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[關鍵詞] 土地承包經(jīng)營權；繼承；用益物權；承包制度
【中圖分類號】 D92 【文獻標識碼】 A 【文章編號】 1007-4244（2014）08-104-2
伴隨著我國市場經(jīng)濟的飛速發(fā)展，農(nóng)村土地承包經(jīng)營權的流轉問題受到了人們越來越多的關注。其不僅與農(nóng)民切身利益和農(nóng)村基本經(jīng)濟制度息息相關，更關系到了整個社會的和諧穩(wěn)定和國民經(jīng)濟的健康發(fā)展。對于繼承能否被作為“轉包、互換、轉讓以外”的流轉方式，我國現(xiàn)行法律并沒有明確的規(guī)定，學界也存在著不同觀點。實踐中，近年有不少土地承包經(jīng)營權繼承糾紛案例見諸報端。因此，探討農(nóng)村土地承包經(jīng)營權的繼承問題，不僅具有理論意義，同時也具有深刻的實踐意義。
一、土地承包經(jīng)營權的法律性質
學術界對于土地承包經(jīng)營權的性質曾存在兩種不同的觀點，分別為物權說和債權說。物權說認為，土地承包經(jīng)營權是對土地的占有、使用、收益為內(nèi)容的權利，實質上是對物的支配，承包經(jīng)營權的主要作用是保障承包人對發(fā)包人的物進行使用和收益，所以它屬于用益物權。債權說則認為，土地承包經(jīng)營權的內(nèi)容由合同確立，其本質上是一種聯(lián)產(chǎn)承包的合同關系，它發(fā)生在承包人與發(fā)包人之間，不具備對抗第三人的效力，基于聯(lián)產(chǎn)承包合同取得的土地承包經(jīng)營權屬于債權性質，尤其是從土地轉包來看，承包人取得的都是短期性的權利，承包人轉讓承包權也須經(jīng)得發(fā)包人同意，這完全是普通債權的轉讓方式。
筆者同意物權說的觀點，認為土地承包經(jīng)營權應屬于用益物權。首先，土地承包經(jīng)營權是由法律直接規(guī)定的權利，其內(nèi)容不能由當事人通過承包合同任意創(chuàng)設。雖然《農(nóng)村土地承包法》規(guī)定當事人可以訂立承包合同，但承包合同不能隨意剝奪法律規(guī)定的承包方依法應享有的權利，只能在法定權利范圍內(nèi)確定其具體的權利義務關系，或者使法定的抽象的權利規(guī)定具體化，這就意味著我國的土地承包經(jīng)營權已經(jīng)由當事人通過合同意定轉化為法定，這是權利物權化的突出表現(xiàn)。其次，土地承包經(jīng)營權具有排他的支配性，其保護帶有明顯的物權特征。在承包期內(nèi)，發(fā)包方不得擅自收回承包地、不得調整承包地，其保護帶有物權的性質，任何組織和個人侵害承包方的土地承包經(jīng)營權，都應當承擔民事責任。再次，土地承包經(jīng)營權可以流轉，發(fā)包方不得干涉?！掇r(nóng)村土地承包法》第10條規(guī)定：“國家保護承包方依法、自愿、有償?shù)剡M行土地承包經(jīng)營權流轉?！币虼?，土地承包經(jīng)營權具備了物權所具有的財產(chǎn)性和可轉讓性特征。
二、土地承包經(jīng)營權繼承問題的法律規(guī)定與理論爭議
根據(jù)《農(nóng)村土地承包法》第31條規(guī)定：“承包人應得的承包收益， 依照繼承法的規(guī)定繼承。林地承包的承包人死亡， 其繼承人可以在承包期內(nèi)繼續(xù)承包?！狈伤坪醭姓J了對林地的繼承權，沒有承認對林地以外土地的繼承權。其實，嚴格說來，林地承包人的繼承人是否對林地具有繼承權，仍然值得商榷，因為“在承包期內(nèi)繼續(xù)承包”并不完全等同于“繼承”。而2007年實施的《物權法》則繼續(xù)回避了土地承包經(jīng)營權的繼承問題，仍未出現(xiàn)“繼承”的字眼，僅在第126條第二款中規(guī)定：“前款規(guī)定的承包期屆滿，由土地承包經(jīng)營權人按照國家有關規(guī)定繼續(xù)承包?！逼鋵^承能否作為轉包互換轉讓以外的流轉方式也沒有明確規(guī)定。
自全國二十世紀八十年代初推行以來，學界對于這種新型的土地使用權能否繼承的問題形成了兩種對立的意見。不能繼承的理由主要有：首先，土地承包經(jīng)營合同因當事人一方死亡而終止，承包合同關系是不能繼承的，因而不發(fā)生繼承；其次，承包人并不享有農(nóng)村土地的所有權，農(nóng)地歸集體所有它并不是承包人的私有財產(chǎn)，因此不存在發(fā)生繼承問題；再次，農(nóng)村絕大部分土地是以家庭名義承包的，因此家庭成員共同享有承包權，家庭中個別成員死亡，其他成員應繼續(xù)履行承包合同；最后，土地承包經(jīng)營權并不屬于財產(chǎn)繼承范圍，不是一種純粹的財產(chǎn)權利，故此種權利不能繼承?？梢岳^承的理由主要是：首先，土地承包經(jīng)營權作為用益物權，是一種財產(chǎn)權，在土地承包經(jīng)營權人死亡后，法律應當允許其繼承人繼承該項權利。其次，雖然農(nóng)村土地承包合同通常是以戶為單位簽訂的，但其實質上是個人承包，這滿足了《繼承法》中“個人承包，依照法律允許由繼承人繼續(xù)承包的，按照承包合同辦理。”和《農(nóng)業(yè)法》中“承包人在承包期內(nèi)死亡的，該承包人的繼承人可以繼續(xù)承包。”的規(guī)定，因此，從農(nóng)業(yè)法實施之日起，我國公民即享有了對農(nóng)村土地承包權的繼承權。
三、土地承包經(jīng)營權的繼承問題應區(qū)分不同情況確定
根據(jù)《農(nóng)村土地承包法》的規(guī)定，我國將農(nóng)村土地的類型分為耕地、草地以及其他依法用于農(nóng)業(yè)的土地，農(nóng)村土地承包則分為“家庭承包”和“其他方式的承包”兩類?！凹彝コ邪钡某邪绞菍儆诒炯w經(jīng)濟組織的農(nóng)戶，“其他方式的承包”是指不宜采取家庭承包方式的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等農(nóng)村土地，通過招標、拍賣，公開協(xié)商等方式的承包，承包方的主體可以是本集體經(jīng)濟組織成員，也可以是本集體經(jīng)濟組織以外的單位或者個人。《農(nóng)村土地承包法》第50條對于上述“其他方式的承包”有明確規(guī)定：“土地承包經(jīng)營權通過招標、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的，該承包人死亡，其應得的承包權益，依照繼承法的規(guī)定繼承；在承包期內(nèi)，其繼承人可以繼續(xù)承包?！币虼耍鲜鲆?guī)定實質上是針對上述“四荒地”，其并不包含耕地在內(nèi)。耕地承包人死亡后，在承包期內(nèi)其繼承人是否能繼續(xù)承包該耕地，我國現(xiàn)行立法并沒有明確規(guī)定。
有學者認為，由于林地的見效周期長，投資大，“四荒地”的先期投入更多，風險更大，因此，明確繼承人在承包期的繼承權，對防治水土流失和土地荒漠化，提高植被覆蓋率，改善農(nóng)業(yè)生產(chǎn)條件和生態(tài)環(huán)境，促進農(nóng)民脫貧致富，推動農(nóng)業(yè)可持續(xù)發(fā)展，具有重要意義。但因耕地在我國有著其特殊的地位，農(nóng)村人多地少，在大部分經(jīng)濟比較落后的地區(qū)，耕地不但是農(nóng)民基本的生產(chǎn)資料，而且是他們最主要的生活來源，其承載了農(nóng)民生存權的保障功能，因此，耕地承包經(jīng)營權的繼承問題需要特別審慎對待。
如果賦予公民對耕地承包的繼承權，可能會導致日益減少的農(nóng)村耕地變得更加緊張，耕地承包合同失去原有的本質和意義，履行農(nóng)村耕地承包合同失控，廣大農(nóng)民的生產(chǎn)積極性受挫等不利影響。例如，繼承人本身就屬于集體經(jīng)濟組織內(nèi)部的其他戶，若繼承了被繼承人的土地承包經(jīng)營權，其享有的土地份額將明顯多于本集體經(jīng)濟組織的其他村民，這有違公平原則。再例如，繼承人是屬于其他集體經(jīng)濟組織的農(nóng)戶，如若繼承了被繼承人的土地承包經(jīng)營權后，則本集體經(jīng)濟組織的土地由其他集體經(jīng)濟組織的農(nóng)戶耕種，這就出現(xiàn)了非本集體經(jīng)濟組織成員與該集體經(jīng)濟組織的農(nóng)民爭奪田地的混亂局面。這有違集體土地所有權使用、收益權應當由本集體經(jīng)濟組織成員共同享有的性質，并侵犯了本集體經(jīng)濟組織的成員的利益。
因此，筆者認為，土地承包經(jīng)營權作為用益物權不能成為繼承權的客體。以家庭承包方式為主的土地承包經(jīng)營權，它是農(nóng)戶基于本集體經(jīng)濟組織成員的身份，通過簽訂合同的方式從而無償取得的一種財產(chǎn)權。因集體土地所有權的限制，土地承包經(jīng)營權也被嚴格限定為本集體經(jīng)濟組織成員享有，這種財產(chǎn)權具有嚴格的人身依附性，因此，它不具有可繼承性。
我國《土地承包法》確定了以“戶”為生產(chǎn)經(jīng)營單位的耕地承包經(jīng)營權模式。土地承包權在性質上是家庭成員的財產(chǎn)共有關系，即共有的用益物權。因此，家庭中部分成員死亡，只要作為承包方的戶還在，就不會發(fā)生繼承的問題。若在承包人死亡，且作為承包經(jīng)營的家庭消亡的情況下，因耕地不屬于該戶的私有財產(chǎn)，其承包經(jīng)營權不允許繼承，該承包經(jīng)營合同因“戶”這一主體的消亡而終止，此時應當由集體經(jīng)濟組織收回耕地或另行發(fā)包，或者用于解決新增農(nóng)村人口生活用地的矛盾。集體經(jīng)濟組織在收回耕地時應當將土地上的收益抵償給繼承人。
參考文獻：
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關鍵詞：土地承包經(jīng)營權、抵押物權說
農(nóng)村土地承包經(jīng)營權的流轉在我國法律和法學界都已經(jīng)達成共識,都是支持土地流轉,但對于土地承包經(jīng)營權的抵押一直存在爭議,本文將做具體分解。
一、土地承包經(jīng)營權的性質論文
土地承包經(jīng)營權是指權利人依法對農(nóng)民集體所有和國家所有的耕地、林地、草地等享有占用、使用和收益的權利,有權從事種植業(yè)、林業(yè)、畜牧業(yè)等農(nóng)業(yè)生產(chǎn),是農(nóng)民對土地的一項基本權利。在法學界,對土地承包經(jīng)營權有兩種爭議,分為債權說和無權說。(1)債權說。此種認為土地承包經(jīng)營權是依據(jù)土地承包合同成立土地承包關系,承包合同的發(fā)包方和承包方受承包合同的約束,承包人未經(jīng)發(fā)包方的同意,不能轉包,有債權的形式;另外承包合同不能對抗善意第三天人。債權說不能對抗社會第三人,反介入的權能低,不能對承包人進行很好的保護。(2)物權說。大多數(shù)學者認為:土地承包經(jīng)營權依據(jù)法律規(guī)定,以承包合同的形式確立,承包人對承包的土地享有在法律和合同規(guī)定范圍內(nèi)直接控制,利用的權利;土地承包經(jīng)營權是具有排他性質的財產(chǎn)權;不能以承包經(jīng)營權產(chǎn)生的基礎是合同來否定其物權屬性。我國《物權法》第一百二十五條的規(guī)定:“土地承包經(jīng)營權人依法對其承包經(jīng)營的耕地、林地、草地等享有占有、使用和收益的權利”。土地承包經(jīng)營權規(guī)定為物權,能更好保護承包經(jīng)營人的權利,可以對抗一般人和所有權人。能更好的穩(wěn)定承包關系,能讓承包經(jīng)營人更放心安心的經(jīng)營土地。我個人認為土地承包經(jīng)營權規(guī)定為物權更合適。
二、土地承包經(jīng)營權抵押的困境和可行性
土地承包經(jīng)營權的抵押,是指抵押人(即承包方)通過農(nóng)村土地承包方式承包取得物權性質的土地承包經(jīng)營權有效存在的前提下,為擔保自己或他人債務的履行,不轉移土地占有,將物權性質的承包經(jīng)營權作為債權擔保的行為。抵押人不能按照約定履行債務時,抵押權人(即債權人)依照擔保法規(guī)定,拍賣、變賣該承包經(jīng)營權,并從所得價款中優(yōu)先受償。在我國土地承包經(jīng)營權的抵押一直存在爭議,對于爭議將做具體的分解。
(一)禁止土地承包經(jīng)營權抵押的理由
我國國內(nèi)對有許多學者反對土地承包經(jīng)營權抵押,原因如下:(1)土地保障說。在中國,土地不僅是生產(chǎn)資料,而且具有社會保障功能,農(nóng)民的生產(chǎn)生活主要依賴土地。一旦允許土地承包經(jīng)營權流轉,農(nóng)民離開了土地沒有了土地承包經(jīng)營權,社會又不能對農(nóng)民提供保障,這將會使農(nóng)民喪失基本的生活保障。(2)保護耕地說。農(nóng)村土地承包經(jīng)營權抵押的實現(xiàn),將導致權利的流轉,可能引起大量農(nóng)用地轉化為商業(yè)開發(fā)用地,不利于耕地的保護。(3)土地兼并說。土地承包經(jīng)營權的抵押會導致土地的大量兼并,很容易造成農(nóng)村的兩極分化,導致很嚴重的社會問題。
(二)土地承包經(jīng)營權抵押的可行性和可能性
1.以上的理由不成立。我國現(xiàn)階段的發(fā)展狀況是人多地少,在許多農(nóng)村,土地是無法養(yǎng)活整個家庭,大部分家庭都是靠外出打工,才能生活,他們的生活保障不是靠農(nóng)村的土地,而是依靠自己的勞動力來生存。保護耕地說更是無理由了,《物權法》和《土地承包法》嚴格禁止非農(nóng)建設,不會存在商業(yè)開發(fā)的問題。土地兼并說發(fā)生的可能那時封建社會時生的事情,我國是社會主義時期,土地屬于公有制的,土地承包經(jīng)營權的抵押只是一個融資方式,不是一個兼并的方式,在農(nóng)民不能到期付款的時候,可以與銀行協(xié)商繼續(xù)承包,或以其他方式保留使用土地承包經(jīng)營權,讓農(nóng)民在有能力的時候再還款,不可能出現(xiàn)大量兼并的問題。
2.承包經(jīng)營不存在法理障礙。我國憲法1988年修正案以及《中華人民共和國土地管理法》都規(guī)定“土地使用權可以依法轉讓”,《中華人民共和國農(nóng)村土地承包法》第32條、第41條規(guī)定家庭為單位承包取得的土地承包經(jīng)營權可以依法轉讓。法律允許以家庭為單位承包取得的土地承包經(jīng)營權可以依法轉讓,而設立在土地承包經(jīng)營權上的抵押權的實現(xiàn)方式則是通過拍賣、變賣等方式將土地承包經(jīng)營權轉讓后就所得的價款優(yōu)先受償。而《中華人民共和國擔保法》卻禁止對耕地進行抵押。雖然以家庭承包取得的土地承包經(jīng)營權抵押存在法律障礙,但并不存在法理障礙。因為,如前所述,無論是《農(nóng)村土地承包法》,還是《物權法》,都允許該類土地承包經(jīng)營權以轉包、互換、轉讓等方式流轉。土地承包經(jīng)營權轉讓的后果是轉讓方失去土地承包經(jīng)營權,而土地承包經(jīng)營權抵押的后果是抵押人并不一定失去土地承包經(jīng)營權。
3.法律規(guī)定不公平?！段餀喾ā泛汀稉７ā范紝λ幕娜〉贸邪?jīng)營權的土地可以進行抵押。而對于取得土地承包經(jīng)營權的土地,不屬于四荒就沒有權利進行抵押,有違法律公平的價值。
