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關(guān)鍵詞：合同；情勢變更；不可抗力；商業(yè)風險
情勢變更原則是債法中關(guān)于合同之債效力的重要原則。在合同因情勢變更不能正常履行時，適用情勢變更原則變更或解除合同常常是處理雙方當事人之間法律關(guān)系的一個有效方法。目前，情勢變更原則已為世界上許多國家的法律所確認。我國自改革開放以后，對情勢變更原則的研究也逐步展開，不少學者在這方面發(fā)表了有價值的研究成果，在實踐上也進行了有益嘗試，并得到了司法解釋的肯定，但我國法律對此尚無明文規(guī)定。因此，加強對情勢變更原則立法問題的研究，對減少合同糾紛，促進經(jīng)濟社會和諧發(fā)展具有重要的現(xiàn)實意義。
一、情勢變更原則的概念及其沿革
情勢變更原則是大陸法的用語，英美法上將解決情勢變更問題的原則稱為“合同落空”。所謂情勢變更原則是指合同依法成立后、合同關(guān)系消滅前，由于不可歸責于雙方當事人的事由，作為該合同基礎(chǔ)的客觀情況發(fā)生了當事人不能預見的變化，如繼續(xù)維持合同的原有效力，將會產(chǎn)生顯失公平的后果，因而允許變更或解除合同并免除責任的原則。
情勢變更原則的產(chǎn)生和發(fā)展是一個曲折的歷史過程。按照通說，自羅馬法以來，并無所謂情勢變更原則。傳統(tǒng)的法律思想固執(zhí)契約嚴守原則，堅持純粹形式主義的合同觀念，認為合同經(jīng)雙方當事人合意訂立，在履行過程中，無論出現(xiàn)何種客觀情況的異常變動，都不影響合同的法律效力，當事人必須恪守合同信義，嚴格履行合同義務。這種法律思想與情勢變更原則的立法精神是格格不入的。一般認為，情勢變更原則起源于12、13世紀的注釋法學派著作《優(yōu)帝法學階梯注解》，其學說被后人稱為“情勢不變條款說”。按照這一學說，假定每一個合同都包含有一個默示條款，即在合同履行過程中，作為合同基礎(chǔ)的訂立合同時的客觀情況應繼續(xù)存在，一旦這種情況不復存在或發(fā)生重大變化，應準予變更或解除合同。至16、17世紀，“情勢不變條款”得到廣泛應用，在各個部門法中，凡以意思表示為要素的法律行為，均有“情勢不變條款”的適用。但到18世紀后期，由于“情勢不變條款”被無節(jié)制地適用，損害了法律秩序的穩(wěn)定，于是受到法學家和立法者的嚴厲批評并被逐漸摒棄。進入19世紀，先后興起的歷史法學派和分析法學派都極力貶低“情勢不變條款”理論的價值，“情勢不變條款說”幾乎被完全排斥了。
在大陸法系國家，情勢變更原則最終得到確立，并在審判實踐中被廣泛適用，是上世紀20年代以后的事情。進入20世紀，人類歷史經(jīng)歷的兩次世界大戰(zhàn)和數(shù)次嚴重經(jīng)濟危機的打擊最終促成了法律思想的轉(zhuǎn)變。第一次世界大戰(zhàn)后，由于長期戰(zhàn)爭的影響，西方國家的經(jīng)濟遭到嚴重破壞，通貨膨脹、貨幣貶值、市場情況劇烈變化導致財產(chǎn)關(guān)系危機，許多合同因其基礎(chǔ)和環(huán)境的改變而無法依約履行。法院面臨大批不能依現(xiàn)行法律或先例裁判的案件。在這種情況下，理論界和實務界主張改變立法精神，尋求一種新的理論以彌補法律不足。于是，歷史上的“情勢不變條款”理論又被重新提起，并在此基礎(chǔ)上產(chǎn)生了情勢變更原則的各種學說，有些學說逐漸被法院采為裁判理由，產(chǎn)生一系列運用情勢變更原則變更或解除合同并免除責任的判例。為避免重蹈歷史上情勢變更原則被濫用的覆轍，許多國家開始結(jié)合實務中的判例，吸收相應的情勢變更原則學說進行立法。如，1940年的《希臘民法典》、1942年的《意大利民法典》和1977年的《匈牙利民法典》都有情勢變更原則的規(guī)定。至此，情勢變更原則在大陸法系國家的地位最終得以確立。
英美法系國家起初也無情勢變更原則，而是同大陸法系國家一樣堅持絕對合同理論。合同一經(jīng)訂立即可產(chǎn)生當事人所追求的法律效果。隨著經(jīng)濟發(fā)展和社會變革，“法律不足”的現(xiàn)實同樣擺在英美法系國家面前，使傳統(tǒng)法律觀念產(chǎn)生動搖。英美法系國家開始逐步放棄絕對合同理論，并提出“合同落空原則”。所謂“合同落空原則”，是指合同訂立后，由于發(fā)生意外情況，致使合同當事人訂約目的無法實現(xiàn)或履約顯失公平，當事人可變更或解除合同并免除責任。筆者認為，這種“合同落空原則”實際上體現(xiàn)了大陸法系上情勢變更原則的立法精神，它與情勢變更原則都是為情勢變更案件的處理尋求理論依據(jù)。若僅就立法目的、適用條件、法律效力等方面來說，兩者并不一致。一般認為，“合同落空原則”正式確立于1903年英國上訴法院對著名案例克雷爾訴亨利一案的判決。在此案中，被告亨利租用原告克雷爾房屋觀看英王愛德華七世加冕典禮后的游行，后因英王生病，游行被取消，被告以此拒付租金余額。英國上訴法院審理認為，雙方訂立合同的目的是觀看游行，此為合同存在的基礎(chǔ)，既然游行被取消，合同目的即落空，合同便告終結(jié)，雙方的義務應予解除，因此判決被告無須支付租金余額。此后，美國效仿英國的判例，開始采用“合同落空原則”處理案件，并進一步在立法中對這一原則進行明確規(guī)定。如，1933年的《美國合同法重述》第288條規(guī)定：“凡以任何一方應取得某種預定的目標或效力的假設(shè)的可能性作為雙方訂立合同的基礎(chǔ)時，如這種目標或效力已經(jīng)落空或肯定會落空，則對于這種落空沒有過失或受落空損害的一方，解除其履行合同的責任。”
實踐證明，情勢變更原則是用來處理社會經(jīng)濟情況劇變問題的有效制度，并已成為排除情勢變更所產(chǎn)生的不公平后果的普遍準則。隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展及合同法的倫理化，情勢變更原則日益顯出其重要意義，尤其對經(jīng)濟飛速發(fā)展、社會環(huán)境瞬息萬變的當代，更是一項不可或缺的重要法律制度。
二、對我國情勢變更原則的立法建議
我國進行情勢變更原則立法，主要涉及立法方式的選擇和立法內(nèi)容的設(shè)計兩方面的問題。
(一)立法方式
世界各國關(guān)于情勢變更原則的立法主要有四種不同方式：其一為特別民事立法方式，即在民事特別法中規(guī)定情勢變更原則。這種立法方式一般只適用于特定的歷史時期或特定事件。德國1924年的《第三次緊急租稅命令》、1925年的《抵押權(quán)及其他請求權(quán)增額評價法》和1952年的《法官契約協(xié)助法》等法規(guī)是這種立法方式的代表。其二是將情勢變更原則概括為法律條文，規(guī)定在民事基本法中，作為一條法律原則。依此立法方式，情勢變更原則的適用不限于特定歷史時期或特定事件。如，意大利1942年《民法典》第1467條規(guī)定：“如果長期履行、定期履行或分期履行的合同，因為某種非常的不可預知情況的出現(xiàn)而致一方當事人難以履行，則義務人可以終止合同。”其三為單行立法方式，即在債權(quán)債務法等單行法律中規(guī)定情勢變更原則。如，前南斯拉夫1978年頒布的《債務關(guān)系法》第133條規(guī)定：“因情況發(fā)生變化致使合同目的無法實現(xiàn)，或合同已顯然不再符合當事人愿望，按照一般人的看法認為在變化了的情況下，繼續(xù)合同效力是不公平的，可以解除或變更合同?！逼渌臑榕欣饕侵赣⒚婪ㄏ祰?。
現(xiàn)在我國進行情勢變更原則立法，主要目的在于進一步健全合同法律機制，充分發(fā)揮法律為經(jīng)濟服務的功能，正確處理因情勢變更而產(chǎn)生的民事糾紛，維護社會主義市場經(jīng)濟秩序，并不是為解決特定歷史時期的特定事件，因而無須采用特定立法方式。從長遠來看，應在修改《民法通則》或制定《民法典》時，增加情勢變更條款，將情勢變更原則法典化，使之成為一條普遍遵循的法律原則。但從現(xiàn)實情況看，無論是《民法通則》的修改還是《民法典》的制定都尚需一定時間，況且對情勢變更原則還需要更深層次、更具體細致的研究和探討。因此，現(xiàn)階段實現(xiàn)情勢變更原則法典化，時機尚未成熟。目前，最適宜的辦法是采取單行立法方式，在修訂《合同法》時，增加規(guī)定情勢變更原則。此外，最高人民法院應結(jié)合實務中的典型案例，對《民法通則》中的有關(guān)原則(主要是公平、誠實信用原則)和《合同法》中的有關(guān)規(guī)定作出擴張性解釋，為司法實踐提供法律依據(jù)，實為權(quán)宜之計。
(二)立法內(nèi)容
綜觀各國立法，情勢變更原則的立法內(nèi)容主要有三項：一是情勢變更發(fā)生后，受不利影響的一方當事人有權(quán)要求變更合同。如，原民主德國《國際商事合同法》第295條第1款規(guī)定：“為達到合同目的所必不可少的，從而在當事人訂立合同時形成合同的基礎(chǔ)，并為當事人所不能控制的那些情勢，如果根本上發(fā)生了變更，且如當事人知道此變更當初就不會訂立此合同，則受到這種變更不利影響的當事人有權(quán)向另一方建議按照已變更的情勢合理地調(diào)整合同。”二是當事人有權(quán)單方終止或解除合同。如，意大利1942年《民法典》第1467條的規(guī)定。三是賦予法院或仲裁機關(guān)干預合同關(guān)系的“公平裁量權(quán)”，規(guī)定當事人可通過法院或仲裁機關(guān)變更或解除合同。如，希臘1940年《民法典》第388條規(guī)定：“當事人之間在考慮到善意的規(guī)則和商業(yè)慣例的情況下，訂立了雙務合同后，如情勢因不可預見的原因發(fā)生變更，而由于此種變更，使合同義務的履行變?yōu)閷αx務人過分艱巨，則義務人可請求法官裁量將義務酌情減少至適當程度，或者解除全部合同或其未履行部分。”
關(guān)鍵詞：民商法；現(xiàn)狀；展望
我國社會不斷發(fā)展的進程中經(jīng)濟、民生也得到了飛速提高，在其對應的法律法規(guī)發(fā)展過程中不可避免會涉及民法與商法的融合發(fā)展，必須要以民商法的形式對其進行立法確認，以便于更好地保證全民利益，也是我國現(xiàn)代化發(fā)展的一大重要體現(xiàn)。在全民所有制經(jīng)濟不斷多元化的發(fā)展影響之下，現(xiàn)有的民商法政策也存在一定的滯后性，許多新矛盾與新問題的產(chǎn)生也驅(qū)使了民商法的革新與完善，更好地推動了我國法制體系發(fā)展的科學性，更有利于實現(xiàn)公平、獨立地解決當前民商法中的不足。
一、國內(nèi)民商法的發(fā)展現(xiàn)狀分析
（一）民法發(fā)展現(xiàn)狀
隨著《民法典》的頒布，已經(jīng)標志著我國的民法發(fā)展取得了一定的進步和成就，其立法的模式形成了規(guī)范成熟的規(guī)模體系，且隨著社會時代與經(jīng)濟的不斷進步，新的法規(guī)已經(jīng)能夠較好地形成約束，法律的修改也具有一定的前瞻性。在《民法典》中，對原《合同法》、原《物權(quán)法》等內(nèi)容的修訂，充分反映出了市場經(jīng)濟變化的趨勢，也是更適應社會需要的一種重要體現(xiàn)［1］。從法律體系上來說，《民法典》的出臺反映出我國民法理論問題研究的深入發(fā)展，且通過學習先進國家的民法典系統(tǒng)優(yōu)勢，形成較為完善的民法體系，且從施行效果上來看民眾的認知和接受能力較強，為其發(fā)展、執(zhí)行提供了良好的基礎(chǔ)條件。
（二）商法發(fā)展現(xiàn)狀
商法是對商事行為形成約束的重要法規(guī)，在立法時參考了西方發(fā)達國家的商法內(nèi)容，在我國經(jīng)濟發(fā)展初期有較好的適應性。但隨著我國經(jīng)濟產(chǎn)業(yè)升級轉(zhuǎn)型、經(jīng)濟模式多樣化的發(fā)展，原有的商法體系逐漸呈現(xiàn)出了不夠完善的問題，且無法直接形成統(tǒng)一的商法典來予以執(zhí)行。在我國的市場經(jīng)濟體系建立與發(fā)展的過程中，商業(yè)行為和模式還會有不同的變化，必須要重視完善與發(fā)展，并從市場的角度出發(fā)引導權(quán)益主體的思路轉(zhuǎn)變，確保更好地適應法規(guī)體系的向好發(fā)展，利用商法法規(guī)反向促進社會經(jīng)濟的穩(wěn)定發(fā)展。
（三）民商合一現(xiàn)狀
在進行商法規(guī)則的編制立法過程中，許多的原定內(nèi)容都和民法之間有密不可分的聯(lián)系，為更好地刪繁就簡，建立民商合一的法規(guī)成為必然趨勢，且為了更好地保護商法中的特殊規(guī)則，會在民商法中設(shè)置單行商法使其能夠更好地執(zhí)行應用。在民商法中，物權(quán)、債權(quán)等方面的內(nèi)容都可以和商法的特點結(jié)合在一起，形成公司法、票據(jù)法和保險法等，其背后包含的規(guī)則、理念等存在著高度同一性［2］。在市場經(jīng)濟活動不斷繁榮豐富的影響之下，商事活動和民事活動之間的交集也越來越多，合一立法也符合我國市場經(jīng)濟法規(guī)建設(shè)的需要。目前在我國深圳市有設(shè)立專門的《商事條例》，這是民商分立的重要嘗試，也是為探究民商法向好發(fā)展的重要過程。
二、民商法在實踐中存在的不足探究
（一）制度內(nèi)容不充分
從市場經(jīng)濟與商業(yè)經(jīng)營的行為過程來看，誠信是保障主體平等和個人權(quán)益的重要基礎(chǔ)，而由于民商法當中對于誠信的規(guī)則缺失性導致了其內(nèi)容制度的不充分和不完善，在按照法律條款的內(nèi)容進行民商事行為案件的處理過程中也不利于保障其公平性［3］。在將民法與商法的規(guī)則內(nèi)容進行融合發(fā)展時，由于其本身的矛盾性和差異性導致出現(xiàn)了協(xié)調(diào)化困難的趨勢，簡單地進行融合和立法只能夠?qū)е略械拿裆谭毣?guī)則被弱化，實際的約束和引導性效果不能得到較好的保障。在民商合一的發(fā)展進程中，對于誠實原則、連帶責任等的確定還有一定的不足，特別是在形成了經(jīng)濟糾紛后必須要依照民商法的規(guī)則對其進行責任主體的確定，而在不同情況下的合作伙伴責任確定方式也存在一定的差異，若忽視了對于民商法內(nèi)容完善性的建立則會導致司法執(zhí)法不公正的情況，其他法制制度內(nèi)容的不充分也會逐漸導致相關(guān)案件的頻發(fā)，不利于保證民商法約束性價值的實現(xiàn)。
（二）法規(guī)體系不科學
在當前我國的民商法立法建設(shè)過程當中還存在著一些不足和問題，特別是其法律法規(guī)體系建立的不科學性導致了立法機制散亂，僅解決了已出現(xiàn)的市場經(jīng)營問題，而未能從健全的法制體系角度出發(fā)形成對應的立法和引導，導致了我國的民商法體系在很長一段發(fā)展時間內(nèi)都只能夠依賴于現(xiàn)實存在的問題而形成推動和助力，對于發(fā)揮法律體系的約束性作用產(chǎn)生了一定的不利影響，也無法通過有效立法的方式對市場經(jīng)濟的發(fā)展形成科學可靠的預期。民商法體系的建立是一個較為復雜的過程，通過立法的形式建立了規(guī)則制度層面的基本保障，其體系必須要保證完善且有深度，利用規(guī)則和典志的形式使民商法的發(fā)展和現(xiàn)代經(jīng)濟體系相適應，形成具有規(guī)則化和進步化的發(fā)展模式［4］。目前我國的民商法體系還存在著單一性的特征，即由于民法和商法規(guī)則的分立化特點，導致其在形成時更傾向于行政化的方向，忽視了其實踐應用的質(zhì)量需求，也不利于推動我國現(xiàn)代化法治體系的全面化發(fā)展和法治社會建設(shè)目標的形成。
（三）實踐應用不適配
