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第1篇

關(guān)鍵詞：證據(jù)可采性 證據(jù)能力 證據(jù)規(guī)則

一、對(duì)可采性概念的解讀

可采性是英美法系國家的概念。這個(gè)概念要從正反兩方面來解讀。證據(jù)可采性要解決的是"可采證據(jù)的范圍"問題，即哪些證據(jù)可以被法庭采用，哪些證據(jù)不可以被法庭采用。因此，證據(jù)可采性應(yīng)從肯定與否定兩個(gè)角度來理解。

（一）肯定性語義：證據(jù)資格

"可采性"的關(guān)鍵就是"可"字，即有關(guān)證據(jù)材料能通過法庭的認(rèn)可，從而獲取證據(jù)資格進(jìn)入司法審判程序，并作為認(rèn)定案件事實(shí)的重要依據(jù)。因此，可采性也可以表述為"證據(jù)資格"或"容許性"。如果法律對(duì)證據(jù)資格沒有特別規(guī)定，只要是與案件事實(shí)有實(shí)質(zhì)性和相關(guān)性的證據(jù)都即可被法庭所采納，從而達(dá)到運(yùn)用證據(jù)正確認(rèn)定案件事實(shí)的目的。

（二）否定性語義：不適格證據(jù)的排除

什么是"可采的"，是很難用法律條文予以細(xì)致規(guī)定的，而如果只規(guī)定哪些是"不可采"的，就會(huì)相對(duì)容易。證據(jù)可采性概念表達(dá)的核心其實(shí)是證據(jù)排除規(guī)則，即在立法上和判例中明確哪些證據(jù)是不適格的，需要排除。此為證據(jù)可采性的否定性語義。證據(jù)排除更容易發(fā)揮直接的司法效應(yīng)，證據(jù)排除規(guī)則也構(gòu)成了英美法中證據(jù)規(guī)則的主體。①

二、設(shè)立證據(jù)可采性規(guī)則的必要性

當(dāng)前，我國司法實(shí)踐中普遍存在的突出問題是法官在運(yùn)用證據(jù)時(shí)缺乏證據(jù)規(guī)則的約束，自由裁量權(quán)太大，隨意性太大。設(shè)立證據(jù)可采性規(guī)則，是基于我國基本國情中的三個(gè)方面考慮的。

（一）當(dāng)事人及其他訴訟參與人的守法意識(shí)不高

我國人口基數(shù)大，農(nóng)村人口多，教育相對(duì)落后，很多人甚至沒有接受過正規(guī)的教育，對(duì)什么是法律根本一無所知。再者加上我國普法活動(dòng)的缺位致使普通民眾在遇到問題時(shí)很少會(huì)想到用法律武器來維護(hù)自己的合法權(quán)益，即使訴諸法庭也很難遵循法律規(guī)定的程序。例如證人不愿出庭作證或基于其他原因向法庭提供虛假證言，鑒定人則在人情或金錢的誘惑下而提供不科學(xué)的鑒定結(jié)論，這些現(xiàn)象在我國的訴訟中具有一定的代表性，給法官認(rèn)定案件事實(shí)造成了人為因素的困擾?？刹尚宰C據(jù)規(guī)則對(duì)當(dāng)事人的證明活動(dòng)也具有約束作用，它可以從當(dāng)事人提供的證據(jù)材料中排除那些虛假的或真?zhèn)坞y辨的材料，提高訴訟效率，防止法官受到誤導(dǎo)，從而能正確的認(rèn)定案件事實(shí)，保障司法機(jī)關(guān)的權(quán)威。

（二）設(shè)立證據(jù)可采性規(guī)則，是我國審判方式改革的必然要求

我國正在進(jìn)行的審判方式改革，基本上是在原有職權(quán)主義模式的基礎(chǔ)上，吸收借鑒當(dāng)事人主義的合理因素和理論以改善訴訟結(jié)構(gòu)。改變了過去公檢法處于統(tǒng)一戰(zhàn)線共同追訴被告人的職權(quán)主義結(jié)構(gòu)形式，形成了控辯雙方處于兩端，審判機(jī)關(guān)居中的等腰三角形新結(jié)構(gòu)，加強(qiáng)訴訟民主，實(shí)現(xiàn)控、辯雙方的平等對(duì)抗。這種審判方式的改革方向，要求對(duì)當(dāng)事人的舉證，質(zhì)證活動(dòng)予以引導(dǎo)和規(guī)制，明確規(guī)則，實(shí)現(xiàn)公平對(duì)抗，以保障當(dāng)事人的合法權(quán)益，保證訴訟活動(dòng)順利進(jìn)行。

（三）設(shè)立證據(jù)可性規(guī)則，是完善我國立法理論的必然要求

為貫徹修正后的《刑事訴訟法》，推進(jìn)刑事、民事、經(jīng)濟(jì)審判方式改革，最高人民法院和最高人民檢察院相繼通過一些司法解釋，想要嘗試確立證據(jù)可采性規(guī)則。例如，明確規(guī)定通過非法手段獲取的言詞證據(jù)不得作為定案的依據(jù)，關(guān)于原始證據(jù)與傳來證據(jù)的效力及專家鑒定等問題，也吸收了一些英美法系傳聞證據(jù)規(guī)則、補(bǔ)強(qiáng)證據(jù)規(guī)則的相關(guān)內(nèi)容。對(duì)于司法實(shí)務(wù)部門的這些努力和嘗試，迫切需要從理論上加以總結(jié)和論證，對(duì)于成熟的經(jīng)驗(yàn)在立法上予以確立，以完善立法，指導(dǎo)和規(guī)范司法活動(dòng)。②

三、我國證據(jù)可采性規(guī)則的設(shè)立與完善

（一）確立傳聞證據(jù)規(guī)則

傳聞證據(jù)規(guī)則的一般含義是指除了法律規(guī)定的特殊情況外，傳聞證據(jù)應(yīng)當(dāng)被排除，不得進(jìn)入審判程序。其實(shí)質(zhì)是排斥傳聞證據(jù)作為認(rèn)定案件事實(shí)根據(jù)的證據(jù)規(guī)則。如無法定理由，在庭審或庭審準(zhǔn)備日以外所作的陳述不得作為證據(jù)使用。中國刑事訴訟法沒有規(guī)定傳聞證據(jù)規(guī)則， 在司法實(shí)踐中， 證人既可以就涉及親眼目睹的案件事實(shí)向法院作證， 也可以就從他人那里獲知的案件情況而向法庭作證，若證人不想出庭作證還可以提交書面證言。這樣， 給證人不出庭作證和作偽證提供了相當(dāng)大的空間，不利于保障程序的正當(dāng)性和實(shí)體的真實(shí)性。因此， 在立法上， 中國應(yīng)突破傳統(tǒng)文化的影響， 在刑事訴訟法中確立傳聞證據(jù)規(guī)則。

（二）確立補(bǔ)強(qiáng)證據(jù)規(guī)則

確立補(bǔ)強(qiáng)證據(jù)規(guī)則，是指為了防止錯(cuò)誤認(rèn)定案件事實(shí)或發(fā)生其它危險(xiǎn)性，而在運(yùn)用某些證明力顯然薄弱的證據(jù)認(rèn)定案情時(shí)，必須有其他證據(jù)補(bǔ)強(qiáng)其證明力。該規(guī)則主要適用于言詞證據(jù)。一般分為口供的補(bǔ)強(qiáng)和其他證據(jù)的補(bǔ)強(qiáng)兩類。在刑事司法實(shí)踐中，不僅口供需要補(bǔ)強(qiáng)，其他證據(jù)在必要的時(shí)候也是需要補(bǔ)強(qiáng)的。其中不僅包括犯罪嫌疑人、被告人的供述，而且包括證人證言、被害人陳述等相關(guān)證據(jù)。

我國證據(jù)補(bǔ)強(qiáng)規(guī)則尚處于萌芽階段，僅僅規(guī)定了予以補(bǔ)強(qiáng)的證據(jù)類型，至于作為補(bǔ)強(qiáng)證據(jù)的證據(jù)應(yīng)當(dāng)符合什么條件，補(bǔ)強(qiáng)應(yīng)達(dá)到的證明程度等，尚缺少必要的規(guī)定。建立補(bǔ)強(qiáng)證據(jù)規(guī)則，對(duì)于完善我國的證據(jù)可采性規(guī)則還是十分重要的。

（三）完善非法證據(jù)排除規(guī)則

非法證據(jù)排除規(guī)則通常指執(zhí)法機(jī)關(guān)及其工作人員使用非法行為取得的證據(jù)不得在刑事審判中采納的規(guī)則。對(duì)于非法言詞證據(jù)，當(dāng)今各國都一律予以排除。確立非法證據(jù)排除規(guī)則的目的是為了阻止警察違法取證，保障公民的憲法性權(quán)利不受侵犯。非法證據(jù)排除規(guī)則的實(shí)質(zhì)是保護(hù)人權(quán)問題。

我國新修訂的《刑事訴訟法》第五十四條明確規(guī)定了非法證據(jù)排除規(guī)則。該條明確規(guī)定對(duì)于非法言詞證據(jù)應(yīng)絕對(duì)排除，不存在例外規(guī)定，而對(duì)于非法實(shí)物證據(jù)，則應(yīng)實(shí)行裁量排除。我國對(duì)非法證據(jù)排除規(guī)則的規(guī)定還不夠細(xì)化，比如對(duì)什么是"可能影響司法公正的物證、書證"并沒有一個(gè)明確的概念，實(shí)際操作起來會(huì)很困難，也會(huì)帶有很大的主觀隨意性。所以，我們應(yīng)借鑒外國的有益經(jīng)驗(yàn)對(duì)我國的非法證據(jù)排除規(guī)則予以細(xì)化、完善③。

注釋：

①徐秀迪.關(guān)于完善中國證據(jù)可采性規(guī)則的思考.河北北方學(xué)院學(xué)報(bào)[J].2009

②劉金友.證據(jù)法學(xué)[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2001

③胡，廖永安.法學(xué)基礎(chǔ)課程導(dǎo)讀[M].湖南：湘潭大學(xué)出版社，2009

參考文獻(xiàn)：

[1]陳光中.刑事訴訟法學(xué)[ M ].北京.高等大學(xué)出版社，2012

[2]宋英輝.刑事訴訟法學(xué)[ M ].北京.北京師范大學(xué)出版社，2010

[3]劉洋.證據(jù)可采性在我國刑事審判中的適用限度，湖北警官學(xué)院學(xué)報(bào)[J].2010

[4]徐秀迪.關(guān)于完善中國證據(jù)可采性規(guī)則的思考.河北北方學(xué)院學(xué)報(bào)[J].2009

[5]馬秀娟. 刑事證據(jù)若干問題思考[ J]. 法治研究， 2008

第2篇

關(guān)鍵詞：基本原則；內(nèi)涵；社會(huì)價(jià)值

中圖分類號(hào)：D923 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號(hào)：1002-2589（2014）02-0091-02

一、正確理解民法領(lǐng)域的幾對(duì)范疇

要準(zhǔn)確理解民法的基本原則的含義，就必須聯(lián)系民法的原理，原則和規(guī)則來加以區(qū)分。如對(duì)原則一詞的詞義進(jìn)行分析就不難發(fā)現(xiàn)，不管是在漢語中還是在英語或拉丁語中，原則的核心意思都是根本準(zhǔn)則。原理是原則的上位，原則是規(guī)則的上位，這樣看來從原理到規(guī)則的概念外延是由大到小，依次遞減。如，民法自治屬于民法原理，即民法的根本原則，平等、公平、誠信等屬于民法原則，即民法的基本原則。下面著重闡述民法的基本原則與民法具體原則和民法規(guī)則的含義與區(qū)別。

1.三者的概念

關(guān)于民法的基本原則國內(nèi)外學(xué)者眾說紛紜。拉倫茲指出：“整個(gè)法秩序（或其大部分）都受特定指導(dǎo)性法律思想、原則或一般價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)的支配”[1]。知名學(xué)者李開國認(rèn)為，“民法的基本原則是體現(xiàn)市民社會(huì)和商品經(jīng)濟(jì)的根本要求，貫穿民事立法、司法、守法始終，具有普遍適用效力和衡平作用的指導(dǎo)思想和基本準(zhǔn)則，是民法精神實(shí)質(zhì)之所在”[2]。雖然他們觀點(diǎn)和表述有所差異，但有許多方面是一致的。民法基本原則是民法的靈魂，它是貫穿于民法始終的根本規(guī)則，它像一只無形的大手調(diào)整商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，尤其是當(dāng)民事法律具體規(guī)范落后于社會(huì)發(fā)展時(shí)，它將填補(bǔ)漏洞，從而克服法律局限性。從這個(gè)意義上說民法基本原則對(duì)于民法規(guī)范起統(tǒng)率作用。任何對(duì)民法規(guī)范的解釋，任何對(duì)民事行為的合法性的判斷，只要違反民法的基本原則，就是違反民法，就是無效的。

所謂民法的具體原則，是指在民法域具體法律關(guān)系領(lǐng)域內(nèi)的規(guī)則，它是民法的基本原則在該法域具體法律關(guān)系領(lǐng)域內(nèi)的展現(xiàn)。比如，公平原則在合同法領(lǐng)域表現(xiàn)的具體原則是等價(jià)有償原則和顯失公平原則；而在侵權(quán)法領(lǐng)域表現(xiàn)的具體原則是公平責(zé)任原則，完全損害賠償原則和損益相抵原則。

民法的法律規(guī)則采取一定的結(jié)構(gòu)形式具體規(guī)定人們的民事法律權(quán)利、法律義務(wù)以及相應(yīng)的法律后果的法律規(guī)范。即法律學(xué)界通常所說的民法法律規(guī)范。

2.三者的異同

民法的具體原則與基本原則一樣，不為人們的行為提供模式，但具體原則與基本原則相比，不具有基本原則那樣的普遍性、最高命令性和高度抽象性。

民法的規(guī)則與基本原則相比，它的主要作用在于為人們的行為提供標(biāo)準(zhǔn)，指示人們?cè)诰唧w的情況下應(yīng)當(dāng)為什么、不應(yīng)當(dāng)為什么、可以為什么，否則要承擔(dān)什么樣的法律責(zé)任，也即規(guī)定了具體的權(quán)利、義務(wù)及相應(yīng)的法律后果。而基本原則則不同，它并未提供具體的、可操作的行為模式，也未指明法律后果。不過，法律規(guī)范是以基本原則為指導(dǎo)的，它將基本原則具體化，并將之與一定的法律后果相聯(lián)系，從而實(shí)現(xiàn)基本原則的命令性。正因?yàn)榇?，在具體適用法律時(shí)總是先根據(jù)具體事實(shí)尋找可適用的法律規(guī)范，僅在無具體法律規(guī)范適用時(shí)由法官依據(jù)法律的具體原則、基本原則行使自由裁量權(quán)。

二、民法基本原則的主要內(nèi)容

談民法的基本原則離不開民事法律關(guān)系，而民事法律關(guān)系，指根據(jù)民事法律規(guī)范確立的以民事權(quán)利義務(wù)為內(nèi)容的社會(huì)關(guān)系，是由民事法律規(guī)范調(diào)整而形成的社會(huì)關(guān)系。民事法律關(guān)系的要素，是指構(gòu)成民事法律關(guān)系的必要因素或條件。民事法律關(guān)系的主體、客體和內(nèi)容為民事法律關(guān)系的三要素。這三要素是任何國家研究民事法律關(guān)系所必不可少的東西，由三要素出發(fā)，筆者認(rèn)為任何國家關(guān)于民法的基本原則應(yīng)包含共性的三個(gè)基本原則，主體上是民事主體平等原則，在內(nèi)容上是公平原則，在客體上是意思自治原則。任何事物都是共性和個(gè)性的統(tǒng)一，共性寓于個(gè)性之中。我國民法有著其他國家民法共同的基本原則，也必然有不同的原則，兩個(gè)方面是相互依存不可分離的。沒有共同的基本原則，就不能稱之為民法；沒有不同的基本原則也就談不上中國民法。我國基于傳統(tǒng)，非常強(qiáng)調(diào)國家政策的作用，把它作為法律補(bǔ)充原則。下面從共性與個(gè)性兩個(gè)角度談我國民法的基本原則。

（一）共性原則

1.民事主體平等原則

該原則是民法的核心原則。它是民法得以成為民法的前提和基礎(chǔ)，是民法為私法的依據(jù)，是民法區(qū)別于其他部門法的標(biāo)志。平等原則在現(xiàn)行法上的根據(jù)，首先是《民法通則》第3條：當(dāng)事人在民事活動(dòng)中的地位平等。其次是《合同法》第3條：訂立合同，應(yīng)當(dāng)遵循平等互利、協(xié)商一致的原則。任何一方不得把自己的意志強(qiáng)加給對(duì)方。平等原則的具體內(nèi)容包括四個(gè)方面：第一，公民的民事權(quán)利能力一律平等，不論其在民族、性別、年齡、等方面是否存在差異，除法律有特別規(guī)定外，任何組織和個(gè)人都不得限制和剝奪。第二，不同的民事主體參與民事關(guān)系，適應(yīng)同一法律，具有平等的地位，即使是國家作為民事主體也不例外。第三，民事主體產(chǎn)生、變更或消滅民事法律關(guān)系時(shí)必須平等協(xié)商。第四，民事權(quán)利平等受法律保護(hù)。

2.公平原則

公平是人們對(duì)理想社會(huì)的追求，是社會(huì)正義的表現(xiàn)之一，一個(gè)社會(huì)要做到公平主要體現(xiàn)在利益分配的合理性上，也就是說公平在于人們的權(quán)利與義務(wù)、行為與報(bào)償相稱。公平是人們對(duì)社會(huì)事物進(jìn)行價(jià)值評(píng)價(jià)時(shí)表現(xiàn)出來的觀念，這種觀念可以起到凈化社會(huì)環(huán)境，支撐社會(huì)不斷向前發(fā)展。法與公平有著天然的聯(lián)系。法的產(chǎn)生必須以一定的公平觀為依據(jù)，統(tǒng)治階級(jí)之所以需要法，是為了維護(hù)自己認(rèn)為的公平關(guān)系，法是一定公平觀的具體體現(xiàn)、標(biāo)準(zhǔn)，公平觀是法的思想基礎(chǔ)；而公平也離不開法律，一定的公平觀，一定的公平關(guān)系只有體現(xiàn)為法律，才能得以實(shí)施和保障?！睹穹ㄍ▌t》第4條：“民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)遵循自愿、公平、等價(jià)有償、誠實(shí)信用的原則?！倍逗贤ā返?條再次強(qiáng)調(diào)：“當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定各方的權(quán)利和義務(wù)”。