4.土地抵押有現(xiàn)實基礎。在東南沿海的許多省市的農(nóng)民都愿意進行抵押?，F(xiàn)實中,一份《農(nóng)民希望土地權利的權能內(nèi)容調查表》中顯示,希望擁有抵押權的達到三成,而在江蘇省個別市區(qū),已有近六成的農(nóng)戶愿意擁護土地承包經(jīng)營權設立抵押,事實上,農(nóng)村土地承包經(jīng)營權的轉讓已經(jīng)成為一種大量發(fā)生的客觀現(xiàn)象。在中國的許多農(nóng)村,土地的收入嚴重減少,很難養(yǎng)活一個家庭,大部分農(nóng)民的生活主要還是靠外出打工生活,農(nóng)民對土地的依賴性正在降低。另外,土地承包經(jīng)營權的抵押只是給農(nóng)民一個融資的途徑,農(nóng)民按時還款不會出現(xiàn)土地兼并的問題。在許多試點的地區(qū),大部分的農(nóng)民都按時還款,所以,土地抵押有較強的現(xiàn)實基礎,有很大的可行性。
三、土地承包經(jīng)營權抵押制度的設計
由于農(nóng)戶利用土地承包經(jīng)營權抵押貸款而獲得的資金,其投向具有周期長且利潤低的特點,因此,土地承包經(jīng)營權抵押的制度設計只能借鑒國外的經(jīng)驗,建立由政法特設的類似國外土地銀行的金融機構,由其提供抵押貸款。土地經(jīng)營承包經(jīng)營權抵押制度設計除了設立政策銀行外,還要考慮其它因素,制度具體內(nèi)容如下:
(一)設立政策性銀行,實行?？顚Ｓ?/p>
我國目前業(yè)涉農(nóng)的政策銀行只有中國農(nóng)業(yè)銀行,其主要任務是按照國家的法律、法規(guī)和方針政策,以國家信用擔保為基礎,籌集農(nóng)業(yè)政策性信貸資金,承擔國家規(guī)定的農(nóng)業(yè)政策性金融服務,財政性支農(nóng)資金的支付,為農(nóng)業(yè)和農(nóng)業(yè)經(jīng)濟發(fā)展提供優(yōu)惠低息貸款。而土地承包經(jīng)營權的抵押則是土地使用權的經(jīng)濟價值的展現(xiàn),目的是為了農(nóng)業(yè)發(fā)展,改良土地籌措資金,本金償還的時間長,利息低,抵押物的受限多。所以農(nóng)業(yè)銀行不應包括農(nóng)村承包經(jīng)營權的抵押,應設立農(nóng)業(yè)專門政策性的銀行,專門從事土地承包經(jīng)營權的抵押,抵押的內(nèi)容分為專門為農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的土地承包經(jīng)營權的抵押和為了個別的經(jīng)營而進行的土地承包經(jīng)營權的抵押。對于從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)實行的土地承包經(jīng)營權的抵押實行無息貸款,幫助農(nóng)業(yè)發(fā)展;對于為其他經(jīng)營而設立的土地承包經(jīng)營權的抵押,實行低息貸款或是無息貸款,這樣做就是為發(fā)展農(nóng)業(yè)和農(nóng)村經(jīng)濟,對土地承包經(jīng)營權的抵押就是實現(xiàn)土地的擔保價值,給農(nóng)民一個融資的途徑。農(nóng)業(yè)專門政策性銀行的款項可以來自國家撥款、發(fā)行債券、資本公積金等。
(二)村委會監(jiān)督承包抵押人款項用途
為使土地承包經(jīng)營權的抵押能落到實處,發(fā)揮土地承包經(jīng)營的職能就需要一個監(jiān)督主體。在和承包人密切的聯(lián)系的主體中,承包人所在的村委會是最合適的主體。因為村委會和承包人聯(lián)系非常緊密,而且隨時能掌握抵押人的資金動向,讓村委會監(jiān)督承包人的抵押款的資金動向,防止土地承包經(jīng)營權人亂用抵押款,降低風險。村委會監(jiān)督土地承包經(jīng)營權抵押人的抵押款的動向,定時向農(nóng)業(yè)政策性銀行報告,防止抵押款的亂用風險。
(三)抵押貸款人辦理相關手續(xù)、定時向銀行報告情況
土地承包經(jīng)營權人抵押是在相關的土地部門辦理相關的抵押登記,防止不登記亂貸款,損害銀行的利益。辦理登記就是為了防止土地承包權人重復抵押,一地多抵押。對于一個土地承包經(jīng)營權的抵押只能成立一個抵押;并且要以登記為土地承包經(jīng)營權抵押為成立、生效要件。登記后有排他的效力。土地承包經(jīng)營權抵押人要按時向政策性銀行報告自己的資金動向,保證土地承包經(jīng)營權抵押的資金動向安全,確保抵押金的將來實現(xiàn)。在危害土地承包經(jīng)營權實現(xiàn)的時候,政策性銀行可以向法院申請財產(chǎn)保全措施。
(四)土地承包經(jīng)營權抵押其它相關規(guī)定
關鍵詞:農(nóng)村;土地信托;法規(guī)
中圖分類號:F321.1文獻標志碼:A文章編號:1673-291X(2010)33-0049-02
農(nóng)業(yè)是中國國民經(jīng)濟的基礎,土地問題是農(nóng)業(yè)問題的重要組成部分,是影響農(nóng)業(yè)增效、農(nóng)民增收、農(nóng)村穩(wěn)定的關鍵因素。目前,隨著農(nóng)村大量青壯年進城務工,農(nóng)村土地的經(jīng)營狀況受到很大影響,一方面,很多農(nóng)民工由于缺乏在城市的保障以及收入較少,不愿放棄農(nóng)村土地,但又沒有時間經(jīng)營或經(jīng)營不好;另一方面,一些種地能手想擴大規(guī)模卻缺少途徑,部分轉包經(jīng)營不僅規(guī)模小,難以集中,承包期間也不穩(wěn)定。因此,如何提高土地利用效率,最大限度地增加農(nóng)民工所擁有土地的收入,同時解決農(nóng)村集約化經(jīng)營,成為當今農(nóng)村土地經(jīng)營中面臨的最大問題,創(chuàng)新土地使用權流轉模式成為農(nóng)地改革的現(xiàn)實需求。
正是在這種環(huán)境下,中國許多地方借鑒國外土地信托模式,將此前只在金融領域運用的信托制度引入農(nóng)村土地使用權市場,創(chuàng)造性地催生了中國特有的農(nóng)村土地信托制度。如浙江紹興地區(qū)即是典型的一例。但由于農(nóng)村土地信托是一種新興事物,目前還缺乏完整的理論和運行模式,相關法規(guī)也很不完善,加強該領域的研究非常必要。
一、農(nóng)村土地信托的基本理論
信托制度源于中世紀的英國,由于信托制度的雙重所有權理論與大陸法系國家的“一物一權”理論相沖突,長期以來,大陸法系國家沒有引入這一制度,但在第一次世界大戰(zhàn)后,隨著現(xiàn)代經(jīng)濟的發(fā)展,信托制度的優(yōu)越性不斷得到體現(xiàn),一些大陸法系國家開始引入這一制度。中國在改革開放后也出現(xiàn)了大量信托投資公司,為更好地規(guī)范信托行為,于2001年制定《信托法》,但目前中國的信托主要應用于商業(yè)領域,農(nóng)村土地信托還剛剛開始,因此,理清該制度的框架和基本理論顯得尤為必要。
農(nóng)村土地信托是指土地承包經(jīng)營權人(委托人)基于信任關系,將土地承包經(jīng)營權在一定期限內(nèi)委托給土地信托公司(受托人),由土地信托公司以自己的名義,為受益人的利益進行管理的行為。農(nóng)村土地信托是一種新型的信托模式,它以設立在農(nóng)村土地上的土地承包經(jīng)營權為中心,對土地承包經(jīng)營權及其相關權益進行合理的制度安排,實現(xiàn)土地承包經(jīng)營權人依法流轉土地承包經(jīng)營權、達到間接管理財產(chǎn)的目的。
(一)農(nóng)村土地信托的主體
根據(jù)信托制度的基本原理,信托主要包括委托人、受托人和受益人三方。農(nóng)村土地信托的委托人是土地承包者,他可以根據(jù)自己的意志,在保留承包地承包權的前提下,將承包經(jīng)營權分離出來委托給受托人,由受托人對其進行獨立管理、經(jīng)營。受托人是指承包地經(jīng)營權的受讓者,他可以以自己的名義對信托土地進行經(jīng)營管理或處分,各種法人、工商企業(yè)以及自然人均可成為土地受托人。受益人是由委托人指定有資格享有信托收益權的第三人,其只享有信托收益權,而無權對信托財產(chǎn)進行管理、處分,受益人可以是委托人本人或其指定的其他人,在特定情況下也可以是受托人。在中國目前的農(nóng)村土地信托中,受益人主要是委托人本人即農(nóng)村土地承包者。
(二)農(nóng)村土地信托的客體
農(nóng)村土地信托法律關系的客體即信托財產(chǎn)指的是土地承包經(jīng)營權,包括土地承包經(jīng)營權人享有的對其所承包的農(nóng)業(yè)用地進行占有、使用和收益的權利。雖然中國《物權法》未明文規(guī)定,但依民法通說,土地承包經(jīng)營權是一種用益物權,具有用益物權的一般特性,如“限制性”、“獨立性”、“使用收益目的性”等。土地承包經(jīng)營在本質上是對農(nóng)村土地的一種使用方式,這種方式中,“經(jīng)營”才是其最終目的,“承包”僅僅是實現(xiàn)目的的途徑,人們通過“承包”取得“經(jīng)營權”后,對承包地進行管理,從而獲取經(jīng)營效益。
(三)農(nóng)村土地信托中的法律關系
農(nóng)村土地信托制度中三方當事人存在如下三種法律關系:(1)委托人與受托人之間存在委托關系,根據(jù)信托協(xié)議,委托人將其土地經(jīng)營權委托給受托人經(jīng)營、管理,受托人應盡到忠實管理義務,像經(jīng)營自己的土地一樣對信托土地進行經(jīng)營管理,確保土地收益最大化。同時,受托人應當接受委托人的監(jiān)督,但除非受托人犯了比較明顯的原則性錯誤,委托人應盡量不要干涉信托事務,確保受托人能以自己的意愿對土地進行獨立經(jīng)營。(2)受托人必須為了受益人的利益最大化而行事,且有義務將信托收益交付受益人,而受益人則有權享有信托收益,在其受益權受到侵害時有權行使收益請求權和排除妨害權。同時,受益人有義務協(xié)助受托人完成信托收益的交付行為。(3)委托人有權獨立指定或更換受益人,而不必經(jīng)受益人同意。委托人與受益人之間的法律關系具有無因性,不因信托設立前雙方之間法律關系的變更而變更。
二、中國農(nóng)村土地信托模式構建
(一)完善相關法規(guī)
中國已于2001年4月公布《中華人民共和國信托法》,從而使中國信托事業(yè)有法可依。但發(fā)展信托事業(yè)需要一整套完善的法規(guī)支持,而中國“信托業(yè)法”至今尚未出臺,嚴重制約了信托業(yè)的發(fā)展。特別是對中國特有的農(nóng)村土地信托更應該出臺專門的法律。在國外,由于土地的私有性,土地信托是信托業(yè)務的重要組成部分,但由于中國實行土地國有和集體所有,使中國的土地信托具有特殊性,因此,要真正促進土地信托經(jīng)營業(yè)務的發(fā)展,必須制定有關規(guī)范各種土地信托經(jīng)營業(yè)務的政策法規(guī)及實施細則,如關于土地投資信托基金如何具體運作、土地信托紅利確定的依據(jù)、土地信托經(jīng)營業(yè)務的稅費制度、土地信托產(chǎn)權的流轉補償與變更登記問題等。
(二)成立農(nóng)村土地信托中介機構
由于農(nóng)民信息的不對稱,在農(nóng)村產(chǎn)生了農(nóng)戶“有地無力開發(fā)、有力無地開發(fā)”的弊端,為了解決這一矛盾,必須成立農(nóng)村土地信托中介機構。土地信托中介機構的主要職能包括:
1.信息傳遞職能。定期舉行土地流轉信息會,如浙江紹興縣柯橋鎮(zhèn)“土地信托服務站”受13個村經(jīng)濟合作社的委托,向社會推介2 200畝土地的使用權轉讓信息,公開招標高效農(nóng)業(yè)開發(fā)項目,在不到一天的時間里,已有9家企業(yè)簽訂了投資協(xié)議,而原土地承包經(jīng)營者將可獲得土地信托分紅。
2.中介服務職能。協(xié)調流轉雙方提出的有關事宜,在平等協(xié)商的基礎上,落實合約關系,維護雙方利益;發(fā)行收益憑證,為受托人融通開發(fā)資金服務,為投資者拓寬投資領域服務,并從中收取相應勞務酬金。
3.監(jiān)督治理職能。對土地流轉后的用途進行監(jiān)督治理,以提高土地利用“三態(tài)”效益為目的,促進土地資源可持續(xù)利用為宗旨。
(三)建立土地投資信托基金
土地開發(fā)需要巨額資金,通過財政撥款、個人自有資金等途徑往往受資金來源的限制滿足不了需求,建立土地投資信托基金可有效解決土地開發(fā)資金不足問題。土地信托基金是土地信托部門為開發(fā)經(jīng)營土地而設置的營運資金,其主要來源有:銀行等金融部門吸收的土地信托存款、政府發(fā)行的土地證券、企事業(yè)單體待用的土地信托基金、預算外自有資金等。
原土地承包者作為委托人與受益人將土地信托給土地信托機構,土地信托機構作為受托人既可將土地經(jīng)營權以出租、轉讓、轉包、入股等方式給土地開發(fā)經(jīng)營者從而收取租金、轉讓(包)金或股利;也可與專業(yè)土地開發(fā)公司通過簽訂土地開發(fā)合同,收取開發(fā)收益。土地信托機構負責將信托紅利給委托人。土地開發(fā)經(jīng)營過程中所需的巨額資金可通過土地信托機構向金融機構貸款(農(nóng)業(yè)貸款,政府扶持、利率優(yōu)惠)來籌集,金融機構可通過出售貸款債權的方式向廣大投資者再融通資金,既增加投資渠道,又分散金融風險。
(四)完善農(nóng)村土地信托市場競爭機制
在農(nóng)村土地信托中,土地信托機構的官方、半官方性質是農(nóng)村土地信托市場壟斷產(chǎn)生的根本原因,防范農(nóng)村土地信托市場的壟斷風險,首先要從其根源入手,擺脫政府對土地信托市場的絕對控制,降低土地信托公司的準入門檻,引進農(nóng)村土地信托市場競爭機制,吸納和鼓勵民營土地信托公司經(jīng)營農(nóng)村土地信托事務;其次要逐步打破農(nóng)村土地信托“一言堂”的壟斷現(xiàn)象,允許多家土地信托公司同時經(jīng)營,公平競爭,合法競爭,提高土地信托公司的服務意識和經(jīng)營水平,同時也要賦予土地信托公司充分的權利包括獨立管理權和獲取報酬權,以利于他們積極參與市場競爭,促進中國土地信托業(yè)的發(fā)展和繁榮。
總之,由于中國目前農(nóng)民工的大量增加,農(nóng)村出現(xiàn)大量土地拋荒現(xiàn)象。與此同時,社會大量閑置資金找不到相關的土地項目進行投資,農(nóng)村土地使用方式過于落后。而現(xiàn)有的土地承包經(jīng)營權流轉方式存在許多缺陷,中國急需改進土地承包經(jīng)營權流轉方式。農(nóng)村土地信托是以土地承包經(jīng)營權為信托財產(chǎn)、以土地承包經(jīng)營權流轉為出發(fā)點和目的地的信托形式,它在農(nóng)村土地的所有者與土地承包經(jīng)營權人分離的基礎上再次將土地承包經(jīng)營權人與實際管理經(jīng)營人分離,既保證了農(nóng)村土地所有權的合法歸屬和土地承包經(jīng)營權的基本穩(wěn)定,又賦予土地承包經(jīng)營權人依法將土地承包經(jīng)營權交由他人管理的權利,使其能在獲得穩(wěn)定收益的同時得以放心投身于其他事業(yè),而土地信托公司的專業(yè)化運作也能有效保障農(nóng)村土地信托各方當事人基本利益的實現(xiàn),因此,建立和推廣農(nóng)村土地信托制度是解決中國農(nóng)村土地問題的有效途徑。
參考文獻:
[1]鐘遠平.中國農(nóng)村土地信托的法理基礎及制度構建――以土地承包經(jīng)營權為中心[D].北京:中國政法大學碩士學位論文,2007:5.