民商法顧名思義是指在市場經(jīng)濟活動過程中產(chǎn)生的一種法律性約束，在我國當前經(jīng)濟發(fā)展十分迅猛的背景之下，許多民商法的基本規(guī)則和當前經(jīng)濟體系之間已經(jīng)呈現(xiàn)出了不相適應的現(xiàn)狀，特別是對于一些在改革開放時期為促進經(jīng)濟快速發(fā)展而形成的制度和當前的市場化經(jīng)濟之間存在著脫鉤現(xiàn)象，與現(xiàn)代化的經(jīng)濟發(fā)展需求不相符，而呈現(xiàn)出了經(jīng)濟現(xiàn)狀超前、法律約束作用滯后的現(xiàn)狀，對于以法律促進市場經(jīng)濟的健康化發(fā)展無法起到基本的調(diào)控和約束性作用，甚至有一部分解釋的內(nèi)容直接導致了民商法規(guī)則價值的失去［5］。另外，在電商經(jīng)濟、直播經(jīng)濟的快速發(fā)展階段，在這一環(huán)節(jié)當中的民商法規(guī)定存在著明顯的缺失與空白，這也導致了在法無禁止的狀況下存在經(jīng)營行為的真空地帶，許多侵害消費者權(quán)益的事件時有發(fā)生，未能真正將經(jīng)營者和消費者作為平等的自然主體進行對待，也與民商法建立時對個人利益不受侵害的保護初衷相違背［6］。法律和社會的生產(chǎn)發(fā)展之間必須存在一定的適應性甚至超前性，在許多實踐與執(zhí)行活動中發(fā)現(xiàn)，民商法的不適配原因很多，包括了法律體系不完善、立法形式不科學等，還需要在司法部門和人大部門等共同促進之下予以完善。
三、促進民商法完善發(fā)展的有效對策
（一）完善法律體系
民商法是民法與商法的統(tǒng)稱，在對其法律體系進行完善和發(fā)展的過程中，必須要首先明確民商法的管理對象和規(guī)則內(nèi)容，即通過民商法的確立來規(guī)范社會當中的各類民事和商事活動，所有的自然人、法人等都需要遵守民商法的法律限制。隨著我國《民法典》的出臺與推行，對于民法部分的規(guī)則約定形成了較好的推動，包括了原《民法總則》、原《婚姻法》、原《合同法》等在內(nèi)的九項法律法規(guī)廢止，形成了我國現(xiàn)有第一部以法典命名的民法總典。從商法的內(nèi)容和特征來看，其包含了許多與《民法典》內(nèi)容相重疊的部分，如《專利法》《著作權(quán)法》《保險法》和《破產(chǎn)法》等，都是為了保護自然人或法人的個人利益不受侵害和損失，在許多規(guī)則制定方面也有吸收和通用，這為實現(xiàn)我國民商法法律體系的完善性發(fā)展起到了一定的推動作用［7］。在民商法體系的建立當中，商業(yè)經(jīng)營行為和市場經(jīng)濟之間密切的聯(lián)系賦予其一定的特殊性，即須要在保護人權(quán)的同時更好地推動經(jīng)濟進步，使權(quán)益主體能夠在平等的地位之上參與經(jīng)濟活動和經(jīng)營發(fā)展，這也符合法律體系的社會共同性特征。
（二）重視民商立法
從民商合一的角度來看，在促進其立法與發(fā)展的過程中可以考慮結(jié)合式、分立式并行的方式來進行立法細則的完善與補充，但從民法與商法的權(quán)益本質(zhì)上來說都是保護個人利益不受侵害的法規(guī)內(nèi)容。首先，結(jié)合式的思路是將商法視為民法的特殊法，其中許多的商業(yè)活動行為都可以從民法現(xiàn)行體系當中尋找對應的規(guī)則，如公司保險、財務票據(jù)等，以民商法融合的方式進一步促進了其合一化發(fā)展，為實現(xiàn)民商法立法提供了可能［8］。其次，分立式立法的思路是基于法律獨立的方式予以執(zhí)行，根據(jù)實際民商式的經(jīng)營活動進行分離式管理，使其對應的法律法規(guī)中的對象、規(guī)則等形成的差異化，而民法與商法各自具有一套完善的執(zhí)行體系。最后，在民商法立法執(zhí)行的過程中，更好地體現(xiàn)出了我國市場經(jīng)濟發(fā)展的多元化特征，在對其進行立法的過程中，應當將工作的重點落在對于我國市場經(jīng)濟當中常見的民商事行為進行有效約束，利用法治化的管理手段使民商法的建立更好地成為推動社會經(jīng)濟轉(zhuǎn)型與發(fā)展的保障。
（三）推進實施改革
由于民商法在執(zhí)行和實踐的過程中仍存在一定的不適配和滯后等問題，為更好地保證法律法規(guī)的完善、公平，在其發(fā)展的過程中必須要從實施的角度出發(fā)對其進行靈活調(diào)整，利用系統(tǒng)化的執(zhí)行機制實現(xiàn)優(yōu)化與改革，更好地促進我國民商法合一發(fā)展。首先，在傳統(tǒng)的法律體系建立過程中，會伴隨著社會發(fā)展而形成應急式立法模式，即在出現(xiàn)突發(fā)事件時利用行政系統(tǒng)應急處置的方式來保證其執(zhí)行與落實，也使得一些突況的解決變得有法可依，體現(xiàn)出了我國應急體系發(fā)展和法律體系發(fā)展的重要進步［9］。但是從民商法的發(fā)展角度來看，這類突發(fā)性立法的模式無法較好地解決商業(yè)經(jīng)營過程中產(chǎn)生的各類復雜性活動，必須要有一套更具針對性、條理性和完善性的立法方式形成適應，并和現(xiàn)行的其他法律法規(guī)、政策制度等形成結(jié)合，使民商法的法律體系、機制更加完善有效。其次，從民商法的執(zhí)行角度來看，商法中的許多規(guī)則是從民法中歸入而來的，其執(zhí)行的邊界性較為模糊，無法從某一案例事件中單獨選擇民法或商法的細則內(nèi)容執(zhí)行，必須要采用合一化的模式進行立法，便于實際執(zhí)行時法規(guī)更加清晰明了。
四、民商法的現(xiàn)代化發(fā)展與展望
在互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的影響之下，傳統(tǒng)的商業(yè)模式也發(fā)生了極大的轉(zhuǎn)變，而在網(wǎng)絡(luò)中不同的銷售經(jīng)營活動急需要有一套完善科學的法律法規(guī)對其進行約束，更好地利用立法的方式來提升網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營的認知水平，使民商法的實際發(fā)展和當前社會的商業(yè)趨勢之間形成更好的適配，這也是民商法現(xiàn)代化發(fā)展進程中的重要一環(huán)。民商法的發(fā)展是為促進國內(nèi)市場經(jīng)濟向好發(fā)展形成的法律法規(guī)，從近十年來的網(wǎng)絡(luò)銷售份額占比來看，其逐漸占據(jù)了商業(yè)市場中極為重要的版圖模塊，而原有民商法的細則和條款在執(zhí)行過程中存在著一定的不適用性，一些主播、網(wǎng)店等也通過不同的手段偷稅漏稅和假貨經(jīng)營，是一種誠信崩壞的重要體現(xiàn)，和民商法當中的利益保護相違背，必須要通過法律的手段對其進行維護，避免由于經(jīng)營模式的更新發(fā)展而形成的法規(guī)滯后問題［10］。在經(jīng)濟發(fā)展和個人利益關(guān)聯(lián)不斷密切的大環(huán)境下，促進民法與商法的融合統(tǒng)一成為一種必然趨勢，在其中有許多原則也相互吸收，在不斷發(fā)展的過程中，極大地實現(xiàn)了保障市場經(jīng)濟秩序性的作用。
五、結(jié)束語
民商法體系的完善發(fā)展在一定程度上反映出了我國社會經(jīng)濟、文明的向好發(fā)展，也和建設(shè)法治社會的基本理念保持一致性，更好地促進了市場經(jīng)濟的多元化架構(gòu)，使市場穩(wěn)定性得到了有效保障。在民商法制度的發(fā)展過程中，必須重視其實施與改革的適配性，充分結(jié)合當前新時代的發(fā)展特征和已有的政策，真正制定適合國內(nèi)市場發(fā)展和管理需要的民商法制度體系，使市場經(jīng)濟的法律管理網(wǎng)絡(luò)更密，加強對經(jīng)營者、消費者的基本權(quán)益保障，推動公民經(jīng)濟發(fā)展。
參考文獻
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內(nèi)容提要: 我國《物權(quán)法》第27條允許采用占有改定的方式,以替代動產(chǎn)物權(quán)變動的“交付”要件。但該條卻認為動產(chǎn)物權(quán)變動的生效時間完全由占有媒介關(guān)系的生效時間所決定,不免混淆了占有改定的形成和約定占有媒介關(guān)系的生效。本文通過分析占有改定的形成,來區(qū)分占有事實上的意思變動與占有媒介關(guān)系的效力。并以動產(chǎn)所有權(quán)變動為例,強調(diào)出讓人占有意思在此過程中的變動,由此得出間接占有的成立在占有改定中的決定性作用。
引言
根據(jù)物權(quán)公示原則,《中華人民共和國物權(quán)法》(以下簡稱《物權(quán)法》)要求基于法律行為發(fā)生的動產(chǎn)物權(quán)變動,出讓人必須交付標的物(《物權(quán)法》第23條),[1]即移轉(zhuǎn)物的直接占有。[2]但若嚴格貫徹實際交付原則,并不符合當事人需要,甚至妨礙交易便利。[3]由此,通過占有改定的方式,承租人只要與出租人訂立借用、租賃等合同,就可在避免無效率地移轉(zhuǎn)直接占有的情況下,同時又使轉(zhuǎn)讓物的所有權(quán)發(fā)生變動。
因此,有學者認為,在賣出租回或賣出借回等“混合交易”的情況下,占有改定有其適用空間。[4]該觀點雖然認識無誤,但若將占有改定僅限于“混合交易”,則不免認識略有狹隘。占有改定除了具備便利交易的功能之外,還能發(fā)揮所有權(quán)功能(使用功能與擔保功能)分離的作用,其典型的應用方式為動產(chǎn)的讓與擔保。[5]另外,占有改定還可采取預先轉(zhuǎn)讓的方式(預先的占有改定),以便出讓人轉(zhuǎn)讓尚未獲得的動產(chǎn)。
在以上場景的占有改定中,何時發(fā)生動產(chǎn)所有權(quán)變動,對于當事人利益影響重大。因為該時刻直接決定了物權(quán)變動當事人及相關(guān)利益人對于轉(zhuǎn)讓物的權(quán)利狀態(tài),尤其是在強制執(zhí)行程序與破產(chǎn)程序中,更是直接影響權(quán)利人能否行使《中華人民共和國民事訴訟法》第204條的案外人異議之訴(學理上稱為“第三人異議之訴”),以及《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》(以下簡稱《破產(chǎn)法》)第38條的取回權(quán)。所以,動產(chǎn)所有權(quán)變動的時刻在占有改定中具有重大意義。
根據(jù)《物權(quán)法》第27條,雙方約定出讓人繼續(xù)占有動產(chǎn),該約定的生效時刻為所有權(quán)變動的時間點。不過,該條對于約定內(nèi)容僅表示為“出讓人繼續(xù)占有該動產(chǎn)”,未免過于簡略,使得以下諸多問題無法得到解答:①出讓人繼續(xù)占有該動產(chǎn)究竟使受讓人取得何種法律地位?②占有媒介關(guān)系對間接占有的成立與延續(xù)與有何影響?③作為占有媒介關(guān)系得約定生效時間時,如果出讓人還未取得轉(zhuǎn)讓物,或者已經(jīng)失去轉(zhuǎn)讓物,是否得以移轉(zhuǎn)該物所有權(quán)?④占有改定是否必須明示約定,還是也能經(jīng)由默示發(fā)生,或還存在其他發(fā)生可能?
對于以上問題,我國文獻與著述論述不多。因此,本文擬整理目前國內(nèi)已達成一致的理論,并總結(jié)實踐中的一些案例,對于間接占有、占有媒介關(guān)系、占有改定以及相互之間的關(guān)系進行系統(tǒng)的論述,以期取得拋磚引玉的效果。
一、出讓人、受讓人的占有地位:間接占有的成立
(一)間接占有的立法缺位
我國《物權(quán)法》僅設(shè)五個條文(第241—245條)規(guī)范占有制度,其中并無關(guān)于間接占有的規(guī)定。其原因可能在于:曾有學者在《物權(quán)法》頒布之前主張,沒有必要賦予所有人以間接占有人的地位。既然如此,也無必要區(qū)分直接占有和間接占有制度。[6]其依據(jù)的理由是,賦予所有人以間接占有人的地位僅僅在于物被第三人侵犯后,占有人不愿或不能主張占有的保護,或者不愿或不能接受被侵奪的占有物時,才可能具有意義。所有人可直接以所有人身份行使請求權(quán)。[7]不過,《物權(quán)法》既規(guī)定了所有物返還請求權(quán)(第34條),又規(guī)定了占有返還請求權(quán)(第245條)。當所有人也是間接占有人時,理應存在這兩種請求權(quán)的競合可能性。為何當間接占有人為所有人時,他卻不能行使《物權(quán)法》第245條的占有返還請求權(quán)?這一論據(jù)純以簡化占有制度為目的,其適當性尚需加以檢討。缺乏對間接占有制度的相關(guān)規(guī)定還會導致對他主占有人相關(guān)保護制度的缺失。當間接占有人并非所有人時,如果占有物遭受他人侵奪或妨害,所有人此時又不便行使占有保護請求權(quán),[8]此時若不承認間接占有,就剝奪了他主占有人主張占有保護請求權(quán)的可能性。
也有學者否定間接占有制度的立法必要性,卻又同時認為“區(qū)分直接占有和間接占有,對于全面理解占有的概念,強化對占有的保護,仍然具有一定的意義”。[9]此間矛盾之處,值得注意。況且,我國《物權(quán)法》允許動產(chǎn)物權(quán)變動采取占有改定、返還請求權(quán)讓與(指示交付)的方式,無疑佐證了承認間接占有制度的必要性。[10]
從比較法上來看,對我國《物權(quán)法》具有重大影響的《德國民法典》第868條規(guī)定了間接占有。因此,當?shù)?30條的占有改定替代交付要件,受讓人根據(jù)所有人和受讓人約定的法律關(guān)系獲得間接占有時,間接占有的適用就可以直接援引《德國民法典》第868條。而間接占有在我國立法處于缺位狀態(tài),只有結(jié)合民法學說與我國現(xiàn)行相關(guān)法律規(guī)定,才能予以合理解釋。由此,本文將以《物權(quán)法》第27條為基礎(chǔ),對占有改定及間接占有的構(gòu)成要件予以逐一分析。
(二)“出讓人繼續(xù)占有”與受讓人間接占有
《物權(quán)法》的各個草案幾乎都規(guī)定了“出讓人應當將該動產(chǎn)交付給受讓人,但雙方約定……”的語句。雖然“出讓人應當將該動產(chǎn)交付給受讓人”的前半段在《物權(quán)法》的正式文本中被刪除,但《物權(quán)法》第27條“出讓人繼續(xù)占有動產(chǎn)”的表述與之前的各個草案相比,并無多少實質(zhì)差別。[11]
《物權(quán)法》第27條只提到“出讓人繼續(xù)占有動產(chǎn)”,卻沒有直接規(guī)定“受讓人取得轉(zhuǎn)讓物的間接占有”(《德國民法典》第930條),這一表述與我國臺灣地區(qū)“民法典”第761條第2款前半段“讓與動產(chǎn)物權(quán)者,而讓與人繼續(xù)占有動產(chǎn)者”頗為類似。不過,我國臺灣地區(qū)“民法典”第761條第2款后半段還規(guī)定,讓與人與受讓人之間可以訂立契約,使受讓人獲得間接占有。由此受讓人取得轉(zhuǎn)讓物的間接占有,方能發(fā)生占有改定。盡管在論述占有改定的構(gòu)成要件時,我國學者也指出受讓人必須間接占有標的物,以替代實際交付(《物權(quán)法》第23條)。[12]但遺憾的是,《物權(quán)法》第27條并未規(guī)定如臺灣地區(qū)“民法典”第761條第2款后半段的內(nèi)容,也就是說,“受讓人獲得間接占有”在該條中被遺漏。由此帶來的問題是,“出讓人繼續(xù)占有動產(chǎn)”是否等同于“受讓人獲得間接占有”?
