時(shí)間：2023-02-06 22:40:18
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目次
三《條例》限制賠償政策的事實(shí)根據(jù)論―答記者問見解的問題性
(一)“特殊立法政策”的內(nèi)容和事實(shí)根據(jù)
(二)“特殊立法政策”的事實(shí)根據(jù)論的問題性
(三) 對(duì)其他相關(guān)問題的評(píng)論
四 放棄現(xiàn)行法律適用原則的必要性和解決法律適用問題的代替方案
(一) 放棄“區(qū)分不同案件分別適用法律”原則的必要性
(二) 解決醫(yī)療侵權(quán)賠償案件法律適用問題的代替方案
結(jié)論
三 《條例》限制賠償政策的事實(shí)根據(jù)論―答記者問見解的問題性[44]
如前所述,答記著問強(qiáng)調(diào), 條例“體現(xiàn)了國(guó)家對(duì)醫(yī)療事故處理及其損害賠償?shù)奶厥饬⒎ㄕ摺薄Ｄ敲? 答記者問所說的特殊立法政策的內(nèi)容是什么呢? 在損害賠償問題的處理上, 條例所體現(xiàn)的立法政策與民法通則所體現(xiàn)的立法政策有什么不同呢? 條例所體現(xiàn)的特殊立法政策又是以什么事實(shí)為根據(jù)的呢? 被作為根據(jù)的那些“事實(shí)”是否符合客觀現(xiàn)實(shí)呢? 即便符合客觀現(xiàn)實(shí), 以這些事實(shí)為根據(jù), 是否能夠證明條例對(duì)醫(yī)療事故損害賠償?shù)南拗菩砸?guī)定具有政策上的合理性呢? 這些就是本節(jié)要檢討的問題。
(一) 條例所體現(xiàn)的特殊立法政策的內(nèi)容及該政策的事實(shí)根據(jù)
條例第1條規(guī)定,制定條例的目的是“正確處理醫(yī)療事故,保護(hù)患者和醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員的合法權(quán)益,維護(hù)醫(yī)療秩序,保障醫(yī)療安全,促進(jìn)醫(yī)學(xué)科學(xué)的發(fā)展”。條例起草者衛(wèi)生部的匯報(bào)指出, 修改辦法的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償制度的原則是“既要使受損害的患者得到合理賠償,也要有利于我國(guó)醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè)和醫(yī)學(xué)科學(xué)的健康發(fā)展”[45]。答記者問的表述與衛(wèi)生部匯報(bào)的見解基本相同, 但更為直截了當(dāng)。它指出, 條例之所以要對(duì)賠償金額作出限制, 就是“為了推動(dòng)醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè)的發(fā)展和醫(yī)療技術(shù)的進(jìn)步”, 換言之, 如果不對(duì)醫(yī)療事故的賠償范圍和標(biāo)準(zhǔn)作出現(xiàn)行條例所作出的限制, 如果法院對(duì)醫(yī)療事故引起的賠償案件適用體現(xiàn)了實(shí)際賠償原則的民法通則的規(guī)定, 那么, 我國(guó)醫(yī)療事業(yè)的發(fā)展和醫(yī)療技術(shù)的進(jìn)步就會(huì)受到不利的影響[46]。由此可見, 答記者問所強(qiáng)調(diào)的特殊立法政策的“特殊”之處, 亦即在賠償政策上條例與民法通則的不同之處,在于條例以保障和促進(jìn)醫(yī)療事業(yè)的發(fā)展這一公共利益來限制患者或其遺屬原本根據(jù)民法通則所體現(xiàn)的實(shí)際賠償原則所可能得到的賠償這一個(gè)別利益。筆者在此將該政策簡(jiǎn)稱為“公益限制賠償政策”。
根據(jù)答記者問的說明, 條例所體現(xiàn)的公益限制賠償政策是以下述被政策制定者所認(rèn)定的四項(xiàng)事實(shí)為根據(jù)的。① 醫(yī)療行為具有較高的風(fēng)險(xiǎn)性, ② 我國(guó)醫(yī)療行業(yè)具有公共福利性, ③ 我國(guó)醫(yī)療機(jī)構(gòu)的承受能力有限, ④ 我國(guó)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平較低。對(duì)照條例起草者衛(wèi)生部的匯報(bào)可以發(fā)現(xiàn), 答記者問所提出的事實(shí)根據(jù)論,除了其中的第①項(xiàng)似乎是答記者問自己的看法(筆者不知道衛(wèi)生部是否在其他正式場(chǎng)合表達(dá)過這樣的見解)以外,基本上反映了衛(wèi)生部在匯報(bào)中所表達(dá)的見解[47]。
以下, 筆者對(duì)“公益限制賠償政策”的事實(shí)根據(jù)論進(jìn)行分析和評(píng)論。
(二) “公益限制賠償政策”的事實(shí)根據(jù)論的問題性
1． 醫(yī)療行為的高風(fēng)險(xiǎn)性不能說明條例限制賠償?shù)恼?dāng)性。
答記者問沒有說明醫(yī)療行為的高風(fēng)險(xiǎn)性與限制賠償?shù)降子泻侮P(guān)系。筆者在此姑且作出兩種推測(cè)[48],然后分別加以評(píng)論。
(1) 答記者問也許是想說: 高風(fēng)險(xiǎn)性這一客觀因素的存在, 降低了過失這一醫(yī)療侵權(quán)的主觀因素在賠償責(zé)任構(gòu)成中的意義。人們應(yīng)當(dāng)承認(rèn)以下兩個(gè)事實(shí), ① 在醫(yī)療過程中, 即使醫(yī)務(wù)人員充分履行了注意義務(wù), 也未必能夠完全回避診療的失敗及由此引起的患者人身?yè)p害的發(fā)生; ② 即使醫(yī)務(wù)人員在實(shí)施醫(yī)療行為方面確實(shí)存在過失, 損害后果的發(fā)生也往往在一定程度上與該項(xiàng)醫(yī)療行為固有的風(fēng)險(xiǎn)性存在一定的關(guān)系。因此, 在設(shè)計(jì)醫(yī)療事故損害賠償制度時(shí), 應(yīng)當(dāng)考慮到醫(yī)療風(fēng)險(xiǎn)這一客觀因素在損害形成中所起的作用, 不應(yīng)當(dāng)把在客觀上應(yīng)當(dāng)歸因于醫(yī)療風(fēng)險(xiǎn)的那部分損失也算在醫(yī)療機(jī)構(gòu)的頭上。條例對(duì)賠償數(shù)額作出限制反映了醫(yī)療事故損害與醫(yī)療風(fēng)險(xiǎn)之間存在一定程度的關(guān)系這一事實(shí), 因此是合情合理的,是正當(dāng)?shù)摹?/p>
筆者基于下述理由認(rèn)為, 上述推論是不能成立的。① 醫(yī)療行為具有較高的風(fēng)險(xiǎn)性這一事實(shí)認(rèn)定本身不能反映現(xiàn)實(shí)中的醫(yī)療行為與醫(yī)療風(fēng)險(xiǎn)的關(guān)系的多樣性?，F(xiàn)實(shí)情況是,醫(yī)療行為不僅種類極其繁多而且存在于醫(yī)療過程的各個(gè)階段各個(gè)環(huán)節(jié),有的可能具有高度的風(fēng)險(xiǎn)( 比如確診率極低的沒有典型早期癥狀的某些疾病的早期診斷, 成功率極低的涉及人體某一重要器官的復(fù)雜手術(shù),對(duì)搶救患者生命雖然必要但嚴(yán)重副作用的發(fā)生可能性極高的急救措施)，有的則可能幾乎沒有風(fēng)險(xiǎn)（比如在遵守操作規(guī)范的情況下的一般注射，常規(guī)檢驗(yàn)，醫(yī)療器械消毒，藥房配藥，病房發(fā)藥等）② 這種推論誤解了醫(yī)療風(fēng)險(xiǎn)與醫(yī)療事故民事責(zé)任的關(guān)系, 因而是根本說不通的。眾所周知, 我國(guó)的醫(yī)療侵權(quán)責(zé)任制度實(shí)行過錯(cuò)責(zé)任原則, 而非嚴(yán)格責(zé)任原則。既然如此, 那么在醫(yī)療損害的發(fā)生被證明為與醫(yī)療過錯(cuò)和醫(yī)療風(fēng)險(xiǎn)(特指與醫(yī)療過錯(cuò)無關(guān)的風(fēng)險(xiǎn))[49] 二者都有關(guān)系的場(chǎng)合, 醫(yī)療機(jī)構(gòu)只應(yīng)承擔(dān)與其醫(yī)療過錯(cuò)在損害形成中所起的作用相應(yīng)的賠償責(zé)任。在醫(yī)療侵權(quán)法上, 風(fēng)險(xiǎn)因素與民事責(zé)任不是成正比而是成反比, 風(fēng)險(xiǎn)因素對(duì)損害的形成所起的作用越大, 醫(yī)療機(jī)構(gòu)因其醫(yī)療過錯(cuò)所承擔(dān)的賠償責(zé)任就越小。醫(yī)療行為的高風(fēng)險(xiǎn)性不是增加而是可能減輕醫(yī)療機(jī)構(gòu)民事責(zé)任的因素。只有在適用嚴(yán)格責(zé)任原則的侵權(quán)領(lǐng)域, 高風(fēng)險(xiǎn)性才可能成為增加民事責(zé)任的因素。
(2) 答記者問也許是想說, 如果事先不通過制定法(比如條例)對(duì)賠償范圍和數(shù)額作出必要的限制, 那么醫(yī)療機(jī)構(gòu)就會(huì)因害怕承擔(dān)其不愿意承擔(dān)或難以承擔(dān)的高額賠償責(zé)任而指示其醫(yī)務(wù)人員以風(fēng)險(xiǎn)的有無或大小作為選擇治療方案的主要標(biāo)準(zhǔn),盡可能選擇無風(fēng)險(xiǎn)或較小風(fēng)險(xiǎn)的治療方案; 醫(yī)務(wù)人員在治療患者時(shí)就會(huì)縮手縮腳,不敢為了搶救患者的生命而冒必要的風(fēng)險(xiǎn), 患者的生命健康利益因此就可能得不到原本應(yīng)當(dāng)?shù)玫降尼t(yī)療保障。所以, 條例限制賠償標(biāo)準(zhǔn),有助于調(diào)動(dòng)醫(yī)師救死扶傷的職業(yè)積極性, 最終將有利于患者疾病的救治。筆者認(rèn)為, 這是一個(gè)似是而非的、嚴(yán)重脫離實(shí)際的推論, 因而也是沒有說服力的。① 在對(duì)賠償數(shù)額不作限制(尤其是不作低標(biāo)準(zhǔn)限制), 實(shí)行實(shí)際賠償原則的情況下,醫(yī)師果真會(huì)從積極變?yōu)橄麡O, 對(duì)患者該治的不治, 該救的不救, 該冒的險(xiǎn)不敢冒嗎? 限制了賠償數(shù)額,醫(yī)師果真就會(huì)因此而積極工作, 勇于擔(dān)負(fù)起治病救人的重任嗎? 這一推論符合醫(yī)療侵權(quán)的實(shí)際狀況嗎? 依筆者之見, 在適用民法通則的實(shí)際賠償原則或賠償標(biāo)準(zhǔn)高于條例的人身?yè)p害賠償解釋的情況下, 醫(yī)師未必會(huì)因害怕出差錯(cuò)•承擔(dān)較高的賠償責(zé)任而該治的不敢治, 該救的不敢救, 該冒的險(xiǎn)不敢冒。因?yàn)樵谠S多場(chǎng)合, 采取這種消極回避態(tài)度反而會(huì)導(dǎo)致醫(yī)療不作為或不完全作為所構(gòu)成的侵權(quán)。不僅如此, 因?yàn)檫@種消極態(tài)度可能具有放任的性質(zhì), 因而在其導(dǎo)致的侵權(quán)的違法性程度上也許比工作馬虎或醫(yī)術(shù)不良所引起的延誤診療致人損害的侵權(quán)更為嚴(yán)重。② 醫(yī)療的宗旨是治病救人, 因而是不考慮風(fēng)險(xiǎn)違規(guī)亂干不行, 顧忌風(fēng)險(xiǎn)違規(guī)不干也不行的典型行業(yè)。醫(yī)師必須遵循診療規(guī)范,充分履行注意義務(wù),盡善管理。③ 限制或降低賠償標(biāo)準(zhǔn), 就算可能有調(diào)動(dòng)醫(yī)師積極性減少消極行醫(yī)的效果, 也免不了產(chǎn)生降低醫(yī)師的責(zé)任感, 縱容違規(guī)亂干的嚴(yán)重副作用。④ 按照風(fēng)險(xiǎn)論的邏輯, 條例規(guī)定的賠償制度還不如辦法規(guī)定的一次性經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償制度; 對(duì)廣大患者而言, 他們的生命健康利益獲得醫(yī)療保障的程度在條例時(shí)代反而會(huì)降低, 因?yàn)獒t(yī)務(wù)人員的救死扶傷的積極性由于條例( 較之辦法)加重醫(yī)療事故賠償責(zé)任而降低了。
2． 即使我國(guó)醫(yī)療行業(yè)具有公共福利性質(zhì), 以此為據(jù)限制賠償也是根本沒有說服力的。
答記者問沒有(衛(wèi)生部匯報(bào)也沒有)具體說明我國(guó)醫(yī)療行業(yè)的公共福利性有何含意, 更未具體說明醫(yī)療行業(yè)的公共福利性與條例的限制賠償政策之間有何關(guān)系。筆者在此參考有關(guān)的政策法規(guī)文件和一些文章中的議論[50], 分別對(duì)這兩個(gè)問題的內(nèi)容作出以下的推測(cè)。
(1) 我國(guó)醫(yī)療行業(yè)的公共福利性主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面。① 在我國(guó)醫(yī)療服務(wù)體系中占主導(dǎo)地位的公立醫(yī)療機(jī)構(gòu),是非營(yíng)利性醫(yī)療機(jī)構(gòu),是公益事業(yè)單位,它們所提供的醫(yī)療服務(wù)對(duì)患者而言, 具有一定的福利性質(zhì)。② 政府對(duì)公共醫(yī)療事業(yè)的財(cái)政投入將隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展逐年增加。政府的財(cái)政投入為公共醫(yī)療事業(yè)的發(fā)展和醫(yī)療技術(shù)的進(jìn)步, 從而為廣大患者能夠享受到更好的醫(yī)療服務(wù)創(chuàng)造了一定的物質(zhì)條件。政府對(duì)非營(yíng)利性醫(yī)療機(jī)構(gòu)實(shí)行稅收優(yōu)惠和合理補(bǔ)助的政策,為這些機(jī)構(gòu)的福利性醫(yī)療服務(wù)提供了一定的支持。③ 政府為了增進(jìn)廣大人民群眾的醫(yī)療福利, 減輕患者個(gè)人的醫(yī)療費(fèi)用負(fù)擔(dān), 在城鎮(zhèn)為職工建立作為社會(huì)保障的基本醫(yī)療保險(xiǎn)制度, 在農(nóng)村推行和資助合作醫(yī)療制度, 邦助越來越多的農(nóng)村居民在當(dāng)?shù)匾材艿玫交镜尼t(yī)療服務(wù)。④ 政府考慮到廣大人民群眾的負(fù)擔(dān)能力, 對(duì)醫(yī)藥品市場(chǎng)價(jià)格和非營(yíng)利性醫(yī)療機(jī)構(gòu)的醫(yī)療服務(wù)價(jià)格進(jìn)行適當(dāng)?shù)目刂啤?/p>
