時間：2023-10-08 15:44:15
導(dǎo)語：在關(guān)于離婚的法律條文的撰寫旅程中，學(xué)習(xí)并吸收他人佳作的精髓是一條寶貴的路徑，好期刊匯集了九篇優(yōu)秀范文，愿這些內(nèi)容能夠啟發(fā)您的創(chuàng)作靈感，引領(lǐng)您探索更多的創(chuàng)作可能。
一、司法實踐中出現(xiàn)的問題
（一）原告肖某與被告金某，在法院的調(diào)解下，自愿達(dá)成離婚協(xié)議，女兒（五歲）由父親金某直接撫養(yǎng)，肖某不承擔(dān)撫養(yǎng)費，待女兒十六歲時，肖某再行使探望權(quán)。但是，兩個月后，女兒因十分想念母親肖某，要求與肖某見面，其父金某以離婚時有協(xié)議為由，拒絕其女兒與肖某會見。經(jīng)法院法官多次聯(lián)系，金某仍不同意女兒與肖某會見。該糾紛反映出，子女要求探望已離婚父親或母親，受到直接撫養(yǎng)人的阻撓該如何辦？子女是否享有探望權(quán)？
（二）黃先生與陳女士在街道辦事處協(xié)議離婚，其子（十一歲）由黃先生直接撫養(yǎng)，陳女士每星期六下午六時在其家等待，兒子自己到陳家生活居住至星期日下午四時。然后由兒子自己回到父親黃先生家。但是，兒子一直就沒有到陳女士家。原因是每星期六，兒子要參加學(xué)校舉辦的興趣小組活動。為此，兒子提出要求，需要黃先生和陳女士每星期日陪兒子在本市兒童樂園玩耍、探望。由于黃先生與陳女士間矛盾尚未化解，致兒子的要求和陳女士的探望不能實現(xiàn)。陳女士多次到法院咨詢，尋求解決辦法。該糾紛反映出，子女提出的合理要求，能否得到父母的尊重？如得不到尊重，子女能否申請中止探望？
（三）原告黃某訴被告雷某離婚，經(jīng)法院主持調(diào)解，雙方自愿達(dá)成協(xié)議，其女兒（三歲）由原告黃某直接撫養(yǎng)，被告雷某一次性給付子女撫養(yǎng)費10000元，雷某享有探望女兒的權(quán)利。離婚不久，黃某出外打工，女兒由奶奶直接代撫養(yǎng)。雷某到黃某家探望女兒，其奶奶百般阻撓，拒絕雷某探望。無奈，雷某通過郵政局，向女兒郵寄衣服，遭到拒領(lǐng)。雷某向法院申請，要求變更撫養(yǎng)關(guān)系，退回?fù)狃B(yǎng)費10000元。該糾紛反映出，直接代撫養(yǎng)的祖父母阻撓子女探望的法律問題，該行為能否成為變更撫養(yǎng)關(guān)系的條件？
二、探望權(quán)制度的立法宗旨
我國《婚姻法》增立探望權(quán)制度，法律明文規(guī)定探望權(quán)，其宗旨就是以維護(hù)未成年子女的合法權(quán)益，使離異子女既有父愛又有母愛，切實保護(hù)其子女的身心健康。因此，《婚姻法》第三十六條規(guī)定得很清楚。父母與子女間的關(guān)系，不因父母離婚而消除。離婚后，子女無論由父或母直接撫養(yǎng)，仍是父母雙方的子女。離婚后，父母對于子女仍有撫養(yǎng)和教育的權(quán)利和義務(wù)。撫養(yǎng)、教育子女既是權(quán)利又是義務(wù)。同樣，探望權(quán)也既是父母的權(quán)利又是義務(wù)。我國實行計劃生育，一對夫婦一般只生一個孩子，因此，探望子女的權(quán)利制度在《婚姻法》中增立，直接保護(hù)未成年子女的合法權(quán)益。但是，近些年來，我國離婚率的不斷增高不下，離異子女生活于單親家庭，要么失去父愛，要么缺少母愛，子女成了離婚的受害者。為了減少父母的離婚給子女成長進(jìn)步、身心健康帶來的傷害，使離異子女得到完整的父母之愛，有利于子女的身心健康，為了這個宗旨，所以我國《婚姻法》第三十八條規(guī)定了子女探望權(quán)制度。即：離婚后，不直接撫養(yǎng)子女的父或母，有探望子女的權(quán)利，另一方有協(xié)助的義務(wù)。行使探望權(quán)利的方式、時間由當(dāng)事人協(xié)議；協(xié)議不成時，由人民法院判決。父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的權(quán)利；中止的事由消失后，應(yīng)當(dāng)恢復(fù)探望的權(quán)利。
以上法條，從四個方面體現(xiàn)立法精神即宗旨。一是離婚父母依法享有對子女的探望權(quán)，侵犯這種權(quán)利就是違法行為；二是行使探望權(quán)利的方式、時間由父母雙方協(xié)商約定；三是雙方協(xié)議不成時，據(jù)主張權(quán)利一方的起訴，人民法院對子女探望權(quán)有判決的權(quán)利；四是探望權(quán)在一定條件下應(yīng)予以限制，即中止探望或恢復(fù)探望。單從法條上看，體現(xiàn)立法宗旨不明顯，切實保護(hù)離異子女的合法權(quán)益，在法條上還有待加強(qiáng)。
三、探望權(quán)的法律問題
第一，法條未明確規(guī)定子女享有探望權(quán)。以上所述，探望權(quán)的立法宗旨是為了子女身心健康，保護(hù)子女的合法權(quán)益。但是，現(xiàn)行法條的探望權(quán)卻只規(guī)定了離婚后不直接撫養(yǎng)子女的父或母才享有探望權(quán)，而沒有明確子女享有探望父或母的權(quán)利。子女是有血有肉有思維能力的人，有想念父或母的時候，依照《憲法》和《未成年保護(hù)法》的相關(guān)規(guī)定，子女享有探望權(quán)是合法的。探望權(quán)以子女利益為最優(yōu)先考慮，因此，探望權(quán)法條應(yīng)補(bǔ)上子女享有探望權(quán)這個缺陷。
第二，法條限制了限制民事行為能力未成年人的合法權(quán)利。父母離婚后，通常是由父或母一方直接撫養(yǎng)子女。探望權(quán)利的方式、時間由雙方協(xié)議，這個協(xié)議沒有考慮子女建議，限制了子女的合法權(quán)利。特別是限制民事行為能力子女，具有一定的是非曲直分辯能力，自愿跟隨父或母生活對自己更為有利，具有自由選擇權(quán)。同樣，在父或母對子女探望或子女對父或母探望方式、時間等問題上，子女應(yīng)當(dāng)享有選擇的權(quán)利和參與協(xié)議的權(quán)利。因此，探望權(quán)法條應(yīng)增補(bǔ)10周歲以上子女對探望方式、時間等享有選擇和參與協(xié)議的權(quán)利。
第三，法條中“另一方有協(xié)助的義務(wù)”。這里的另一方單指直接撫養(yǎng)子女的父或母，指向面太窄。我國婚姻家庭的生活現(xiàn)狀很特殊，大部分離婚父母的子女是由祖父母或外祖父母或其他親人代撫養(yǎng)，特別在農(nóng)村更為普遍。還有造成離婚的原因各式各樣，離婚父母的矛盾自然影響祖父母與外祖父母和其他親人之間的關(guān)系。這些復(fù)雜關(guān)系，給探望權(quán)利的實現(xiàn)往往帶來很多難度。為解決這一問題，另一方應(yīng)指向?qū)拸V面，應(yīng)包括直接代撫養(yǎng)子女的祖父母、外祖父母或其他親人。
第四，嚴(yán)重不利于子女身心健康的中止探望事由應(yīng)法定。一般離婚父母，矛盾都比較激烈，特別是為爭取子女撫養(yǎng)和探望權(quán)利等，曾產(chǎn)生過矛盾，在子女面前數(shù)落對方缺點、過錯是常見的事情，使對方在子女的心中形象被貶。這些不能認(rèn)為是不利于子女身心健康。因此，一般的只要不發(fā)生嚴(yán)重不利于子女身心健康的，不能隨意中止探望權(quán)。為了司法實踐操作方便，應(yīng)把嚴(yán)重不利于子女身心健康的中止探望事由以法律條文予以確定。
四、立法角度的法律思考
綜合上述司法實踐中出現(xiàn)的問題，結(jié)合探望權(quán)制度的立法宗旨和法律條文中的缺陷，從立法角度的法律思考出發(fā)，建議在婚姻法第三十八條中增加以下三方面的內(nèi)容。
第一、子女享有探望父或母的權(quán)利；10周歲以上的子女對探望方式、時間等有參與父母一同協(xié)議的權(quán)利；有申請要求父或母中止探望的權(quán)利。
第二，另一方有協(xié)助的義務(wù)，另一方包括直接代撫養(yǎng)子女的祖父母、外祖父母或其他親人。
第三，有下列嚴(yán)重不利于子女身心健康的中止事由之一的中止探望。
（一）患有嚴(yán)重危害子女健康的傳染疾病的；
（二）對子女犯有嚴(yán)重違法或犯罪行為的；
（三）有吸毒、賭博等不良生活方式或慫恿子女犯罪的；
（四）有借機(jī)藏匿子女企圖成行為的；
（五）其他違背子女意愿或嚴(yán)重不利于子女身心健康的。
五、完善后的法律條文
《婚姻法》第三十八條：離婚后，不直接撫養(yǎng)子女的父或母有探望子女的權(quán)利，子女有探望父或母的權(quán)利，直接撫養(yǎng)子女的父或母或直接代撫養(yǎng)子女的祖父母、外祖父母或其他親人有協(xié)助的義務(wù)。
行使探望權(quán)的方式、時間由父母與十周歲以上子女協(xié)議；協(xié)議不成時，由人民法院判決。
父或母探望子女，有下列不利于子女身心健康之一的，由人民法院依法中止探望的權(quán)利。
（一）患有嚴(yán)重危害子女健康的傳染疾病的；
（二）對子女犯有嚴(yán)重違法或犯罪行為的；
（三）有吸毒、賭博等不良生活方式或慫恿子女違法犯罪的；
（四）有借機(jī)藏匿子女企圖或行為的；
（五）其他違背子女便理意愿或嚴(yán)重不利于子女身心健康的。
中止的事由消失后，由人民法院依法恢復(fù)探望的權(quán)利。
六、探望權(quán)糾紛案件的審判與執(zhí)行
（一）探望權(quán)糾紛案件的訴訟與審判。根據(jù)《婚姻法》的規(guī)定，一般探望權(quán)糾紛案件都是離婚后，不直接撫養(yǎng)子女并且享有探望權(quán)利的父或母，或者10周歲以上的未成年子女，因探望權(quán)行使的方式、時間等發(fā)生糾紛，經(jīng)當(dāng)事人協(xié)議不成時，向人民法院訴訟，請求人民法院判決。這類糾紛的訴訟主體，必須是離婚后不直接撫養(yǎng)子女的父或母，或直接撫養(yǎng)子女的父或母，或10周歲以上的未成年子女。其他人原則上不能成為訴訟主體。但是，有特殊情況可以例外，如父或母死亡的隔代撫養(yǎng)（或者未成年子女的監(jiān)護(hù)人）等人，可以視為例外，成為探望權(quán)糾紛客體的訴訟主體。當(dāng)事人的訴訟請求只限于探望權(quán)糾紛，如行使探望權(quán)的方式、時間等。
人民法院審理探望權(quán)糾紛案件是一個新題目，而新《婚姻法》僅就探望權(quán)作了規(guī)定的內(nèi)容窄，如明確了行使探望權(quán)的方式、時間等問題，由當(dāng)事人先行協(xié)議，協(xié)議不成時，才由人民法院判決。這里的前提應(yīng)當(dāng)是由當(dāng)事人首先協(xié)議，協(xié)議成功的，按協(xié)議，由人民法院制作調(diào)解書；協(xié)議不成功的，由人民法院以保護(hù)婦女、兒童的合法權(quán)益原則進(jìn)行判決。這一點，在審判實踐中好操作。但是，《婚姻法》中規(guī)定的父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望權(quán)利；中止事由消失后應(yīng)當(dāng)恢復(fù)。這里的人民法院依法中止或恢復(fù)探望權(quán)利，在審判實踐中難以操作。人民法院依法中止，是以判決形式中止，還是以裁定形式中止，或者以決定或通知形式中止，各說不一，各地法院做法也不一。筆者認(rèn)為，人民法院審理這類案件，只要出現(xiàn)上述中止情形之一的，根據(jù)當(dāng)事人的起訴，人民法院開庭審理后，一般應(yīng)以判決形式，而不應(yīng)當(dāng)用裁定或通知或決定形式中止。因為，《婚姻法》是實體法，處理探望權(quán)是當(dāng)事人的實體權(quán)利。在法學(xué)理論和實踐中裁定、決定、通知，一般處理案件程序中出現(xiàn)的相關(guān)問題時才使用裁定，決定或通知?！痘橐龇ā返?8條中談及的中止和程序法中的中止，雖然字意相同，但實質(zhì)內(nèi)容則不同。所以，中止探望權(quán)利糾紛案件人民法院依法判決比較恰當(dāng)。同樣，恢復(fù)探望權(quán)，也要由當(dāng)事人待中止的事由消失后，依法向人民法院提起訴訟，進(jìn)入訴訟程序，依法判決恢復(fù)當(dāng)事人的探望權(quán)利。根據(jù)以上內(nèi)容，在適用《中華人民共和國婚姻法》若干問題的解釋（一）、第二十五條中用裁定中止探望權(quán)、用通知恢復(fù)探望權(quán)的規(guī)定，建議予以修改。即一律使用判決，如審理中調(diào)解達(dá)成協(xié)議的，也可使用調(diào)解。
（二）探望權(quán)糾紛案件的執(zhí)行申請與強(qiáng)制執(zhí)行。
新《婚姻法》第四十八條規(guī)定，對拒不執(zhí)行有關(guān)……探望子女等判決或裁定的，由人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。有關(guān)單位和個人應(yīng)負(fù)協(xié)助執(zhí)行的責(zé)任。適用《中華人民共和國婚姻法》若干問題的解釋（一）第三十二條規(guī)定，《婚姻法》第四十八條關(guān)于對拒不執(zhí)行有關(guān)探望子女等判決和裁定的，由人民法院依法強(qiáng)制執(zhí)行的規(guī)定，是指對拒不履行協(xié)助另一方行使探望權(quán)的個人和單位采取拘留、罰款等強(qiáng)制措施，不能對子女的人身、探望行為進(jìn)行強(qiáng)制執(zhí)行。