筆者以為,“出讓人繼續(xù)占有動產(chǎn)”的表述并不等同于出讓人獲得間接占有。因為“出讓人繼續(xù)占有動產(chǎn)”并未直接體現(xiàn)出讓人的占有意思變動,或者受讓人取得間接占有的內(nèi)容。而在所有權(quán)變動的時刻,恰恰是出讓人的占有意思發(fā)生了變更。具體而言,占有改定前,出讓人的占有意思為自主占有,即以所有人的意思占有該物;當該物所有權(quán)以占有改定的方式移轉(zhuǎn)于受讓人時,出讓人的占有意思轉(zhuǎn)變?yōu)樗髡加?即不再以所有人的意思占有該物。此時,出讓人他主占有的意思體現(xiàn)為占有媒介意思:行使物的事實管領(lǐng)力,并承認受讓人的返還請求權(quán),由此使得受讓人獲得間接占有。[13]不過,即使出讓人繼續(xù)占有轉(zhuǎn)讓物,他的占有意思也未必是為受讓人而占有。如果他的占有意思沒有發(fā)生變動,那么他就延續(xù)了自主占有;他也可能為受讓人之外的第三人占有該物,此時他雖然是他主占有,但間接占有人并非受讓人。所以,《物權(quán)法》第27條的文字表達得并不完整,“由出讓人繼續(xù)占有該動產(chǎn)”至少應當補充為“由出讓人為受讓人繼續(xù)占有該動產(chǎn),受讓人由此獲得間接占有”。
在目前的情況下,由于受讓人獲得間接占有在立法中被忽視,我們只能對《物權(quán)法》第27條的法律條文“物權(quán)自該約定生效時發(fā)生變動”予以考察,希望明確受讓人是否居于間接占有人的地位。通過《物權(quán)法》法律條文的表述不難看出:轉(zhuǎn)讓物的所有權(quán)在雙方當事人約定生效時,就移轉(zhuǎn)于受讓人。如此一來,繼續(xù)占有動產(chǎn)的出讓人由于移轉(zhuǎn)所有權(quán)于受讓人,就不再以自主占有的意思,而是以非所有人的意思,即以他主占有的意思對該物行使管領(lǐng)力。同時,根據(jù)雙方當事人約定的關(guān)系,出讓人又承認了受讓人的返還請求權(quán),出讓人的他主占有意思表現(xiàn)的是:為了受讓人占有該物的占有媒介意思。同時,受讓人也藉由出讓人承認他對轉(zhuǎn)讓物所享有的返還請求權(quán),從而間接地支配該物,獲得轉(zhuǎn)讓物的間接占有。由此可知,盡管《物權(quán)法》第27條只提到出讓人繼續(xù)占有動產(chǎn),但結(jié)合該條所反映的動產(chǎn)物權(quán)變動,仍可得出出讓人占有意思變動的結(jié)論。
根據(jù)以上的分析,在占有改定的動產(chǎn)所有權(quán)變動中,不僅需要出讓人繼續(xù)占有轉(zhuǎn)讓物的事實,而且要具備出讓人的占有媒介意思,由此受讓人才能取得間接占有。如果間接占有在《物權(quán)法》中未被明文規(guī)定,又沒有在占有改定中被提及,那么只有結(jié)合《物權(quán)法》第27條法律效果的解釋,才能得出受讓人在所有權(quán)變動后取得間接占有的結(jié)論。
二、占有媒介關(guān)系與間接占有
(一)間接占有的成立
我國學者通常將間接占有定義為本人并不享有對物的事實管領(lǐng)力,只是基于一定的法律關(guān)系,對于直接占有該物之人享有返還請求權(quán),因而對于該物有間接的支配力。[14]由此定義,可以得出間接占有的構(gòu)成一般需要具備占有媒介關(guān)系、他主占有的意思,間接占有人對直接占有人的返還請求權(quán)三項要件。[15]其中,出讓人的他主占有意思,在“出讓人繼續(xù)占有”的分析中已被討論,此處不再贅述。
占有改定中當事人約定的法律關(guān)系,藉此使得出讓人保持直接占有,受讓人取得間接占有,在學理上被稱為占有媒介關(guān)系。[16]它的內(nèi)容表現(xiàn)為,占有媒介人通常只是暫時占有轉(zhuǎn)讓物;在將來的某個時刻,間接占有人可以行使返還請求權(quán),重新獲得該物的直接占有。占有媒介關(guān)系不同于引起所有權(quán)變動的原因關(guān)系,例如買賣、贈與、互易合同,它包括租賃、借用、保管、行紀等合同關(guān)系,還涵蓋質(zhì)押等物權(quán)法上的法律關(guān)系。[17]舉凡合同一方負有義務暫時地占有轉(zhuǎn)讓物,并在將來的某個時刻須向間接占有人返還該物,都可成立占有媒介關(guān)系。所以,占有媒介關(guān)系并不限于上述有名合同。
為使受讓人獲得間接占有,出讓人必須承認受讓人的返還請求權(quán),由此今后返還該物,而非永久占有。因此,受讓人享有返還請求權(quán)是間接占有不可或缺的要件之一。[18]不過,間接占有畢竟是事實關(guān)系,而非發(fā)生返還請求權(quán)的債務關(guān)系。即使發(fā)生返還請求權(quán)的租賃、保管等占有媒介關(guān)系無效,受讓人仍然可以基于無效之后的清算關(guān)系,如所有物返還請求權(quán)、不得當利請求權(quán)要求出讓人返還轉(zhuǎn)讓物。[19]由此,占有媒介關(guān)系的效力并非間接占有成立的前提要件。
(二)間接占有的終止
內(nèi)容提要:在現(xiàn)有的經(jīng)濟社會背景下,以過錯為核心的傳統(tǒng)侵權(quán)法逐漸暴露了其不足?？删葷該p害理論的引入,有效地彌補了過錯這一侵權(quán)法理論工具的缺陷,順應了損害救濟理念的發(fā)展趨勢,給侵權(quán)法理論帶來了巨大的沖擊。可救濟性損害理論的運用,宜采取“一般條款+類型化”模式,并應處理好與過錯責任的銜接關(guān)系。
一、引論
物權(quán)法起草塵埃落定后,制定侵權(quán)法成為了當前我國立法工作的熱點。目前,關(guān)于侵權(quán)法起草的爭論多集中在侵權(quán)法的立法模式、歸責原則和具體侵權(quán)行為類型方面。然而,這些討論都未能擺脫過錯這個侵權(quán)法傳統(tǒng)的理論分析工具的桎梏,學者們的分歧僅僅在于如何界定和判斷過錯,以及如何編排過錯責任和無過錯責任。[1]在他們看來,以過錯責任為代表的歸責原則在整個侵權(quán)法中處于核心地位,是構(gòu)建整個侵權(quán)法的內(nèi)容和體系的關(guān)鍵。正因為這種根深蒂固的觀念,以過錯責任為基礎(chǔ)的侵權(quán)法在面對新類型侵權(quán)的挑戰(zhàn)時,顯得有些力不從心。即便意識到了過錯侵權(quán)責任的不足,在引入了過錯推定和無過錯責任后,侵權(quán)法的發(fā)展依然步履維艱。應當指出,在社會經(jīng)濟生活不斷發(fā)展和科技日新月異的今天,侵權(quán)法所崇尚和追求的充分保護社會合法權(quán)益的目標并未如我們所愿而順利實現(xiàn),立法者無法對侵權(quán)法的體系和結(jié)構(gòu)作出根本改變,侵權(quán)法在保護現(xiàn)有合法權(quán)益和新型法益時,運行仍不順暢。究其原因,是由于傳統(tǒng)侵權(quán)法理論分析架構(gòu)限制了立法者的視野,關(guān)于過錯責任、過錯推定責任和無過錯責任等歸責原則的爭論始終困擾著人們?；蛟S,尋找新立法的思路,建構(gòu)全新、科學的歸責體系才是一勞永逸的解決問題的方法。
所謂歸責,是指侵權(quán)行為人的行為或物件致他人損害的事實發(fā)生以后,應依何種根據(jù)使其負責。[2]臺灣學者邱聰智指出:“在法律規(guī)范原理上,使遭受損害之權(quán)益,與促使損害發(fā)生之原因者結(jié)合,將損害因而轉(zhuǎn)嫁由原因者承擔之法律價值判斷因素,即為‘歸責’意義之核心?！盵3]可見,可歸責性是法律借以確定侵權(quán)責任歸屬的根據(jù)或曰考慮要素,是侵權(quán)法價值判斷的核心,其體系的科學性和合理性程度決定了整個侵權(quán)法的立法結(jié)構(gòu)和生命力。[4]然而,在相當長的一段時間里,學者們習慣將侵權(quán)法的可歸責性簡單地理解為歸責原則,并將過錯作為侵權(quán)法最基本的理論工具。這種分析工具的單一性限制了侵權(quán)法的開放性,造成了侵權(quán)法的僵化和守舊。隨著侵權(quán)損害救濟理念的發(fā)展,各國都在竭力尋求比過錯更具開放性和包容性的理論工具,以此達到通過救濟實現(xiàn)正義的公共政策目的。以《荷蘭民法典》和《歐洲侵權(quán)法草案》為代表的新時期立法或立法草案,逐步引入了“可救濟性損害”這種全新的侵權(quán)理論?？删葷該p害理論將鮮活的社會生活與立法者的意志緊密結(jié)合在一起,既靈活地體現(xiàn)了公共政策,又不失法律的邏輯性與嚴密性,其出現(xiàn)和廣泛應用勢必對圍繞過錯為核心建構(gòu)的傳統(tǒng)侵權(quán)理論體系造成極大的沖擊,并將促使人們更新侵權(quán)法的理念。
本文將通過考察各國侵權(quán)法的立法和實踐,揭示過錯作為傳統(tǒng)侵權(quán)法理論分析工具的特征及其制度缺陷,闡明可救濟性損害理論產(chǎn)生的背景和根據(jù),并對其含義、特征、類型等進行初步分析,進而對可救濟性損害理論的制度構(gòu)想提出若干建議。
二、侵權(quán)法理念的發(fā)展及其制度需求
(一)侵權(quán)法理念的發(fā)展
1.損害救濟理念的凸顯
關(guān)于侵權(quán)責任的功能,素來有預防性、懲罰性和補償性三種學說之爭。但隨著責任保險和社會保障制度的引入,侵權(quán)法的預防性和懲罰性的功效在不斷減退,而補償性漸強。在新的經(jīng)濟社會思潮的影響下,侵權(quán)法的哲學基礎(chǔ)正在發(fā)生變化,近代侵權(quán)法的抽象個人主義基礎(chǔ)受到根本的動搖,侵權(quán)責任的道德正當性不斷受到?jīng)_擊,法律開始轉(zhuǎn)向關(guān)心具體的個人,注重對每個具體個人合法利益的保護。有學者評價:“這種對具體個人關(guān)懷的理念在侵權(quán)法中的體現(xiàn)就是損害救濟理念的發(fā)展,即確定是否構(gòu)成侵權(quán)責任的核心因素不再是侵害人是否有過錯和是否侵權(quán),而是受害人應否得到救濟,如果衡諸受害人方面有進行法律救濟的必要,則往往就會通過各種途徑去認定侵權(quán)責任的存在。如此,法律關(guān)注的重心不再是加害人的道德上可責難性,也不是個人的主觀權(quán)利受到侵害,而是對受害人進行必要的填補,使其得以在物質(zhì)和精神上獲得必要的滿足,以維護其人格的完善,維持基本正常的生活?！盵5]德國學者福克斯也表達了同樣的看法:“一百多年后的今天,可以肯定,侵權(quán)行為法所傾向的重點已隨著時間的推移而發(fā)生了變化。若探求責任法律制度領(lǐng)域最新的發(fā)展至當前的形態(tài)的動力,則我們不能回避公民對安全的要求以及由此產(chǎn)生的對社會安定的需求。人們期待侵權(quán)行為法和損失賠償法能有助于保障個人的基本生存,并以此建立相應的社會化國家機制。事實上,正是在這種期待中,我們才能探察到侵權(quán)和損失賠償法律制度發(fā)展至今的決定性動力。就此,法律所強調(diào)的重點已從承擔過錯轉(zhuǎn)移到了補償損失?！盵6]這種轉(zhuǎn)變體現(xiàn)了侵權(quán)責任向補償?shù)幕貧w。“私法責任之本意主要不是談論要不要由加害人承擔責任,更不是如何制裁和消滅侵權(quán)和違約行為,而是怎樣合理分擔受害人的損失。”[7]因此,注重對受害人損害的填補和救濟,已經(jīng)成為了各國侵權(quán)法發(fā)展的共識。[8]
2.侵權(quán)法由行為人本位走向受害人本位
過錯責任是以個人主義和自由主義為基礎(chǔ),強調(diào)從行為人的角度思考和認識問題,認為人作為獨立自由的理性人,可對自己的行為做出理性的選擇,亦應對自己的錯誤行為負責,由此產(chǎn)生的歸宿點是有過錯即有責任,無過錯即無責任,此謂之行為人本位。其最大的價值在于尊重和保障了行為人的行動自由,但卻忽略了對權(quán)利的救濟和受害人的補償。正如我們所知,在現(xiàn)代私法體系中,合同法是鼓勵人們創(chuàng)造財富的法律,而侵權(quán)法是保護人們財富的法律。從立法的目的和宗旨來看,鼓勵創(chuàng)造、保障自由是合同法的任務,保護權(quán)益、損害救濟才是侵權(quán)法的根本任務。行為人本位偏離了現(xiàn)代私法責任的原意,也與損害賠償理念的思潮格格不入?，F(xiàn)代侵權(quán)法由行為人本位走向受害人本位,已是大勢所趨。所謂受害人本位,是指填補受害人的損害為基本宗旨,強調(diào)從受害人的角度思考和認識問題,對行為人行為的評價不再是侵權(quán)法關(guān)注的重點,什么樣的損害屬于法律可予以救濟的損害、如何進行救濟才是侵權(quán)法的基本命題。
當然,所謂受害人本位也僅僅指的是立法目的的傾向性,而不是完全不顧行為人的利益。因為在損害賠償法律關(guān)系中,受害人和行為人都是重要的元素,缺一不可。因此,在損害救濟和行為自由之間,侵權(quán)法總是要保持一定的平衡的。誠如我們先前所言:“在當前,既要堅持侵權(quán)行為法的一般規(guī)則,又要增強侵權(quán)行為法的補償功能,是侵權(quán)行為法建設(shè)的重要環(huán)節(jié)。”[9]
3.侵權(quán)責任理念由主觀主義走向客觀主義
近代民法強調(diào)意識自覺和自己責任,這在侵權(quán)法中的體現(xiàn)是主觀主義,具體表現(xiàn)為:在侵權(quán)責任的構(gòu)成要件中,以主觀要件即過錯為核心;過錯的判斷多采用主觀標準,注重考察行為人的主觀心理狀態(tài);計算損害賠償數(shù)額時,以受害人的實際損失為準等。到了現(xiàn)代,隨著經(jīng)濟交往和社會分工的深入,社會成員間的相互依存和相互信賴不斷加強,人們對社會行為表象的信賴程度不斷加大,社會對提高效率和統(tǒng)一行為標準的呼聲也在不斷高漲。在這種形勢下,法律對社會變化做出了迅速的回應,呈現(xiàn)出行為標準外觀化的趨勢,侵權(quán)法中的主觀主義開始逐步讓位于客觀主義,主要表現(xiàn)在:第一,過錯概念的客觀化,其判斷標準采用了“理性人”、“善良家父”、“事實本身證明過錯”、“一般注意義務”、“漢德公式”等客觀標準;第二,侵權(quán)構(gòu)成要件核心的客觀化,即作為主觀要件的過錯的地位減弱,作為客觀要件的損害的地位不斷上升;第三,損害賠償標準的客觀化,即損害數(shù)額不再一味以受害人的實際損失為準,社會公眾的標準被納入了考慮的范圍,例如,《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》中將上一年度城鎮(zhèn)或農(nóng)村居民人均可支配收入這一客觀標準作為了計算賠償數(shù)額的標準。
(二)制度需求
侵權(quán)法是權(quán)利的保護法,是現(xiàn)代社會最富有生命力和活力的法律。侵權(quán)法與經(jīng)濟社會發(fā)展休戚相關(guān),它反映和回應著變化中的經(jīng)濟社會思潮和法學理念,注定是要肩負著多重使命的。在現(xiàn)有的以過錯為核心的理論架構(gòu)下,侵權(quán)法應對新形勢和新發(fā)展的能力已經(jīng)有所下降,傳統(tǒng)的侵權(quán)法律體系的正當性和合理性產(chǎn)生動搖。在這種情況下,侵權(quán)法需要進行自我更新,引入新的理論工具,回應理念發(fā)展帶來的制度需求。新的理論工具必須具備以下特點:
其一,充分體現(xiàn)侵權(quán)法的發(fā)展趨勢,有利于彌補過錯責任的不足。新的理論工具應當首先從受害人的角度考慮侵權(quán)責任的構(gòu)成,從損害救濟的理念確定是否存在侵權(quán)責任,將客觀要件損害置于侵權(quán)責任構(gòu)成要件的核心地位,更多地采用客觀的認定標準,并建立多元化的歸責體系。
