢查公司賬目”屬于公司非訟事件。德國《有限責(zé)任公司法》第51b條、《股份法》第132條規(guī)定，股東查閱權(quán)如被拒絕則可以向法院申請司法強(qiáng)制執(zhí)行，屬于非訴訟程序?！栋拈T商法典》第209條第4款規(guī)定，股東要求提供資料而被拒絕，得說明理由聲請法院下令公司向其提供有關(guān)資料，法官在聽取公司意見后10日內(nèi)作出裁判而無需其他證據(jù)。第5款規(guī)定，股東所獲提供之資料為虛假、不完整或明顯不清楚時，得聲請法院對公司進(jìn)行司法檢查。由此，查閱權(quán)糾紛與公司檢查制度相銜接。
如前所述，英美法不存在形式上的但存在實(shí)質(zhì)意義上的非訴程序。如美國特拉華州《普通公司法》第220條第3款規(guī)定，股東或其人提出查閱要求后未獲滿足的，可向衡平法院提出強(qiáng)制執(zhí)行該查閱的訴請，對股東查閱權(quán)案件有專屬管轄權(quán)的衡平法院依照簡易程序辦理。《美國示范公司法》第16．04節(jié)與香港地區(qū)《公司條例》第98條第4款都作類似規(guī)定。
3．與非訟程序的契合度考察。股東查閱權(quán)糾紛屬于非訟事件的理由有三。首先，從糾紛的性質(zhì)看，股東與公司雙方對股東查閱權(quán)的享有本身無爭議，糾紛的爭訟性不大。其次，股東查閱權(quán)是工具性權(quán)利，查閱本身不是目的而是為方便行使其他股權(quán)。再次，查閱對象的時效性很強(qiáng)，冗長的訴訟程序?qū)υ婀蓶|不利，非訟程序的快捷審理更效率、更公正。要之，尋求查閱公司會計(jì)賬簿的股東與公司交涉未果后，司法救濟(jì)乃最后救濟(jì)途徑，申請人對于迅速而經(jīng)濟(jì)的、合目的性妥當(dāng)性的裁判要求遠(yuǎn)高于正確而審慎的裁判要求，適合適用非訟程序求得救濟(jì)。
（二）股東會召集權(quán)糾紛
在“兩權(quán)”分離的現(xiàn)代公司尤其公眾公司，股東尤其少數(shù)股東參與公司經(jīng)營管理的唯一途徑是參加股東會，但股東會的舉行要經(jīng)由董事會召集，如少數(shù)股東欲在股東會上通過一項(xiàng)決議，但董事會拒不召集會議，一切流于空談。正如有學(xué)者所觀察的：“在召開會議是股東進(jìn)行干預(yù)的惟一辦法的情況下，當(dāng)多數(shù)股東認(rèn)為董事在處理其權(quán)限范圍內(nèi)的事務(wù)所采取的行動不是為了公司的利益，禁止股東召開公司會議將是一件令人無法接受的事情”。[24]基于此，少數(shù)股東被各國法賦予股東會召集權(quán)。但少數(shù)股東的股東會召集權(quán)實(shí)現(xiàn)會遭遇很多障礙，一旦遭遇障礙如何救濟(jì)，也是一個常見的司法實(shí)務(wù)問題。
1．我國司法救濟(jì)現(xiàn)狀?！豆痉ā返?0條、第101條規(guī)定，代表1/10以上表決權(quán)的股東可以提議董事會召集臨時股東會（包括股東大會，下同），第41條、第102條又規(guī)定，在董事會、監(jiān)事會不正常履行召集、主持股東會職責(zé)之前提下，代表1/10以上表決權(quán)的股東得自行召集、主持股東會。上述規(guī)定在司法實(shí)務(wù)中面臨的主要問題有二。其一，關(guān)于召集提議權(quán)的規(guī)定過于原則化，如遭董事會拒絕如何救濟(jì)，缺乏基本規(guī)定。其二，關(guān)于召集權(quán)，一方面，股東自行召集股東會發(fā)生在公司治理已不正常的背景下，但另一方面，立法未要求股東有義務(wù)就召集股東會向董事會做出必要說明，只要符合法定情形的，股東可以徑行召集主持股東會而不受任何制肘，但是，如其他股東對其召集權(quán)提出異議，或者其通過的決議不被公司認(rèn)可，勢必引發(fā)糾紛。這些問題如何解決，立法尚無特別規(guī)定，司法實(shí)務(wù)中只能通過訴訟程序解決，比如由其他股東就某股東自行召集的股東會通過決議的效力提起無效或撤銷之訴，但實(shí)踐證明這是非常不效率的制度安排。
2．比較法考察。《日本公司法》第297條第1款規(guī)定，適格股東可向董事提出股東大會的目的事項(xiàng)及召集理由并請求召集；第4款規(guī)定，提出的召集請求未得到董事響應(yīng)的，股東在得到法院許可后可召集股東大會。[25]美國《示范公司法》第7．03節(jié)規(guī)定，經(jīng)適格股東之申請，法院可以確定股東會議的時間和地點(diǎn)，以及決定有權(quán)參加會議的股東。[26]我國臺灣地區(qū)“公司法”第173條規(guī)定，適格股東得以書面記明提議事項(xiàng)及理由請求董事會召集股東臨時會，請求提出后15日內(nèi)董事會不為召集之通知時，股東得報(bào)經(jīng)主管機(jī)關(guān)許可自行召集。這些立法的基本經(jīng)驗(yàn)包括：第一，少數(shù)股東的股東會召集權(quán)，要么需報(bào)經(jīng)法院允許，要么需報(bào)經(jīng)主管機(jī)關(guān)允許，并不全由其意思決定，但國家的公權(quán)力干預(yù)采用民事行政而非訴訟形式；第二，股東會召集權(quán)經(jīng)法院或主管機(jī)關(guān)同意后存在兩種做法，由股東自行召集（如臺灣地區(qū)、日本）或由法院直接決定召開事項(xiàng)（如美國）。