(2) 醫(yī)療行業(yè)具有公共福利性這一事實(shí), 決定了因醫(yī)療事故而發(fā)生的醫(yī)患之間的法律關(guān)系具有以下的特點(diǎn)。① 它是在非自愿( 公共醫(yī)療服務(wù)的提供者在法律上有義務(wù)向需要的患者提供醫(yī)療服務(wù), 無正當(dāng)理由不得拒絕)的并且是非完全等價(jià)( 公共醫(yī)療服務(wù)的提供不以完全的等價(jià)有償為原則 ) 的基礎(chǔ)上進(jìn)行利益交換( 患者仍需支付一定的醫(yī)療費(fèi)用) 的當(dāng)事者之間發(fā)生的賠償關(guān)系, 不同于在完全自愿•等價(jià)有償?shù)幕A(chǔ)上進(jìn)行利益交換的當(dāng)事人即通常的民事活動(dòng)當(dāng)事人之間發(fā)生的賠償關(guān)系。② 它是提供醫(yī)療服務(wù)利益的醫(yī)療機(jī)構(gòu)和接受醫(yī)療服務(wù)利益的患者之間因前者的利益提供行為發(fā)生錯(cuò)誤導(dǎo)致后者受到損失而引起的賠償關(guān)系, 換言之, 是好心人辦錯(cuò)事引起的賠償關(guān)系, 不同于通常的侵犯他人合法權(quán)利所引起的賠償關(guān)系。③ 它在事實(shí)上又是以作為公共醫(yī)療的投資者的政府為第三人( 賠償問題不僅可能影響到政府投資的效益,而且可能使政府投資本身受到損失)同時(shí)以利用該醫(yī)療機(jī)構(gòu)的廣大患者為第三人( 賠償問題可能影響到該醫(yī)療機(jī)構(gòu)的服務(wù)能力,從而影響到利用該醫(yī)療機(jī)構(gòu)的廣大患者的利益)的賠償關(guān)系, 不同于僅僅涉及當(dāng)事者雙方利益或至多涉及特定私人第三者利益的賠償關(guān)系。
(3) 正是因?yàn)獒t(yī)療行業(yè)具有公共福利性這一事實(shí)決定了因醫(yī)療事故而引起的醫(yī)患之間的賠償關(guān)系具有不同于通常的債務(wù)不履行或通常的侵權(quán)所引起的賠償關(guān)系的特征, 所以條例起草者才將該事實(shí)作為調(diào)整這種賠償關(guān)系的特殊政策的依據(jù)之一。如果不考慮醫(yī)療行業(yè)的公共福利性, 如果不以該事實(shí)為依據(jù)制定特殊的賠償政策, 而是完全根據(jù)或照搬民法通則所體現(xiàn)的實(shí)際賠償原則, 那么, 醫(yī)療事故賠償?shù)慕Y(jié)果, 不僅對(duì)于賠償義務(wù)人醫(yī)療機(jī)構(gòu)可能是不公正或不公平的, 而且會(huì)使國(guó)家利益和廣大患者群眾的利益受到不應(yīng)有的損害。
筆者認(rèn)為, 上述見解（假定確實(shí)存在）, 根本不能說明條例限制賠償政策的合理性。
(1) 答記者問在論證限制賠償政策具有合理性時(shí), 只提“我國(guó)醫(yī)療行業(yè)具有公共福利性”這一“事實(shí)”,不提我國(guó)的醫(yī)療行業(yè)和醫(yī)療服務(wù)在相當(dāng)范圍和相當(dāng)程度上已經(jīng)市場(chǎng)化和商品化, 我國(guó)的絕大多數(shù)公民還得不到醫(yī)療費(fèi)負(fù)擔(dān)方面的最基本的社會(huì)保障這兩個(gè)有目共睹的現(xiàn)實(shí)。這種論法很難說是實(shí)事求是的。“我國(guó)醫(yī)療行業(yè)具有公共福利性”這一事實(shí)認(rèn)定，本身就是非常片面的; 這一“事實(shí)”作為答記者問所支持的條例限制賠償政策的前提之一, 本身就是在很大程度上難以成立的。
① 眾所周知, 在條例起草和出臺(tái)之時(shí), 更不用說在答記者問發(fā)表之時(shí), 我國(guó)的醫(yī)療行業(yè)已經(jīng)在相當(dāng)范圍內(nèi)和相當(dāng)程度上實(shí)現(xiàn)了市場(chǎng)化。第一, 從我國(guó)醫(yī)療行業(yè)的主體來看, 被官方文件定性為“非營(yíng)利性公益事業(yè)”[51] 單位的公立醫(yī)療機(jī)構(gòu),在我國(guó)醫(yī)療服務(wù)體系中確實(shí)依然占據(jù)主導(dǎo)地位,它們所提供的基本醫(yī)療服務(wù)項(xiàng)目, 據(jù)說因其價(jià)格受到政府的控制, 所以對(duì)接受該服務(wù)的患者而言,具有一定程度的福利性。但是,在我國(guó)的醫(yī)療行業(yè), 非公立的完全營(yíng)利性的醫(yī)療機(jī)構(gòu)早已出現(xiàn), 其數(shù)量以及其提供的醫(yī)療服務(wù)所占有的市場(chǎng)分額均有明顯的增長(zhǎng)趨勢(shì); 民間資本或外資與公立醫(yī)療機(jī)構(gòu)的各種形式的合資經(jīng)營(yíng)也已經(jīng)成為常見的現(xiàn)象。它們擴(kuò)大了完全商品化的醫(yī)療服務(wù)市場(chǎng)。由于它們所提供的醫(yī)療服務(wù), 在價(jià)格上是放開的, 所以對(duì)接受其服務(wù)的患者而言, 沒有福利性 ( 除非將來有一天把這類醫(yī)療服務(wù)也納入作為社會(huì)保障的醫(yī)療保險(xiǎn)的范圍)。此外, 只有非營(yíng)利性公立醫(yī)療機(jī)構(gòu)才是中央或地方財(cái)政投入及有關(guān)的財(cái)稅優(yōu)惠政策的實(shí)施對(duì)象。營(yíng)利性醫(yī)療機(jī)構(gòu)當(dāng)然是自籌資金、完全自負(fù)盈虧的企業(yè)[52] 。第二, 從公立醫(yī)療機(jī)構(gòu)提供的醫(yī)療服務(wù)的價(jià)格來看, 首先, 公立醫(yī)療機(jī)構(gòu)配售給患者的藥品和消耗性材料的價(jià)格往往高于或明顯高于市場(chǎng)零售價(jià)(換言之,實(shí)際上往往高于或明顯高于醫(yī)院采購(gòu)成本和管理成本的總和), 具有明顯的營(yíng)利性(據(jù)說其目的在于“以藥養(yǎng)醫(yī)”); 盡管醫(yī)療機(jī)構(gòu)所采購(gòu)的一定范圍的藥品的市場(chǎng)價(jià)格受到政府價(jià)格政策的控制(以政府定價(jià)或政府指導(dǎo)價(jià)的方式), 但這種控制是為了保證基本醫(yī)藥商品的質(zhì)價(jià)相符, 防止生產(chǎn)或銷售企業(yè)設(shè)定虛高價(jià)格 (明顯高于生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)成本和合理利潤(rùn)的總和的價(jià)格即暴利價(jià)格) 謀取不適當(dāng)?shù)母哳~利潤(rùn)[53]。因此這種政府控制價(jià)格與計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代的計(jì)劃價(jià)格有本質(zhì)的不同, 并非像有些人所說的那樣是低于市場(chǎng)價(jià)格的價(jià)格即所謂“低價(jià)”, 而是比較合理的市場(chǎng)價(jià)格。所以, 這種價(jià)格控制, 雖然有利于消費(fèi)者或患者正當(dāng)利益的保障, 但并沒有任何意義上的福利性。其次, 基本診療服務(wù)項(xiàng)目( 比如普通門診和急診; 一定范圍的檢驗(yàn)和手術(shù); 普通病房等一定范圍的醫(yī)療設(shè)施及設(shè)備的利用)的價(jià)格, 雖然在一定程度上受到政府價(jià)格政策的控制, 因而也許可以被認(rèn)為具有一定程度的福利性, 但具有明顯的收益性或營(yíng)利性( 即所謂創(chuàng)收 )的醫(yī)保對(duì)象外的五花八門的高收費(fèi)醫(yī)療服務(wù)( 比如高級(jí)專家門診、特約診療卡服務(wù)、特需病房、外賓病房等)在較高等級(jí)的許多公立醫(yī)療機(jī)構(gòu)（尤其是三級(jí)甲等醫(yī)院）中早已出現(xiàn)并有擴(kuò)大的趨勢(shì)。此外, 在許多醫(yī)療機(jī)構(gòu)中, 原本屬于護(hù)理業(yè)務(wù)范圍內(nèi)的一部分工作也已經(jīng)由完全按市場(chǎng)價(jià)格向患者收費(fèi)的護(hù)工服務(wù)所替代。所以, 被官方定性為非營(yíng)利性公益事業(yè)單位的公立醫(yī)療機(jī)構(gòu),在事實(shí)上正在愈益廣泛地向患者提供沒有福利性的甚至完全收益性或營(yíng)利性的醫(yī)療服務(wù)。
② 從患者負(fù)擔(dān)醫(yī)療費(fèi)用的情況來看,第一, 加入了基本醫(yī)保的患者,一般除了必須自付一定比例的醫(yī)療費(fèi)用外,還須支付超出其醫(yī)保限額的醫(yī)療費(fèi)用。他們選擇醫(yī)保定點(diǎn)醫(yī)療機(jī)構(gòu)所提供的醫(yī)保對(duì)象外的醫(yī)療服務(wù),或選擇定點(diǎn)醫(yī)保醫(yī)療機(jī)構(gòu)以外的醫(yī)療機(jī)構(gòu)（包括營(yíng)利性醫(yī)療機(jī)構(gòu)）所提供的醫(yī)療服務(wù),因而完全自付醫(yī)療費(fèi)的情況并不少見。同樣是享受醫(yī)保的患者,其享受醫(yī)保的程度即自付醫(yī)療費(fèi)占實(shí)際醫(yī)療費(fèi)的比例可能不同; 符合特殊條件的一小部分患者,則可能基本上或完全免付遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于一般醫(yī)保患者所能免付的范圍的醫(yī)療費(fèi)[54]。第二, 更為重要的事實(shí)是, 我國(guó)所建立的社會(huì)基本醫(yī)保制度,不是以全體居民為對(duì)象的醫(yī)療保險(xiǎn)制度(比如日本的國(guó)民健康保險(xiǎn)制度),而是僅僅以城鎮(zhèn)的職工(城鎮(zhèn)中的所有用人單位的職工)本人為對(duì)象的醫(yī)保制度[55],加入者的人數(shù)至今還不滿我國(guó)總?cè)丝诘氖种籟56]。換言之, 我國(guó)城鎮(zhèn)的相當(dāng)數(shù)量的居民和農(nóng)村的所有居民是不能享受基本醫(yī)保的(即完全自費(fèi)的或幾乎完全自費(fèi)的)社會(huì)群體(除非加入了商業(yè)醫(yī)保,但商業(yè)醫(yī)保不具有福利性)。政府雖然已決定在農(nóng)村建立由農(nóng)民個(gè)人繳費(fèi)•集體扶持•政府資助的合作醫(yī)療制度,但由于種種原因,且不說這一制度才剛剛開始進(jìn)行個(gè)別的試點(diǎn)(更不用說在一些貧困地區(qū),甚至連最基本的醫(yī)療服務(wù)設(shè)施也不存在),就是全面鋪開,它為廣大農(nóng)村居民所可能提供的醫(yī)療保障的程度也是極其微薄的[57]。要言之, 答記者問和衛(wèi)生部匯報(bào)所強(qiáng)調(diào)的醫(yī)療行業(yè)的公共福利性,對(duì)于我國(guó)的絕大多數(shù)居民來說, 即使在某種意義上(比如公立醫(yī)療機(jī)構(gòu)的部分診療服務(wù)的價(jià)格受到政府的控制)也許可以被理解為存在,也只是非常有限的,微不足道的。
筆者之所以強(qiáng)調(diào)上述兩個(gè)方面的事實(shí), 并非為了批評(píng)現(xiàn)行的醫(yī)療福利政策, 而僅僅是為了指出以下兩個(gè)多樣性的存在。第一個(gè)多樣性是醫(yī)療行業(yè)或醫(yī)療服務(wù)與醫(yī)療福利的關(guān)系的多樣性。醫(yī)療行業(yè)既存在福利因素又存在非福利因素, 既存在公益因素又存在營(yíng)利因素; 有的醫(yī)療服務(wù)具有福利性,有的醫(yī)療服務(wù)則沒有福利性; 有的醫(yī)療服務(wù)具有較高程度的福利性, 有的醫(yī)療服務(wù)只有較低程度的福利性。第二個(gè)多樣性是患者與醫(yī)療福利政策的關(guān)系的多樣性。有的患者能夠享受較多的醫(yī)療福利, 有的患者則只能享受較少的醫(yī)療福利, 有的患者則完全不能享受醫(yī)療福利; 能夠享受醫(yī)療福利的患者既有可能選擇具有福利性的醫(yī)療服務(wù), 也有可能選擇沒有福利性的醫(yī)療服務(wù); 享受基本醫(yī)保的不同患者所享受的醫(yī)保利益又可能存在種種差別甚至是巨大的差別。據(jù)此, 我們應(yīng)當(dāng)承認(rèn), 支持醫(yī)療事故賠償限制政策的公共福利論無視這兩個(gè)方面的多樣性, 嚴(yán)重脫離了現(xiàn)實(shí), 因而沒有充分的說服力。
(2) 即使醫(yī)療行業(yè)所具有的公共福利性能夠成為限制福利性醫(yī)療服務(wù)享受者的醫(yī)療事故賠償請(qǐng)求權(quán)的正當(dāng)理由之一, 現(xiàn)行條例關(guān)于醫(yī)療事故賠償?shù)囊?guī)定, 由于沒有反映以上筆者所指出的患者與醫(yī)療福利政策的關(guān)系的多樣性這一有目共睹的客觀事實(shí), 所以它不僅違反了條例起草者衛(wèi)生部所主張的公共福利論的邏輯, 而且從公共福利論的觀點(diǎn)看, 它又是顯失公正和公平的。
① 根據(jù)公共福利論的邏輯, 條例原本應(yīng)當(dāng)將患者所接受的引起醫(yī)療事故的醫(yī)療服務(wù)與醫(yī)療福利的關(guān)系(即是否具有福利性, 具有多少程度的福利性)作為確定醫(yī)療事故的具體賠償數(shù)額的考慮因素之一, 原本應(yīng)當(dāng)采取賠償數(shù)額與自費(fèi)程度成正比•與福利程度成反比的原則,使得自費(fèi)程度較低的被害人較之自費(fèi)程度較高的被害人,部分自費(fèi)的被害人較之完全自費(fèi)的被害人,在其他條件同等的情況下,獲得較低比例的賠償數(shù)額。換言之, 使后者能夠獲得較高比例的賠償數(shù)額。令人感到難以理解的是,條例竟然沒有作出這樣的規(guī)定(條例僅將醫(yī)療事故等級(jí)、醫(yī)療過失行為在醫(yī)療事故損害后果中的責(zé)任程度、醫(yī)療事故損害后果與患者原有疾病狀況之間的關(guān)系作為確定具體賠償金額時(shí)應(yīng)當(dāng)考慮的因素(第49條第1款))。