其二,富有包容性和開放性,有利于把更多的人身權(quán)益和財產(chǎn)權(quán)益納入到侵權(quán)法的保護中來。新的理論工具應當具有相當?shù)膹椥?以便在應對各種新類型權(quán)益時沒有任何理論難題,實現(xiàn)對侵權(quán)法邏輯自足性的超越。
其三,便于科學化和體系化,有利于侵權(quán)法的法典化。在私法體系中,侵權(quán)法的規(guī)則大多是技術(shù)性的規(guī)則,不像物權(quán)法、婚姻法等法律那樣具有強烈的固有性和本土色彩。正因為如此,隨著經(jīng)濟一體化的深入,各國侵權(quán)法的相互融合和逐漸統(tǒng)一的趨勢已經(jīng)勢不可擋。融合和統(tǒng)一的最終形態(tài)就是實現(xiàn)侵權(quán)法的法典化。在我國,一部法典化程度較高的侵權(quán)法將對我國侵權(quán)法理論的發(fā)展起到極大的推動作用。因此,新的理論工具應當具有嚴密的體系和嚴謹?shù)倪壿?能夠在發(fā)揮一般條款的抽象性規(guī)范功能和列舉的具體性規(guī)范功能之間保持適度的平衡,從而在實現(xiàn)法典化的同時保持相當?shù)幕盍Α?/p>
在這種情況下,可救濟性損害理論應運而生,充當起了侵權(quán)法新的理論工具的角色。
三、可救濟性損害理論及其評價
(一)可救濟性損害概述
在侵權(quán)責任的構(gòu)成要件中,損害事實作為損害救濟的基本前提,具有無可替代的作用。損害是一個發(fā)展的概念。在當代社會,侵權(quán)法的保護范圍不斷擴張,各種受到侵害的權(quán)益,無論是否形成權(quán)利,均可獲得救濟。損害賠償制度的適用范圍不斷擴大,損害的內(nèi)涵也隨之發(fā)生變化。
侵權(quán)法中的損害,具有事實和法律兩個屬性。事實損害是指侵權(quán)行為所造成的受害人在人身或財產(chǎn)方面的事實上的不利益,法律損害則是指被法律所認可的能夠獲得賠償?shù)氖聦崜p害。“一般而言,萬物相連,一個行為可以牽扯起無數(shù)后果,事實損害的邊界可以蔓延無際,而法律損害則必須止于當止之處?！盵10]為防止損害的概念過于寬泛,避免行為人承擔“過分苛嚴的責任”,同時也為了涵攝法律政策的判斷,給受害人尋求法律救濟以明確的依據(jù),有學者建議引入一個具有政策導向性的限制措施作為損害“當止”的標準?？v觀當今最新立法例,各國都不約而同地對損害作出了限制,并以此作為體現(xiàn)公共目的的政策手段。例如,《荷蘭民法典》第6·95條規(guī)定:“根據(jù)損害賠償?shù)姆ǘx務應當予以賠償?shù)膿p害包括財產(chǎn)損害和其他損害,后者以法律賦予獲得相應賠償?shù)臋?quán)利為限。”[11]這明確了損害必須在法律認可的范圍之內(nèi)。正在起草中的《歐洲民法典·侵權(quán)行為法草案》則主張應在損害之前加上“具有法律上的相關(guān)性”的限定。對于上述論及的法律認可的損害,我們可以歸納為“可救濟性損害”。
所謂可救濟性損害,是指客觀存在的、且法律認可的能夠予以救濟的損害?？删葷該p害,有以下兩層基本涵義:第一,依據(jù)一般情形屬于法律所明確規(guī)定的可予以救濟的損害范圍;第二,依據(jù)案件特別情形可歸責于行為人的損害后果。對于前者,法律依據(jù)當時經(jīng)濟社會發(fā)展水平,按照“一般條款+列舉”的立法模式,對可救濟性損害的體系進行科學設(shè)計,將亟需加以保護的利益類型通過列舉方式固定下來,并以一般條款的高度抽象性保證損害概念的周延性,為將來吸納新類型的損害提供制度空間。對于后者,法律豐富了法官的歸責手段,通過多種諸如因果關(guān)系、過錯、公共政策、合理期待等相對模糊的工具對個案的特別情形進行考量,以此確定某一特定損害結(jié)果是否能夠獲得救濟?？傊?任何一項損害要屬于可救濟性損害,必須同時滿足上述兩個條件,缺一不可。在現(xiàn)代侵權(quán)法中,可救濟性損害理論對侵權(quán)責任界限的探尋,主要有兩個方向。第一個方向是通過對損害概念的辨析,確立含義明確而又具有開放性的損害定義,并認真細致地歸納和總結(jié)各類損害的共同特征,將各類損害確認為應當或者不應獲得賠償?shù)膿p失類型;第二個方向是通過多元化歸責體系的確定,[12]向法官提供便于利益衡平的工具,在個案中實現(xiàn)對受害人損害的救濟以及對那些過于遙遠的損害的過濾。這兩個方向在本質(zhì)上是損害類型化和歸責因素體系化的努力。
(二)可救濟性損害理論的基本特征
相對于傳統(tǒng)責任構(gòu)成要件損害事實而言,可救濟性損害從理念到制度都表現(xiàn)出了顯著的特點。同時,這也是可救濟性損害理論替代或補充傳統(tǒng)過錯責任理論作為侵權(quán)法重要法律技術(shù)工具的優(yōu)勢所在。這些基本特征集中表現(xiàn)在:
從支持的理念上看,可救濟性損害理論體現(xiàn)了受害人本位和兼顧行為人自由的精神。與過錯責任奉行行為人本位、以保障行為人自由為第一要旨不同,可救濟性損害理論將填補受害人損害為首要目的,強調(diào)損害救濟的正當性和價值優(yōu)位性,注重考察損害事實的可賠償性和賠償方式,其核心是如何為應當予以救濟的損害事實尋找正當?shù)姆梢罁?jù)。仔細觀察可以發(fā)現(xiàn),這種理論在很大程度上體現(xiàn)了價值判斷先行的法律規(guī)制方式,即先綜合案件各種情況判斷受害人應否得到救濟,如果認為有救濟的必要,則會通過各種途徑去認定行為人的可歸責性。同時,也正是由于“可救濟性”這一具有相當彈性的概念,可救濟性損害理論得以在受害人和行為人之間達成一定的平衡,不致于使行為人承擔“過分苛嚴的責任”。
從內(nèi)部的結(jié)構(gòu)上看,可救濟性損害理論是概念清晰、范圍明確的理論體系。過錯一直因為其概念的模糊性和判斷標準的不確定性而頗受爭議;而與傳統(tǒng)的損害概念相比,可救濟性損害的范圍更為明確,且因為其類型化形成的完整體系而實現(xiàn)了質(zhì)的飛躍。如果單純將“可救濟性”理解為“具有法律的相關(guān)性”,顯然不能令人滿意?？删葷該p害理論最為出色的工作就是通過類型化實現(xiàn)了“可救濟性”的具體化。否則,可救濟性理論也只是替代過錯的另外一個模糊不清的概念而已。各種損害的類型化,一方面明確了“可救濟性”的具體內(nèi)涵,另一方面也為受害人請求損害賠償和法官判案提供了明確的法律依據(jù),成為了侵權(quán)法法典化的重要基礎(chǔ)。
從衡平的工具來看,可救濟性損害理論采用了多元化的可歸責性體系?？蓺w責性是行為人與損害結(jié)果、賠償責任之間重要的聯(lián)系紐帶。過錯責任一直將歸責原則等同于可歸責性,把過錯視為歸責的最終要件和基本因素,其他的構(gòu)成要件如損害、因果關(guān)系都置于過錯之下,目的都是為過錯要件服務的?！叭魏我粋€法律制度都需要一個過濾器,以將可賠償性損害從不可賠償性損害中區(qū)分出來。而這一過濾器本身,則因其特征的多樣性和數(shù)量之多很難一言以蔽之?！盵13]從本質(zhì)上說,現(xiàn)代侵權(quán)法的歸責手段應該是多元的,這是由侵權(quán)行為的復雜性和多樣性所決定的?？删葷該p害理論從一開始就采用了多元的可歸責性體系,并沒有對歸責手段進行預先的限制,而是保持了開放的態(tài)度,樂于吸納新的技術(shù)手段,像過錯、因果關(guān)系、行為人承擔的注意義務、受害人的合理期待等,都被運用到這一理論中來。
從概念的性質(zhì)來看,可救濟性損害是以客觀概念為外觀的主客觀統(tǒng)一體。盡管近年來過錯有呈客觀化的發(fā)展趨勢,但在侵權(quán)諸構(gòu)成要件中,過錯仍然首先是作為主觀要件存在的。要主觀要件過錯承載侵權(quán)責任標準客觀化的使命,似乎總有些勉為其難。而可救濟性損害,雖然與傳統(tǒng)的損害事實有所差異,但其首先是客觀的概念,是侵權(quán)構(gòu)成中的客觀要件。這無疑與侵權(quán)法的客觀主義發(fā)展趨勢極度吻合。可救濟性損害理論無論是在責任認定方面,還是在賠償計算方面,都采納了客觀標準,這對實現(xiàn)受害人的及時救濟和提高司法的效率都有著積極的作用。
同時,“可救濟性”這一約束性詞匯的使用,也使法官在認定侵權(quán)責任時有了更大的政策考量的空間,便于對雙方當事人的利益進行衡量,充分體現(xiàn)個案的公平。
(三)可救濟性損害理論的評價
第一,體現(xiàn)了侵權(quán)法的政策目的,實現(xiàn)了損害救濟和行為自由的平衡?！扒謾?quán)行為法只有當它避免了過分苛嚴的責任時,才能成為有效的、有意義的和公正的賠償體系運行?！瓱o論是從單個侵權(quán)行為人的利益出發(fā),還是為了自身生存的愿望,侵權(quán)行為法都必須將那些過于‘遙遠’的損害從其體系中排除出去。”[14]給予救濟和責任豁免之間的互動是侵權(quán)法永恒的主題?？删葷該p害理論對損害類型的列舉,既是對受害人利益的保護,也是對行為人承擔的侵權(quán)責任的限制。救濟還是豁免,取決于法官對侵權(quán)法公共政策的考量?？删葷該p害理論,給法官提供了明確的裁判標準的同時,也提供了各種極具政策性的歸責工具供法官選擇。
第二,豐富了侵權(quán)法的理論工具,更新了侵權(quán)法的司法觀念。可救濟性損害理論的引入,給侵權(quán)法注入了新的元素,特別是多元化的歸責體系,極大地豐富了侵權(quán)法的政策手段。以公平理念和救濟理念為基礎(chǔ),一種新的裁判觀也開始被接納。以往先找法律依據(jù)后進行價值判斷的裁判觀念不再一枝獨秀。可救濟性損害理論強調(diào)對受害人進行補償,在裁判中往往采取先進行價值判斷后找法律依據(jù)的方式,即先綜合判斷受害人應否得到救濟,如果認為有救濟的必要,則會通過各種歸責手段去認定行為人的可歸責性。這種做法,必將對侵權(quán)法的司法觀念產(chǎn)生重大深遠影響。
第三,充實和完善了侵權(quán)法的邏輯體系。侵權(quán)法有兩個基本的規(guī)制對象:侵權(quán)行為和損害結(jié)果。傳統(tǒng)侵權(quán)法以過錯為核心,注重對侵權(quán)行為的評價和限制,行為合法性與違法性的界限是其研究的重點?？删葷該p害理論迎合了當今侵權(quán)法損害救濟理念的發(fā)展潮流,將注意力重點轉(zhuǎn)向損害結(jié)果,不再關(guān)心對行為的評價,而是著重考察損害結(jié)果的可賠償性和不可賠償性之間的界限,損害在侵權(quán)法中的地位大大提高了?？删葷該p害理論的出現(xiàn),扭轉(zhuǎn)了侵權(quán)法失重的框架,實現(xiàn)了侵權(quán)法邏輯體系的平衡。
四、可救濟性損害理論的制度構(gòu)想
理論的力量需要制度的承載來體現(xiàn)。尋求法律規(guī)范的彈性和確定性的平衡是侵權(quán)法起草孜孜追求目標之一。實現(xiàn)這一目標需要借助“一般條款+列舉”的立法模式。[15]可救濟性損害理論在侵權(quán)法中的應用,也是通過這一模式來完成的。這一模式很好地發(fā)揮了一般條款的抽象性規(guī)范功能和列舉類型的具體性規(guī)范功能,使可救濟性損害成為既有規(guī)范性和全面性的政策工具,又具有相當操作性的責任認定標準。參考各國最新立法例、立法草案以及我國相關(guān)的司法解釋的規(guī)定,可救濟性損害理論的制度設(shè)計可按照以下思路進行:
(一)關(guān)于可救濟性損害的一般條款
侵權(quán)法立法和實踐的歷史經(jīng)驗告訴我們,為保持侵權(quán)法的開放性和生命力而對核心概念賦予文義上的過分廣泛性是不明智的。《法國民法典》第1382條沒有對過錯的概念進行明確界定,而是賦予了法官廣泛的自由裁量權(quán),因此才有了學者們擔心的“司法肆意”。荷蘭著名法學家Meijers曾經(jīng)這樣評論:“在教條上不能學習法國,但應借鑒其司法實踐。”[16]實踐中,法國的法官根據(jù)一定的社會歷史條件和個案情況,通過不同的案例形成了一系列關(guān)于是否存在過錯、是否構(gòu)成侵權(quán)的判斷,具體地實現(xiàn)著第1382條的規(guī)定。以此為鑒,在擬定可救濟性損害的一般條款時,應特別注意對什么是可救濟性損害做出文義明確的定義,對這一概念進行基本的闡述,確定可救濟性損害的大致范圍。
《歐洲民法典·侵權(quán)行為法草案》(2002年3月19日第4稿)第2:101條(具有法律上相關(guān)性損害的含義)規(guī)定:“(1)如果符合以下條件,無論是經(jīng)濟損失或非經(jīng)濟損害,抑或人身損害均構(gòu)成具有法律上相關(guān)性的損害;(c)本章中的條文對此做出規(guī)定的;(d)損失或者損害是侵犯權(quán)利或者違背法律所致;或者(e)損失或者損害是侵犯值得法律所保護的利益所致。(2)在任何情況下,本條第1款第(b)項和第(c)項所涵蓋的損害只有在依據(jù)本法第1:101條之規(guī)定,救濟的權(quán)利或者得到保護被認為是公平、正義和合理時,才認為屬于具有法律上相關(guān)性的損害。(3)在確定救濟的權(quán)利或者得到保護是否公平、正義和合理時,被告承擔責任的基礎(chǔ)、損害的性質(zhì)與近因、受害人的合理期待以及公共政策應當予以考慮?！盵17]這一規(guī)定有幾個特點:
第一,對損害進行了基本的分類:經(jīng)濟損失、非經(jīng)濟損害和人身損害,明確了可救濟性損害的基本內(nèi)容;第二,上述損害的分類在邏輯上是周延的,既涵蓋了目前可知的所有類型的損害,也為將來吸納新的損害類型留有余地;第三,確定屬于可救濟性損害的可歸責性因素是多樣化的,包括了傳統(tǒng)侵權(quán)法規(guī)定的行為人過錯、因果關(guān)系等,也包括了一些新的可歸責性因素,如公共政策、合理期待等。而倍受學者青睞的1992年《荷蘭民法典》在可救濟性損害的規(guī)定方面也呈現(xiàn)出與《歐洲民法典·侵權(quán)行為法草原因從本質(zhì)上講應該是多樣化的,包括行為、因果關(guān)系、過錯、義務的違反、公共政策、受害人的期待等眾多因素。
[5]姜戰(zhàn)軍:《侵以構(gòu)成的非限定性與限定性及其價值》,《法學研究》2006年第5期。
[6]前引馬克西米利安??？怂箷?第4-5頁。
[7]彭誠信:《主體性與私權(quán)制度研究——以財產(chǎn)、契約的歷史考察為基礎(chǔ)》,中國人民大學出版社2005年版,第280頁。
[8]1940年德國侵權(quán)法修正草案在法律名詞的使用上,提出揚棄傳統(tǒng)的“侵權(quán)行為”概念,而改稱“損害賠償法”,以表明其強調(diào)“損害分擔”之精神。參見邱聰智:《民法研究(一)》,中國人民大學出版社2002年版,第94頁。最近推出的由中國人民大學楊立新教授主持的《侵權(quán)責任法草案專家建議稿》在用語上亦采用了“侵權(quán)責任法”而非傳統(tǒng)的“侵權(quán)行為法”,體現(xiàn)了同樣的立法宗旨。
[9]楊立新:《侵權(quán)法論》,人民法院出版社2005年版,第111頁。
[10]張新寶、張小義:《作為法律技術(shù)工具的純粹經(jīng)濟損失》,《法學雜志》2007年第4期。
[11]王衛(wèi)國主譯:《荷蘭民法典》,中國政法大學出版社2006年版,第182頁。
[12]針對侵權(quán)法可歸責性因素的多樣性,馮?巴爾教授的觀點頗具代表性:“……在許多案件中,非法典上的關(guān)于損害之可歸責性的考量也起著重要作用。鑒于這種情況,我們既不能期待結(jié)果的同一性,即使在某些情況下結(jié)果一致,也不能期待這一結(jié)果總是借助同一論據(jù)獲得的?！眳⒁娗耙死姿沟侔?馮?巴爾書,第3頁。
[13][德]克雷斯蒂安?馮?巴爾:《歐洲比較侵權(quán)行為法(下卷)》,焦美華譯,法律出版社2004年版,第31-32頁.