3.意思自治原則

意思自治原則，是指法律確認(rèn)民事主體得自由地基于其意志去進(jìn)行民事活動(dòng)的基本準(zhǔn)則[3]。意思自治原則又稱自愿原則，是指根據(jù)自己的意志產(chǎn)生、變更、消滅民事法律關(guān)系，它具體體現(xiàn)為結(jié)社自由、合同自由、婚姻自由、遺囑自由等方面。它是民法的重要指導(dǎo)原則，是其他民事法律制度構(gòu)建的基礎(chǔ)，奠定了民法作為市民社會(huì)基本法的基礎(chǔ)地位，民法的主體制度就是在意思自治的基礎(chǔ)上形成的，因?yàn)榉少x予并且保證每個(gè)人都具有在一定范圍內(nèi)，通過法律行為特別是合同來調(diào)整相互之間關(guān)系的可能性，這就要求有行為能力制度。而法律行為和制度則是意思自治原則的展開，是實(shí)現(xiàn)意思自治的工具和手段。

意思自治原則包含三方面內(nèi)容。其一，它賦予民事主體在法律范圍內(nèi)廣泛的行為自由，這些自由包括做與不做，選擇內(nèi)容、相對(duì)人和行為方式，處分權(quán)利及救濟(jì)方式。其二，它允許當(dāng)事人通過法律行為調(diào)整他們之間的關(guān)系。此為民法的任意性調(diào)整方法，也就是說它不確定具體的行為準(zhǔn)則來要求各個(gè)民事主體照此行事，而是劃定一個(gè)界限和范圍，允許民事主體在此范圍內(nèi)自由行事。其三，確定國家機(jī)關(guān)干預(yù)與民事主體的行為自由的合理界限，只要民事主體不違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，國家不得干預(yù)。

當(dāng)然意思自治是有限制的，這就要求當(dāng)事人在意思自治時(shí)要誠實(shí)信用。正基于此，有些學(xué)者把誠實(shí)信用當(dāng)作意思自治的應(yīng)有之義[4]。而從誠實(shí)信用原則出發(fā)又要求權(quán)利不得濫用，即權(quán)利不得濫用原則是誠實(shí)信用原則的反面規(guī)范[5]?？傊?，由意思自治原則我們可以引出誠實(shí)守信和權(quán)利不得濫用兩個(gè)原則。

（二）個(gè)性原則

人無完人，金無足赤。民法也不可能窮盡民事活動(dòng)中的所有行為，因而就需要有補(bǔ)充原則來彌補(bǔ)民法調(diào)整的空白。所以，我國把國家政策作為法律的補(bǔ)充淵源，即在法律沒有規(guī)定時(shí)，民事活動(dòng)應(yīng)遵守國家政策。

三、民法基本原則的社會(huì)價(jià)值

目前，舉國上下都為全面建成小康社會(huì)，建設(shè)美麗中國，最終實(shí)現(xiàn)中華民族的偉大復(fù)興而努力奮斗。而民法基本原則為早日實(shí)現(xiàn)這個(gè)宏偉目標(biāo)奠定法治基礎(chǔ)。

首先，民法的平等原則是建設(shè)美麗中國的基礎(chǔ)。民法的平等原則，是對(duì)民法調(diào)整的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系的最為集中的反映，也是對(duì)憲法賦予的法律面前人人平等原則的具體化。平等是人們從事社會(huì)活動(dòng)，參與商品生產(chǎn)和商品交換必不可少的前提條件。民法的平等原則作為建立有序的社會(huì)秩序的出發(fā)點(diǎn)，也是我們建設(shè)美麗中國的基礎(chǔ)。平等原則要求，在民事法律關(guān)系中，民事主體之間無等級(jí)之分，必須以平等的民事主體的身份出現(xiàn)，任何一方都沒有凌駕于另一方之上的特權(quán)，即使是國家作為民事主體，在民事活動(dòng)中也應(yīng)和其他民事主體一樣享有平等的法律地位；在權(quán)利保護(hù)上，任何民事主體依法取得的民事權(quán)益均受同等的法律保護(hù)。有了平等的法律地位，人與人之間才能形成相互尊重的社會(huì)氛圍，才能避免和減少矛盾，促進(jìn)社會(huì)的穩(wěn)定，為建設(shè)美麗中國提供良好的法治環(huán)境。

其次，公平原則是建設(shè)美麗中國的可靠保障。公平最早是道德的范疇，但隨著私有化與社會(huì)化大生產(chǎn)之間的矛盾不斷加劇，公平也由道德規(guī)范上升為法律的基本原則，成為法律所追求的價(jià)值目標(biāo)的表現(xiàn)形式和載體。民法作為保護(hù)平等主體之間的人身關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系的部門法，是法的公平價(jià)值和正義原則的最直接、最現(xiàn)實(shí)的體現(xiàn)，是實(shí)現(xiàn)社會(huì)和諧的法律保障。而作為民法的基本原則的公平原則，其核心在于充分而公正地平衡當(dāng)事人之間的利益關(guān)系，并通過利益分配的公正最終實(shí)現(xiàn)社會(huì)的秩序與和諧之目的。

最后，意思自治原則是建設(shè)美麗中國的重要途徑。自愿也即意思自治，它是建立在19世紀(jì)個(gè)人主義基礎(chǔ)上的一項(xiàng)民法原則。這一原則對(duì)實(shí)現(xiàn)資本主義商品經(jīng)濟(jì)的自由競(jìng)爭(zhēng)，維護(hù)個(gè)人自由與尊嚴(yán)，都發(fā)揮了重要作用。就其法律內(nèi)涵而言，是指民事主體依照自己的理性判斷，自主參與市民社會(huì)生活，管理自己的私人事務(wù)，不受國家機(jī)關(guān)及其工作人員或其他民事主體的非法干預(yù)。自愿原則強(qiáng)調(diào)對(duì)主體權(quán)利與自由的尊重，阻止權(quán)力的不當(dāng)干涉。這是構(gòu)建美麗中國，推進(jìn)民主法治進(jìn)程，發(fā)展社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，建設(shè)和諧中國的必由之路。

參考文獻(xiàn)：

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[2]江平.民法學(xué)[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2000：61.

[3]民法通則[M].北京：中國法制出版社，2007.

第3篇

【關(guān)鍵詞】：混凝土結(jié)構(gòu)；抗震結(jié)構(gòu)；建筑

1.混凝土結(jié)構(gòu)建筑抗震設(shè)計(jì)中存在的問題

1.1前期準(zhǔn)備工作不完善

不論是對(duì)于建筑設(shè)計(jì)而言，還是施工而言，前期的準(zhǔn)備工作都是必不可少的，前期準(zhǔn)備工作中所包含的相關(guān)設(shè)計(jì)資料收集、施工規(guī)范整理、施工材料購買與審核以及設(shè)計(jì)方案的審核等內(nèi)容，都對(duì)整個(gè)混凝土結(jié)構(gòu)建筑的抗震設(shè)計(jì)起到了非常關(guān)鍵的影響，因此，對(duì)于混凝土結(jié)構(gòu)的建筑抗震性能設(shè)計(jì)來說，前期準(zhǔn)備工作的完善與否至關(guān)重要。然而，據(jù)相關(guān)調(diào)查部門統(tǒng)計(jì)，在我國每年的混凝土結(jié)構(gòu)建筑的抗震性能審核當(dāng)中，很多混凝土結(jié)構(gòu)建筑的抗震能力不符合國家相關(guān)法律法規(guī)規(guī)定的抗震能力標(biāo)準(zhǔn)，而這其中很大一部分原因就來自于一些建筑設(shè)計(jì)公司對(duì)于設(shè)計(jì)之初的前期準(zhǔn)備工作做的不怎么完善所引起的。比如說，以混凝土結(jié)構(gòu)建筑抗震性能設(shè)計(jì)前期的現(xiàn)場(chǎng)勘查測(cè)量工作為例，由于每一個(gè)地方的實(shí)際地理情況、地形地貌、自然環(huán)境、土壤條件以及水文條件等都是不相同的，但是一些建筑設(shè)計(jì)人員在對(duì)其進(jìn)行實(shí)地考察、勘探測(cè)量的時(shí)候，沒有及時(shí)的采用變通的測(cè)量方法，對(duì)于不同地形地貌的施工場(chǎng)地，采用同一套測(cè)量標(biāo)準(zhǔn)來進(jìn)行實(shí)地測(cè)量，進(jìn)而導(dǎo)致一些特殊的細(xì)節(jié)數(shù)據(jù)沒有被測(cè)量勘察到，而后來的建筑設(shè)計(jì)師在進(jìn)行混凝土結(jié)構(gòu)建筑的抗震設(shè)計(jì)時(shí)，也沒有能夠及時(shí)得到所有的真實(shí)信息，不能夠全而的、透徹的了解施工場(chǎng)地的實(shí)際條件與情況，最終導(dǎo)致設(shè)計(jì)出來的混凝土建筑結(jié)構(gòu)抗震性能無法達(dá)到實(shí)際的標(biāo)準(zhǔn)要求，因此，施工前期的準(zhǔn)備工作至關(guān)重要。

1.2防震結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)不規(guī)范

防震結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)是現(xiàn)代混凝土結(jié)構(gòu)建筑的抗震性能設(shè)計(jì)當(dāng)中，最為關(guān)鍵也是最為有效地設(shè)計(jì)實(shí)現(xiàn)方法，它其中包括了抗震層、防震縫以及抗震支座三大主要防震結(jié)構(gòu)的設(shè)計(jì)，這三大抗震結(jié)構(gòu)對(duì)于整個(gè)混凝土結(jié)構(gòu)的建筑抗震性能起到了關(guān)鍵性的影響，所以至關(guān)重要。根據(jù)我國相關(guān)法律法規(guī)規(guī)范和標(biāo)準(zhǔn)條文規(guī)定，當(dāng)出現(xiàn)以下兩種情況時(shí)，抗震層、防震縫以及抗震支座這三大防震結(jié)構(gòu)都必須滿足設(shè)計(jì)規(guī)范：第一種，混凝土結(jié)構(gòu)的建筑房屋中平而的所有尺寸大小，都遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了我國《鋼筋混凝土高層建筑結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)與施工規(guī)程》中的標(biāo)準(zhǔn)規(guī)范限度值，并且還沒有設(shè)計(jì)相應(yīng)的安全強(qiáng)化措施的情況下，混凝土建筑的抗震層、防震縫以及抗震支座的設(shè)計(jì)就必須都要有。第二種，對(duì)應(yīng)的混凝土結(jié)構(gòu)建筑的各部分不同的功能結(jié)構(gòu)，其剛度和承載壓力的負(fù)荷能力存在著很大的差距，并且還沒有設(shè)計(jì)相應(yīng)的安全強(qiáng)化措施的情況下，混凝土建筑的抗震層、防震縫以及抗震支座的設(shè)計(jì)就必須都要有。

2.建筑抗震結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)的必要性

在建筑設(shè)計(jì)，尤其是高層建筑設(shè)計(jì)中，做好抗震結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)是非常必要的。在當(dāng)前經(jīng)濟(jì)發(fā)展的帶動(dòng)下，我國的城市化進(jìn)程不斷加快，城市規(guī)模的擴(kuò)大和城市人口的增加使得城市的人地矛盾日益凸顯。在這樣的背景下，高層建筑得到了迅猛發(fā)展，并且迅速成為城市建筑發(fā)展的主流方向。但是，建筑高度越高，其自身的重量也就越大，對(duì)于震動(dòng)的抵抗能力越差，如果高層建筑的設(shè)計(jì)還按照普通建筑設(shè)計(jì)的方法，一旦遭遇地震，必然會(huì)導(dǎo)致建筑的損壞或倒塌，引發(fā)嚴(yán)重的后果。

3.混凝土結(jié)構(gòu)建筑抗震結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)的有效措施

在混凝土結(jié)構(gòu)建筑抗震結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)中，需要滿足兩個(gè)方而的需求，一是剛度需求，設(shè)計(jì)人員必須明確建筑施工現(xiàn)場(chǎng)的地形地貌、建材特性等，對(duì)建筑整體結(jié)構(gòu)的剛度進(jìn)行合理設(shè)計(jì)，同時(shí)以建筑結(jié)構(gòu)的連接設(shè)置為輔助，對(duì)其進(jìn)行一定的調(diào)整，提升建筑的抗震性能，二是受力需求，根據(jù)地震災(zāi)害數(shù)據(jù)顯不，如果混凝土建筑剛度比較柔軟，則其在地震作用下，主體結(jié)構(gòu)會(huì)出現(xiàn)嚴(yán)重?fù)p壞，甚至可能導(dǎo)致崩塌。因此，應(yīng)該充分考慮建筑結(jié)構(gòu)中連接點(diǎn)和構(gòu)建的受力需求，采取合理有效的措施，進(jìn)行相應(yīng)的減震消災(zāi)。

在現(xiàn)有技術(shù)條件下，混凝土結(jié)構(gòu)建筑的抗震結(jié)構(gòu)包括抗震層、防震縫和抗震支座等，這里分別對(duì)其設(shè)計(jì)進(jìn)行簡(jiǎn)要分析。

抗震層?？拐饘右话阄挥诮ㄖA(chǔ)的頂部，是最為基本的抗震構(gòu)造形式，能夠最大限度地對(duì)地震能量進(jìn)行隔離，從而保證建筑的使用安全。在實(shí)際設(shè)計(jì)中，為了保證安裝和維護(hù)的便利性，需要在抗震層

頂部梁底與基礎(chǔ)而之間留出0.8m以上的空間。從建筑功能方而分析，為了對(duì)抗震層頂部的樓板進(jìn)行有效利用，可以以地下室或者半地下室的形式，將抗震層設(shè)置在地下室柱頂或者墻頂。同時(shí)，為了對(duì)構(gòu)件的受力情況進(jìn)行改善，當(dāng)水平剪力較大時(shí)，可以在柱體中設(shè)置相應(yīng)的減震器，將抗震層的剪力和彎矩分別傳遞到柱或者墻的上下端。

防震縫。防震縫是指為了防止地震對(duì)于建筑的破壞，在適當(dāng)位置設(shè)置的縫隙，可以將建筑分為若干形體簡(jiǎn)單、結(jié)構(gòu)剛度均勻的獨(dú)立部分。簡(jiǎn)單來講，防震縫是為了減輕或者防止相鄰結(jié)構(gòu)單元在地震作用下相互碰撞而預(yù)先設(shè)置的間隙。通過設(shè)置防震縫，可以對(duì)復(fù)雜的建筑結(jié)構(gòu)進(jìn)行分割，形成相對(duì)規(guī)則的結(jié)構(gòu)單元，從而減少建筑的扭轉(zhuǎn)、改善結(jié)構(gòu)抗震性能。

4.混凝土建筑抗震結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)的優(yōu)化

4.1結(jié)構(gòu)尺寸的優(yōu)化

在結(jié)構(gòu)幾何形狀和材料都規(guī)定好的條件下，計(jì)算出滿足各種條件下的最優(yōu)構(gòu)件截面，其實(shí)就是對(duì)結(jié)構(gòu)構(gòu)件尺寸進(jìn)行設(shè)計(jì)，使其造價(jià)最低化。

4.2結(jié)構(gòu)體系的優(yōu)化

結(jié)構(gòu)體系的優(yōu)化先從結(jié)構(gòu)概念設(shè)計(jì)開始，使結(jié)構(gòu)平面布置滿足對(duì)稱、規(guī)則，立面和豎向規(guī)則，側(cè)向剛度均勻變化。與此同時(shí)，通過定量的分析和計(jì)算對(duì)關(guān)系到體系整體性能的設(shè)計(jì)參數(shù)進(jìn)行優(yōu)化。

4.3結(jié)構(gòu)功能的優(yōu)化

建筑的使用功能如何對(duì)結(jié)構(gòu)和造價(jià)的影響較大，取決于工程建設(shè)完成后使用者對(duì)本項(xiàng)目有著怎樣的使用功能要求，在能夠滿足用戶整體功能要求的條件下對(duì)結(jié)構(gòu)功能方面進(jìn)行設(shè)計(jì)優(yōu)化。

5.結(jié)語

第4篇

一、二十世紀(jì)人類國際私法理論之嬗變軌跡

（一）美國國際私法理論之演進(jìn)：功能主義勃興之后的概念主義復(fù)蘇

無可否認(rèn)，人類二十世紀(jì)的歷程是美國強(qiáng)盛的見證。在二十世紀(jì)人類國際私法理論與實(shí)踐發(fā)展中，美國國際私法扮演著至關(guān)重要的角色，它與歐洲國家國際私法一起成為二十世紀(jì)人類國際私法發(fā)展的兩大中心。

1、 美國傳統(tǒng)國際私法的理論淵源

美國傳統(tǒng)國際私法的主要理論淵源來自于歐陸的“國際禮讓說”（十八世紀(jì)），與英國的“既得權(quán)理論”（十九世紀(jì)），「3在此基礎(chǔ)上形成了以斯托雷（Story）為代表（十九世紀(jì)）和比爾（Beale）為代表（二十世紀(jì)前葉）的美國國際私法理論流派。斯托雷認(rèn)為，一個(gè)國家在其自己的領(lǐng)域內(nèi)享有絕對(duì)的主權(quán)和管轄權(quán)，所以一國的只有在其該國的領(lǐng)域和管轄范圍內(nèi)才有效力，只有在“國際禮讓”的情況下，才能讓外國法在內(nèi)國領(lǐng)域發(fā)生效力。「4比爾的思想體現(xiàn)在以其為首編撰的1974年美國《第一次沖突法重述》（Restatement of United States， Conflict of Laws， First， 1934）中，其認(rèn)為，跨國（州）民事糾紛實(shí)際上是當(dāng)事人之間的權(quán)利之爭(zhēng)，內(nèi)國并不承認(rèn)外國的法律在內(nèi)國的效力，內(nèi)國僅承認(rèn)根據(jù)禮讓可以獲得承認(rèn)的外國的權(quán)利?！?