婚姻家庭糾紛涉及面廣，由于血緣、姻親關(guān)系，始終有恩怨、是非、矛盾、糾紛發(fā)生。當(dāng)事人對這些矛盾、糾紛在自己不能解決的情況下，只有訴諸法律，通過人民法院判決，在履行生效法律文書過程中仍然出現(xiàn)糾紛，這也是正常的。依據(jù)人民法院生效法律文書，當(dāng)事人申請強(qiáng)制執(zhí)行，使自己的權(quán)利得以實現(xiàn)。同樣，探望子女的生效法律文書，當(dāng)事人申請執(zhí)行，照樣要進(jìn)入執(zhí)行程序，由人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。但是，對子女的人身、探望行為不能強(qiáng)制執(zhí)行。探望是一種行為，就是看望、也叫探視。探望權(quán)是具有特別交付內(nèi)容的特殊行為。它既不是財物，也不是貨幣。子女不是探望權(quán)糾紛案件的標(biāo)的物，更不是當(dāng)事人。因此，子女的人身不能作為強(qiáng)制執(zhí)行的對象。如果對子女強(qiáng)制到某某場所，由不直接撫養(yǎng)的父或母強(qiáng)行探望，必然造成子女身心傷害，對子女成長、身心健康不利。所以，為保護(hù)未成年人的合法權(quán)益，法律作了特別規(guī)定，不能對子女的人身、探望行為進(jìn)行強(qiáng)制執(zhí)行。
在司法實踐中，對探望權(quán)的執(zhí)行可以采用以下三種措施。
第一，執(zhí)行法官要深入了解雙方當(dāng)事人的思想狀況，爭議焦點，拒絕執(zhí)行的原因。耐心細(xì)致地做好雙方的法律宣傳工作，講明法律規(guī)定，消除雙方當(dāng)事人的疑慮，告知享有權(quán)利和依法承擔(dān)義務(wù)。教育父母從照顧未成年子女合法權(quán)益出發(fā)，自覺執(zhí)行義務(wù)。
《讀者》欄目：
我叫張廣凡，家住遼寧省朝陽市雙塔區(qū)。2005年3月4日，我與羅某登記結(jié)婚。我認(rèn)為，我在婚前2月28日、3月1日存入的兩筆存款以及3月7日買樓時取出的存款，依《婚姻法》及其解釋，應(yīng)屬于我個人的婚前財產(chǎn)。可是，當(dāng)我離婚時，原審、終審、再審法院以及檢察院都用《物權(quán)法》第9條的規(guī)定，認(rèn)定該套房屋為夫妻共有財產(chǎn)。
法院認(rèn)為，根據(jù)《物權(quán)法》第9條的規(guī)定，不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅經(jīng)依法登記，發(fā)生效力。我與羅某登記結(jié)婚后購買了本案爭議的房屋，在辦理產(chǎn)權(quán)證時，該房屋的所有權(quán)登記為兩人共有。羅某是該房屋的共有權(quán)人。羅某是否實際出資已經(jīng)不影響其對該房屋產(chǎn)權(quán)的享有。在我與羅某離婚時，該房屋應(yīng)按夫妻雙方共同財產(chǎn)進(jìn)行分割。購買樓房的資金來自于我婚前的積蓄，該房屋應(yīng)屬于我婚前財產(chǎn)的上訴理由于法無據(jù)，不能成立。法院最終維持了房產(chǎn)系夫妻共同財產(chǎn)歸我所有、我給付羅某房屋分割款的判決結(jié)果。
對此，我認(rèn)為欠妥。在中國法制出版社出版的《物權(quán)法》中提到，在不涉及第三人利益的情況下，當(dāng)法律物權(quán)與事實物權(quán)發(fā)生不一致時，法律注重客觀事實。雖然事實物權(quán)人對不動產(chǎn)的支配缺少登記的公示形式，但是，只要有充分的證據(jù)證明事實物權(quán)人有合法的依據(jù)足以確定該不動產(chǎn)的最終歸屬，就應(yīng)當(dāng)保護(hù)事實物權(quán)人的真實權(quán)利。請問，我該如何要回我的房屋分割款？
遼寧省朝陽市雙塔區(qū) 張廣凡
2014年7月
法律解答
解答人：沈朝斌（四川明致律師事務(wù)所律師）
一、就本案的程序救濟(jì)而言：從你提供的案情簡介分析，本案歷經(jīng)了一審、二審，并按照審判監(jiān)督程序?qū)徖?，且檢察院沒有提起抗訴。根據(jù)現(xiàn)行《民事訴訟法》第209條的規(guī)定，當(dāng)事人不得再次向人民檢察院申請檢察建議或者抗訴。同時，按照《最高人民法院關(guān)于人民法院對民事案件發(fā)回重審和指令再審有關(guān)問題的規(guī)定》，如果存在法定再審的情形，你只能向再審判決作出法院的上級人民法院申請按照審判監(jiān)督程序?qū)徖怼?/p>
二、就本案的實體處理而言：在處理夫妻關(guān)系存續(xù)期間的物權(quán)問題時，首先應(yīng)適用《物權(quán)法》確定物權(quán)的主體，再根據(jù)《婚姻法》的規(guī)定來判斷是屬于夫妻共同財產(chǎn)還是夫妻一方的個人財產(chǎn)。涉及的法律條文如下：
1.《物權(quán)法》第9條規(guī)定，您在來信中已提到。該條文說明，按照登記記載的權(quán)利人確定物權(quán)的主體。你提供的產(chǎn)權(quán)證記載了夫妻兩人的名字，產(chǎn)權(quán)應(yīng)當(dāng)歸夫妻兩人共有。
維方法和形式。我國是成文法國家,認(rèn)為法律條文是唯一的判案準(zhǔn)則,要求法官的審判行為遵守“以事實為依據(jù),以法律為準(zhǔn)繩”的法律適用原則,因此,在我國目前司法體系通用的法律推理形式是三段論式的演繹推理,即以法律規(guī)則為判案說理的大前提,以案件事實為小前提,推導(dǎo)出裁判結(jié)果。顯然,這種法律推理形式使判案結(jié)論具有正當(dāng)性和必然性,能最大限度地減少法律適用中的非理性因素,更規(guī)范法官的自由裁量權(quán),使法律規(guī)定在審判中能得到一貫的、嚴(yán)格的執(zhí)行,在保障司法公正方面有明顯成效。但是,法律推理的復(fù)雜性,不僅在于它并不是機(jī)械的操作方式,正如美國著名法官波斯納所說的,“即使在法律的原文約束力較強(qiáng)的場合,法律家也不可能像一架絞肉機(jī),上面投入條文和事實的原料,下面輸出判決的餡兒,保持著原滋原味”;還在于它并不限于前文所述的形式推理。在有的情況下,特別是在一些疑難案件中,法官自覺不自覺地在運用著實質(zhì)推理進(jìn)行裁判。
一、實質(zhì)法律推理的內(nèi)涵及其在司法活動中的適用范圍
我們應(yīng)該看到,在司法實踐中,由于法律規(guī)范的抽象性與普遍性、成文法的滯后性與保守性、法律語言的模糊性與多義性、案件事實的復(fù)雜性與社會發(fā)展的持續(xù)性,一些問題往往用形式推理的方式難以解決。例如,當(dāng)案件事實即可適用此規(guī)則又可適用彼規(guī)則,或兩個規(guī)則都不可完全適用,并且這些都可適用或都不可完全適用的規(guī)則間又存在相互沖突的情況下,法官就可以而且必須在法定框架內(nèi)從公平、正義出發(fā),根據(jù)立法者制定法律規(guī)范的價值理由和案件事實的實質(zhì)內(nèi)容而進(jìn)行價值評價或在相互沖突而又都有一定道理的利益間進(jìn)行實質(zhì)權(quán)衡推理,這就是實質(zhì)法律推理。這種推理主要是法官對法律規(guī)定和案件事實的實質(zhì)內(nèi)容按合法性和正當(dāng)性原則進(jìn)行價值評價或者在相互沖突的利益間進(jìn)行選擇的推理。舉個實例就可以說明這個問題:在眾所周知的“醫(yī)生秘密摘取尸體眼珠案”中,該醫(yī)生的行為已經(jīng)具備了“非法盜竊、侮辱尸體罪”的形式要件;但是,從另一個角度考慮,器官移植是應(yīng)該受到鼓勵和支持的,在相關(guān)法律尚未健全的情況下,醫(yī)生出于解決患者痛苦以及推動該項事業(yè)發(fā)展的動機(jī),做出了秘密摘取尸體眼珠的行為,它雖然不合法,但絕不是刑法所要懲罰的對象。在這種情況下,不對該醫(yī)生判罪處罰,既符合社會進(jìn)步與社會發(fā)展的理念,也符合立法目的與立法價值取向中的合理成分。關(guān)于實質(zhì)推理在司法活動中的適用范圍,美國法學(xué)家E·博登海默曾列舉如下幾種情況:
(1)法律沒有提供解決問題的基本原則;
(2)法律規(guī)范本身相互抵觸或矛盾;
(3)某一法律規(guī)范用于一個具體案件明顯又失公正。
有學(xué)者認(rèn)為上述列舉的適用情況不過全面,指出法律實質(zhì)推理的適用大體包括如下幾種情況:
(1)出現(xiàn)“法律空隙”;
(2)法律規(guī)范的涵義含混不清;
(3)法律規(guī)范相互抵觸;
(4)面臨“合法”與“合理”相悖的困境;
(5)法律條款包含了多種可能的處理規(guī)定。
實際上,歸納起來,無非是兩個方面的問題:一是當(dāng)案件面臨著“合法”與“合理”相沖突的矛盾,當(dāng)嚴(yán)格適用法律條文會導(dǎo)致不公正的困境時,在選擇作為大前提的法律規(guī)則是既要考慮相關(guān)的法律規(guī)定,也要從社會整體利益,從普遍道德準(zhǔn)則出發(fā),加以權(quán)衡,選擇好大前提,作出符合法律規(guī)定的精神實質(zhì)或立法意圖的裁判結(jié)論;二是當(dāng)法律自身存在沖突時,需要法官依據(jù)法律規(guī)則、立法精神,甚至是法理,進(jìn)行辯證推理,從中選擇正確的判案依據(jù)。例如,當(dāng)民事審判無法可依時(當(dāng)然不包括刑事審判),法官有時也需要依據(jù)公理來推理選擇,而公理在我國主要來源于公共道德、風(fēng)俗習(xí)慣、正義觀念及黨的政策等。正是因為以上特點,實質(zhì)法律推理有可能成為法官在司法實踐中彌補(bǔ)法律漏洞,實現(xiàn)社會公正,促進(jìn)司法公正的重要方法。
二、實質(zhì)法律推理的類型
對于實質(zhì)法律推理的類型具體又哪幾種,沒有過一致的意見。波斯納就說過,法律推理就是一個“雜貨袋”。羅素干脆把超出演繹邏輯之外的“永遠(yuǎn)只帶有概然性的推理”稱為“實質(zhì)性推”。筆者認(rèn)為,法官在司法活動中進(jìn)行實質(zhì)推理,主要包括以下幾種類型:
(一)歸納推理
歸納推理的邏輯形式是A1是B1,A2是B2,A3是B3……,所以一切A都是B。由于歸納推理是從個別到一般的推理方法,它通過具體的個案,證明某種普通性的東西,因此,在司法實踐中,它在判例法體系的國家里被廣泛使用。事實上,在有些情形中,法官會發(fā)現(xiàn)沒有任何法規(guī)或其他既定規(guī)則可以指導(dǎo)其審判工作,但他也許能夠從對一系列早期判例與判例價值所進(jìn)行的比較推論出有關(guān)的規(guī)則或原則。例如最高人民法院于1989年11月21日的《關(guān)于人民法院審理的離婚案件如何認(rèn)定夫妻感情確已破裂的若干具體意見》,它把夫妻感情已破裂這一判決離婚的法定界限具體化為14條意見,凡符合其中之一的,視為夫妻感情確已破裂。在這14條意見中,有一些就是通過運用歸納推理概括司法實踐中的成功判例的出的。這時候,歸納推理的邏輯形式就可表達(dá)為:A1案件被成B符合社會公正的需要,A2案件被判成B也符合社會公正的需要……,因此所有A類型的案件被判成B都符合社會公正的需要。
(二)類比推理
類比推理的思維原理是:把兩個(或兩類)事物進(jìn)行對比,并根據(jù)他們的某些屬性相同,而推測出他們的另一屬性可能相同的結(jié)論。用邏輯形式表述為:
A與B都具有屬性a、b、c,A還有一個另一個屬性d,所以B也可能具有屬性d。由于類比推理的形式具有雙重性,是近乎于歸納推理與演繹推理相結(jié)合的一種推理形式,所以在司法實踐中,當(dāng)法無明文規(guī)定,即出現(xiàn)法律漏洞時,法官就會先通過歸納總結(jié),尋求最相類似的法律條文來進(jìn)行漏洞補(bǔ)充,再運用演繹推理將案件事實涵蓋于法律規(guī)則之下得出判案的結(jié)論。此時,類比推理的邏輯形式就可表達(dá)為:M法律要件有P法律效果(大前提),S于M法律要件類似(小前提),故S也有P法律效果,因此M應(yīng)當(dāng)作為案件適用的法律(結(jié)論)。
(三)當(dāng)然推理
當(dāng)然推理,指某些事實雖沒有法律明文規(guī)定,但與有法律規(guī)定的事實相比,更有適用該法律規(guī)范的必要。這種推理亦即法律中所謂的“舉重明輕、舉輕明重”。如,公園禁止折花,而禁止伐木摘果,自不待言;禁止牛馬通行,則較牛馬更大的象,更不待論。當(dāng)然,當(dāng)然推理,首先要認(rèn)真考察立法者的目的。例如:我國《刑法》第170條規(guī)定,“以營利為目的制作、販書、畫的,處三年以下有期徒刑、拘役或者管制,可以并處罰金?！憋@然,法律條文中沒有關(guān)于制作、販穢影片的明文規(guī)定,但依立法者的意圖看,制作、販穢影片較之前者,有更大的社會危害性,因此更屬禁止之列。法官運用當(dāng)然推理時還會受其本人價值觀念、情感因素以及周邊環(huán)境等的影響。
(四)直覺推理
當(dāng)法官憑自己具備的知識和經(jīng)驗對案件的結(jié)論作出自覺或情緒的判斷(司法感知),然后回溯到選中的法律條文并采用不同的解釋方法解釋該條文,為預(yù)先感知和判斷得出的結(jié)論“給出理由”,或者說檢驗此判斷是否正確。在能夠給出理由或者認(rèn)為判斷正確的情況下,將該法條作為下一步司法推理的大前提,否則就予以排除。這個過程實際上就是一個直覺推理的過程,它是一種經(jīng)驗方法的法律推理。直覺推理的邏輯形式可以表述為:如果直覺是M,那么,在能夠給出理由時M就是真的,反之M就是假的。這里,推理的作用就在于為下一步的司法推理提供大前提或者排除其作為大前提(當(dāng)M為真實時為大前提,當(dāng)M為假時不是大前提);它的特殊性在于不能單獨而要與其他解釋或推理方法配套使用;它的價值在于提高法律推理的效率,即在憑直覺迅速選定相關(guān)發(fā)條后,通過對發(fā)條的直接解釋或推理解釋,為這個選擇提供理由或為否定這個選擇進(jìn)行論證。