3．與非訟程序的契合度考察。對股東會召集權(quán)適用非訟程序，主要是指司法程序的提前介入，即所謂的司法召集。在司法召集制度下，股東首先要向法院提出申請，法院認(rèn)為必要者則命令召集之。司法召集制度的設(shè)置乃基于權(quán)力制衡的考慮：如不賦予股東在請求董事會召集股東會議失敗后的召集權(quán)，則其權(quán)利將面臨無從伸張之苦；若放手股東任意召集，又不無導(dǎo)致權(quán)利濫用之虞。此問題的解決之所以不宜采用訴訟方式，是因?yàn)樵V訟靡費(fèi)時日，而股東自行召集股東會議意欲解決的問題帶有急迫性，申請人急于得到迅速的、合目的性的裁判。[27]某種意義上，適用訴訟程序無異于引長江之水解轍魚之渴。事實(shí)上，在公司法明文規(guī)定之前提下，各方對于某股東享有的召集權(quán)本身不存爭議，之所以要司法權(quán)提前介入，一是為防止股東濫用權(quán)利危害公司利益，二是可以保證召集程序合法，其通過的股東會決議不會在日后因?yàn)槌绦騿栴}被撤銷，可收預(yù)防糾紛發(fā)生之功效。非訟程序適用股東會召集權(quán)的快捷、低成本以及預(yù)防性優(yōu)勢得以充分發(fā)揮，法院的提前介入以及法官的相對較大自由裁量權(quán)不會影響公正裁判的獲得。
（三）異議股東評估權(quán)的定價糾紛
公司做出對股東利益有重大影響之決議的，異議股東得要求公司公正評估其所持股權(quán)價值并以該價回購。這是為保護(hù)少數(shù)股東免受多數(shù)股東之欺壓而設(shè)置的救濟(jì)措施，尤其在有限（封閉）公司意義重大。
1．我國司法救濟(jì)現(xiàn)狀。《公司法》第75條規(guī)定，對股東會的某些特定事項(xiàng)決議投反對票的股東可請求公司以合理價格收購其股權(quán)，自決議通過起60日內(nèi)股東與公司不能達(dá)成股權(quán)收購協(xié)議的，股東可自決議通過起90日內(nèi)向法院起訴。異議股東評估權(quán)的要害在于股權(quán)回購“合理價格”的確定機(jī)制。司法實(shí)務(wù)中，當(dāng)事人不能達(dá)成收購協(xié)議主要因?yàn)椤昂侠韮r格”難以達(dá)成共識，對此解決方法有二，自主協(xié)商或訴諸法院。所以，異議股東訴諸法院的目的只有一個，即要求確定公平價格。但問題是，上述規(guī)定偏偏對于法院如何發(fā)現(xiàn)該公平價格未置一文。“異議股東評估權(quán)的制度價值實(shí)現(xiàn)之根本在于最后階段股價的司法評估程序是否嚴(yán)密、正義和高效，立法內(nèi)容過于簡單、原則，遠(yuǎn)不利于嚴(yán)格依法條規(guī)定判案的中國法官的司法實(shí)踐，致使該制度可發(fā)揮之功效大打折扣甚至形同虛設(shè)”。[28]異議股東要求公司回購股權(quán)而公司并不持異議，雙方僅就股價不能達(dá)成協(xié)議的，按現(xiàn)行法只能依據(jù)訴訟程序解決紛爭，對于“確定價格”這樣一個純粹事實(shí)問題適用訴訟程序，程序顯然錯位。
2．比較法考察。國外公司法上的異議股東評估糾紛一般借助司法估價程序解決。司法估價程序是由法院通過非訟程序確定股價的評估，按其啟動主體不同分為兩種模式。一是美國代表的公司啟動模式。美國《示范公司法》第十三章規(guī)定，公司收到回購請求后應(yīng)當(dāng)向合乎要求的異議股東支付由其評估的公平股款及相應(yīng)利息，對該股價有異議的股東可在30日內(nèi)書面要求公司按其估價支付，如公司不同意股東的開價，則應(yīng)在收到支付要求60日內(nèi)請求法院決定公正價格及其利息；如公司未啟動這一程序，則應(yīng)支付異議股東的開價；法院可以指定一人以上作為估價人就公平價值問題接受雙方的證據(jù)并提出建議。二是加拿大、日本、韓國代表的混合啟動模式，公司或異議股東均可啟動司法估價程序。[29]如《日本公司法》第117條規(guī)定，法定期限內(nèi)未達(dá)成定價協(xié)議的，股東或公司均可向法院申請決定價格。總之，上述各國或者通過法院指定股價評估人，或者賦予當(dāng)事人直接向法院申請確定股價，但都不適用訴訟程序。