② 公正性是良好的法律制度的基本標(biāo)準(zhǔn)之一。如果答記者問和衛(wèi)生部匯報(bào)所主張的公共福利論, 從所謂“患者能夠獲得的賠償數(shù)額與該患者自付的醫(yī)療費(fèi)用應(yīng)當(dāng)實(shí)現(xiàn)某種程度的等價(jià)性”的觀點(diǎn)看, 確實(shí)還帶有那么點(diǎn)“公正性或公平性”的意味的話, 那么, 衛(wèi)生部在以我國(guó)醫(yī)療具有公共福利性為事實(shí)根據(jù)之一設(shè)計(jì)醫(yī)療事故的賠償制度時(shí), 就應(yīng)當(dāng)充分注意患者與醫(yī)療服務(wù)福利性的關(guān)系的多樣性, 所設(shè)計(jì)的賠償制度就應(yīng)當(dāng)能夠保證各個(gè)醫(yī)療事故的被害患者都有可能按照所謂“等價(jià)性”原則獲得相應(yīng)數(shù)額的賠償。很可惜, 現(xiàn)行條例的賠償規(guī)定在這個(gè)問題上犯了嚴(yán)重的一刀切的錯(cuò)誤。說的極端一點(diǎn), 它使得醫(yī)療費(fèi)用自付率百分之百的患者, 在其他條件相同的情況下, 只能獲得醫(yī)療費(fèi)用自付率幾乎接近于零的患者所能夠獲得的賠償數(shù)額。
③ 從立法技術(shù)論上看, 衛(wèi)生部的失誤在于, 她將醫(yī)療服務(wù)的福利性這個(gè)因案而異•極具多樣化和個(gè)別化的事實(shí),因而只能在各個(gè)案件的處理或裁判時(shí)才可能確定的事實(shí),當(dāng)作她在制定統(tǒng)一適用的賠償標(biāo)準(zhǔn)時(shí)所依據(jù)的事實(shí)即所謂“立法事實(shí)”(具有一般性或唯一性并且在立法之時(shí)能夠確定或預(yù)見的事實(shí))。衛(wèi)生部顯然沒有分清什么樣的事實(shí)屬于立法事實(shí),可以被選擇作為立法的依據(jù), 什么樣的事實(shí)不屬于立法事實(shí), 因而不應(yīng)當(dāng)被作為立法的依據(jù),只能被選擇作為法的實(shí)施機(jī)關(guān)在將法規(guī)范適用于特定案件時(shí)認(rèn)定或考慮的事實(shí)?；煜?是立法上的大忌。如果將后者作為前者加以利用而不是作為一個(gè)因素或情節(jié)指示法的實(shí)施機(jī)關(guān)在處理具體案件時(shí)加以認(rèn)定或考慮, 那么,制定出來的法就不僅會(huì)因其事實(shí)根據(jù)的不可靠而可能成為脫離實(shí)際的有片面性的法, 而且在其適用中可能成為不公正的法。如前所述,為了避免條例制定的賠償標(biāo)準(zhǔn)在適用中引起明顯的不公正后果, 衛(wèi)生部原本(如果她認(rèn)為在政策上確實(shí)有此必要的話)應(yīng)當(dāng)將涉及福利性的問題作為醫(yī)療事故處理機(jī)關(guān)在具體確定賠償數(shù)額時(shí)應(yīng)當(dāng)考慮的因素之一,同醫(yī)療事故等級(jí)等因素一起,在條例第49條第1款中加以規(guī)定。
(3) 即使我國(guó)醫(yī)療行業(yè)具有相當(dāng)高度的、相當(dāng)廣泛的、對(duì)不同的患者而言相當(dāng)均等的福利性( 比如達(dá)到了日本或一些歐州國(guó)家的程度), 以其為據(jù)限制醫(yī)療事故賠償也是沒有說服力的。
① 生命健康權(quán)是人的最基本的權(quán)利, 理所當(dāng)然地受到現(xiàn)行憲法和一系列相關(guān)法律的保護(hù)。充分保障這一權(quán)利, 建立具有適當(dāng)程度的公共福利性的醫(yī)療制度和社會(huì)保障制度, 使每一位居民, 不論其經(jīng)濟(jì)能力如何, 都能得到相當(dāng)質(zhì)量的必要的醫(yī)療服務(wù), 是政府在憲法上的責(zé)任。我國(guó)醫(yī)療行業(yè)保留一定范圍和一定程度的公共福利性，政府從財(cái)政上給予醫(yī)療事業(yè)必要的支持, 應(yīng)當(dāng)被理解為是人民權(quán)利的要求, 是政府對(duì)其憲法責(zé)任的履行, 而不應(yīng)當(dāng)被看成是政府對(duì)人民的恩惠。財(cái)政對(duì)醫(yī)療事業(yè)的投入, 并非來自政府自己的腰包, 而是人民自己創(chuàng)造的財(cái)富。在筆者看來, 以醫(yī)療行業(yè)的公共福利性為理由的醫(yī)療事故賠償限制論, 似乎缺少人民的憲法權(quán)利和政府的憲法義務(wù)這一基本的憲法意識(shí), 自覺或不自覺地把醫(yī)療行業(yè)的公共福利性看成是政府通過醫(yī)療機(jī)構(gòu)的服務(wù)對(duì)百姓患者實(shí)施的恩惠。
② 如果說社會(huì)福利在有些資本主義國(guó)家(比如美國(guó))的一個(gè)時(shí)期內(nèi), 曾被僅僅視為國(guó)家對(duì)社會(huì)的弱勢(shì)群體的特殊照顧或恩惠(不是被視為福利享受者的法律上的權(quán)利)的話, 那么就應(yīng)當(dāng)說在社會(huì)主義國(guó)家,它當(dāng)然應(yīng)當(dāng)被首先理解為國(guó)家性質(zhì)的必然要求。我國(guó)只要還堅(jiān)持宣告自己是社會(huì)主義性質(zhì)的國(guó)家, 就必須堅(jiān)持這種理解。以醫(yī)療行業(yè)的公共福利性為理由的醫(yī)療事故賠償限制論, 似乎缺少鮮明的社會(huì)主義觀念, 自覺或不自覺地把醫(yī)療福利僅僅理解為政府所采取的一種愛民利民政策。
③ 任何社會(huì)福利政策,只有獲得了完全意義上的法律保障才可能真正為人民帶來切實(shí)可靠的福利。筆者在此所說的完全意義上的法律保障是指,不僅福利的提供要有法律保障, 而且在福利的享受者因福利的具體提供者的過錯(cuò)而受到損害的情況下也要有充分的法律救濟(jì)的保障。 否則, 提供福利的法律保障就失去了充分的現(xiàn)實(shí)意義, 人民享受的福利就只能是殘缺不全的福利。以醫(yī)療行業(yè)的公共福利性為理由的醫(yī)療事故賠償限制論, 似乎缺少全面法律保障的觀點(diǎn), 它弱化了法律救濟(jì)的機(jī)能, 使本來就程度很低•范圍很窄的醫(yī)療福利退化為殘缺不全的福利。
1.《合同法》之規(guī)定
《合同法》規(guī)定的可撤銷合同主要有五類：因重大誤解而訂立的，在訂立時(shí)顯失公平的，一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對(duì)方在違背真實(shí)意思的情況下訂立的合同（54條）。可撤銷合同須經(jīng)撤銷，始溯及地?zé)o效。而撤銷權(quán)之除斥期間是，自當(dāng)事人知道或者應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由之日起一年內(nèi)（《合同法》第55條（1項(xiàng)）。 而《民法通則》中無有規(guī)定。《意見》第73條第2款規(guī)定， 可變更或者可撤銷的民事行為，自行為成立時(shí)起超過一年當(dāng)事人才請(qǐng)求變更或撤銷的，人民法院不予保護(hù)。
2.《合同法》規(guī)定之利弊
在《合同法》生效之前，依《民法通則》第58條1款3項(xiàng)之規(guī)定因受詐欺、脅迫而為之法律行為無效，合同行為亦然，故無適用《意見》第73條之余地。至于重大誤解而為之法律行為，因撤銷權(quán)人認(rèn)識(shí)上、表示方法上及動(dòng)機(jī)上有錯(cuò)誤，往往不自知意思與表示不一致而訂立合同，故雖然有撤銷制度以為救濟(jì)，但由于要從行為成立時(shí)起算，為時(shí)過短，難收其效。
現(xiàn)在，對(duì)合同行為依《合同法》第55條，受詐欺而訂立合同之當(dāng)事人，因重大誤解而訂立合同之當(dāng)事人，皆可從知道或應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由起一年內(nèi)行使撤銷權(quán)，較《意見》73條之規(guī)定，有很大進(jìn)步，權(quán)利人的地位益形加強(qiáng)了。但對(duì)于受詐欺或因重大誤解而為之單方行為，因合同法無以適用，故仍一如既往，要適用《意見》第73條，從而呈現(xiàn)出二元悖離之狀態(tài)，仍有待于對(duì)《民法通則》之修正，來加以解決。
再者，受脅迫而為之單方行為，亦無《合同法》之適用，仍應(yīng)按照《民法通則》58條1款3項(xiàng)，認(rèn)其無效，無所謂除斥期間；但受脅迫而訂立合同時(shí)，只要不是損害國(guó)家利益，其效力非為無效，而僅可撤銷（《合同法》54條2款，52條1項(xiàng)）。此際，自應(yīng)適用《合同法》55條1 項(xiàng)有關(guān)除斥期間之規(guī)定，但與受詐欺或重大誤解不同的是，受脅迫之人對(duì)撤銷事由，于行為之時(shí)，無有不知者。（注：即使通過人訂約，而人受脅迫時(shí)，亦然。德國(guó)民法第166條曰，意思表示的法律上效力，因意思欠缺，或明知或可得而知其事情而受影響時(shí)，其事實(shí)之有無，不應(yīng)就本人方面而應(yīng)就人方面判斷之。我民雖無規(guī)定，似亦應(yīng)為相同之解釋。）然若脅迫之事由持續(xù)存在，受脅迫之人雖在法律上有撤銷之權(quán)利，但實(shí)際上終無行使之可能，而令除斥期間自其時(shí)開始，則不平殊甚。抑且，為脅迫之人于此法制下，難免心存僥幸，盡其所能，為持續(xù)之脅迫，則55條之規(guī)定，豈不徒托空言！德國(guó)民法第124條明定， 除斥期間“于脅迫情形，自脅迫終止之時(shí)起算?！迸_(tái)灣民法第93條亦同。（注：立法者既操權(quán)柄在手，自當(dāng)慎重。復(fù)言廣泛借鑒發(fā)達(dá)國(guó)家和地區(qū)之法例，何故此等一索即得之事，而不能為之？致人民權(quán)利，危如累卵，實(shí)足令習(xí)法之人心寒。）望司法解釋能考慮及之。
3.關(guān)于可撤銷行為之性質(zhì)
《合同法》56條規(guī)定，被撤銷的合同自始沒有法律約束力?！睹穹ㄍ▌t》59條2款規(guī)定：被撤銷的民事行為從開始起無效。 關(guān)于可撤銷行為之性質(zhì)，學(xué)說上有爭(zhēng)論。梁慧星先生原先認(rèn)為“可撤銷的民事行為既不同于有效的民事行為，也不同于無效的民事行為，卻又既有變成有效的民事行為的可能，也有變成無效的民事行為的可能，是處在有效無效不確定的狀態(tài)，性質(zhì)上屬于效力未定?！保ㄗⅲ毫夯坌牵骸睹穹ā罚拇ㄈ嗣癯霭嫔?988年版，第134頁(yè)。 ）“撤銷權(quán)的存在當(dāng)然障礙了法律效力的發(fā)生。享有撤銷權(quán)的一方并不受民事行為的約束……實(shí)際上，可撤銷的民事行為僅對(duì)無撤銷權(quán)一方有約束力……”。（注：梁慧星：《民法》，四川人民出版社1988年版，第135頁(yè)。 ）我認(rèn)為這種觀點(diǎn)值得商榷。
首先，依《民法通則》59條之反面解釋，可撤銷行為于撤銷前則屬有效。（注：孫亞明：《民法通則要論》，法律出版社1991年版，第89頁(yè)。）
其次，法律行為，作為民事主體意思自治之工具，無不有其效力問題。故一經(jīng)成立，或可生法律行為之效力，或不生法律行為之效力，此即效力存在與否之問題；此外尚有效力確定與否之問題，一方面，生法律行為之效力者，就中其狀態(tài)能持續(xù)者，即為“有效的法律行為”，其效力狀態(tài)能否持續(xù)，一定期間內(nèi)，尚不確定者，謂之“可撤銷之法律行為”；另一方面，不生法律行為之效力者，其確然不能生法律行為之效力者，謂之“無效的法律行為”，其非確然不能生法律行為之效力者，謂之“效力未定之法律行為”?？沙蜂N之行為，初時(shí)有效，唯可得除去其效力，法律上有撤銷權(quán)應(yīng)之。效力未定之行為，初時(shí)無效，唯可得變?yōu)橛行В史缮嫌凶氛J(rèn)權(quán)濟(jì)之。若謂“可撤銷行為性質(zhì)上屬于效力未定”，則撤銷權(quán)之行使，究竟要除去什么呢？既未生效力，撤銷權(quán)必失其作用之客體。故可撤銷行為與效力未定行為，觀念上應(yīng)嚴(yán)予區(qū)別。（注：梁慧星先生一方面已拋棄“可撤銷行為性質(zhì)上屬于效力未定”的提法，另一方面又以之為“效力不完全”，堅(jiān)持“可撤銷行為僅對(duì)無撤銷權(quán)一方有約束力。”（梁慧星：《民法總論》，法律出版社1996年版，第194頁(yè)））
第三，德意志學(xué)理上對(duì)可撤銷行為作這樣的分析：法律行為一方面暫時(shí)有效，另一方面絕對(duì)無效處于暫時(shí)停止?fàn)顟B(tài)（schwebend）。 無效的發(fā)動(dòng)取決于享有撤銷權(quán)人的意思。中止法律狀態(tài)這個(gè)概念在德意志法上占重要地位。撤銷權(quán)是典型的形成行為，引起某一法律狀態(tài)追溯既往性的消滅。（注：沈達(dá)明、梁仁潔：《德意志法上的法律行為》，對(duì)外貿(mào)易教育出版社1992年版，第136頁(yè)。）
第四，我民法規(guī)定可撤銷行為，不為撤銷而僅請(qǐng)求變更亦可。若初時(shí)即不生效，嗣后即無變更之可言，而純?yōu)閯?chuàng)設(shè)了。變更者，非無中生有，而是從一種效力變?yōu)榱硪环N效力之意，故必以法律行為已生效力為前提。