三、正確運用實質(zhì)法律推理,進(jìn)一步實現(xiàn)和促進(jìn)司法公正
所謂司法公正,是指法官遵循正當(dāng)?shù)姆沙绦?運用法律公正地解決訴訟所涉爭議事項,并在社會公眾面前樹立起公正的形象。公正是司法活動的靈魂和歸宿,不求公正的司法,毫無實際的意義;損害公正的司法,其危害不亞于違法犯罪行為者本身。司法公正是司法活動的一條基本原則,是維護(hù)公民合法權(quán)益的需要,是司法主體最起碼的倫理要求,更是建設(shè)法治國家的迫切需要。如果一個社會不能做到司法公正,那么這個社會其他任何形式的公正就不再有保障,人們的合理預(yù)期就無法得到實現(xiàn),公眾則會對這個社會失去信心,進(jìn)而可能引起社會的動蕩不安和政局的不穩(wěn)定。世界各國的司法實踐證明,正確運用實質(zhì)法律推理,能進(jìn)一步實現(xiàn)和促進(jìn)司法公正,這是由法實質(zhì)推理的性質(zhì)決定的。
(一)實質(zhì)法律推理是一種論證性思維活動,具有理性特征,有可能成為實現(xiàn)司法公正的基礎(chǔ)。實質(zhì)法律推理不僅為各法律領(lǐng)域和法律部門中實際的法律論證提供了法理學(xué)的抽象基礎(chǔ)即一般理性思維方法,而且還為審判提供了目的性標(biāo)準(zhǔn),使訴訟成為一種理性的(而不是專斷的、情感的)、辯論(而不是默想的)思維活動。至于作為司法推理直接成果的判決結(jié)論,則可以將其視為建立在法律理由和正當(dāng)理由基礎(chǔ)上的理性產(chǎn)品。無論是利用直接理由還是最終理由,實質(zhì)法律推理的結(jié)論都要創(chuàng)造出新的法律理由。其中,運用直接理由的司法推理創(chuàng)造出適合于個案的特殊法律理由,應(yīng)用最終理由的司法推理則創(chuàng)造出新的法律原理或包含新的法律原理的判例。從評價的角度看,不同的法律理由依正當(dāng)性、權(quán)威性和有效性的程度而具有不同的份量。當(dāng)出現(xiàn)若干法律理由時,需要根據(jù)它們的份量作出取舍。也就是說,法官在作出裁判時,應(yīng)當(dāng)為其裁判結(jié)果提供充分的理由,這個理由不僅表現(xiàn)為論證本身能夠自圓其說,而且其說理本身也要在裁判中得到最大化的體現(xiàn)。換句話說,實質(zhì)法律推理的過程就是論證裁判結(jié)果,在多種利益相沖突時,法官要尋求最大權(quán)益的合法化,或者說要追求法律、政治、經(jīng)濟(jì)和社會四個效果最大限度的和諧統(tǒng)一,這就必須提供充分的理由和根據(jù)才能使人們接受其裁判結(jié)果。而在以上四個效果中,法律效果體現(xiàn)的是法律的內(nèi)在價值,政治、經(jīng)濟(jì)和社會效果體現(xiàn)的是法律的外在價值,一個好的裁判應(yīng)當(dāng)實現(xiàn)法律的內(nèi)在價值和外在價值的和諧統(tǒng)一。法官要實現(xiàn)上述目標(biāo),就只有通過實踐推理中的論證說理才能檢驗案情事實歸納得是否正確,才能說服當(dāng)事人、人、辯護(hù)人和社會公眾接受法官的觀點。例如,審理案件時,在雙方當(dāng)事人提交的證據(jù)發(fā)生矛盾難以認(rèn)定案件事實的時候,我們首先要根據(jù)最高人民法院關(guān)于刑事、民事以及行政證據(jù)規(guī)則規(guī)定的原則精神,從舉證責(zé)任的歸屬入手,評價負(fù)有舉證責(zé)任的一方是否盡到了充分提供證據(jù)的責(zé)任義務(wù),如果該當(dāng)事人沒有充分行使舉證的責(zé)任,則應(yīng)當(dāng)由其承當(dāng)舉證不能的法律后果。在刑事、行政訴訟案件中,由于“無罪推定”和行政機(jī)關(guān)必須證明其具體行政行為合法的特殊性,除非巨額財產(chǎn)和行政侵權(quán)賠償案件,一般不能采取優(yōu)勢證據(jù)原則。但在民事訴訟案中,如果對方當(dāng)事人的反駁也構(gòu)成一種主張或由于其他原因雙方當(dāng)事人都負(fù)有舉證責(zé)任,則應(yīng)當(dāng)根據(jù)優(yōu)勢證據(jù)原則作出價值評判。
(二)實質(zhì)法律推理是一種有目的活動,具有實踐性的特征,有可能成為實現(xiàn)司法專橫的手段。之所以說實質(zhì)法律推理是有目的的實質(zhì)活動,這是因為:
第一,它涉及人的行為,事關(guān)案件當(dāng)事人的權(quán)利與義務(wù)。
第二,它涉及行為目標(biāo),需要推理主體在多種行為決定方案之中擇定達(dá)致目標(biāo)的最佳方案。其直接目標(biāo)就是依據(jù)有實踐信息明確爭端雙方的權(quán)利義務(wù),間接目標(biāo)則可能是解決糾紛,也可能是維護(hù)個人權(quán)利、實現(xiàn)社會發(fā)展目標(biāo)等。
第三,它本質(zhì)上是一種行為選擇,而行為選擇的靈魂則是價值與目標(biāo)判斷。無論是法律漏洞的填補(bǔ)、規(guī)則歧義的消除、抽象規(guī)則的具體化還是推理的后果評價,都需要推理主體借助于價值論和目的論評價在多種可替代性的規(guī)則解釋方案中作出選擇。
以價值判斷與利益權(quán)衡為核心的行為選擇之所以不會成為法官的個人專斷,法官之所以不被認(rèn)為是純粹的強(qiáng)力機(jī)構(gòu),人們之所以在對它還能保持一定程度的合理期待,就是因為法官群體大體上受到實踐理論的約束,以具有普遍性的社會規(guī)范來作為法律推理的證據(jù),克服情緒化的因素對法律推理的影響是實質(zhì)法律推理過程與結(jié)論大體上具備一定程度的客觀性,實質(zhì)法律推理作為法律職業(yè)者實際地處理自身與世界之間關(guān)系的活動。法律推理作為一種實踐推理活動,“既是一個社會化的過程,又是一個非常個性化的過程。說它是一個社會化的過程,是指任何行為的選擇都是存在于一定的社會關(guān)系之中,任何行為最終都必須與他人發(fā)生關(guān)聯(lián),都必須接受一定的社會評價:說它是一個個性化的過程,是因為行為的選擇最終是由行為者自己做出的,根本上取決于對自身行為目的的認(rèn)識和把握”。也就是說,法官個人行為目的的達(dá)成,離不開主體間最低程度的合作,社會評價也對實質(zhì)法律推理構(gòu)成了重要限制與約束,即使是以國家政治權(quán)利為依托的法院也不能置當(dāng)事各方的評價于不顧而一意孤行。在實質(zhì)法律推理中,法官總是尋求盡量減少被視為專斷和非理性的意志的干擾。比利時哲學(xué)家佩雷爾曼提出:“實質(zhì)法律推理不是一種形式的闡釋。而是一個旨在勸說和說服那些它所面者們的論辯,即這樣一個選擇、決定或態(tài)度是當(dāng)前合適的選擇、決定和態(tài)度。根據(jù)決定所據(jù)以作出的領(lǐng)域,在實踐性論辯所給出的理由,‘好的’理由,可以是道德的、政治的、經(jīng)濟(jì)的和宗教的。對法官來說,它們實質(zhì)上法律的因為他的推理必須表明決定符合他有責(zé)任適用的法律?！胺ü俚娜蝿?wù),就是運用法律推理的方法,依照法律制度努力促進(jìn)的價值,使法律的精神與文字協(xié)調(diào)一致?！?/p>
(三)實質(zhì)法律推理是尋求價值衡平活動,具有正當(dāng)性的特征,這是有可能成為司法公正的重要途徑。
法官進(jìn)行實質(zhì)法律推理時應(yīng)當(dāng)考慮到社會正義,公共福祉,公序良俗等價值取向,考慮案件的具體情況,考慮社會安定與穩(wěn)妥的需要,兼顧社會的公正要求和道義原則,最終在相互矛盾的規(guī)定和推論中作出選擇和決斷。在法學(xué)領(lǐng)域,因為法律是一種社會規(guī)范,其內(nèi)容為對人的行為的要求、禁止和允許,所以法律推理的核心主要是為行為規(guī)范或人的行為是否正確或妥當(dāng)提供正當(dāng)理由。法律推理所要回答的問題主要是:規(guī)則的正確含義及其有效性即是否正當(dāng)?shù)膯栴},行為是否合法或是否正當(dāng)?shù)膯栴},當(dāng)事人是否擁有權(quán)利、是否應(yīng)負(fù)法律責(zé)任等問題。美國新自然法學(xué)家德沃金認(rèn)為,法律的正當(dāng)性的主要來源是法律的整體性。所謂整體性包含兩個原則,即立法的整體原則和審判的整體性原則。它要求法律“盡可能把社會的公共標(biāo)準(zhǔn)制定和理解看作是以正確的敘述去表述一個正義和公平的首尾一致的體系?！碑?dāng)然,德沃金的“整體性”概念的內(nèi)涵十分深刻,它并不完全等同于法律的一致性,但是它確以法律的一致性為基本條件。而實質(zhì)法律推理的目的是尋求價值衡平,是為了解決因法律規(guī)定或案件事實的復(fù)雜性引起的疑難問題,為法律適用提供正當(dāng)一致的理由。因此,在審判實踐中,實質(zhì)法律推理必須對多種因素進(jìn)行全面、綜合的考察,往往綜合運用演繹、歸納和類比等推理方法,并通過多樣化的推理規(guī)則獲取符合法律和事實辨證發(fā)展規(guī)律的正當(dāng)性結(jié)論。
法律推理通過對正當(dāng)理由的探索,“有助于鞏固社會組織制度所需的智力內(nèi)部結(jié)構(gòu),在此制度內(nèi)爭論表現(xiàn)為論證和反論證,而不是使用暴力的威脅?！蓖ㄟ^法律推理,對判決結(jié)果給予具有說服力的理由,是法治型法律制度的一種強(qiáng)制性要求。法治社會的審判合法性或正義判決的要求,使審判人員在將法律條文、事實材料和判決結(jié)論三者結(jié)合起來的過程中,負(fù)有為判決結(jié)論提供理(法律理由或正當(dāng)理由)的法律義務(wù)和道德義務(wù)。司法人員如果逃避這種法律推理的義務(wù),就會導(dǎo)致草菅人權(quán)和司法腐敗。從這個意義上說,法律推理就是“說理”,法制發(fā)展史就是用法律推理代替刑訊逼供和擅斷的歷史。
(四)實質(zhì)法律推理是法官在司法過程中分析和解決法律問題的邏輯方法,具有職業(yè)化的特征,這是有可能實現(xiàn)司法公正的重要條件。“司法腐敗”是當(dāng)前司法改革所要解決的一個重要問題。
如何抑制乃至消除“司法腐敗”?人大監(jiān)督、“違法審判責(zé)任追究”、“督導(dǎo)員制”、“審判紀(jì)律處分”等都是一些有益的方法。但是,怎么樣將上述方法與司法獨立協(xié)調(diào)起來,如何避免對法官這種特殊職業(yè)群體行業(yè)的行政化管理,則是尚未完全解決的一個復(fù)雜問題。法治社會的實現(xiàn)要通過法律職業(yè)者的職業(yè)化努力。通過長期的、各種形式的法律教育、法律職業(yè)者運用共同的法律語言、法律思維、形成一種符合法治社會要求的理性思維方式,這對在法律職業(yè)內(nèi)部弘揚正氣、公正司法、公正執(zhí)業(yè),具有更為長遠(yuǎn)的意義。法律推理是制作具有約束作用的判例體系的理論武器,而通過先例約束法院和法官,使下級法院受上級法院判例的約束,上級法院受自己判例的約束,就是在司法職業(yè)內(nèi)部建立了一種自律機(jī)制,這是在制度上實現(xiàn)司法公正的重要方法。法官隊伍職業(yè)化,是法官獨立的重要標(biāo)志,也是實現(xiàn)司法公正的重要條件。要真正實現(xiàn)法官獨立或職業(yè)化,不僅要有適合于法官職業(yè)化的司法制度模式,而且還要有適合于法官職業(yè)化的法律思維模式。
當(dāng)前,在司法體制改革進(jìn)程中,在司法特別是法院、法官沒有真正實現(xiàn)獨立的狀況下,我們強(qiáng)調(diào)法官在審判活動中應(yīng)用法律推理更具有重要的現(xiàn)實意義。法律推理作為法律思維方式或方法,具有規(guī)范性、確定性、一致性等性質(zhì),它不僅規(guī)制了法官的思維路徑,即從法律規(guī)范和案件事實之間的聯(lián)系合乎邏輯地作出判斷的結(jié)論,而且也制約著法官的審判行為(對于法官及其他司法主體來說是如此)。在司法過程中,司法主體通過法律推理活動完成司法任務(wù),達(dá)到司法公正的目的。需要指出的是,實質(zhì)法律推理是在法治社會生活里由于常用的形式推理有著其固定的局限性,而能滿足公正司法的需要時,才應(yīng)用的辨證方法,其目的在于在一定框架內(nèi)尋找和確認(rèn)解決民事爭議的法律根據(jù),這無疑是彌補(bǔ)制定法的漏洞,推動司法公正的一個重要途徑。
【關(guān)鍵詞】協(xié)議離婚；離婚協(xié)議；意思自治；身份關(guān)系；財產(chǎn)關(guān)系
協(xié)議離婚又稱兩愿離婚或登記離婚，指婚姻關(guān)系因雙方當(dāng)事人的合意而解除的離婚方式?！?】協(xié)議離婚在我國《婚姻法》中稱作雙方自愿離婚，其與訴訟離婚共同構(gòu)成了我國民事領(lǐng)域中離婚制度的基本體系。隨著市場經(jīng)濟(jì)在我國逐步深入發(fā)展，人們對婚姻關(guān)系的思想價值觀念發(fā)生了巨大變化，而協(xié)議離婚制度更是因為其契合了人們某種價值考量受到了青睞，然而，縱觀我國的協(xié)議離婚制度，《中華人民共和國婚姻法》（以下簡稱《婚姻法》）、《婚姻登記條例》中的相關(guān)法律條文也僅僅做了原則性的規(guī)定。在新的歷史時期，該項制度難以有效地發(fā)揮其調(diào)整社會經(jīng)濟(jì)秩序的作用，在實踐中日益凸顯出諸多的不適應(yīng)，對我們的審判實踐亦提出了新的時代命題。筆者現(xiàn)通過對該項制度的立法旨趣探微，分析該項制度的價值及不協(xié)調(diào)性，同時對離婚協(xié)議涉及的身份關(guān)系與財產(chǎn)關(guān)系進(jìn)行剖析，試在此基礎(chǔ)上提出制度完善措施，以期能完善該項制度體系。