3．與非訟程序的契合度考察。異議股東評估中的定價糾紛是一個單純的事實(shí)確認(rèn)問題，不涉及權(quán)利存在與否，爭訟性不強(qiáng)。走投無路的異議股東向法院“起訴”所要解決的只是“公平價格”，在此情景，法院依職權(quán)調(diào)查取證或者指定專業(yè)機(jī)構(gòu)、人員定價是最有效率也最合目的性的解決途徑。反之，適用訴訟程序解決非訟程序即能勝任之任務(wù)，不僅靡費(fèi)司法資源，增加當(dāng)事人訟累，也不是保護(hù)少數(shù)股東之最佳路徑。
（四）關(guān)于董事司法任免糾紛
現(xiàn)代公司法實(shí)行“董事會中心主義”，除由法律、公司章程規(guī)定的股東會職權(quán)外，公司權(quán)力皆屬董事會，可見董事會居于公司的中心地位無可置疑。由是，董事之任免往往是公司成員之間利益激烈競爭之領(lǐng)域，所生糾紛始終是公司實(shí)務(wù)中常見的一類糾紛。司法如何妥當(dāng)處置之，頗值關(guān)注。
1．我國司法救濟(jì)現(xiàn)狀。關(guān)于董事的司法補(bǔ)任。按《公司法》第46條第2款、第109條第3款規(guī)定，董事任期屆滿未及時改選，或董事在任期內(nèi)辭職導(dǎo)致董事會成員低于法定人數(shù)的，在改選出的董事就任前，原董事仍應(yīng)履行董事職務(wù)。但如出現(xiàn)其他情形如董事死亡或者罹患病疾不能履行職務(wù)，或者董事在任內(nèi)出現(xiàn)不合任職資格、違反誠信義務(wù)而不得繼續(xù)擔(dān)任職務(wù)，致使董事會因董事人數(shù)不足法定最低數(shù)而無法舉行，而股東會又不補(bǔ)選董事的，應(yīng)如何救濟(jì)，立法尚無明文。
關(guān)于董事的司法解任。對于違反消極任職資格的董事，《公司法》第147條明確規(guī)定該選舉、委派無效；董事任中出現(xiàn)該情形的，公司應(yīng)當(dāng)解除其職務(wù)。據(jù)此，在選舉、委派之初董事不合資格的，公司應(yīng)自行解任，否則，股東可以提起選舉決議無效之訴。問題是，在任內(nèi)出現(xiàn)不合資格情形的，理論上應(yīng)由公司解任，但公司拒絕解任應(yīng)如何救濟(jì)，立法未有明文，如聽任其持續(xù)，將使任職資格的規(guī)定形同虛設(shè)。究竟適用訴訟程序還是非訟程序更為適宜解決股東對董事的司法解任請求權(quán)，需要進(jìn)一步探討。
2．比較法考察。關(guān)于在董事任職期間因非正常情形導(dǎo)致董事缺員的補(bǔ)任，大陸法系公司法大多規(guī)定了非訟程序的司法補(bǔ)任制度。如《韓國商法》第386條規(guī)定，法令或者章程規(guī)定的董事缺員時，因任期已屆滿或辭任而退任的董事，在新任董事就任之前仍具有董事權(quán)利和義務(wù)；認(rèn)為確有必要時，法院可以根據(jù)董事、監(jiān)事及其他利害關(guān)系人的請求選任出臨時執(zhí)行職務(wù)的人并登記。我國臺灣地區(qū)與日本的立法規(guī)定與此類似。[30]
關(guān)于董事的司法解任，各國立法分為兩種模式。一是適用訴訟程序的模式。如我國臺灣地區(qū)“公司法”第200條規(guī)定，董事執(zhí)行業(yè)務(wù)有重大損害公司之行為或者違反法令或者章程之重大事項(xiàng)，股東會不為決議將之解任時，得由持有發(fā)行股份總數(shù)3%以上股東于會后30日訴情法院裁判之。臺灣學(xué)者認(rèn)為該訴訟為形成之訴，以公司及該董事為共同被告。[31]日本與韓國也有類似訴訟程序的規(guī)定，[32]美國公司法則規(guī)定股東采用代位訴訟來實(shí)現(xiàn)解任請求權(quán)，[33]二是適用非訟程序的模式。如英國《1986年公司董事消極資格法》明確規(guī)定由法院頒發(fā)對特定董事的董事消極資格令。據(jù)該法第2－5節(jié)，如果董事已經(jīng)實(shí)施犯罪行為或從事違反對公司義務(wù)的行為，國務(wù)大臣或公司的官方接管人、清算人、債權(quán)人及股東（過去或現(xiàn)在的）都可以向有頒發(fā)公司解散令資格的法院提出申請要求頒發(fā)董事不具備資格的命令。一般認(rèn)為，由法院依非訟程序解任董事能迅速解決糾紛，使公司人事關(guān)系盡快趨于安定，有利于公司正常運(yùn)行。但要注意，董事的解任原因并不僅限于消極任職資格之違反，違反對公司的誠信義務(wù)是實(shí)務(wù)中的最主要原因，當(dāng)事人對于董事違反誠信義務(wù)與否的爭訟性很強(qiáng)，通過非訟程序來判斷董事是否構(gòu)成誠信義務(wù)之違反，是不妥當(dāng)?shù)摹?/p>