[14][德]克雷斯蒂安?馮?巴爾:《歐洲比較侵權(quán)行為法(下卷)》,焦美華譯,法律出版社2004年版,第1頁。
[15]關(guān)于這一立法模式的討論,詳見楊立新:《論侵權(quán)行為一般化和類型化及其我國侵權(quán)行為法立法模式選擇》,載《河南省政法管理干部學院學報》2003年第1期。
[16][德]克雷斯蒂安?馮?巴爾:《歐洲比較侵權(quán)行為法(下卷)》,焦美華譯,法律出版社2004年版,第32頁。
[17]梁慧星:《中國民法典草案建議稿附理由(侵權(quán)行為編?繼承編)》,法律出版社2004年版,第10頁。
[18]前引王衛(wèi)國書,第182-183頁。
[19]參見張新寶:《侵權(quán)責任法的法典化程度研究》,《中國法學》2006年第2期。
[20]也有將損害分為財產(chǎn)損失、人身損害和精神損害的做法,最高人民法院近年來關(guān)于精神損害賠償和人身損害賠償?shù)乃痉ń忉尵陀醒刂删葷該p害進行分類的思路。從嚴格意義上講,人身損害并不是一類獨立于財產(chǎn)損害和非財產(chǎn)損害的損害類型,只是法律為了強調(diào)人身權(quán)益的重要性而將其單列。
[21]例如,《歐洲侵權(quán)法基本原則》第10:301條第(1)款規(guī)定:“非財產(chǎn)損害賠償同樣可以適用于與遭受致命或嚴重非致命傷害的受害人有親近關(guān)系的人。”參見歐洲侵權(quán)法專家小組:《歐洲侵權(quán)法基本原則》,于敏譯,《環(huán)球法律評論》2006年第5期。
[22]參見張新寶:《侵權(quán)責任法的法典化程度研究》,《中國法學》2006年第2期。
關(guān)鍵詞：物權(quán) 物權(quán)法定 緩和法定
隨著社會、經(jīng)濟的發(fā)展，傳統(tǒng)的物權(quán)法定已經(jīng)出現(xiàn)了諸多不適應之癥狀：（1）由于不能對新型物權(quán)的及時承認，導致了物權(quán)法一定程度上與社會實際的脫節(jié)，物權(quán)法體系陷于一種有缺陷、不完全的狀態(tài)。（2）由于體系上的缺陷，使現(xiàn)行法應有的功能不能很好地發(fā)揮作用，使得物權(quán)法的實際作用大打了折扣。（3）使現(xiàn)行物權(quán)法的運行違背立法意圖，違反了立法者希望通過制定法來調(diào)整社會的目的。所以該原則必須做出相應的調(diào)整，以更好地發(fā)揮其作用。
物權(quán)法定被視為物權(quán)法的首要原則，在整個物權(quán)法結(jié)構(gòu)體系中處于樞紐的地位。物權(quán)法定包括四個方面的內(nèi)容，即物權(quán)種類法定、物權(quán)內(nèi)容法定、物權(quán)效力法定和物權(quán)公示方法法定。
著名法學家蘇永欽先生認為我們所說的法定物權(quán)，則是從物權(quán)的"發(fā)生"來界定，凡非經(jīng)交易，也就是非經(jīng)由自由的意思表示，單方或多方合致而依其意思發(fā)生變動效力，經(jīng)依法律規(guī)定即可發(fā)生的物權(quán)變動，就稱為法定物權(quán)，相對于此的可稱意定物權(quán)。由此可見物權(quán)法定與法定物權(quán)是兩個不同的概念。
我國民法并未將典權(quán)納入法定類型之內(nèi)，最高人民法院的關(guān)于典權(quán)方面的司法解釋、答復、函等就可以認為是對物權(quán)法定原則的突破。"交通銀行哈爾濱州于匯通支行訴富利達公共設(shè)施有限公司案"，在該案中，對于當事人設(shè)定的以某地下商貿(mào)城長期管理權(quán)、出租權(quán)為標的的非法定類型的"抵押權(quán)"，黑龍江省高級法院認為：這種長期管理權(quán)和出租權(quán)，是能夠給熟人帶來利益的財產(chǎn)權(quán)利，行使權(quán)利的結(jié)果完全能夠達到保證債務履行的目的。將這種用益物權(quán)用于抵押，擔保法雖然沒有明文規(guī)定許可，但是也未明文禁止。明確承認了這種抵押權(quán)。后者為"桂林同德房地產(chǎn)開發(fā)有限公司申請執(zhí)行重慶金山酒店有限公司等經(jīng)營權(quán)案。"重慶市高級法院強制執(zhí)行了用作抵押擔保的酒店經(jīng)營權(quán)，這種以酒店經(jīng)營權(quán)為標的的抵押權(quán)，我國民法并沒有明文規(guī)定。這個案子表明了最高法院對物權(quán)法定原則的態(tài)度--一種個案解決的務實的態(tài)度。
所以有的國家開始通過試圖修改物權(quán)法來達到使得無權(quán)調(diào)整更合理的目的。[5]然而在法律得以修改之前一些國家和地區(qū)還通過將物權(quán)法定當中的"法"進行廣義解釋的方式，使其包括習慣法。[6]如日本法例第2條規(guī)定關(guān)于法令未規(guī)定的事項，習慣與法律有同等的效力，據(jù)此規(guī)定，學者認為，此等習慣應解為由日本民法典第175條"物權(quán)法定"之"法"所包含。"即凡是習慣法上生成且具備一定公示方法的"物權(quán)"，在解釋上認為并未逾越物權(quán)法定原則，從而使物權(quán)法定原則在適用上呈現(xiàn)出緩和的趨勢"。
物權(quán)法定原則緩和的要旨乃通過法律解釋的方法，將為了適應社會需要而產(chǎn)生的物權(quán)納入現(xiàn)行法的體系。它堅持用物權(quán)法定原則在現(xiàn)行法的范圍內(nèi)解決問題，在保證法之穩(wěn)定的同時又應合了社會發(fā)展的需要，兼顧了法的規(guī)則性和法實施的靈活性，具有很強的合理性和可操作性。
物權(quán)法定原則的緩和較好地解決了物權(quán)種類立法不足和物權(quán)法定原則之間的矛盾，而如何實行緩和法定又成為擺在我們面前的一個問題。許多法律工作者以及民法學者在實踐中總結(jié)了有效的對策，提出了建設(shè)性的理論，為緩和法定的發(fā)展、整個物權(quán)法體系的完善指明了清晰的道路、描繪了美好的藍圖。
第一，民法學者應對非法定物權(quán)（即緩和法定之物權(quán)）進行深入的理論研究，描述非法定物權(quán)的法律特征，研究非法定物權(quán)的應用規(guī)則，提出揚長避短的對策，形成完善的非法定物權(quán)的理論體系。第二，各級司法機關(guān)在民事審判活動中，應注意積累審判經(jīng)驗和典型案例，將理論研究與司法實踐相結(jié)合，總結(jié)處理非法定物權(quán)糾紛的實踐經(jīng)驗，為最高人民法院作出有效的司法解釋奠定基礎(chǔ)。第三，最高人民法院應以民法學界研究非法定物權(quán)的理論作為參考，對各地法院審理非法定物權(quán)糾紛案件的審判經(jīng)驗進行總結(jié)和提高，對新出現(xiàn)的物權(quán)規(guī)則進行探索和研究，確定這些物權(quán)行使的具體規(guī)則，以及對這些物權(quán)進行保護的方法，適時地作出有效的司法解釋，指導全國法院的非法定物權(quán)糾紛的審判工作，防止在非法定物權(quán)糾紛處理上出現(xiàn)大的偏差。第四，立法機關(guān)應當不斷進行研究和總結(jié)，對非法定物權(quán)的體系進行梳理和總結(jié)，在時機成熟的時候，將發(fā)展成熟的非法定物權(quán)規(guī)定為成文法，使之成為法定物權(quán)，在社會生活中普遍適用以適應時代的發(fā)展。
隨著社會的跨步前進，經(jīng)濟現(xiàn)象日新月異，如果還頑固地堅守傳統(tǒng)的物權(quán)法定，肯定會無限制地加大法律與社會之間的缺口，影響到整個社會的穩(wěn)定與正常運轉(zhuǎn)。物權(quán)法定是基礎(chǔ)，是輪廓，不能丟棄，沒有了物權(quán)法定，也就沒有了物權(quán)存在的基礎(chǔ)，失去了物權(quán)與債權(quán)的劃分標準，必須正確面對物權(quán)法定的弱化，用這種弱化去克服傳統(tǒng)的物權(quán)法定所帶來的種種漏洞和缺陷，以弱化去解決去彌補，這不失為一條彈性的始終不離主旨的完善法律之路。
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哈佛大學法學院的Harper教授在論及國際私法中的識別問題時，曾將其喻為“包含有天使也不敢探索的領(lǐng)域的巨大課題”。
作為選擇涉外事件應適用法律的準據(jù)法選擇規(guī)則，在涉外事件不多的時代，國際私法通常被作為沒有實用性的理論法、學說法劃入抽象的、迂腐的法學領(lǐng)域。但是，時至今日，由于國際社會的急劇變化，復雜多樣的涉外事件數(shù)量一路飛升。與此同時，國際私法在經(jīng)歷方法論上革命性巨變的同時，作為國際化時代所有法律問題的基本法，也開始具有實際有效性，并發(fā)揮了核心作用.
國際私法這門學問是在100年前我國引入近代私法制度、開設(shè)法官養(yǎng)成所的同時，隨著對西洋法的繼受而首次傳入我國的。
舊韓末開化時期，曾任法官養(yǎng)成所教官的劉文煥作為公費留學生赴日留學歸來之后，于1905年左右出版了我國歷史上國第一部國際私法教科書。從內(nèi)容上看，該書主要涉及法律的抵觸和民法中的準據(jù)法選擇，是傳統(tǒng)的、基本的國際私法。
后來，因韓日合邦，韓國法律制度和學術(shù)研究逐步淪為日本的附屬。在此后36年間，韓國進入了適用日本法的時代，韓國法學也因而喪失了獨立性，只能是一片空白。即使是在解放后的混亂時期，韓國法學在相當長時間內(nèi)仍處于日本法的影響之下，因而在國際私法研究方面也不可能取得什么發(fā)展。
解放后我國國際私法的開拓者是黃山德教授。1948年，受俞鎮(zhèn)午教授之邀，黃山德教授開始在高麗大學校政法大學擔綱講授國際私法，并在1949年出版了《國際私法》（工業(yè)文化社——法庭叢書）。雖然從內(nèi)容上看，該書只是對傳統(tǒng)國際私法基礎(chǔ)理論要點進行整理的講義筆記，但作為解放后唯一的國際私法教科書（1956年出第三版、1964年出第四版），該書為解放后我國國際私法的發(fā)展奠定了基礎(chǔ)，功不可沒。特別需要指出的是，黃教授很早就洞察到了國際化時代的到來，并在該教科書中進行了大膽的理論探索，比如把自由民主主義的意識形態(tài)作為公序問題的標準等。此外，黃山德教授還在1949年翻譯出版美國國際私法典（Restatement，ConflictofLaws1934，法務資料15輯），開在韓國介紹美國國際私法之先河；在1949年8月發(fā)表題為《國際私法的本質(zhì)論和政策論》的論文等，如此種種，為初創(chuàng)期韓國國際私法的發(fā)展做出了巨大貢獻。（法曹第1卷第5號）后因“6？25動亂”，高麗大學校避難大邱設(shè)置分校，漢城大學校也避難釜山設(shè)立分校，黃山德教授開始在漢城大學校法律大學擔綱講授國際私法，并在1952年被任命為漢城法大助教授。除國際私法講座之外，黃教授還另外擔綱講授法哲學和刑法。作為理論性的學說法，國際私法只能是一門抽象的學問，但由于黃山德教授的講義內(nèi)容淺顯易懂，國際私法開始受到歡迎。作為當時高等考試的備選科目，國際私法因其內(nèi)容十分簡單而被視為高得分率科目，成為許多考生的熱選科目.
此后，1958年在美國耶魯大學以“韓國國際私法中法律關(guān)系的性質(zhì)決定和反致”為題獲得法學博士（J.S.D）學位后回國的金辰教授，從1959年開始在漢城大學講授國際私法。1960年，金辰教授出版教科書《國際私法》（法文社）。該書不僅對美國涉外私法的定義和高層次的美國國際私法實踐的進行了介紹，而且還含有許多頗有學術(shù)深度的內(nèi)容。金辰教授后于1966年赴美，目前在美國加利福尼亞州威斯敦法大講授比較法學，并擔任美國比較法雜志（AJC.L）編委，在世界比較法學領(lǐng)域也享有盛譽。
其次，對我國初創(chuàng)期的國際私法做出貢獻的還有建國大學校的金容漢教授和梨花大學校的徐希源教授。從1957年發(fā)表“國際私法的前進道路”（1957年5月15日政大）開始到1986年發(fā)表“外國判決的承認”，金容漢教授共計發(fā)表國際私法論文30余篇。1962年出版的金容漢和黃山德教授的合著《新國際私法》（博英社）也被認為是金容漢教授的著作。此后，一直到1980年，韓國再也沒有出版過一本新國際私法教科書。在此期間，金容漢教授的著作和徐希源教授1962年出版的新國際私法教科書作為當時僅有的國際私法教科書，共同發(fā)揮了重要作用。
在我國涉外私法從1962年開始施行后長達18年的時間里，韓國國際私法學界再也沒有出版過一本新教科書，淪為一片不毛之地。一直到1980年漢城法大的李好珽教授掙脫先前的傳統(tǒng)框架，出版具有德國風格的新教科書《國際私法》（經(jīng)文社），韓國國際私法學界才迎來了新的局面。徐希源教授1982年新出版的《國際私法講義》（法文社），作為傳統(tǒng)的日本風格的國際私法教科書，內(nèi)容簡潔、現(xiàn)代，也深受好評。
二、作為基本法的《涉外私法》的制定
韓國成文法意義上的國際私法是在1910年韓日合邦之后，根據(jù)1912年3月敕令第21號“在朝鮮施行法例的件”開始在韓國實施的以德國民法施行法為基礎(chǔ)的日本法例。即使是在解放后，根據(jù)美軍政法令，韓國仍然繼續(xù)適用日本法例。1948年大韓民國政府成立之后，根據(jù)憲法第10條，韓國繼續(xù)適用日本法例。
美國開始在韓國實施軍政的同時，曾在軍政廳法務局內(nèi)部成立法典編撰部。1948年，大韓民國政府在成立之后馬上設(shè)立了直屬總統(tǒng)的法典編撰委員會，開始著手新法典的起草工作。盡管由于“6？25動亂”，法典編撰事業(yè)一度被迫推遲，但還是從基本法領(lǐng)域開始，先后公布了1953年刑法典和1958年民法典。但是，受1961年5？16革命影響，其他法律都制訂地都十分草率。國際私法典《涉外私法》是在1962年1月15日公布的。（黃山德，《應以嚴肅的態(tài)度立法》，思想界1958年12月號）。
新制定的涉外私法共計3章47條，除收入先前規(guī)定在民法典商法篇中的有關(guān)商事規(guī)定之外，還在第1條規(guī)定“涉外私法以指定準據(jù)法為目的”，指明了作為準據(jù)法選擇規(guī)定的涉外私法的目的，明確了涉外私法的性質(zhì)。
三、國際私法的實證主義研究
（一）司法大學院的比較國際私法講座
在5·16革命后法律一元化政策的推動下，為充實法律人教育，漢城大學校設(shè)立了司法大學院。在這一過程中，當時的大法院院長趙辰晚、漢城法大學長柳基天、徐敦閣教授、金辰教授等做出了積極貢獻。
在初創(chuàng)期的司法大學院講座中，美國式法學教育居主導地位，并且新設(shè)了由兩名教授共同參與的判例研究式講座。在1962年4月1日司法大學院成立時入學的第1期學生總計41名（第14次高等考試），全部都寄宿學校。他們抱著接受全才教育的目的，接受了共同的法律教育.
比較國際私法講座由金辰教授和楊準模辯護士共同主持，內(nèi)容主要集中在英美國際私法而非先前傳統(tǒng)的大陸法系國際私法，并注重實證性判例研究.實際上，由于法律界對涉外案件認識不足，當時的涉外事件判例幾乎沒有從涉外私法角度來考察民事案件的，因此，當時好象只找到了兩個有關(guān)契約案件
的案例。與此相反，對于家事案件中韓國人與外國人之間的離婚訴訟，當時卻無一例外地是從國際私法角度進行考察的。因此，國際私法事件似乎變成了以國際離婚案件為中心，而且在20世紀50年代的案件中還出現(xiàn)了許多有相當理論深度的關(guān)于國際裁判管轄權(quán)的判決。
無論如何，司法大學院的比較國際私法研究一直堅持到金辰教授1966年赴美，并在實證性、現(xiàn)實性研究方面做出了很大貢獻。
（二）美國國際私法新方法論的引入
被稱為美國國際私法革命的新方法論源于1930年左右的實用主義的法現(xiàn)實主義，但美國國際私法革命直到1963年紐約大法院的Babcock判決和第二次沖突法重述公布時才真正達到頂峰.然后，在韓國國內(nèi)卻無人對美國國際國際私法的這一新潮流予以介紹。
我的研究生一入學，無論過去招收國際法方向的，還是后來招收知識產(chǎn)權(quán)方向的，我安排的必讀材料中，均包括史尚寬的6本書。原因是它們幾乎無例外地一直是海峽兩岸真有造詣的民法學者的基礎(chǔ)讀物。當然，有的入學前已讀過這6本書，或其德文很好，已讀過作為這6本書之源的德國民法理論原作，則不在此例了。
知識產(chǎn)權(quán)本身，在當代，是民事權(quán)利的一部分——雖然知識產(chǎn)權(quán)的大部分來源于古代或近代的特權(quán)，它們與一般民事權(quán)利似乎并不同源。知識產(chǎn)權(quán)法是民法的一部分，這在 十多年前中國的《民法通則》中已有了定論?！兜聡穹ǖ洹分?，雖然未直接提及知識產(chǎn)權(quán)，但它被學者推論為“權(quán)利物權(quán)”?！兑獯罄穹ǖ洹分?，知識產(chǎn)權(quán)屬于“服務”項下的特例。20世紀90年代后的《俄羅斯民法典》中，知識產(chǎn)權(quán)雖然也未立專章，但知識產(chǎn)權(quán)保護的客體被列在“非物質(zhì)利益客體”之類。
傳統(tǒng)民法的大多數(shù)原則，適用于知識產(chǎn)權(quán)。
知識產(chǎn)權(quán)取得后的最終確權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)的維護，主要通過民事訴論程序，在多數(shù)國家均是如此。在2000年之后修訂了主要知識產(chǎn)權(quán)部門法的中國，也是如此。世貿(mào)組織的Trips協(xié)議第41、42及49條，均指出了知識產(chǎn)權(quán)的保護(無論通過司法還是行政執(zhí)法)，均主要適用民事訴訟法的原則。
知識產(chǎn)權(quán)與一般(傳統(tǒng))民事權(quán)利的共同點、知識產(chǎn)權(quán)保護程序與一般民事權(quán)利保護程序的共同點，是進入知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域首先應當了解的。
不過，由于知識產(chǎn)權(quán)的依法保護與一般民事權(quán)利，尤其與同樣屬于絕對權(quán)(對世權(quán))的物權(quán)相比，出現(xiàn)較遲，新問題較多，所以我認為無論從事研究的研究生、學者，還是立法與執(zhí)法者，既已進入這一研究領(lǐng)域之后，主要精力應放在研究知識產(chǎn)權(quán)與傳統(tǒng)民事權(quán)利的不同，即研究它的特殊性。研究其特殊性的目的，是把它們抽象與上升到民法的一般性，即上升為民法原理的一部分。這才是真正學者應有的思維方式。如果走相反的路子，即不加判斷與取舍地用人們傳統(tǒng)上熟悉的一切已被前人抽象出的民法原理，一成不變地硬往知識產(chǎn)權(quán)上套，則恐怕并不可取。這樣雖然省時、省力，但可能出較大的謬誤 。
例如，知識產(chǎn)權(quán)這種有價權(quán)利的“無形”，許多人總說這不是它的特點，因為物權(quán)中，物之“所有權(quán)”本身也是無形的。這些人至少忘記了：當我們提供或買賣有形物(商品)時，提供標的與物權(quán)客體是一致的，均是商品本身(只提供給買主“所有權(quán)”而無商品本身的賣主，無疑是騙子)。而我們提供或轉(zhuǎn)讓知識產(chǎn)權(quán)時，提供的標的是權(quán)利本身(如復制權(quán)、翻譯權(quán))(注：對于這方面的不同，甚至在蓋尤斯的《法學階梯》中都已有論述，可惜有些現(xiàn)代民法學家卻未加注意。)，而相應客體則另是有形無體的有關(guān)信息(如專利領(lǐng)域中的技術(shù)方案、版權(quán)領(lǐng)域中的作品)。作為物權(quán)客體的物，一般是可以被特定人占有的，而作為知識產(chǎn)權(quán)客體的技術(shù)方案、商標標識或作品，則不可能被特定人占有——它們可能被無限地復制，因此可能被無限數(shù)量的人占有。照著一幢房子蓋了又一幢房子，就出現(xiàn)了又一個新的物；照著一部作品復制出又一部，則決不產(chǎn)生新的作品。這些常識，往往又被有些民法學家遺忘。
所以，經(jīng)典的史尚寬老先生的《物權(quán)法論》中錯誤地認為“準占有”適用于知識產(chǎn)權(quán)。從而可以推論“取得時效”也適用于知識產(chǎn)權(quán)[1]。注意，史先生認為諸如股東權(quán)之類權(quán)利物權(quán)適用準占有并不錯。特定的股東權(quán)及其客體不可無限制地交給無數(shù)人，而特定的復制權(quán)、改編權(quán)、翻譯權(quán)之類及相應作品，則可以無限制地交給無數(shù)人。中國大陸當代物權(quán)法領(lǐng)域有的學者則比史先生更大膽地不再讓別人去“推論”，而直接斷言：“ 取得時效”完全適用于專利權(quán)、版權(quán)、商標權(quán)等等[2]。不研究不了解知識產(chǎn)權(quán)的特殊性，新、老民法學家都曾一再地出現(xiàn)過類似的很值得商榷的論述。