二、家庭承包取得的的土地承包經(jīng)營權可抵押性
中國對集體土地使用權抵押采取嚴格限制的態(tài)度，根據(jù)《擔保法》，僅允許“四荒”土地使用權可以抵押，對耕地、宅基地、自留地、自留山等集體土地使用權則不允許抵押[②]，同時中國實行的農(nóng)村土地承包經(jīng)營制度，并采取家庭承包的方式[③]，這樣就把家庭承包取得的土地承包經(jīng)營權排除在可抵押的財產(chǎn)范圍之外。筆者認為，應允許家庭承包取得的土地承包經(jīng)營權抵押，而不應禁止。
1、家庭承包取得的土地承包經(jīng)營權允許抵押的理論基礎
反對家庭承包取得的土地承包經(jīng)營權抵押的主要理由就是中國目前尚未建立農(nóng)民的社會保障體系，而土地實際上給農(nóng)民提供了一種特殊的社會保障，如果允許農(nóng)民用土地承包經(jīng)營權進行抵押，則有債權到期后，抵押人無力履行債務，實現(xiàn)抵押權時，而有使農(nóng)民“失去”土地之虞，亦即使農(nóng)民失去基本的生存條件。其實，允許農(nóng)民將家庭承包的土地承包經(jīng)營權抵押，這與保護耕地、保障農(nóng)民的基本生存條件并不矛盾，在實理抵押權時，并不必然導致耕地流失和農(nóng)民喪失基本生存條件的結果。因為中國對土地實行用途管制制度[④]，實現(xiàn)抵押權時，土地承包經(jīng)營權的受讓人不得改變土地的用途和屬性。同時也可以對抵押人及其所在集體農(nóng)民的利益予以適當?shù)谋Ｗo，如立法時可以規(guī)定在抵押人喪失土地的承包經(jīng)營權后，享有耕地的優(yōu)先承租權[⑤]，并對實現(xiàn)抵押權時土地承包經(jīng)營權受讓人的主體資格進行必要的限制，防止無能力及無心從事農(nóng)地經(jīng)營的人浪費土地資源和利用炒賣手段漁利，這樣可以達到保護耕地和保障農(nóng)民基本生存條件的目的。
同時我們應該看到，中國加入WTO后，正在快速地向真正的市場經(jīng)濟過渡，加速了與世界普遍的經(jīng)濟規(guī)則接軌，而目前實行的家庭承包制度，將土地按人口均分，好壞遠近搭配，造成承包經(jīng)營的土地過于零散，阻礙了土地利用效率的提高，易造成土地資源的浪費，難以形成規(guī)模進行經(jīng)營，農(nóng)產(chǎn)品成本居高不下，缺乏市場競爭能力。另一方面，《土地承包法》的頒布后，穩(wěn)定了土地的承包經(jīng)營權關系，刺激了農(nóng)民對土地投資的熱情，但在農(nóng)村，承包經(jīng)營的土地在農(nóng)民所擁有的財產(chǎn)里，占有相當大的比例，如果不允許其抵押，其財產(chǎn)的價值得不到充分的發(fā)揮，又無法找到其他合適的財產(chǎn)向金融機構抵押獲得融資，難以籌措足夠的資金投入承包經(jīng)營的土地用于發(fā)展農(nóng)業(yè)生產(chǎn)，使農(nóng)業(yè)生產(chǎn)長期在低水平和簡單的生產(chǎn)結構中徘徊，資源沒能得到很好的利用。如果允許農(nóng)民家庭承包的土地承包經(jīng)營權進行抵押融資，則使農(nóng)村土地的流轉加速，有助于土地向種田能手集中，促進農(nóng)村土地和勞動力兩大生產(chǎn)要素得到更為合理的配置，擴大農(nóng)業(yè)經(jīng)濟的規(guī)模和產(chǎn)業(yè)結構的調整，提高農(nóng)業(yè)的生產(chǎn)力水平，也有利于農(nóng)業(yè)在世界的農(nóng)貿(mào)市場上發(fā)揮比較優(yōu)勢。
另外，隨著中國城鎮(zhèn)化建設進程的加速，在今后的幾十年時間里，農(nóng)村人口將因此離開土地、離開農(nóng)村。在沿海商業(yè)發(fā)達的地區(qū)，農(nóng)民另有謀生的途徑的，往往沒有足夠的精力從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)，但還要承擔土地的稅費，并要保證土地不能荒廢，雇請他人維持土地的生產(chǎn)能力，實際上土地已成為一種負擔，如果允許家庭承包的土地承包經(jīng)營權抵押，可以促使部分農(nóng)民擺脫土地的束縛，增加了轉營其他行業(yè)的機會，使這部分人口徹底的離鄉(xiāng)棄土，間接上也使農(nóng)民的土地保障轉為現(xiàn)金的保障。
可見允許家庭承包的土地承包經(jīng)營權抵押，這是中國現(xiàn)代化進程現(xiàn)實的需要。
2、家庭承包取得的土地承包經(jīng)營權允許抵押的法律依據(jù)
依《土地管理法》第2條3款規(guī)定：“土地使用權可以依法轉讓”。這就在法律上確認了含集體土地使用權在內(nèi)的土地使用權可以依法流通轉讓。這里所指的集體土地使用權，同時也自然包含通過家庭承包經(jīng)營而取得的土地使用權[⑥]，該法雖沒有明確家庭承包經(jīng)營的土地使用權可以抵押，但“可以依法轉讓”則蘊含有對承包經(jīng)營土地的處分權，而抵押同轉讓、出租一樣均屬于處分的范疇。賦予農(nóng)村土地承包經(jīng)營者對土地的處分權，則是承包經(jīng)營權物權化的必然結果[⑦].
首部規(guī)定土地承包經(jīng)營權抵押的是《農(nóng)村土地承包法》。但該法明確規(guī)定可以抵押的土地承包經(jīng)營權為通過招標、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的[⑧]，至于通過家庭承包方式取得的土地承包經(jīng)營權，該法第32條規(guī)定：“可以依法采取轉包、出租、互換、轉讓或其他方式流轉”。流轉方式里并沒有明確規(guī)定土地承包經(jīng)營權可以抵押，那么是否意味著禁止家庭承包取得的土地承包經(jīng)營權抵押呢？其實不然。首先從民法理論層面考慮，既然法律沒有禁止，只要不違反公序良俗、損害公共利益，應是允許的；其次從實踐操作上看，法律既然允許通過家庭承包取得的土地承包經(jīng)營權可以轉讓，而實現(xiàn)抵押權的方式也就是通過拍賣、變賣等方式，將土地的承包經(jīng)營權轉讓，并就處分的價款優(yōu)先受償，因此，允許家庭承包取得的土地承包經(jīng)營權抵押，并不違背立法的本意，也沒有超過法律規(guī)定的允許流轉方式的范圍。當然，因轉讓承包經(jīng)營權要經(jīng)發(fā)包方同意，而抵押則蘊含轉讓的風險，也應經(jīng)發(fā)包方同意方可進行。
如前所述，家庭承包經(jīng)營的土地零散，銀行允許這部分土地的承包經(jīng)營權進行抵押，勢必造成農(nóng)民承擔的抵押成本的提高及銀行本身金融風險的增大，而且通過家庭承包經(jīng)營的土地多為耕地，其種植的作物，都有一定的周期性，而抵押權實現(xiàn)時往往耗時過長，這樣容易造成耕地拋荒的后果，立法時應對實現(xiàn)抵押權耗時的技術問題做出規(guī)定。同時，銀行可以通過建立土地承包經(jīng)營權的風險評價機制，對允許抵押的土地承包經(jīng)營權實行一定的限制，如規(guī)定接受抵押的連片土地的最小面積，最低剩余年限等措施防范金融風險，而不應在立法上予以禁止。
三、土地承包經(jīng)營權的消滅與抵押的沖突
土地承包經(jīng)營權的消滅，是指出現(xiàn)某種法律事實時，土地的承包經(jīng)營者失去對承包土地的經(jīng)營權，在此情形下，若土地的經(jīng)營權已設定抵押，就會產(chǎn)生承包經(jīng)營權的消滅與土地承包經(jīng)營權抵押的沖突。因土地承包經(jīng)營權消滅的原因各異，其對抵押權的影響亦有所不同。
1、國家因公益目的征收承包經(jīng)營的土地
在因公共利益的目的，建設需要占用農(nóng)地的，經(jīng)國家土地行政管理部門批準，將農(nóng)用地轉為建設用地的情況下，原集體土地使用權歸于消滅，因此，設定于該權利之上的承包經(jīng)營權的抵押權亦隨之消滅。抵押權作為物權的追及力在此不能發(fā)揮效力，因國家不能成為抵押人，這與一般抵押中抵押物轉讓時抵押權的物上追及力是不同的。同時，這種情況下，抵押人并無過錯，故作為抵押人的土地承包人不承擔賠償責任。顯然，這對抵押權人而言是顯失公平的?！稉７ā凡]有規(guī)定這種情況下抵押權人權利救濟的方式，僅最高人民法院的司法解釋對此作出了規(guī)定，在抵押物滅失、毀損或被征用的情況下，抵押權人可就該抵押物的保險金、賠償金或補償金優(yōu)先受償[⑨].此即為抵押權的物上代位性。法律構成上，抵押權的物上代位性并非直接存在于金錢等賠償物上，而是存于抵押人所具有的請求權上[⑩].故抵押權人有權在擔保債權的范圍內(nèi)，就土地征收的補償金優(yōu)先受償，這種物上代位具有法定債權的性質，因抵押權之登記而具有公信力，征地機關非經(jīng)抵押權人同意，不得將屬于抵押人所有的補償金交付與抵押人，或應為抵押人提存，并通知抵押權人。如果被擔保的債權已屆清償期，抵押權人可以直接向征地機關請求給付，未屆清償期，可以向法院請求將補償金予以保全。
根據(jù)《土地管理法》規(guī)定，國家因建設需要征收農(nóng)地的情形下，按土地的原用途給予補償，其補償費含土地補償費、安置補助費及地上附著物、青苗補償費。由于土地補償費歸農(nóng)村集體經(jīng)濟組織所有，而安置補助費作為安置人員的專項費用支出[11]，是提供給失地之后農(nóng)民的生活保障，對這兩部分補償金，抵押權人無權優(yōu)先受償。只有地上附著物及青苗補助費歸土地的原承包經(jīng)營者所有，也就是說抵押權人僅能就歸抵押人所有的青苗、地上附著物的補償費優(yōu)先受償，行使物上代位權。在國家提高征收土地的補償標準情況下，歸屬于土地承包經(jīng)營者所有的補償金，抵押權人亦有權在擔保債權的范圍內(nèi)，獲得優(yōu)先受償。
2、發(fā)包方收回承包經(jīng)營的土地
依中國現(xiàn)行的法律，發(fā)包方有權在下列兩種情況下依法收回承包經(jīng)營的土地：承包經(jīng)營耕地的單位或個人連續(xù)2年棄耕拋荒[12]和承包期內(nèi)，承包方全家遷入設區(qū)的市，轉為非農(nóng)業(yè)戶口的[13].此時，若承包經(jīng)營的土地上已設定了抵押權，因抵押權依附于承包經(jīng)營權，作為主權利的權利消滅時，設置于其上的抵押權是否隨之消滅？土地承包經(jīng)營權的抵押權登記效力能否對抗承包經(jīng)營權的收回？筆者認為，現(xiàn)行的法律規(guī)定，限制了土地承包經(jīng)營權抵押的獨立性，使抵押擔保的功能降低，交易安全難以保障。若土地的承包經(jīng)營權被收回而導致抵押權的消滅，抵押權人得不到任何的救濟，明顯有違誠信之原則，不利于抵押權的保護，故不應認為抵押權消滅。首先在土地的承包經(jīng)營期內(nèi)收回承包經(jīng)營權是一種民事行為，是土地的所有人或法定的使用權人解除承包合同的合同行為，而抵押權是物權行為，根據(jù)物權優(yōu)于債權的原理，抵押權應當優(yōu)先受償，故其收回行為不能對抗抵押權人。其次，土地的承包經(jīng)營權設立抵押并登記后，該抵押即具有公信力，其公信力旨在維護商業(yè)信譽及維護抵押權人的交易安全，可對抗任何的第三人，一旦發(fā)生違反公信力的行為時，該行為的效力不能對抗具有公信力的抵押行為的效力。基于上述的效力，發(fā)生土地承包經(jīng)營權收回的情形時，抵押權人可以主張經(jīng)登記的效力，排斥未登記權利的主張和其他債權，并優(yōu)于其他的權利受償。
在出現(xiàn)上述土地承包經(jīng)營權因懲罰性收回或者承包方因身份的轉變，不再具備承包資格而收回的情形下，此時土地的承包經(jīng)營權已被收回，而附于其上的抵押權如何實現(xiàn)呢？筆者認為，有以下途徑可供選擇：一是土地所有權人或者法定的使用權人（即原發(fā)包方）可對該土地再次進行發(fā)包，其所得的承包費應優(yōu)先償還抵押權人的債權，如果發(fā)包的年限長于原剩余的年限，抵押權人可按剩余年限的比例受償。這樣處理并不損害發(fā)包方的利益，因其已從前一次的發(fā)包中獲得相應的承包費；二是抵押權人可以請求法院對土地剩余年限內(nèi)的承包經(jīng)營權進行拍賣或變賣，從拍賣或變賣所得的價金中優(yōu)先受償；三是抵押權人可以放棄行使抵押權而直接要求原抵押人承擔賠償責任。
四、土地承包經(jīng)營權抵押與其附著物抵押關系
由于中國未建立地上權制度，土地的承包經(jīng)營權押與地上附著物抵押關系只能借鑒參考房地產(chǎn)抵押制度?！稉７ā返?6條規(guī)定：“以依法取得的國有土地使用權抵押的，該房屋占用范圍內(nèi)的國有土地使用權同時抵押，經(jīng)出讓方式取得的國有土地使用權抵押的，應當將抵押時該國有土地上的房屋同時抵押?！蹦敲匆猿邪?jīng)營取得的土地使用權抵押時，是否意味著應當將地上附著物（如林木）同時抵押？另地上附著物抵押時，其土地的使用權是否必須同時抵押[14]？地上附著物的所有權人和土地的承包經(jīng)營權人為充分發(fā)揮其不動產(chǎn)抵押的擔保效益和融資功能，在與抵押權人協(xié)商合意將附著物所有權、土地的使用權分別設立抵押，對此情形，法律上是否有不可逾越的障礙？
筆者認為，只要符合法律規(guī)定抵押的形式要件，以承包經(jīng)營獲得的土地使用權與地上附著物所有權分別抵押，為當事人真實意思表示的，均應為有效。理由如下：
首先，在房地產(chǎn)法律關系中，為了維持既存的房屋價值的完整與經(jīng)濟價值，房屋與其所占用的土地在物理上不能分離，但在土地的承包經(jīng)營場合，附著物并非一定要依附于土地才具有經(jīng)濟價值，承包經(jīng)營土地的目的是為了在土地上添置林木等附著物，而獲得這些林木等附著物的所有權，而林木等附著物的價值恰恰在于其脫離土地之后成為商品之后才具有的。退而言之，即使土地的使用權與未脫離土地的附著物的所有權的歸屬主體應保持一致，只是意味著土地的使用權與地上附著物的所有權一并轉讓，在邏輯上并不能說明土地的使用權抵押或附著物的所有權抵押時，也要適用同樣的原則，只是在實現(xiàn)抵押權時，為了更好的發(fā)揮總體之價值，將土地的使用權與附著物的所有權一并向同一主體轉讓，抵押權人無權就另一部分抵押變現(xiàn)的價值優(yōu)先受償。
其次，中國現(xiàn)行法律并林木等附著物視為土地的附合物或從物，視為土地使用權的一部分（如《森林法》及《森林法實施條例》就將林地使用權與林木的所有權規(guī)定為兩種獨立的林權），而是將兩者作為獨立的不動產(chǎn)，他們構成相互獨立的物權客體。所以用土地的使用權抵押時并不必然導致林木等附著物同時抵押，反之亦然。
再次，承包經(jīng)營所獲得的土地使用權，含有對土地的開發(fā)利用的權利，具有資源使用權的特征，承包經(jīng)營的目的，并不完全是通過在土地上種植林木而獲得林木的所有權，有時是通過對土地的資源開發(fā)利用而收益，這種情況下，土地的使用權通常并不含有其上已附著的林木等附著物的所有權。另外，土地的承包經(jīng)營權人并不當然取得經(jīng)營的土地的附著物的所有權，土地的承包經(jīng)營者的權利義務是按承包合同設立的，如果合同對承包經(jīng)營土地上生長的附著物歸屬作出特別約定的情況下，附著物的所有權的歸屬應從合同的約定?？梢娫诖藘煞N情形下，土地的使用權與附著物的所有權均歸屬于不同的主體。
第四，土地承包經(jīng)營權的年限一般長于附著林木的生長年限，在承包經(jīng)營期內(nèi)，一般能輪作二至三次，附著的林木砍伐后，其土地的使用權仍存在，仍可進行下一輪的種植，可見土地的使用權的存在年限與附著物所有權在土地上的存在年限并不一致。
綜上所述，中國現(xiàn)行的法律實行土地的所有權與其上所種植的林木附著物所有權相分離、土地所有權與土地使用權分離，一定條件下，土地的使用權與其上附著物所有權也可分離的制度，這與房地產(chǎn)法律規(guī)定土地使用權與房屋所有權一體化原則是有區(qū)別的。法律應允許承包經(jīng)營的土地使用權與其上附著物所有權分別設抵，由此土地的承包經(jīng)營權設立抵押后，亦允許地上新增附著物進行抵押。
由于土地承包經(jīng)營權的主要價值就是于承包經(jīng)營土地上耕作或種植的收益，若在已設抵押承包經(jīng)營權的土地上新增林木等附著物設定抵押的情況下，可能會降低了承包經(jīng)營土地的價值，則會給土地承包經(jīng)營權抵押權人的利益造成損害。在此情形下，為避免給抵押權人的利益造成損失，在能證明原抵押的土地因新增附著物抵押而使土地的價值降低的情況下，原抵押權的效力可及于新增附著物變價的一部分，其與降低額相等。
五、設立土地承包經(jīng)營權抵押期限制度
中國的《擔保法》多次提到抵押期間，但并未對“抵押期間”作出規(guī)定，這并非是立法的疏漏，而是有意為之的，該法第52條規(guī)定“抵押權與債權同時存在，債權消滅的，抵押權也消滅”，可見，中國的物權擔保是無抵押期限的。
筆者認為，應允許土地承包經(jīng)營權抵押合同的當事人約定抵押期限。首先，土地承包經(jīng)營權的價值在于在承包的土地上耕作、種植并獲得收益，隨著承包經(jīng)營剩余年限的減少，其財產(chǎn)的價值可能亦會隨之減少，另一方面，土地作為一種資源，其上林木、青苗都具有一定的生長期或收益期，如果抵押權人不及時行使抵押權，使抵押物長期處于不穩(wěn)定的狀態(tài)，無法對林木或青苗進行及時的更新，則會對抵押人的財產(chǎn)權益造成損害。其次，《擔保法》雖沒有明確規(guī)定抵押期限，但也沒有明文禁止當事人約定抵押期限，同時該法第39條規(guī)定，抵押合同允許當事人約定“當事人認為需要約定的其他事項”，這種表述實際上是允許當事人自由設定抵押期限的，根據(jù)合同意思自治原則，只要當事人認為這種約定符合其利益，那么只要沒有損害社會、他人的權益，應予認可。再次，土地的承包經(jīng)營權作為一種用益物權，其本身就有期限性，其權利僅能在一定的期限內(nèi)存續(xù)，而抵押權作為設立于其上的擔保物權，同樣具有一定的期限性，當事人自行約定抵押期限，只是對抵押期限作出限制，這種約定，符合抵押權的本質屬性。第四，設立抵押權的期限制度，抵押人可以很清楚地預見到自己承包經(jīng)營的土地上抵押權的存續(xù)期限，使抵押人可以有預期地對抵押的土地合理地安排使用，同時也可以促使抵押權人及進行使抵押權，迅速了結債權、債務關系，有利于抵押的土地的效能的發(fā)揮。
由于現(xiàn)行法律并沒有建立抵押權的除斥期間制度，抵押期限屆滿，抵押權人怠于行使權利的，其性質該如何認定？根據(jù)合同的意思自治原則，債權人有設定抵押權的自由，亦有拋棄的自由，設定抵押期限，完全可視為一種附期限拋棄抵押權的行為，期限屆滿，抵押權人怠于行使抵押權，將產(chǎn)生抵押權消滅的法律后果。但是法律應規(guī)定當事人約定抵押期限的最短期限和最長期限，即不得短于債務的清償期，亦不得超過承包經(jīng)營權的最長年限，否則約定無效，應按法律規(guī)定的最長期限計算。
筆者認為，當事人設定抵押期限除應在合同中予以約定外，還應明確記載于抵押權的登記文件上。抵押期限的約定必須經(jīng)過登記對外公示，才能對外產(chǎn)生效力，如果沒有登記，則不能對第三人產(chǎn)生法律效力，僅在當事人之間發(fā)生效力。因為抵押權的期限限制與設立抵押權本身一樣，都屬物權變動的范疇，應以法定的方式對外公示才能產(chǎn)生對抗第三人的法律效力[15].