第五，這種觀點(diǎn)不能正確解釋現(xiàn)實(shí)中的各種法律現(xiàn)象，而且會(huì)有害于交易安全。若撤銷權(quán)“當(dāng)然”障礙了法律效力的發(fā)生，那么又怎會(huì)出現(xiàn)對(duì)一方有約束力，而對(duì)另一方面無約束力的后果？約束力本身又為何物？法律行為固然有一部無效，一部有效的情形，但即便在一部無效時(shí)，也是就此一部分對(duì)所有當(dāng)事人皆不生法律行為之效力；若一部有效，也是就此一部分對(duì)所有當(dāng)事人皆生法律行為之效力，不可能將一行為之效力人為地截成二段！按這種觀點(diǎn)，廣告人因錯(cuò)誤而為懸賞廣告，固得撤銷之，然撤銷之前，他自己可以不受約束，而依廣告完成行為之人倒要受約束，這顯然不合理。再如，一買賣合同中，賣方甲有重大誤解，固有撤銷權(quán)，買方乙為相對(duì)人，無撤銷權(quán)。若該合同只對(duì)乙生效，有約束力，豈不意味著乙應(yīng)支付價(jià)金，甲卻無須移轉(zhuǎn)財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，而可坐收漁利，又非為不當(dāng)?shù)美藛?？甲本因疏忽而有誤解，乙卻反蒙其害，即持此論者亦必不能同意。
第六，認(rèn)可撤銷行為性質(zhì)為暫時(shí)有效，并不會(huì)導(dǎo)致撤銷和解除之混淆。蓋撤銷者，法律行為之撤銷也，單方行為、雙方行為皆有適用；解除者，契約之解除也，惟有效契約有其適用。作成法律行為之意思表示有瑕疵，始生撤銷權(quán)；契約解除權(quán)之發(fā)生，則以相對(duì)人不履行契約達(dá)到一定程度為條件。且法律行為一經(jīng)撤銷，則自始無法律約束力，只溯及地否定其效力，在法律上其“成立”之事實(shí)仍予肯定；而契約一旦解除，則視該契約自始為不存在，非特否定其效力，而且在法律上否定其“成立”之事實(shí)。惟其如此，在撤銷時(shí)，可生不當(dāng)?shù)美麊栴}，在解除時(shí)，則能發(fā)生回復(fù)原狀之問題。
4.關(guān)于可撤銷合同、無效合同之法律后果
《合同法》頒布以前，《民法通則》第61條是有關(guān)于合同行為無效或被撤銷的法律后果的基本規(guī)范。該條規(guī)定：“民事行為被確認(rèn)為無效或者被撤銷后，當(dāng)事人因該行為取得的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)返還給受損失的一方。有過錯(cuò)的一方應(yīng)當(dāng)賠償對(duì)方因此所受的損失，雙方都有過錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任?！薄半p方惡意串通，實(shí)施民事行為損害國(guó)家的、集體的或者第三人的利益的，應(yīng)當(dāng)追繳雙方取得的財(cái)產(chǎn)，收歸國(guó)家、集體所有或者返還第三人?！?/p>
值得注意的是，《民法通則》第61條系仿自1981年《經(jīng)濟(jì)合同法》第16條（1993年9月2日修正后，該條一仍其舊）。1981年時(shí)，中國(guó)民法上尚無規(guī)范侵權(quán)行為、不當(dāng)?shù)美话阈砸?guī)定。然1986年《民法通則》第106條2款確立了一般侵權(quán)行為的規(guī)定，第92條確立了統(tǒng)一的不當(dāng)?shù)美囊?guī)定，遺憾的是，《民法通則》第61條仍簡(jiǎn)單照搬《經(jīng)濟(jì)合同法》第16條，致使《民法通則》第61條與第106條2款、92條有相當(dāng)部份是重合的，實(shí)踐中也產(chǎn)生矛盾（如企業(yè)拆借案）（注：拆借案，見人民法院報(bào)98年4月15日3版。）因而亟待于進(jìn)一步整合（見下圖）：
《民法通則》第61條的效力重復(fù)之規(guī)定
§61的效力 重復(fù)之規(guī)定
你院（1989）晉法民報(bào)字第1號(hào)“關(guān)于夫妻一方死亡，另一方將子女送他人收養(yǎng)是否應(yīng)征得愿意并有能力撫養(yǎng)的祖父母或外祖父母同意的請(qǐng)示報(bào)告收悉。經(jīng)研究認(rèn)為：”收養(yǎng)“這類問題，情況復(fù)雜，應(yīng)區(qū)別不同情況，依據(jù)有關(guān)政策法律妥善處理。
我們對(duì)下面幾種情況的意見：
一、根據(jù)《民法通則》第十六條，及我院《關(guān)于貫徹執(zhí)行民事政策法律若干問題的意見》第三十七條規(guī)定，收養(yǎng)關(guān)系是否成立，送養(yǎng)方主要由生父母決定。
二、我院《關(guān)于貫徹執(zhí)行民法通則若干問題的意見》第二十三條規(guī)定，是針對(duì)夫妻一方死亡，另一方將子女送他人收養(yǎng)，收養(yǎng)關(guān)系已經(jīng)成立，其他有監(jiān)護(hù)資格的人能否以未經(jīng)其同意而主張?jiān)撌震B(yǎng)關(guān)系無效問題規(guī)定的。
三、在審判實(shí)際中對(duì)不同情況的處理，需要具體研究。諸如你院報(bào)告中列舉的具體問題，夫妻一方死亡，另一方有撫養(yǎng)子女的能力而不愿盡撫養(yǎng)義務(wù)，以及另一方無撫養(yǎng)能力，且子女已經(jīng)由有撫養(yǎng)能力，又愿意撫養(yǎng)的祖父母、外祖父母撫養(yǎng)的，為送養(yǎng)子女發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)，從有利于子女健康成長(zhǎng)考慮，子女由祖父母或外祖父母繼續(xù)撫養(yǎng)較為合適。
附：山西省高級(jí)人民法院關(guān)于夫妻一方死亡另一方將子女送他人收養(yǎng)是否應(yīng)當(dāng)征得愿意并有能力撫養(yǎng)的祖父母或外祖父母同意的請(qǐng)示
〔1989〕晉法民報(bào)字第1號(hào)
最高人民法院：
你院印發(fā)的《關(guān)于貫徹執(zhí)行（中華人民共和國(guó)民法通則）若干問題的意見（試行）》第二十三條規(guī)定：“夫妻一方死亡后，另一方將子女送給他人收養(yǎng)，如收養(yǎng)對(duì)子女的健康成長(zhǎng)并無不利，又辦了合法收養(yǎng)手續(xù)的，認(rèn)定收養(yǎng)關(guān)系成立。其他有監(jiān)護(hù)資格的人不得以收養(yǎng)未經(jīng)其同意而主張收養(yǎng)關(guān)系無效”。我們?cè)谠囆兄杏龅揭韵聝蓚€(gè)問題：
一是夫妻一方死亡后，另一方欲將子女送給他人收養(yǎng)，子女的祖父母或外祖父母堅(jiān)決反對(duì)，要求由他們撫養(yǎng)（特別是夫妻為獨(dú)生，子女亦為獨(dú)生者），發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)。二是夫妻一方死亡后，另一方將子女送給他人收養(yǎng)（有的是有監(jiān)護(hù)和撫養(yǎng)能力而不愿承擔(dān)監(jiān)護(hù)和撫養(yǎng)的義務(wù)）并辦了合法的收養(yǎng)手續(xù)，但子女的祖父母或外祖父母（特別是子女從小就由他們撫養(yǎng)照顧的）一經(jīng)發(fā)現(xiàn)，便堅(jiān)決主張收養(yǎng)關(guān)系無效，要求由他們撫養(yǎng)，發(fā)生糾紛。
我們認(rèn)為：祖父母與孫子女，外祖父母與外孫子女系三代以內(nèi)直系血親。在實(shí)際生活中，祖孫關(guān)系的密切程度往往不次于父母子女的關(guān)系。尤其在實(shí)行一對(duì)夫妻只生一個(gè)子女的情況下，更是如此。根據(jù)我國(guó)的實(shí)際情況，祖父母或外祖父母有撫養(yǎng)孫子女或外孫子女的習(xí)慣，有的子女從小就跟祖父母或外祖父母撫養(yǎng)照管。夫妻一方死亡后，另一方將子女送他人收養(yǎng)，往往是由兩種情況引起的：一是另一方缺乏監(jiān)護(hù)和撫養(yǎng)能力；二是另一方有監(jiān)護(hù)和撫養(yǎng)能力但不愿承擔(dān)監(jiān)護(hù)和撫養(yǎng)的義務(wù)而舍棄子女。第二種情況，另一方在實(shí)際上已失去了作為監(jiān)護(hù)人的條件。在這兩種情況下，按照《民法通則》第十六條第二款的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)由祖父母或外祖父母監(jiān)護(hù)。因此，另一方將子女送他人收養(yǎng)時(shí)，應(yīng)向子女的祖父母或外祖父母征求意見。如果祖父母或外祖父母堅(jiān)決要求監(jiān)護(hù)和撫養(yǎng)，而且有監(jiān)護(hù)、撫養(yǎng)的能力，則應(yīng)由祖父母或外祖父母監(jiān)護(hù)，撫養(yǎng)，另一方與他人所辦收養(yǎng)手續(xù)應(yīng)為無效，這樣對(duì)子女的健康成長(zhǎng)更為有利。如果祖父母或外祖父母不愿意監(jiān)護(hù)和撫養(yǎng)，或者雖然愿意但無能力監(jiān)護(hù)和撫養(yǎng)。另一方才可將子女送他人收養(yǎng)。
意思與表示不一致，即內(nèi)心意思與外在表示行為出現(xiàn)不合致的狀態(tài)。在意思表示的三要素中，缺乏某要素可能導(dǎo)致意思表示不成立，事實(shí)上也能導(dǎo)致意思與表示不一致的情況出現(xiàn)，這主要是基于民法利益平衡的考慮，而犧牲了邏輯上的周延。
按表意人心理狀態(tài)的不同，意思與表示不一致又可分為故意的不一致和偶然的不一致。
(一)故意的不一致
因?yàn)楸硪馊瞬豢赡芄室獾厥蛊湫袨橐馑既狈?，因此故意的不一致出現(xiàn)在表示意思或效果意思有瑕疵的情況下。
如表意人單方面保留其內(nèi)在的效果意思，則構(gòu)成單獨(dú)虛偽表示(真意保留)。因表意人對(duì)其表示之法律效果實(shí)為明知，原則上應(yīng)采取表示主義，但不一致為相對(duì)人所明知者，屬于例外，應(yīng)采意思主義，使其行為不生效力。
另外一種情形是通謀虛偽表示，主流觀點(diǎn)為表示行為無效，但不得以無效對(duì)抗善意第三人，而筆者對(duì)此卻持相反意見。私法自治的本意，是使得當(dāng)事人在自由意識(shí)的狀態(tài)下，實(shí)現(xiàn)雙方欲達(dá)成的法律效果。
(二)無意(偶然)的不一致
無意的不一致，主要的情形是錯(cuò)誤。鑒于我國(guó)內(nèi)地《民法通則》59條用語(yǔ)使用的是“重大誤解”，因而有必要對(duì)錯(cuò)誤和誤解作以澄清。
錯(cuò)誤是指行為人由于認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤或欠缺對(duì)錯(cuò)誤的認(rèn)識(shí)，致使意思與表示不一致。①錯(cuò)誤發(fā)生在表意人方面，并且發(fā)生在意思表示成立之前。而按照大陸法系的傳統(tǒng)定義，誤解乃是發(fā)生在受領(lǐng)人了解對(duì)方之意思表示時(shí)，對(duì)其表示產(chǎn)生的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)。對(duì)于錯(cuò)誤的范圍，應(yīng)以意思表示的內(nèi)容為限。具體而言，包括當(dāng)事人，當(dāng)事人資質(zhì)，標(biāo)的物性質(zhì)，債之履行，法律行為的性質(zhì)等。
對(duì)于意思表示內(nèi)容的不知，當(dāng)然構(gòu)成錯(cuò)誤;對(duì)于意思表示內(nèi)容外的不知，如果屬于對(duì)法律意義，法律效果的認(rèn)識(shí)，則構(gòu)成意思表示不成立。又如最高人民法院88年的《民通意見》71條中，規(guī)定對(duì)行為的性質(zhì)、對(duì)方當(dāng)事人、標(biāo)的物的品種、質(zhì)量、規(guī)格和數(shù)量的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，可認(rèn)定為重大誤解。由此觀之，《民法通則》59條中所為的“重大誤解”，可以界定為學(xué)理意義上的錯(cuò)誤。
二、《民法通則》59條的適用
雖然《民法通則》已賦予了表意人撤銷權(quán)，但立法技術(shù)還略顯粗陋。59條僅規(guī)定了對(duì)行為內(nèi)容有重大誤解和顯失公平兩種可撤銷的情況，不僅范圍過于狹窄，難以涵蓋交易之中的種種情形，而且錯(cuò)誤與“意思表示不成立”的界限也不甚分明。
(一)我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)民法的啟示
一直以來，對(duì)錯(cuò)誤的分類都是基于結(jié)構(gòu)主義的，或者將錯(cuò)誤分為事實(shí)上的錯(cuò)誤、表達(dá)行為上的錯(cuò)誤、法律依據(jù)上的錯(cuò)誤;或者分為法律行為性質(zhì)或種類的錯(cuò)誤、當(dāng)事人資質(zhì)認(rèn)識(shí)的錯(cuò)誤、標(biāo)的物同一性的錯(cuò)誤、標(biāo)的物價(jià)格(數(shù)量、履行地、履行期)的錯(cuò)誤等等，這樣導(dǎo)致了實(shí)踐中的混亂。實(shí)際上，應(yīng)當(dāng)采取救濟(jì)進(jìn)路，權(quán)衡相對(duì)人信賴?yán)?，交易安全及私法自治三者的價(jià)值，以意思表示與表示不一致為中心，兼顧意思表示不成立及其他情形。
表意人的撤銷權(quán)只有于其無過失的情況下，才可行使該權(quán)利。將過失這一主觀因素引入撤銷權(quán)制度中，由表意人自己承擔(dān)過錯(cuò)引發(fā)的不利后果，充分體現(xiàn)了私法自治的原則。無過失下的撤銷權(quán)兼顧到了交易安全。
(二)《民法通則》59條的適用
參照我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的立法，及我國(guó)內(nèi)地《民法通則》59條的規(guī)定，不妨將“重大誤解”作擴(kuò)張解釋，具體解釋為“由于行為人重大過失造成的錯(cuò)誤”。同時(shí)于解釋中補(bǔ)充“但行為人明知撤銷原因的除外”。理由如下:
1.表意人過失界定為重大過失更為恰當(dāng)。在重大過失的前提下，即便表意人違反善良管理人的注意義務(wù)，只要未違反一般人的注意義務(wù)，則僅需證明其“不知”，即可撤銷其意思表示。2.誤解應(yīng)當(dāng)恢復(fù)其本來含義，即錯(cuò)誤，以避免用語(yǔ)上的混亂。3.既然表意人可基于重大過失而撤銷其意思表示，而此時(shí)相對(duì)人的信賴?yán)嫒绾伪Ｗo(hù)?我國(guó)《民法通則》61條規(guī)定民事法律行為無效，撤銷的法律后果，也不盡完備。按照該條， 民事法律行為被撤銷后，當(dāng)事人負(fù)返還財(cái)產(chǎn)的義務(wù)，有過錯(cuò)方應(yīng)賠償對(duì)方因此所受損失。4.維護(hù)私法自治原則，無需在任何情況下均賦予表意人撤銷權(quán)，如表意人于意思表示時(shí)明知撤銷事由仍為表示行為，則無事后撤銷的必要，因此應(yīng)在59條解釋中補(bǔ)充“但行為人明知撤銷原因的除外”。