2、 傳統(tǒng)美國國際私法理論的特征：概念主義的國際私法觀

“美國沖突法是美國法中少有的具有大陸法系傳統(tǒng)的法律部門之一”，「6因此，傳統(tǒng)美國國際私法理論同大陸法系國際私法理論較為近似，都體現(xiàn)為概念主義的特點(diǎn)。所謂概念主義，以法國民法典的冠名者拿破侖的名言最有代表性：“將法律化為簡(jiǎn)單的幾何公式是可能的，任何一個(gè)能認(rèn)字并能將兩個(gè)思想聯(lián)系起來的人，就能做出法律上的裁決”?！?因而德國法學(xué)家耶林批判此種觀念所指導(dǎo)的法學(xué)理論為“概念主義法學(xué)”。這一特征集中體現(xiàn)在1934年美國《第一次沖突法重述》中，根據(jù)該示范法，為了使外國的權(quán)利根據(jù)禮讓可以在美國法院獲得承認(rèn)，建立了一套概念主義國際私法觀的沖突法規(guī)則體系，其通過連結(jié)點(diǎn)這一抽象概念將某一權(quán)利固定在某一地域（該地域必定是該權(quán)利得以產(chǎn)生的地方），形成了一種概念化的系屬公式以及固定的沖突規(guī)則來解決適用何國法律的?！昂翢o疑問，概念主義占據(jù)了比爾在《第一次沖突法重述》中所采取的中的主體地位，這一制度是建立在具有形而上學(xué)意味的既得權(quán)理論基礎(chǔ)之上的……”「8美國法學(xué)家龐德曾經(jīng)指出：“十九世紀(jì)的法學(xué)家曾試圖從司法中排除人的因素，他們努力排除法律適用所有的個(gè)體化因素。他們相信按嚴(yán)密邏輯機(jī)械地建立和實(shí)踐封閉的法律體系，在他們看來，在這一封閉的法規(guī)體系的起源和適用中承認(rèn)人的創(chuàng)造性因素是極不恰當(dāng)?shù)??！薄?盡管龐德的評(píng)論是針對(duì)十九世紀(jì)所有法律領(lǐng)域而言的，但我們?nèi)钥梢詫⒅暈閷?duì)美國傳統(tǒng)國際私法理論的精辟論述。

3、美國“沖突法革命”-概念主義的衰微與功能主義的勃興

概念主義的國際私法觀指導(dǎo)下的傳統(tǒng)沖突規(guī)則具有明確性與穩(wěn)定性的特點(diǎn)，但其最大的缺點(diǎn)“在于機(jī)械地抽象預(yù)設(shè)單一連結(jié)因素以供做選法之媒介，法院依此模式機(jī)械的操作，往往將導(dǎo)致不符合個(gè)案公正（inpidual justice）之判決結(jié)果?！薄?0傳統(tǒng)的沖突規(guī)則“過于僵硬和機(jī)械，使得法官必須運(yùn)用一切可行的例外條款，如識(shí)別、公共秩序、程序問題與實(shí)質(zhì)問題的劃分甚至反致制度來尋找公平的判決結(jié)果，《第一次沖突法重述》也因?yàn)檫@些例外條款而受到重視。由于頻繁而廣泛地適用例外條款，《第一次沖突法重述》漸漸地被認(rèn)為不足以實(shí)現(xiàn)它的制定者所肯定的法律確定性及可預(yù)見性目標(biāo)。反過來，這樣的結(jié)果進(jìn)一步促進(jìn)和刺激了20世紀(jì)60年代早期的沖突法革命……”「11

1933年，凱佛斯（Cavers）教授于《哈佛大學(xué)法學(xué)評(píng)論》發(fā)表了《法律選擇過程批判》（A Critique of the Choice-of-law Process）一文，「12拉開了沖突法革命的序幕。作為這一場(chǎng)大批判運(yùn)動(dòng)的第一人，凱佛斯以其冷靜的思維、敏銳的視角揭示了傳統(tǒng)規(guī)范的痼疾所在：傳統(tǒng)的沖突規(guī)范是一種管轄權(quán)選擇規(guī)范，并不是對(duì)實(shí)體法做出選擇，這種選擇方法根據(jù)一個(gè)機(jī)械的沖突規(guī)范，通過單一連接點(diǎn)的盲目指引，確定某一國法律具有管轄權(quán)，將其實(shí)體法用于審理案件的是非曲直?！?3到了六十年代，美國國際私法革命浪潮風(fēng)起云涌，更為激進(jìn)的柯里（Currie）教授指責(zé)傳統(tǒng)國際私法理論是 “概念式的”、“毫無用處的”，“是一個(gè)詭辯的、神秘的和失敗的領(lǐng)域”，「14他極力鼓吹要徹底拋棄舊的沖突法，取而代之以政府利益方法，即“沖突法的核心問題或許可以說是……當(dāng)兩個(gè)或兩個(gè)以上州的利益存在沖突時(shí)，確定恰當(dāng)?shù)膶?shí)體法規(guī)范的問題，換言之，就是確定何州利益讓位的問題?！薄?5他的學(xué)說中新的視角、獨(dú)特的分析方法是國際私法學(xué)說史上的一大進(jìn)步，因?yàn)樗沂境鲆磺蟹蓻_突背后所隱藏的實(shí)質(zhì)，而在傳統(tǒng)的理論幾乎全“用一些被普遍適應(yīng)的抽象的規(guī)范來掩蓋法院實(shí)際上最先考慮的問題”，即選擇什么法律才符合本國對(duì)內(nèi)對(duì)外利益，其作用深遠(yuǎn)。與之同時(shí)，還有艾侖茨維格（Enrenzweig）與利佛拉爾（Leflar）提出的“法院地法說”與“較好的法律規(guī)范”等大量學(xué)說先后涌現(xiàn)，「16目的都在解決傳統(tǒng)沖突規(guī)范只指引管轄權(quán)法律的弊病，試圖從實(shí)現(xiàn)實(shí)體正義的最大化出發(fā)來重構(gòu)理論體系。

可以看出，美國沖突法革命的實(shí)質(zhì)是功能主義國際私法觀對(duì)概念主義國際私法觀的革命，所謂國際私法的功能主義，是指“通過對(duì)案件中涉及的法律規(guī)范所體現(xiàn)的立法者的目的和政策的考察，更確切地說，就是考察立法者對(duì)于其法律在該案件情勢(shì)中適用的期望和意圖以及在其適用中的利益，確定是否適用該法律，以解決法律沖突問題……功能主義的基本特征就在于排除沖突規(guī)范的運(yùn)用?！薄?7

4、“沖突規(guī)則的回歸”-概念主義的復(fù)蘇「18

沖突法革命之后的各種美國現(xiàn)代沖突法學(xué)說雖為美國各州公共利益的實(shí)現(xiàn)和公平解決個(gè)案糾紛提供了理論上的可能性，但純粹功能主義的美國現(xiàn)代沖突法學(xué)說運(yùn)用于司法實(shí)踐，往往帶有很強(qiáng)的主觀性，容易造成法官在選擇法律上的擅斷，致使所追求的實(shí)體法上的公平目標(biāo)大打折扣。與此同時(shí)，各種靈活的現(xiàn)代方法實(shí)際上都有不同程度上的“戀家情節(jié)”（homeward trend），即擴(kuò)大法院地的適用，以至有損于內(nèi)外國法的平等地位；其次，過猶不及，美國現(xiàn)代沖突法方法一味追求以功能主義的“政策定向”解決法律沖突，使得法律選擇過于靈活，再加上各種方法五花八門，同一種方法又有不同版本，而且新方法層出不窮。方法上的混亂使得法律選擇的穩(wěn)定性、連續(xù)性、統(tǒng)一性及可預(yù)見性蕩然無存。此外，這些功能主義方法的運(yùn)用往往需要綜合考慮多種因素，分析過程復(fù)雜，適用這些方法的結(jié)果，使得法官不堪重負(fù)。

因此，從二十世紀(jì)七十年代起，隨著各種激進(jìn)的功能主義國際私法觀缺陷的日漸顯露，以及面對(duì)不斷遭到美國司法實(shí)踐冷落的現(xiàn)實(shí)，已有越來越多的學(xué)者開始重新檢討純?yōu)榉蛇x擇“方法”的功能主義學(xué)說，逐步認(rèn)同概念主義的沖突“規(guī)則”在解決法律沖突中所具有的一些不可替代的優(yōu)勢(shì)。這種理論上的轉(zhuǎn)型導(dǎo)致了七十年代以來沖突規(guī)則在美國回歸傾向的出現(xiàn)。1971年，美國法學(xué)會(huì)公布了由里斯（Reese）教授負(fù)責(zé)起草的《第二次沖突法重述》（Restatement of United States， Conflict of Laws， Second， 1971），該重述以最密切聯(lián)系原則為理論基礎(chǔ)，將傳統(tǒng)的概念主義國際私法觀與現(xiàn)代的功能主義國際私法觀協(xié)調(diào)起來，建立了一套全新的沖突法體系。

（二）二十世紀(jì)歐洲國家國際私法理論演變歷程：功能主義對(duì)概念主義之改良

1、傳統(tǒng)歐洲國家國際私法的理論沿革-概念主義的國際私法觀

傳統(tǒng)歐洲大陸國家的國際私法理論源自德國法學(xué)家薩維尼（Savigny）的“法律關(guān)系本座說”。薩維尼從普遍主義的觀點(diǎn)出發(fā)，認(rèn)為為了使涉外案件無論在什么地方起訴，均能運(yùn)用同一個(gè)法律，得到一致的判決，涉外民事關(guān)系應(yīng)適用的法律只應(yīng)是依其本身性質(zhì)確定的其“本座”所在地的法律。在薩維尼看來，每一個(gè)法律關(guān)系根據(jù)其自身的特點(diǎn)，總是與一定的地域的法律相聯(lián)系，聯(lián)系所在地即法律關(guān)系“本座”，該法律關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法即是其本座法?！?9薩維尼及其后來的學(xué)者在法律關(guān)系“本座”學(xué)說的基礎(chǔ)上，抽象出每一種涉外民事關(guān)系的“本座”，建立起一套穩(wěn)定的沖突規(guī)則體系。薩維尼的學(xué)說是典型的概念主義思維方式的體現(xiàn)，即將法律關(guān)系與“本座”的聯(lián)系固定化、機(jī)械化、公式化，唯心地認(rèn)為每一個(gè)性質(zhì)的法律關(guān)系只有一個(gè)本座法與之相適應(yīng)、相聯(lián)系，并將它作為一種硬性的沖突規(guī)范，以為就可以解決國際私法中法律適用的所有問題?！?0 “他們最終都以構(gòu)造基本相似的普遍適用的抽象的沖突規(guī)則來解決各種法律沖突?？梢哉f國際私法在幾百年的發(fā)展史中，學(xué)者們追求的是法律適用的明確性、一致性和穩(wěn)定性，即普遍性規(guī)則的統(tǒng)一適用?！薄?1自十九世紀(jì)以來，許多歐洲國家的國際私法立法受到薩維尼的影響，根據(jù)法律關(guān)系本座說，人們只要通過對(duì)各種法律關(guān)系的性質(zhì)進(jìn)行分析，就可以制定出各種雙邊沖突規(guī)范去指導(dǎo)法律的選擇，因而該學(xué)說對(duì)各國國際私法立法乃至制定國際私法法典都起到了相當(dāng)大的推動(dòng)作用。這些立法都明顯地出現(xiàn)了對(duì)涉外民商事關(guān)系進(jìn)行集中、系統(tǒng)、全面、詳細(xì)規(guī)范的趨勢(shì)?！?2

2、二十世紀(jì)后葉歐洲國際私法新動(dòng)態(tài)：規(guī)則、方法并重-功能主義對(duì)概念主義之改良

六十年代大洋彼岸的美國“革命浪潮”波及到了歐洲，1964年，德國國際私法學(xué)者克格爾（Kegel）在海牙國際法學(xué)院作了題為《沖突法的危機(jī)》的著名演講，「23揭開了歐洲傳統(tǒng)國際私法改良的序曲。與美國學(xué)者完全摒棄沖突規(guī)范的作法不同，歐陸國家國際私法的改良（而不是革命），「24還是以沖突規(guī)則為主來構(gòu)建國際私法法典，只是在其中引入了功能主義的方法。對(duì)此，美國國際私法學(xué)者西蒙尼（Symeonides）的評(píng)論頗為精辟：

“舊的沖突法規(guī)則不是被徹底摒棄，而是逐步得到改進(jìn)。此外，歐洲國家對(duì)于落后規(guī)則的主要反應(yīng)不是以立法取代它們，也不是在司法實(shí)踐中拋棄它們。通過立法方式干預(yù)沖突法的變革是少見的，即使有也是經(jīng)過了充分的辯論。司法領(lǐng)域?qū)_突法的修正是謹(jǐn)慎并且尊重現(xiàn)有規(guī)則的存在價(jià)值和功能。歐洲國家的國際私法從來沒有傾向于拋棄沖突法規(guī)則而采取美國國際私法意義上的‘理論’方法-即開放式系屬公式。此種系屬公式并不明確指定準(zhǔn)據(jù)法，而是規(guī)定法院確定法律選擇方法時(shí)應(yīng)考慮的因素和指導(dǎo)原則。實(shí)際上，大陸法系國際私法的長處在于其認(rèn)為所謂的方法與法律法典化的觀念格格不入。因此，對(duì)于法典化的國際私法體系來說，由里斯教授提出的困擾美國國際私法的‘規(guī)則’與‘方法’之間的選擇問題得到了一個(gè)簡(jiǎn)單的答案-壓倒性地傾向于規(guī)則而不是‘方法’。另一方面，正如幾個(gè)世紀(jì)以來法典化實(shí)踐所表明的那樣，采用成文沖突法規(guī)則并不一定意味著必須排斥司法裁量權(quán)。相反，司法裁量權(quán)在新的國際私法立法中得到了大量的反映。理論上傾向于法律靈活性的國際私法立法者可以選擇多種立法工具實(shí)現(xiàn)法律的靈活性，最常見的是可選擇連接點(diǎn)（alternative connecting factors），彈性連接點(diǎn)（flexible connecting factors）和例外條款（escape clauses）。”「25

西蒙尼教授所指出的功能主義的工具集中體現(xiàn)在最密切聯(lián)系原則當(dāng)中。以1999年通過的德國國際私法改革法案為例，該法案在傳統(tǒng)的沖突規(guī)范的基礎(chǔ)上，引入了大量的功能主義的新方法，出現(xiàn)了由“規(guī)則”向“方法”轉(zhuǎn)變的趨勢(shì)。「26例如在非合同債權(quán)關(guān)系上，其接受了“意思自治原則”，其第41條采納了“例外規(guī)則” 的規(guī)定，“只要另一國的法律比本法所確定的法律存在實(shí)質(zhì)性更密切的聯(lián)系，則適用一國法律?！边@就是最密切聯(lián)系原則。事實(shí)上，二十世紀(jì)晚期幾乎所有的歐洲國家國際私法改革立法及國際立法均采納了最密切聯(lián)系原則，如1978年奧地利《國際私法法規(guī)》第1條的規(guī)定，1989年《瑞士國際私法法典》第15條的規(guī)定，1992年羅馬尼亞《關(guān)于調(diào)整國際私法法律關(guān)系的第105號(hào)法》第73條、第77條的規(guī)定，1996年列支敦士登《國際私法法規(guī)》第1條第2款，第19條第2款的規(guī)定等等。最密切聯(lián)系原則是歐陸國家功能主義國際私法觀對(duì)概念主義國際私法觀進(jìn)行改良的重要手段。

二、最密切聯(lián)系原則：功能主義與概念主義交互作用的結(jié)果

從上文之論述可以看出，二十世紀(jì)國際私法理論發(fā)展的基本軌跡是功能主義與概念主義的交互作用，而這兩種理論的斗爭(zhēng)與妥協(xié)的重要結(jié)果之一便是最密切聯(lián)系原則的產(chǎn)生。正如有學(xué)者所指出的：

“最密切聯(lián)系原則的產(chǎn)生和發(fā)展并不是偶然的，而是有其歷史根源的。一方面?zhèn)鹘y(tǒng)國際私法的沖突規(guī)范由于呆板、機(jī)械的缺點(diǎn)，已很難適應(yīng)變化中的形勢(shì)發(fā)展需要。另一方面，種種現(xiàn)代學(xué)說又由于‘矯枉過正’而使法律適用的確定性受到嚴(yán)重威脅。在這種情況下，最密切聯(lián)系原則應(yīng)運(yùn)而生。它對(duì)傳統(tǒng)國際私法并未采取完全否定的態(tài)度，而是對(duì)其進(jìn)行了揚(yáng)棄，即它吸收了‘法律關(guān)系本座說’的合理因素，但同時(shí)指出：‘本座’不是只有一個(gè)，應(yīng)視具體情況而定。最密切聯(lián)系原則不象‘本座說’那樣希望人們接受其結(jié)論，相反，它本身并沒有結(jié)論，而只是試圖告訴人們走到目的地的途徑。這種合理的改良主張是為那些習(xí)慣于歷史漸進(jìn)沿革的人們所樂于接受的。「27同時(shí)，這一學(xué)說又借鑒了‘結(jié)果選擇說’、‘政府利益分析說’等學(xué)說的，從一定程度上反映了美國現(xiàn)代、當(dāng)代國際私法理論各派的學(xué)說，凝聚了它們的總體力量。顯而易見，最密切聯(lián)系原則是在‘法律關(guān)系本座說’基礎(chǔ)上發(fā)展起來，但它不是簡(jiǎn)單地照搬，而是在批判的基礎(chǔ)上吸收其精華，它們之間反映了一種否定之否定的辯證發(fā)展。因此，可以說，最密切聯(lián)系原則是國際私法傳統(tǒng)法律選擇方法與現(xiàn)代法律選擇方法的融合與折衷，是國際私法發(fā)展史上的里程碑。該原則具有極強(qiáng)的生命力，目前已為世界許多國家的立法所效仿，在司法實(shí)踐中也得到了運(yùn)用，呈現(xiàn)出勃興之勢(shì)。”「28