六、結 論
中國的《農(nóng)村土地承包法》賦予了土地的承包經(jīng)營者對土地的經(jīng)營權享有流轉的權利，而抵押則是土地承包經(jīng)營權流轉的主要方式之一。在現(xiàn)階段，承包經(jīng)營的土地在農(nóng)民的財產(chǎn)里，占有相當大的比重，應允許家庭承包取得的土地承包經(jīng)營權進行抵押，以充分發(fā)揮土地的效能，調整農(nóng)業(yè)的產(chǎn)業(yè)結構，但應對土地的承包經(jīng)營權抵押設置必要的限制。
土地的承包經(jīng)營權在國家征收和發(fā)包方依法收的情形下導致消滅。土地的承包經(jīng)營權設立抵押時，前者的抵押權隨之消滅，根據(jù)抵押權之物上代位性，其效力將及于國家征收的補償金上，但并非直接存在于金錢上，而是存于抵押人所具有的請求權上，當然非專屬于抵押人所有的補償金，抵押權人無權受償；發(fā)生后者情形下，根據(jù)物權優(yōu)先于債權的原理，抵押權慶當優(yōu)先受償，收回行為不能對抗抵押權人。
土地的承包經(jīng)營權是一種特殊的物權，在一定條件下，其與地上附著物的所有權是可相分離的，兩者為獨立不動產(chǎn)物權，分別設立的抵押均應為有效，實現(xiàn)抵押權時，為發(fā)揮總體之價值，可將兩權向同一主體轉讓。
土地承包經(jīng)營權為附期限的物權，其設立的抵押權同樣具有存在的期限。由于法律未建立抵押期限制度，如果抵押權人怠于行使抵押權，則使土地的承包經(jīng)營權長期處于不穩(wěn)定的狀態(tài)，造成資源的浪費，應允許當事人自由設定抵押期限，抵押期限屆滿，將視為抵押權人放棄抵押權，產(chǎn)生抵押權消滅的法律后果。
總之，土地承包經(jīng)營權抵押制度的不完善，已影響了農(nóng)村土地總體效能的發(fā)揮，亟待日后的立法對上述問題作出明確的規(guī)定，以利于實踐操作。
參考文獻
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[⑤]劉凱湘、張勁松：《抵押擔保若干問題研究》，載《中國民商法律網(wǎng)》，2004年8月27日瀏覽
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[⑧]見2003年8月29日頒布的《中華人民共和國農(nóng)村土地承包法》第49條
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[11]見1998年12月27日頒布的《中華人民共和國土地管理法實施條例》第26條
[12]見2004年8月28日頒布的《中華人民共和國土地管理法》第37條
[13]見2003年8月29日頒布的《中華人民共和國農(nóng)村土地承包法》第26條第4款
論文摘要：通過介紹農(nóng)村人口老齡化形勢和傳統(tǒng)家庭養(yǎng)老功能變化說明了農(nóng)村養(yǎng)老形勢的日趨嚴峻，并結合土地承包經(jīng)營權的流轉來對實施土地換保障的典型模式進行分析。通過分析土地換保障的優(yōu)點和不足，對基于土地換保障模式下農(nóng)村居民養(yǎng)老提出了針對性的建議，以期使土地換保障起到公平和效率、緩解農(nóng)村養(yǎng)老負擔、維護農(nóng)民養(yǎng)老權益的作用。
1 問題提出
2008年底，我國60歲及以上的人口約為15989萬人，占全國總人口的12．0％，65歲及以上的老年人約為109546萬人，占總人口的8．3％，這表明我國的人口老齡化現(xiàn)象已經(jīng)十分嚴重。其中，農(nóng)村人口老齡化的形勢更加不容樂觀。我國80％以上的老年人口居住在農(nóng)村，農(nóng)村人口的老齡化水平(7．35％)已經(jīng)超過了城鎮(zhèn)的老齡化水平(6．30％)，高出1．24％，這種城鄉(xiāng)倒置的狀況將一直持續(xù)到2040年。同時，由于城市化進程的加快和人口的流動性，農(nóng)村有較高文化程度的青壯年勞動力越來越多地進入城市。這在給城市帶來新的活力的同時，也加重了農(nóng)村人口的老齡化程度。傳統(tǒng)的家庭養(yǎng)老一直是農(nóng)村養(yǎng)老的最主要的方式，而土地則是我國歷來傳承的家庭養(yǎng)老的經(jīng)濟基礎和依靠。建國以來，我國農(nóng)村養(yǎng)老的歷史同時也是一部土地制度改革變遷的歷史。但是隨著經(jīng)濟的發(fā)展和城市化進程的加快，我國不僅大量農(nóng)村土地被征用，而且農(nóng)民取得的土地收入也日益減少，家庭養(yǎng)老的經(jīng)濟基礎越來越薄弱，再加上嚴重的人口老齡化，使得農(nóng)村養(yǎng)老形勢日益嚴峻。wWW.133229.cOm雖然國家沒有統(tǒng)一的政策，但是在很多地方，尤其是東部經(jīng)濟發(fā)達地區(qū)已經(jīng)逐漸改變過去對農(nóng)民失去土地后單純進行貨幣安置的做法，開始探索社會保障安置的方式，即“土地換保障”。土地換保障是伴隨著土地征用的擴大而產(chǎn)生的一種制度創(chuàng)新，即農(nóng)民在自己承包的土地被征用后，得到的經(jīng)濟補償不再是貨幣，而是以這些經(jīng)濟補償為基金建立的社會保險。十七屆三中全會通過的《中央推進農(nóng)村改革發(fā)展若干重大問題決定》正式規(guī)定我國允許土地承包經(jīng)營權的流轉，這為土地換保障的進一步發(fā)展提供了平臺和條件。在土地流轉的背景下，可以考慮在有條件的地區(qū)因地制宜地探索實施土地換保障，并配合新型農(nóng)村社會養(yǎng)老保險政策，利用土地的重要作用來為農(nóng)村養(yǎng)老問題的緩解提供可行性途徑，從而維護農(nóng)村老人的合法權益，實現(xiàn)社會公平。
2 我國農(nóng)村養(yǎng)老存在的問題
2．1傳統(tǒng)代際養(yǎng)老形勢嚴峻，農(nóng)村老人缺乏照料
我國農(nóng)村歷來以家庭代際養(yǎng)老為主，傳統(tǒng)的家庭養(yǎng)老有著深厚的經(jīng)濟和文化基礎，但隨著計劃生育政策的實施、城市化和現(xiàn)代化進程的發(fā)展，以及因此帶來的子女數(shù)減少、家庭規(guī)模、結構和功能變遷、人口流動尤其是農(nóng)村外出務工青壯年勞動力的增加和人們思想價值觀念變化等，很多農(nóng)村地區(qū)傳統(tǒng)的家庭養(yǎng)老方式已經(jīng)難以為繼。
在導致傳統(tǒng)代際養(yǎng)老功能衰退的因素中，農(nóng)村青壯年勞動力的大量外流尤其不容忽視。據(jù)統(tǒng)計，2006年農(nóng)村外出從業(yè)勞動力達到13181萬。由圖1可見，我國農(nóng)村外流勞動力多是20～40歲之間的青壯年，而且以男性居多，這對農(nóng)村傳統(tǒng)養(yǎng)老影響巨大，甚至很多地方已經(jīng)成為“空殼村”。在這種情況下，即使農(nóng)村老人仍然依靠家庭成員供養(yǎng)，也只能是物質上的供養(yǎng)，他們在精神和日常生活方面仍然缺乏相應照料，有的甚至成為“空巢”老人。
由于子女不在身邊，很多農(nóng)村老年人的身體狀況并不理想，有些甚至不能自理，他們只能獨立生活，缺乏應有的照料。據(jù)2005年1％人口抽樣調查統(tǒng)計，農(nóng)村60歲及以上的老年人口中生活不能自理的已達到18．21％，還有23．3％的老人只能保證基本的工作生活。即使身體健康，大多數(shù)老人不得不照顧被留在家的孫子或孫女。因此，在這種情況下，有相當一部分的老人并沒有能力在青壯年勞動力外出從業(yè)時負責家里的農(nóng)活，這也是導致很多農(nóng)村地區(qū)土地隱性拋荒現(xiàn)象非常嚴重的重要原因之一。
2．2農(nóng)村社會養(yǎng)老保險發(fā)展緩慢，難以保障養(yǎng)老權益
按照社會學來講，農(nóng)村傳統(tǒng)代際養(yǎng)老屬于初級群體功能的范疇，而農(nóng)村社會養(yǎng)老保險則屬于次級群體功能的范疇。根據(jù)社會進步和經(jīng)濟發(fā)展的趨勢，次級群體取代初級群體是歷史的必然。但是，在傳統(tǒng)代際養(yǎng)老功能衰退的情況下，農(nóng)村社會養(yǎng)老保險卻沒有發(fā)揮應有的重要作用來解決農(nóng)村養(yǎng)老問題。根據(jù)2008年我國城鄉(xiāng)居民社會保障狀況調查相關數(shù)據(jù)，在18～69歲的擁有城鎮(zhèn)戶籍的人口中，有53％的人參加了城鎮(zhèn)養(yǎng)老保險(包含城鎮(zhèn)基本養(yǎng)老保險和企業(yè)補充養(yǎng)老保險)，而在18～69歲的擁有農(nóng)村戶籍的人口中，參加養(yǎng)老保險的僅有5．6％。相對城鎮(zhèn)而言，依靠領取社會養(yǎng)老保險金養(yǎng)老的農(nóng)村老人所占比例非常小，農(nóng)村社會養(yǎng)老保險參保率低，覆蓋面小。
當前，由于農(nóng)村老齡化愈加的日益嚴重和青壯年勞動力的大量外流，農(nóng)村養(yǎng)老負擔愈加沉重，耕地的隱性拋荒嚴重兩大問題日趨勢嚴峻。在我國人均耕地面積日益減少的背景下，農(nóng)村土地的拋荒更造成了土地資源的浪費，影響到了我國糧食安全。
3 土地經(jīng)營權流轉背景下土地換保障的典型模式
土地承包經(jīng)營權的流轉和目前在農(nóng)村一些地區(qū)已經(jīng)實施的“土地換保障”政策可以相互促進、互相作用，從而為農(nóng)村養(yǎng)老和土地隱性拋荒問題的解決提供可行性途徑。因為現(xiàn)行農(nóng)村居民的社會養(yǎng)老保險仍以個人和集體繳費為主，在集體經(jīng)濟發(fā)展較為落后的地區(qū)，農(nóng)民個人繳費就要占大部分。但是農(nóng)民收入水平低，沒有能力繳納社保費用，使得農(nóng)村養(yǎng)老保險基金難以籌集。因此，農(nóng)民可以通過多種形式對土地承包經(jīng)營權進行流轉，并將獲得的部分收入作為社?；?，這既是解決農(nóng)民養(yǎng)老問題的一種有效辦法，又可以減少土地流轉制度改革的壓力。土地是農(nóng)民的就業(yè)場所和生活保障，農(nóng)民出讓土地意味著失業(yè)和失去生活保障。為了維護社會穩(wěn)定，土地流轉受到很多限制，流轉方式單一，農(nóng)民的土地大多只能通過征用的方式流轉出去。而一旦社會保障取代土地成為農(nóng)民的生活保障，土地對農(nóng)民的重要性就會降低，土地承包經(jīng)營權的流轉就可以變得更為容易實施。目前，我國農(nóng)村地區(qū)實施土地換保障比較成功的模式較多，也各具特色，比較典型的有浙江嘉興模式和成都溫江等。
3．1浙江嘉興模式
浙江省嘉興市在推進城市化的過程中，采取以“土地換社?！钡姆绞桨仓檬У剞r(nóng)業(yè)人員，并在1998年出臺了以“土地換社?！钡耐恋卣饔弥贫雀母铩Ｔ谕恋乇徽饔靡院?，失地農(nóng)民戶口“農(nóng)轉非”，并進入社會養(yǎng)老保險體系，按月領取養(yǎng)老金。通過這一辦法，失地農(nóng)民的基本生活將得到長期保障。政策主要包括：①16周歲以上人員補嘗費計算。繳納年限以征地時在農(nóng)村的勞動年限計算，最低從年滿l6周歲起算，每滿1年為其繳納1年的社會保險統(tǒng)籌費，最高為15年。嘉興市社保處為征地人員設立個人賬戶。繳費標準的計算公式：上一年浙江省職工平均工資x85％x17％基數(shù)(繳費比例)×15年。②16周歲以下人員補償費計算。按年齡計算一次性發(fā)給征地安置補償費(標準為3000+200×年齡)。③征地時已享受城鎮(zhèn)職工基本養(yǎng)老保險待遇的人員安置補償費計算。對這些人發(fā)給一次性征地安置補償費12000元。④養(yǎng)老保障安置方式。征地時達到退休年齡(男滿60周歲、女滿50周歲)的被征地人員，與勞動部門簽訂協(xié)議后從次月開始按月發(fā)放養(yǎng)老金(按當年最低社會養(yǎng)老金標準);在征地時男45一60周歲、女35一50周歲的被征地人員，到退休年齡后按月發(fā)放養(yǎng)老金，退休前每月發(fā)放生活補助費和醫(yī)療包干費160元;對在征地時男16一45周歲、女16---35周歲的被征地人員，一次性發(fā)給自謀職業(yè)費8000元，達到退休年齡后按照實際繳費情況享受相應養(yǎng)老待遇。
3.2成都溫江模式
在全國率先實行城鄉(xiāng)統(tǒng)籌試點改革的成都，在全市范圍內(nèi)把對失地農(nóng)民的一次性補償改成了以土地換社保。成都市溫江區(qū)由于當?shù)卦S多青壯年都在外打工，造成大量土地無人耕作與老人無人照料。因此，2006年成都在全國率先提出“雙放棄換社?！钡脑O想，即農(nóng)民自愿放棄土地承包經(jīng)營權和宅基地使用權的，在城區(qū)集中安排居住，并享受與城鎮(zhèn)職工同等的社保待遇。通過推動農(nóng)民離開土地成為市民推進城市化進程，也實現(xiàn)了土地的規(guī)模經(jīng)營和規(guī)模效益。政策主要包括:①農(nóng)民自愿實行雙放棄并經(jīng)有關部門批準后可購買安置房，按照“雙放棄”社保政策參加社會保險，實行個人交一點、集體出一點、財政補一點的“三個二點”的籌資機制。②對男滿60周歲、女滿50周歲及以上的人員，個人和集體繳納9100元，政府補貼23000元，繳清次月按溫江當年城鎮(zhèn)企業(yè)退休人員最低基本養(yǎng)老保險金標準領取養(yǎng)老金，同時享受住院醫(yī)療保險待遇。③對男50一59周歲、女40}49周歲的，按城鎮(zhèn)個體人員參保繳費，政府補貼1800元(補10年)，同時按照城鎮(zhèn)基本養(yǎng)老保險政策享受養(yǎng)老金待遇，并享受門診和住院醫(yī)療待遇。④對男40一49周歲、女30}39周歲的，按城鎮(zhèn)個體人員參保繳費，政府補貼1200元(補15年)，同時，按城鎮(zhèn)基本養(yǎng)老保險政策享受養(yǎng)老金待遇，并享受門診和住院醫(yī)療待遇。⑤男不滿40周歲、女不滿30周歲的，按城鎮(zhèn)職工基本養(yǎng)老保險和醫(yī)療保險制度規(guī)定繳費，政府不補貼，同時按照城鎮(zhèn)基本養(yǎng)老保險政策享受養(yǎng)老金待遇，并享受門診和住院醫(yī)療待遇。
在大力推廣“雙放棄”的同時，溫江還在農(nóng)村試點“兩股一改”，即農(nóng)村集體資產(chǎn)股份化、集體土地股權化，同時配套實施以轉變農(nóng)民身份為目標的村改社區(qū)。農(nóng)村集體資產(chǎn)股份化和集體土地股權化后，交由村級股份經(jīng)濟合作社統(tǒng)一管理，合作社對全村的土地進行一次有項目支撐的村(社區(qū))由合作社統(tǒng)一與項目業(yè)主簽訂土地流轉合同，按股份和股權享有相應的收益。暫時沒有項目的村，由村級股份經(jīng)濟合作社統(tǒng)一經(jīng)營。這對農(nóng)村土地經(jīng)營規(guī)?；?、現(xiàn)代化的實現(xiàn)提供了條件，也為農(nóng)民日后的長期生活來源提供了保障。