3．與非訟程序的契合度考察。在董事人數(shù)缺員以致公司無法正常運(yùn)行的情景下，如股東會難以召集，董事缺員的問題持續(xù)不得解決，大陸法系公司法允許相關(guān)利益人向法院申請臨時董事（管理人）的司法補(bǔ)任以迅速結(jié)束不正常狀態(tài)，如股東對該臨時董事不滿，還可以召集股東會決議以徹底解決之。這一立法模式值得肯定，因?yàn)槎碌乃痉ㄑa(bǔ)任不涉及實(shí)體權(quán)利爭議，適用非訟程序是恰當(dāng)?shù)摹?/p>
董事解任糾紛究竟適用訴訟程序還是非訟程序解決，需作具體分析。雖然，董事是否具備消極任職資格的情形屬于比較容易判定的事實(shí)，符合非訟事件無實(shí)體權(quán)利爭議的基本特征，但另一方面，解任請求權(quán)的提起還包括針對董事任職期間因?qū)尽⒐蓶|從事欺詐行為、濫用職權(quán)、違反法律等違信行為，這些法律事實(shí)的判定很復(fù)雜，需要當(dāng)事人的充分訴訟參與，法官于此場合也不宜行使自由裁量權(quán)。因此，對于違反消極任職資格的董事補(bǔ)任，宜適用非訟程序；關(guān)于董事是否違背對公司的誠信義務(wù)發(fā)生爭議的，應(yīng)通過訴訟程序即股東向法院提起代位訴訟解決。
（五）公司解散及清算糾紛
關(guān)于公司解散與公司清算的關(guān)系，大陸法系公司法實(shí)行先解散后清算的體例，英國法采先清算后解散的體例。我國采前者，公司解散可以由此定義為“已經(jīng)成立的公司基于一定事由發(fā)生而導(dǎo)致公司人格消滅的原因性行為和程序”，公司清算定義為“公司解散后處分公司財(cái)產(chǎn)以了結(jié)各種法律關(guān)系并最終消滅公司人格的行為和程序”。[34]這一定義表明公司解散和清算都偏重程序，與實(shí)體權(quán)利相關(guān)的爭議不大。公司解散按其原因分為自愿解散和強(qiáng)制解散，后者包括行政解散和司法解散，下文重點(diǎn)研究后者即利害關(guān)系人提請法院解散公司。資合公司的解散清算分為普通清算和特別清算，下文的研究限于后者。
1．我國司法救濟(jì)現(xiàn)狀。就司法解散，《公司法》第183條規(guī)定，公司經(jīng)營管理發(fā)生嚴(yán)重困難，繼續(xù)存續(xù)會使股東利益受到重大損失，通過其他途徑不能解決的，持有公司全部表決權(quán)10%以上的股東可以請求法院解散公司。立法在此處使用了“請求”一詞，究竟屬于訴訟請求抑或非訟申請，尚需討論，司法實(shí)踐中也一直存在不同做法。2008年6月最高人民法院頒布《關(guān)于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定（二）》（下稱《公司法規(guī)定（二）》），明確將其定位于訴訟。但在該司法解釋頒布后，相關(guān)理論爭議并未停止。
就特別清算，《公司法》第184條規(guī)定：“……逾期不成立清算組進(jìn)行清算的，債權(quán)人可以申請人民法院指定有關(guān)人員成立清算組進(jìn)行清算。人民法院應(yīng)該受理該申請，并及時組織清算組進(jìn)行清算”。《公司法規(guī)定（二）》第7條對提起特別清算的事由進(jìn)一步補(bǔ)充解釋，但都使用“申請”的字眼，第24條關(guān)于管轄的規(guī)定更是明確將其列為“公司清算案件”，此與同條關(guān)于“解散公司訴訟案件”的提法對比鮮明。在此，可以認(rèn)定我國司法實(shí)務(wù)對于特別清算適用非訟程序，應(yīng)無異議。
2．比較法考察。在韓國，公司解散適用的程序分為非訟程序的解散命令和公司解散之訴（解散判決）。解散命令案件作為非訟事件基于公益性理由[35]不能允許公司存續(xù)而發(fā)生，法院根據(jù)利害關(guān)系人請求、檢察官請求或依職權(quán)命令公司解散。所以，解散命令就是為事后糾正公司設(shè)立準(zhǔn)則主義引起的公司濫設(shè)之弊端而設(shè)立的公法上的裁判解散，具有典型的民事行政特征。公司解散判決是在公司陷入僵局或者財(cái)產(chǎn)管理、處分顯著失策而危及存立時，持有10%以上股權(quán)的股東請求法院解散公司，其本質(zhì)是由受欺壓的少數(shù)股東啟動的形成之訴，屬于一種私法上的裁判解散。[36]日本的規(guī)定與韓國大致相同，公司解散程序也分為非訟程序的解散命令和訴訟程序的公司解散之訴。[37]我國臺灣地區(qū)“公司法”第10－11條和《非訟事件法》第172條也分別規(guī)定了公司行政解散和法院裁定解散制度。
英美公司法也分置行政解散與司法解散制度。美國《示范公司法》第十四章B分章即行政解散，C分章即司法解散。[38]在英國，不能忍受公司控制人不公平欺壓行為的少數(shù)股東可徑直向法庭申請頒令解散公司，并依投資比例分配公司的剩余財(cái)產(chǎn)，乃一項(xiàng)公司法傳統(tǒng)。[39]1985年《公司法》第459－461條規(guī)定，股東可以不公平侵害為由要求解散公司，1986年《破產(chǎn)法》第122條、第124條規(guī)定，少數(shù)股東可以請求法院解散公司，法院認(rèn)為解散公司是正當(dāng)與公平的，可頒發(fā)“公正合理清盤令”。