由于無體，作為知識產(chǎn)權(quán)客體的信息，不可能被單獨占有，因此以占有或準占有為第一要件的民法上的“取得時效”，就決不可能適用于知識產(chǎn)權(quán)。設(shè)想一項專利權(quán)的所有 人與97家使用者訂立了使用許可合同，而第98家未經(jīng)許可就把該專利當成自己所有的一樣使用了，專利所有人在“時效”期內(nèi)未加追究，是否那97家就都應轉(zhuǎn)而向這位未經(jīng)許可者交許可費了?因為他已經(jīng)通過“取得時效”得到了該專利!但如果第99、100、101家 也都與第98家同時同樣地為其所為而未被追究，那么究竟誰通過“時效”獲得了該專利?這就不僅是個使97家守法人為難的問題，而且是個使當代學者為難的問題了。
又如，有人把物權(quán)中“物在權(quán)利在”的原則套在知識產(chǎn)權(quán)上，堅持認為：只要作品有價值，就應當有版權(quán)。他們無視歐盟1996年已在認定時間表(包括廣播節(jié)目時間表)之類 匯編作品不享有版權(quán)的基礎(chǔ)上，制定了專門指令，也不論美國至今仍難通過類似專門指令而根本不保護這種匯編，更不論中國《著作權(quán)法》在2000年修訂之前連有獨創(chuàng)性的數(shù) 據(jù)匯編都不盡保護、根本談不上保護無獨創(chuàng)性的匯編。
除了對版權(quán)的獨創(chuàng)性要求指的是什么不了解外，“有價值就有版權(quán)”論者也不了解知識產(chǎn)權(quán)的“法定時間性”。它使仍舊極有價值的魯迅的絕大多數(shù)作品早已沒有了版權(quán)(其中《兩地書》除外，因為包含另一位死后不滿50年的作者許廣平的作品)。
雖然德、意、俄民法中直接或間接提及知識產(chǎn)權(quán)，但絕大多數(shù)國家民法典，均不涉知識產(chǎn)權(quán)，而由專門法去規(guī)范。
在保護知識產(chǎn)權(quán)的實體及程序法上，完全套用適用一般民事權(quán)利的法律或程序，同樣會產(chǎn)生不當。例如，知識產(chǎn)權(quán)的被侵權(quán)人起訴侵權(quán)人的絕大多數(shù)情況下，侵權(quán)行為仍在繼續(xù)；而物權(quán)的被侵權(quán)人、人身權(quán)的被侵權(quán)人起訴侵權(quán)人的多數(shù)情況，則是侵權(quán)已經(jīng)停止。因此，侵權(quán)訴訟的核心或首要問題，是損害賠償、恢復原狀，還是停止侵權(quán)，對知識產(chǎn)權(quán)與對物權(quán)或一般人身權(quán)，是絕不會完全一樣的。相應地，訴訟時效的適用，也絕不會完全一樣的。
最高人民法院在最近的民事審判制度改革中，將本來即應屬于民事領(lǐng)域的原經(jīng)濟庭、知識產(chǎn)權(quán)庭等等，均歸入民事審判庭(民二、民三、民四等)，是完全正確的，從總體上理順了民事審判制度，這是一個很大的進步。它不僅順應了國內(nèi)司法改革的實際需要，而且與世貿(mào)組織各項協(xié)議所要求的執(zhí)法體系(結(jié)構(gòu))更靠近了。
知識產(chǎn)權(quán)審判毫無疑問主要屬于民事審判。但由于知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)與確權(quán)中的獨有特點(例如，一部分重要的知識產(chǎn)權(quán)，如專利權(quán)、商標權(quán)，是“經(jīng)行政批準方才產(chǎn)生的民事權(quán)利”)，多數(shù)知識產(chǎn)權(quán)保護較有效的國家，如法國、德國、英國、美國等主要兩大法系國家，均是由特定的民事審判法院(或法庭)全面受理及裁判與知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)、確權(quán)乃至合同等糾紛相關(guān)的一切民事、行政及刑事案件，而絕不會僅僅把這種特定民事審判機構(gòu)的職能僅限于知識產(chǎn)權(quán)的民事糾紛，卻將侵權(quán)嚴重構(gòu)成刑事或確權(quán)中的行政案件推轉(zhuǎn)給一般的刑事、行政審判機構(gòu)去做。主要原因是知識產(chǎn)權(quán)案件技術(shù)性、專業(yè)性過強，而把具備這種技術(shù)及專業(yè)知識的審判人員集中在特定的知識產(chǎn)權(quán)審判機構(gòu)中(不分散在民、刑、行政等各種不同的審判機構(gòu)中)，一是節(jié)省人力財力，二是避免出差錯。由于相應知識產(chǎn)權(quán)的技術(shù)性、專業(yè)性不熟悉，刑事、行政審判機構(gòu)出差錯是難免的。
不僅主要國家均是這樣做，而且在世貿(mào)組織的“知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議”中，主要規(guī)范“知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法”問題的“第三部分”，在大量條款涉民事程序的同時，也涉行政、刑事程序，尤其把“行政機關(guān)裁決后，當事人不服而要求的司法復審”，作為知識產(chǎn)權(quán)民事審判不可缺少的補充。由知識產(chǎn)權(quán)庭或相應的知識產(chǎn)權(quán)法院，越出“民事審判”的范圍，一并受理涉知識產(chǎn)權(quán)的行政與刑事訴訟案，已經(jīng)是實實在在的國際慣例。如果最高法院的民事審判改革后，“民三庭”(即知識產(chǎn)權(quán)審判庭)被“一刀切”地定為與其他幾個民庭一樣，只審理民事案，凡進入行政、刑事領(lǐng)域，案件即轉(zhuǎn)歸行政、刑事審判庭，那么，在整個改革向國際慣例靠近的進程中，民三庭的改革就離國際慣例越來越遠了。近幾年，北京高院知識產(chǎn)權(quán)庭已嘗試受理涉知識產(chǎn)權(quán)的行政訴訟案(主要是當事人訴專利局)，效果明顯好于將這類案子轉(zhuǎn)給并不熟悉專利的行政審判庭。上海浦東法院甚至更大膽地嘗試將涉知識產(chǎn)權(quán)的民、刑、行政案均由知識產(chǎn)權(quán)庭受理，這實際已經(jīng)與國際接軌了?！耙坏肚小笔降摹案母铩比绻瀼氐竭@些法院，實質(zhì)上就是走了回頭路。
最近修訂的專利法，已把專利最終確權(quán)的權(quán)力給了法院；商標法的修訂也準備作同樣的改革。將來當事人到法院訴專利局、商標局及相應的復審委員會的案子，將均由法院有關(guān)審判庭處理。我們是走多數(shù)國家及國際條約所走的路，還是堅持“一刀切”，規(guī)定民三庭僅有職權(quán)審涉知識產(chǎn)權(quán)的民事案子，而在刑庭、行政庭中再各備一批熟悉專利、商業(yè)秘密、版權(quán)、商標及新出現(xiàn)的域名、網(wǎng)絡(luò)等等的審判人員，使我們審判人力分散、差錯率不斷上升?這是國內(nèi)外十分關(guān)注，尤其是國內(nèi)知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人所關(guān)注的。
我國立法、司法機關(guān)應當進一步了解國外的普遍做法、國內(nèi)原有審判經(jīng)驗中的得失，認真研究一下，是否民三庭(及各級法院相應的知識產(chǎn)權(quán)庭)可以作為我國民事審判機構(gòu)的一個極特殊的庭(亦即國外較一般的并非只審民事案的庭)?是否在這個問題上以不搞“一刀切”為宜?民、刑、行政審判分開，總的是對的。但辯證法在一般承認“非此即彼”時，也在特殊情況下承認“亦此亦彼”。這是恩格斯在一百多年前就多次強調(diào)的。在1979年有刑法而無商標法時，刑法中的商標專用權(quán)保護條款就曾使商標權(quán)在1979年至1983年成為一種“依刑法產(chǎn)生的民事權(quán)利”。我們最近一段時期經(jīng)常談到“入世”以及與WTO接軌的問題，卻很少有人注意到：完全處于國際民商事領(lǐng)域的WTO、旨在規(guī)范國際領(lǐng)域財產(chǎn)流轉(zhuǎn)制度的WTO，卻在(而且僅僅在)其眾多協(xié)議中的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議(即Trips協(xié)議)中，對司法審判程序中的民事、刑事、行政不同程序，統(tǒng)一作出了規(guī)定。從法理來看，民商事國際條約卻涉及行政、刑事，是不是“文不對題”或“名實不相符”?實際這正是國際條約實事求是地解決問題，而不“因名廢實”的例證。而認為“民”三庭卻受理涉知識產(chǎn)權(quán)的行政、刑事案件超出了“民”的范圍，名實不符等等，正是較典型的因名廢實!也與WTO難以接軌。
在維護知識產(chǎn)權(quán)的問題上，中國知識產(chǎn)權(quán)理論界在20世紀90年代之前，由于基本上未引入傳統(tǒng)民法的侵權(quán)法與物權(quán)法理論，所以未遇到太多的困難。90年代初，被侵權(quán)人難證明侵權(quán)人過錯的知識產(chǎn)權(quán)糾紛、被侵權(quán)人難以證明自己實際損失的糾紛逐漸多了起來 。
這時，一部分人試圖完全撇開民法的基本原理，在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域獨樹一幟。例如，他們論述著“物權(quán)的客體不能是物”、“知識產(chǎn)權(quán)的客體也不能是作品或技術(shù)方案”、“復制權(quán)中的‘復制’、銷售權(quán)中的‘銷售’才是客體”；“凡有權(quán)利限制的權(quán)利均不是專有權(quán)”、“債權(quán)不受權(quán)利限制，因此無例外地屬于專有權(quán)”，等等[3]。好在以往十多年里傳統(tǒng)民法理論在法學界比較普及，這一方面的失誤對我國知識產(chǎn)權(quán)研究的影響并不大。
另一部分知識產(chǎn)權(quán)界的人，試圖引入傳統(tǒng)民法原理，探討“無過錯者無民事責任”的《民法通則》106條的適用問題——麻煩就來了(注：見《著作權(quán)》雜志1996年第4期、《專利法研究》1999年年刊，等等。)。人們發(fā)現(xiàn)：專利管理機關(guān)、工商行政管理機關(guān)在多年的查處侵權(quán)商品的活動中，大都是違反民法原理或《民法通則》的。例如，工商行政管理人員一旦查到帶侵權(quán)商標標識的商品，絕不會先去了解商品所有人的主觀狀態(tài)(有無過錯)、也不會先去了解商標注冊權(quán)利人是否已有了實際損失，而是立即要商品所 有人先負一定民事責任——至少是“責令封存”。專利管理機關(guān)人員還發(fā)現(xiàn)：按照“侵權(quán)認定四要件”之一的“實際損失”，《專利法》中的專利權(quán)人的“制造權(quán)”是不可能被侵犯的。因為任何未經(jīng)許可之人如果僅僅在“制造”階段，大都尚未給權(quán)利人造成“實際損失”，從而不能被認定為：“侵權(quán)”。
這時有民法學家出來作了解釋：《民法通則》106條所講的“過錯責任”僅僅指“損害 賠償”責任，即債權(quán)責任；而停止侵權(quán)(如封存侵權(quán)商品、制止侵權(quán)制造活動)則是依“物上請求權(quán)”產(chǎn)生的物權(quán)責任，這是不需要以過錯為要件的?？上н@種解釋不僅沒把問題解決，反而讓人越聽越糊涂了。
首先，幾乎國內(nèi)一切“侵權(quán)法”專著上，均講“四要件”是認定侵權(quán)是否成立的提前，而不是說它們僅僅是“損害賠償”的前提。
第二，如果把侵害活動強制性地制止，又不首先認定它是違法或侵權(quán)活動，那么執(zhí)法機關(guān)的強制執(zhí)行令本身就失去了法律依據(jù)，本身就違法了。而且，有相當一部分解釋這一問題的民法學家的論述中，把對無過錯的行為的制止，稱為物權(quán)責任中的“停止侵害”。那么“侵害”不是“侵權(quán)”，是侵什么呢?既然是“物權(quán)責任”或“物上請求權(quán)”，它們指向的只能是對“物權(quán)”的侵害，如果說這不叫“侵權(quán)”，只能叫“侵害”，那無異于玩文字游戲了。許多人反對以德國版權(quán)法97條與101條相比較來說明制止侵權(quán)無須考慮主觀過錯，原因是其中無過錯而可禁止的，是物權(quán)上的“侵害”；需要作損害賠償?shù)?，才是債?quán)上的“債權(quán)”。但這兩條無論在德文本還是英文本中，都使用的是同一個“侵權(quán)”概念，決無與之不同的另一個“侵害”概念。
第三，切勿忘記了知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)中，有時一并涉及侵害精神權(quán)利與經(jīng)濟權(quán)利，例如侵犯作者的“發(fā)表權(quán)”。在這種情況下，“物上請求”不足以補上原有中國侵權(quán)法理論的缺，還欠一個“人身請求權(quán)”。而幾乎所有出來作解釋的民法學者，均未涉及這一問題。
實際上，所謂“侵權(quán)”也者，除侵犯他人人身權(quán)之外，只剩下侵犯他人物權(quán)(如果把知識產(chǎn)權(quán)等視為“權(quán)利物權(quán)”的話)。至于有人提出的所謂“侵害債權(quán)”，我認為它僅僅在理論上存在。中國《合同法》1998年9月登報的征求意見稿上曾有一條關(guān)于“侵害債權(quán)”的規(guī)定，最后終于刪去，原因之一正是多數(shù)立法者認為“侵害債權(quán)”理論站不住腳。債權(quán)是相對權(quán)或“對人權(quán)”，如果某一合同權(quán)可能被合同當事人之外的第三方、第四方或任何一方所侵權(quán)，而受侵害者又有權(quán)針對這些“任何一方”提出訴求，那么這時特殊的合同權(quán)就已經(jīng)轉(zhuǎn)化為“對世權(quán)”(亦即“物權(quán)”)而不再是“對人權(quán)”了!講到合同權(quán)之轉(zhuǎn)化為“對世權(quán)”的特殊情況，下面再多說幾句。
把世貿(mào)組織所規(guī)范的范圍或者是世貿(mào)組織諸協(xié)議規(guī)范的范圍歸納起來，可以說是規(guī)范三種財產(chǎn)，也就是規(guī)范商品的自由流通、服務的自由流動和知識產(chǎn)權(quán)的保護。說商品是一種財產(chǎn)這個比較好理解，說知識產(chǎn)權(quán)是一種財產(chǎn)多數(shù)人也不會有歧異。但是說服務是一種財產(chǎn)，很多人覺得不好理解。多數(shù)服務是通過某種合同體現(xiàn)的。講到合同權(quán)是一種財產(chǎn)也可以。不過那已經(jīng)不是法國民法或者英美法系里講的“property”了。通常講property，指的是一種絕對的對世權(quán)，和我們中國有的民法學家講的“泛財產(chǎn)”不一樣?！胺贺敭a(chǎn)”論認為除了人身權(quán)以外的通通是財產(chǎn)權(quán)。這值得商榷。
合同權(quán)一般只是對人權(quán)。規(guī)定“不作為”義務的合同中的大部分未必能產(chǎn)生出財產(chǎn)權(quán)。只是在特殊情況下，從特殊角度看，合同權(quán)可以被當成財產(chǎn)權(quán)。例如，你的電話被他人盜打了。他偷了你的什么東西?是偷了你的財產(chǎn)。你與電信局簽了服務合同，向電信局付了錢，電信局向你提供電信服務。但是你本應得到的服務被他人拿走了，你一分錢電話沒打，電信局給你算了五千塊錢的電話費。這與從你家拿走了一臺電視機有什么區(qū)別?你可能以侵害財產(chǎn)權(quán)告他。
第一起因服務引起的而法官認為可以不主張對人權(quán)卻主張對世權(quán)的訴訟案是1852年在 英國的Lumley V.Wagner一案。大百科全書出版社出版的《財產(chǎn)法》一書的翻譯書中引的這一案例實際上是英國勞森寫的《財產(chǎn)法》里的一段。中譯本把意思譯出來了。但翻譯得不太準確。原文是a piece of that boy belongs to me.即“那個人的一部分屬于我了”。哪一部分呢?他的服務屬于我了，他提供的服務作為一種財產(chǎn)是我的了?，F(xiàn)在你把這個東西拿走了，與搶走我的財產(chǎn)一樣。在這個時候法官認為，原告實際上是有對世權(quán)的。只可惜有的法學學者解釋的時候，認為這是一種侵害債權(quán)，這跟該書的原意就不一樣了。勞森在財產(chǎn)法這一章，舉這個案例的標題就叫做“不屬于債權(quán)的合同權(quán)”。
所以說，世貿(mào)組織調(diào)整的范圍是三種財產(chǎn)，把服務也作為一種財產(chǎn)來對待。當然服務 有時候是無體的，有時候是有體的。人們常常講“服務無形”。實際上應是無體有形。比如說表演這種服務，如果說無形你怎么去看呢?因此說有形的無體更加確切些。它們與一般的有體有形的商品不一樣。當然，有些服務也是有體有形的，就是說他固化在有形物上了。例如把表演錄下像來，經(jīng)營音像制品，這個在世貿(mào)組織里屬于服務貿(mào)易，不屬于商品貿(mào)易。因為把服務固化下來以后，賣固化產(chǎn)品，實際上賣的還是服務，并不是賣的盤，那個盤并不值錢。
事實上，中國法院已經(jīng)多次遇到知識產(chǎn)權(quán)、作品及“物”的不同及聯(lián)系的問題。例如，出版社丟失作者手稿應當負何種責任?時至今日，一部分法官及絕大多數(shù)學者，均認為出版社僅僅負有物的保管合同中保管者的違約責任。他們只把著眼點放在載有作品的“紙”這種“物”上，而似乎全然忘記了這種物上所載的本來可以無窮盡地被復制的“作品”這種信息。他們把載有這種信息的物與一般物同等對待，因此結(jié)論顯然對作者不公平，也就不足怪了。德國慕尼黑上訴法院法官Hans Marshall則認為：丟失作者手稿的情況，如果作品系尚未出版，出版社除了違約之外，還侵犯了作者的大部分精神權(quán)利。作者除請求違約賠償之外，還有權(quán)請求作者精神權(quán)利的侵害賠償(注：參見馬歇爾法官2000年11月14日在“中(國)歐(盟)知識產(chǎn)權(quán)法官培訓班”的答疑。)。這才是真正搞懂了作品真正這種無體受保護客體與有體受保護客體的區(qū)別。
無論解釋者們?nèi)绾谓忉?，我國《民法通則》106條明明寫的是無過錯不負“民事責任”，而不是“損害賠償責任”。這與德國民法823條、德國民法1382條等是根本不同的。
此外，我們不要忘了，在物權(quán)責任中，也有“損害賠償”。不僅史尚寬老先生早就講過，中國《物權(quán)法》2000年專家稿第60條也有重述。所以，講“損害賠償”僅僅是“債權(quán)請求”指向的，至少不完全。當然，新老學者都可能在理論上列出物權(quán)請求中的賠償與債權(quán)請求中的賠償有一二三四條不同，但若一定要他們拿出實例來說明，可能又是一個令人為難的要求。
進一步說，在理論上，為說明損害賠償一般以過錯及實際損失為要件、停止侵權(quán)(或按 部分人所堅持的，只能稱“侵害”)則無需以過錯為要件，因而把訴求分為“債權(quán)請求”與“物上請求”，未嘗不可。但在任何情況下，尤其是在實際生活中，也要堅持這種“非此即彼”的劃分，則第一，有時(如上所述)連劃分者自己都分不清，況且“物權(quán)請求”項下明明又出了一個使用完全相同術(shù)語的“損害賠償”?；\統(tǒng)地斷言“物權(quán)請求”不以主觀過錯為要件也并不正確。一部分“物權(quán)請求”中的“損害賠償”又明明是要以主觀過錯為要件的。例如，德國民法典第989條所規(guī)定的情況，以及“返還原物”之訴 中包含的返還孳息物的情況。
第二，停止侵權(quán)的物權(quán)責任與損害賠償?shù)膫鶛?quán)責任，在有些情況下還是可以互替的——它們之間并無形而上學者所劃的截然分明的界線。
例如：在下禁令違反公平原則或公共利益原則(這兩個原則也在不同場合被當作“帝王條款”對待過)時，在下禁令已無實際意義時，國外法院均曾以增計賠償額以取代禁令——亦即認可了侵權(quán)的繼續(xù)。這種看起來違反常理的事，卻并不罕見。最近的一個這類判例，是英國最高法院(House of Lords)于2000年7月27日就英國政府訴布萊克一案所作的判決(案例見parliament.the-stationery-office.co.uk.)。
說到這里，可能還需要講幾句與本題密切相關(guān)的題外話，亦即所謂“泛財產(chǎn)論”。
在論及債權(quán)與物權(quán)的關(guān)系時，我們現(xiàn)有的不少論述是值得商榷的。
例如：在講民法一般原理時，告訴人們：“財產(chǎn)權(quán)”包括“物權(quán)、債權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)”等。在講物權(quán)原理時，又告訴人們：“財產(chǎn)權(quán)”包括規(guī)范財產(chǎn)歸屬的物權(quán)法與規(guī)范財產(chǎn)流轉(zhuǎn)的債權(quán)法。這兩句話怎么能協(xié)調(diào)，可能是個難題。說“物”是財產(chǎn)問題不大；說財產(chǎn)的“流轉(zhuǎn)”(即“債”)也是財產(chǎn)，就有些費解了。過程本身怎么變成了財產(chǎn)，至少從語法語序及邏輯上應找個出路。而且，既然債也是財產(chǎn)，那么規(guī)范財產(chǎn)流轉(zhuǎn)的債權(quán)法是否也規(guī)范債的流轉(zhuǎn)呢?