3．3兩種模式在農(nóng)村養(yǎng)老方面的比較浙江嘉興模式和成都溫江模式都是當?shù)卣鲗У脑谝虻刂埔说幕A上實施的解決農(nóng)村養(yǎng)老問題的新嘗試，但在具體實施等方面有所不同。
3．3．1實施對象和前提不同。浙江嘉興模式主要是針對久地農(nóng)民提供的養(yǎng)老保障，只有農(nóng)民土地被征用后才能列入土地換保障范疇；而成都溫江的雙放棄換保障政策的對象范圍則更為廣泛，只要農(nóng)民自愿雙放棄(自愿放棄土地承包經(jīng)營權和宅基地使用權)并且符合以下2個條件即可享受社保待遇：一是農(nóng)戶年人均純收入必須達到5000元以上，其中80％以上來自非農(nóng)產(chǎn)業(yè)；二是在政府規(guī)定區(qū)域內(nèi)居住的農(nóng)民優(yōu)先考慮。因此，溫江模式與嘉興模式相比，其實施范同更加廣泛，也更具有自愿性和主動性。
3．3．2待遇標準不同。浙江嘉興規(guī)定農(nóng)民待遇標準按當年最低社會養(yǎng)老金標準，低于城鎮(zhèn)職t的基本養(yǎng)老保險待遇水平；而成都溫江在農(nóng)民雙放棄后將農(nóng)民集中安排在城區(qū)居住，并享受與城鎮(zhèn)職工同等的社保待遇。據(jù)統(tǒng)計，雙放棄換社保政策實施下來，政府先期投在每位雙放棄農(nóng)民身上的資金多達l2萬。相比較而言，成都溫江模式的待遇水平更具公平性。
3．3．3配套措施方面不同。溫江模式比嘉興模式更加靈活多樣，用“兩股一改”政策作為“雙放棄換保障”政策的配套，兩者相互結合，為農(nóng)民提供更多的選擇權，也為農(nóng)村土地承包經(jīng)營權的流轉提供了良好的平臺。
4 土地經(jīng)營權流轉背景下土地換保障的優(yōu)點與不足
4．1土地換保障的優(yōu)點
4．1．1緩解農(nóng)村養(yǎng)老負擔，健全城鄉(xiāng)社保體系。一個比較完備的、公平的社會保障體系應該覆蓋城鄉(xiāng)全體居民，在公平和效率之間尋找平衡。而當農(nóng)村社會保障體系缺乏尤其是農(nóng)村老人老無可依時，整個社會就難以實現(xiàn)公平，最終也會影響經(jīng)濟發(fā)展和社會穩(wěn)定。從我國農(nóng)村發(fā)展和現(xiàn)代化的進程來看，社會養(yǎng)老保險的建立健全是鞏固計劃生育成果、迎接農(nóng)村人口老齡化挑戰(zhàn)、促進農(nóng)業(yè)現(xiàn)代化和非農(nóng)產(chǎn)業(yè)發(fā)展、加快農(nóng)村城鎮(zhèn)化的必然結果。土地換保障通過土地制度和社會保障制度的創(chuàng)新填補了農(nóng)村土地流轉制度和社會保障制度的空缺，使土地養(yǎng)老功能的延續(xù)成為了一種切實可行的制度安排，是解決農(nóng)民養(yǎng)老問題的新路徑。
當然，我國農(nóng)村地區(qū)由于經(jīng)濟、文化等情況各不相同，因此土地換保障也并非具有普遍適用性，各農(nóng)村地區(qū)可以在因地制宜的基礎上采取靈活多樣的形式來解決當?shù)仞B(yǎng)老問題。
4．1．2促進農(nóng)業(yè)規(guī)?；?jīng)營和城市化發(fā)展。我國人均耕地僅為0．093hm2，不到世界平均水平的40％，難以實現(xiàn)規(guī)模化經(jīng)營，許多現(xiàn)代化農(nóng)業(yè)設施也無法使用。通過土地換保障，農(nóng)民可以通過多種方式流轉土地承包經(jīng)營權，從而突破“一家一戶”小規(guī)模分散經(jīng)營的局限，推進土地的集約化、規(guī)?；?、產(chǎn)業(yè)化經(jīng)營，實現(xiàn)從傳統(tǒng)農(nóng)業(yè)向現(xiàn)代農(nóng)業(yè)的跨越；通過提高土地耕種效益來不斷增加農(nóng)民收入，從而有效地調動農(nóng)民的積極性。這樣既解決了農(nóng)民的養(yǎng)老問題，也為我國農(nóng)業(yè)現(xiàn)代化的發(fā)展和農(nóng)業(yè)結構的調整提供了契機。
另外，土地承包經(jīng)營權的流轉促進了農(nóng)業(yè)人口向非農(nóng)業(yè)人口的轉換，通過逐步實現(xiàn)市民化來推動我國城市化的進程。政府也可以把人、土地等經(jīng)濟要素進一步整合起來，提高城鎮(zhèn)化程度，促進城鄉(xiāng)可持續(xù)發(fā)展。
4．1．3有助于解決土地征用和流轉過程中產(chǎn)生的問題，維護社會穩(wěn)定。隨著農(nóng)村土地承包經(jīng)營權的流轉，必須考慮的一個問題是流轉后的風險，即流轉后農(nóng)民的生產(chǎn)和生活保障問題。以往對農(nóng)民征地后采用的補償方式多是一次性貨幣補償，這種方法適宜安置年輕人和已出外打工的農(nóng)民，不適宜安置老年人和勞動技能較低的農(nóng)民。因為在目前社會條件下，農(nóng)民失去土地后白謀職業(yè)一般比較困難。在經(jīng)濟發(fā)達的地區(qū)，由于第二、三產(chǎn)業(yè)的繁榮，農(nóng)民流轉土地后還可以自謀路，但在一些經(jīng)濟不發(fā)達的地區(qū)，農(nóng)民就很難再找到其他就業(yè)出路，這就容易導致很多農(nóng)民因為征地而產(chǎn)生的社會問題。土地換保障對農(nóng)民的保障并不是一次性和一時的，而是長期性的來保障農(nóng)民的養(yǎng)老等權益，這就避免了農(nóng)民失去土地后的后顧之憂，維護了社會的穩(wěn)定。
4．2土地換保障存在的不足
4．2．1現(xiàn)行政策大多只針對被征地農(nóng)民，實施對象范圍狹小。很多農(nóng)村地區(qū)青壯年勞動力大量外出，老人無力耕種或者土地面積較小，無法實現(xiàn)規(guī)模化、現(xiàn)代化耕種等，但是由于土地未被征用或者當?shù)夭]有實施土地換保障政策，即使他們將土地承包經(jīng)營權流轉出去，也難以保證以后的生活，所以這些農(nóng)民寧愿將土地擱置形成資源浪費，也不愿將土地流轉出去。因此，土地換保障政策和土地流轉政策應相互配套、共同作用，為流轉土地承包經(jīng)營權的農(nóng)民建立保障，并因地制官地擴大土地換保障的實施對象和范圍，促進土地承包經(jīng)營權的流轉。
4．2．2土地承包經(jīng)營權流轉的相關法律制度不健全，管理有待完善。目前，指導農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉工作的政策法規(guī)不盡明確。土地承包經(jīng)營權流轉雙方權利與義務的明確，利益補償關系的協(xié)調，流轉價格依據(jù)的確定，矛盾糾紛的處理等都存在較大的盲目性、隨意性，致使土地糾紛日漸增多，侵權行為時有發(fā)生。司法機關及有關行政部門處理這一類問題常常感到無法可依。同時，土地承包經(jīng)營權流轉不規(guī)范，管理制度不健全。主要表現(xiàn)在：①流轉市場不完善，有的沒有流轉市場。②合同不完善、糾紛隱患突出，甚至沒有合同。大多數(shù)合同條款不齊全、權利與義務不明確，流轉合同未進行鑒定、公證等，嚴重影響流轉丁作的正常開展，給農(nóng)村社會穩(wěn)定埋下隱患。
5 對策與建議
5．1完善法律法規(guī)，規(guī)范土地承包經(jīng)營權的流轉農(nóng)村土地經(jīng)營權流轉涉及多方面的利益，必須健全制度，嚴格運作程序。堅持“自愿、依法、有償”原則、堅持土地經(jīng)營權流轉形式多樣化原則、堅持依法簽訂書面合同的原則，正確引導和加強服務。以《中央推進農(nóng)村改革發(fā)展若十重大問題決定》的頒布實施為契機，修訂和完善現(xiàn)行有關農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉監(jiān)管方面的法規(guī)和辦法，抓緊制定相關配套制度和規(guī)章，建立土地流轉監(jiān)管機制，使土地經(jīng)營權流轉工作有章可循、有法可依。
5．2對加入土地換保障的農(nóng)民進行培訓，拓展就業(yè)渠道農(nóng)民加入土地換社保后，雖然年老時可以獲得保障，但多數(shù)的青壯年卻面臨重新就業(yè)的問題。而農(nóng)民的文化素質和勞動技能普遍較低，在土地以外的其他工作崗位的競爭中處于劣勢，大部分難以找到新的就業(yè)機會。因此，建議由政府出資補助，對農(nóng)民進行就業(yè)技術培訓，按照城鄉(xiāng)統(tǒng)籌、政府援助、自主擇業(yè)、市場調節(jié)的原則，推動“市場引導就業(yè)，培訓促進就業(yè)”機制的形成。此外，可以因地制宜地鼓勵農(nóng)村土地人股，建立規(guī)?；⒓s化的鄉(xiāng)鎮(zhèn)集體經(jīng)濟，吸納農(nóng)村勞動力。
5．3大力發(fā)展農(nóng)村老年服務業(yè)，宣揚傳統(tǒng)“孝文化”相對城市而言，農(nóng)村地區(qū)的老年服務人員在農(nóng)村老齡化日益嚴峻的形勢下顯得更為緊缺。發(fā)展農(nóng)村老年服務業(yè)可以更好地滿足農(nóng)村老年人日益增長的需求，提高農(nóng)村老年人的生活質量，增進他們的晚年生活的幸福程度。歷來我國傳統(tǒng)的儒家文化十分柞崇“孝文化”，這種文化背景為我國老年人的健康保障提供了一個有利的條件，應該在傳統(tǒng)“孝”文化的基礎上形成適應新時代的敬老、養(yǎng)老文化，培養(yǎng)敬老、養(yǎng)老的家庭美德，積極構建敬老養(yǎng)老的社會觀念。
[關鍵詞] 完善 農(nóng)村集體 統(tǒng)一經(jīng)營功能 思考
[中圖分類號] F3 [文獻標識碼] A [文章編號] 1003-1650 （2014）02-0032-03
農(nóng)村基本經(jīng)營制度是以家庭承包經(jīng)營為基礎、統(tǒng)分結合的雙層經(jīng)營制度。自實行以來，農(nóng)村通過家庭承包經(jīng)營曾極大地激發(fā)了廣大農(nóng)民的生產(chǎn)積極性，使農(nóng)民解決了溫飽并逐步向富裕發(fā)展；集體統(tǒng)一經(jīng)營功能則因生產(chǎn)經(jīng)營重心，向家庭承包經(jīng)營層次轉移而一度削弱，且由于受到“村組干部為主的人的因素、集體資金和資產(chǎn)為主的財?shù)囊蛩匾约稗r(nóng)村土地為主的物的因素”限制而不能有效發(fā)揮。隨著農(nóng)村改革的深入和市場經(jīng)濟的發(fā)展，農(nóng)民對集體統(tǒng)一經(jīng)營功能需要的急迫性，與集體統(tǒng)一經(jīng)營功能發(fā)揮乏力滯后的矛盾越來越突出，本文以建水縣為例，對限制農(nóng)村集體統(tǒng)一經(jīng)營功能發(fā)揮的主要因素，以及改善的對策和措施進行分析探討。
一、基本狀況
1. 村組干部建設狀況及分析
村組干部的產(chǎn)生是隊伍建設的關鍵環(huán)節(jié)，自2000年村改委以來，連續(xù)進行了五屆村民委員會換屆選舉，以建水縣第三屆村民委員會換屆選舉產(chǎn)生村組干部情況為例進行分析。
1.1 村黨總支換屆選舉情況
選舉產(chǎn)生村黨總支（支部）委員800名，其中書記133名。在黨總支（支部）書記中，按年齡分：35歲以下的21名、占15.8%，36至45歲的52名、 占39.1%，46至55歲的46名、占34.6%，56歲以上的14名、占10.5%；按學歷分：初中及以下學歷的85名、占63.9%；高中以上學歷48名、占36.1%。連選連任的101名、占75.9%。
1.2 村委會換屆選舉情況
選舉產(chǎn)生村委會成員807名，其中：村委會主任140名。在村委會主任中，按年齡分：35歲以下的28名、占20%，36歲至45歲的有66人、占47.1%，46歲至55歲的有39人，占27.9%，55歲以上的有7人，占5%；按學歷分：初中以下的91名、占65%，高中以上學歷的49名、占35%。連選連任83名、占59.3%。
1.3 村民小組換屆推選情況
全縣共推選產(chǎn)生村民小組長1539人，其中連選連任775名、占50%；推選產(chǎn)生村民小組副組長515人。連選連任203名、占39%。
村民委員會和村總支當選領導年齡多數(shù)為36歲至55歲之間，村黨總支連選連任比例較高，村委會換屆變動大，村民小組干部換屆變動現(xiàn)象突出，村組干部文化程度多數(shù)為初中以下，文化素質偏低。
2. 農(nóng)村集體資金資產(chǎn)管理狀況及分析
2.1 基本概況。1980年實行時，農(nóng)村普遍認為田地集體資產(chǎn)也分解到戶，農(nóng)村集體資產(chǎn)面臨著瓦解分光的嚴重威脅，財務管理混亂。為了扭轉這種局面并加強管理，1984年開始，建立村級農(nóng)經(jīng)服務站統(tǒng)一管理村組集體資金和賬目；2001年以來開展了村組財務鄉(xiāng)代管和電算化管理試點并在全縣推行。到2013年底，全縣14個鄉(xiāng)鎮(zhèn)142個村（居）民委員會1563個村（居）民小組，共有集體資產(chǎn)總額85474.45萬元，集體負債總額14626.22萬元，所有者權益總額達70848.23萬元，集體資源總量達417.35萬畝。
其中位于縣城所在地的臨安鎮(zhèn)共有280個村組、占全縣村組總數(shù)的16%，集體資產(chǎn)總額達58694.4萬元、占全縣的69%，集體負債總額達9074.7萬元、占全縣的62%，所有者權益總額達49619.7萬元、占全縣的70%。農(nóng)村集體資金資產(chǎn)管理工作逐步改善和加強，但數(shù)量分布不均勻，村組集體間懸殊較大，管理工作任務艱巨。
2.2 集體經(jīng)營收益。實行后，多數(shù)村組無收入來源，有收入來源的也基本是機動田地等資產(chǎn)資源的發(fā)包收入。據(jù)2013年農(nóng)村經(jīng)營管理情況統(tǒng)計年報顯示：全縣142個村（居）民委會中無經(jīng)營收益的村共有72個、占總村數(shù)的51%，有經(jīng)營收益但在5萬元以下的村20個、占總數(shù)14%，5-10萬元的村13個、占總數(shù)9%，10-50萬元的村22個、占總數(shù)的15%， 50萬元以上的村15個、占總數(shù)的11%（其中臨安鎮(zhèn)有8個、占總數(shù)的6%）。因此多數(shù)村級集體經(jīng)濟組織缺乏統(tǒng)一經(jīng)營的經(jīng)濟實力和服務能力。
3.農(nóng)村土地承包管理狀況及分析
3.1農(nóng)村土地承包及經(jīng)營權管理完善情況
第一輪土地承包。建水縣于1980年5月到1984年底開展第一輪土地承包工作，歷時五年，全縣17個鄉(xiāng)鎮(zhèn)、140個行政村、1571個農(nóng)業(yè)社、8.41萬戶農(nóng)戶實行了，土地承包面積34.08萬畝。