關(guān)于公司清算糾紛。日本公司法規(guī)定，普通清算中申請選任或選定清算人、解任清算人、申請決定清算人的報(bào)酬以及申請?jiān)S可清算中的公司債務(wù)清償案件都適用非訟程序；特別清算在普通清算程序出現(xiàn)障礙時由法院依利害關(guān)系人之申請而啟動，亦適用非訟程序，但特別清算中高管的責(zé)任免除撤銷之訴、對高管的責(zé)任審定決定的異議之訴等屬于訴訟案件。[40]韓國公司法沒有特別清算制度，關(guān)于普通清算的規(guī)定與日本基本類似。[41]我國臺灣地區(qū)非訟事件法規(guī)定，特別清算程序中法院選派或解任清算人等適用非訟程序。
綜上，對于公司解散糾紛、清算糾紛而言，訴訟程序抑或非訟程序的適用不是絕對的。就解散糾紛，對于因公益目的而提出的解散，大陸公司法都適用非訟程序，英美公司法多適用訴訟程序。就清算糾紛，大陸公司法對普通清算規(guī)定在特定情形下適用非訟程序予以救濟(jì)，其中日本、我國臺灣地區(qū)對絕大多數(shù)特別清算事件適用非訟程序，例外適用訴訟程序。
3．與非訟程序的契合度考察。公司糾紛與清算糾紛尤其后者涉及的問題非常復(fù)雜，將每一種具體情形類型化分析比較困難。大體言之，日、韓公司法對于公司解散糾紛的立場是針對不同原因適用不同程序。對于涉及公益、爭訟性弱的，適用非訟程序；對于涉及股東私益、爭訟性強(qiáng)的，允許股東起訴。這一分類模式與前文分析的訴訟事件與非訟事件的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)相一致。對于公司普通清算糾紛，清算人不能選任、清算人不適格又無法解任、清算人可否就清算事件申請展期、財(cái)務(wù)報(bào)表財(cái)產(chǎn)目錄是否需要報(bào)備法院等事件，司法權(quán)需要介入，此種事件涉及公益，鮮有實(shí)體權(quán)利爭議，且對時效要求很高，需要賦予法官較大的自由裁量權(quán)，非訟程序的司法介入方式最為適宜。而且，這些事件的糾紛多數(shù)屬于程序不能正常推進(jìn)，或需要法院就某一程序事項(xiàng)進(jìn)行判定，或僅報(bào)備法院而已，法院處理的事項(xiàng)以程序居多，法院依職權(quán)作出合目的性與妥當(dāng)性的裁量顯得尤為重要。但另一方面，對于清算糾紛中清算義務(wù)人為惡意清算行為、侵害公司權(quán)益引起的實(shí)體權(quán)利糾紛，仍需要通過訴訟程序解決，因?yàn)榇藭r已經(jīng)關(guān)涉實(shí)體權(quán)利爭議的定紛止?fàn)?，?yīng)該賦予當(dāng)事人充分的訴訟參與權(quán)。
四、我國公司非訟程序之構(gòu)建與適用
（一）立法模式選擇及制度構(gòu)建
前述英美法上實(shí)質(zhì)意義上的非訟程序制度，糾紛發(fā)生后，當(dāng)事人根據(jù)自己的判斷及時尋求司法救濟(jì)，法官擁有廣泛的自由裁量權(quán)，可以根據(jù)自己的判斷決定何時適用訴訟程序作出裁決、何時適用非訴程序發(fā)出指令，迅速結(jié)束公司治理的非正常狀態(tài)。這種模式的好處在于靈活方便、效率高，但根植于判例法傳統(tǒng)，很難為我國法移植。
大陸法系的立法模式，一種選擇是分散規(guī)定在公司法中，不單獨(dú)立法；第二種選擇是制定單行的非訴程序法典[42]或者在民事訴訟法中規(guī)定一章“非訟程序”，同時在公司法中明確規(guī)定何種情況下適用非訟程序。前述法國、日本、韓國及我國臺灣地區(qū)選擇了第二種模式，尤以日本為最典型。日本不僅制定有單行的《非訟案件程序法》，區(qū)分民事非訟案件和商事非訟案件（包括公司非訟事件），還在《公司法》中集中規(guī)定公司非訟事件，包括公司解散命令、股份買賣價格的確定、自行召集股東大會的許可、臨時執(zhí)行董事職務(wù)人選任以及關(guān)于公司債、公司整頓、公司清算案件，涉及非訴案件的法院管轄、當(dāng)事人確定、非訴時效、費(fèi)用承擔(dān)、聽取陳述、上訴等程序規(guī)定。建議我國立法借鑒大陸法系的第二種模式。因?yàn)榉窃A程序的適用范圍終究不限于公司非訟事件，其運(yùn)行的基本規(guī)則勢必要由民事訴訟法從程序法的視角提供。首先，有必要在《民事訴訟法》中設(shè)專章規(guī)定非訟程序的基本規(guī)則，其次，在《公司法》的各編各章涉及到適用非訟程序的事件的，明確規(guī)定非訟程序的適用。這樣，每類公司非訟事件的程序運(yùn)行首先適用《民事訴訟法》關(guān)于非訟程序的規(guī)定，《公司法》對具體非訟事件有特別規(guī)定的，亦適用之。我國公司非訟程序的規(guī)則構(gòu)建需要從《民事訴訟法》和《公司法》的修正入手共同推進(jìn)。