我國自1950年頒布第一部婚姻法至今已六十余載，期間也歷經(jīng)多次修正，其中的協(xié)議離婚制度對我國婚姻家庭制度的建立與完善發(fā)揮了重要的作用。由于我國是實行成文法的國家，雖然立法者在立法之初總是盡其所能，希望頒布的法律能不斷適應(yīng)社會的變化發(fā)展需要，但正如一位學(xué)者所言“每一部法律在誕生之時即已滯后于社會的發(fā)展”。可法律不可能朝令夕改，故在實踐中對該項法律制度的立法旨趣探微意義重大，會給我們的實踐帶來諸多啟示。
當(dāng)事人雙方婚姻關(guān)系的解除在協(xié)議離婚中處于核心的地位，在某種程度上說，它應(yīng)當(dāng)是離婚協(xié)議制度的“原動力”或“內(nèi)核”，有關(guān)的子女問題與財產(chǎn)關(guān)系均以此為討論的前提。在離婚協(xié)議制度的建構(gòu)中，法律不問當(dāng)事人雙方的離婚原因和理由，對此保持了高度的自治原則，給予當(dāng)事人充分的空間。可法律在此并非“毫無作為”，它同時附帶了“一攬子方案”和明確的形式要求，即在離婚協(xié)議中應(yīng)當(dāng)將雙方關(guān)于離婚的意思表示與子女撫養(yǎng)、財產(chǎn)分割及債務(wù)負(fù)擔(dān)問題以離婚協(xié)議書的形式予以明確，否則，婚姻登記機(jī)關(guān)不予辦理離婚登記。法律在此做出這樣的規(guī)定，主要是基于保護(hù)未成年子女及相關(guān)債權(quán)人合法權(quán)益的角度考慮，但是，在實踐中立法的初衷往往被“居心叵測”的當(dāng)事人所利用。例如，虛假離婚現(xiàn)象屢見不鮮，所謂虛假離婚，是指夫妻一方或者雙方本無離婚的真實意思，而因雙方通謀或受對方欺詐而做出離婚的意思表示。一般而言，虛假離婚包括兩種情形：(1)通謀離婚，指婚姻當(dāng)事人雙方為了共同的或各自的目的，串通暫時離婚，等目的達(dá)到后再復(fù)婚的離婚行為 ；（2）欺詐離婚，指一方當(dāng)事人為了達(dá)到離婚的真正目的，采取欺詐手段向?qū)Ψ皆S諾先離婚后再復(fù)婚，以騙取對方同意暫時離婚的行為?！?】深入地分析當(dāng)事人虛假離婚的現(xiàn)象，我們不難發(fā)現(xiàn)：法律太過相信當(dāng)事人自身的理性與道德約束，對于借離婚欺騙婚姻中的另一方及損害婚姻關(guān)系外第三人的行為缺乏相應(yīng)的制裁措施，當(dāng)事人的違法成本過低。依據(jù)現(xiàn)行的《婚姻登記條例》規(guī)定，若惡意當(dāng)事人在進(jìn)行虛假離婚后在與他人登記結(jié)婚，若前段婚姻關(guān)系中的受害方主張其離婚無效，將致后段婚姻的當(dāng)事人于重婚的境地，有關(guān)的法律對此并無明確的規(guī)定，實踐中婚姻登記部門面臨此種情況顯得無所適從。由此，解除婚姻關(guān)系中的意思自治也將越發(fā)變得不可控，與之有利害關(guān)系的第三人也將惶恐不安，協(xié)議離婚制度的“發(fā)端”也將被惡意當(dāng)事人破壞殆盡。
正如上文所述，離婚協(xié)議中有關(guān)于未成年子女撫養(yǎng)問題在內(nèi)的“一攬子方案”，以常理有關(guān)未成年子女的撫養(yǎng)問題應(yīng)當(dāng)為法律所“消化”，可實踐中的運作情況如何？我國《婚姻法》第三十一條中明確規(guī)定“婚姻登記機(jī)關(guān)應(yīng)查明雙方確實......對子女......問題已有適當(dāng)處理時，方才發(fā)放離婚證”，可相關(guān)的法律僅止于此，對什么是“適當(dāng)處理”未作明確表態(tài)，《婚姻登記條例》中與之相關(guān)的制度銜接也僅作出了原則性的規(guī)定，即只做形式審查，不做實質(zhì)審查。相比較而言，在法院訴訟離婚的情形下，法律對未成年子女的保護(hù)有著較為詳盡的規(guī)定，例如，《最高人民法院關(guān)于人民法院審理離婚案件處理子女撫養(yǎng)問題的若干具體意見》中第一條規(guī)定“兩周歲以下的子女一般歸母方撫養(yǎng)的原則與例外情形”、第五條明確規(guī)定“撫養(yǎng)十周歲以上的未成年子女應(yīng)考慮該子女的意見”，《婚姻法》中亦對父母離婚后子女與父母的關(guān)系、子女的撫養(yǎng)、探望權(quán)及撫養(yǎng)教育等問題作出了明確的規(guī)定。而協(xié)議離婚制度中，法律將關(guān)于子女的撫養(yǎng)安排問題完全交給了當(dāng)事人雙方，采取地是完全自治原則，雖然我們也相信絕大多數(shù)父母都會為子女的健康成長考慮，但實踐中失去理智的當(dāng)事人未必能聽取子女的意見，至于是否有利于子女的健康成長恐怕多數(shù)情況下也只是奢望。同時，由于婚姻登記機(jī)關(guān)對關(guān)于子女撫養(yǎng)安排的條款也僅作形式審查，至于協(xié)議中出現(xiàn)如“取消探望權(quán)”、“斷絕父（母）子（女）關(guān)系”等約定亦無能為力，這將會為以后埋下諸多隱患。若一方當(dāng)事人不履行有關(guān)子女撫養(yǎng)問題的約定，雖然經(jīng)過了登記離婚，但是該項約定并無法律上的強(qiáng)制力，當(dāng)事人只得依法提訟，根據(jù)法院的生效判決才能申請強(qiáng)制執(zhí)行。對此，法律有必要進(jìn)行規(guī)制，以真正實現(xiàn)對未成年子女合法權(quán)益地最大化保護(hù)。
近年來，隨著我國市場經(jīng)濟(jì)地逐步深入發(fā)展，公民社會得到了充分發(fā)育，市場經(jīng)濟(jì)的“因子”充斥著社會的各個領(lǐng)域。法律制度作為社會的上層建筑，在一定程度和領(lǐng)域內(nèi)反映了社會生活的原貌，同時也對社會生活進(jìn)行著各種利益衡量。不論是訴訟離婚還是協(xié)議離婚，均會涉及到夫妻財產(chǎn)的分割及債務(wù)的負(fù)擔(dān)，可是有關(guān)法律制度安排卻略有不同。訴訟離婚中，法律對此采取的是適當(dāng)干預(yù)主義，即關(guān)于夫妻共有財產(chǎn)、屬于夫妻一方的財產(chǎn)及夫妻財產(chǎn)的約定等事項均予以了明確的規(guī)定，在審判實踐中通常也是與婚姻關(guān)系一并解決。在協(xié)議離婚中，法律采取的是當(dāng)事人意思自治原則，婚姻登記機(jī)關(guān)只對當(dāng)事人的相關(guān)財產(chǎn)及債務(wù)負(fù)擔(dān)的合意作形式審查，即只要雙方當(dāng)事人協(xié)商一致即可。在市場經(jīng)濟(jì)社會里，我們不敢奢望每個“社會人”都會誠實守信，都能尊崇公序良俗的價值安排。
在實踐中的很多情況下，財產(chǎn)問題成為了當(dāng)事人離婚“博弈”中的一個“砝碼”，即若將財產(chǎn)關(guān)系完全從婚姻關(guān)系中剝離出來，然后再考慮雙方婚姻關(guān)系的存留去向，此時有的當(dāng)事人不一定完全同意解除彼此的婚姻關(guān)系，可能正是財產(chǎn)關(guān)系的利益衡量才會使得當(dāng)事人做出解除婚姻關(guān)系的決定。有的當(dāng)事人為達(dá)到離婚的目
的，會在離婚協(xié)議中約定有損婚姻另一方當(dāng)事人及有利害關(guān)系人的事項，例如，（一）約定將家庭的財產(chǎn)歸一方當(dāng)事人，將共同債務(wù)歸屬于另一方當(dāng)事人（此時的這方當(dāng)事人完全沒有債務(wù)清償能力），此種情形多見于夫妻雙方借離婚逃避債務(wù)的惡意離婚中；（二）在涉及到不動產(chǎn)問題的處理上，一方約定將房屋等不動產(chǎn)歸屬于另一方，但在簽訂離婚協(xié)議和辦理離婚登記之前未按照法律規(guī)定進(jìn)行相關(guān)的產(chǎn)權(quán)變更，此種情況在一方欺騙另一方辦理離婚中較為常見；(三)一方為使另一方分到的實際財產(chǎn)數(shù)額減少，實踐中隱藏、轉(zhuǎn)移、變賣、毀損夫妻共同財產(chǎn)或偽造債務(wù)企圖侵占另一方財產(chǎn)的情況并不少見。 關(guān)于上述第一種約定情形，即為案外債權(quán)人的債權(quán)問題。很多協(xié)議離婚的雙方當(dāng)事人正是鉆了協(xié)議離婚中高度意思自治的法律漏洞，合謀進(jìn)行了上述損害利害關(guān)系人的約定。當(dāng)有關(guān)的債權(quán)人向協(xié)議中約定的債務(wù)負(fù)擔(dān)人主張債權(quán)時，因其沒有清償能力，于事無補(bǔ)；當(dāng)向另一方當(dāng)事人主張債權(quán)時，該方當(dāng)事人會以“雙方已經(jīng)協(xié)議離婚，債務(wù)不歸自己負(fù)擔(dān)，你應(yīng)該找離婚協(xié)議中約定的債務(wù)負(fù)擔(dān)人清償”來對抗合法的債權(quán)實現(xiàn)。債權(quán)人自行主張權(quán)利無果，只得訴諸法院，但此時可以將原婚姻的當(dāng)事人雙方列為共同被告，對此，最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國婚姻法婚姻法》若干問題的解釋（二）中第二十五條亦有明確規(guī)定“當(dāng)事人的離婚協(xié)議......已經(jīng)對夫妻財產(chǎn)分割問題作出處理的，債權(quán)人仍有權(quán)就夫妻共同債務(wù)向男女雙方主張權(quán)利?！碑?dāng)然，一方就共同債務(wù)承擔(dān)連帶清償責(zé)任后，基于離婚協(xié)議有權(quán)向另一方行使追償權(quán)。這樣一來，關(guān)于此類問題的解決便與協(xié)議離婚簡便、快捷、高效的制度價值相悖。 針對上述第二種約定情況，即為欺詐離婚情形。如果當(dāng)事人雙方在協(xié)議離婚時只是允諾將不動產(chǎn)歸屬于另一方所有，但是未按照法定程序辦理有關(guān)的產(chǎn)權(quán)變更手續(xù)，則離婚行為發(fā)生法律效力后，約定中的產(chǎn)權(quán)方獲得的僅僅是個債權(quán)，沒有實現(xiàn)物權(quán)的變動。我國《物權(quán)法》第二十八條規(guī)定“因人民法院、仲裁委員會的法律文書或者人民政府的征收決定等，導(dǎo)致物權(quán)設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓或者消滅的，自法律文書或者人民政府的征收決定等生效時發(fā)生效力”，因此，協(xié)議中約定的產(chǎn)權(quán)方若要真正實現(xiàn)物權(quán)，還得依法提訟，待人民法院作出生效的判決后方能依法申請強(qiáng)制執(zhí)行，否則，對以離婚為代價的利益受損方當(dāng)事人是極不公平的。
關(guān)于上述第三類情形，法律賦予了利益受損方一定的救濟(jì)措施，《婚姻法》第四十七條中規(guī)定“離婚時，一方隱藏、轉(zhuǎn)移、變賣、毀損夫妻共同財產(chǎn)，或偽造債務(wù)企圖侵占另一方財產(chǎn)的......離婚后，另一方發(fā)現(xiàn)有上述行為的，可以向人民法院提訟，請求再次分割夫妻共同財產(chǎn)?！蓖瑫r，《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》第二百零九條規(guī)定“當(dāng)事人就離婚案件中的財產(chǎn)分割問題申請再審的，如涉及判決中已分割的財產(chǎn)，人民法院應(yīng)依照民事訴訟法第一百七十九條的規(guī)定進(jìn)行審查，符合再審條件的，應(yīng)立案審理；如涉及判決中未作處理的夫妻共同財產(chǎn)，應(yīng)告知當(dāng)事人另行?！鄙鲜龇梢?guī)定，在協(xié)議離婚中也應(yīng)當(dāng)予以參照。
通過上述分析可知，在協(xié)議離婚制度架構(gòu)中有關(guān)夫妻雙方解除婚姻關(guān)系、子女撫養(yǎng)、財產(chǎn)分割以及債務(wù)負(fù)擔(dān)的約定是四位一體、密不可分的，由于婚姻登記機(jī)關(guān)往往只對離婚協(xié)議進(jìn)行形式審查、不涉及實質(zhì)審查，因此，在完善有關(guān)制度時決不能簡單的將其割裂開來，更應(yīng)當(dāng)統(tǒng)籌把握。
【1】/view/229472.htm
【2】江平主編《民法學(xué)》，2011年版第21頁
【3】梁慧星《關(guān)于完善婚姻法登記程序的協(xié)議離婚制度的建議》 /news.php?id=1738
【4】/view/4735871.htm
【5】/view/2532821.htm
論文關(guān)鍵詞 家庭暴力 婚姻法 解釋
我國2001年頒布的《中華人民共和國婚姻法》（以下簡稱《婚姻法》）和《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（一）》（以下簡稱《解釋》是反家庭暴力立法進(jìn)程中的重要標(biāo)志，其在總則規(guī)定“禁止家庭暴力”，使家庭暴力成為國家法律禁止行為，首次在《解釋》中定義家庭暴力，并從民事、行政、刑事等多方面對家庭暴力進(jìn)行規(guī)制，但在司法實踐中對防治家庭暴力卻效力有限。
一、家庭暴力在婚姻法中的界定
《婚姻法》中第3、32、43、45、46條均提及家庭暴力，由此可見界定家庭暴力的概念對婚姻法在司法實踐中的適用和防治家庭暴力至關(guān)重要。