第二輪土地承包。第一輪土地承包合同到期后，于1998年11月到1999年4月開展土地延包工作，將土地承包期統(tǒng)一延長30年即到2030年。對全縣17個鄉(xiāng)鎮(zhèn)、140個村處、1564個農(nóng)業(yè)社的10.92萬戶農(nóng)戶簽發(fā)了《農(nóng)村集體土地經(jīng)營權證書》，續(xù)簽面積達32.7萬畝。
農(nóng)村土地承包經(jīng)營權證補換發(fā)。由于第二輪土地承包未將承包合同書與經(jīng)營權證分設，管理不規(guī)范。于2007年4月至6月按云南省統(tǒng)一部署補換發(fā)經(jīng)營權證、重新簽訂承包合同書，簽發(fā)141個村委會、1548個村民小組、11.41萬戶農(nóng)戶的承包合同書和經(jīng)營權證。
3.2 農(nóng)村土地流轉發(fā)展變化情況。隨著二三產(chǎn)業(yè)的發(fā)展和農(nóng)村勞動力的轉移，以及為適應發(fā)展現(xiàn)代農(nóng)業(yè)進行規(guī)模經(jīng)營的需要，農(nóng)村土地逐步由自發(fā)、分散流轉，向有序、規(guī)模集中流轉轉變，有效地促進了農(nóng)村產(chǎn)業(yè)結構調整和農(nóng)民增收。截止2013年底，全縣流轉面積14.89萬畝，涉及農(nóng)戶1.79萬戶，形成規(guī)模經(jīng)營（50畝以上）的面積達10.78萬畝、占流轉面積72%，流轉期限在10年以上的面積達11.43萬畝、占流轉面積77%。
基層村組既是農(nóng)村土地承包的發(fā)包方，農(nóng)村土地通過村組發(fā)包給農(nóng)戶形成的土地承包關系，涉及農(nóng)村千家萬戶農(nóng)民的切身利益，工作面寬、量大、持續(xù)時間長；基層村組又是農(nóng)村集體土地的所有者和管理者，穩(wěn)定以農(nóng)村承包土地為核心的基本經(jīng)營制度與村組管理行為密不可分。農(nóng)村土地通過流轉，產(chǎn)生了面積規(guī)模較大、涉及農(nóng)戶多和期限較長的農(nóng)村土地流轉關系。
4. 集體統(tǒng)一經(jīng)營功能的創(chuàng)新和發(fā)展
4.1 機制創(chuàng)新。2008年6月以來，部分村組開展了集體經(jīng)濟組織股份制改革試點工作，成立了農(nóng)村集體經(jīng)濟組織股份合作社，實現(xiàn)了農(nóng)村集體資產(chǎn)變股權、農(nóng)民變股東、集體收益按股權分配的重大轉變，集體收益與農(nóng)民的經(jīng)濟利益息息相關，集體統(tǒng)一經(jīng)營的功能得到了進一步延伸和擴展。截止2013年底，全縣共成立農(nóng)村集體經(jīng)濟股份合作社8個，量化集體資產(chǎn)8946.5萬元，股東總數(shù)達4417人。
4.2 發(fā)展農(nóng)民專業(yè)合作組織。為了解決農(nóng)戶小生產(chǎn)與市場經(jīng)濟大市場的矛盾，農(nóng)民按照生產(chǎn)發(fā)展需求，通過專業(yè)合作將更多農(nóng)民團結起來，擴大生產(chǎn)規(guī)模、提供互助服務、提高抵御市場風險能力，形成專業(yè)化的合作組織。建水縣于2005年8月開始發(fā)展農(nóng)民專業(yè)合作組織，到2013年底，農(nóng)民專業(yè)合作組織發(fā)展到187個（農(nóng)民專業(yè)合作社175個、農(nóng)民專業(yè)協(xié)會12個），有組織成員19324人，帶動非成員農(nóng)戶47854戶，農(nóng)戶帶動面占全縣的36%。其中，農(nóng)民專業(yè)合作社有組織成員8825人，帶動非成員農(nóng)戶達41969戶。2013年專業(yè)合作社統(tǒng)一組織銷售農(nóng)產(chǎn)品總值29028.7萬元，比上年增12295.65萬元、增幅73%；統(tǒng)一組織購買農(nóng)業(yè)生產(chǎn)投入品總值7128.9萬元，比上年增2336.03萬元、增幅49%。專業(yè)合作社統(tǒng)一購買農(nóng)用物資和銷售農(nóng)產(chǎn)品服務成效顯著，已經(jīng)成為增強集體統(tǒng)一經(jīng)營功能的重要力量。
二、存在問題及原因分析
1. 農(nóng)村集體資金資產(chǎn)資源管理基礎薄弱?；鶎哟褰M干部文化素質偏低，辦公設施不齊全，特別是賬據(jù)和經(jīng)濟合同檔案管理普遍不完善；村民小組無辦公用房，相關資金資產(chǎn)資源資料完全由在職干部保存，保管不善，換屆移交遺漏現(xiàn)象突出。
2. 農(nóng)村集體資金資產(chǎn)資源管理規(guī)范難
2.1 村組干部頻繁變換。村委會三年進行一次換屆，村組干部頻繁變換，管理部門永遠有培訓不完的業(yè)務新手，整體業(yè)務素質難提高。
2.2 財務管理不規(guī)范。有的對財務制度執(zhí)行不力，有的村組干部長時間自收自支、自用自批，收支單據(jù)不交報賬員，又不到中心結報賬；有的村報銷憑證不規(guī)范、支出憑證手續(xù)不完整；財務公開欠規(guī)范，走過場，民主理財小組形同虛設。
2.3 集體利益缺乏保障。有的村組干部在集體山林、土地、果園、房屋設施等資產(chǎn)資源發(fā)包出租時，搞暗箱操作，個人撈取好處費，或進行長期承包，有的承包期達70年，甚至永久承包，一次性收取承包費；有的揮霍浪費，亂發(fā)福利；有的村換屆前“突擊用錢”現(xiàn)象突出等。但由于云南省農(nóng)村集體資產(chǎn)資源管理的法規(guī)和政策措施建設滯后，各種侵害集體合法權益的行為無法進行有效懲處，集體利益缺乏保障。
3. 農(nóng)村土地承包管理中存在的隱患多。無論是第一承包、第二輪延包，還是經(jīng)營權證補換發(fā)，都涉及全縣各村各組各農(nóng)戶，時間緊，任務重，在少數(shù)專業(yè)人員無法完成工作任務的情況下大量抽調其他人員。特別是基層村組，一方面村組干部素質參差不齊；另一方面抽調來的人員不具有相應的專業(yè)知識，導致部分村組的基礎資料不齊全、不詳實，經(jīng)營權證書填寫不規(guī)范、不詳細甚至有差錯等。
在日常管理工作中，有的基層村組干部隨意涂改農(nóng)戶的經(jīng)營權證書；發(fā)生承包糾紛時，調處方式方法簡單、依據(jù)不足，有的甚至為減少麻煩而不以事實為依據(jù)，按糾紛當事人的意愿出具虛假證明材料。
土地流轉工作中，一些村組干部對土地承包政策和法規(guī)領會不夠，不能及時對土地流轉提供相應的指導和引導，流轉土地以口頭協(xié)議代替合同，即使簽訂書面合同，也存在內(nèi)容不規(guī)范等情況；特別是一些規(guī)模較大、涉及農(nóng)戶較多的土地流轉，在無農(nóng)戶委托依據(jù)的情況下由村組干部與老板簽訂流轉合同，致使流轉主體錯位，使土地流轉糾紛隱患重重。
4. 基層村組履行統(tǒng)一經(jīng)營能力弱?；鶎哟褰M干部在選舉過程中因受家族、宗派勢力、自然村人口多少等因素的影響，在投票選舉時難以做到公正，使一些政治素質高、有能力的人難以當選；當選的村組干部往往在任職第一年需要熟悉情況、第二年履行職責辦事情、第三年準備換屆參競選，有效履職期短。村組干部屬半脫產(chǎn)干部，報酬低，客觀上不可能將全部精力用于集體統(tǒng)一經(jīng)營的管理和服務方面，加之多數(shù)村組干部的素質較低、集體無開展統(tǒng)一經(jīng)營服務的經(jīng)濟基礎，不能及時為農(nóng)戶開展產(chǎn)前、產(chǎn)中和產(chǎn)后的各種服務。
5. 履行集體統(tǒng)一經(jīng)營功能的載體有待進一步發(fā)展
集體經(jīng)濟股份合作社還處于試點探索階段，相關的管理政策和措施有待進一步健全和完善；農(nóng)民專業(yè)合作組織的發(fā)展還處于起步階段，很多干部和農(nóng)民群眾對農(nóng)民專業(yè)合作組織特別是農(nóng)民專業(yè)合作社還不能全面認識，管理人才缺乏、發(fā)展基金薄弱、群眾觀念落后缺乏合作意識的現(xiàn)象比較普遍；農(nóng)業(yè)龍頭企業(yè)的科技創(chuàng)新能力不強，產(chǎn)品科技含量不高，農(nóng)產(chǎn)品基本停留在粗加工上，精深加工產(chǎn)品、高附加值產(chǎn)品少，在技術引進、產(chǎn)品加工、產(chǎn)銷對接、市場培育等方面還不能滿足農(nóng)民增收致富的發(fā)展需要。
三、改善的對策和措施
1. 健全和完善基層村組干部管理機制。延長村組干部任期，從三年延長到五年，村干部的產(chǎn)生應在民主選舉的基礎上，增加對競選人員的審查把關環(huán)節(jié)，做到只有符合候選條件并經(jīng)上一級審查通過，才能成為正式候選人參加競選；提高村干部的報酬和待遇，逐步將高校畢業(yè)生和農(nóng)村各方面的能人引入村干部領導崗位，鼓勵黨政機關和企事業(yè)單位優(yōu)秀年輕干部到村幫助工作，提高基層村組干部的素質，逐步解決集體統(tǒng)一經(jīng)營中“人的限制因素”。
2. 加強和改善村組基礎設施建設。在新農(nóng)村建設和基層組織建設中，應把基層村組辦公基礎設施建設作為重要內(nèi)容，加強基礎設施建設投入，使各村組都有較完善的辦公場所和辦公設施，為強化基層組織建設和鞏固黨在農(nóng)村的執(zhí)政地位創(chuàng)造良好的硬件條件；村組集體應立足本地資源優(yōu)勢，組織好人力物力并積極爭取農(nóng)田水利基礎設施建設項目，改善農(nóng)業(yè)生產(chǎn)基礎設施，為發(fā)揮集體統(tǒng)一經(jīng)營創(chuàng)造硬件條件。
3. 加強和規(guī)范農(nóng)村資金資產(chǎn)資源管理，發(fā)展壯大農(nóng)村集體經(jīng)濟。加快地方法規(guī)和管理制度建設，進一步明確紀檢、監(jiān)察、財政、經(jīng)管等部門在資金資產(chǎn)資源管理工作中的職責范圍，各司其職、密切配合，強化監(jiān)督檢查，嚴查違法案件，嚴格責任追究。全面推行農(nóng)村集體財務委托制度，加強票據(jù)領用登記等管理工作，做到所有行政機關和企事業(yè)等單位撥付村組集體的資金資產(chǎn)都必須使用鄉(xiāng)鎮(zhèn)委托中心的票據(jù)；財務事項發(fā)生時必須取得或填制有效的原始憑證，做到手續(xù)齊全，并經(jīng)過民主理財和領導審批后方可入賬。資產(chǎn)資源建立健全臺賬登記管理，做到賬實相符；盤活集體資產(chǎn)資源，通過入股、承包等方式借助農(nóng)業(yè)龍頭企業(yè)、專業(yè)合作社或個體老板等經(jīng)營主體提高經(jīng)營收益，發(fā)展壯大集體經(jīng)濟，逐步解決集體統(tǒng)一經(jīng)營中“無錢辦事”的問題。
4. 加強和規(guī)范土地承包管理。加強對村組干部的培訓和教育，提高村組干部對《土地管理法》、《農(nóng)村土地承包法》、《農(nóng)村土地承包經(jīng)營權證管理辦法》和《農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉管理辦法》等法律法規(guī)的認識水平和依法辦事能力，堅持在承包期內(nèi)不得隨意調整土地，搞好縣鄉(xiāng)村各級的協(xié)調配合，逐步解決和完善前期管理工作中資料不齊全、不詳實的問題，堅持在群眾自愿的基礎上引導和規(guī)范土地流轉；在連片規(guī)?；耐恋亓鬓D中，村組集體作為基層管理者，因在流轉期間要協(xié)助流轉雙方協(xié)調各方面關系，應按流轉面積收取一定的管理協(xié)調費用，既能體現(xiàn)權利義務對等的關系，又能為集體創(chuàng)造一定的收入來源；及時調處土地承包經(jīng)營糾紛和流轉糾紛，穩(wěn)定農(nóng)村土地承包關系和流轉關系，解決和管理好集體統(tǒng)一經(jīng)營功能發(fā)揮中“物的限制因素”，促進農(nóng)民增收和現(xiàn)代農(nóng)業(yè)發(fā)展。
5. 進一步發(fā)展和培育發(fā)揮集體統(tǒng)一經(jīng)營功能的載體。在農(nóng)民專業(yè)合作社的發(fā)展中，應重視管理人才培養(yǎng)，加大政策扶持和項目扶持，加強規(guī)范指導和管理監(jiān)督，增強帶動能力，通過專業(yè)合作社創(chuàng)建農(nóng)戶與市場連接鏈，為農(nóng)戶提供生產(chǎn)和銷售的各種服務。加快發(fā)展農(nóng)業(yè)龍頭企業(yè)，提高農(nóng)副產(chǎn)品加工能力，圍繞市場需求搞活流通，指導農(nóng)民種、幫助農(nóng)民賣，加強產(chǎn)前、產(chǎn)中、產(chǎn)后的配套服務，把生產(chǎn)、加工、流通緊密結合起來，拉長產(chǎn)業(yè)鏈，通過加工增值，打造品牌優(yōu)勢，使龍頭企業(yè)成為市場、基地、農(nóng)戶相銜接的樞紐。繼續(xù)搞好集體經(jīng)濟組織股份制改革試點工作，資產(chǎn)量化的范圍，逐步從經(jīng)營性資產(chǎn)的折股量化延伸到資源性資產(chǎn)的折股量化，將自然資源轉化為農(nóng)村集體和個人的經(jīng)濟利益。充分利用各地自然資源優(yōu)勢，鼓勵和引導土地承包經(jīng)營權根據(jù)土地面積折股成立股份合作社，實行風險共擔，按股分紅，通過招商引資承包經(jīng)營等多種經(jīng)營形式，發(fā)展現(xiàn)代農(nóng)業(yè)，進一步搞好農(nóng)村集體統(tǒng)一經(jīng)營，完善農(nóng)村基本經(jīng)營制度。
參考文獻
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論文關鍵詞 新疆兵團 土地流轉 法律對策
一、土地流轉問題概述
(一)近年來,國內(nèi)外學者對土地流轉問題的理論和實證研究有一定積累
改革開放后,我國于1988年修改憲法,廢除了土地不得出租的規(guī)定,立法確認“土地使用權可以依照法律的規(guī)定轉讓”。隨后中央人民政府根據(jù)憲法修正案的新規(guī)定,頒布《城鎮(zhèn)國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》。至此,土地所有權流轉成為我國合法和順應憲法和民心的事實。在學術界,土地流轉問題也開始被廣泛研究。其研究可概括為三階段:早期嘗試階段、中期擴展階段和后期深入階段,涉及土地所有權與使用權分離等普遍問題;以及區(qū)域土地產(chǎn)業(yè)化規(guī)模經(jīng)營的影響因素及形成過程;輔助金融機制與信用體系構建;流轉過程監(jiān)管及農(nóng)民利益保障;在土地流轉中統(tǒng)籌城鄉(xiāng)關系,及政府職能與責任重塑;耕地保護和資源優(yōu)化配置探討;后期有股份制改造、中介組織模式研究以及土地流轉的制度改革創(chuàng)新。三個階段總體上遵循由無到有、由簡入深、從實踐到理論再指向制度的規(guī)律。