現(xiàn)行民事訴訟法未使用非訟程序的概念，處理宣告失蹤（死亡）案件、認(rèn)定公民無（限制）行為能力案件、認(rèn)定無主財(cái)產(chǎn)案件等特別程序，以及督促程序、公示催告程序等屬于實(shí)質(zhì)上的非訟程序，但尚不包括公司非訟程序。由學(xué)者提出的《民事訴訟法修改建議稿》主張?jiān)O(shè)專章規(guī)定“非訟程序”，并大大擴(kuò)展非訟程序的范圍。相信非訟程序?qū)崿F(xiàn)立法化在我國僅是時間問題。限于篇幅，本文不擬對未來《民事訴訟法》非訟程序基本規(guī)則的內(nèi)容展開討論。具體到《公司法》上關(guān)于公司非訟事件的規(guī)定，主要內(nèi)容應(yīng)該包括：（1）在《公司法》各個章節(jié)分散地明確規(guī)定適用非訟程序的公司糾紛類型。（2）集中規(guī)定非訟案件的管轄規(guī)則，原則上采屬地原則即由公司所在地的人民法院管轄，但也不排除個別類型的非訟案件采用行為發(fā)生地人民法院管轄規(guī)則。（3）申請、聽取陳述、裁判與及時上訴規(guī)則。首先，明確規(guī)定各類非訟案件的適格申請人，并要求申請人在提出申請時須證明構(gòu)成其原因的事實(shí)。其次，須規(guī)定法院聽取申請人陳述的規(guī)則。再次，法院就非訟案件的裁判，除公司高管選任、解任糾紛及其報(bào)酬糾紛等裁判外，須附記理由。最后，對于部分非訟案件的裁判，相關(guān)利害關(guān)系人不服者可以及時提起上訴；上訴一旦提起，除個別類型案件由其性質(zhì)所決定外，均具有停止執(zhí)行效力。（4）規(guī)定若干特殊類型的非訟案件裁判的特殊規(guī)則。比如，對于公司特別清算程序的非訟裁判，就其管轄法院、特別清算開始的申請、法院發(fā)出的調(diào)查命令、清算人的解任及報(bào)酬、有關(guān)清算公司財(cái)產(chǎn)的保全處分、高級管理人員的責(zé)任審定決定、債權(quán)人會議的召集許可申請、特別清算終結(jié)申請的裁判等環(huán)節(jié)，都需要適用一定的特別規(guī)則。還有，就外國公司分支機(jī)構(gòu)的清算程序適用的特例、有關(guān)公司解散命令等程序的特例等，也有必要特別規(guī)定。
（二）司法適用的選擇：非訟程序與訴訟程序的融合
傳統(tǒng)觀念中訴訟事件與非訟事件涇渭分明，適用程序截然不同，但隨著民事事件的多樣性、復(fù)雜性及價值追求的多元化，司法實(shí)務(wù)中會出現(xiàn)某些訴訟事件的非訟化傾向，可能呈現(xiàn)非訟程序與訴訟程序交錯適用的狀態(tài)。訴訟事件的非訟化，是指將以訴訟程序處理的事件改為非訟事件依非訟程序處理，包括程序法與實(shí)體法雙重意義上的非訟化，隨之而生的是法官自由裁量權(quán)的擴(kuò)大。[43]日本的新堂幸司教授將法官裁量性和當(dāng)事人對立性的高低作為是否非訟化的考量標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)為只有對立性高，法官裁量權(quán)亦高的事件，才可以非訟化。[44]所謂交錯適用，是指在一定情況下依訴訟程序解決民事案件的過程中可適用非訟程序，反之亦然。[45]比如，非訟程序以采用書面審理為原則，排斥言詞審理，但在一些特殊的非訟事件中也可視情形實(shí)行一定的言詞審理以彌補(bǔ)純粹書面審理之不足。具體到公司非訟實(shí)踐的交錯適用，由于公司糾紛涉及利益關(guān)系復(fù)雜，審理程序的運(yùn)行要在充分考慮案件類型、所涉各方利益等基礎(chǔ)上決定法官是否需要適用言詞審理。例如，在前述的股東查閱權(quán)糾紛中，查閱權(quán)的實(shí)現(xiàn)由股東依據(jù)非訟程序向法院提出申請即可；一旦公司對申請人的股東身份提出異議，要先認(rèn)定股東身份，這涉及各方的核心利益，積聚極大的實(shí)體權(quán)利爭議，應(yīng)適用訴訟程序；股東身份一旦確定，再適用非訟程序處理查閱權(quán)的實(shí)現(xiàn)問題。一個疑問是，此時是否應(yīng)終結(jié)非訟程序而轉(zhuǎn)訴訟程序？有觀點(diǎn)認(rèn)為，對于個案是否重新選擇審理程序的主要判斷依據(jù)是針對實(shí)體爭議的舉證，如當(dāng)事人對實(shí)體問題爭議激烈且舉出足以抗衡的表面證據(jù)，則案件的訴訟性凸現(xiàn)，非訟性質(zhì)退居次要，需要終結(jié)非訟程序而轉(zhuǎn)訴訟程序，所以這不是交錯適用而是個案審理程序的重新選擇。此種理解有悖程序交錯的本意，程序交錯理論本來是解決在非訟程序中的訴訟審理問題，只要對訴訟問題的審理適用訴訟程序保障，就應(yīng)該承認(rèn)裁定的效力。我國引入公司非訟程序時應(yīng)充分考慮這一問題，對于特殊情形下非訟事件中需要適用訴訟程序的應(yīng)有明文規(guī)定，以提高立法的可操作性和安定性。