對于上述條文中提及的家庭暴力，《解釋》第1條明確規(guī)定：家庭暴力是指行為人以毆打、捆綁、殘害、強(qiáng)行限制人身自由或者其他手段，給其家庭成員的身體、精神等方面造成一定傷害后果的行為。持續(xù)性、經(jīng)常性的家庭暴力構(gòu)成虐待。
二、婚姻法對家庭暴力的相關(guān)規(guī)范
2001年修訂的《婚姻法》在總則第三條首次明確規(guī)定“禁止家庭暴力”，確定家庭暴力的違法性，以修正過去將家庭暴力認(rèn)為是“家務(wù)事”的錯誤看法。
在因家庭暴力產(chǎn)生的離婚案件的處理方面，《婚姻法》第32條、第46條做出了相關(guān)規(guī)定：對于因?qū)嵤┘彝ケ┝?、調(diào)解無效的法院應(yīng)判決準(zhǔn)予離婚，將家庭暴力作為法定的離婚情形之一;且在此類離婚案件中，無過錯方有權(quán)請求離婚損害賠償。
在法律救助方面，婚姻法第43條從社區(qū)（具體為村民委員會、居民委員會及當(dāng)事人所在單位）、公安機(jī)關(guān)等不同方面確定了對正在發(fā)生或已經(jīng)發(fā)生的家庭暴力的受害者提供的相應(yīng)法律救助。
在刑事方面，婚姻法在第45條規(guī)定對實施家庭暴力構(gòu)成犯罪的應(yīng)當(dāng)依法追究施暴方的刑事責(zé)任，并確定受害人自訴和檢察院公訴相結(jié)合的啟動方式。
三、婚姻法對家庭暴力規(guī)制的不足
（一）“家庭暴力”界定狹窄
我國婚姻法司法解釋一以概括兼列舉式相結(jié)合的方法定義家庭暴力，但卻過于簡單：
行為人行為侵犯的客體范圍過窄。從司法解釋的字面含義上看，家庭暴力包括身體和精神兩方面的傷害，但并未將受害人的性自主權(quán)和經(jīng)濟(jì)、財產(chǎn)方面的權(quán)利包含在內(nèi)，即在家庭暴力的行為類型上回避了性暴力和經(jīng)濟(jì)暴力。
其次，家庭成員范圍界定不明，施暴方和受害者的范圍模糊不清。從婚姻法視角，此處的家庭成員應(yīng)限定在具有親屬關(guān)系或血緣關(guān)系的人之間，而這樣定義無疑未考慮到同居者尤其是同性戀人同居者和前配偶關(guān)系者等，并不符合現(xiàn)實發(fā)展的需要。
此外，司法解釋還強(qiáng)調(diào)侵害行為必須造成一定的傷害后果，將家庭暴力限定在嚴(yán)重的暴力行為上，從而忽略了沒有造成一定傷害后果的輕微暴力行為。
（二）舉證規(guī)則對受害者不利
依據(jù)我國婚姻法的規(guī)定，因家庭暴力產(chǎn)生的案件多屬自訴案件。依據(jù)民訴法第64條規(guī)定適用“誰主張，誰舉證”的舉證規(guī)則，并未考慮到家庭暴力案件的特殊性。
家庭暴力具有隱蔽性，案發(fā)時很難有其他人證，且目前有關(guān)家庭暴力傷情的司法鑒定程序尚不完善，涉及精神、性方面的暴力傷害后果難以確定、取證。種種因素致使受害者在該類案件審理過程中處于弱勢地位，難以有效獲得法律應(yīng)予之保護(hù)。
（三）機(jī)制難以協(xié)調(diào)，缺乏事前預(yù)防、事中制止
目前婚姻法對家庭暴力的規(guī)制主要是對施暴方事后進(jìn)行法律制裁。法律規(guī)定注重事后懲罰，忽視事前預(yù)防和事中制止。依據(jù)《婚姻法》第43條規(guī)定，公安機(jī)關(guān)、基層社區(qū)組織應(yīng)受害人請求，有權(quán)對正在發(fā)生的家庭暴力進(jìn)行制止、勸阻。但實際生活中，即便制止住當(dāng)下正在發(fā)生的這一次，后續(xù)變本加厲的行為卻缺乏有效規(guī)制。而對于尚未造成輕微傷害，既無法進(jìn)行刑事制裁，又無法適用《治安管理處罰條例》的家庭暴力情形，如何對該類受害者實施救濟(jì)也處在真空狀態(tài)。此外婚姻法雖規(guī)定居委會、村委會以及所在單位和公安機(jī)關(guān)對家庭暴力都有一定的管轄權(quán)，但卻對各部門之間的權(quán)責(zé)劃分無明確詳細(xì)的規(guī)定，且法律規(guī)定各部門的管轄多以受害者提出為前提，在司法實踐中，往往極易出現(xiàn)因管轄部門不同、各部門對法律條文規(guī)定的管轄權(quán)的范圍理解不同，出現(xiàn)相互推諉責(zé)任的現(xiàn)象?；橐龇ㄔ谠摲矫娴牧⒎ㄈ笔?，無疑將會縱容施暴方繼續(xù)實施家庭暴力，受害者的人身權(quán)將時刻處在威脅當(dāng)中。
四、今后完善的法律建議
（一）明確家庭暴力定義，擴(kuò)大暴力行為的范圍
要想準(zhǔn)確定義家庭暴力，必須弄清家庭成員的范圍以及暴力行為的種類。
目前婚姻法范疇的家庭成員囿于因婚姻、血緣和法律擬制所產(chǎn)生的親屬關(guān)系。但事實上，未婚同居、同性戀人共同生活等“類家庭” 共同體的出現(xiàn)，傳統(tǒng)意義上的家庭成員范圍未能將其完全涵蓋，婚姻法也無法保護(hù)此類受害者。筆者在此建議借鑒英國相關(guān)立法經(jīng)驗，擴(kuò)大解釋家庭成員的含義，將“前配偶、同居者（包括以夫妻身份同居的異性或以伴侶身份同居的同性二人）” 納入其中。合理吸收社會發(fā)展所衍生的新型家庭共同生活體，保護(hù)此類共同體中受害人的人身和財產(chǎn)權(quán)利。
對于家庭暴力行為的種類，我國婚姻法只涉及身體和精神兩方面，回避性暴力和經(jīng)濟(jì)暴力，這不僅有悖于國際趨勢，且不利于受害者人格尊嚴(yán)、性自主權(quán)的維護(hù)。筆者在此建議立法應(yīng)予以補(bǔ)充。
（二） 適用舉證責(zé)任倒置
前已述及“誰主張，誰舉證”的舉證規(guī)則在家庭暴力行為具有隱蔽性和受害者具有被動性的前提下，要受害者單方負(fù)擔(dān)全部舉證責(zé)任，無疑加大了受害者的負(fù)擔(dān)，使其處在不利地位。
“家庭暴力的特殊性決定了證據(jù)規(guī)則不同于一般案件，特別是因家庭暴力而產(chǎn)生的民事賠償，更應(yīng)該傾向于受害者。” 適用舉證責(zé)任倒置的特殊舉證規(guī)則，讓施暴方也承擔(dān)一定的舉證責(zé)任，以便更加切實、有效的保護(hù)受害者的權(quán)益。
（三）注重事前預(yù)防，引入民事保護(hù)令
我國婚姻法對于家庭暴力設(shè)定了刑事處罰和行政處罰，但在施暴方的行為不構(gòu)成刑事犯罪時，治安處罰條例的處罰力度尚不足以震懾施暴方，使受害者免受家庭暴力的繼續(xù)侵害。
20世紀(jì)末期，英美法系國家創(chuàng)設(shè)民事保護(hù)令，以防止和制裁家庭暴力、保護(hù)受害者。目前臺灣和香港地區(qū)均已建立起相應(yīng)的民事保護(hù)令救濟(jì)制度。盡管2008 年最高人民法院中國應(yīng)用法學(xué)研究所制定了《涉及家庭暴力婚姻案件審理指南》，在其第三章規(guī)定了人身保護(hù)措施，但在婚姻法中，民事保護(hù)令尚無明文規(guī)定，且《指南》針對僅是法院在判決離婚案件時使用民事保護(hù)令的情形，法律效力位階低、保護(hù)范圍有限。筆者認(rèn)為我國可適當(dāng)借鑒港臺地區(qū)的立法經(jīng)驗，引入民事保護(hù)令。當(dāng)受害者遭遇較輕微或一般程度的家庭暴力，且受害者并不想因此提出離婚或提起訴訟時，可向法院申請啟動通常或暫時保護(hù)令;在受害者遭遇家庭暴力的緊急危險時，亦可由司法機(jī)關(guān)啟動緊急保護(hù)令。
通過設(shè)立家庭暴力事前預(yù)防和對正在發(fā)生的家庭暴力及時遏止的法律救濟(jì)制度——民事保護(hù)令，才能現(xiàn)實消除家庭暴力對受害者的威脅和傷害，實現(xiàn)對受害者直接、有效保護(hù)。
（四）完善家庭暴力的損害賠償機(jī)制
對于因家庭暴力給受害者身體、精神、性和財產(chǎn)方面造成的損害，施暴方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的損害賠償。然而根據(jù)我國《婚姻法》第46條的規(guī)定，只有無過錯方在因?qū)Ψ綄嵤┘彝ケ┝?dǎo)致離婚的，才有權(quán)請求損害賠償。
筆者認(rèn)為家庭暴力在性質(zhì)上屬于民事侵權(quán)行為，如果僅將損害賠償?shù)姆秶薅ㄔ谝噪x婚為前提的無過錯方范圍，無疑違背了民事侵權(quán)責(zé)任的相關(guān)原理。損害賠償請求權(quán)以侵權(quán)行為造成一定的損害后果為基礎(chǔ)，而非以離婚為條件，受害者有無過錯與其是否承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任有關(guān)，而與施暴方免除損害賠償無關(guān)。
考慮到基于夫妻身份而形成的共同財產(chǎn)關(guān)系，對于因家庭暴力產(chǎn)生的損害賠償，可分為婚內(nèi)損害賠償和離婚損害賠償。引入婚內(nèi)損害賠償制度，對婚姻關(guān)系存續(xù)期間實施家庭暴力導(dǎo)致的民事賠償做出具體的規(guī)定，借鑒法國、意大利等國家的立法經(jīng)驗，可以對夫妻共同財產(chǎn)進(jìn)行分割，實行分別財產(chǎn)制，避免婚內(nèi)損害賠償成為一紙空文。而損害賠償請求權(quán)的主體，不僅包括無過錯的受害者，還應(yīng)包括有過錯的受害者。
（五）明確部門職責(zé)劃分
居民委員會、村民委員會以及當(dāng)事人雙方所在單位等社區(qū)機(jī)構(gòu)和公安機(jī)關(guān)、檢察院、人民法院等司法機(jī)關(guān)在防治家庭暴力上承擔(dān)著不同的義務(wù)和責(zé)任，但由于現(xiàn)行婚姻法規(guī)定過于原則性，缺乏實際有效的運作程序，往往導(dǎo)致各部分，尤其是司法機(jī)關(guān)內(nèi)部之間相互推諉的現(xiàn)象發(fā)生。
關(guān)鍵詞：案例教學(xué)；民事訴訟；教學(xué)形式；模擬審判
我在學(xué)校主要從事法學(xué)教學(xué)工作，主要擔(dān)任民事訴訟法的教學(xué)任務(wù)。結(jié)合我的教學(xué)實踐，就案例教學(xué)在法律教學(xué)中的運用談?wù)勎业目捶ā?/p>
案例教學(xué)最早出現(xiàn)在19世紀(jì)70年代的美國，為哈佛大學(xué)法學(xué)院院長克里斯托夫·蘭德爾所創(chuàng)立。問世以來，案例教學(xué)業(yè)已成為在法學(xué)教育的主要方法。案例教學(xué)法是一種具體設(shè)定角色與情節(jié)的情境式教學(xué)方式，它借助案例來重現(xiàn)或者模擬現(xiàn)實情景，啟發(fā)學(xué)習(xí)者圍繞有關(guān)專業(yè)問題進(jìn)行思索，能夠獲取問題所涉及的基礎(chǔ)知識，并掌握基本操作程序以及技能。
我通常采用下列具體的教學(xué)形式：
（一）列舉案例法。這是舉例教學(xué)法在法學(xué)教學(xué)中的運用。列舉案例法是指教師在授課中，為了解釋某一法律制度理論、某一法律條款內(nèi)容或某一實踐問題而列舉一個或一組案例進(jìn)行示例性解說的教學(xué)方法。列舉案例法的目的在于揭示現(xiàn)象、說明問題。比如，為了使學(xué)生理解普通共同訴訟和必要共同訴訟的區(qū)別，我列舉兩個案例對比：村民狀告化工廠環(huán)境污染侵權(quán)和顧客狀告營業(yè)執(zhí)照出借人與使用人。列舉的案例既可以是發(fā)生的真人真事，也可以是為教學(xué)需要對真人真事進(jìn)行加工后的案例；既可以整個案件全部呈現(xiàn)，也可以只講與本次課內(nèi)容相關(guān)的部分關(guān)鍵性內(nèi)容；既可以是十分嚴(yán)肅的案例，也可以是輕松自由的生活小事。
（二）講評案例法。這是點評教學(xué)法在法學(xué)教學(xué)中的運用。講評案例法是指教師為了幫助學(xué)生理解某一教學(xué)內(nèi)容而對某一案例進(jìn)行深入剖析，從中挖掘出比較深刻的東西，并通過講評案例使學(xué)生掌握教學(xué)內(nèi)容。比如，在講民事訴訟法中第一審程序的各個階段時，我講“李某某訴王某某離婚一案”，從李某某如何、法院如何審查立案、王某某如何應(yīng)訴答辯、法庭如何開庭審理到如何作出判決等。這就可以使學(xué)生明確民事訴訟第一審程序的、受理、審理前的準(zhǔn)備、開庭審理、評議判決等各個階段。
（三）討論案例法。這是討論教學(xué)法在法學(xué)教學(xué)中的運用。討論案例法是對某一法學(xué)課程的某一主要章節(jié)進(jìn)行全面講授后，為了加強(qiáng)學(xué)習(xí)印象，鞏固學(xué)習(xí)效果，檢驗學(xué)習(xí)水平而組織學(xué)生進(jìn)行討論案例。這一方法要求教師必須事先準(zhǔn)備好有一定針對性和難度、有不同意見和結(jié)論的案例。這類案例必須具備主要情節(jié)和細(xì)節(jié)，教師在介紹案情后，提出有關(guān)問題，要求學(xué)生運用所學(xué)的法學(xué)理論和有關(guān)法律規(guī)定解決實際問題。既可以分小組討論，也可以大班討論；既可以先合后分，也可以先分后合。要讓每一個學(xué)生都有表達(dá)自己見解的機(jī)會。最后教師還要對學(xué)生中出現(xiàn)的不同意見進(jìn)行一一評析，給出標(biāo)準(zhǔn)答案并說明理由。培養(yǎng)學(xué)生分析問題、解決問題的能力是運用討論案例法的關(guān)鍵和目的。
（四）旁聽案例法。這是觀摩教學(xué)法在法學(xué)教學(xué)中的運用。為配合講課內(nèi)容，我組織學(xué)生到嵩明縣法院旁聽民事案件的審理。一方面有助于學(xué)生提高學(xué)習(xí)興趣，同時能使學(xué)生對于民事訴訟有一個直觀的、感性的認(rèn)識。旁聽案例法作為一種現(xiàn)場教學(xué)方法，還能加強(qiáng)教學(xué)與現(xiàn)實生活的聯(lián)系，培養(yǎng)學(xué)生的創(chuàng)造精神和獨立思考能力。同時，我也利用多媒體教學(xué)，播放中央電視臺《庭審現(xiàn)場》的視頻，邊看邊講評，這樣的效果也好。