三、意思表示不成立的法律救濟(jì)
意思表示的成立必須具備內(nèi)部意思與外在表示兩大要件，方可成立，而“意思表示不成立”的含義有相當(dāng)爭(zhēng)議，而且其與“意思表示可撤銷”之間的界限也不明確，有必要從對(duì)錯(cuò)誤的撤銷權(quán)角度加以分析。
(一)缺乏行為意思
《民法通則》58條第一款規(guī)定無民事行為能力人實(shí)施的行為無效，依照意思表示的構(gòu)成要件，缺乏行為意思理應(yīng)導(dǎo)致意思表示不成立。此時(shí)對(duì)相對(duì)人信賴?yán)娴谋Ｕ蟿t成為重點(diǎn)。因此唯有擴(kuò)張《民法通則》59條，適用重大誤解之規(guī)定，賦予相對(duì)人以表示行為的撤銷權(quán)，才可使其信賴?yán)嬗芯葷?jì)的可能性，并保護(hù)交易安全。
(二)缺乏表示意思與錯(cuò)誤
表示意思是否為意思表示成立的必要要件，也有很大爭(zhēng)議。特別是表意人內(nèi)在有無表示意思存在，是很難認(rèn)定的。
缺乏表示意思與錯(cuò)誤之間的關(guān)系，實(shí)際上是意思表示的風(fēng)險(xiǎn)由誰(shuí)承擔(dān)的問題。如果認(rèn)為表示意思的風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)由表意人承擔(dān)，同時(shí)要保障相對(duì)人的信賴?yán)媾c交易安全，則基于私法自治的原則，就應(yīng)使表意人有救濟(jì)的渠道，此時(shí)應(yīng)放寬《民法通則》59條，使得表意人得以撤銷其意思表示;相反，如果認(rèn)為意思表示的風(fēng)險(xiǎn)基于私法自治原則應(yīng)由相對(duì)人承擔(dān)，則應(yīng)縮小表意人撤銷的范圍。兩者相比較而言，適用前者較能達(dá)到平衡的目的，并能在兼顧相對(duì)人的信賴?yán)嬉约敖灰装踩那疤嵯?，達(dá)到實(shí)現(xiàn)行為人真意的私法自治原則。
(三)缺乏效果意思與錯(cuò)誤
對(duì)效果意思宜采實(shí)質(zhì)效果說，即只要表意人對(duì)于欲達(dá)到之事實(shí)上結(jié)果認(rèn)識(shí)已足，此種認(rèn)識(shí)包含經(jīng)濟(jì)上或社會(huì)上之結(jié)果。此時(shí)應(yīng)采表示主義，從表意人外在表示推斷其內(nèi)在效果意思。
另一方面，由于表意人對(duì)于其實(shí)質(zhì)效果意思之缺乏情況較為少見，因此可以將缺乏效果意思?xì)w入意思表示瑕疵的樣態(tài)。盡可以放寬《民法通則》59條的適用，使之適用有關(guān)錯(cuò)誤和信賴?yán)鎿p害賠償?shù)囊?guī)定，以彌補(bǔ)表示主義的缺憾。
筆者注意到，我國(guó)的國(guó)際私法內(nèi)容大部分頒布在1987年1月1日起施行的《中華人民共和國(guó)民法通則》和1988年1月26日《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)民法通則〉若干問題的意見（試行）》的司法解釋里（以下分別簡(jiǎn)稱《民法通則》和《民通意見》），條款少且很原則，疏漏較多，雖然其后陸續(xù)頒布施行的相關(guān)部門法和司法解釋不斷補(bǔ)充這方面的欠缺，一定程度上緩解了燃眉之急，但終究不能適應(yīng)不斷發(fā)展的國(guó)際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易需要。
一、我國(guó)尚無關(guān)于國(guó)家及其財(cái)產(chǎn)豁免的專門立法
一般認(rèn)為，國(guó)家及其財(cái)產(chǎn)豁免權(quán)主要包括司法豁免、行政豁免、稅收豁免等。國(guó)家參加國(guó)際民商事活動(dòng)時(shí)可以享有他國(guó)的司法管轄和執(zhí)行豁免，但仍應(yīng)履行其民商事法律義務(wù)和承擔(dān)其民商事法律責(zé)任。
在國(guó)家及其財(cái)產(chǎn)豁免問題上，我國(guó)始終不渝地堅(jiān)持國(guó)家及其財(cái)產(chǎn)豁免這一公認(rèn)的國(guó)際法原則。但是，我國(guó)尚無關(guān)于國(guó)家及其財(cái)產(chǎn)豁免的專門立法。1982年民事訴訟法（試行）、1991年民事訴訟法對(duì)享有司法豁免權(quán)的外國(guó)人、外國(guó)組織或國(guó)際組織提起的民事訴訟，只作了原則規(guī)定。例如，后者第239條規(guī)定，對(duì)享有外交與豁免的外國(guó)人、外國(guó)組織或國(guó)際組織提起的民事訴訟，應(yīng)當(dāng)依照中華人民共和國(guó)的有關(guān)法律和中華人民共和國(guó)締結(jié)或參加的國(guó)際條約的規(guī)定辦理。1986年《中華人民共和國(guó)外交特權(quán)與豁免條例》雖然就與國(guó)家豁免相重迭的外交豁免問題作了規(guī)定，但國(guó)家豁免與外交豁免畢竟是國(guó)際法上的兩個(gè)問題。因此，我國(guó)有待加強(qiáng)這方面的立法。
到目前為止，雖然我國(guó)法院尚未審理過涉及外國(guó)國(guó)家及其財(cái)產(chǎn)豁免的案件，但自以來，中國(guó)國(guó)家在其它一些國(guó)家或地區(qū)的法院遭到被訴的情況時(shí)有發(fā)生。比較著名的有“貝克曼訴中華人民共和國(guó)案”、“湖廣鐵路債券案”等。今后此類情形可能會(huì)常有發(fā)生，作為世界第六大貿(mào)易國(guó)，在不斷發(fā)展的國(guó)際交往中，沒有一部關(guān)于國(guó)家和財(cái)產(chǎn)豁免的專門法律是很被動(dòng)的。
二、關(guān)于區(qū)際法律沖突、識(shí)別、反致和法律規(guī)避問題
（一）我國(guó)立法對(duì)區(qū)際法律沖突的解決問題未作明確規(guī)定
一般來說，一個(gè)國(guó)家內(nèi)部具有獨(dú)立法律制度的地區(qū)被稱為法域。區(qū)際法律沖突，就是在一個(gè)國(guó)家內(nèi)部不同地區(qū)的法律制度之間的沖突，或者說，是一個(gè)國(guó)家內(nèi)部不同法域之間的法律沖突。隨著香港和澳門分別于1997年和1999年回歸祖國(guó)，同時(shí)我國(guó)政府一直努力以“一國(guó)兩制”，而且中國(guó)大陸和臺(tái)灣的法律沖突是區(qū)際法律沖突已經(jīng)公認(rèn)，因此中國(guó)的統(tǒng)一帶來了中國(guó)的區(qū)際法律沖突問題?！睹裢ㄒ庖姟返?92條規(guī)定：依法應(yīng)當(dāng)適用外國(guó)法律，如果該外國(guó)不同地區(qū)實(shí)施不同法律的，依據(jù)該國(guó)法律關(guān)于調(diào)整國(guó)內(nèi)法律沖突的規(guī)定確定應(yīng)適用的法律。該國(guó)法律未作規(guī)定的，直接適用與該民事關(guān)系有最密切聯(lián)系的地區(qū)的法律。根據(jù)該司法解釋，只應(yīng)理解為在處理區(qū)際沖突時(shí)按照該外國(guó)的“區(qū)際私法”來確定準(zhǔn)據(jù)法和依據(jù)最密切聯(lián)系原則確定準(zhǔn)據(jù)法。
（二）我國(guó)尚無關(guān)于識(shí)別問題的規(guī)定
所謂識(shí)別又叫定性或歸類，是指在適用沖突規(guī)范時(shí)，依照某一法律觀念對(duì)有關(guān)的事實(shí)或問題進(jìn)行分析，將其歸入一定的法律范圍，并對(duì)有關(guān)的沖突規(guī)范的范圍或?qū)ο筮M(jìn)行解釋，從而確定何種沖突規(guī)范適用何種事實(shí)或問題的過程。識(shí)別是國(guó)際私法上的一個(gè)基本問題。
識(shí)別的目的主要旨在準(zhǔn)確選擇所應(yīng)適用的沖突規(guī)范，合理公正解決該涉外民事案件。對(duì)一個(gè)涉外民商事案件，確定其是屬于合同違約還是qq問題、是程序問題還是實(shí)體問題、是實(shí)質(zhì)要件還是形式要件，都關(guān)系到正確選擇沖突規(guī)范的問題。法院在受理某一涉外民事案件時(shí)首先應(yīng)該確定其中的事實(shí)情況屬于哪一類民事關(guān)系，才能正確適用某一條沖突規(guī)范，否則將使得法律的適用變得無所適從。
（三）我國(guó)在立法中沒有對(duì)反致問題作明確的規(guī)定
《民通意見》第178條第2款規(guī)定：人民法院在審理涉外民事關(guān)系案件時(shí)，應(yīng)當(dāng)按照《民法通則》第八章的規(guī)定來確定應(yīng)適用的實(shí)體法。這一規(guī)定隱含著不采用反致制度，因?yàn)樵撘?guī)定明確確定，我國(guó)法院在處理涉外民事案件時(shí)，只應(yīng)按照《民法通則》第八章中的沖突規(guī)范確定應(yīng)適用的外國(guó)實(shí)體法，而不包括外國(guó)的沖突規(guī)范。既然依沖突規(guī)范直接確定應(yīng)適用的外國(guó)實(shí)體法，就沒有反致產(chǎn)生的可能了。但對(duì)這一規(guī)定是否意味著排除反致制度，尚有爭(zhēng)議。
（四）我國(guó)目前尚無有關(guān)法律規(guī)避問題的立法
《民通意見》第194條規(guī)定：當(dāng)事人規(guī)避我國(guó)強(qiáng)制性或者禁止性法律規(guī)定的行為，不發(fā)生適用外國(guó)法律的效力。從這一規(guī)定可以看出，我國(guó)在司法實(shí)踐中主張，法律規(guī)避是指規(guī)避我國(guó)強(qiáng)制性或禁止性的法律，而非任何法律；而且，當(dāng)事人規(guī)避我國(guó)強(qiáng)制性或禁止性的法律無效，不發(fā)生適用外國(guó)法的效力。至于對(duì)規(guī)避外國(guó)法律的行為如何處理問題，尚無明確的規(guī)定。
三、我國(guó)立法對(duì)意思自治原則的適用沒有具體規(guī)定
當(dāng)事人意思自治是指合同當(dāng)事人可以通過協(xié)商一致的意思表示自由選擇支配合同的準(zhǔn)據(jù)法的一項(xiàng)法律選擇原則?！睹穹ㄍ▌t》第145條第1款規(guī)定：涉外合同的當(dāng)事人可以選擇處理合同爭(zhēng)議所適用的法律，法律另有規(guī)定的除外?！逗贤ā返?26條第1款、《海商法》第269條、《民用航空法》第188條都作了類似的規(guī)定。但我國(guó)立法對(duì)意思自治的原則的具體適用，如當(dāng)事人選擇法律的時(shí)間、方式、范圍等，沒有具體規(guī)定。
四、關(guān)于涉外、婚姻、監(jiān)護(hù)和絕產(chǎn)繼承方面
大陸法國(guó)家,民法法典為民法最主要的淵源。我國(guó)尚未制定民法典,居于民事基本法地位的是《民法通則》?！睹穹ㄍ▌t》從1987年起頒布施行,在人們的生活中發(fā)揮著重要的作用,也是外國(guó)人士了解中國(guó)法律制度的一個(gè)重要的窗口,其譯文的質(zhì)量直接關(guān)系到對(duì)外法律宣傳的效果。英國(guó)哲學(xué)家大衛(wèi)·休謨?cè)?jīng)說過:“法與法律制度是一種純粹的語(yǔ)言形式,法律世界肇始于語(yǔ)言,法律是通過語(yǔ)詞訂立和公布的?！绷⒎ú皇且患?jiǎn)單的事,法律條文的每一個(gè)詞、字,標(biāo)點(diǎn)符號(hào)均須反復(fù)推敲,稍一不慎,即可產(chǎn)生失誤,造成嚴(yán)重后果[1]?！睹穹ㄍ▌t》共有156條,翻譯成英文的版本中,“shall”共使用了310次,其使用頻率之高可見一斑,但是“shall”的使用存在著過多過濫、且不準(zhǔn)確的情況。本文對(duì)英語(yǔ)國(guó)家的學(xué)者對(duì)“shall”的研究進(jìn)行梳理,在此基礎(chǔ)之上,對(duì)《民法通則》英譯本中“shall”的使用提出建設(shè)性意見。
一、英語(yǔ)國(guó)家法律中“shall”的使用
英語(yǔ)中的“shall”既是助動(dòng)詞也是情態(tài)動(dòng)詞,當(dāng)用作助動(dòng)詞時(shí),shall+動(dòng)詞原形表示一般將來時(shí),如“IshallstudyharderatEnglish.我將更加努力地學(xué)習(xí)英語(yǔ)?！贝酥杏梅ㄖ械摹皊hall”只用于第一人稱?！皊hall”被用作情態(tài)動(dòng)詞時(shí),有兩個(gè)用法,一是表示說話者的意圖、允許、警告、命令、決心等,如“Youshalldoyourhomework.你應(yīng)當(dāng)做你的家庭作業(yè)”;二是用在問句中表示征求對(duì)方意見,主要用于第一、三人稱,有“……好嗎?”,“要不要”等意思。如“Shallwegotothemuseum?我們?nèi)ゲ┪镳^,好嗎?”根據(jù)學(xué)者的調(diào)查,如今無論是口語(yǔ)還是書面語(yǔ),“shall”的使用是越來越少了。
縱觀中西,立法語(yǔ)言中用的shall全部是現(xiàn)在時(shí)態(tài),它確立法令的頒布是當(dāng)時(shí)當(dāng)刻的真實(shí)行為,并將永恒存在下去[2]。因此,法律文本中的“shall”不能被用作助動(dòng)詞來表示將來,其文本特征也決定“shall”不能用在問句中表示征求對(duì)方意見。它只有一個(gè)用法,即被用作情態(tài)動(dòng)詞,表示立法者的“意圖、允許、警告、命令、決心等”來“主要表達(dá)義務(wù)、規(guī)定和禁止的情態(tài)意義”[3]。