（一）最密切聯(lián)系原則的形式淵源與實(shí)質(zhì)淵源

1、密切聯(lián)系原則形式上的淵源來自于概念主義國際私法

根據(jù)通常的理解，最密切聯(lián)系原則的主要是：“在選擇某一關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法時(shí)，要綜合與該法律關(guān)系有關(guān)的各種因素，確定哪一個(gè)地方（或國家）與案件的事實(shí)和當(dāng)事人有密切的聯(lián)系，就以該地方（或國家）的法律為法律關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法?！薄?9用規(guī)則表述就是“某某法律關(guān)系適用與該案件的事實(shí)和當(dāng)事人有密切的聯(lián)系的地方的法律”，因此從形式上看，這與傳統(tǒng)的概念主義的國際私法觀指導(dǎo)下的系屬公式-“某某法律關(guān)系，適用某某地方的法律”是一致的。實(shí)際上我們可以將最密切聯(lián)系看作一種新型的連結(jié)點(diǎn)，一種新創(chuàng)的、并列于傳統(tǒng)的國籍、住所、物之所在地、行為地等的又一連結(jié)點(diǎn)，盡管在這個(gè)上學(xué)者們還存在著分歧，「30有人認(rèn)為最密切聯(lián)系是法律選擇適用之原則性指引規(guī)范，而不是連結(jié)點(diǎn)。對(duì)此問題的認(rèn)識(shí)，我們認(rèn)為應(yīng)從分析連結(jié)點(diǎn)概念入手。所謂“連結(jié)點(diǎn)”是指一種把沖突規(guī)范中 “范圍”所指的涉外民商事關(guān)系與一定地域聯(lián)系起來的紐帶或媒介，從而在實(shí)質(zhì)上反映了該涉外民商事關(guān)系與一定地域之間存在的實(shí)質(zhì)性的聯(lián)系。而最密切聯(lián)系原則要求通過對(duì)具體案例中各個(gè)連結(jié)因素進(jìn)行比較分析，在綜合比較的基礎(chǔ)上做出利害的抉擇，其注重的是爭(zhēng)議問題與選擇法域法律的實(shí)質(zhì)上的利害關(guān)聯(lián)性，體現(xiàn)著實(shí)質(zhì)上的“最密切”。雖然在具體的連結(jié)因素上不確定，最密切聯(lián)系原則的運(yùn)用在具體個(gè)案中取決于法官對(duì)其司法經(jīng)驗(yàn)、理性認(rèn)識(shí)的把握來權(quán)衡確定，但這一過程本身是一個(gè)確定連接點(diǎn)的過程，即在諸多連接因素中選擇出最為反映本質(zhì)利害沖突的連接因素，完成客觀媒介指引準(zhǔn)據(jù)法的作用。從其形式到實(shí)踐都應(yīng)當(dāng)認(rèn)為“最密切聯(lián)系”是作為連接點(diǎn)在產(chǎn)生具體的作用，而不是一種概括的宏觀的從思想、認(rèn)識(shí)上的指導(dǎo)原則性規(guī)范。

2、最密切聯(lián)系原則在實(shí)質(zhì)內(nèi)容上的淵源來自于功能主義的國際私法觀

最密切聯(lián)系原則從其誕生起便在于打破傳統(tǒng)沖突規(guī)范的僵化，媒介連結(jié)點(diǎn)的單一化，在選擇法律時(shí)要求突破舊的框架局限，從一個(gè)新的浮動(dòng)連接點(diǎn)“最密切聯(lián)系”出發(fā)，以功能主義的靈活的法律選擇取代概念主義的傳統(tǒng)國際私法規(guī)則的機(jī)械與盲目，無論是從范圍到視角、還是思維過程，最密切聯(lián)系原則都對(duì)傳統(tǒng)進(jìn)行了革新，賦予公正理念的追求于其中。因此在看待最密切聯(lián)系原則本身性質(zhì)時(shí)，也不可拘于舊有“連結(jié)點(diǎn)”的框架，不可否認(rèn)最密切聯(lián)系的具體實(shí)用的媒介指引性功能。

不僅如此，最密切聯(lián)系原則還標(biāo)志著人們對(duì)國際私法功能的傳統(tǒng)認(rèn)識(shí)的改變。國際民商事交往需要有序的法律規(guī)制，但各國均將其納入本國法調(diào)整，使得國際民商事關(guān)系沒有一致規(guī)則可循。在各國實(shí)體法律無法統(tǒng)一的情況下，人們只能企圖在適用哪一國國內(nèi)法上達(dá)成一致，從而間接實(shí)現(xiàn)法律適用及法院判決的一致，以實(shí)現(xiàn)法律關(guān)系的穩(wěn)定性。這就是國際私法產(chǎn)生的緣由。此外，由于長期以來無法寄希望于直接協(xié)調(diào)國內(nèi)法，久而久之，人們習(xí)慣于認(rèn)為只有沖突法才能在國際民商事關(guān)系調(diào)整中起作用，漸漸將國際私法等同于沖突法，將其功能局限于在各國立法管轄權(quán)之間統(tǒng)一分配案件，而忽略對(duì)相關(guān)實(shí)體法（實(shí)際上后者才直接決定案件的結(jié)果）的關(guān)注，不管這種分配是否適合于案件的實(shí)際。于是人們十分強(qiáng)調(diào)沖突法指引的確定性，對(duì)同一類法律關(guān)系往往只規(guī)定一個(gè)連結(jié)點(diǎn)，以確保案件無論在何處訴訟都適用同一法律，取得相同的判決，不得已時(shí)，不惜削足適履。傳統(tǒng)國際私法的種種不合理性如機(jī)械性、僵化即根源于此概念主義的理論。最密切聯(lián)系原則則與此相反，它認(rèn)為國際私法不應(yīng)只起到路標(biāo)的作用，為當(dāng)事人提供公正的行為規(guī)則才應(yīng)成為其宗旨，也就是說，合理調(diào)整國際民商事關(guān)系才是其功能，在個(gè)案中，公正的解決才是首要的追求，其價(jià)值高于確定性、可預(yù)見性及一致性等目標(biāo)，而這就要求對(duì)案情進(jìn)行全面分析，以確定適于解決案件的相關(guān)法律，以對(duì)案情的全面分析代替“閉門造車”的演繹過程，有效地克服傳統(tǒng)國際私法之盲目性、機(jī)械性。另一方面，最密切聯(lián)系原則又通過對(duì)傳統(tǒng)沖突規(guī)范的改造，增強(qiáng)其適應(yīng)力，在沖突法范圍內(nèi)盡可能促進(jìn)國際民商事關(guān)系的合理調(diào)整，將其從激進(jìn)的美國“沖突法革命”的炮火中挽救出來，并為之開辟了廣闊的道路。作為“革命”成果，它終于成了美國國際私法學(xué)界占主導(dǎo)地位的理論，《第二次沖突法重述》便是充分的證明，并且在司法實(shí)踐中，這一理論也得到廣泛的承認(rèn)與運(yùn)用?！?1

（二）最密切聯(lián)系原則之不同立法模式「32

1、功能主義國際私法觀為主導(dǎo)的模式（美國）

功能主義國際私法觀在美國還是占據(jù)主流地位，這從《第二次沖突法重述》中關(guān)于最密切聯(lián)系原則的解釋可以看出，其第6條規(guī)定法官在進(jìn)行法律選擇，判斷何地的法律是最密切聯(lián)系的法律時(shí)，要考慮“州際和國際制度的需要；法院地的有關(guān)政策；在決定特別問題時(shí)其他有利益州的有關(guān)政策及其相應(yīng)利益；公正期望的保護(hù)；構(gòu)成特別法律領(lǐng)域的基本政策；法律的確定性可預(yù)見性和統(tǒng)一性；法律易于認(rèn)定和適用?！薄?3綜合“革命”的各派學(xué)說所出的這七條聯(lián)系因素，并不強(qiáng)調(diào)其先后優(yōu)先順序排列，相反起草者只希望法院在沖突法的不同領(lǐng)域分別有針對(duì)性的對(duì)某一特定因素或某些因素的重要性做出自己的判斷，即賦予法官以充分的自由裁量權(quán)，以求實(shí)現(xiàn)所選擇出的實(shí)體規(guī)則的具體個(gè)案功能，達(dá)到功能主義所追求的目標(biāo)。

2、概念主義國際私法觀為主導(dǎo)的模式（大陸法系國家）

第一，以最密切聯(lián)系原則作為沖突規(guī)則的一般原則。以奧地利為代表，在其國際私法典中第1條便開篇名義地提出以最密切聯(lián)系原則為其法典的普遍性原則，最密切聯(lián)系原則有著一般指引的意義。其規(guī)定：“與外國有連結(jié)的事實(shí)，在私法上，應(yīng)依與該事實(shí)有最強(qiáng)聯(lián)系的法律裁判。本聯(lián)邦法規(guī)（沖突法）所包括的適用法律的具體規(guī)則，應(yīng)認(rèn)為體現(xiàn)了這一原則?！边@條規(guī)定明確指出，最密切聯(lián)系（最強(qiáng)聯(lián)系）原則是整個(gè)奧地利法規(guī)的基礎(chǔ)，法規(guī)在確定每一項(xiàng)法律適用時(shí)都體現(xiàn)了這一原則。

第二，以最密切聯(lián)系原則作為沖突規(guī)則的補(bǔ)充原則。以瑞士為代表，其在立法之初便考慮到法律本身固有的滯后性，為了防止這一缺失可能帶來的不利后果，在立法時(shí)便早先為之預(yù)留余地，其在《瑞士聯(lián)邦國際私法典》的第15條的例外規(guī)范中規(guī)定如下：1）、如果從全部情況來看案件顯然與本法指定的法律有很松散的聯(lián)系而與另一法律卻有密切得多的聯(lián)系，本法所指定的法律即例外地不予適用。2）、前款規(guī)定在當(dāng)事人已進(jìn)行法律選擇的情況下不予適用?？梢园l(fā)現(xiàn)，瑞士的做法是界于美國與奧地利之間的，較為合理的處理了穩(wěn)定與靈活的矛盾，形成較為客觀的統(tǒng)一。

第三，將最密切聯(lián)系原則作為一個(gè)具體的沖突規(guī)范。如《合同法》第126條第2款的規(guī)定：“涉外合同的當(dāng)事人沒有選擇的，適用與合同具有最密切聯(lián)系的國家的法律?！贝送膺€有《民法通則》第145條、《海商法》第269條等類似模式的規(guī)定。在這種立法模式中，最密切聯(lián)系被當(dāng)作一個(gè)連結(jié)點(diǎn)而使用。

三、功能主義與概念主義之互動(dòng)：最密切聯(lián)系原則于當(dāng)代國際私法之意義

首先，最密切聯(lián)系是功能主義的產(chǎn)物，其本身是一個(gè)不確定概念，其外延界定是一個(gè)浮動(dòng)框架，有著彈性的伸縮機(jī)制，與傳統(tǒng)的以國籍、行為地、物之所在地等明確概念界定，相對(duì)固化的雙邊或單邊沖突規(guī)則相比，前者的靈活性優(yōu)勢(shì)明顯，其突破了條塊局限，為選擇法律提供了一個(gè)充分、完整信息化的前提條件，從而也在一定程度上促進(jìn)了法律的公正性實(shí)現(xiàn)，有利于案件中實(shí)體權(quán)益的保護(hù)即“結(jié)果最優(yōu)”。在當(dāng)代社會(huì)這樣一個(gè)迅速的環(huán)境中，各種新問題、新矛盾層出不窮，而面對(duì)這些不斷涌現(xiàn)的問題僅以傳統(tǒng)的單一、封閉體系來解決問題，缺點(diǎn)是顯而易見的，社會(huì)發(fā)展的動(dòng)力便在于不斷的變革，“變則通”，最密切聯(lián)系原則便是對(duì)傳統(tǒng)的變革，在面對(duì)具體個(gè)案中個(gè)別、例外的情形，舊有的連結(jié)點(diǎn)指引相關(guān)的準(zhǔn)據(jù)法將導(dǎo)致案件處理不恰當(dāng)?shù)那闆r下，最密切聯(lián)系原則的運(yùn)用便提供了較好的解決方法，最有可能實(shí)現(xiàn)法律公平正義的秩序追求。

其次，在最密切原則的具體運(yùn)用、法律選擇的過程中，主要依賴于法官的司法判斷，這就賦予了法官極大的自由裁量權(quán)，使得法官能在整個(gè)案件的審判過程中充分運(yùn)用其司法實(shí)踐積累的經(jīng)驗(yàn)與法律邏輯思維，本著法律公平正義理念來實(shí)現(xiàn)法的社會(huì)價(jià)值能動(dòng)追求，這一特色是受最密切聯(lián)系原則的產(chǎn)生地-美國的判例法特征的。因?yàn)樵谟⒚婪ㄏ祰抑校⒅赜谒痉▽徟械膶?shí)踐，判例也成為其司法制度的正式淵源，為司法審判所援引，在他們看來，司法審判過程不僅是一種簡(jiǎn)單的機(jī)械法律條文運(yùn)用操作過程，而且為法官在法律精神指引下運(yùn)用法律進(jìn)行再創(chuàng)造性勞動(dòng)提供可能?！?4正是基于這一觀念，最密切聯(lián)系原則也得以在其國內(nèi)最先予以確立并為司法審判所運(yùn)用，成為對(duì)舊有概念主義國際私法的突破。

再次，法律沖突在本質(zhì)上是一種利益的沖突，因而以最密切原則來解決沖突，就是通過對(duì)于當(dāng)事人意思、當(dāng)?shù)卣?、案件的性質(zhì)以及不同的法律領(lǐng)域等各方面客觀影響的考慮，來把握其關(guān)鍵的、不局限于表象的、本質(zhì)的利益上的矛盾因素，即要求法院對(duì)不同連結(jié)點(diǎn)在具體案件中的相對(duì)重要性做出認(rèn)定，從而確定最密切聯(lián)系。從利益沖突本質(zhì)來把握問題，便不會(huì)在一些細(xì)枝末節(jié)問題糾纏，法律的最高價(jià)值是公平正義，但也因具有效率性追求，有限的社會(huì)成本應(yīng)力求其效用最大化，運(yùn)用最密切的聯(lián)系原則，就是在把握“主脈”，尋求利益爭(zhēng)端焦點(diǎn)，以期最迅捷化解糾紛。

最后，最密切聯(lián)系作為功能主義對(duì)傳統(tǒng)規(guī)則的變革，其出發(fā)點(diǎn)便是在于對(duì)舊有封閉沖突法的突破，擺脫簡(jiǎn)單的靜態(tài)的公式化模式，以期實(shí)現(xiàn)在制度層面的彈性化、體系的開放化、個(gè)案的公正化等社會(huì)功用的價(jià)值目標(biāo)。將此問題上升為法的思考，將演化為對(duì)于法律的秩序與公平價(jià)值的衡平。隨著社會(huì)的發(fā)展，以秩序束縛而犧牲個(gè)體利益的作法日益為人們所拋棄，相對(duì)于概念主義的傳統(tǒng)沖突法模式的簡(jiǎn)單的、靜態(tài)化的統(tǒng)一，最密切聯(lián)系原則突出其靈活性，其要求從多個(gè)連接因素中，權(quán)衡確立決定因素所指引的準(zhǔn)據(jù)法，即由偏重于秩序、穩(wěn)定而轉(zhuǎn)向注重具體個(gè)案中的正義公平的追求，這是發(fā)展的必然趨勢(shì)，秩序與公平在大多數(shù)情況下是一致的，但在有的情況下也會(huì)發(fā)生齟齬，如何平衡兩者成為最密切聯(lián)系原則的確實(shí)目的。

四、功能主義的矯枉過正：最密切聯(lián)系原則之隱患

第一，如何避免法官自由裁量權(quán)的濫用？如何實(shí)現(xiàn)最密切聯(lián)系原則的規(guī)范化？權(quán)力是一把雙刃劍，在我們考慮最密切聯(lián)系原則賦予法官自由裁量的靈活性同時(shí)，也在一定程度上放任了自由裁量權(quán)力本身，使其有了隨意適用的空間，這對(duì)法律內(nèi)在的穩(wěn)定秩序、追求可預(yù)見性目標(biāo)構(gòu)成威脅。設(shè)立司法制度目的便在于追求法律公正目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，在此存在著一個(gè)預(yù)先的假定前提，即法官能本著客觀公正的觀念，毫無偏差的領(lǐng)會(huì)法律的精神，并具有高度的技巧，能妥善的處理面對(duì)的案情。 然而，“由于最密切實(shí)際原則本身沒有提供必要的嚴(yán)密而精確的分析方法，就使得它的運(yùn)用在很大程度上依賴于法官的分析和判斷。法官通過自己的分析判斷，對(duì)發(fā)生沖突的有關(guān)法律獲得一個(gè)大致的印象，然后根據(jù)這一印象確定法律的適用。這種做法潛在的弊端是：缺乏精確性；無法排除法官的地域偏見；比較適合于判例法國家而不太適宜于法典化國家?！薄?5所以為了使法律制度的運(yùn)作在具體的實(shí)踐中不偏離其原有的初衷，為了避免學(xué)者們以上批評(píng)所指出的問題，有必要形成一些原則性規(guī)范來對(duì)最密切聯(lián)系原則進(jìn)行補(bǔ)充修繕，即有必要進(jìn)行最密切聯(lián)系原則的規(guī)范化。

任何理論的成熟都必須經(jīng)過一個(gè)從實(shí)踐到理論再進(jìn)入實(shí)踐的不斷循環(huán)前進(jìn)的過程；在一開始并沒有現(xiàn)成的模型可以直接運(yùn)用，便應(yīng)在不斷實(shí)踐中去發(fā)現(xiàn)、歸納、總結(jié)、完善，然后提升為結(jié)論予以確立。最密切聯(lián)系原則在發(fā)展的過程中經(jīng)歷了萌芽、發(fā)展與推廣，已日趨成熟化，也即最密切聯(lián)系原則的規(guī)范化已成為一種趨勢(shì)。美國紐約州最高法院的富德法官是在司法實(shí)踐中引入最密切聯(lián)系原則的的第一人，其在1963年審理的貝科克訴杰克遜案（Babcock v. Jackson ）「36成為國際私法發(fā)展史上的經(jīng)典判例，在該案中富德法官采用的是一種抽象的最密切聯(lián)系原則，而到了1972年在同為富德法官審理的紐邁椰訴庫切納案（Neumeier v. Kuchner）「37中，便明顯的體現(xiàn)了最密切聯(lián)系原則從任意性而漸漸轉(zhuǎn)化為規(guī)范化的趨勢(shì)。該案從性質(zhì)上同于貝科克案，亦是關(guān)于免費(fèi)乘客遭受事故侵權(quán)的案件，在該案中富特法官提出了三條規(guī)則：1）、如果免費(fèi)乘客與駕駛者在同一州有住所，且汽車是在該州注冊(cè)登記的，那么該州法律就應(yīng)支配和決定駕駛主人對(duì)其客人的注意標(biāo)準(zhǔn)。2）、如果駕駛者的行為發(fā)生在他的住所州，而該州法律不要求給予賠償，一般情況下免費(fèi)乘客就不能因?yàn)槠渥∷胤ㄒ?guī)定其可以獲得賠償，而要求駕駛者承擔(dān)責(zé)任。3）、如果乘客與主人位于不同的州，一般應(yīng)適用事故發(fā)生地法。此三條規(guī)則成為在交通事故侵權(quán)案件中適用最密切聯(lián)系原則的規(guī)范，從而避免了最密切聯(lián)系原則適用的隨意性。