而且，第一句中所說的“債”，包括“作為”、“不作為”及“給付”，這也是在民法原理中人們常講的。其中“不作為”怎樣被歸入了“財產(chǎn)”范疇，也有些費解。實際上，把債權(quán)(obligation)不加分析地一概入“財產(chǎn)”范疇，因而導致的邏輯上的難以自拔，古代的民法學家蓋尤斯就已有前車之鑒。至少百年前的Austin及10年前的Zimmermann已經(jīng)一再指出并加以糾正(注：參看J.Austin:Lectures on Jurisprudence, 5th.ed.,London,1885;Zimmermann:The Law of Obligations,Capetown,Wetton,Johannesburg,1990,at p26。)。
第二句中斷言“債權(quán)法規(guī)范財產(chǎn)的流轉(zhuǎn)”，至少首先忽略了合同法中規(guī)范的“合同”，這是規(guī)范的是什么樣的“財產(chǎn)流轉(zhuǎn)”?其次，還忽略了侵權(quán)法(即“債法”的一部分)中無需經(jīng)濟賠償?shù)哪遣糠秩松砬趾Α?/p>
在上文講到禁令與公平原則及公共利益原則時，又讓人想到“誠實信用”原則這一適用于民法的“帝王條款”。既然是“帝王”，則“率土之濱，莫非王臣”。但至少“公平”與“公共利益”(還有其他一些原則)似乎不愿稱臣，而是與“誠實信用”原則平起 平坐地各自覆蓋著不同的領(lǐng)域(當然有時會有交叉)。
例如，公共利益原則在知識產(chǎn)權(quán)保護中，有時也讓人感到是一個“至高無上”的原則，也可以說是又一個“帝王”吧(當然，都是帝王，也就無所謂帝王了)。依照公共利益原則建立起的專利上的強制許可制度，保證了第二專利權(quán)人不受第一專利權(quán)人制約而可以發(fā)展實用技術(shù)，又保證了在緊急狀態(tài)下某些實用技術(shù)的廣泛應用。這些，似乎均與“誠實信用”關(guān)系不大(注：參看世界貿(mào)易組織《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》的前言、第7條、第8條、第31條等。)。
又如，公平原則有時也讓人感到是“至高無上”的?！肮健迸c“誠實信用”有時的確有交叉。但在多數(shù)情況下，它們還是主宰各不相同的領(lǐng)域。
至于講到“公平”與“誠實信用”的各自覆蓋面，早已被歐陸法系吸收的、英國古老的民商事領(lǐng)域普通法的“禁止反悔”制度及衡平法的“可以反悔”制度(實際與我國民法學者一直推崇的“情勢變更”制度極相近)，是個很好的說明。
就普通法而言，禁止反悔法則不僅僅適用于“對某一事實作過某種不真實的陳述的”情況，同時還適用于對某個事實作過某種真實陳述的情況，而且主要適用于后者。專門適用于“不真實陳述”的，是另一個法則，稱為misrepresentation。禁止反悔法則在適用時有個前提條件，即：對方已經(jīng)按照陳述者的陳述開始了不可挽回的行動。例如合同的要約人在要約條件中講明自己有船，對方若將貨物運抵港口，要約人就將承擔裝船的責任；如果后來要約人表明“我沒有船，不負責裝船”，否認原來的陳述，法院就將以此作為estoppel的適用范圍。但如果承諾人還沒有開始把貨物向港口運送，要約人后來的聲明有可能被法院判為“補充陳述”，而不被視為“反悔”(雖然它實質(zhì)上是推翻了原有陳述)。到這里為止，適用的是“誠實信用”原則。
與普通法的禁止反悔法則(estoppel in common law)同時存在的還有許多其他estoppel。其中最重要的是衡平法的“禁止”反悔法則。它的原文是equitableestoppel，按照意思翻譯出來，應當是：“根據(jù)衡平法可以反悔的法則”。這個法則是英國上議院一百多年前在“約旦訴莫尼”的判例中立下的。它在1947年又被后來的英國上訴法院院長丹寧在“中倫敦財產(chǎn)信托公司訴海特利斯房產(chǎn)公司”一案中作了進一步發(fā)揮。丹寧在判決中指出：只要形勢或環(huán)境發(fā)生了一定實質(zhì)性變化，原陳述人可以反悔。這個判例成為英國合同法歷史上最重要的判例之一。后來人們每講起普通法的“禁止反悔法則”時，總要同時介紹衡平法的“可以翻供法則”(至少英國現(xiàn)有的各種合同法教 科書都是如此)。在這里，“誠實信用”原則就顯得不太相干，而“公平”原則倒是實 實在在地適用了。
可見，“誠實信用”固然是民法中極其重要的一個原則，但不宜將其抬到“帝王”高度，使之君臨一切。另外，把它僅限于民法領(lǐng)域，也值得商榷。在公法領(lǐng)域，許多歷史上的統(tǒng)治者都認為這一原則的地位同樣十分重要。況且，中國的“誠實信用”作為法律語言，正是源于公法。它至少在兩千多年前的戰(zhàn)國中前期已有。這就是商鞅剛剛主管秦政時，實踐了自己百金獎賞一件平常事的諾言。一千年前的王安石為相時，曾有詩稱道此事：“自古驅(qū)民在信誠，一言為重百金輕”，說的正是統(tǒng)治者管理國家的“公”行為，也須講“誠實信用”。所以，總的講起來，在肯定“誠實信用”原則的重要地位的前提下，我同意一些學者對“帝王條款”提出的質(zhì)疑(注：參看武漢大學《法學評論》2000年第2期。)，這里不過是增加幾個知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域及其他民商領(lǐng)域的例子。
最后，隨著數(shù)字技術(shù)的應用，蓋尤斯時代即已提出過的權(quán)利及客體的“形”與“體”的問題，又值得我們再度研究了。只是切不可返回蓋尤斯時代乃至還落后于該時代。正如在物理學領(lǐng)域，人們不能否認亞里士多德是偉大的。但人們同樣不能在伽利略已經(jīng)把自由落體運動定律更新了四百年后，仍舊去重復亞里士多德的定律。
20世紀末，數(shù)字技術(shù)的普遍應用，使我們又在法哲學領(lǐng)域間或聽到歷史上曾有過的兩種議論。在知識產(chǎn)權(quán)法學領(lǐng)域，有些膽小的“哲學家”感到版權(quán)制度已經(jīng)走到了盡頭，其專有性要被淡化。有膽大些的“哲學家”則感到不僅版權(quán)，包括專利在內(nèi)的知識產(chǎn)權(quán)保護幾乎都失去了意義。因為從“質(zhì)”上講，“物質(zhì)不滅”，人們能創(chuàng)造的只是形式( 發(fā)明專利也不例外)；從“形式”上講，一切形式又都歸結(jié)為數(shù)碼，其差別又何在呢?
與當初一部分人認為版權(quán)是保護“形式”，不保護“內(nèi)容”一樣，今天，也有些人把 知識產(chǎn)權(quán)客體在本質(zhì)上屬于“有形無體”的信息這一事實，與哲學上的“形式”與“內(nèi) 容”二分法相混淆。實際上他們并不知道自己在說什么。Dietz當初以版權(quán)既保護作品 的外在形式，也保護其內(nèi)在形式，解決了不保護“內(nèi)容”的困惑。今天，我們也應告訴 將知識產(chǎn)權(quán)歸結(jié)為只能創(chuàng)作“形式”者：當人們創(chuàng)作出有形無體的信息時，在專利領(lǐng)域 ，它是實實在在的技術(shù)解決方案，它與另一發(fā)明或“現(xiàn)有技術(shù)”必須有“質(zhì)”的區(qū)別， 方可獲得專利。說其有形無體，并不是從哲學意義上的“形式”、“內(nèi)容”之形來說的 。只有形式而無內(nèi)容的專利是無用的花架子，沒有人愿意去實施，也沒有人可能去實施。
好在當代數(shù)字技術(shù)應用中的這種副產(chǎn)品，遠不及歷史上那兩種無意義的議論影響廣泛。主要原因是，另一種聲音幾乎把這種無意義的議論完全淹沒了。真正乘上數(shù)字之駒，而沒有反過來被它騎在頭上的更多的人們，開始在研究的闊野上馳騁。一大批腳踏實地的研究成果開始涌現(xiàn)。這些成果中，固然不乏幼稚之作，但它們終歸是向上的、欣欣向榮的。的確，現(xiàn)代的信息傳播方式，已使歷史不能重演了。國際上已開展起幾年的對于數(shù)字技術(shù)、互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)給社會(不僅僅是給法學界或知識產(chǎn)權(quán)法學界)帶來的巨大沖擊的研究，不可能不反映到中國來。國際上多年前已被丟棄的“理論”，即使在中國被獨立地再度翻寫出來，也僅僅在版權(quán)角度有點意義(它不是抄襲或沿用，而可能確是“再創(chuàng)的”，或稱“沉渣的再泛起”)，但不再可能被多數(shù)了解國際知識產(chǎn)權(quán)研究的歷史與現(xiàn)狀者誤認為“新”東西。
到這里，又要講幾句題外話。沈達明教授在其《衡平法初論》中介紹過，在當代社會，缺少了信托制度，則動產(chǎn)、不動產(chǎn)、資金中的相當一部分，均難以得到有效的利用。于是原先一直堅持“一物一權(quán)”信條的法國、日本等等，均先后從英美法系引進了這一制度。沈達明教授的書中曾形象地借德國人的話表達出德國法中的“形而上學”在面臨 信托制度時遇到的困難：“你認為應該把信托列入《德國民法典》的‘債權(quán)篇’還是‘物權(quán)篇’?”
真的，如果遇到任何法律問題，都只愿走一概念、二定位、三法律體系、四法律關(guān)系的思路，那就有不少路走不通，問題解決不了。歐陸法系國家在20世紀一再引入英美法系的“預期違約”、“即發(fā)侵權(quán)”、“反向假冒”等初看起來在法理上說不通的概念及原則，已向?qū)W習歐陸法系法理的學生們指出：老師都在發(fā)展變化，學生決不可再墨守陳規(guī)了。
【參考文獻】
[1]史尚寬.物權(quán)法論[M].臺灣：榮泰印書館，1979.547-549.
[2]中國物權(quán)法草案建議稿[M].北京：中國社會科學文獻出版社，2000.237.