（五）實習(xí)案例法。這是實踐教學(xué)法在法學(xué)教學(xué)中的運用。實習(xí)案例法就是借助模擬法庭實驗室，進(jìn)行模擬審判或模擬仲裁教學(xué)。當(dāng)學(xué)生在學(xué)習(xí)程序法，又學(xué)習(xí)了實體法，既具備實體法的知識、又熟悉程序法的內(nèi)容后，我就可以發(fā)動、組織學(xué)生進(jìn)行實際操作，搞模擬法庭。我把學(xué)生分為幾個小組，讓每個小組自行收集、整理案例，分配角色，進(jìn)行模擬審判。由學(xué)生親自當(dāng)法官審理案件或參加庭審，全面掌握和理解程序法和實體法的法律規(guī)定解決實踐問題，提高學(xué)習(xí)興趣，樹立學(xué)習(xí)自信心。實習(xí)案例法是一種具備綜合內(nèi)容的學(xué)習(xí)方法，它不但可以掌握知識，也可以培養(yǎng)學(xué)生分析問題、思考問題、解決問題的能力，提高學(xué)生的創(chuàng)新思維能力、口頭表達(dá)能力、書面表達(dá)能力和組織協(xié)調(diào)能力，培養(yǎng)學(xué)生的非智力因素。同時，我為他們精心設(shè)計評分考核標(biāo)準(zhǔn)，表格如下：
模擬審判既展現(xiàn)了學(xué)生個人能力，又體現(xiàn)了學(xué)生的團(tuán)隊合作精神。同時，讓學(xué)生在案例情境中扮演角色，不僅讓他們學(xué)到知識，而且還增強(qiáng)了學(xué)生的職業(yè)情感，增加學(xué)習(xí)信心。讓我們看看學(xué)生在模擬審判中的表現(xiàn)。
（圖片說明：法官在庭審中）
（圖片說明：原告及其訴訟人在庭審中）
（圖片說明：被告及其訴訟人在庭審中）
（圖片說明：書記員在認(rèn)真記錄庭審過程）
（圖片說明：穿上法袍留個紀(jì)念）
（圖片說明：穿上法袍留個紀(jì)念）
我在《民事訴訟法》的案例教學(xué)中收獲很多，下面簡單的談?wù)勛约旱睦斫夂腕w會。
首先，《民事訴訟法》案例教學(xué)，特別是模擬審判符合程序性知識的學(xué)習(xí)規(guī)律。
程序性知識的本質(zhì)是一套控制個人行為的操作程序，包括外顯的身體活動和內(nèi)在的思維活動。①《民事訴訟法》在法學(xué)分類中屬于程序法，在教學(xué)中，重點是教會學(xué)生如何操作。包括怎樣確定當(dāng)事人，如何寫狀、答辯狀、詞、判決書、調(diào)解書、裁定書等法律文書，如何進(jìn)行案件審理等。先做什么，后做什么，具有顯著的程序性。在模擬審判的案例教學(xué)活動中，我注重學(xué)生對程序性知識的學(xué)習(xí)。
其次，案例教學(xué)激發(fā)了學(xué)生的學(xué)習(xí)興趣和動機(jī)。
“興趣是最好的老師”，法學(xué)教育效果的取得無法跳出此一規(guī)則導(dǎo)引。我國法律淵源是高度抽象的制定法，面對冷冰冰的法律條文，學(xué)生很難直接獲得學(xué)習(xí)的動力，難以提起學(xué)習(xí)興趣。如果將冰冷、抽象的法律條文與實踐結(jié)合起來，解決實踐中客觀存在的問題，無疑會極大激發(fā)學(xué)習(xí)興趣。案例教學(xué)法“具體設(shè)定角色與情節(jié)的情境式教學(xué)”并且“重現(xiàn)或者模擬現(xiàn)實情景”，就是將理論與社會實際結(jié)合起來激發(fā)學(xué)習(xí)興趣。就筆者經(jīng)驗，行政法學(xué)中存在大量與實踐聯(lián)系密切的實例，我將其引入課堂，通過提問學(xué)生、安排討論以及深入講解，學(xué)生往往能對身邊不經(jīng)意的事情有了新的認(rèn)識，于是產(chǎn)生濃厚學(xué)習(xí)興趣。
學(xué)習(xí)動機(jī)在學(xué)生的學(xué)習(xí)活動中意義重大。②健康科學(xué)的學(xué)習(xí)動機(jī)會促進(jìn)學(xué)生的學(xué)習(xí)，提高學(xué)習(xí)效率。根據(jù)學(xué)習(xí)動機(jī)的培養(yǎng)和激發(fā)理論，我在教學(xué)中做了如下工作。第一，滿足學(xué)生的需求，促進(jìn)學(xué)習(xí)動機(jī)的產(chǎn)生。很多學(xué)生通過電影電視對法庭有了一定的了解，但對真實的法庭是什么樣，自己做一回法官、律師的滋味是啥，對法庭很好奇，很向往。于是，我?guī)麄冏哌M(jìn)法庭，設(shè)計案例，模擬審判。第二，開展學(xué)習(xí)競爭。我把學(xué)生分為幾組，考核包括集體成績又有個人成績，無形中給學(xué)生一種競爭的意識。競爭是激發(fā)學(xué)生學(xué)習(xí)動機(jī)的重要手段。③
再次，案例教學(xué)激發(fā)了學(xué)生主動參與教學(xué)，體現(xiàn)了教學(xué)互動，注重多向交流。
案例教學(xué)法是一種參與性教學(xué)。傳統(tǒng)的法學(xué)教學(xué)中，教師占有絕對的主導(dǎo)地位，學(xué)生個性得不到充分發(fā)揮。案例教學(xué)強(qiáng)調(diào)開放性教學(xué)，由過去單方面灌輸走向民主，由封閉走向開放，由單向走向雙向，由單一走向多元，由理性走向感悟，由直觀思維判斷走向體驗、感受、領(lǐng)悟和思考。④實行案例教學(xué)，能夠充分發(fā)揮教師的主導(dǎo)地位和學(xué)生的主體地位，二者在教學(xué)活動過程中地位是平等的，教師可以就案例闡明自己的觀點，學(xué)生也可以就案例發(fā)表自己的意見。在討論案例教學(xué)中，學(xué)生和學(xué)生之間，學(xué)生和老師之間均可自由討論、辯論，雙方都可以充分陳述自己的觀點和理由。這樣，各種觀點、理由及其論據(jù)得到充分表述，使大家對相應(yīng)問題認(rèn)識越來越清晰、理解越來越深刻，從而加強(qiáng)對法律規(guī)范和法律條文的理解。學(xué)生置身于具體的實踐活動中，參與意識強(qiáng)，其主動性和積極性都得到了極大的發(fā)揮。這不僅向?qū)W生闡明了法學(xué)的基本理論和基本原理，而且極大提高了學(xué)生在實踐中運用所學(xué)知識解決具體實際問題的能力。
教學(xué)互動，是教師和學(xué)生心理的交流，是教和學(xué)的有機(jī)結(jié)合。既提高教師的教學(xué)質(zhì)量，又提高學(xué)生的學(xué)習(xí)效率。同時，案例教學(xué)還體現(xiàn)了學(xué)生和老師、學(xué)生和學(xué)生的多向交流。教師指導(dǎo)學(xué)生調(diào)動已有知識，進(jìn)行探討、辯論，以此互相啟發(fā)、共同提高以及優(yōu)勢互補(bǔ)。在充分互動基礎(chǔ)上，教師再進(jìn)行總結(jié)、點評，突出教學(xué)重點，達(dá)到良好的教學(xué)效果。多向交流有助于學(xué)生和學(xué)生接受多方面的信息，有助于學(xué)生主動學(xué)習(xí)。在模擬審判的過程中，學(xué)生會主動的提出問題，和教師交流，也會和同學(xué)商量解決的辦法。
最后，案例教學(xué)培養(yǎng)了學(xué)生的問題解決能力和創(chuàng)造力。
案例教學(xué)法注重學(xué)生學(xué)習(xí)的過程，它通過一個或幾個典型的案例，讓學(xué)生在對案例的思考、分析、討論及模擬演練，形成完整嚴(yán)密的思維方式。⑤案例教學(xué)法是一種啟發(fā)性教學(xué)。傳統(tǒng)法學(xué)教學(xué)采取“灌輸”式講授，基本上是老師在課堂上不厭其煩地講含義、特征以及法律規(guī)范等內(nèi)容，學(xué)生埋頭做筆記，理解和運用能力得不到培養(yǎng)和鍛煉。案例教學(xué)法中，教師在講課過程中適時地提出與教學(xué)內(nèi)容密切相關(guān)的案例供學(xué)生思考，啟發(fā)學(xué)生認(rèn)真予以思考，自己尋找并獲得答案，這就能夠把知識傳播和能力培養(yǎng)有機(jī)地結(jié)合起來。
案例教學(xué)首先給學(xué)生一種情景，讓學(xué)生置身其景，在有角色和任務(wù)的環(huán)境中，圍繞問題展開思考，積極探索解決問題的辦法，并創(chuàng)造性的提出問題或提出解決問題的新辦法。案例教學(xué)符合奧蘇伯爾和魯濱遜問題解決的四個階段，即呈現(xiàn)問題情境命題，明確問題的目標(biāo)與已知條件，填補(bǔ)空隙，解答之后的檢驗。通過案例教學(xué)訓(xùn)練了學(xué)生的邏輯推理能力，擴(kuò)大了知識面，提高了思維水平。同時，讓學(xué)生把握創(chuàng)造機(jī)遇，開發(fā)創(chuàng)造性思維。
綜上所述，在案例教學(xué)中結(jié)合教育學(xué)的方法和教育心理學(xué)的基本原理，改變傳統(tǒng)模式，激發(fā)學(xué)生的學(xué)習(xí)興趣，積極發(fā)揮學(xué)生的主觀能動性，提高分析、解決問題的能力，以培養(yǎng)符合市場需求的職業(yè)人才。
① 張大均，《教育心理學(xué)》，人民教育出版社，2004年4月，第二版，第146頁。
② 張大均，《教育心理學(xué)》，人民教育出版社，2004年4月，第二版，第80頁。
③ 張大均，《教育心理學(xué)》，人民教育出版社，2004年4月，第二版，第109頁。
④ 孫自強(qiáng)，《關(guān)于案例教學(xué)幾個基本問題的思考》載《教書育人高教論壇》2011年6月期第95頁。
⑤ 孫寧、彭萍，《淺談案例教學(xué)法》載《教書育人高教論壇》2011年6月期第86頁。
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名人名言
關(guān)鍵詞：變性人；婚姻締結(jié)權(quán)；離婚；立法
一、變性人概述
（一）變性人的概念。變性人是指個體自身心理認(rèn)同的性別與實際生理性別相反的自然人，這些個體或多或少存在性別紊亂的癥狀，他們通常是對自身性別存在極大的不認(rèn)同，其中部分人為了達(dá)到心理認(rèn)同與外部生殖器官特征的一致，選擇進(jìn)行手術(shù)來更改自身生殖器官即我們常說的變性。通常來說，了解變性人的概念主要是從兩個角度來完成即心理學(xué)和醫(yī)學(xué)，并且二者都是不可或缺的。針對心理學(xué)的角度而言，變性是一種對本身內(nèi)心世界的排斥和否定。針對醫(yī)學(xué)的角度而言，變性就是通過醫(yī)學(xué)手術(shù)的方法和其他輔助方法將人天生的性別改變?yōu)橄喾葱詣e的行為。
（二）變性人產(chǎn)生的原因。人們對于變性人產(chǎn)生的原因看法不一，但是從大方向上分為先天原因和后天原因兩種是毋庸置疑的，事實證明這兩種因素都是存在的。
（1）先天因素：DNA是引起這種個體出現(xiàn)的原因，通俗來講即我們平常所理解的基因，它導(dǎo)致染色體的紊亂或者突變，這樣就出現(xiàn)了男女之外的第三性別。然而在大多數(shù)情況下第三種性別是不能夠被當(dāng)今社會倫理道德所接受的。
（2） 后天因素 ：①因性教育不當(dāng)。某些變性人在孩童時代受到了不正確的性教育和指引，另外部分家長常常根據(jù)自己的興趣愛好來教養(yǎng)子女，孩子的性別認(rèn)知往往會因家長們的特殊愛好而受到不良影響。②經(jīng)驗不足的產(chǎn)科大夫。有的產(chǎn)科大夫在對嬰兒性別未做準(zhǔn)確判斷的情況下就根據(jù)自己的經(jīng)驗來判斷嬰兒的性別，進(jìn)而錯誤填寫出生證。③個人的成長經(jīng)歷。因在成長過程中遭遇家庭變故挫折，在一些心理陰影的困擾下可能造成行為人的性別扭曲。④對異性的好奇心理，在異性身上尋求認(rèn)同感。⑤其他原因使一些人渴望通過變性來達(dá)到自己的某些目的，比如說經(jīng)濟(jì)目的，如泰國的人妖群體，其的存在就是為了提高自己的經(jīng)濟(jì)收入。
二、變性人的婚姻問題
對于變性婚姻的立法態(tài)度。盡管國外在這個問題上的規(guī)定并不統(tǒng)一，但大部分地區(qū)都向確認(rèn)的觀點靠近。比如美國己經(jīng)形成了了相對專門的變性法。另外有部分國家選擇謹(jǐn)慎、適當(dāng)?shù)貙嵤┳冃允中g(shù)，力求證明變性手術(shù)具有積極的治療意義。尤其是通過相關(guān)權(quán)威醫(yī)療試圖讓變性成為合法話行為。比如以下國家：加拿大、比利時、丹麥、荷蘭和瑞典等。我國在變性人的法學(xué)研究方面比較薄弱，學(xué)術(shù)界對于變性人婚育權(quán)問題的研究尚處于起步階段，尚不夠深入。由于我國的國情、歷史發(fā)展?fàn)顩r、傳統(tǒng)文化以及我們的社會發(fā)展、經(jīng)濟(jì)條件等多方面因素限制著法律制度地設(shè)立，我們應(yīng)該建立的法律制度必須是要符合我國社會發(fā)展的。應(yīng)該規(guī)范和引導(dǎo)建立健全關(guān)于變性人的婚姻締結(jié)權(quán)和離婚的兩種方式的相關(guān)問題，規(guī)定特殊條件和審查程序。不但能更好地保障變性人的合法婚姻權(quán)，而且也能促進(jìn)我國法治的向前發(fā)展，有利于我國社會和諧發(fā)展。
（一） 變性人的婚姻締結(jié)權(quán)。我國《婚姻法》第5條規(guī)定：“結(jié)婚必須男女雙方完全自愿”。不論是我國傳統(tǒng)親屬法還是現(xiàn)行《婚姻法》，對婚姻關(guān)系主體的要求都是必須為男女雙方。