由于法官自由裁量的擴(kuò)大而導(dǎo)致法律判決的隨意性，是片面關(guān)注個(gè)案“具體的公正”而對(duì)法律普適性、秩序安全性的最大破壞，從特殊正義為出發(fā)點(diǎn)而最終導(dǎo)致普遍不正義的做法將為社會(huì)最終淘汰。判決的隨意的惡果是嚴(yán)重的，是對(duì)法律根本價(jià)值目標(biāo)的違背，人們之所以在社會(huì)治理模式中選擇法治、舍棄人治，其原因便在于相對(duì)于人治，法治更為穩(wěn)定，使人們可預(yù)見自己行為結(jié)果，從而維持心理的安全感，秩序與安寧是與公平并存法律價(jià)值追求。由此，我們有必要對(duì)最密切聯(lián)系原則予以規(guī)范，這種規(guī)范更應(yīng)偏重經(jīng)驗(yàn)上的歸納總結(jié)性，即選擇法律的管轄范圍有個(gè)大概構(gòu)架，而不是重新將法律選擇問題置于固化，否定靈活機(jī)動(dòng)的最密切聯(lián)系原則本身。規(guī)范最密切聯(lián)系原則絕不是建立于對(duì)概念化國際私法規(guī)則簡(jiǎn)單的“否定之否定”的基礎(chǔ)上，而是在發(fā)展過程中對(duì)傳統(tǒng)觀念的不斷的超越、重構(gòu)、充實(shí)與完備。

第二，如何避免在適用最密切聯(lián)系原則時(shí)，片面強(qiáng)調(diào)法院地利益的“返回家去的趨勢(shì)”？富特法官在審理“貝科克案”中，將最密切聯(lián)系原則與政府利益分析方法相結(jié)合，從此這兩種理論似乎結(jié)成不解之緣。在今日推崇“主權(quán)至上”，國家林立的現(xiàn)實(shí)世界中，法官雖然是司法運(yùn)行程序中的“中立者”，但亦絕不可忽視其所處的社會(huì)環(huán)境對(duì)其施加的影響，權(quán)力對(duì)司法的干預(yù)從來便不曾間斷過，尤其在涉外案件的處理中，涉及爭(zhēng)議的是本國或與本國相關(guān)的利益與外國利益之爭(zhēng)，法官基于其主觀前見，在法律選擇中不免有所偏重。這樣一來，最密切聯(lián)系原則有時(shí)在實(shí)際運(yùn)用中往往成為了一場(chǎng)虛假游戲的道具，這是對(duì)最密切聯(lián)系原則精神實(shí)質(zhì)的違背。在當(dāng)今這樣一種全球化局勢(shì)下，以政府利益分析方法為根本出發(fā)點(diǎn)，片面強(qiáng)調(diào)法院地法優(yōu)先，來適用最密切聯(lián)系原則的作法將被唾棄。隨著各國經(jīng)貿(mào)往來的增加，相互間經(jīng)濟(jì)上的依存性也日漸加深，在目前這樣一個(gè)利益日漸復(fù)雜化的網(wǎng)狀結(jié)構(gòu)中，司法的透明、公正成為必要，否則引致的負(fù)面效益將是不可估量的。經(jīng)濟(jì)沖擊的壓力下使政治干預(yù)威勢(shì)在日減，“市場(chǎng)是天然的法制經(jīng)濟(jì)”，相信在市場(chǎng)一體化的大潮中，政治權(quán)力對(duì)于司法的滲透將得到排除。

第三，如何避免最密切聯(lián)系原則顛覆整個(gè)國際私法規(guī)則體系？最密切聯(lián)系原則在國際私法領(lǐng)域適用范圍的過于寬泛化，最終可能導(dǎo)致這樣一種后果：即從整體上拋棄舊有國際私法規(guī)則體系，而忽視其中一些行之有效的經(jīng)驗(yàn)性的積累，最后所有的國際私法規(guī)則全部變成了“某某涉外民事關(guān)系，適用與其具有最密切聯(lián)系的法律”這樣一條規(guī)則。這種全盤推倒重來的態(tài)度是不負(fù)責(zé)任的，在法律選擇這一本來就比較混亂的領(lǐng)域中希求以模糊不易把握的最密切聯(lián)系原則來解決一切紛爭(zhēng)，無益于在渾濁的池水中再攪拌幾下，使得更為混濁不堪。 批判的目的只應(yīng)為更好的繼承。因而，最密切聯(lián)系的適用不可過于寬泛化，而應(yīng)量入為出，即在適時(shí)必須時(shí)運(yùn)用，而不可凡是都援用，而將經(jīng)歷實(shí)踐運(yùn)用行之有效的舊有沖突規(guī)則擱置。綜觀歷年的實(shí)踐我們不難發(fā)現(xiàn)，作為軟化傳統(tǒng)概念主義國際私法的彈性規(guī)則-最密切聯(lián)系原則在充斥變量因素的侵權(quán)法、合同法等領(lǐng)域發(fā)展迅速，并伴隨經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展而歷有革新。這是因?yàn)椋瑐鹘y(tǒng)沖突法以法律關(guān)系的“本座”為出發(fā)點(diǎn)，單一化的強(qiáng)調(diào)侵權(quán)行為地在法律適用中的絕對(duì)化作用，而在今日隨著法律關(guān)系變化的迅捷，行為地的支配性地位日益受到挑戰(zhàn)，尤其經(jīng)濟(jì)中大量存在的侵權(quán)行為與侵權(quán)結(jié)果地的分離，再簡(jiǎn)單地以靜態(tài)的行為發(fā)生地作為指引規(guī)則將不合適；同樣的問題也出現(xiàn)在合同法領(lǐng)域，由于合同本身的技術(shù)性，意思自治便不再是簡(jiǎn)單地以單邊或雙邊規(guī)則機(jī)制可以解決，因此在這樣一些領(lǐng)域內(nèi)最密切聯(lián)系原則的突破成為必然。然而并非國際私法所有的問題最密切聯(lián)系原則均可包辦，在一些傳統(tǒng)領(lǐng)域如婚姻、家事領(lǐng)域，概念化的傳統(tǒng)沖突規(guī)則更具有市場(chǎng)。

總之，新生事物往往在一開始，由于寄托了人們過多的熱情而感情化，不可避免的存有隱患之處，只有經(jīng)歷實(shí)踐的不斷磨礪，新理論才能在不斷的提升與總結(jié)中形成理性化的成熟形態(tài)，最密切聯(lián)系原則亦是如此。

第5篇

【關(guān)鍵詞】結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)；降低；工程造價(jià)

控制工程造價(jià)指的是在批準(zhǔn)的工程造價(jià)限額以內(nèi)，對(duì)工程建設(shè)全過程所涉及的建設(shè)費(fèi)用的確定、控制、監(jiān)督和管理，隨時(shí)糾正發(fā)生的偏差，保證項(xiàng)目投資目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，以取得較好的投資效益，最終實(shí)現(xiàn)竣工決算控制在審定的概算額內(nèi)。目前，如何有效工程造價(jià)已經(jīng)成為了相關(guān)部門所面臨的一項(xiàng)重大課題，從我國目前建筑工程的投資現(xiàn)狀來看，其關(guān)鍵就在于設(shè)計(jì)，建筑結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)是處理技術(shù)與經(jīng)濟(jì)的關(guān)鍵性環(huán)節(jié)，是確定與控制工程造價(jià)的重要階段。因此，企業(yè)如果想要有效控制工程造價(jià)，那么必須要先從優(yōu)化設(shè)計(jì)結(jié)構(gòu)開始。

一、結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)對(duì)工程造價(jià)的影響

在工程建設(shè)中，建筑結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)對(duì)工程的造價(jià)有很大的影響?？茖W(xué)合理的結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)可以大大降低建筑工程的造價(jià)，提高工程的經(jīng)濟(jì)性。從目前我國建筑結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)對(duì)工程造價(jià)的影響來看，主要可以體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

1.1 建筑設(shè)計(jì)的具體方案直接影響工程的投資

目前，在建筑工程建設(shè)中，工程設(shè)計(jì)費(fèi)用僅僅占全部費(fèi)用的1%不到，但是工程設(shè)計(jì)對(duì)整個(gè)工程投資的影響卻高達(dá)60%以上。在工程單項(xiàng)環(huán)節(jié)的設(shè)計(jì)中，所采取的結(jié)構(gòu)方案以及建筑工程中材料的選擇都在很大程度上影響了工程的投資。比如說，建筑結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)中基礎(chǔ)類型的選用，結(jié)構(gòu)形式的選擇以及對(duì)于結(jié)構(gòu)做法的理解應(yīng)用等，都存在著一定的技術(shù)經(jīng)濟(jì)分析問題。

1.2 設(shè)計(jì)方案經(jīng)常性費(fèi)用也存在一定影響

建筑工程中所涉及到的費(fèi)用除了一次性投資之外，還包括施工過程中的一些經(jīng)常費(fèi)用，比如說暖通、照明的能源消耗、保養(yǎng)以及維修費(fèi)等。這些費(fèi)用貫穿在工程施工施工的全過程當(dāng)中，是不可避免的一項(xiàng)費(fèi)用。設(shè)計(jì)方案是否合理不僅會(huì)對(duì)工程一次性投資產(chǎn)生影響，而且對(duì)以上所提到的經(jīng)常性費(fèi)用也存在一定程度的影響?？茖W(xué)合理的結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)能夠在確保工程質(zhì)量的前提下，使工程中所涉及的一次性費(fèi)用和經(jīng)常性費(fèi)用降到最低。

1.3 設(shè)計(jì)質(zhì)量間接影響投資

由于工程施工中所涉及的環(huán)節(jié)較多，個(gè)別環(huán)節(jié)中包含了許多不安全因素，如果在對(duì)工程結(jié)構(gòu)進(jìn)行設(shè)計(jì)的時(shí)候，設(shè)計(jì)不能對(duì)這些不安全因素進(jìn)行充分考慮，那么勢(shì)必會(huì)造成事故的發(fā)生。據(jù)統(tǒng)計(jì)，在工程質(zhì)量事故的諸多原因中，設(shè)計(jì)責(zé)任占了近一半的比例。許多建筑產(chǎn)品由于設(shè)計(jì)不合理，從而影響了正常使用；還有些工程的設(shè)計(jì)圖紙差，專業(yè)設(shè)計(jì)之間相互矛盾，從而造成施工返工、停工的現(xiàn)象嚴(yán)重，有的造成質(zhì)量缺陷和安全隱患，給建筑企業(yè)帶來了巨大的損失，造成投資浪費(fèi)，從而提高了工程造價(jià)。

二、通過優(yōu)化結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)實(shí)現(xiàn)對(duì)工程造價(jià)的有效控制

所謂優(yōu)化結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)，主要是指工程結(jié)構(gòu)在滿足約束條件下按照預(yù)定的目標(biāo)求出最優(yōu)方案的設(shè)計(jì)方法。優(yōu)化結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)不僅能夠使施工技術(shù)更加可行，更加滿足工程的要求，而且還能夠最大程度節(jié)約施工材料，使工程造價(jià)明顯降低。在工程建設(shè)中，往往同一個(gè)建設(shè)項(xiàng)目，同一單項(xiàng)、單位工程，可以有不同的設(shè)計(jì)方案，由于設(shè)計(jì)方案的不同，導(dǎo)致工程造價(jià)也不盡相同。因此，設(shè)計(jì)人員必須要結(jié)合工程多方面的實(shí)際情況，在諸多方案中選擇最優(yōu)的設(shè)計(jì)、最經(jīng)濟(jì)的投資，從而實(shí)現(xiàn)在確保工程質(zhì)量的前提下，有效控制工程的造價(jià)。

在工程建設(shè)中，優(yōu)化結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)是有效控制工程造價(jià)的重要手段，是具體實(shí)現(xiàn)技術(shù)與經(jīng)濟(jì)平衡的復(fù)雜過程。為了能夠更好的實(shí)現(xiàn)對(duì)工程造價(jià)的有效控制，設(shè)計(jì)人員在對(duì)結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)進(jìn)行優(yōu)化的時(shí)候，可以從以下幾個(gè)方面對(duì)工程設(shè)計(jì)進(jìn)行考慮。

2.1 確保設(shè)計(jì)最大程度滿足工程建設(shè)要求

由于建筑工程建設(shè)過程中所涉及到的環(huán)節(jié)較為繁瑣，因此，設(shè)計(jì)人員在對(duì)結(jié)構(gòu)進(jìn)行設(shè)計(jì)的時(shí)候，一定要從多方面、多角度進(jìn)行全面考慮，確保設(shè)計(jì)能夠最大程度滿足工程建設(shè)每一個(gè)環(huán)節(jié)的要求，其中主要包括建筑內(nèi)部平面、空間高度、建筑立面等使用功能和外形感觀，同時(shí)還應(yīng)該滿足結(jié)構(gòu)體系的選擇、傳力的途徑、構(gòu)建的布置以及構(gòu)建的選用等，只有將每一個(gè)環(huán)節(jié)的造價(jià)有效控制，才能夠?qū)崿F(xiàn)降低工程整體造價(jià)，提高工程的經(jīng)濟(jì)效益。

2.2 確保設(shè)計(jì)規(guī)則化、簡(jiǎn)單化

目前，我國越來越多的建筑體型呈現(xiàn)出復(fù)雜化和不規(guī)則化，這樣不僅無法充分保證工程的質(zhì)量，而且還會(huì)在很大程度上提高工程造價(jià)。為了將此類問題避免，設(shè)計(jì)人員在對(duì)建筑結(jié)構(gòu)進(jìn)行設(shè)計(jì)的時(shí)候，應(yīng)該盡可能做到使建筑體型產(chǎn)生規(guī)則的結(jié)構(gòu)效應(yīng)。設(shè)計(jì)中，應(yīng)該盡量使傳力中心和剛度中心接近或重合，這樣就可以使結(jié)構(gòu)基本具備了規(guī)則的條件。結(jié)構(gòu)傳力途徑應(yīng)力求簡(jiǎn)單、直接，否則空間關(guān)系復(fù)雜部位就會(huì)出現(xiàn)多次轉(zhuǎn)換的結(jié)構(gòu)構(gòu)件，這樣必然會(huì)導(dǎo)致工程造價(jià)提高，同時(shí)也很容易產(chǎn)生安全問題。結(jié)構(gòu)傳力多種多樣，支撐構(gòu)件也可以根據(jù)傳力途徑是否合理進(jìn)行變換，沒有一成不變的結(jié)構(gòu)布置，也沒有一成不變的傳力途徑。設(shè)計(jì)人員應(yīng)該根據(jù)工程的實(shí)際情況，采用最簡(jiǎn)單、直接的傳力途徑，從而省去中間傳力的結(jié)構(gòu)構(gòu)件，減少結(jié)構(gòu)的安全風(fēng)險(xiǎn)，使結(jié)構(gòu)受力更加明確，造價(jià)也相對(duì)經(jīng)濟(jì)。

2.3 充分理解和靈活運(yùn)用規(guī)范條文

目前，在我國建筑工程中，地下結(jié)構(gòu)對(duì)整個(gè)建筑物的使用起到了重要的作用，因此，其設(shè)計(jì)的重要性越來越突出，更要講究合理與經(jīng)濟(jì)，設(shè)計(jì)人員必須要充分理解和靈活運(yùn)用規(guī)范條文，對(duì)于處于不同抗震等級(jí)區(qū)域的建筑方案，設(shè)計(jì)人員應(yīng)采用更合適的抗震等級(jí)，根據(jù)實(shí)際情況適當(dāng)調(diào)整建筑方案。此外，地面以上的結(jié)構(gòu)形式對(duì)建筑物的造價(jià)也有很大的影響。根據(jù)建筑的類型，功能用途，提出不同的結(jié)構(gòu)解決方案，通過比較選擇較優(yōu)的結(jié)構(gòu)類型，既要保證結(jié)構(gòu)安全，同時(shí)以工程造價(jià)為準(zhǔn)則進(jìn)行設(shè)計(jì)。

2.4 加大行政監(jiān)督力度，加快推行設(shè)計(jì)監(jiān)理工作

為了確保優(yōu)化結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)工作能夠更好開展，政府主管部門必須要加大對(duì)其重視程度，通過行政手段來保證優(yōu)化工作的實(shí)施，加大行政監(jiān)督力度，并在此基礎(chǔ)上建立相應(yīng)的法律法規(guī)，以此來規(guī)范設(shè)計(jì)市場(chǎng)。此外，還應(yīng)該在加大監(jiān)督力度的基礎(chǔ)上，加快推行設(shè)計(jì)監(jiān)理工作。就我國目前建筑工程的現(xiàn)狀來看，建立設(shè)計(jì)監(jiān)理制度已是形勢(shì)所迫，業(yè)主所需。由于我國目前還沒有沒有客觀公正的“第三方”來監(jiān)理結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)的進(jìn)行，所以，通過設(shè)計(jì)監(jiān)理的方式可以打破設(shè)計(jì)單位自己“控制”自己的單一局面。

三、結(jié)語：

綜上所述，隨著我國建筑行業(yè)發(fā)展腳步的不斷加快，有效控制工程造價(jià)必然會(huì)受到相關(guān)部門的高度重視。為了能夠?qū)崿F(xiàn)竣工決算控制在審定的概算額內(nèi)，有效實(shí)現(xiàn)降低工程造價(jià)，工程設(shè)計(jì)人員在對(duì)建筑結(jié)構(gòu)進(jìn)行設(shè)計(jì)的時(shí)候，必須要綜合建筑多方面的實(shí)際情況，從諸多方案中選出技術(shù)上先進(jìn)、經(jīng)濟(jì)上合理的最優(yōu)方案，以此來有效控制工程造價(jià)，從而促進(jìn)我國建筑行業(yè)的可持續(xù)發(fā)展。

參考文獻(xiàn)：

[1]余永鋒，吳蔚位.關(guān)于優(yōu)化結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)與降低工程造價(jià)的思考[J].《城市建設(shè)理論研究》.2012（07）

[2]張健，胡春林.優(yōu)化結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)與降低工程造價(jià)[A].《第二屆湖北省土木工程專業(yè)大學(xué)生科技創(chuàng)新論壇論文集》.2009

第6篇

關(guān)鍵詞：鋼結(jié)構(gòu)；造價(jià)控制；策略

在我國經(jīng)濟(jì)快速發(fā)展的時(shí)代背景下，受到國家政策方面的影響，我國鋼材的產(chǎn)量在逐步的增加。加上設(shè)計(jì)研發(fā)的投入，使得我國的鋼結(jié)構(gòu)取得了飛速發(fā)展，在城市的應(yīng)用比較廣泛，建成了一系列的形象工程，像北京的奧運(yùn)會(huì)的場(chǎng)館、環(huán)球金融中心等等建筑都是鋼結(jié)構(gòu)的應(yīng)用。鋼結(jié)構(gòu)逐漸改變了我國建筑行業(yè)由原來的鋼筋混凝土主導(dǎo)的局面。