第一階段從1990年到2001年,學者們主要從土地流轉的必要性出發(fā),研究了土地流轉市場化需求,兼及土地合同的有效性、轉包、抵押、繼承等法律技術問題,分析了土地流轉的動因,提出了土地流轉法律機制的雛形。代表性論著有楊學成的《試論農(nóng)村土地流轉的市場化》載《中國社會科學》1994年4期。這一階段的研究注重土地流轉的合法性和正當性,有少量的區(qū)域土地流轉調查報告,純法律技術問題及制度創(chuàng)新研究初見端倪。
第二階段從2002年到2007年,主要研究方向有土地流轉的效率和模式,也有探討土地流轉中的政府責任;土地流轉與農(nóng)村人口流動的關系;農(nóng)村土地流轉的障礙因素及其解決途徑被作為一個焦點進行討論,強調制度性保障在土地流轉規(guī)范化中的作用;經(jīng)濟學方法尤其制度經(jīng)濟學方法被廣泛使用于土地流轉的論證分析,并初步提出較完整的土地流轉利益聯(lián)結模型。這一階段的研究數(shù)量急劇增多,經(jīng)濟學角度和法學角度的研究從廣度到深度都有較大推進,應該與黨的十六大報告“積極推進農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)化經(jīng)營”的指導正相關。
第三階段從2003年開始至今,其最顯著的特點是:開始以農(nóng)民的基本權利為視角進行專門性研究,側重土地流轉中的農(nóng)民權益保障研究;開始出現(xiàn)大量外國土地制度的對比研究;土地經(jīng)營權物權話以制約行政權的理論模型已經(jīng)較為全面;較多文獻基于原有理論或實證成果建立,也有文獻將研究重點轉向資源優(yōu)化配置方向;作為制度形成類型研究,除股份制合作等流轉形式繼續(xù)深化外,還呈現(xiàn)出與新農(nóng)村建設結合,加強金融配套制度建設等特點;也開始出現(xiàn)述評類的總結著述,典型如張會萍的《農(nóng)村土地流轉問題研究綜述》載《寧夏社會科學》2011年3期。這一階段的研究明顯體現(xiàn)“關注民生”的特點,研究中的農(nóng)民利益保障問題被重點凸顯;調查報告等實證研究方式較多使用,理論研究也進一步深入。部分問題已經(jīng)解決,如土地經(jīng)營權的法律定性,但仍有已經(jīng)提出但尚未解決的新問題,如對策性研究中的農(nóng)民權益保障制度構建,也有需要提出的新問題,如本課題研究的土地使用權流轉績效的法學方法評價問題。
(二)土地流轉現(xiàn)象背后的規(guī)律性研究尚顯不足,土地流轉的效果評價體系的構建還有待探討
其一,政府在土地流轉宏觀調控中的干預路徑與干預程度選擇,土地流轉如何與現(xiàn)有的農(nóng)村社會保障制度協(xié)同改革,土地流轉中的利益向量評估等等研究,目前較多停留在描述性分析,尚未進一步探求其背后的規(guī)律性決定因素。其二,針對土地流轉效果的評價研究,現(xiàn)有研究大多是運用經(jīng)濟學分析方法針對一個區(qū)域從某一角度進行評價。而缺乏一種法學的評價方法。即在構建一種新的指標評價體系的基礎上,針對一個區(qū)域的土地流轉模式,在經(jīng)濟社會的宏觀層面和農(nóng)戶家庭的微觀層面全方位進行效果評價。通過規(guī)則的有效性對土地流轉制度和模式進行評價的理論和方法,目前都還有待探討。
二、新疆兵團土地流轉問題的研究思路和方法
(一)新疆兵團土地流轉的政策現(xiàn)狀
根據(jù)新疆兵團相關政策文件的指示,兵團始終堅持以職工家庭承包經(jīng)營為基礎,統(tǒng)分結合的雙層經(jīng)營制度不動搖。新疆兵團各團場全面推行了“兩費自理”、“租賃承包”等多種形式的土地承包責任制,增強了干部職工的風險意識,有效地調動了干部職工的生產(chǎn)積極性和主動性。兵團國土資源局以開展“回頭看”為契機,全面抓好學習實踐活動整改落實后續(xù)工作,并以構建保障、促進科學發(fā)展新機制為主線,嚴格落實國家土地政策和制度,全面提升兵團國土系統(tǒng)推動科學發(fā)展和綜合服務的能力,為兵團可持續(xù)發(fā)展提供資源保障。兵團國土資源局在學習實踐活動中,堅守耕地保護紅線,圍繞兵團產(chǎn)業(yè)規(guī)劃,積極推進農(nóng)業(yè)結構戰(zhàn)略性調整。該局將耕地保護責任目標分解到各年度,實行耕地保護“一票否決制”;建立耕地保護激勵機制,對完成任務好、新增耕地多的師,在項目開發(fā)和土地利用上予以傾斜;指導各師按照兵團土地利用總體規(guī)劃修編確定的指標,合理確定各類用地數(shù)量和布局,為實施結構調整提供依據(jù)。這個布局圍繞重大項目建設積極實施用地重點保障,嚴格執(zhí)行項目預審制度,按照國家《限制供地目錄》和《禁止供地目錄》規(guī)定的原則審核用地數(shù)量,積極引導建設用地向高產(chǎn)出、少用地、節(jié)約集約可持續(xù)發(fā)展的目標邁進。力爭在職工家庭承包經(jīng)營的基礎上,全面規(guī)范兵團團場土地經(jīng)營權流轉行為,維護兵團團場土地政策的長期固定。有的團場已經(jīng)實行新的改革措施,譬如部分團場對職工承包的土地提高等級:一是建立土地等級的改良提升制度,激勵職工自覺的加大投入改良土壤,在3—5年提高一個土地等級。二是連隊督促承包職工加大投入改良土壤,并給予合理化建議和具體指導。三是處里出臺優(yōu)惠政策,土地等級差進行輪作倒茬,水稻按棉花的120%實物量上交。四是加大基礎性的投入,清挖排渠,硬質防滲等措施,降低地下水位,提高土地等級,提高作物單產(chǎn)。
(二)新疆兵團土地流轉的研究思路
首先,針對政府政策這一最重要變量對于現(xiàn)行各種土地流轉模式的制度性影響因素進行實證調研并進行分析,兼對土地金融組織、土地中介組織等外生性變量進行定量研究;其次,通過農(nóng)戶的需求與滿意度調查,對兵團土地流轉已取得的經(jīng)驗和存在的現(xiàn)實問題充分思考歸納;此時,現(xiàn)實問題已經(jīng)出現(xiàn)并已經(jīng)充分總結。最后,結合國外土地制度比較研究,引申出用法律妥善規(guī)范土地流轉的原則與規(guī)則,并基于前述成果,力爭構建新的土地流轉效果法學評價體系,同時提出科學可行的發(fā)展和完善兵團土地流轉的法律對策。其中有正向研究部分,即中外土地制度比較研究和兵團土地制度實證研究,再通過逆向研究部分,即對土地轉讓糾紛判例分析研究和土地制度運行中的法律規(guī)避研究,最終實現(xiàn)更為科學可行的土地使用權流轉法律制度設計。研究方法則首先是調查研究方法,擬由農(nóng)一師國土局領導主持實地調研,依托塔里木大學周圍團場政研室的大力幫助,收集實證資料,再由實踐回到理論,由塔里木大學教師邀約行內(nèi)人士合議研究分析,力爭作出開創(chuàng)性結論。其次是對比研究方法,通過國外土地制度的分析與借鑒,作出法律移植的建議性的選擇。研究目的則體現(xiàn)在,農(nóng)村土地流轉是實現(xiàn)土地優(yōu)化配置必不可少的一環(huán),農(nóng)村土地流轉,要注重保障農(nóng)民的權利。在農(nóng)地流轉中要節(jié)制資本,應將資本下鄉(xiāng)盡量限定在為農(nóng)民和農(nóng)業(yè)生產(chǎn)服務的領域內(nèi),防止資本對農(nóng)民土地的兼并導致農(nóng)民失業(yè)破產(chǎn)。對于眾多土地流轉模式,需要構建科學的評價體系來考評土地流轉的績效等問題。隨著土地承包經(jīng)營權流轉明顯加快,需要鼓勵有條件的地方發(fā)展流轉中介服務組織,為規(guī)范土地流轉提供完善的服務。同時,應當加大對職工土地承包的土地的面積、等級、期限、地號等的民主監(jiān)督管理力度。
三、新疆兵團土地流轉政策的法律定位與對策
兵團土地總面積7457千公頃,農(nóng)用地4206千公頃。新型團場建設需要農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)化集約化的發(fā)展,要保證土地向種田能手流轉,還要保證防止耕地的減少和兵團職工的大量失業(yè),使有利于提高土地的利用效率。這些要求都以實現(xiàn)團場土地承包經(jīng)營權的充分流轉為前提。土地流轉糾紛最終需要司法的裁決?，F(xiàn)有國內(nèi)成文法無論土地管理法還是農(nóng)村土地承包法都不適用于黨政軍企合一的新疆兵團,兵團土地流轉實現(xiàn)由法律規(guī)范,必須通過地方性立法的方式。但是新疆兵團至今有政府無人大,地方性立法無從談起。因此,欲使兵團土地流轉糾紛有法可依,構建地方性司法解釋,并且是政策司法化的司法解釋,并對其正當性和可操作性作更深的理論研究,成為艱難卻必經(jīng)的途徑。
論文關鍵詞：物權法 財戶抵押 物權變動
一、《物權法》第十五條的含義
首先，關于不動產(chǎn)物權變動的基礎關系，應該依據(jù)合同法來判斷，也就是說合同的生效必要條件是設立，變更，轉讓和消滅不動產(chǎn)物權。因此判斷標準不能僅只是以不動產(chǎn)是否已辦理物權登記。當事人應當受到具備法律規(guī)定生效要件的合同的約束，這表明該合同中的關系已經(jīng)生效。而違反合同約定的一方當事人，應承擔違約責任。然而合同的生效必要條件中并沒有包括物權變動的成立與否。這其中的原因是，如果合同的一方當事人出現(xiàn)違約或者別的原因，就算合同生效了也未必可以完成不動產(chǎn)物權的登記，所以不能一概而論認為只要是沒辦理物權登記的，合同就當然無效。其次，登記才是不動產(chǎn)物權變動的必要條件，并不是在生效合同中包括了設立，轉讓，消滅和變更不動產(chǎn)物權就一定會發(fā)生不動產(chǎn)物權的變動。在債權法上發(fā)生效果意味著合同的生效。但不一定能在《物權法》上發(fā)生效果。只有進行了不動產(chǎn)物權的公示登記后才能產(chǎn)生不動產(chǎn)物權變動的效果。如果不進行不動產(chǎn)登記，就算合同已經(jīng)生效，權利人的權利也僅為債法上的請求交付權利，并失去對不動產(chǎn)支配的權利。再次，合同約定或者法律另行規(guī)定的能在當事人之間訂立關于不動產(chǎn)物權的設立，轉讓，變更和消滅的合同，以通過辦理物權登記為合同生效要件的，應當從其約定或者按照相關法律的規(guī)定。那就是說，在上述的條件下，沒有辦理物權登記的，合同則不生效。還有，當事人的意思表示并不是物權變動的原因，類似依照事實行為或法律的直接規(guī)定引起的物權變動，不適用《物權法》第十五條的規(guī)定。因為該法條要求的前提是，在當事人之間訂立有關不動產(chǎn)物權設立，轉讓，變更和消滅之合同，依照法律的直接規(guī)定引起的或者事實行為引起的物權變動。發(fā)生何種效力、何時發(fā)生效力，應當適用《物權法》第28，29，30，31條的規(guī)定。
二、物權區(qū)分原則
孫憲忠教授在《論物權變動的原因與結果的區(qū)分原則》一文中最早提出我國民法理論體系中的物權區(qū)分原則。這篇文章把物權區(qū)分原則定義為：在發(fā)生物權變動時，物權變動的原因與物權變動的結果作為兩個法律事實，他們的成立生效依據(jù)不同的法律根據(jù)的原則。孫憲忠在《中國物權法總論》一著中仍然堅持他的這個觀點，并提出區(qū)分原則的法理基礎是支配權和請求權的區(qū)分、處分行為和負擔行為的區(qū)分，物權關系變動和債權關系變動的區(qū)分。孫教授認為，民法學理上關于請求權與支配權的區(qū)分，對于負擔行為與處分行為的概念以及實踐作用是認可的，所以負擔行為和處分行為的差別在于客觀現(xiàn)實的是否存在，在任意一個以物權的設立，轉移，變更的交易中，都有著負擔行為和處分行為的區(qū)分。正是因為有支配權和請求權的區(qū)分即民事權利最基本的區(qū)分為前提，從而使負擔行為和處分行為的區(qū)分也成為法律行為中最基本的區(qū)分。從孫憲忠教授對區(qū)分原則的定義、討論中不難發(fā)現(xiàn)，他所定義的區(qū)分原則與德國民法中區(qū)分原則內(nèi)容上是一致的。是承認物權行為理論并以負擔行為和處分行為區(qū)分作為理論基礎而建立的。這種區(qū)分不但在法理上很科學，而且在實踐作用也起到積極作用。
三、《物權法》與“區(qū)分原則”頒布前的法律適用情況
在《物權法》頒布前，由于缺少了區(qū)分原則，經(jīng)常發(fā)生僅僅依據(jù)《合同法》來確定物權的變動，從而危害到了第三人的正當利益的問題?？梢赃@么說，在《物權法》出臺前，我國還沒有任何法律明確的規(guī)定了“區(qū)分原則”，《民法通則》第72條的規(guī)定也只是對物權變動的時間做了規(guī)定，該法條明確說明是“自交付時起”，并僅限于動產(chǎn)。但是，權利人占有時生效。這樣的規(guī)定把抵押權生效和抵押合同生效兩個不同的概念混在一起?！稉７ā返?2條規(guī)定，雙方訂立的書面抵押合同成立后，對當事人并不產(chǎn)生債權上的約束力，即財產(chǎn)抵押的，抵押合同須經(jīng)登記后才能生效。特別是抵押權人沒有請求抵押人進行登記的權利，如果在這種情況下，抵押人惡意不辦理登記，此時，抵押合同還沒有生效，最多就承擔締約過失責任。后來出臺的《擔保法司法解釋》并沒有從根本上解決抵押人惡意的問題。后，適用《物權法》的規(guī)定。 從該《司法解釋》第56條第2款中可以看出，該司法解釋意在對《擔保法》的規(guī)定進一步的加以明確，也僅只是強調違背誠實信用的情形下，由抵押人承擔責任。在責任承擔方面也沒具體說明，所以是否構成違約責任也就沒有定論了。并且除《擔保法》直接規(guī)定了合同效力與物權變動的條文外，其他法律，基本上都回避提及該問題。類似的法律規(guī)定諸如《城市管理法》第60條、《房地產(chǎn)轉讓管理條例》第15條、《土地管理法》等。這些條文都沒有說明登記與合同效力之間是什么關系。而1999年頒布并實施的《合同法》，雖然規(guī)定了合同何時生效的問題。但是沒有徹底的把物權變動和合同生效這兩者的關系區(qū)分開來。
四、《物權法》第15條的價值取向