關(guān)于變性人締結(jié)婚姻權(quán)利的依據(jù)，有的學(xué)者強(qiáng)調(diào)《世界人權(quán)宣言》已經(jīng)規(guī)定了尊重和保護(hù)一切人的人權(quán)，由于我國是人權(quán)公約的締約國，很明顯應(yīng)當(dāng)在法律上優(yōu)先適用人權(quán)公約的規(guī)定，再加上我國憲法也在2004的修正案中明確提出：“國家尊重和保障人權(quán)。”因此，保護(hù)變性人享有一切人權(quán)，這其中就包括了結(jié)婚權(quán)。有的學(xué)者基于婚姻自由的理念，認(rèn)為是否締結(jié)婚姻、與誰締結(jié)婚姻、如何締結(jié)婚姻都是公民的私事，任何人都不得強(qiáng)制或者干涉。變性人當(dāng)然充分地享有這一權(quán)利。但是，法律如果要具體地呼應(yīng)變性人結(jié)婚自由的權(quán)利，還必須以另外一個條件為前提，即婚姻是兩性間的結(jié)合。所以在變性人是否擁有結(jié)婚自由這個問題上，任何組織和個人都不得干涉和反對變性人像其他公民一樣，在滿足我國婚姻法規(guī)定的必要的結(jié)婚條件時，根據(jù)其意愿享受與異性登記結(jié)婚是的法定權(quán)利。
（二） 變性人的離婚問題。當(dāng)今社會人們對變性人的婚姻關(guān)系的認(rèn)定和處理方面存在著比較大的爭議。主要包括以下幾種觀點：第一種觀點認(rèn)為，變性應(yīng)當(dāng)看作婚姻關(guān)系終止的原因。在這種觀點下由人民法院或婚姻登記機(jī)關(guān)作出婚姻關(guān)系終止的法律文書，前提是當(dāng)事人需主動提出申請。第二種觀點認(rèn)為，把變性看作婚姻關(guān)系終止的單獨一種原因。由當(dāng)事人向公安機(jī)關(guān)提出婚姻變更登記的申請。第三種觀點認(rèn)為婚姻關(guān)系的終止應(yīng)自公安部門批準(zhǔn)性別變更登記之日起，當(dāng)然性別變更登記仍需當(dāng)事人提出申請。第四種觀點認(rèn)為，變性人變性后其變性前的婚姻關(guān)系自然解除，認(rèn)定變性后的性別為其性別。
當(dāng)下世界的大部分國家法律中，普遍把離婚和死亡視作解除婚姻關(guān)系的兩個基本原因。我國亦采用此種立法。例如已經(jīng)結(jié)婚的夫妻一方實施了變性手術(shù)，從某個角度來看其夫妻雙方的婚姻關(guān)系已走向終止?；橐鲫P(guān)系作為民事法律關(guān)系的一種，變性者進(jìn)行變性手術(shù)這一法律事實完全可以造成婚姻關(guān)系的終止。變性人與配偶的婚姻關(guān)系從公安部門批準(zhǔn)其性別變更登記之日起終止。假若夫妻一方欲解除其婚姻關(guān)系，則必須依照請求離婚的形式來解除。
婚姻自由作為婚姻家庭法的原則之一，在這一原則中就包含了對婚姻自由原則十分重要的離婚自由，顯然離婚自由是其無法或缺的重要組成部分。變性人變性后的婚姻關(guān)系按照雙方的意思表示決定是否維持原婚姻關(guān)系，具體來說有以下三種情況：①雙方不同意繼續(xù)維持婚姻關(guān)系的，可以向婚姻登記機(jī)關(guān)申請撤銷婚姻關(guān)系，依法按照協(xié)議離婚進(jìn)行處理。 ②雙方同意繼續(xù)將婚姻關(guān)系進(jìn)行下去的，為使其婚姻關(guān)系符合婚姻法規(guī)定，繼續(xù)生效，則雙方應(yīng)一起向原婚姻登記機(jī)關(guān)登記備案。③部分人認(rèn)為上述情形下原婚姻不能繼續(xù)維持，可依照婚姻關(guān)系終止原因中的死亡進(jìn)行處理。
三、 完善變性人婚姻權(quán)的保障措施
在現(xiàn)實生活中依照法律的規(guī)定，在男女兩性的條件下變性人享有結(jié)婚自由和離婚自由的權(quán)利，從這個方面來看就充分保障了婚姻關(guān)系。因此我們應(yīng)該實施分散立法，即對現(xiàn)行的法律條文進(jìn)行修改、加以補(bǔ)充。變性人與配偶的婚姻關(guān)系終止在一方實施了變性手術(shù)且其變更性別被相關(guān)部門承認(rèn)即其法律地位得以明確的條件下。然而，變性人與其配偶要想解除婚姻關(guān)系需采取請求離婚的方式，因為其婚姻不應(yīng)變性而失去合法性。假如婚姻當(dāng)事人雙方在離婚時就財產(chǎn)問題達(dá)成統(tǒng)一意見，相關(guān)機(jī)關(guān)就可以依照協(xié)議離婚的方式來解決。從這樣的狀況來看，離婚生效是從婚姻關(guān)系解除之日起生效。反之，如果雙方無法就財產(chǎn)問題達(dá)成協(xié)議反而發(fā)生各種糾紛，當(dāng)事人只好到人民法院離婚，人民法院依法解除其婚姻關(guān)系并對財產(chǎn)進(jìn)行分配。
總而言之，變性人在現(xiàn)在社會生活中較之大眾是弱勢一方，該群體具有自身特殊性。其婚姻問題應(yīng)得到我們的重視，在大多數(shù)情況下變性人相關(guān)合法權(quán)益都可以獲得與正常人一致的法律保障。到目前為止學(xué)術(shù)界對變性人婚姻問題的認(rèn)識上仍然存在很大的分歧，鑒于目前在變性人婚姻問題保護(hù)方面的立法工作比較滯后和薄弱，當(dāng)前國際和國內(nèi)應(yīng)更好地保障變性人的婚姻締結(jié)權(quán)等各方面權(quán)益。（作者單位：河北經(jīng)貿(mào)大學(xué)法學(xué)院）
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1，公共秩序保留的定義
所謂“公共秩序保留”，是指一國法院依據(jù)沖突規(guī)范本應(yīng)適用外國法時,因其適用會與法院地國的重大利益、基本政策、道德的基本觀念或法律的基本原則相抵觸而排除其適用的一種保留制度?！肮仓刃虮Ａ簟保╮eservationofpublicorder）是我國法律上的稱謂，在法國習(xí)慣稱為“公共秩序”(publicorder),在德國稱為“保留條款”（vorbehaltsklausel）,而英美法國家則慣用“公共政策”（publicpolicy）?！肮仓刃虮Ａ簟弊鳛榕懦鈬ㄟm用的一種手段或制度，其產(chǎn)生可以追溯到意大利法則區(qū)別說時代,經(jīng)胡伯、孟西尼等國際私法學(xué)者的發(fā)展?jié)u趨完善。1904年的《法國民法典》首次以立法的形式確立了該項制度。公共秩序保留已成為國際私法中一個公認(rèn)的普遍原則。
2，公共秩序保留制度的作用：
（1）、當(dāng)外國法的適用與本國公共秩序相抵觸時，排除或否定外國法的作用。
（2）、由于涉及國家或社會的重大利益，道德和法律的基本原則，對特定的問題必須直接適用內(nèi)國法的某些強(qiáng)制性規(guī)定，從而排除了外國法的適用，即肯定適用內(nèi)國法的作用。
3，案例分析
在賀爾澤訴德國帝國鐵路局案中，賀爾澤是德國公民，猶太血統(tǒng)。1931年末，賀爾澤被任命為德國帝國鐵路局總管。1933年，帝國鐵路局總經(jīng)理免去了賀爾澤的職務(wù)，理由是：根據(jù)德國當(dāng)局關(guān)于非雅利安人的立法，必須解除猶太人的職務(wù)。賀爾澤是猶太人，所以必須解除其職務(wù)。賀爾澤考慮到該鐵路局在紐約數(shù)家銀行有存款帳戶，于是，他去美國并在紐約法院對德國帝國鐵路局提訟。審理本案的柯林斯法官承認(rèn)，根據(jù)賀爾澤與帝國鐵路局之間的契約是在德國訂立，且在德國履行這一情況來看，是應(yīng)適用德國法律的。但他以非雅利安人的法律違背美國的公共秩序為由拒絕適用德國法律。從該案中我們可以看出，公共秩序保留對一個國家維護(hù)自己的一些基本的法律權(quán)利、自由觀念和價值取向來說是至關(guān)重要的。有利于維護(hù)國家或社會的重大利益，道德和法律的基本原則。
二,法律規(guī)避的概念與作用
1，法律規(guī)避的概念
國際私法中的法律規(guī)避又稱“法律欺詐”，是指涉外民事法律關(guān)系的當(dāng)事人為了規(guī)避原本應(yīng)該適用的某一國法律，故意制造一些條件，利用沖突規(guī)范，使對其有利的另一國法律得以適用的行為。沖突規(guī)范本身是一種間接規(guī)范，是通過連接點來指示應(yīng)適用的準(zhǔn)據(jù)法。當(dāng)事人基于對法律的了解和對法律后果的預(yù)見性，往往故意制造或改變某一連接點，以企圖達(dá)到適用法律的目的。
2，法律規(guī)避的功能與作用
（1）防止了法律欺詐行為目的的實現(xiàn)。
（2），在審判實踐中，認(rèn)定當(dāng)事人規(guī)避外國法無效的也極少。筆者認(rèn)為，形成這種狀況的主要原因是:當(dāng)事人規(guī)避某國法，對內(nèi)國一般不具有社會危害性。對規(guī)避該國法行為的認(rèn)定極困難，很難判定當(dāng)事人是否具有規(guī)避該國法律的故意，這就需要作大量細(xì)致的審查工作，這種審查會加大法官的工作量。
3,案例分析
1878年法國最高法院審理的鮑富萊蒙案。該案原告鮑富萊蒙王子與一比利時女子結(jié)婚，該女子成為法國王妃并取得法國國籍。王妃為達(dá)到與當(dāng)時的羅馬尼亞王子比貝斯哥結(jié)婚的目的，首先于1874年在法國取得了“別居”的判決（當(dāng)時法國的法律只允許別居不允許離婚）后，移居德國并加入德國國籍，之后在德國法院獲得與鮑富萊蒙離婚的判決，隨后在柏林與比貝斯哥王子結(jié)婚，后又以德國公民身份回到法國。鮑富萊蒙便向當(dāng)?shù)胤ㄔ?，要求法院宣告其妻加入德國國籍，離婚及再婚一系列行為均屬無效。根據(jù)當(dāng)時法國沖突規(guī)范的規(guī)定，離婚應(yīng)適用當(dāng)事人本國法，即該案應(yīng)依據(jù)德國法來確定王妃在德國與鮑富萊蒙離婚是否有效。但是法國最高法院認(rèn)為，王妃移居德國并取得德國國籍的目的是為了規(guī)避法國關(guān)于禁止離婚的法律規(guī)定，是一種逃法行為，性質(zhì)上構(gòu)成欺詐，所以王妃此行為獲得的離婚再婚，均屬無效。法律規(guī)避否決了當(dāng)事人的欺詐行為，在維護(hù)法國當(dāng)時的法律的效力上起到了積極的作用，但是這個案子的當(dāng)事人都是王公貴族，在社會上有很大影響力，要是普通人，如何判斷他是惡意的呢?當(dāng)事人的行為是合法的，也是符合程序的，我們只能從惡意上去判斷是否構(gòu)成規(guī)避行為，然而這是很難準(zhǔn)確判斷，即使準(zhǔn)確，也很難有說服力，有調(diào)整行為人的思想之嫌。
三,公共秩序保留與法律規(guī)避二者關(guān)系
1，聯(lián)系
都維護(hù)了國內(nèi)法的權(quán)威，都排除了某個外國法的適用，維護(hù)的利益都是符合本國法的價值理論。許多學(xué)者認(rèn)為，法律規(guī)避是屬于公共秩序保留或者是公共秩序保留的一種特殊形式，英國法律甚至把公共秩序保留作為法律規(guī)避的一種，這更進(jìn)一步說明二者之間有著重大的共同點。
2,區(qū)別
法律規(guī)避是一個獨立的問題。雖然法律規(guī)避與公共秩序保留在結(jié)果上都導(dǎo)致排除本應(yīng)適用的外國法，但兩者的性質(zhì)卻不相同。因公共秩序保留而不適用外國法是著眼于外國法的內(nèi)容及其導(dǎo)致的結(jié)果，屬于實體正義問題；而因法律規(guī)避而不適用外國法卻是著眼于當(dāng)事人的欺詐問題，屬于形式正義問題，二者之間又有著質(zhì)的區(qū)別：
（1）法律規(guī)避和公共秩序保留的產(chǎn)生原因不同。法律規(guī)避是由于當(dāng)事人故意改變連接點的行為造成的，公共秩序保留則是由于沖突規(guī)范所指定援用的外國法的內(nèi)容及其適用與該沖突規(guī)范所屬國的公共秩序相抵觸引起的；
（2）進(jìn)行法律規(guī)避是一種個人行為，而適用公共秩序保留是一種國家機(jī)關(guān)的行為；
（3）對當(dāng)事人來講，法律規(guī)避和公共秩序保留的后果也是不一樣的。因公共秩序保留而不適用沖突規(guī)范所援用的外國法，當(dāng)事人無需負(fù)任何法律上的責(zé)任；而由于否定法律規(guī)避行為不適用外國法時，當(dāng)事人企圖適用某一種外國法的目的不僅不能達(dá)到，還可能要對其法律規(guī)避的行為負(fù)法律上的責(zé)任；
（4）法律規(guī)避既可以保護(hù)內(nèi)國法也可以保護(hù)外國法；公共秩序保留保護(hù)的是內(nèi)國法，而且是內(nèi)國法的基本原則和精神；
（5）公共秩序保留在各國的法律中都有規(guī)定，而法律規(guī)避多數(shù)國家并未明文規(guī)定。
四,公共秩序保留與法律規(guī)避的發(fā)展趨勢
（1）隨著經(jīng)濟(jì)的全球化的發(fā)展，國家之間的相互交往的增多，各國的法律也必定在交往中不斷的磨合，走向趨同甚至統(tǒng)一，法律規(guī)避和公共秩序保留的存在空間也將越來越小。
（2）法律規(guī)避將可能被弱化或者被公共秩序保留所取代
法律規(guī)避的損害范圍一般較小，涉及面不廣，從某種程度上折射出法律的不足或漏洞，可以隨著法律的發(fā)展而得到解決，許多法律規(guī)避可以通過立法來避免，例如國際避稅，很多國家通過立法消除來這樣的行為。
（一）配偶權(quán)的概念