一、法律文化的概念
1.國外學者觀點
國外學者中對法律文化的界定，以法律文化研究的先驅(qū)，弗里德曼（Lawrence M. Friedman）的觀點最具有影響力。他認為，“法律文化一詞泛指一些有關(guān)的現(xiàn)象。首先，它是指公眾對法律制度的了解、態(tài)度和舉動模式。這種態(tài)度各人不同，但是我們可以談一個國家或集團法律文化是法律專業(yè)人員的法律文化，即律師、法官和其他在法律制度的神奇圈子里的工作者的價值觀念、思想意識和原則?！笨梢姼ダ锏侣逊晌幕薅ㄔ谥饔^意識范疇。“態(tài)度”和“觀念”是其法律文化概念的核心。他描述了美國法律文化的兩大特點：一是權(quán)力的分散，二是美國人有強烈的“要求意識”。
2.國內(nèi)學者觀點
在中國，將法律文化作為一個新的概念和新的研究課題開始于20世紀80年代中期。但是關(guān)于法律文化概念的問題，見解各有不同。
武樹臣先生從研究對象和方法兩個聯(lián)合的層面去研究法律文化的概念。“所謂法律文化，簡言之，就是指支配人類法律實踐活動（立法、司法和思維活動）的價值基礎(chǔ)和這個價值基礎(chǔ)社會化的過程或方式。前者即法律實踐活動的總體精神，它來源于其民族的歷史文化傳統(tǒng)和民族心理，帶有極強的民族性和穩(wěn)定性；后者即法律實踐活動的宏觀樣式，它是國家出于確定或維持某種社會秩序的目的，創(chuàng)制和實現(xiàn)法律規(guī)范的工作程序或方法。從某種角度而言，法律文化又是一種研究方法的代名詞，它把人類法律實踐活動視為統(tǒng)一的整體，著眼于人類法律實踐活動表現(xiàn)在地域上和時間上的多樣性和統(tǒng)一性及其社會歷史原因，從而探索人類法律實踐活動的內(nèi)在規(guī)律，并為實現(xiàn)法律文化建設(shè)提供宏觀的策略性意見?！备鶕?jù)此觀點，法律文化劃分為“法統(tǒng)”和“法體”兩個方面。然而，倪正茂先生認為法律文化是社會性的與法律直接相關(guān)的文化。因此，法律文化邏輯地涵蓋了社會性的與法律直接相關(guān)的制度文化、行為文化、心態(tài)文化、物質(zhì)文化、主體文化以及政治文化、經(jīng)濟文化，等等。筆者在文章里所依據(jù)的制度法律文化就來源倪正茂的法律文化概念。
二、美國法對英國法的繼承
美國法在法律概念、術(shù)語、制度等方面來說，吸收了英國法的基本內(nèi)容。他們都沒有明確地提出大陸法系中的 “民法”這一概念。同時，他們共同擁有許多有特色的概念和原則。本文主要簡單地敘述兩點：崇尚程序和類推推理原則。
1.崇尚程序
在英美法系中，一個最大的特點是崇尚程序，也就是所謂的“程序優(yōu)于權(quán)利原則”。它指一項權(quán)利能否得到保護，首先要看當事人所選擇的程序是否正確，如果程序出現(xiàn)錯誤，其權(quán)利就得不到保護。這與英國的傳統(tǒng)有關(guān)。英國的普通法是由當事人依據(jù)一定的令狀向法院，由法院以判例的形式發(fā)展起來的。由每一種令狀開始的訴訟都有它固定的程序，每一種訴訟程序都有一套專門的術(shù)語，不得在另一種訴訟程序中使用。在亨利二世時已基本形成“無令狀即無救濟方法”這一原則。同普通法相比較，衡平法的訴訟程序比較簡單，不設(shè)陪審團，一般采用書面形式審理，判決由衡平法院直接負責執(zhí)行，違抗者以蔑視法庭論處，重者可下獄，但是也有其自己特有的訴訟程序。
美國法吸收了崇尚程序這一特點。在1780年馬薩諸塞州的州憲中就有：“未經(jīng)正當法律程序，任何人生命、財產(chǎn)不得剝奪”。美國第14條憲法修正案中明確規(guī)定：“任何州不得制定或執(zhí)行剝奪美國公民之特權(quán)或豁免權(quán)之法律。亦不得未經(jīng)正當法律程序剝奪任何人之生命、自由、財產(chǎn)。在其管轄區(qū)內(nèi)，亦不得拒絕給予法律上之平等保護?！?/p>
2.類推推理原則
類推推理與遵循先例原則在實質(zhì)上是一樣的，都是用來決定怎樣判斷新的案例。
在類推推理中，法院通常是以一項在先例中宣告的規(guī)則為開端，而且這條規(guī)則明確不能適用于手頭的案件之中，然后（法院）就可以因為理由不充分而決定不給予手頭的案件以不同的處理（結(jié)果）。這樣，法院就可以用相同的處理方式來重新闡述這項已宣告的規(guī)則（或闡述一項新規(guī)則）。這種推理方式是以一個權(quán)威性的基點或判例開始的，不同于邏輯性的演繹推理。它是從一個具體的案例到一個具體的案例的推理。類推推理模式與現(xiàn)代刑法中的禁止類推是不相沖突的，因為它所依據(jù)的是一條有了法律效果的案例。美國法官在處理上也應用這一方式。如在傳統(tǒng)的規(guī)則上只有丈夫才能對通奸提訟，而妻子是沒有這樣的權(quán)利的。在奧本海訴克雷迪爾案中，是這樣說的：“在普通法上給予對與妻子通奸的行為的權(quán)利，無論這種授權(quán)是基于何種理由，那么就今日而言，婦女可基于同樣的理由對與其丈夫進行通奸的類似不法行為提訟?！?/p>
三、美國法在英國法基礎(chǔ)上的發(fā)展
美國法主要接受的是英國在美洲進行殖民統(tǒng)治時代的英國現(xiàn)行法。美國獨立之后，各州開始制定成文憲法，特別是十九世紀的美國編撰運動對各州都產(chǎn)生了很大的影響。由此可見，美國法律的發(fā)展必然呈現(xiàn)出其不同的特色。
（一）法律淵源方面
美國繼承了英國的法律淵源形式，主要有普通法、衡平法和制定法。但由于美國的聯(lián)邦體制，美國的法律淵源更加的多元化。
1.普通法
普通法指發(fā)軔于英格蘭，由擁有高級裁判權(quán)的王室法院依據(jù)古老的地方性習慣，或是理性、自然公正、常理、公共政策等原則，通過“遵循先例”的司法原則，在不同事情的判例的基礎(chǔ)上發(fā)展起來、具備司法連貫性并在一定的司法共同體內(nèi)普遍適用的各種原則、規(guī)則的總稱。作為法律淵源，普通法區(qū)別于由立法機構(gòu)制定頒布的成文法規(guī)，實際由法院即法官創(chuàng)造，故實際上又稱“判例法”。由此可見，普通法是全國意義上的統(tǒng)一法。而美國的普通法卻由于其聯(lián)邦制度而呈現(xiàn)出多樣性、復雜性。因為在1938年的“埃里鐵路公司訴湯普金斯”案中明確提出不存在聯(lián)邦普遍適用的普通法。所以，從某種意義上來說，美國有五十個州，就有五十個不同的普通法。當然，在屬于聯(lián)邦當局立法管轄的某些事項上還是可以有聯(lián)邦普通法的。
2.衡平法
衡平法是一種對普通法的補充和救濟手段。如14世紀以前，按照英國的普通法制度，當事人在普通法法院提訟，須先向大法官申請以國王的名義發(fā)出的令狀。但是令狀的種類和范圍都有限，因此，許多爭議往往由于無適當令狀可作依據(jù)，而無法在普通法法院提訟。同時普通法規(guī)定的刻板和救濟方式的有限而難以獲得“公允”的解決的當事人為保護自己的權(quán)益，根據(jù)古老的習慣，便向國王提出請愿。因此1349年起，允許原告人直接向大法官提出申請，由大法官審理。15世紀末又進一步設(shè)立衡平法院，專門負責審理衡平案件。大法官秉著“公平、正義和善良”的原則，在疑難案件上提供補救。美國也一直采用衡平法，但在1798年的《司法條例》中取消了聯(lián)邦衡平法院與普通法院的區(qū)別。到現(xiàn)在，只有少數(shù)幾個州保持著這種區(qū)別。
3.制定法
制定法作為美國的法律淵源，包括聯(lián)邦制定法和州制定法。聯(lián)邦制定法包括聯(lián)邦憲法以及最高法院的具有約束力的憲法判例法、聯(lián)邦行政機構(gòu)的執(zhí)行規(guī)章以及聯(lián)邦條約。各州制定法包括州憲法、州法律和郡、城市法律規(guī)章。這是美國的一大特色。美國獨立后就制定了一系列的成文憲法，如1781年《聯(lián)邦條例》、1787年《聯(lián)邦憲法》等。在19世紀的法典編撰的大背景下，英國明確地提出法典編撰的主張，鼓吹美國實行法典化。在這種情況下，州制定了刑法典、民法典和訴訟法典。十九世紀末以來，制定法在美國的作用越來越重要。在經(jīng)濟領(lǐng)域，有以1890年的《謝爾曼反托拉斯法》為首的反壟斷法；在勞工關(guān)系和社會福利方面，也有一系列的成文法典，如1933年《國家工業(yè)復興法》等。但值得注意的是，這些意義上的制定法要經(jīng)過司法判決的解釋和發(fā)展才能正式生效。
（二）方面
美國是一個具有濃厚的文化的國家。相比于英國，具有兩個主要特點：一是成文憲法保障美國的聯(lián)邦和州雙層體制；二是徹底的三權(quán)分立原則。
1.聯(lián)邦主義
1781年《聯(lián)邦條例》的第二條規(guī)定：“各州保留其、自由和獨立，以及其他一切非由本聯(lián)邦條例所明文規(guī)定授予合眾國國會的權(quán)力、司法權(quán)和權(quán)利?！庇纱丝梢姡绹?lián)邦政府和各州政府為兩個互相對等的權(quán)力，兩者處于平等地位。憲法明確規(guī)定聯(lián)邦的管轄權(quán)，《權(quán)利法案》中第十條規(guī)定：“本憲法所為授予中央或未禁止各州行使之權(quán)限，皆保留于各州或人民?！庇捎诼?lián)邦主義，不可避免地存在聯(lián)邦和州的司法管轄權(quán)。1787年《美國聯(lián)邦憲法》第三條第一項規(guī)定“美國之司法權(quán)，屬于最高法院及國會隨時所設(shè)置之下級法院”。緊接著，第二項就規(guī)定了聯(lián)邦問題案件以及不同州公民為當事人的案件。通過馬丁訴亨特案，聯(lián)邦最高法院獲得了對州最高法院判決的審查、撤銷權(quán)。通過麥卡洛克訴馬里蘭州案獲得了聯(lián)邦“默示權(quán)”。
2.三權(quán)分立原則
由于英國實行的是君主立憲制，立法機關(guān)――議會產(chǎn)生行政機關(guān)，行政職位的保持和權(quán)力都要靠立法機關(guān)。英國長期以來是一個封建主義國家，司法權(quán)只是王權(quán)下面的一個部分。這可以根據(jù)上文所敘的普通法和衡平法的由來得到認證。當十七世紀司法權(quán)與行政權(quán)分離的時候，司法獨立也只相對于行政部門。而美國一獨立就走上了治國的道路，洛克和孟德斯鳩的三權(quán)分立的思想影響比較深。作為美國權(quán)力機構(gòu)的政府包括立法、行政、司法三個系統(tǒng)，每個系統(tǒng)起著各自的作用，同時又相互制約，它們是最直接的政策制定者。
總的來說，美國法是在繼承改造英國法的基礎(chǔ)上創(chuàng)立起來的。通過上面文章的論述，可見美國法與英國法一樣接受遵循先例、崇尚程序等原則，一樣有著一些基本的法學概念。然而雖然英國的普通法被廣泛地采納了，但是法院在決定普通法和制定法中的哪些部分應當?shù)玫窖赜梅矫?，環(huán)境的變化必然要求在某種情況下否定結(jié)論，所以英國法的某些規(guī)則被采用了，有些則被舍棄了。由于兩國的社會歷史自然環(huán)境不同，也產(chǎn)生了不同的法律制度。美國的法律更具有靈活性、復雜性；美國具有濃厚的文化，崇尚于訴訟。同時，英國法律中多少帶有一點封建主義的特點；而美國法律多少帶有一些種族歧視的特點?？偠灾绹m然屬于普通法體系，但是它具有其獨特的法律文化。
參考文獻：
關(guān)鍵詞：贓物、善意取得、限制條件
一、引司考案例:提贓物是否適用善意取得論文
甲市A有古畫一幅非常珍惜,藏于家中。某天B潛入A家中將古畫盜走,A發(fā)現(xiàn)古畫不見后便向公安機關(guān)報了案。B將該幅古畫委托乙市某拍賣公司公開拍賣。丙市C是一個酷愛珍藏古畫的行家,在拍賣會競買到該幅古畫視若珍寶,并常向來家中拜訪的友人展示。后來A聽朋友說C有一幅古畫,便欣然前往鑒賞,發(fā)現(xiàn)該古畫正是自己被盜的那副古畫。于是A要求公安機關(guān)向C追回古畫。C不同意將古畫給A。
我國《物權(quán)法》第106條規(guī)定了無權(quán)處分人處分動產(chǎn)或者不動產(chǎn),受讓人取得受讓物必須同時滿足的條件是:1.受讓人受讓時是善意的;2.以合理的價格轉(zhuǎn)讓;3.依照法律規(guī)定應當?shù)怯浀囊呀?jīng)登記,不需要登記的已經(jīng)交付給受讓人。我國《刑法》第64條規(guī)定了贓物的追繳與退賠制度。上述盜贓物歸屬案例中,古畫作為動產(chǎn)是以占有為公示原則的,C經(jīng)拍賣市場公開競買古畫,支付了合理對價,已經(jīng)合法占有古畫,符合善意取得的構(gòu)成要件。司法實踐中便出現(xiàn)了刑事法律對于贓物的追繳與民事法律對于物權(quán)歸屬規(guī)定的沖突。本文案例中的C能否依善意取得古畫的所有權(quán)呢?
二、分析問題:比較域內(nèi)外法律贓物適用善意取得的規(guī)定
(一)域外法律對贓物適用善意取得的規(guī)定
域外法律對善意取得通常都有設(shè)置特別規(guī)定,主要有二種立法觀點。
1.否定+例外說。該說原則上禁止贓物的善意取得,同時規(guī)定例外適用的情形。立法采納這一觀點的代表國為德國?！兜聡穹ǖ洹返?35條規(guī)定了丟失物不適用善意取得,這里的丟失物是指盜贓物、遺失物或者因其他原因丟失之物。即使所有權(quán)人為間接占有的情形下,因某種原因丟失物,對該丟失物也同樣不適用善意取得。但該條同時規(guī)定了金錢、無記名債券以及通過拍賣市場轉(zhuǎn)讓的物,適用善意取得。
2.肯定+限制說。該說對贓物適用善意取得,同時作出限制性規(guī)定。立法采納該學說觀點的代表國家有瑞士、法國、日本?！度毡久穹ǖ洹返?93條規(guī)定了對于盜贓物及遺失物,受害人或者遺失人可以在法定的2年期限內(nèi)向占有人要求返還原物。但該法第194條對贓物的善意取得作出了限制規(guī)定,即對于在公開市場、拍賣市場、出賣同類物品的商人處善意受讓的盜贓物、遺失物,受害人及遺失人只有在支付了買受人受讓該物時的代價,才能取回該物。
(二)域內(nèi)法律對贓物適用善意取得的規(guī)定
域內(nèi)對贓物是否適用善意取得制度有三種學說觀點。對應理論界的這三種觀點,我國立法對贓物善意取得制度可分為三個階段。
1.折中說。該說認為對于善意購買贓物的第三人,應當適用善意取得制度為原則,輔以公平原則補充原所有權(quán)人利益。與該學說相對應的是我國折中適用善意取得的立法階段。這一階段的主要立法規(guī)范有:1958年7月14日最高人民法院回復廣東省及河北省高級人民法院作出的《關(guān)于不知情的買主買得的贓物應如何處理問題的復函》,以及1965年12月1日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、財政部《關(guān)于沒收和處理贓款贓物若干問題的暫行規(guī)定》。
這一學說觀點在肯定善意第三人取得受讓物所有權(quán)時,必須支付原物權(quán)所有人一定的補償金,或者二者通過調(diào)解進行妥善處理。這不僅體現(xiàn)了保護交易安全的立法價值取向,同時體現(xiàn)了司法實踐中對原物權(quán)所有人與善意第三人利益的有效平衡。
2.否定說。該說認為贓物不能適用善意取得,并認為從目前來看,實踐中贓物適用善意取得弊大于利。與該學說觀點相對應的是我國否定善意取得的立法階段。這一階段主要的立法規(guī)范是:1992年8月最高人民法院研究室《關(guān)于對詐騙后抵債的贓物能否判決追繳問題的電話答復》。
這一學說觀點傾向于保護靜態(tài)的所有關(guān)系,對贓物施行“一追到底”的作法:有利的一面是強調(diào)維護原物權(quán)所有人的利益,嚴格規(guī)范了物的所有關(guān)系;不利的一面是在市場交易中讓買受人承擔了過大的注意義務,即使購買動產(chǎn)買受人也要審查處分人是否有處分權(quán),不利于市場交易的便利進行,妨害了物的正常流通。
3.肯定說。該說認為我國《物權(quán)法》沒有在第107條規(guī)定對于贓物善意取得的限制,那么對于贓物而言,就將依第106條的規(guī)定,不受限制地適用善意取得的規(guī)則。與該學說相對應的是我國無條件肯定善意取得的立法階段。這一階段的主要的立法規(guī)范有:1996年12月最高人民法院《關(guān)于審理詐騙案件具體應用法律若干問題的規(guī)定》,以及1998年5月8日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家工商行政管理局聯(lián)合的《關(guān)于依法查處盜竊、搶劫機動車案件的規(guī)定》。
這一學說觀點無條件肯定贓物適用善意取得,充分體現(xiàn)了維護市場交易安全的立法價值取向,卻沒有考慮贓物與一般委托物的不同性質(zhì),失之于寬。
三、結(jié)論:我國贓物適用“例外+限制”善意取得
(一)我國贓物例外適用善意取得
通過對域內(nèi)外贓物善意取得的立法比較可知,贓物適用善意取得已為各國立法所公認,然而我國《物權(quán)法》卻采取了回避的做法?！段餀?quán)法》第107條規(guī)定了遺失物例外適用善意取得制度。贓物是與遺失物極為相似性的另一類動產(chǎn),比較法上的通常作法是,將其與遺失物并列規(guī)定,排除適用善意取得。依照中國立法機關(guān)的主張,《物權(quán)法》之所以不規(guī)定贓物的善意取得,立法考慮是,對被盜、被搶的財物,所有權(quán)人主要通過司法機關(guān)依照刑事類法律的規(guī)定追繳后退回。然而,司法實踐中,原所有權(quán)人因犯罪行為喪失對動產(chǎn)的占有時,善意第三人支付對價購買贓物,被告人往往根本不知道自己將贓物賣給了誰,或者即使記得賣給了誰,但因贓物在市場中經(jīng)多次交易已經(jīng)無法追查其下落,因而在此種情形下對于贓物的原物追繳與退賠根本無法進行。換言之,即使物權(quán)法不規(guī)定贓物善意取得制度,實踐中已經(jīng)被迫對贓物適用了善意取得制度,善意第三人實際取得了贓物的所有權(quán)。
(二)贓物例外適用善意取得時應限條件
法律規(guī)定善意第三人取得贓物所有權(quán)的同時,可以規(guī)定其向原所有權(quán)人支付適當補償;或者通過善意第三人與原所有權(quán)人協(xié)商,由原所有權(quán)人支付合理價格取回物權(quán)。贓物作為動產(chǎn)系以占有為公示原則的,買受人有理由相信處分人是所有權(quán)人,基于動產(chǎn)物權(quán)的公信原則,則不論處分的動產(chǎn)是否為贓物,都應保護信賴第三人的利益,亦即保護交易安全承認買受人的善意取得。筆者認為,不問緣由一律對贓物一追到底,不利于保護交易安全,也違背了物權(quán)公示、公信原則之法的價值取向。但如果贓物無條件適用善意取得,這樣雖充分保護了買受人的利益,但對于贓物原所有權(quán)人的利益就有保護不力之虞。因為司法實踐中向被告人追賠贓物的可能性往往不大,贓物無條件適用善意取得對原所有權(quán)人就顯得不公平了。試圖在贓物的追繳、退賠與善意取得之間求得平衡,最大限度的維護社會穩(wěn)定,這才是研究贓物善意取得制度的目的所在。