1 鋼結(jié)構(gòu)造價(jià)控制的現(xiàn)狀

在很多工業(yè)比較發(fā)達(dá)的國家，鋼結(jié)構(gòu)的住宅比較普遍，像日本跟澳大利亞等國家的鋼結(jié)構(gòu)占據(jù)了建筑總體的一半以上。就我國而言，鋼結(jié)構(gòu)的建筑比例不是特別高，特別是在住宅建筑上使用鋼結(jié)構(gòu)的比例更低，幾乎不到萬分之一，主要的因素就是因?yàn)殇摻Y(jié)構(gòu)工程的造價(jià)比較高。我們從結(jié)構(gòu)方面的造價(jià)來看，純鋼結(jié)構(gòu)的造價(jià)基本上混凝土結(jié)構(gòu)的兩倍以上，但是鋼結(jié)構(gòu)的自重比價(jià)輕，能夠很好的降低基礎(chǔ)工程的造價(jià)，而且鋼結(jié)構(gòu)的施工比較快，能夠很好的縮短施工的工期等，這些因素可以看出，實(shí)施上鋼結(jié)構(gòu)建筑的整體造價(jià)很混凝土相比也不會(huì)高出太多。但是，縱觀當(dāng)前我國鋼結(jié)構(gòu)造價(jià)管理與控制基本都是集中在施工階段，在決策以及設(shè)計(jì)階段的造價(jià)管理就容易被忽視。所以，對(duì)鋼結(jié)構(gòu)實(shí)施全過程的造價(jià)控制，抓住鋼結(jié)構(gòu)造價(jià)控制的重點(diǎn)，對(duì)于我國鋼結(jié)構(gòu)建筑的發(fā)展有著非常重要的意義。

2 鋼結(jié)構(gòu)造價(jià)控制的重點(diǎn)以及策略

2.1 設(shè)計(jì)階段造價(jià)的控制與管理

這個(gè)階段是整個(gè)工程造價(jià)控制的龍頭階段，而且初步設(shè)計(jì)階段對(duì)于整個(gè)項(xiàng)目投資的影響大約占據(jù)了五分之一，技術(shù)設(shè)計(jì)階段對(duì)總投資的影響也很大。所以。鋼結(jié)構(gòu)造價(jià)控制的一個(gè)重點(diǎn)就是設(shè)計(jì)階段。在設(shè)計(jì)的時(shí)候就需要把控制的目標(biāo)融合在里面，這樣就能保證設(shè)計(jì)標(biāo)準(zhǔn)更為恰當(dāng)，也能保證合理的功能和水平。

2.1.1 設(shè)計(jì)方案的選取

選取合理的設(shè)計(jì)方案是整個(gè)鋼結(jié)構(gòu)造價(jià)的關(guān)鍵部分，在提高設(shè)計(jì)方案的經(jīng)濟(jì)性能的時(shí)候，其中一個(gè)方面就是采用相應(yīng)的限額設(shè)計(jì)，要確定投資的限額，在確定了這方面的內(nèi)容之后，設(shè)計(jì)就在這個(gè)限額中開展，這樣更有利于設(shè)計(jì)師發(fā)揮潛力，選擇最經(jīng)濟(jì)的方式進(jìn)行技術(shù)目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，確保設(shè)計(jì)出來的方案體現(xiàn)技術(shù)和經(jīng)濟(jì)性能合二為一。另一個(gè)方面就是設(shè)計(jì)出來的方案要跟市場(chǎng)結(jié)合，一個(gè)方案設(shè)計(jì)的優(yōu)劣主要是由整個(gè)市場(chǎng)施工的人總價(jià)進(jìn)行衡量的。一般來說，鋼結(jié)構(gòu)工程的五分之四的成本都要受到鋼材價(jià)格的影響，使用剛才的數(shù)量就對(duì)整個(gè)鋼結(jié)構(gòu)的成本產(chǎn)生了影響。一個(gè)最優(yōu)的方案需要經(jīng)過多次的優(yōu)化計(jì)算才能進(jìn)行確定。

2.1.2 結(jié)構(gòu)選型

在進(jìn)行結(jié)構(gòu)選型的時(shí)候，要對(duì)不同結(jié)構(gòu)形式的特點(diǎn)進(jìn)行考慮，在工業(yè)廠房之中，采用門式鋼結(jié)構(gòu)的時(shí)候，就要選擇那些跨度比較小的門式剛相對(duì)比較經(jīng)濟(jì)。而需要特有比較大的懸掛荷載的時(shí)侯，就要考慮使用網(wǎng)架。在一些民用鋼結(jié)構(gòu)建筑中，要采用框架支撐體系，這樣相對(duì)簡(jiǎn)單的節(jié)點(diǎn)的框架具備很強(qiáng)的經(jīng)濟(jì)性能。對(duì)于屋面跨度比較大的建筑就可以選擇懸索。事實(shí)上，對(duì)于高層鋼結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)來說，一般都是采用鋼跟混凝土組合在一起的結(jié)構(gòu)。

2.1.3 結(jié)構(gòu)體系的選擇

對(duì)于不同的平面或者立面布置以及結(jié)構(gòu)體系都影響整個(gè)工程的造價(jià)。在進(jìn)行設(shè)計(jì)的時(shí)候，要在基本滿足建筑物的使用功能的基礎(chǔ)上，選擇比較簡(jiǎn)單和比較規(guī)則的平面和立面布置，這樣才能更好的控制結(jié)構(gòu)的造價(jià)。

2.2 施工階段造價(jià)的控制與管理

2.2.1 強(qiáng)化合同管理，減少工程索賠

工程合同就是施工承包人員對(duì)于建設(shè)施工和發(fā)包人的一個(gè)價(jià)款支付的重要依據(jù)，是對(duì)雙方權(quán)利和義務(wù)進(jìn)行約束的一個(gè)重要的法律文書，一旦違反合同事項(xiàng)，就要受到法律的嚴(yán)懲，對(duì)于合同進(jìn)行有效的管理是正確經(jīng)濟(jì)效益的一個(gè)重要途徑。跟傳統(tǒng)的結(jié)構(gòu)施工進(jìn)行比較，鋼結(jié)構(gòu)施工過程具有明顯的不同之處，在鋼結(jié)構(gòu)工程中，施工企業(yè)為了達(dá)到中標(biāo)的目的，經(jīng)常投標(biāo)時(shí)采用低報(bào)價(jià)實(shí)現(xiàn)中標(biāo)，在施工過程中通過高索賠實(shí)現(xiàn)盈利。所以，要控制鋼結(jié)構(gòu)施工的成本，業(yè)主方的造價(jià)管理人員就要進(jìn)行相對(duì)嚴(yán)格的事前控制，減少投資失控現(xiàn)象。

2.2.2 采用新技術(shù)，降低施工成本

工程造價(jià)管理人員要跟施工方一起對(duì)施工的方案進(jìn)行研究，制定相對(duì)合理的施工設(shè)計(jì)，并對(duì)施工過程進(jìn)行不斷的摸索，積極采用新技術(shù)，從而提高施工的勞動(dòng)效率，縮短工期，還能相應(yīng)的降低施工的成本。比如，在進(jìn)行網(wǎng)架的安裝的時(shí)候，主要的方法有六種：高空散裝法高空滑移法、整體提升法、分條或分塊安裝法、整體吊裝法以及整體頂升法。施工方法不同，可以導(dǎo)致的施工周期就不一樣，費(fèi)用也會(huì)存在差別。怎樣更好的縮短工期，進(jìn)而降低成本，需要業(yè)主方跟施工單位進(jìn)行協(xié)調(diào)，選擇合適的施工技術(shù)，從而實(shí)現(xiàn)降低成本的要求。

2.2.3 完善材料價(jià)格信息體系

由于鋼結(jié)構(gòu)材料的價(jià)格波動(dòng)相對(duì)比較大，其中材料費(fèi)用基本占據(jù)工程總成本的大約百分之八十左右，所以，材料方面的成本控制在整個(gè)鋼結(jié)構(gòu)工程造價(jià)控制中就顯得相對(duì)比較重要。這就要求業(yè)主方要及時(shí)關(guān)注造價(jià)管理機(jī)構(gòu)所工具的材料價(jià)格，跟相關(guān)造價(jià)機(jī)構(gòu)保持順暢的聯(lián)系，建立企業(yè)信息網(wǎng)絡(luò)。保持信息渠道的暢通，及時(shí)準(zhǔn)確地把握不同地區(qū)及不同規(guī)格的原材料和半成品的價(jià)格信息。這里所出的信息價(jià)屬于市場(chǎng)的平均價(jià)格，在鋼結(jié)構(gòu)造價(jià)管理方面要繼續(xù)挖掘深度，要跟商家建立長期的經(jīng)濟(jì)往來聯(lián)系，并積極利用社會(huì)公開渠道尋找價(jià)格合適的材料。

3 結(jié)束語

綜上所述，鋼結(jié)構(gòu)的性能是建筑行業(yè)關(guān)注比較多的地方，怎樣才能更好的進(jìn)行鋼結(jié)構(gòu)的造價(jià)控制，充分發(fā)揮鋼結(jié)構(gòu)的建筑藝術(shù)和經(jīng)濟(jì)方面的優(yōu)勢(shì)，成為新時(shí)期建筑行業(yè)急需解決的問題之一。所以，在新時(shí)期要把握好鋼結(jié)構(gòu)造價(jià)控制的重點(diǎn)，在設(shè)計(jì)方案的選取、結(jié)構(gòu)體系的選擇以及結(jié)構(gòu)選型方面進(jìn)行規(guī)范，還要強(qiáng)化合同管理，減少工程索賠，積極采用新技術(shù)，降低施工成本，不斷完善材料價(jià)格信息體系，使鋼結(jié)構(gòu)造價(jià)控制在一個(gè)合理的范圍內(nèi)。

參考文獻(xiàn)

[1]張慧鵬.鋼結(jié)構(gòu)工程造價(jià)管理分析[J].山西煤炭管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)，2013（01）.

第7篇

關(guān)鍵詞：經(jīng)濟(jì)全球化；國際貿(mào)易；趨勢(shì)；策略

在經(jīng)濟(jì)全球化整體格局下，國際貿(mào)易成為經(jīng)濟(jì)全球化核心組成部分。世界貿(mào)易組織在多邊貿(mào)易規(guī)則的制定和實(shí)施、多邊貿(mào)易的談判以及貿(mào)易爭(zhēng)端的解決上都起到了核心作用。但是，由于近年來世界經(jīng)濟(jì)發(fā)展環(huán)境比較惡劣，各國經(jīng)濟(jì)表現(xiàn)相對(duì)疲軟，國際貿(mào)易的發(fā)展也呈現(xiàn)多層次和多種類的問題，多邊貿(mào)易談判越發(fā)困難，原定部分自由貿(mào)易區(qū)域的計(jì)劃落實(shí)不理想，以世界貿(mào)易組織為核心的國際貿(mào)易框架遭遇了越來越多的挑戰(zhàn)。世界貿(mào)易組織發(fā)達(dá)成員國通過自身優(yōu)勢(shì)和對(duì)貿(mào)易規(guī)則的利用，實(shí)施貿(mào)易保護(hù)主義，使用不同手段逃避既定義務(wù)，保護(hù)本國利益，這嚴(yán)重破壞了WTO的精神和原則，導(dǎo)致多邊貿(mào)易談判的內(nèi)容不能夠得到有效落實(shí)，世界貿(mào)易組織整體框架經(jīng)受了不同程度的沖擊。世界經(jīng)濟(jì)一體化使得各國經(jīng)濟(jì)聯(lián)系更加密切，而我國對(duì)外開放水平的提升，進(jìn)一步推動(dòng)了我國經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。目前，世界經(jīng)濟(jì)發(fā)展仍然受到很多不穩(wěn)定因素的干擾，各國經(jīng)濟(jì)仍然存在巨大的不確定性，國際貿(mào)易環(huán)境比以前更加復(fù)雜，不同國家和經(jīng)濟(jì)體需要面對(duì)更加嚴(yán)峻的貿(mào)易挑戰(zhàn)。與此同時(shí)，新技術(shù)、新局勢(shì)、新需求等都為國際貿(mào)易提供了新的機(jī)遇。在經(jīng)濟(jì)全球化更加深入的背景下，世界經(jīng)濟(jì)由工業(yè)經(jīng)濟(jì)向知識(shí)經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)變，推動(dòng)了國際貿(mào)易新趨勢(shì)的出現(xiàn)，把握國際貿(mào)易的發(fā)展方向，對(duì)于提高我國的外貿(mào)水平和質(zhì)量具有非常重要的作用和意義。

一、趨勢(shì)

國際貿(mào)易是世界各國精細(xì)化分工的結(jié)果，是不同國家或地區(qū)對(duì)生產(chǎn)要素、商品、服務(wù)等在全世界范圍內(nèi)進(jìn)行配置交換的過程。由于各國的政治環(huán)境、法律法規(guī)、貨幣制度、物流技術(shù)、語言差異等因素的影響，使得國際貿(mào)易非常復(fù)雜。但是伴隨人類社會(huì)的發(fā)展和全球經(jīng)濟(jì)一體化，各國經(jīng)濟(jì)之間的依賴性越來越強(qiáng)，同時(shí)各國為了自身利益的需求，對(duì)在全球范圍內(nèi)配置資源具有非常強(qiáng)烈的需求，開拓國際市場(chǎng)的意愿非常強(qiáng)。國際貿(mào)易在多種因素影響下，通過不同國家和利益集團(tuán)的角斗，形成新的特點(diǎn)和趨勢(shì)。

第一，跨國企業(yè)占據(jù)世界經(jīng)濟(jì)發(fā)展主導(dǎo)地位，國際貿(mào)易交易集中度呈現(xiàn)上升態(tài)勢(shì)，國際貿(mào)易投資一體化趨勢(shì)顯著。2015年世界投資報(bào)告顯示，跨國企業(yè)生產(chǎn)投資持續(xù)擴(kuò)大，盈利處于歷史較高水平。20世紀(jì)90年代以來，跨國公司無論是在數(shù)量還是體量上都在快速增長，這也使得全球生產(chǎn)、投資和商品的大流通進(jìn)一步加深，經(jīng)濟(jì)全球化進(jìn)程加速?？鐕驹趨⑴c全球精細(xì)化分工中，在尋找新的定位，并在這個(gè)過程形成新的戰(zhàn)略同盟，國際交易市場(chǎng)統(tǒng)一性增強(qiáng)，助推了世界經(jīng)濟(jì)市場(chǎng)的競(jìng)爭(zhēng)和貿(mào)易自由化。跨國公司壟斷了國際創(chuàng)新技術(shù)和貿(mào)易技術(shù)的絕大部分比例，這也使得跨國企業(yè)在全球經(jīng)濟(jì)中的壟斷地位日益加強(qiáng)。由于信息互聯(lián)技術(shù)和物流技術(shù)的高速發(fā)展，使跨國企業(yè)的經(jīng)營更為便利和高效，跨國企業(yè)現(xiàn)階段都對(duì)其發(fā)展戰(zhàn)略進(jìn)行調(diào)整，面對(duì)國際市場(chǎng)，盡力提高市場(chǎng)份額；對(duì)于內(nèi)部管理，則利用新技術(shù)大幅提升運(yùn)營能力。未來一段時(shí)間，跨國企業(yè)在國際貿(mào)易中的地位會(huì)更加凸顯，話語權(quán)將會(huì)更加強(qiáng)大。現(xiàn)階段，跨國企業(yè)已經(jīng)成為國際貿(mào)易中最主要的力量，在貿(mào)易交易市場(chǎng)的占比不斷穩(wěn)步提高，交易活動(dòng)也更加頻繁。隨著經(jīng)濟(jì)全球化的進(jìn)一步深入，跨國企業(yè)對(duì)外投資會(huì)對(duì)國際貿(mào)易的結(jié)構(gòu)形成以及貿(mào)易集中區(qū)域分布產(chǎn)生重要影響?？鐕髽I(yè)的全球性投資加大會(huì)是國際貿(mào)易發(fā)展趨勢(shì)的重要表現(xiàn)。