結(jié)論
無論從比較法的視角還是從現(xiàn)實(shí)的司法需求看，我國公司法都有必要建立非訟程序。非訟程序固有的制度優(yōu)勢，更使得其被引入有其必要性和可行性。目前我國亟待適用非訟程序解決的公司糾紛事件包括股東查閱權(quán)糾紛、股東會召集權(quán)糾紛、異議股東股價評估糾紛，部分的董事司法選任與解任糾紛，部分的公司解散糾紛與清算糾紛等。我國引入公司非訟程序的路徑選擇，是在將來修訂的《民事訴訟法》與《公司法》中分別規(guī)定非訟程序的一般規(guī)則和公司非訟事件的特別規(guī)則，同時司法上須妥當(dāng)處理訴訟程序與非訟程序的交錯適用問題。
注釋:
[1]參見王強(qiáng)義：《民事訴訟特別程序研究》，中國政法大學(xué)出版社1993年7月版，第12頁。
[2]陳計(jì)男：《民事訴訟法論（上）》，臺灣三民書局2006年10月增訂三版，第12頁。
[3]參見江偉主編：《民事訴訟法學(xué)原理》，中國人民大學(xué)出版社1999年9月版，第713頁。
[4]前引[1]，王強(qiáng)義書，第8－9頁。
[5]［德］奧特馬堯厄尼希：《民事訴訟法》，周翠譯，法律出版社2003年7月版，第20頁。
[6]參見臺灣地區(qū)民事訴訟法研究基金會：《民事訴訟法之研討（二）》，臺灣三民書局1998年6月版，第445頁。
[7]魏大喨：《新非訟事件法總則問題解析》，載《月旦法學(xué)雜志》第123期。
[8]前引[3]，江偉書，第727頁。
[9]參見湯維建：《試論訴訟原理與非訟原理的交錯適用》，載樊崇義主編《訴訟法學(xué)新探》，中國法制出版社2000年2月版，第711頁。
[10]前引[2]，陳計(jì)男書，第13頁。
[11]邱聯(lián)恭：《程序制度機(jī)能論》，臺灣三民書局1996年8月版，第64頁。
[12]參見符望：《從‘接近正義’到‘司法為民’》，載《法治論叢》第20卷第2期。
[13]蔣大興：《審判何須對抗——商事審判“柔性”的一面》，載《中國法學(xué)》2007年第4期。
[14]以北京地區(qū)為例，2000年以來北京法院受理的公司糾紛一直呈快速上升狀態(tài)。2000年始，北京市法院受理的涉及公司糾紛案件逐漸增多，為56件；2001年出現(xiàn)大幅度增長，達(dá)132件，同比上升135%；2002年427件，同比上升223%；2003年819件，同比上升92%。以海淀區(qū)法院統(tǒng)計(jì)的公司案件數(shù)量，2003年116件，2004年163件，2005年270件，盡管經(jīng)歷了2005年案件高峰以及《公司法》對公司糾紛的進(jìn)一步后，2006年公司糾紛有所下降，但是仍有168件。參見《〈北京市高級人民法院關(guān)于審理公司糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見（試行）〉的說明》。
[15]據(jù)北京市海淀區(qū)人民法院2006年統(tǒng)計(jì)，公司案件的平均審理天數(shù)為100天，“司法資源的占用比例相當(dāng)驚人”。靳學(xué)軍、范君：《公司糾紛可訴性問題研究》，“全國法院公司法理論與實(shí)踐論壇”（2007年10月，江蘇常州）提交論文。
[16]在2006年至2007年上半年期間全省法院審結(jié)的適用2005年《公司法》的1060件案件中，股東知情權(quán)案件137件，占12．6%；公司司法解散和清算案件32件，占3%；涉及到股東會、董事會、監(jiān)事會的召集及其決議效力的67件，占6．3%。另外監(jiān)事檢查權(quán)的行使，對股東持股情況變更公司登記或記載于股東名冊，股份強(qiáng)制轉(zhuǎn)讓中的估價等案件均有發(fā)生。參見段曉娟：《公司法案件非訟特別程序論》，“全國法院公司法理論與實(shí)踐論壇”（2007年10月，江蘇常州）提交論文。
[17]個案分析：在江蘇省南通市中院2005～2006年度審結(jié)的兩個案件，一是陸某訴盛順恒維公司查閱權(quán)糾紛案（案號（2005）通中民二終字第0073號），二是黃某訴瑞祥公司特別清算案（案號（2006）通中民終字第0038號）。兩案的原告股東身份以及股東查閱權(quán)、請求公司清算權(quán)由法律明文規(guī)定，兩造對案件的實(shí)體權(quán)利沒有爭議，屬于典型的非訟案件。但由于非訟程序的缺失，法院只能以訴訟程序?qū)徖?，分別耗時9個月、8個月。可嘆者，判決最終都支持原告的訴訟請求，但要求迅速結(jié)案的兩造對裁判效果并不滿意。參見樊建兵、金瑋：《以非訴程序?qū)徖聿糠止炯m紛案件初探》，“全國法院公司法理論與實(shí)踐論壇”（2007年10月，江蘇常州）提交論文。