何謂配偶權(quán)?當(dāng)前理論界，各學(xué)者對此定義不一，其中筆者比較贊同"配偶權(quán)，是指在合法有效的婚姻關(guān)系存續(xù)期間，夫妻雙方基于夫妻身份所互享的民事權(quán)利。"，這個定義較全面地揭示了配偶權(quán)的涵義:其一，定義中"夫妻雙方"，指出配偶權(quán)主體的特定性;其二，定義中"基于夫妻身份"，指出配偶權(quán)乃身份權(quán)而非人格權(quán)、產(chǎn)權(quán)，也引申出配偶權(quán)的客體是配偶雙方利益，而非人格利益或是資產(chǎn)利益;其三，定義中"在合法有效的婚姻關(guān)系存續(xù)期間"，指出了配偶權(quán)的期間性;其四，定義中配偶權(quán)最后落腳于"互享的民事權(quán)利"，從中可知配偶雙方地位的平等性。尤其是"互享"點出了配偶權(quán)權(quán)利和義務(wù)的相互性以及主體雙方共同對配偶身份利益的支配。要準(zhǔn)確、全面把握配偶權(quán)，不僅需要對其有科學(xué)的定義，還需進(jìn)一步剖析其性質(zhì)，分析其屬性。對配偶權(quán)性質(zhì)的準(zhǔn)確把握，也是我們接下來正確界定其內(nèi)容的前提。其應(yīng)具有以下性質(zhì)。
1、配偶權(quán)是身份權(quán)
所謂身份權(quán)，是指民事主體以特定身份為客體而享有的維護(hù)一定社會關(guān)系的權(quán)利。配偶權(quán)就是夫妻雙方基于夫妻身份為維護(hù)正常、圓滿的婚姻關(guān)系而享有的一種典型的身份權(quán)。有學(xué)者認(rèn)為配偶權(quán)"集財產(chǎn)權(quán)與人身權(quán)于一身"，也有學(xué)者認(rèn)為"配偶身份權(quán)和配偶人格權(quán)共同構(gòu)成配偶權(quán)"，對此我不贊同，我主張純化配偶權(quán)的性質(zhì)，剔除附其之上模糊的財產(chǎn)權(quán)和人格權(quán)性質(zhì)。從概念上，財產(chǎn)權(quán)通常就是以享受社會生活中除人格利益和身份利益以外的外界利益為內(nèi)容的權(quán)利。從概念中，不難看出財產(chǎn)權(quán)與身份權(quán)、人格權(quán)有著明顯的界限，不能混為一談。尤其財產(chǎn)權(quán)的客體是財產(chǎn)利益，與以配偶雙方利益為客體的配偶權(quán)格格不入。其次，持配偶權(quán)是"集財產(chǎn)權(quán)與人身權(quán)于一身"或由"配偶身份權(quán)和配偶人格權(quán)共同構(gòu)成"觀點的學(xué)者，從根本上混淆了夫妻關(guān)系和配偶權(quán)的概念。夫妻關(guān)系包括了夫妻財產(chǎn)關(guān)系和夫妻人身關(guān)系，所以說夫妻關(guān)系具有財產(chǎn)權(quán)、人格權(quán)、身份權(quán)無可厚非，但對于配偶權(quán)而言，其只是夫妻人身關(guān)系的一個方面，僅僅表現(xiàn)出身份權(quán)屬性。最后，我們可以清楚的發(fā)現(xiàn)在民法理論的通說上，也均是把配偶權(quán)列為三大身份權(quán)之一。所以配偶權(quán)是身份權(quán)，也從側(cè)面否定了其人格權(quán)和財產(chǎn)權(quán)屬性。
2、配偶權(quán)具有專屬性
配偶權(quán)是一種專屬于配偶之間的民事權(quán)利，不具有夫妻身份的人就沒有配偶權(quán)存在的根基，就不享有此權(quán)利。配偶權(quán)的專屬性主要體現(xiàn)在兩方面：一是時間的專屬。配偶權(quán)僅存在于合法的婚姻關(guān)系之中。在合法婚姻關(guān)系締結(jié)之前或其解除之后，都無配偶權(quán)。二是主體的專屬。配偶權(quán)只存在于配偶之間，一般主體如同居者則不享有配偶權(quán)。
3、配偶權(quán)具有權(quán)利和義務(wù)相互性
配偶權(quán)其中一方是權(quán)利主體，另一方則為義務(wù)主體，配偶權(quán)中每一項具體內(nèi)容都是權(quán)利義務(wù)的統(tǒng)一，一方權(quán)利能否實現(xiàn)取決于對方義務(wù)是否履行。
二、配偶權(quán)的具體內(nèi)容
關(guān)于配偶權(quán)的具體內(nèi)容究竟該如何確定，我認(rèn)為應(yīng)首先立足于配偶權(quán)的基本性質(zhì)，滿足性質(zhì)與內(nèi)容相符的基本要求。尤其是要牢牢把握配偶權(quán)的身份權(quán)屬性，在純化配偶權(quán)性質(zhì)的基礎(chǔ)上相應(yīng)的純化其具體內(nèi)容，即排除配偶權(quán)具體內(nèi)容之中有關(guān)財產(chǎn)權(quán)和人格權(quán)內(nèi)容，讓他們各歸其位。基于此，我主張目前的配偶權(quán)應(yīng)主要明確和突出同居權(quán)和忠實請求權(quán)（亦稱忠實義務(wù)或義務(wù)）。此外亦包括相互協(xié)作權(quán)，日常家事權(quán)等。
三、我國民事法律規(guī)范配偶權(quán)的缺陷
我國1980年《婚姻法》對配偶權(quán)的規(guī)定，主要有四個方面的內(nèi)容，具體包括姓名人身自由權(quán)、婚姻住所決定權(quán)、計劃生育義務(wù)。修改后的《婚姻法》在總則中增加規(guī)定："夫妻應(yīng)當(dāng)互相忠實，互相尊重"。在離婚中增加規(guī)定："重婚或有配偶者與他人同居的"，視為感情確已破裂，調(diào)解無效，應(yīng)準(zhǔn)予離婚。并且在救助措施與法律責(zé)任中規(guī)定，一方重婚的或配偶者與他人同居，導(dǎo)致離婚的，無過錯方有權(quán)請求損害賠償。修改后的《婚姻法》與修改前的《婚姻法》相比，對配偶權(quán)的內(nèi)容和保護(hù)性規(guī)定有一定突破，但仍然存在著諸多疏漏、粗糙之處。主要表現(xiàn)在：
1、對配偶權(quán)的規(guī)定過于簡單、籠統(tǒng)，尤其是對夫妻間基于配偶身份所產(chǎn)生的特殊的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的具體內(nèi)容沒有加以規(guī)定
（1）《婚姻法》只規(guī)定了夫妻雙方都有實行計劃生育的義務(wù)，但沒有規(guī)定夫妻雙方都有依法生育的權(quán)利。（2）對同居權(quán)沒有規(guī)定。配偶權(quán)的核心是同居權(quán)，婚姻是以兩性為基礎(chǔ)，以共同生活為目的的合法結(jié)合，性的生活行為是人類與其它動物共同具有的自然屬性，由于人的社會化，一夫一妻制的最終確立，立法理應(yīng)明文規(guī)定性權(quán)利在夫妻之間不容侵犯，也不準(zhǔn)傷害。（3）對義務(wù)（即忠實權(quán)）缺乏具體的和強(qiáng)制性的規(guī)定。修改后的《婚姻法》規(guī)定：夫妻應(yīng)當(dāng)互相忠實、互相尊重。那么該內(nèi)容應(yīng)在分則中尤其是在夫妻關(guān)系中予以體現(xiàn)，但卻沒有規(guī)定相應(yīng)的內(nèi)容，反而使所謂一片蒼白。（4）對夫妻日常事務(wù)權(quán)沒有規(guī)定，因為夫妻一方的行為能否視為代另一方而為具有明顯的法律爭議，也不利于家庭和社會的安定團(tuán)結(jié)。
2、現(xiàn)行法律對配偶權(quán)缺乏有效的保護(hù)機(jī)制
我國修改后的《婚姻法》以及《民法通則》等法律對侵犯配偶權(quán)的認(rèn)定，以及對有過錯一方的懲罰缺乏明確、具體和完善的規(guī)定，以致夫妻關(guān)系的行為主要靠社會輿論、風(fēng)俗習(xí)慣和人們內(nèi)心的信念來調(diào)整，道德的譴責(zé)成為懲處侵犯配偶權(quán)行為的主要手段。然而，道德譴責(zé)并不能代替法律制裁，它缺乏直接的強(qiáng)制力，難以懲罰侵犯配偶權(quán)的一方或第三者，導(dǎo)致婚姻關(guān)系以外的第三人對他人婚姻關(guān)系的侵犯泛濫成災(zāi)，使眾多的受害配偶一方轉(zhuǎn)求于非正常的手段保護(hù)自己，如自殺、殺害對方或轉(zhuǎn)向社會施以同態(tài)復(fù)仇等，這無疑只會加劇社會矛盾的激化，不利于人類的文明進(jìn)步，必須引起立法高度重視。
3、《民法通則》保護(hù)民事主體的人身權(quán)利中的人格權(quán)與對包括配偶權(quán)在內(nèi)的身份權(quán)存在明顯的不協(xié)調(diào)
《民法通則》第五章第五節(jié)關(guān)于人身權(quán)的全部法律條文都是對人格權(quán)的具體規(guī)定，而對包括配偶權(quán)在內(nèi)的身份權(quán)則沒有規(guī)定，作為專門法的婚姻法也同樣沒有規(guī)定。配偶一方所受他方傷害，則無權(quán)要求違法行為人予以精神損害賠償，這與情理、法理、邏輯都是相悖的，必須明確加以規(guī)定。
四、配偶權(quán)內(nèi)容的立法完善
完善配偶權(quán)最主要的是應(yīng)進(jìn)一步充實健全配偶權(quán)的具體內(nèi)容。配偶權(quán)作為一項基本身份權(quán)，是基于法律規(guī)定的夫妻身份地位而產(chǎn)生的，配偶權(quán)作為基本身份權(quán)還包括諸多派生的身份權(quán)。但是，筆者認(rèn)為，夫妻姓名權(quán)、住所決定權(quán)和相互撫養(yǎng)的權(quán)利和義務(wù)，婚姻法已有比較完善的規(guī)定，而且從我國婚姻關(guān)系的現(xiàn)狀和趨勢來看，這些權(quán)利已不是配偶權(quán)的核心和本質(zhì)性的權(quán)利。因此，我國婚姻法應(yīng)充實和規(guī)定的配偶權(quán)的主要內(nèi)容應(yīng)包括以下四個方面：
1、同居的權(quán)利和義務(wù)
同居是婚姻的物質(zhì)生活、精神生活、性生活的實際表現(xiàn)，是夫妻共同生活不可缺少的內(nèi)容，是婚姻關(guān)系得以維護(hù)的基本條件，是夫妻間的本質(zhì)性權(quán)利。法律規(guī)定同居權(quán)，就是正視婚姻的社會屬性、自然屬性，合理地將人的具體要求置于婚姻家庭制度的保護(hù)之下。
2、互負(fù)忠實義務(wù)
夫妻間的忠實，主要指夫妻不為婚姻外之他人移情別戀、同居、，在感情生活、性生活上互相保持專一、堅守。修改后的《婚姻法》從正面的規(guī)定僅有一句話："夫妻應(yīng)當(dāng)相互忠實"，但是，這一規(guī)定尚嫌不健全，對違反忠實義務(wù)的侵權(quán)行為的懲罰依據(jù)欠缺，不利于對權(quán)利一方的有利保護(hù)。
侵權(quán)行為是由有過錯的配偶一方與第三人共同實施的，法律只規(guī)定受害人只能向有過錯的配偶一方主張權(quán)利，而不能向侵權(quán)的第三人主張權(quán)利，但是，從法律上講，有放縱第三人的侵權(quán)行為之嫌；再者，法律規(guī)定，只有在提起離婚時，受害一方才能一并提起賠償之訴。但如果夫妻雙方約定實行分別財產(chǎn)制時，受害一方對配偶不想提起離婚，只想要求有過錯方用賠償?shù)姆绞浇o予一定的補(bǔ)償，使過錯方受到一定的懲罰后改正錯誤。按法律規(guī)定，受害人的這一要求得不到支持，因而這一立法上的不足，既不利于保護(hù)這些受害人的利益，也不利于制裁過錯方的行為。
3、相互協(xié)作權(quán)
我國《婚姻法》只規(guī)定了夫妻有相互撫養(yǎng)的義務(wù)，強(qiáng)調(diào)撫養(yǎng)費的給付，沒有規(guī)定夫妻間的彼此協(xié)作、互相救助的權(quán)利和義務(wù)?；橐黾葹榉伤Ｗo(hù)，夫妻理應(yīng)相互積極主動協(xié)助關(guān)愛，履行作為行為。當(dāng)一方遭遇危險，而另一方見死不救或一方重病臥床而另一方棄之不理時，實際上已構(gòu)成對一方的惡意坑害，而法律對這種違背善良風(fēng)俗的行為卻缺乏懲罰的依據(jù)。因此，我國《婚姻法》應(yīng)當(dāng)確認(rèn)配偶間的相互協(xié)作權(quán)，并將違反彼此協(xié)作、互相救助作為離婚的法定理由。并對因不作為致配偶一方此項權(quán)利受損的不作為另一方明確規(guī)定，負(fù)有賠償責(zé)任。
4、日常家事權(quán)。
日常家事權(quán)是配偶權(quán)的一項重要內(nèi)容。世界上多數(shù)國家都作了規(guī)定，我國《民法通則》、《婚姻法》對此均未作規(guī)定。而夫妻在日常生活中，需要處理的事務(wù)很多，必須有夫妻相互的需要，這種基于配偶身份而產(chǎn)生，不以明示為必要，與一般民事不同。因此，法律應(yīng)當(dāng)規(guī)定配偶一方單獨處理家事時均可對方。因此，明確規(guī)定配偶間的日常家事權(quán)，不僅涉及到夫妻平等權(quán)利的實現(xiàn)問題，而且關(guān)系到動態(tài)交易的安全問題。
綜上所述，要完善我國配偶制度要著重注意以下幾點：其一，從構(gòu)建和諧社會的高度，重視配偶權(quán)的法律價值和社會功效；其二，純化配偶權(quán)的派生身份權(quán)，排除財產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)的內(nèi)容；其三，把建立配偶權(quán)的保護(hù)制度作為完善我國保護(hù)體系的契機(jī)。在配偶權(quán)的探究過程中，我們?nèi)孕枧c時俱進(jìn)不斷完善配偶權(quán)的具體內(nèi)容，并努力尋找配偶權(quán)保障措施的多樣化手段。
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