第二，經(jīng)濟(jì)體之間利益沖突愈演愈烈，各經(jīng)濟(jì)體間貿(mào)易壁壘層出不窮，國際貿(mào)易保護(hù)主義抬頭，貿(mào)易自由化面臨諸多挑戰(zhàn)。雖然世界各國經(jīng)濟(jì)比較低迷，但是全球國際貿(mào)易仍然保持增長態(tài)勢(shì)（見表1）。根據(jù)世界貿(mào)易組織的數(shù)據(jù)顯示，2014年國際貿(mào)易增長率為2.8%。2015年，全球經(jīng)濟(jì)依舊脆弱，國際貿(mào)易環(huán)境還是不夠景氣，但是，經(jīng)濟(jì)體間的貿(mào)易活動(dòng)仍然頻繁。自由貿(mào)易成為國際貿(mào)易不可阻擋的趨勢(shì)。內(nèi)容摘要：經(jīng)濟(jì)全球化使得各國經(jīng)濟(jì)聯(lián)系更加緊密，世界經(jīng)濟(jì)由工業(yè)經(jīng)濟(jì)逐步向知識(shí)經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)變，全球分工更加細(xì)化，分工形式出現(xiàn)新變化。世界經(jīng)濟(jì)和分工的變化使得國際貿(mào)易的模式和交易方式也發(fā)生轉(zhuǎn)變，從而使得國際貿(mào)易表現(xiàn)出新趨勢(shì)、新特點(diǎn)。外貿(mào)作為推動(dòng)我國國民經(jīng)濟(jì)發(fā)展的“三駕馬車”之一，具有十分重要的作用。故而，全面分析和把握當(dāng)前國際貿(mào)易趨勢(shì)，有利于我國外貿(mào)發(fā)展，提升經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平和質(zhì)量。關(guān)鍵詞：經(jīng)濟(jì)全球化國際貿(mào)易趨勢(shì)策略世界各國、不同經(jīng)濟(jì)體之間的發(fā)展水平并不相同，各經(jīng)濟(jì)體和貿(mào)易集團(tuán)間的壁壘在增多，各國對(duì)貿(mào)易利益的爭(zhēng)奪非常突出，貿(mào)易保護(hù)主義勢(shì)力不斷抬頭。發(fā)達(dá)國家為了自身經(jīng)濟(jì)利益，長期通過各種不公平的手段來加速對(duì)全球資源的掠奪，同時(shí)利用先發(fā)優(yōu)勢(shì)在WTO框架下制造貿(mào)易壁壘，人為限制發(fā)展中國家的自由貿(mào)易，從而導(dǎo)致國際貿(mào)易中層出不窮的貿(mào)易摩擦和沖突。貿(mào)易與勞動(dòng)標(biāo)準(zhǔn)、貿(mào)易與環(huán)境保護(hù)以及匯率等問題都已列入世貿(mào)組織的談判議程，對(duì)于國際貿(mào)易利益的爭(zhēng)奪越來越明顯。根據(jù)WTO數(shù)據(jù)顯示，2008年以來，G20集團(tuán)推出的貿(mào)易限制措施，有80%左右仍然在實(shí)施，對(duì)全世界約4%的國家和地區(qū)進(jìn)出口形成影響。我國是貿(mào)易保護(hù)主義環(huán)境下?lián)p失最嚴(yán)重的國家，根據(jù)商務(wù)部2015年數(shù)據(jù)顯示，中國已經(jīng)連續(xù)19年成為遭遇貿(mào)易摩擦最多的國家。發(fā)達(dá)國家和發(fā)展中國家對(duì)于貿(mào)易利益的分配爭(zhēng)奪正在呈現(xiàn)兩極化的趨勢(shì)。同等發(fā)展水平國家對(duì)于貿(mào)易市場(chǎng)的競(jìng)爭(zhēng)也顯得非常激烈，各種經(jīng)濟(jì)體間的貿(mào)易利益之爭(zhēng)相當(dāng)殘酷。各國貿(mào)易保護(hù)政策隨著經(jīng)濟(jì)全球化的推進(jìn)呈現(xiàn)出不同的特征，多邊貿(mào)易的發(fā)展對(duì)世界經(jīng)濟(jì)增長起到重要作用。多邊貿(mào)易機(jī)制表現(xiàn)更加靈活多樣，為各國貿(mào)易構(gòu)建了基本架構(gòu)。各國貿(mào)易保護(hù)措施基本都不違反多邊貿(mào)易的約定，反而表現(xiàn)出對(duì)多邊貿(mào)易規(guī)則的支持。這些主要體現(xiàn)在：各國都是在利用多邊貿(mào)易機(jī)制的游戲規(guī)則來實(shí)施貿(mào)易保護(hù)；通過多邊貿(mào)易協(xié)定來保護(hù)成員國的利益，排斥非成員國。多邊貿(mào)易協(xié)議是各成員國所協(xié)商簽訂的多邊貿(mào)易規(guī)則，所以多邊貿(mào)易規(guī)則的約束力比較局限，更多是依靠成員國間的信用來維持正常運(yùn)作。世界經(jīng)濟(jì)處在穩(wěn)定增長時(shí)期，各成員國都能通過貿(mào)易自由化來實(shí)現(xiàn)貿(mào)易增長和經(jīng)濟(jì)發(fā)展，所以積極維護(hù)多邊貿(mào)易協(xié)議自然不是問題。但是，當(dāng)全球經(jīng)濟(jì)發(fā)展處在低迷時(shí)期，各成員國為了自身經(jīng)濟(jì)利益最大化，對(duì)于貿(mào)易保護(hù)必然會(huì)抬頭，從而形成對(duì)多邊貿(mào)易規(guī)則的挑戰(zhàn)和沖擊?，F(xiàn)階段，全球經(jīng)濟(jì)持續(xù)增長仍然存在不確定，但是各國貿(mào)易措施還不會(huì)對(duì)多邊貿(mào)易體制形成毀滅性沖擊，另外一方面，由于全球經(jīng)濟(jì)前景的不明朗，各國貿(mào)易保護(hù)措施將會(huì)長期挑戰(zhàn)多邊貿(mào)易體制，從而影響到國際整體貿(mào)易體系。各國、各經(jīng)濟(jì)體對(duì)于貿(mào)易市場(chǎng)的爭(zhēng)奪已經(jīng)非常白熱化，而貿(mào)易保護(hù)主義給國際貿(mào)易發(fā)展帶來了非常不利的影響，尤其是對(duì)于發(fā)展中國家。

第三，綠色貿(mào)易異軍突起，國際貿(mào)易被賦予綠色概念，綠色貿(mào)易潮流勢(shì)不可逆。伴隨環(huán)境日益的惡化，全世界對(duì)于保護(hù)環(huán)境的共識(shí)愈加認(rèn)同，“綠色”成為環(huán)境保護(hù)的主題。各國對(duì)于環(huán)保經(jīng)濟(jì)效益和社會(huì)效益越來越重視，而各國消費(fèi)者對(duì)于保護(hù)環(huán)境的理念也越來越深入，綠色消費(fèi)成為世界范圍內(nèi)的新消費(fèi)趨勢(shì)，綠色貿(mào)易則由此產(chǎn)生。經(jīng)過近年的發(fā)展，綠色貿(mào)易在國際貿(mào)易中的比重逐步上升。進(jìn)入21世紀(jì)以來，人們對(duì)于環(huán)保的理念認(rèn)識(shí)更加深入，綠色消費(fèi)逐漸成為一種習(xí)慣。人們?cè)谙M(fèi)的時(shí)候會(huì)更加愿意選擇資源綠色的產(chǎn)品，綠色消費(fèi)成為綠色貿(mào)易的基礎(chǔ)。綠色生產(chǎn)、綠色市場(chǎng)的興起，優(yōu)化了國際貿(mào)易的交易結(jié)構(gòu)。從聯(lián)合國數(shù)據(jù)顯示，綠色商品在國際貿(mào)易中的比重逐步增加，對(duì)于資源消耗嚴(yán)重的商品貿(mào)易則出現(xiàn)了下降趨勢(shì)，新技術(shù)和新材料的使用，為環(huán)保產(chǎn)品的應(yīng)用提供了有利保障。環(huán)保產(chǎn)品由于其性能和技術(shù)，使國際貿(mào)易的商品結(jié)構(gòu)從資源密集逐步向技術(shù)、知識(shí)密集為主，而綠色商品的國際貿(mào)易日趨成為重要內(nèi)容。

第四，國際貿(mào)易交易方式日趨多元化，網(wǎng)絡(luò)貿(mào)易發(fā)展迅猛，國際貿(mào)易效益顯著提高。伴隨網(wǎng)絡(luò)技術(shù)和新媒體的發(fā)展，國際貿(mào)易的交易方式逐步多元化，依靠網(wǎng)絡(luò)完成的貿(mào)易正在高速崛起。網(wǎng)絡(luò)貿(mào)易主要是以互聯(lián)網(wǎng)為依托，不同地區(qū)和經(jīng)濟(jì)體所進(jìn)行的貿(mào)易和商務(wù)活動(dòng)。國際貿(mào)易所需要的所有環(huán)節(jié)，包括交易的前期溝通、合同簽訂、商品或者資金的交割、物流環(huán)節(jié)以及售后服務(wù)等都依靠網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)來完成。而目前網(wǎng)絡(luò)貿(mào)易商品還主要集中在無形產(chǎn)品，比如咨詢服務(wù)、金融服務(wù)等，實(shí)物貿(mào)易則主要是前期溝通咨詢、合同簽訂以及資金的流通等環(huán)節(jié)在互聯(lián)網(wǎng)上完成，實(shí)際的貨物物流等還是需要傳統(tǒng)渠道。網(wǎng)絡(luò)貿(mào)易已經(jīng)越來越受到各國、各經(jīng)濟(jì)體的重視，都出臺(tái)了或多或少的政策和措施來推動(dòng)網(wǎng)絡(luò)貿(mào)易的發(fā)展。根據(jù)世界貿(mào)易組織的數(shù)據(jù)顯示，近年來，網(wǎng)絡(luò)貿(mào)易發(fā)展的增長比率非常快速，網(wǎng)絡(luò)貿(mào)易能夠有效提高國際貿(mào)易的效益。網(wǎng)絡(luò)貿(mào)易與傳統(tǒng)貿(mào)易方式相比具有很多優(yōu)越性，比如交易成本較低，擺脫了時(shí)間、空間的約束，網(wǎng)絡(luò)貿(mào)易的應(yīng)用普及成為國際貿(mào)易的一場(chǎng)革命，對(duì)于貿(mào)易方式的轉(zhuǎn)變具有深遠(yuǎn)影響。在國際貿(mào)易總體保持低速增長的背景下，網(wǎng)絡(luò)貿(mào)易卻強(qiáng)勢(shì)增長。傳統(tǒng)貿(mào)易交易方式由于受到時(shí)間和空間的限制，以電子商務(wù)為方式的網(wǎng)絡(luò)貿(mào)易能否成為爭(zhēng)奪貿(mào)易市場(chǎng)的利器，受到了各國和各經(jīng)濟(jì)體的高度重視。由于網(wǎng)絡(luò)貿(mào)易的高效性，網(wǎng)絡(luò)貿(mào)易將繼續(xù)保持快速的發(fā)展趨勢(shì)，成為國際貿(mào)易最重要的交易方式之一。第五，國際貿(mào)易尚未從危機(jī)中恢復(fù)，對(duì)個(gè)別貿(mào)易大國的依賴性加強(qiáng)，西方發(fā)達(dá)國家整體貿(mào)易相對(duì)低迷。2008年金融危機(jī)對(duì)全球貿(mào)易造成重創(chuàng)，國際貿(mào)易量急速萎縮。經(jīng)過各國一系列的穩(wěn)定政策，全球主要幾個(gè)國家經(jīng)濟(jì)得到了穩(wěn)定復(fù)蘇，全球貿(mào)易得到恢復(fù)?！?014年世界貿(mào)易報(bào)告》指出，2014年全球貿(mào)易保持低速增長，然而受到歐洲經(jīng)濟(jì)低迷的影響，世界經(jīng)濟(jì)增長也會(huì)受到較大拖累。世界貿(mào)易還沒有完全從金融危機(jī)中完全恢復(fù)過來，世界資源的配置機(jī)制還沒有得到有效發(fā)揮。2015年，美國經(jīng)濟(jì)恢復(fù)比較明顯，失業(yè)金申領(lǐng)數(shù)量創(chuàng)下近年來的低位。而中國、德國和日本等國經(jīng)濟(jì)增長都較為穩(wěn)定，這為世界經(jīng)濟(jì)的穩(wěn)定增長提供了基礎(chǔ)，所以未來一段時(shí)間，國際貿(mào)易將會(huì)持續(xù)向好發(fā)展，尤其是主要幾個(gè)貿(mào)易大國之間的互動(dòng)將會(huì)更加明顯。由于世界經(jīng)濟(jì)的穩(wěn)定增長，國際貿(mào)易將會(huì)持續(xù)恢復(fù)。其中，貿(mào)易大國之間的互動(dòng)將會(huì)推動(dòng)全球貿(mào)易邁向全新的增長時(shí)期。第六，國際貿(mào)易整體結(jié)構(gòu)優(yōu)化，貿(mào)易向高端化發(fā)展。國際貿(mào)易并未完全走出金融危機(jī)的影響，而此次金融危機(jī)對(duì)西方國家的影響非常明顯，尤其是歐洲國家，新興發(fā)展中國家則仍然保持較強(qiáng)的活力和較為穩(wěn)定的發(fā)展。以中國為首的發(fā)展中國家在國際貿(mào)易恢復(fù)中發(fā)揮了極為重要的作用，成為國際貿(mào)易市場(chǎng)快速壯大的新力量，世界貿(mào)易格局在發(fā)生相應(yīng)的變化，國際貿(mào)易參與者結(jié)構(gòu)日趨合理。經(jīng)濟(jì)全球化的一個(gè)特點(diǎn)是第三產(chǎn)業(yè)全球化，而第三產(chǎn)業(yè)全球化正從根本上改變世界經(jīng)濟(jì)、技術(shù)和知識(shí)的發(fā)展模式，并在影響各國在國際經(jīng)濟(jì)市場(chǎng)的競(jìng)爭(zhēng)地位。第三產(chǎn)業(yè)正處于發(fā)展的蓬勃時(shí)期，在國際服務(wù)貿(mào)易中保持較高速度的上升趨勢(shì)。在第三產(chǎn)業(yè)貿(mào)易中，技術(shù)和知識(shí)密集型商品和服務(wù)日益受到全球貿(mào)易的關(guān)注，國際貿(mào)易商品結(jié)構(gòu)向高端化調(diào)整。

二、我國應(yīng)對(duì)國際貿(mào)易趨勢(shì)的策略

我國作為世界第二大經(jīng)濟(jì)體，經(jīng)過2008年金融危機(jī)之后，我國經(jīng)濟(jì)經(jīng)歷了一段波動(dòng)期，近年來經(jīng)濟(jì)持續(xù)保持增長，但是也面臨較大的下行壓力。我國經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)主要以來料加工為主，原料在國外，而且市場(chǎng)也在國外，我國是典型的貿(mào)易大國，所以我國面對(duì)國際貿(mào)易新趨勢(shì)，同樣也將遇到國際貿(mào)易發(fā)展的諸多問題。通過分析近年世界貿(mào)易發(fā)展的趨勢(shì)和全球分工的進(jìn)一步深化，國際貿(mào)易將進(jìn)入快速發(fā)展時(shí)期。而對(duì)于我國而言，在目前的國際貿(mào)易環(huán)境下，我國外貿(mào)將是機(jī)遇與挑戰(zhàn)并存。如何制定我國外貿(mào)戰(zhàn)略，把握國際貿(mào)易的機(jī)遇，主動(dòng)提高開放水平，引導(dǎo)國內(nèi)企業(yè)走出國門，進(jìn)一步提高我國外貿(mào)水平和優(yōu)化外貿(mào)結(jié)構(gòu)，積極抓住國內(nèi)市場(chǎng)和國際市場(chǎng)的有利環(huán)境，對(duì)國民經(jīng)濟(jì)的健康持續(xù)發(fā)展非常關(guān)鍵。

（一）進(jìn)一步深化對(duì)外開放水平

經(jīng)濟(jì)全球化是歷史發(fā)展的必然規(guī)律，不會(huì)隨著某個(gè)國家或者經(jīng)濟(jì)體的意志而停滯不前，在全球化的浪潮中，我國更應(yīng)該以積極的態(tài)度去適應(yīng)這個(gè)大環(huán)境、大形勢(shì)和大格局，主動(dòng)適應(yīng)國際貿(mào)易新形勢(shì)下的要求，為我國在國際市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)中占得先導(dǎo)優(yōu)勢(shì)。面對(duì)當(dāng)前復(fù)雜多變的經(jīng)濟(jì)局勢(shì)，我國外貿(mào)水平的提高必然會(huì)面臨很多困難和挑戰(zhàn)。因此，我國更應(yīng)該堅(jiān)持對(duì)外開放的基本國策不動(dòng)搖，持續(xù)深化對(duì)外開放的水平，準(zhǔn)確判斷現(xiàn)階段國際經(jīng)濟(jì)的發(fā)展走勢(shì)，制定對(duì)外貿(mào)易戰(zhàn)略，以更主動(dòng)的態(tài)度投入到國際貿(mào)易的競(jìng)爭(zhēng)和合作中。為了進(jìn)一步提高對(duì)外開放水平，我國應(yīng)該優(yōu)化國內(nèi)產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)，提升產(chǎn)業(yè)水平，進(jìn)行國內(nèi)資源的整合，以形成更強(qiáng)大的國家實(shí)力。同時(shí)，我國應(yīng)該加速推動(dòng)外貿(mào)機(jī)制的改革，積極按照WTO原則和規(guī)定進(jìn)行落實(shí)，優(yōu)化市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)環(huán)境。此外，我國還要注意發(fā)展與發(fā)達(dá)國家的貿(mào)易關(guān)系，更深層次地推動(dòng)區(qū)域貿(mào)易的發(fā)展，加快我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展。

（二）抵制和打擊貿(mào)易保護(hù)主義

近年來，我國經(jīng)常遭遇貿(mào)易摩擦是由于自身和外部雙重因素的作用所導(dǎo)致。自身因素方面，我國的產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)比較低端，出口產(chǎn)品多為勞動(dòng)密集型產(chǎn)品，以價(jià)格優(yōu)勢(shì)為主，容易導(dǎo)致貿(mào)易摩擦；另外，我國出口貿(mào)易的比例非常高，對(duì)于貿(mào)易伙伴國市場(chǎng)的沖擊和影響非常明顯。在外部因素方面，對(duì)國際市場(chǎng)的爭(zhēng)奪是時(shí)下各國經(jīng)濟(jì)增長重要的支柱，各國都會(huì)想盡辦法為貿(mào)易保駕護(hù)航。我國是國際貿(mào)易大國，貿(mào)易壁壘對(duì)我國外貿(mào)有著巨大的危害，部分別有目的的國家通過建立貿(mào)易壁壘來限制我國經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。特別是近年來，各國為了保護(hù)自身經(jīng)濟(jì)利益，貿(mào)易保護(hù)主義趨勢(shì)日益明顯。國際貿(mào)易作為我國經(jīng)濟(jì)組成的重要部分，我國應(yīng)該健全反貿(mào)易保護(hù)的協(xié)調(diào)體系，提升貿(mào)易摩擦的應(yīng)對(duì)水平，通過多種手段抵制和打擊貿(mào)易保護(hù)主義。我國作為WTO的成員國，應(yīng)該全面剖析世界貿(mào)易組織的規(guī)制，熟練掌握貿(mào)易救濟(jì)措施，盡力減少貿(mào)易摩擦給我國外貿(mào)造成的損失，提高我國貿(mào)易水平，保持我國外貿(mào)的快速發(fā)展。我國現(xiàn)階段面對(duì)的貿(mào)易摩擦和貿(mào)易保護(hù)壁壘是我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展對(duì)世界經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)調(diào)整所衍生的效應(yīng)，所以針對(duì)貿(mào)易摩擦，一方面需要積極抵制和打擊，而另一方面需要實(shí)質(zhì)性地提高我國產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)，只有中國在國際經(jīng)濟(jì)中的地位得到認(rèn)可之后，我們所面對(duì)的貿(mào)易摩擦才會(huì)進(jìn)入新的平衡階段。換而言之，貿(mào)易摩擦和保護(hù)主義將會(huì)是我國在國際貿(mào)易過程中的新常態(tài)。

（三）進(jìn)一步優(yōu)化國際貿(mào)易結(jié)構(gòu)和提高商品質(zhì)量

我國經(jīng)濟(jì)正面臨轉(zhuǎn)型和產(chǎn)業(yè)升級(jí)階段，這也是我國貿(mào)易結(jié)構(gòu)調(diào)整的機(jī)遇，我國目前以“進(jìn)口原材料，初加工出口”為主的貿(mào)易模式，這是相對(duì)低端的國際貿(mào)易交易，我國需要調(diào)整和優(yōu)化貿(mào)易結(jié)構(gòu)。在出口方面，我國外貿(mào)應(yīng)該由勞動(dòng)密集型商品向知識(shí)、技術(shù)和服務(wù)密集型商品轉(zhuǎn)變。同時(shí)，進(jìn)口方面，我國應(yīng)該引進(jìn)國外高新技術(shù)、商業(yè)模式和管理技術(shù)。我國外貿(mào)結(jié)構(gòu)調(diào)整需要國家政策的扶持以及整體良好的經(jīng)濟(jì)環(huán)境基礎(chǔ)。只有將貿(mào)易結(jié)構(gòu)進(jìn)行逐步優(yōu)化，我國貿(mào)易質(zhì)量才能進(jìn)一步提高，加強(qiáng)產(chǎn)品競(jìng)爭(zhēng)力，形成強(qiáng)大的貿(mào)易風(fēng)險(xiǎn)抵抗力，確實(shí)推進(jìn)外貿(mào)發(fā)展水平的提升。