情態(tài)動(dòng)詞“shall”在法律英語(yǔ)中的使用很普遍。主要原因是法律界和商界的法律條文撰寫人,時(shí)常受行內(nèi)的“l(fā)egalese”、“l(fā)awyerism”(律師痞子語(yǔ)言)英語(yǔ)的影響:很多人習(xí)慣于在法律和合同條文中的主要?jiǎng)釉~前(甚至在分句或條件狀語(yǔ)句的主要?jiǎng)釉~前)不問青紅皂白添上一個(gè)“shall”,本來應(yīng)該用一般現(xiàn)在式、普通將來式、現(xiàn)在完成式或情態(tài)動(dòng)詞“may”來表達(dá)的地方,也一概用“shall”取而代之,以為因此文章就更具“專業(yè)”水準(zhǔn)和“法律效力”,故“shall”被濫用的情形屢見不鮮,甚至在一些權(quán)威性的法律條文中也不例外[4]。
《牛津現(xiàn)代法律用語(yǔ)詞典》(以下簡(jiǎn)稱位《詞典》),認(rèn)為相同的概念用相同的詞匯表達(dá),不同的概念用不同的詞匯,而不是不斷地變化用詞。同時(shí)指出,若一個(gè)單詞在特定的文本中的意思不止一個(gè)而是太多,對(duì)立法者而言該詞是無用的(whenawordtakesontoomanysensesandcannotbeconfinedtoonesenseinagivendocumen,titbecomesuselesstothedrafter.)。鑒于“shall”在法律文本中用法混亂,《詞典》提出三個(gè)解決方案:
1.采納“美國(guó)規(guī)則(Americanrule)”。因之是一些嚴(yán)謹(jǐn)?shù)拿绹?guó)立法者采用的方案,故名。該規(guī)則是將“shall”的意思僅僅限定為“haveadutyto”,是指“有義務(wù)”,并且只能是有生命的人做主語(yǔ)。若句子的主語(yǔ)是“無生命的物(inanimateobject)”,則情態(tài)動(dòng)詞用“must”。
2.采納“ABC規(guī)則(ABCrule)”。上世紀(jì)80年代末,首字母分別為A、B、C的三個(gè)國(guó)家(澳大利亞Australia、英國(guó)Britain、加拿大Canada)的立法者提出并強(qiáng)烈支持該規(guī)則。該規(guī)則主張既然“shall”的意思太多、用法難以統(tǒng)一規(guī)范,干脆棄“shall”而不用,根據(jù)不同的語(yǔ)境,選擇一個(gè)更貼切的詞,如“mus,tmay,wil,lisentitledto”等來替代它。這一規(guī)則在美國(guó)得到充分的利用,美國(guó)政府于1992年底修訂的聯(lián)邦法院規(guī)則不允許(disallow)使用“shall”一詞,這與將“shall”的意思限定為“haveadutyto”的“美國(guó)規(guī)則”僅相隔一年。
3.第三個(gè)方案就是傳統(tǒng)繼續(xù),依然維持一個(gè)單詞多個(gè)意思的局面,就像幾百年來人們所認(rèn)為的那樣:要保持“shall”的純潔性(chastity)既是無望的也是不重要的[5]。
除此而外,也有法律和語(yǔ)言教學(xué)專家建議用must替代之以明確表示法律條文的強(qiáng)制性。澳大利亞悉尼大學(xué)英語(yǔ)系RobertEagleson教授和執(zhí)業(yè)律師MicheleAsprey女士在澳法律雜志上對(duì)目前法律文獻(xiàn)中“shall”的用法提出了質(zhì)疑,認(rèn)為在日常用語(yǔ)中已不再使用,must是表達(dá)法律義務(wù)和職責(zé)的標(biāo)準(zhǔn)情態(tài)動(dòng)詞,也是該詞最普通的用途。據(jù)他們觀察,許多律師現(xiàn)在其法律文書中用must取代shal,l以明確法律或合同條文中規(guī)定的義務(wù)和職責(zé)[1]。
“shall”的使用存在不規(guī)范的情況,但在法律文體中的使用是長(zhǎng)期以來形成的習(xí)慣,要完全拋棄“shall”不再運(yùn)用在法律文體中,恐怕也是難以做到的。但任由濫用、誤用的情況繼續(xù)下去,也是不利于法律語(yǔ)言的規(guī)范化。故此,可以考慮采用“美國(guó)規(guī)則”,將“shall”的意思限定為一種“haveadutyto”,翻譯成漢語(yǔ)是“有義務(wù)”,即“應(yīng)當(dāng)”、“必須”;把它的用法也限定為一種,即“有生命的人做主語(yǔ)”時(shí),后面的情態(tài)動(dòng)詞用“shall”。這完全符合在法律文獻(xiàn)中堅(jiān)持用同一詞匯表示同一概念的原則,也是法律文獻(xiàn)寫作和翻譯值得提倡和堅(jiān)持的一種作法。筆者以此為借鑒來梳理我國(guó)《民法通則》英譯本中“shall”的使用情況。
二、《民法通則》英譯本中“shall”的各種用法述評(píng)
在《民法通則》英譯本②中,“shall”被當(dāng)作情態(tài)動(dòng)詞共被用到310次,經(jīng)歸納總結(jié),共有五種情況用到“shall”:
1.漢語(yǔ)文本中的“應(yīng)當(dāng)”被譯為shal,l這是《民法通則》英譯本中“shall”最多和最主要的用法。比較典型的如第117條第1款:“侵占國(guó)家的、集體的財(cái)產(chǎn)或者他人財(cái)產(chǎn)的,應(yīng)當(dāng)返還財(cái)產(chǎn),不能返還財(cái)產(chǎn)的應(yīng)當(dāng)折價(jià)賠償,”含有兩個(gè)“應(yīng)當(dāng)”,被譯為shal:l“Anyonewhoencroachesonthepropertyofthestate,acollectiveoranotherpersonshallreturntheproperty;failingtha,theshallreimburseitsestimatedprice.”與之可對(duì)照的是“必須”被譯為mus,t如第6條:“民事活動(dòng)必須遵守法律,法律沒有規(guī)定的,應(yīng)當(dāng)遵守國(guó)家政策”。譯文是Civilactivitiesmustbeincompli-ancewiththelaw;wheretherearenorelevantprovi-sionsinthelaw,theyshallbeincompliancewithstatepolicies.
2.漢語(yǔ)文本中不存在能與“shall”對(duì)應(yīng)的漢語(yǔ)詞匯,但條文中隱含著“應(yīng)當(dāng)”的意思,在英語(yǔ)譯文中使用了“shall”。
第29條:“個(gè)體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營(yíng)戶的債務(wù),個(gè)人經(jīng)營(yíng)的,以個(gè)人財(cái)產(chǎn)承擔(dān);家庭經(jīng)營(yíng)的,以家庭財(cái)產(chǎn)承擔(dān)?！?/p>
譯文:“Thedebtsofanindividualbusinessoraleaseholdingfarmhouseholdshallbesecuredwiththeindividual’spropertyifthebusinessisoperatedbyanindividualandwiththefamily’spropertyifthebusi-nessisoperatedbyafamily.”
3.將漢語(yǔ)文本中表示“有權(quán)(利)”譯為shallhavetherightto,如第34條第一款及35條第二款:Article34Theoperationalactivitiesofanindividualpartnershipshallbedecidedjointlybythepartners,whoeachshallhavetherighttocarryoutandsupervisethoseactivities.(合伙人有執(zhí)行和監(jiān)督的權(quán)利)Arti-cle35Anypartnerwhooverpayshisshareofthepart-nership’sdebtsshallhavetherighttoclaimcompensa-tionfromtheotherpartners.(有權(quán)向其他合伙人追償)。
4.漢語(yǔ)文本中含“是”的一般陳述句,用shallbe來翻譯,典型的句子如第11條第一款:“十八周歲以上的公民是成年人……”,被譯為:“Acitizenaged18orovershallbeanadul.t”及第16條:“未成年人的父母是未成年人的監(jiān)護(hù)人?！弊g文是:“Theparentsofaminorshallbehisguardians.”5.與表示否定的詞連用,表示“不得、不可”等禁止性意義,包括兩種句型:shallnot和no…shal,l如第72條第1款:Propertyownershipshallnotbeob-tainedinviolationofthelaw.財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的取得不得違反法律規(guī)定。第73條第2款:Statepropertyissa-credandinviolable,andnoorganizationorindividualshallbeallowedtoseize,encroachupon,privatelydi-vide,retainordestroyi.t國(guó)家財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯,禁止任何組織或者個(gè)人侵占、哄搶、私分、截留、破壞。立法用語(yǔ)的金科玉律之一是“譯名同一律”[6]。
在法律文章的翻譯中,即便是從同義詞詞典中揀取意義完全相同的詞匯來表達(dá)同一法律概念,也是不足取的。在法律文獻(xiàn)的翻譯中,在整篇文獻(xiàn)中、甚至在整個(gè)法律體系中應(yīng)堅(jiān)持用同一詞匯表示同一概念。因此,應(yīng)根據(jù)上文所述及的“美國(guó)規(guī)則”,將“shall”的意思限定為一種“haveadutyto”,把它的用法也限定為一種,即只有“有生命的人做主語(yǔ)”時(shí),后面的情態(tài)動(dòng)詞才用“shall”。而“shall”的上述五種用法,大多是屬于誤用和濫用。只有類似于第117條、第29條,即將漢語(yǔ)文本中的“應(yīng)當(dāng)”(117條)譯為“shall”,或是將隱含的“應(yīng)當(dāng)”(29條)用“shall”來翻譯以及其否定用法(72條和73條)是規(guī)范的。第6條的翻譯看似無懈可擊,甚至將“應(yīng)當(dāng)”和“必須”都分別來譯為“shall”和“must”,但卻忽視了做主語(yǔ)的“民事活動(dòng)”是無生命的,不能與意思是“haveadutyto”的“shall”連用,連用的結(jié)果是“民事活動(dòng)”有義務(wù),或曰“應(yīng)當(dāng)遵守國(guó)家政策”,而立法的本意是“國(guó)家政策”“應(yīng)當(dāng)”被從事民事活動(dòng)的公民所“遵守”,本條應(yīng)該把“應(yīng)當(dāng)”和“必須”都翻譯為“must”。
至于第三種譯法,《民法通則》中這兩個(gè)條文,并不是強(qiáng)制性的規(guī)定,而是“有權(quán)做什么”havetherightto,在其之前加上意思是“haveadutyto”的shal,l句子變成“haveadutytohavetherightto”,是典型的對(duì)“shall”的濫用。如果不用“shall”,改用一般現(xiàn)在時(shí)態(tài),即把句子改為“whoeachhastherighttocarryoutandsupervisethoseactivities.以及“Anypartnerhastherighttoclaimcompensationfromtheotherpartners.”是更簡(jiǎn)潔的英文,也是更標(biāo)準(zhǔn)的憲法文體句式[4]。
第四種情況中的“shall”也是屬于濫用,如第11條本義只是客觀敘述達(dá)到什么年齡的公民是“成年人”,結(jié)果被譯成“十八周歲以上的公民”“有義務(wù)”成為“成年人”,這里直接用“be”動(dòng)詞即可。同理,第16條也只是說“未成年人的父母”是“未成年人的監(jiān)護(hù)人”,而非命令其成為“監(jiān)護(hù)人”,用“shall”加重了句子的語(yǔ)氣,可改為“are”。
王某與拜某于1997年10月登記結(jié)婚，婚后夫妻感情較好。2002年6月，王某到外地出差，途中因交通事故被撞傷，經(jīng)治療生活仍不能自理，神智不清。2004年元旦以后，王某的母親發(fā)現(xiàn)兒媳拜某經(jīng)常早出晚歸，不照顧王某也不管家務(wù)，遂以拜某有外遇，夫妻感情破裂為由，王某向人民法院提起離婚訴訟，要求與拜某離婚，拜某同意離婚。
分歧：此案在審理過程中，對(duì)本案應(yīng)如何處理產(chǎn)生兩種意見。
第一種意見認(rèn)為，王某與拜某結(jié)婚時(shí)間不長(zhǎng)，雖然婚后感情一直很好，但王某生活不能自理，神智不清，無法正常生活，從實(shí)際出發(fā)，離婚對(duì)雙方都是一種解脫。人民法院判決離婚，不僅要從夫妻感情破裂方面來界定，還要從實(shí)際出發(fā)，因此，在拜某同意離婚的情況下，判決準(zhǔn)許原、被告離婚并無不妥。
第二種意見認(rèn)為：本案的關(guān)鍵不是法院判決準(zhǔn)許離婚與否，而是無行為能力人能否作為原告提出離婚訴訟。被告是否同意，與本案無關(guān)。因此，在王某的母親不具有法定人資格的情況下王某提起離婚訴訟，應(yīng)駁回起訴。
評(píng)析：
筆者同意第二種意見，理由如下：
首先，離婚請(qǐng)求必須由當(dāng)事人一方親自提出?；橐鲫P(guān)系不同于一般民事法律關(guān)系，其具有嚴(yán)格的身份專屬性?；橐龅木喗Y(jié)與解除，只能由當(dāng)事人本人親自作出意思表示，任何人不能強(qiáng)迫和?？梢姡魏蔚谌耍òx婚訴訟中的人）都不能對(duì)他人的婚姻作出是否同意解除的表示。
一、大陸法系暴利行為源流及其規(guī)定
（一）羅馬法上的非常損失規(guī)則