該條明確了物權行為的獨立性，把合同效力和登記效力區(qū)別開，對保護合同當事人私權具有重要意義及價值：（1）有利于保護第三人的正當利益。在現(xiàn)實交易中，經(jīng)常有第三人在合同成立生效之后取得物權的情況，如一物二賣等。當事人和第三人之間的物權變動是否發(fā)生成為了保護第三人利益的前提條件。若還是以傳統(tǒng)固有思想認為合同生效使物權發(fā)生變動的原則對現(xiàn)實的交易秩序進行規(guī)范，肯定會對市場交易的安全帶來威脅和損害。物權的獨立性是《物權法》所認可的，把債權變動與物權變動區(qū)分開，有效解決了這一問題。（2）對合同當事人的合法權益起到很好的保障第一，對無過錯方當事人利益的保護和確定違約責任。如果在合同成立并且生效之后一方當事人不進行登記，或者主觀上存在惡意不履行登記的義務，該拒不履行登記行為就構成違約，須承擔違約責任。而不動產(chǎn)合同已經(jīng)生效但是沒有辦理登記，標的物所有權也沒有發(fā)生變動。在這種情況下，無過錯方仍然可以通過“違約責任”請求救濟。第二，買受人占有權的合法性能得到很好的保護。就算是沒有辦理過登記手續(xù)，但不動產(chǎn)合同成立，標的物交付后，合同已經(jīng)生效。這樣當事人就取得了對合同對標的物的占有權。在對第三人的侵害行為方面，就算是對標的物沒有所有權但能以占有權提起占有之訴，以此來維護買受人的利益。（3）對農(nóng)村土地承包經(jīng)營權的影響。在應用債權的合同關系設定物上所有權的情況，承包合同有效是土地承包經(jīng)營權存在的前提。假如承包合同無效或被解除，則相應的土地承包經(jīng)營權也同時失去效力。其實利用債權合同來設定物權的做法，存在著許多的弊端。比如，該制度不經(jīng)意的助長和鼓勵發(fā)包方任意毀約以此侵害大部分是農(nóng)民的承包方的利益，也缺少了法律邏輯的順序。債權合同的設定具有多重性，這是源自債權的平等性與包容性。而物權的對世性決定了用益物權的設定體現(xiàn)出“絕對性”，所以債權和用益物權會因為性質的不同發(fā)生沖突?！拔餀嗟莫毩⑿浴笔恰段餀喾ā分忻鞔_的，合同雙方當事人可以在設定土地承包經(jīng)營權的同時也對物權的設定達成協(xié)議，并通過登記取得物權。這樣既可以解決法律邏輯上的混亂，又能維護廣大農(nóng)民的合法權力。隨著農(nóng)村土地流轉的條件逐步成熟和物權法承認物權行為的獨立性，土地承包經(jīng)營權采用物權的形式設立勢在必行。
【關鍵詞】農(nóng)村土地；土地產(chǎn)權；土地流轉
農(nóng)村土地包括耕地、宅基地、草地、林地、荒地和道路、水面、場院等十地資源。其中，耕地最為重要。在我國，土地流轉一般就是指耕地流轉，但也包括諸如山地、草地、荒地、水面等土地使用權的變更或轉移。
1 農(nóng)村土地流轉相關概念
農(nóng)村土地產(chǎn)權：法律上是指農(nóng)村土地權利人之間的權利義務關系，包含農(nóng)村土地的所有權、使用權、收益權和處分權等。
農(nóng)村土地流轉：農(nóng)村土地流轉是指農(nóng)村家庭承包的土地通過合法的形式，保留承包權，將經(jīng)營權轉讓給其他農(nóng)戶或其他經(jīng)濟組織的行為。農(nóng)村土地流轉是農(nóng)村經(jīng)濟發(fā)展到一定階段的產(chǎn)物，通過土地流轉，可以開展規(guī)?；?、集約化、現(xiàn)代化的農(nóng)業(yè)經(jīng)營模式。廣義的定義認為農(nóng)村土地流轉包括土地產(chǎn)權變更及土地利用方式轉變，包括農(nóng)業(yè)用地流轉和非農(nóng)建設用地流轉；狹義的定義只包括農(nóng)業(yè)用地流轉，非農(nóng)建設用地則不屬于土地流轉。
2 我國農(nóng)村土地流轉現(xiàn)存問題
2.1 土地流轉機制不健全
目前，農(nóng)村土地流轉雖然很普遍，但是并沒有形成規(guī)?；氖袌觯蔷哂凶园l(fā)性的零星式的流轉交易，供應方和需求方之間沒有形成有效的信息交流，并且各相關部門無法有效溝通，信息閉塞，嚴重阻礙土地流轉向規(guī)?；褪袌龌l(fā)展。另外，價格評估、公證交易、信息咨詢等機構的職能不完善，也沒有相關政府機構的監(jiān)督保障，農(nóng)業(yè)主管部門對農(nóng)村集體土地的管理職責不明確，因此未形成健全的土地流轉機制。各部門重復出臺法律、法規(guī)、政策甚至法律、法規(guī)、政策存在不一致、甚至相悖的現(xiàn)象。有關土地流轉審批、合同手續(xù)、流轉資料匱乏等成了刻不容緩、亟待解決的問題。
2.2 部分干部群眾思想過于保守
部分干部群眾對土地流轉缺乏認識是目前制約農(nóng)村土地流轉規(guī)?；氖滓獑栴}。一方面，部分農(nóng)村基層干部沒有經(jīng)過深入系統(tǒng)地學習國家的法律法規(guī)政策，對近幾年的的土地政策理解不透徹，對土地流轉思想的認識不夠，不清楚土地的歸屬、承包、經(jīng)營權屬等，甚至錯誤地把土地經(jīng)營權流轉理解成變賣土地承包權或者所有權，害怕因此違背我國“堅決不允許變賣土地”的土地政策，而觸犯法律。
另一方面，由于我國幾千年來形成封建傳統(tǒng)思維，農(nóng)民對長期以來的賴以生存的土地形成了強烈的依附心理，因此他們擔心如果到城里生活，除了無力購買昂貴的商品房以外，更不可能享受城鎮(zhèn)職工所享有的醫(yī)療保障、教育、養(yǎng)老保險等權利，而且原來自己在農(nóng)村承包的土地因為長期居住在城里而被別人占有，甚至還有些人對今后國家土地私有化心存幻想，種種問題心理勢必阻礙土地在更大范圍內(nèi)進行大規(guī)模的合理流轉。
2.3 農(nóng)民的合法權益缺乏保障
規(guī)定，農(nóng)民通過承包土地獲得其經(jīng)營權，并且在承包期內(nèi)享有對所承包土地自主經(jīng)營、轉讓、出租等權利。但是即使農(nóng)民轉讓了土地，其個人利益也無法從根本得到保障，因為農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)受自然災害和市場帶來的風險很大。而且有些農(nóng)民與企業(yè)主簽訂的合同期限都比較長，一般來說合同中的補償價格是固定的，短期看來貌似農(nóng)民獲得了一定收益或經(jīng)濟補償；但從長遠發(fā)展的眼光來看，隨著經(jīng)濟發(fā)展及物價的上漲，企業(yè)的經(jīng)營收益是會有大幅度增長的，而這時農(nóng)民靠出租土地獲得的收益卻還維持在幾年前甚至幾十年前合同上固定金額的水平，這勢必損害農(nóng)民的長遠利益。此外，部分企業(yè)在包租大片農(nóng)村土地以后，由于各種主觀或客觀的原因而從事其他非農(nóng)行業(yè)的經(jīng)營，例如耕地建樓、辦廠，從根本上改變了土地的農(nóng)業(yè)用途，合同到期后農(nóng)民也無法繼續(xù)耕作。
農(nóng)村土地流轉由于缺乏完善的法律和制度的保護，在很多情況下存在不合規(guī)定的土地流轉現(xiàn)象，如缺乏透明度、沒有實行公開招標、沒有按照規(guī)范的合同文本簽訂流轉協(xié)議等。其中，農(nóng)民之間的土地流轉十分不規(guī)范，一是不按規(guī)范簽訂合同，權責不明，甚至與現(xiàn)行法規(guī)相矛盾相沖突；二是個別土地流轉合同未經(jīng)公證機關公證或有關管理機構審查、鑒證；三是口頭約定土地流轉，沒有書面合同或書面合同內(nèi)容不完整，甚至還有些農(nóng)民未經(jīng)村集體審查就私下約定，這是法律所不允許的。
目前，大多數(shù)鄉(xiāng)鎮(zhèn)都沒有建立起完整的土地流轉合同檔案，農(nóng)村土地流轉資料檔案相對比較缺乏。
3 我國農(nóng)村土地流轉現(xiàn)存問題成因分析
3.1 農(nóng)村土地市場不成熟或未建立
最合理公平地將土地資源劃分到各村每一個人手中是不可能做到的，因此要保證土地產(chǎn)權的完整準確性，便就可以通過發(fā)展、改革、流通逐步完善土地資源達到最佳配比。
目前看來，市場條件下的土地流轉還是盲目的、具有自發(fā)性的，不規(guī)范的土地使用權交易，嚴重影響國有土地市場的有效經(jīng)營運作，并且制約了農(nóng)村土地流轉的正確發(fā)展，導致政府及相關部門機構無法掌握準確的數(shù)據(jù)，因而國家無法在宏觀上控制調節(jié)土地。因此，必須為土地供應總量的計劃調節(jié)提供合理準確的依據(jù)，保證土地市場供需平衡。否則，不但國家投入的巨額資金得不到回報，還會給國家土地利用規(guī)劃、區(qū)域戰(zhàn)略規(guī)劃、城市總體規(guī)劃、土地用途管制等帶來隱患，從而嚴重影響農(nóng)村土地權屬管理。
3.2 城鄉(xiāng)二元制度導致農(nóng)民土地流轉意識淡薄
我國由于長期存在嚴重的城鄉(xiāng)分隔二元結構，致使農(nóng)民普遍存在小農(nóng)思想，嚴重阻礙了土地流轉的進行。農(nóng)民依靠種地生存繁衍生息，即使他們意識到守著“一畝三分地”根本無法達到小康水平，多年積累下來的思想局限性也使他們不愿離開自己祖祖輩輩賴以生存的土地。雖然很多人外出爭工，但仍把家里的土地作為最后的保障，而不愿出讓。這樣就造成了土地資源的極大浪費，無法產(chǎn)生收益。
其根源在于目前我國城鄉(xiāng)分隔的二元結構。由于農(nóng)村人口不能享受同城市市民的社會保障體系，并且醫(yī)療衛(wèi)生、教育文化、養(yǎng)老保險等方面的風險都由農(nóng)民個人承擔，加之公共品供給缺失，進城的農(nóng)民工工資水平低，甚至被克扣、拖欠，其權益無法保障，付出與所得的反差，致使農(nóng)民不愿放棄家中賴以生存的土地，對于土地流轉顧慮頗多，觀念意識跟不上市場經(jīng)濟發(fā)展的要求。
3.3 缺乏規(guī)范的操作程序和健全的法律規(guī)定
農(nóng)村土地立法不足、缺乏規(guī)范土地流轉的法律、法規(guī)及政策。在進行農(nóng)村土地流轉時出現(xiàn)的很多問題都還沒有明確的解決方法，例如土地流轉的前提條件、合同雙方的權利義務及主體地位、收益分配等問題均缺乏必要的法律規(guī)范?，F(xiàn)行的法律沒有一部針對土地流轉作出了明確的規(guī)定，導致農(nóng)村土地流轉私下簽訂的合同不是前后矛盾就是權利義務不均，這將帶來不必要的司法糾紛，并且為解決糾紛造成了難度和增加了成本。立法不足為一些鄉(xiāng)鎮(zhèn)制定“土政策”提供了“方便”，使集體土地流轉損害農(nóng)民的權益。
目前，政府及有關部門機構一方面積極鼓勵進行農(nóng)村土地流轉，而另一方面又沒有制定規(guī)范的操作程序及建立完備的農(nóng)村土地流轉法律法規(guī)政策，這就會嚴重影響到土地規(guī)范、合理、有效的流動，也為少數(shù)不法分子“暗箱操作”提供了可能。
4 我國農(nóng)村土地流轉優(yōu)化策略
4.1 建立健全機制，完善法規(guī)政策
目前全國處于農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)結構調整的重要時期，實現(xiàn)農(nóng)村土地流轉、優(yōu)化農(nóng)業(yè)資源配置成為發(fā)展現(xiàn)代化農(nóng)業(yè)的首要前提。針對不健全的流轉體制，以國家土地法規(guī)政策為基礎，結合實際問題制定保證土地使用權流
轉順利實施的法律法規(guī)和政策措施，建立具有完善法規(guī)制度政策的健全的土地流轉機制，避免土地流轉中的“土政策”--“一哄而起”；其次增強“尊重農(nóng)民意愿”的土地流轉意識原則，保證農(nóng)民長期的、有保障的土地使用權，以規(guī)范引導正確處理集體與農(nóng)民的利益關系，建立良性的并且有序的土地流轉程序。堅決不改變土地所有權和土地使用性質。
不僅要把農(nóng)村土地流轉及其相關內(nèi)容納入我國已經(jīng)頒布實施的《土地管理法》、《農(nóng)業(yè)承包合同管理條例》等法律中，還應該出臺專門的法律法規(guī)以規(guī)范農(nóng)村土地流轉，如2005年頒布的《農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉管理辦法》，進一步完善了土地流轉的詳細做法、基本原則、流轉程序、合同規(guī)范、監(jiān)督管理、受讓雙方的權責等，使得土地流轉有法可依、有據(jù)可循，確保農(nóng)村土地使用權平穩(wěn)地流轉和有效地推廣。
地方政府須在不違背我國現(xiàn)行法律法規(guī)的基礎上，根據(jù)中央相關法律法規(guī)出臺或完善符合實際、可操作性強的土地承包政策法規(guī)，以保證農(nóng)村土地流轉的進程。
4.2 政府積極參與引導，解放農(nóng)民思想糾正錯誤觀念
面對農(nóng)村土地流轉的新形勢，政府應當廣泛宣傳，積極引導，糾正農(nóng)民在土地流轉時的舊的錯誤觀念，保證土地流轉健康有序進行。具體可通過座談會、接待日等方式，向農(nóng)民宣傳有關土地承包、土地流轉的政策法規(guī)，統(tǒng)一并深入理解土地流轉的含義。各鄉(xiāng)鎮(zhèn)村政府應及時明確第一責任人及直接責任人，由農(nóng)業(yè)綜合服務中心具體實施，輔之相關部門的密切配合，加強經(jīng)管站的業(yè)務訓練，使其承擔起土地承包流轉的業(yè)務指導等相關工作。與此同時，政府應積極創(chuàng)建示范典型，使農(nóng)民消除疑慮，認識到土地流轉的益好，熟悉規(guī)范操作程序并主動進行參與。
另外，政府及相關部門在推廣土地流轉制度時，應制訂土地流轉法律法規(guī)，建立土地交易市場，并通過給予一定的經(jīng)濟支持確保農(nóng)民的利益錯誤！未定義書簽。。農(nóng)村經(jīng)管部門要充分發(fā)揮其職能優(yōu)勢，做好農(nóng)村土地流轉的指導及管理工作。應制定切實可行的土地經(jīng)營長遠規(guī)劃，作好土地整理存檔工作，優(yōu)化土地利用結構，改善農(nóng)業(yè)生產(chǎn)條件和生態(tài)環(huán)境，依法規(guī)范管理土地的承包流轉。同時，簽訂土地流轉合同的時候要規(guī)范合同管理，以確保其真實有效、有據(jù)可查，不但使土地流轉運行規(guī)范，還要保證好農(nóng)民的利益。
4.3 構筑覆蓋整個農(nóng)村地區(qū)的社會保障制度
實現(xiàn)土地承包經(jīng)營權流轉的首要條件是要打破傳統(tǒng)的城鄉(xiāng)二元結構，完善農(nóng)村社會保障體系，使得農(nóng)村人口享有社會保障。這樣才能使從事非農(nóng)產(chǎn)業(yè)的農(nóng)民安心離開“土地”，把依托的重心轉移到非農(nóng)產(chǎn)業(yè)上去。而進城爭工的農(nóng)民工應該納入城市人口的勞動保障待遇。
要從根本上解決農(nóng)民工問題，政府及相關部門要以改革創(chuàng)新為動力，堅持當前和長遠相結合，從打破城鄉(xiāng)二元結構著手，研究解決涉及農(nóng)民工利益的深層次問題。并且大力推行工資集體協(xié)商制度，通過多種方式幫助進城務工的農(nóng)民，例如幫忙解決農(nóng)民工子女上學難問題。
逐步建立城鄉(xiāng)統(tǒng)一的勞動力市場和公平競爭的就業(yè)制度，建立保障農(nóng)民工合法權益的法律法規(guī)和執(zhí)法監(jiān)督體制，建立惠及全體農(nóng)民工的城鄉(xiāng)公共服務體系。
參考文獻
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[3]百度百科，baike.省略/ view/6054077.htm