[18]吉姆雪利：“商業(yè)糾紛解決機(jī)制的發(fā)展——從亞洲的視角”，載《中國澳大利亞“糾紛解決替代機(jī)制與現(xiàn)代法治”研討會論文集》，法律出版社2003年6月版。
[19]參見［澳］弗朗西斯里根：“澳大利亞的糾紛解決：理論、實(shí)踐和困難”，載《中國澳大利亞“糾紛解決替代機(jī)制與現(xiàn)代法治”研討會論文集》，法律出版社2003年6月版。
[20]蘇力：《送法下鄉(xiāng)》，中國政法大學(xué)出版社2000年10月版，第12頁。
[21]參見葛義才：《非訟事件法論》，臺灣三民書局2005年9月版，第2－3頁。
[22]繆劍文：《公司運(yùn)作的司法程序保障初探》，載《法學(xué)》1998年第5期。
[23]包括：（1）轉(zhuǎn)讓股份的案件，包括申請決定股票或新股預(yù)約權(quán)價格、申請決定股票回購價格、申請?jiān)S可出售下落不明股東的股份等；（2）申請?jiān)S可召集股東大會的案件；（3）申請選任或選定臨時職務(wù)執(zhí)行人（包括高級管理人員、代表董事等）；（4）相關(guān)公司文件查閱許可申請的案件；（5）申請決定向股東支付股息或剩余財(cái)產(chǎn)價額的案件；（6）申請新股或自己股份處分的無效判決以及發(fā)行新股預(yù)約權(quán)的無效判決確定伴隨的申請?jiān)鰷p取回額的案件；（7）變更非正常設(shè)立事項(xiàng)、變更實(shí)物出資事項(xiàng)的案件；（8）涉及公司債的案件，包括申請?jiān)S可召集公司債債權(quán)人集會、公司債管理人申請?jiān)S可調(diào)查公司業(yè)務(wù)與財(cái)產(chǎn)狀況、申請認(rèn)可公司債債權(quán)人集會的決議、申請解任公司債管理人等；（9）公司解散的部分案件，包括申請解散公司命令、管理人的選任或解任等；（10）公司清算的部分案件，包括申請?jiān)S可清算公司的債務(wù)清償、申請決定清算人的報(bào)酬額、申請選任或解任清算人等。根據(jù)《日本公司法》、《日本非訟程序案件法》的相關(guān)規(guī)定整理。
[24]何美歡：《公眾公司及其股權(quán)證券》，北京大學(xué)出版社1999年6月版，第605頁。
[25]參見《日本公司法典》，崔延花譯，中國政法大學(xué)出版社2006年1月版，第140頁。
[26]參見《最新美國標(biāo)準(zhǔn)公司法》，沈四寶編譯，法律出版社2006年3月版，第64頁。
[27]參見馮仁強(qiáng)：《股東權(quán)非訟救濟(jì)途徑之初探》，載《民事程序法研究》（2004年刊），中國法制出版社2004年1月版。
[28]魏磊杰：《論美國公司法中的異議股東股份評估權(quán)制度》，載《研究生法學(xué)》2006年第3期。
[29]參見加拿大《商業(yè)公司法》190（15）～（16），安大略省《商業(yè)公司法》185（18）～（19），《日本公司法》第117條，《韓國商法典》第374條。
[30]參見《日本公司法》第329條第1款、第346條、我國臺灣地區(qū)“公司法”第208條第1款。
[31]王文宇：《公司法論》，元照出版公司2006年8月第三版，第322頁。
[32]《韓國商法》第385條第2款，《日本公司法》第854～856條。
[33]美國《示范公司法》第8．09節(jié)“通過司法程序免除董事職務(wù)”。
[34]施天濤：《公司法論》，法律出版社2006年7月第二版，第571頁、第581頁。
[35]依《韓國商法典》第176條規(guī)定，公益性理由有三：（1）公司的設(shè)立目的為違法；（2）公司無正當(dāng)事由自設(shè)立之日起1年內(nèi)未開始進(jìn)行營業(yè)或者歇業(yè)1年以上；（3）因董事或者執(zhí)行公司業(yè)務(wù)的股東違反法令或者章程做出不可容許公司存續(xù)的行為。
[36]［韓］李哲松：《韓國公司法》，吳日煥譯，中國政法大學(xué)出版社2000年1月版，第106－110頁。
[37]參見《日本公司法》第824條、第833條。
[38]前引[26]，沈四寶書，第212頁。
[39]毛亞敏：《公司法比較研究》，中國法制出版社2001年12月版，第339－340頁。
[40]參見《日本公司法》第510條、第514條。
[41]參見《韓國商法》，吳日煥譯，中國政法大學(xué)出版社1999年8月版，譯者序第2頁。
[42]德國1898年頒布《非訟事件法》，日本1898年頒布《非訟案件程序法》，于2006年開始實(shí)施《公司非訟案件程序規(guī)則》，我國臺灣地區(qū)1999年頒布“非訟事件法”。法國未頒布單行非訟事件法，民事訴訟法中有關(guān)于非訟程序的特別規(guī)定。
[43]邱聯(lián)恭：《訴訟法理與非訟法理之交錯運(yùn)用》，載《法學(xué)叢刊》126期，第131頁。