早期羅馬法堅(jiān)持“嚴(yán)格地形式”，奉行“契約必須嚴(yán)格遵守”的主觀價(jià)值論的觀點(diǎn)，所以在羅馬法早期的法律中找不到顯失公平制度的任何印跡。到了古羅馬后期，才開始萌芽顯失公平的合同思想，即“非常損失規(guī)則”，剛開始僅限于土地買賣，優(yōu)士丁尼一世取消了該限制并將其擴(kuò)大適用于所有的買賣，推定在價(jià)格不足標(biāo)的市價(jià)二分之一時(shí)，并非出于真心，所以該買賣可以被撤銷，這就是現(xiàn)代民法的“非常損失規(guī)則”或“暴利行為”規(guī)則的發(fā)端。在該規(guī)則被優(yōu)士丁尼承襲后，羅馬法和羅馬法學(xué)家的著作中出現(xiàn)了“公平價(jià)格理論”。其中所謂的“公平價(jià)格”(justumpretium)，乃指某個(gè)時(shí)期內(nèi)不受市場(chǎng)變動(dòng)影響的價(jià)格，亦即與價(jià)值相符的價(jià)格。
（二）法國(guó)法上的非常損失規(guī)則
按照法國(guó)的傳統(tǒng)理論，對(duì)于不動(dòng)產(chǎn)的分割，構(gòu)成非常損失的標(biāo)準(zhǔn)是當(dāng)事人所得數(shù)量較其應(yīng)得數(shù)量少1/4以上（法國(guó)民法典第887條）；對(duì)于不動(dòng)產(chǎn)的出售，其標(biāo)準(zhǔn)則為出賣人因低價(jià)所受損失超過不動(dòng)產(chǎn)價(jià)金7/12（法國(guó)民法典第1674條）。這種客觀標(biāo)準(zhǔn)也被委內(nèi)瑞拉、秘魯、西班牙和智利的民法典采用。
（三）德國(guó)法上的“暴利行為”
《德國(guó)民法典》138條關(guān)于違反善良風(fēng)俗的法律行為；暴利：（1）違反善良風(fēng)俗的法律行為無效。（2）某人利用他人出于急迫情勢(shì)、沒有經(jīng)驗(yàn)、缺乏判斷力或意志顯著薄弱，以法律行為使該他人就某項(xiàng)給付而向自己或第三人約定或給予與該項(xiàng)給付明顯的不相當(dāng)?shù)呢?cái)產(chǎn)利益的，該法律行為尤其無效。第138條的第2款根據(jù)事實(shí)規(guī)定了高利貸行為這種違反善良風(fēng)俗的特殊的法律行為。也就是說，如果符合第138條第2款根據(jù)具體情況規(guī)定的特殊事實(shí)，就屬于高利貸行為，并因此而完全無效。這種行為有兩項(xiàng)要件，即給付與對(duì)待給付之間明顯的不相稱關(guān)系以及一項(xiàng)附加要素。但聯(lián)邦最高法院基本上是在逐漸淡化附加要素這一主觀要件：由此，在訂立合同時(shí)即已表現(xiàn)出來的顯著的（價(jià)值）不相稱，通常便導(dǎo)致合同無效。如此一來，今天的民法便又向被認(rèn)為是已經(jīng)摒棄的“公平價(jià)格”學(xué)說靠攏。
二、我國(guó)民法關(guān)于暴利行為規(guī)定及其完善
（一）我國(guó)《民法通則》、《合同法》關(guān)于暴利行為的規(guī)定我國(guó)民法通則第58條規(guī)定了一方以欺詐、脅迫的手段或乘之危，使對(duì)方在違背真實(shí)意思的情況下所為的民事行為無效。第五十九條將顯失公平規(guī)定為一方有權(quán)請(qǐng)求人民法院或仲裁機(jī)關(guān)予以變更或撤銷。最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行民法通則若干問題的意見》（試行）（以下簡(jiǎn)稱民通意見）第72條，第73條是對(duì)第五十九條顯失公平的解釋規(guī)定。第72條規(guī)定：一方當(dāng)事人利用優(yōu)勢(shì)或者利用對(duì)方?jīng)]經(jīng)驗(yàn)，致使雙方的權(quán)利與義務(wù)明顯違反公平、等價(jià)有償原則的，可以認(rèn)定為顯失公平，并在第73條將顯失公平規(guī)定為可變更可撤銷的民事行為。
從我國(guó)民法通則中關(guān)于顯失公平的規(guī)定及其解釋來看，我國(guó)的顯失公平與德國(guó)民法典有關(guān)暴力行為的規(guī)定是一脈相承德的關(guān)系。在此，我們不難看出，“顯示公平”是當(dāng)事人行使變更或撤銷權(quán)的情形之一。但是，在《民法通則》中并未給顯示公平一個(gè)明確的解釋或界定，于是才有了第七十二條對(duì)此作的解釋。即便如此，我國(guó)現(xiàn)有的顯示公平制度仍存在著諸多弊端，立法上的缺陷也造成了司法上的困難。
（二）我國(guó)民法通則關(guān)于暴利行為規(guī)定的缺陷及其完善
1．顯示公平與乘人之危
我國(guó)《民法通則》將傳統(tǒng)民法上的暴利行為一分為二，即第58條的“乘人之危”和第59條的“顯失公平”。然而，司法實(shí)踐中民法對(duì)暴利行為的規(guī)制卻難盡人意。據(jù)“乘人之?！钡姆梢?，暴利行為相對(duì)人難以滿足法定的主觀與客觀要件。而就“顯失公平”而言，究系何為“顯失公平”，需由暴利行為相對(duì)人舉證，而暴利行為相對(duì)人本來即不具備優(yōu)勢(shì)，由其舉證證明，實(shí)為強(qiáng)人所難。就顯失公平和乘人之危而言，許多學(xué)者認(rèn)為是我國(guó)民法制度的一項(xiàng)獨(dú)創(chuàng)。但是，此項(xiàng)“獨(dú)創(chuàng)”在立法精神和外國(guó)立法存在著清晰可見的理論聯(lián)系。將顯失公平這一結(jié)果的與產(chǎn)生顯失公平原因：重大誤解、錯(cuò)誤、脅迫、欺詐、乘人之危等等并列，會(huì)出現(xiàn)的邏輯上的問題和司法實(shí)踐中的混亂，同時(shí)缺乏相應(yīng)的造成顯失公平的立法前提，所以該法條由于缺乏操作性而成為沒有案例的束之高閣的法條，這才產(chǎn)生了《民通意見》第72條的司法解釋。但司法解釋是指導(dǎo)司法實(shí)踐的，不是具有普遍意義的立法解釋，它是對(duì)特例的解釋，解釋一個(gè)成就一個(gè)，不能窮盡所有的情況。另一方面，顯失公平的法律規(guī)則的任意性和不確定性在前，司法解釋在后，從而反映出立法上存在的問題。
對(duì)此，筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)對(duì)顯失公平的條款進(jìn)行必要的修改：首先，顯失公平與可能產(chǎn)生顯失公平的原因，例如：重大誤解、錯(cuò)誤、脅迫、欺詐等分別開來，并將乘人之危與顯失公平合二為一，即不再將乘人之危的民事行為進(jìn)行單獨(dú)羅列，而將該類行為并入到顯失公平的民事行為中，從而解決法條中存在的邏輯上的問題。其次，充分其適用條件，使顯失公平構(gòu)成一項(xiàng)獨(dú)立完整的一項(xiàng)制度而發(fā)揮其應(yīng)有功能。
2．顯失公平的標(biāo)準(zhǔn)
而關(guān)于顯失公平的適用條件就涉及到其判斷標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定，《民通意見》第72條可視為對(duì)顯失公平判斷標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定，而對(duì)此規(guī)定則過于抽象，在適用過程中產(chǎn)生了不少弊端。我國(guó)顯失公平制度的適用急需一個(gè)合理的評(píng)定標(biāo)準(zhǔn)，以便在實(shí)踐中易于把握和操作，杜絕撤銷權(quán)的濫用，充分發(fā)揮其社會(huì)救助的功能，維護(hù)交易安全和正常的經(jīng)濟(jì)秩序。
民事訴訟時(shí)效作為一項(xiàng)重要的民事法律制度，在《民法通則》第七章進(jìn)行了專章規(guī)定。但經(jīng)仔細(xì)審視，該章只有訴訟時(shí)效期間的具體年限以及訴訟時(shí)效期間的中止、中斷及延長(zhǎng)等條款，卻并無訴訟時(shí)效完成的法律效力這一內(nèi)容。關(guān)于訴訟時(shí)效完成的法律效力，目前學(xué)界主要有兩種具有代表性的觀點(diǎn)，即勝訴權(quán)消滅說和抗辯權(quán)發(fā)生說。然而能夠作為訴訟時(shí)效完成的法律效力的法律依據(jù)的，卻只有《民訴法意見》第153 條?！睹裨V法意見》第 153 條規(guī)定: 當(dāng)事人超過訴訟時(shí)效期間起訴的，人民法院應(yīng)予受理。受理后查明無中止、中斷、延長(zhǎng)事由的，判決駁回其訴訟請(qǐng)求。根據(jù)該條規(guī)定，學(xué)界曾將訴訟時(shí)效完成的法律效力歸納為兩點(diǎn)：一是權(quán)利人之勝訴權(quán)消滅，二是義務(wù)人之自愿履行。故此，勝訴權(quán)消滅說即主張?jiān)V訟時(shí)效完成的主要法律效力為勝訴權(quán)消滅，曾一度成為學(xué)界主流觀點(diǎn)。2008 年8 月，《訴訟時(shí)效若干規(guī)定》出臺(tái)?！对V訟時(shí)效若干規(guī)定》第三條規(guī)定：當(dāng)事人未提出訴訟時(shí)效抗辯，人民法院不應(yīng)對(duì)訴訟時(shí)效問題進(jìn)行釋明及主動(dòng)適用訴訟時(shí)效的規(guī)定進(jìn)行裁判。據(jù)此，有學(xué)者認(rèn)為該規(guī)定明確地采納了抗辯權(quán)發(fā)生說。因此，抗辯權(quán)發(fā)生說又成為學(xué)界普遍推崇的觀點(diǎn)。
抗辯權(quán)發(fā)生說批判勝訴權(quán)消滅說的首要理由是其違背私法自治精神?？罐q權(quán)發(fā)生說認(rèn)為，其內(nèi)涵包括如下三個(gè)層次：其一，在訴訟時(shí)效完成后，并非當(dāng)然導(dǎo)致請(qǐng)求權(quán)消滅，義務(wù)人只是取得時(shí)效抗辯權(quán)，而且法院也不得依職權(quán)主動(dòng)適用時(shí)效抗辯權(quán);其二，如義務(wù)人主張時(shí)效抗辯權(quán)以對(duì)抗權(quán)利人之請(qǐng)求權(quán)，則請(qǐng)求權(quán)即受到限制，不得行使;其三，如義務(wù)人未主張抗辯權(quán)或雖主張抗辯權(quán)，但又繼續(xù)履行義務(wù)，權(quán)利人受領(lǐng)義務(wù)人之給付，不構(gòu)成不當(dāng)?shù)美?，因?yàn)閭鶛?quán)本體仍未消滅。
從抗辯權(quán)發(fā)生說批判勝訴權(quán)消滅說的理由，以及現(xiàn)行司法實(shí)踐來看，似乎無懈可擊。然而，筆者在進(jìn)行仔細(xì)研究后卻發(fā)現(xiàn)，抗辯發(fā)生說和勝訴權(quán)消滅說所交代的訴訟時(shí)效完成的法律效力根本不在同一階段。義務(wù)人取得的抗辯權(quán)只可能發(fā)生在案件審理結(jié)束前，而勝訴權(quán)消滅卻是審理完畢后。因此，筆者對(duì)抗辯權(quán)發(fā)生說將義務(wù)人取得時(shí)效抗辯權(quán)作為訴訟時(shí)效完成后的法律效力不敢茍同。但若支持勝訴權(quán)消滅說，根據(jù)《民訴法意見》第153 條，筆者又發(fā)現(xiàn)勝訴權(quán)消滅并不是超過訴訟時(shí)效期間的必然后果，因?yàn)槿舴ㄔ簩徖聿槊饔兄兄?、中斷或延長(zhǎng)的事由時(shí)，超過訴訟時(shí)效期間，當(dāng)事人的訴訟請(qǐng)求仍然可能得到支持。
問題究竟出在哪里?難道抗辯權(quán)發(fā)生說與勝訴權(quán)消滅說都不能成立嗎?答案當(dāng)然是否定的。筆者研究后發(fā)現(xiàn)，《民訴法意見》第153 條中的超過訴訟時(shí)效期間，并不是真正意義的超過訴訟時(shí)效期間。只有經(jīng)法院審理查明無中止、中斷、延長(zhǎng)事由后，才屬于真正超過訴訟時(shí)效期間。同樣，抗辯權(quán)發(fā)生說所稱訴訟時(shí)效完成后，并非當(dāng)然導(dǎo)致請(qǐng)求權(quán)消滅，義務(wù)人只是取得時(shí)效抗辯權(quán)，其訴訟時(shí)效完成也不是訴訟時(shí)效真正意義的完成，僅僅是訴訟時(shí)效形式意義的完成。因此，筆者認(rèn)為，要探討訴訟時(shí)效完成的法律效力，還必須對(duì)訴訟時(shí)效完成這一前提條件進(jìn)行討論。
二、訴訟時(shí)效的完成
關(guān)于訴訟時(shí)效完成，有超過訴訟時(shí)效期間、訴訟時(shí)效屆滿等說法，而這些說法均屬同一含義，故均可作訴訟時(shí)效完成對(duì)待。但正如前文所述，訴訟時(shí)效完成，既有表面意義的完成，也有真正意義的完成，而學(xué)界對(duì)此尚無界分，無相應(yīng)的術(shù)語(yǔ)可以借鑒，筆者姑且暫將訴訟時(shí)效完成分為形式完成和實(shí)質(zhì)完成進(jìn)行探討。
我們知道，訴訟時(shí)效期間有1 年、2年、3 年不等。而訴訟時(shí)效期間在進(jìn)行中，可以中止、中斷，甚至延長(zhǎng)。根據(jù)《民訴法意見》第153 條規(guī)定，當(dāng)事人超過訴訟時(shí)效期間起訴，人民法院查明無中止、中斷、延長(zhǎng)事由的，判決駁回其訴訟請(qǐng)求。該條實(shí)際還隱含著另外一層含義，即人民法院若查明有中止、中斷、延長(zhǎng)事由的，則不會(huì)以超過訴訟時(shí)效期間為由判決駁回其訴訟請(qǐng)求。因此，所謂的超過訴訟時(shí)效期間，是否能夠真正構(gòu)成超過訴訟時(shí)效期間，在未經(jīng)人民法院審理前，尚不能判定。為了區(qū)別訴訟時(shí)效完成是形式上的完成還是真正的完成，我們可將未經(jīng)法院審理查明有無中止、中斷、延長(zhǎng)事由的訴訟時(shí)效完成，稱之為訴訟時(shí)效形式完成將經(jīng)法院審理查明無中止、中斷、延長(zhǎng)事由的訴訟時(shí)效完成，稱之為訴訟時(shí)效實(shí)質(zhì)完成。
為了對(duì)訴訟時(shí)效形式完成和實(shí)質(zhì)完成有一個(gè)更加直觀的認(rèn)識(shí)，我們不妨分析一個(gè)案例予以說明。案例如下：甲與乙簽訂借款協(xié)議，甲借伍拾萬元給乙，約定乙于2010 年5 月1 日歸還本息，而乙到期后并未歸還。2011 年4 月5 日甲向乙催收借款，乙同意償還。根據(jù)民法通則第135 條及相關(guān)規(guī)定，該債權(quán)的訴訟時(shí)效為2 年，自2010 年5 月1 日起算，本應(yīng)在2012 年4 月30 日結(jié)束。若考慮訴訟時(shí)效中斷因素，該債權(quán)的訴訟時(shí)效因乙同意履行義務(wù)而中斷，于2011 年4月5 日重新計(jì)算，2013 年4 月4 日才結(jié)束。在本案中，從表面上看，2012 年4 月30 后就算超過訴訟時(shí)效期間。若甲在2012 年4 月30 后向法院起訴，乙便可以提出訴訟時(shí)效抗辯，甲必須舉證證明乙于2011 年4 月5 日同意還款的證據(jù)，否則甲的訴訟請(qǐng)求將被法院駁回。如果乙提出時(shí)效抗辯，但甲出示了乙于2011 年4 月5 日同意還款的證據(jù)，只要該訴訟在2013 年4 月4 日前提出，甲的訴訟請(qǐng)求仍應(yīng)得到法院支持。在本案中，2012 年4月30 日是訴訟時(shí)效的形式完成時(shí)間，2013 年4 月4 日才是訴訟時(shí)效的實(shí)質(zhì)完成時(shí)間。
根據(jù)上述案例，我們不但可以看出訴訟時(shí)效形式完成和訴訟時(shí)效實(shí)質(zhì)完成有著根本的區(qū)別，同時(shí)可以發(fā)現(xiàn)訴訟時(shí)效形式完成和訴訟時(shí)效實(shí)質(zhì)完成具有不同的存在價(jià)值。
1. 如果訴訟時(shí)效實(shí)質(zhì)完成才允許義務(wù)人提出時(shí)效抗辯，則明顯不符合邏輯。訴訟時(shí)效實(shí)質(zhì)完成，表明法院已查明無中止、中斷、延長(zhǎng)事由，這時(shí)義務(wù)人再提出時(shí)效抗辯便沒有任何意義。因而時(shí)效抗辯權(quán)必須是發(fā)生在訴訟時(shí)效實(shí)質(zhì)完成前。在有了訴訟時(shí)效完成的界分后，以訴訟時(shí)效形式完成為限產(chǎn)生時(shí)效抗辯權(quán)最為適宜。就拿上述案例來說，如果2013年4 月4 日后乙才產(chǎn)生時(shí)效抗辯權(quán)，甲如在2012 年4 月30 日至2013 年4 月4日期間起訴，法院根本無法啟動(dòng)訴訟時(shí)效審查程序，乙于2011 年4 月5 日是否作出了同意還款的意思表示也就不能查明，則對(duì)乙明顯不公。如甲2013 年4 月4日后才向法院起訴，乙一旦提出訴訟抗辯，不管乙于2011 年4 月5 日作出的同意還款意思表示成立與否，必然會(huì)駁回甲的訴訟請(qǐng)求，這明顯與《民訴法意見》第153 條需要查明有無中止、中斷、延長(zhǎng)的規(guī)定相悖。
2.在訴訟時(shí)效實(shí)質(zhì)完成前，允許義務(wù)人根據(jù)訴訟時(shí)效的形式完成自主確定其擁有時(shí)效抗辯權(quán)具有重要的意義。因?yàn)橹挥辛x務(wù)人清楚地知道擁有時(shí)效抗辯權(quán)，才能對(duì)抗辯權(quán)的行使與拋棄作出最佳的判斷，才能及時(shí)提請(qǐng)法院對(duì)有無中止、中斷、延長(zhǎng)事由進(jìn)行查明。同時(shí)，當(dāng)義務(wù)人提出時(shí)效抗辯時(shí)，有利于權(quán)利人通過舉證證明有中止、中斷或延長(zhǎng)事由進(jìn)行反抗辯，從而維護(hù)權(quán)利人的訴訟請(qǐng)求。如果訴訟時(shí)效實(shí)質(zhì)完成后，才允許義務(wù)人行使時(shí)效抗辯權(quán)，權(quán)利人對(duì)時(shí)效抗辯的反抗辯權(quán)則會(huì)落空。
總之，筆者認(rèn)為，訴訟時(shí)效形式完成與實(shí)質(zhì)完成有著不同的存在價(jià)值，將訴訟時(shí)效完成分為形式完成和實(shí)質(zhì)完成具有十分重要的法律意義和現(xiàn)實(shí)意義。
三、訴訟時(shí)效形式完成的法律效力
在厘清了訴訟時(shí)效完成這一法律概念后，我們可以清楚地知道，《民訴法意見》第153 條中的超過訴訟時(shí)效期間指的只是訴訟時(shí)效的形式完成，抗辯權(quán)發(fā)生說所稱的訴訟時(shí)效完成也只是訴訟時(shí)效的形式完成，經(jīng)法院審理查明無中止、中斷、延長(zhǎng)事由后的訴訟時(shí)效完成才是訴訟時(shí)效的實(shí)質(zhì)完成。接下來，我們就先來探討訴訟時(shí)效形式完成的法律效力。
由于訴訟時(shí)效的形式完成，并不是真正超過訴訟時(shí)效期間，法院并未對(duì)有無中止、中斷、延長(zhǎng)事由進(jìn)行查明，故根本不存在以訴訟時(shí)效完成為由直接駁回權(quán)利人訴訟請(qǐng)求的后果，權(quán)利人的勝訴權(quán)不會(huì)因此而消滅。而訴訟時(shí)效形式完成后，義務(wù)人可以提出時(shí)效抗辯則是應(yīng)有之意，因此訴訟時(shí)效形式完成的法律效力至少應(yīng)當(dāng)有義務(wù)人時(shí)效抗辯權(quán)的發(fā)生并不難理解。問題在于，訴訟時(shí)效形式完成是否還會(huì)產(chǎn)生其他什么樣的法律效力?應(yīng)作為這里探討的重點(diǎn)。
在對(duì)訴訟時(shí)效完成不作界分的情況下，根據(jù)勝訴權(quán)消滅說，訴訟時(shí)效完成的法律效力為勝訴權(quán)消滅、自然債務(wù)產(chǎn)生。其中認(rèn)為產(chǎn)生自然債務(wù)的法律依據(jù)就是民法通則第138 條，該條規(guī)定：超過訴訟時(shí)效期間，當(dāng)事人自愿履行的，不受訴訟時(shí)效的限制。然而我們將訴訟時(shí)效完成分為形式完成和實(shí)質(zhì)完成后，勝訴權(quán)消滅已被納入訴訟時(shí)效實(shí)質(zhì)完成的法律效力，將在下文另行討論，而自然之債的產(chǎn)生是屬于訴訟時(shí)效實(shí)質(zhì)完成的法律效力，還是訴訟時(shí)效形式完成的法律效力呢?
1.不管是依據(jù)《民訴法意見》第153條，還是根據(jù)《訴訟時(shí)效若干規(guī)定》，在未經(jīng)人民法院審理的情況下，訴訟時(shí)效都不可能實(shí)質(zhì)完成，應(yīng)當(dāng)遵循無審理則無實(shí)質(zhì)完成原則。故《民法通則》第138 條中的超過訴訟時(shí)效期間，既包括訴訟時(shí)效實(shí)質(zhì)完成，也包括訴訟時(shí)效形式完成，不能僅僅理解為訴訟時(shí)效實(shí)質(zhì)完成。
2.在訴訟時(shí)效形式完成階段，筆者并不贊同自然之債之說法。勝訴權(quán)消滅說認(rèn)為，訴訟時(shí)效屆滿的權(quán)利，因勝訴權(quán)消滅不能請(qǐng)求為法院強(qiáng)制執(zhí)行，即成為自然之債。自然之債的另一方面解釋就是訴訟時(shí)效完成后，義務(wù)人自愿履行其義務(wù)的，權(quán)利人可受領(lǐng)其履行而不構(gòu)成不當(dāng)?shù)美?。而不?dāng)?shù)美那疤崾菦]有合法根據(jù)，不構(gòu)成不當(dāng)?shù)美偷扔谟泻戏ǜ鶕?jù)。何況民法通則第138 條的說法是不受訴訟時(shí)效的限制，言外之意是受法律保護(hù)，既不否定債務(wù)人的抗辯權(quán)，更不否定債權(quán)的合法性。
3.訴訟時(shí)效形式完成后，仍然可能因存在訴訟時(shí)效中止、中斷或延長(zhǎng)事由，從而使權(quán)利人的權(quán)利仍然在時(shí)效保護(hù)期范圍內(nèi)。這時(shí)，義務(wù)人自愿履行債務(wù)，根據(jù)《民法通則意見》第173 條規(guī)定，可以認(rèn)定為訴訟時(shí)效再次中斷。
4.從文義上看，當(dāng)事人自愿履行與訴訟時(shí)效形式完成并不能形成因果關(guān)系，只能同為條件，而不受訴訟時(shí)效限制才是結(jié)果。
因此，筆者認(rèn)為，訴訟時(shí)效形式完成后，當(dāng)事人的自愿履行只能是訴訟時(shí)效再次中斷的法定事由，不能作為訴訟時(shí)效形式完成的法律效力。訴訟時(shí)效形式完成的法律效力只有時(shí)效抗辯權(quán)的產(chǎn)生無疑。
四、訴訟時(shí)效實(shí)質(zhì)完成的法律效力在《訴訟時(shí)效若干規(guī)定》施行前，不管義務(wù)人是否提出時(shí)效抗辯，法院必須對(duì)訴訟時(shí)效有無中止、中斷或延長(zhǎng)等因素主動(dòng)進(jìn)行審查。根據(jù)《民訴法意見》第153 條規(guī)定，當(dāng)法院查明無中止、中斷、延長(zhǎng)事由，應(yīng)當(dāng)直接駁回權(quán)利人的訴訟請(qǐng)求。因?yàn)榉ㄔ翰槊鳠o中止、中斷、延長(zhǎng)事由的訴訟時(shí)效完成為訴訟時(shí)效實(shí)質(zhì)完成，故訴訟時(shí)效實(shí)質(zhì)完成的效力為勝訴權(quán)消滅毋庸置疑?！对V訟時(shí)效若干規(guī)定》施行后，雖然法院不對(duì)時(shí)效進(jìn)行主動(dòng)審查，但在義務(wù)人行使時(shí)效抗辯權(quán)的情形下，法院同樣是根據(jù)《民訴法意見》第153條規(guī)定進(jìn)行處理。因而，如果訴訟時(shí)效實(shí)質(zhì)完成，同樣會(huì)產(chǎn)生勝訴權(quán)消滅的法律效力。
《訴訟時(shí)效若干規(guī)定》施行后，若義務(wù)人未行使時(shí)效抗辯權(quán)，訴訟時(shí)效能否實(shí)質(zhì)完成，從而產(chǎn)生勝訴權(quán)消滅的法律效力呢?
關(guān)于未行使時(shí)效抗辯權(quán)，學(xué)界有一個(gè)專門的術(shù)語(yǔ)，稱之為時(shí)效抗辯權(quán)的拋棄。而時(shí)效抗辯權(quán)之拋棄屬于時(shí)效利益拋棄之一種。時(shí)效利益之拋棄，包括時(shí)效進(jìn)行前、進(jìn)行中及完成后之拋棄三種情形。在我國(guó)，根據(jù)《訴訟時(shí)效若干規(guī)定》第2 條的規(guī)定，預(yù)先放棄訴訟時(shí)效利益的，人民法院不予認(rèn)可。如在訴訟時(shí)效進(jìn)行中，義務(wù)人對(duì)權(quán)利人請(qǐng)求履行債務(wù)的行為予以同意，則屬于權(quán)利人拋棄進(jìn)行中之時(shí)效利益，必將引起訴訟時(shí)效中斷的后果。在對(duì)訴訟時(shí)效未作界分的情況下，形式完成與實(shí)質(zhì)完成合一，故訴訟時(shí)效進(jìn)行中的中斷指的是訴訟時(shí)效起算至訴訟時(shí)效完成這一階段內(nèi)的中斷。當(dāng)訴訟時(shí)效完成界分為形式完成和實(shí)質(zhì)完成后，訴訟時(shí)效中斷自然應(yīng)當(dāng)包括訴訟時(shí)效起算至訴訟時(shí)效形式完成階段的中斷，也包括訴訟時(shí)效形式完成至實(shí)質(zhì)完成階段的中斷。如前文所言，在訴訟時(shí)效形式完成階段，當(dāng)事人拋棄時(shí)效抗辯權(quán)而自愿履行同樣也只能引起訴訟時(shí)效的再次中斷的后果。在訴訟時(shí)效形式完成至實(shí)質(zhì)完成階段，如果當(dāng)事人拋棄時(shí)效利益而不作時(shí)效抗辯，則法院不主動(dòng)進(jìn)行時(shí)效審查，權(quán)利人的權(quán)利不受時(shí)效限制，訴訟時(shí)效根本不可能實(shí)質(zhì)完成。如果訴訟時(shí)效已實(shí)質(zhì)完成，則表明時(shí)效抗辯權(quán)已經(jīng)行使。因此，義務(wù)人時(shí)效抗辯權(quán)之拋棄，只能發(fā)生在訴訟時(shí)效形式完成至實(shí)質(zhì)完成階段。而該階段時(shí)效抗辯權(quán)的拋棄只可能發(fā)生時(shí)效延續(xù)或不受時(shí)效限制的后果，不可能產(chǎn)生時(shí)效限制的后果。故時(shí)效抗辯權(quán)拋棄與訴訟時(shí)效實(shí)質(zhì)完成的法律效力無涉。
除了《民訴法意見》第153 條外，通常被用來說明訴訟時(shí)效完成的法律效力的，就是《民法通則》第138 條和《訴訟時(shí)效若干規(guī)定》第22 條。
而在將對(duì)訴訟時(shí)效完成分為形式完成和實(shí)質(zhì)完成后，《民法通則》第138 條中的超過訴訟時(shí)效期間和《訴訟時(shí)效若干規(guī)定》第22 條中的訴訟時(shí)效屆滿，既可能是訴訟時(shí)效的形式完成，也可能是訴訟時(shí)效的實(shí)質(zhì)完成。當(dāng)其為實(shí)質(zhì)完成時(shí)，這兩條就是討論訴訟時(shí)效實(shí)質(zhì)完成法律效力的主要依據(jù)。而學(xué)屆據(jù)此給出的訴訟時(shí)效完成的法律效力，卻存在兩種不同的提法，一是義務(wù)人之自愿履行，二是自然之債產(chǎn)生。而筆者認(rèn)為，將自然之債產(chǎn)生作為訴訟時(shí)效實(shí)質(zhì)完成的另外一個(gè)法律效力更為妥貼。
1. 義務(wù)人之自愿履行只是訴訟時(shí)效實(shí)質(zhì)完成后可能發(fā)生的一種行為，并非
訴訟時(shí)效實(shí)質(zhì)完成的必然后果。
2.從時(shí)間先后看，雖然訴訟時(shí)效實(shí)質(zhì)完成在前，義務(wù)人之自愿履行在后，但不受訴訟時(shí)效限制和法院對(duì)自愿履行后的抗辯不予支持才是結(jié)果。從引起結(jié)果的原因角度分析，訴訟時(shí)效實(shí)質(zhì)完成與自愿履行只能同為條件，二者并不存在因果關(guān)系。
3.訴訟時(shí)效實(shí)質(zhì)完成后，權(quán)利人的勝訴權(quán)消滅，雖然不能通過訴訟程序主張?jiān)V訟請(qǐng)求，但其實(shí)體權(quán)利依然存在?；谝馑甲灾卧瓌t，若義務(wù)人自愿履行，法律自當(dāng)允許。若義務(wù)人同意自愿履行或自愿履行后反悔，法律不予支持，這僅僅是對(duì)義務(wù)人的限制，只體現(xiàn)對(duì)債權(quán)本身的有條件的保護(hù)，而不是對(duì)權(quán)利人勝訴權(quán)的保護(hù)。
總之，依照現(xiàn)行法律，如果訴訟時(shí)效已實(shí)質(zhì)完成，其實(shí)質(zhì)完成的法律效力應(yīng)當(dāng)包括兩點(diǎn)：一是勝訴權(quán)消滅，二是自然之債產(chǎn)生。
五、結(jié)語(yǔ)