（四）推動(dòng)網(wǎng)絡(luò)貿(mào)易發(fā)展并加速電子商務(wù)普及

根據(jù)國際貿(mào)易對(duì)網(wǎng)絡(luò)的需要，電子商務(wù)作為網(wǎng)絡(luò)貿(mào)易的重要方式，我國需要加速推進(jìn)電子商務(wù)發(fā)展。我國電子商務(wù)對(duì)消費(fèi)品行業(yè)做出巨大貢獻(xiàn)，同時(shí)，國家應(yīng)該扶持其他行業(yè)的企業(yè)推動(dòng)電子商務(wù)的普及和發(fā)展，拓寬企業(yè)的推廣渠道。另外，我國應(yīng)該投入更多資源推動(dòng)電子商務(wù)技術(shù)的發(fā)展，始終保持我國網(wǎng)絡(luò)貿(mào)易技術(shù)的前沿性和可靠性。由于網(wǎng)絡(luò)貿(mào)易是國際貿(mào)易的新趨勢(shì)，網(wǎng)絡(luò)貿(mào)易方面的法律法規(guī)建設(shè)還不夠完善，所以我國應(yīng)該盡快建立健全網(wǎng)絡(luò)貿(mào)易法律法規(guī)，以維持我國網(wǎng)絡(luò)貿(mào)易的合法運(yùn)作。

（五）引導(dǎo)我國企業(yè)做大做強(qiáng)并實(shí)現(xiàn)跨國經(jīng)營

國際貿(mào)易很大一部分是通過跨國公司作為載體來完成，因此跨國公司的經(jīng)營發(fā)展對(duì)我國外貿(mào)具有重要意義?，F(xiàn)階段，我國已經(jīng)有部分企業(yè)走向國際市場(chǎng)，在全球范圍內(nèi)與國外企業(yè)競(jìng)爭(zhēng)，然而我國跨國企業(yè)整體不論是體量或者競(jìng)爭(zhēng)力都與國外跨國公司還有較大差距。我國需要通過積極的政策引導(dǎo)我國企業(yè)做大做強(qiáng)，積極走出國門，實(shí)現(xiàn)跨國經(jīng)營，在國際市場(chǎng)配置資源，開拓更廣闊的市場(chǎng)，獲取更豐厚的利潤，企業(yè)的跨國經(jīng)營對(duì)于提高我國的貿(mào)易質(zhì)量意義非同?？傮w而言，經(jīng)濟(jì)全球化是經(jīng)濟(jì)發(fā)展的大趨勢(shì)，國際貿(mào)易有效地承載了各國在全球配置資源的需要。對(duì)我國而言，面對(duì)當(dāng)前復(fù)雜多變的貿(mào)易環(huán)境，中國經(jīng)濟(jì)實(shí)質(zhì)上作為一個(gè)挑戰(zhàn)者，正在挑戰(zhàn)全球原有的經(jīng)濟(jì)利益體系，所以這個(gè)過程必然會(huì)面臨諸多的阻撓和問題。伴隨近幾年世界經(jīng)濟(jì)不明確性加劇，我國與其他國家和經(jīng)濟(jì)體間的貿(mào)易矛盾會(huì)更加突出。我國清晰明確的貿(mào)易戰(zhàn)略關(guān)乎自身經(jīng)濟(jì)的穩(wěn)定健康發(fā)展，也會(huì)影響我國與貿(mào)易伙伴國在貿(mào)易全球化調(diào)整中的利益分配，同時(shí)會(huì)關(guān)系到國際貿(mào)易體制的調(diào)整。積極參與全球經(jīng)濟(jì)化的進(jìn)程是我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要，把握國際貿(mào)易發(fā)展的趨勢(shì)，制定國際貿(mào)易戰(zhàn)略，以提高我國在國際市場(chǎng)的競(jìng)爭(zhēng)力，才可以實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)的持續(xù)健康發(fā)展。

參考文獻(xiàn)：

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5.常靜.中國應(yīng)對(duì)世界貿(mào)易格局演變趨勢(shì)的策略研究[J].價(jià)格月刊，2015（7）

第8篇

    一、跨境風(fēng)險(xiǎn)監(jiān)管的模式與困難

    (一)跨境風(fēng)險(xiǎn)監(jiān)管模式。

    當(dāng)前,國際上跨境風(fēng)險(xiǎn)監(jiān)管模式主要有兩種:一是超主權(quán)模式(普及主義①),其特征是對(duì)于跨國金融機(jī)構(gòu)的運(yùn)營、監(jiān)管、處置和清算存在統(tǒng)一的具有普遍約束力的法律和監(jiān)管框架;存在一個(gè)超國家的監(jiān)管機(jī)構(gòu)作為監(jiān)管主體;對(duì)于跨境風(fēng)險(xiǎn)監(jiān)管的責(zé)任分擔(dān)原則,存在一個(gè)效力上優(yōu)先的、具有法律強(qiáng)制力的協(xié)議進(jìn)行規(guī)范;對(duì)于系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)的管理,存在一個(gè)事先約定的、可靠的機(jī)制進(jìn)行協(xié)調(diào)。“新歐洲模式”就是朝著這種模式的方向進(jìn)行努力的,但是這種模式存在政治上的困難,舉步維艱。二是柵欄原則模式(屬地主義②),其特征是跨國金融機(jī)構(gòu)在本國設(shè)立的機(jī)構(gòu)應(yīng)為本國注冊(cè)的獨(dú)立法人(不能以分支機(jī)構(gòu)形式實(shí)現(xiàn)公司的跨國經(jīng)營);限制金融機(jī)構(gòu)將關(guān)鍵系統(tǒng)或關(guān)鍵職能進(jìn)行跨境外包;董事會(huì)成員(至少部分成員)的居住地應(yīng)為本國;限制本國經(jīng)濟(jì)實(shí)體與跨國集團(tuán)成員之間進(jìn)行交易等。這種模式帶來了效率上的損失,但目前受利益驅(qū)使和政治妥協(xié),跨境監(jiān)管傾向于該模式。

    (二)跨境風(fēng)險(xiǎn)監(jiān)管的主要障礙。

    一是信息交換方面的障礙。包括尚無明晰的法律框架;信息泄露造成市場(chǎng)劇烈波動(dòng)的擔(dān)憂;被監(jiān)管者采取轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險(xiǎn)的“對(duì)策行為”造成零和博弈結(jié)果的預(yù)期;各國達(dá)成的諒解備忘錄缺乏強(qiáng)制力,等等。二是政策協(xié)調(diào)方面的障礙。包括各國對(duì)監(jiān)管部門的授權(quán)無法支持其完成真正意義上的跨境合作;在跨境風(fēng)險(xiǎn)監(jiān)管責(zé)任的分擔(dān)上,各國之間存在國家利益的沖突;尚不存在一個(gè)超國家的法律框架來協(xié)調(diào)監(jiān)管合作,等等。

    (三)當(dāng)前跨境銀行危機(jī)管理框架中存在的不足。

    一是目前跨境銀行危機(jī)處置機(jī)制主要針對(duì)國內(nèi)破產(chǎn)事件并以國內(nèi)利益方損失最小化為目的,不適用于重大跨境機(jī)構(gòu)的危機(jī)處置。二是由于財(cái)政義務(wù)和相關(guān)破產(chǎn)法律體系停留在國家層面,導(dǎo)致處置機(jī)制局限于屬地國層面,從而受政府當(dāng)局意愿、東道國與母國關(guān)系、信息是否充分、法律與監(jiān)管干預(yù)等諸多因素的影響。三是“大而不能倒”銀行風(fēng)險(xiǎn)傳染概率加大,對(duì)公共財(cái)政救援支持的依賴性較高。四是缺乏處理多實(shí)體經(jīng)營的跨境金融集團(tuán)問題的綜合政策工具,立足法人實(shí)體的破產(chǎn)規(guī)則中缺少解決國際性償付能力不足的機(jī)制。

    二、近期國際上跨境風(fēng)險(xiǎn)監(jiān)管發(fā)展的趨勢(shì)及局限

    近年來,主要國家和一些國際組織紛紛開展跨境風(fēng)險(xiǎn)監(jiān)管制度研究和規(guī)則制定工作,如巴塞爾銀行監(jiān)管委員會(huì)成立跨境銀行處理工作組(CBRG),加強(qiáng)對(duì)危機(jī)中幾大銀行集團(tuán)破產(chǎn)處置案例的研究,旨在提出跨境監(jiān)管的原則和建議。從這些研究和工作成果來看,跨境監(jiān)管呈現(xiàn)出如下趨勢(shì):

    (一)監(jiān)管信息趨于有效共享。

    美國“雙重銀行體系監(jiān)管框架”中銀行監(jiān)管機(jī)構(gòu)眾多,不同監(jiān)管機(jī)構(gòu)之間難免出現(xiàn)職能重疊甚至沖突。為將這種沖突降至最低,不同層面的監(jiān)管當(dāng)局采取了各種措施,如共享監(jiān)管信息、簽訂合作備忘錄等。歐盟“跨境銀行有效監(jiān)管框架”中各國監(jiān)管當(dāng)局負(fù)責(zé)本國境內(nèi)跨境銀行的監(jiān)管,并適度參與監(jiān)管者協(xié)會(huì)的日常監(jiān)管協(xié)調(diào)工作,提高各國間的監(jiān)管信息交流。歐盟委員會(huì)積極推進(jìn)各監(jiān)管機(jī)構(gòu)監(jiān)管權(quán)限分配和有效監(jiān)管信息共享,建立早期預(yù)防和危機(jī)管理機(jī)制,有效應(yīng)對(duì)金融危機(jī)。巴塞爾銀行監(jiān)管委員會(huì)制定的《跨境銀行業(yè)監(jiān)管》建議母國監(jiān)管當(dāng)局和東道國監(jiān)管當(dāng)局均應(yīng)提高獲取有效監(jiān)管信息的能力,保證其設(shè)立在國外的本國銀行機(jī)構(gòu)獲取的監(jiān)管信息是真實(shí)有效的。同時(shí)建議加強(qiáng)實(shí)踐研究,深入并拓寬監(jiān)管信息的共享和協(xié)調(diào),在確保必要信息交換的前提下,避免給彼此或行業(yè)帶來負(fù)擔(dān)。

    (二)監(jiān)管效率有待提高。

    美國“雙重銀行體系監(jiān)管框架”降低了銀行轉(zhuǎn)換監(jiān)管當(dāng)局的成本,賦予銀行自由選擇監(jiān)管當(dāng)局的權(quán)利。這就迫使監(jiān)管當(dāng)局普遍提高監(jiān)管效率,避免不必要的監(jiān)管規(guī)則的制定。目前美國形成了大銀行普遍選擇受聯(lián)邦監(jiān)管當(dāng)局監(jiān)管、小銀行普遍選擇受州監(jiān)管當(dāng)局監(jiān)管的局面。歐盟“跨境銀行有效監(jiān)管框架”獨(dú)立監(jiān)督、有效治理的原則旨在提高監(jiān)管效率,推進(jìn)金融市場(chǎng)完整性和穩(wěn)定性,重點(diǎn)關(guān)注在全球范圍內(nèi)監(jiān)管體系的整合和協(xié)調(diào),并成立歐洲央行總理事會(huì),實(shí)現(xiàn)歐洲央行重點(diǎn)負(fù)責(zé)的跨境銀行審慎監(jiān)管;通過其自身資源、系統(tǒng)支持、監(jiān)管工具、治理結(jié)構(gòu)和體制能力建立跨境銀行監(jiān)管框架,重點(diǎn)監(jiān)管總部在歐盟區(qū)的銀行;對(duì)于總部在非歐盟區(qū)的銀行,委托歐洲央行及歐洲央行體系擔(dān)負(fù)起額外的監(jiān)管職責(zé),并增強(qiáng)各國央行和各國監(jiān)管當(dāng)局之間的合作。

    (三)銀行業(yè)務(wù)將受全面監(jiān)管。

    美國“雙重銀行體系監(jiān)管框架”對(duì)擬成立的銀行進(jìn)行嚴(yán)格審查,各層面監(jiān)管當(dāng)局乃至美國聯(lián)邦調(diào)查局都參與審查擬開辦銀行董事會(huì)成員的個(gè)人信用,建立信用檔案,進(jìn)行面談。嚴(yán)格的審查制度杜絕了不合格人員進(jìn)入商業(yè)銀行董事會(huì)的情況。同時(shí),聯(lián)邦和州監(jiān)管機(jī)構(gòu)均實(shí)行內(nèi)部檢查評(píng)級(jí)制度,對(duì)資本金、資產(chǎn)質(zhì)量、銀行內(nèi)部管理水平及風(fēng)險(xiǎn)控制能力、獲利能力、流動(dòng)性等各方面進(jìn)行審查?！犊缇炽y行業(yè)監(jiān)管》建議東道國監(jiān)管當(dāng)局將該監(jiān)管原則作為日常監(jiān)管的檢查清單,禁止未受到全面監(jiān)管的空殼銀行開展任何業(yè)務(wù),并對(duì)來自監(jiān)管不足國家和地區(qū)的銀行保持高度警惕,嚴(yán)格市場(chǎng)準(zhǔn)入。母國監(jiān)管當(dāng)局應(yīng)有效監(jiān)管銀行新設(shè)機(jī)構(gòu),全面監(jiān)管在本國運(yùn)營的銀行機(jī)構(gòu)的全球業(yè)務(wù)。母國和東道國監(jiān)管當(dāng)局應(yīng)對(duì)平行銀行保持高度警惕,并對(duì)其全面監(jiān)管。

    (四)銀行危機(jī)處置更加審慎。

    《跨境銀行業(yè)監(jiān)管》建議監(jiān)管當(dāng)局對(duì)問題跨境銀行采取危機(jī)處置措施,減少系統(tǒng)風(fēng)險(xiǎn),抑制道德風(fēng)險(xiǎn),提升市場(chǎng)效率并維護(hù)金融穩(wěn)定。建立本國跨境銀行危機(jī)處置框架,加強(qiáng)溝通合作并確保危機(jī)管理方式、破產(chǎn)機(jī)制和處置手段的相對(duì)一致性。建立基于信息共享的、更為高效的、與跨境處置相匹配的管理程序,加強(qiáng)與相關(guān)母國和東道國司法機(jī)構(gòu)的合作。事先制定包括面臨嚴(yán)峻金融壓力或金融不穩(wěn)定時(shí)的緊急措施在內(nèi)的危機(jī)應(yīng)急處置計(jì)劃,研究和完善能夠減少系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)的工具箱,強(qiáng)化危機(jī)期間金融功能和市場(chǎng)功能的自我修復(fù)能力,設(shè)計(jì)涵蓋政策干預(yù)退出戰(zhàn)略的選擇方式和原則的危機(jī)處置方案。

    (五)評(píng)價(jià)體系日益接近。

    在美國“雙重銀行體系監(jiān)管框架”下,各監(jiān)管者對(duì)于非現(xiàn)場(chǎng)檢查方面的標(biāo)準(zhǔn)及對(duì)銀行報(bào)告的要求日趨一致。同時(shí),追求法律體系的趨同也是當(dāng)前國際跨境風(fēng)險(xiǎn)監(jiān)管的方向?！犊缇炽y行業(yè)監(jiān)管》建議母國監(jiān)管當(dāng)局和東道國監(jiān)管當(dāng)局確保監(jiān)管評(píng)價(jià)體系相對(duì)一致,同時(shí)完善危機(jī)處置相關(guān)體系建設(shè),確保其在相關(guān)國家的相對(duì)一致性。同時(shí),還建議優(yōu)先考慮母國監(jiān)管當(dāng)局在獲取跨境銀行機(jī)構(gòu)涉及隱私的信息遇到法律阻礙時(shí),為維護(hù)國際銀行體系安全性和穩(wěn)健性所采取的恰當(dāng)行為。在美國“雙重銀行體系監(jiān)管框架”下,聯(lián)邦法律和州法律在對(duì)金融機(jī)構(gòu)授權(quán)方面存在爭(zhēng)議,這時(shí)一般遵循聯(lián)邦法律,主張跨境銀行集團(tuán)必須遵循母國的審慎監(jiān)管,以及東道主國家的商業(yè)行為引導(dǎo)和消費(fèi)者保護(hù)法律。歐盟“跨境銀行有效監(jiān)管框架”設(shè)立中央統(tǒng)籌委員會(huì),負(fù)責(zé)調(diào)查銀行監(jiān)管的政府間協(xié)議,增強(qiáng)銀行監(jiān)管合規(guī)性。當(dāng)然,目前的研究成果和工作建議尚存一些不足。比如,Tucker(2011)等學(xué)者認(rèn)為,《跨境銀行業(yè)監(jiān)管》具有兩點(diǎn)明顯的局限性:一是只考慮了母國當(dāng)局的利益而未充分考慮東道國當(dāng)局的監(jiān)管權(quán)力要求;二是沒有重視母國同東道國之間潛在的利益沖突。又如,歐盟“跨境銀行有效監(jiān)管框架”局限性在于:一是對(duì)跨國銀行分支機(jī)構(gòu)的存款人提供存款保險(xiǎn)超出了母國的能力范圍;二是對(duì)跨國銀行的最后貸款人,母國和東道國的責(zé)任分配并不明晰(只表示共同承擔(dān));三是對(duì)跨國銀行境外子公司的監(jiān)管,母國和東道國監(jiān)管之間潛在的利益沖突并未得到重視;四是在系統(tǒng)危機(jī)下,母國和東道國之間的利益沖突可能進(jìn)一步放大。再如,世界銀行首席經(jīng)濟(jì)學(xué)家林毅夫也指出,國際上需要重建監(jiān)管框架來控制金融系統(tǒng)的周期性,而要建立這樣一個(gè)統(tǒng)一的有效監(jiān)管框架就必須由母國監(jiān)管者和東道國監(jiān)管者進(jìn)行密切合作。但是,這種合作不是自發(fā)完成的,而需要某種制度來提供激勵(lì)的動(dòng)力。

第9篇

[英文摘要]：

[關(guān)鍵字]：證券信用交易/法律規(guī)制/融資/融券

[論文正文]：

2006年7月2日，中國證券監(jiān)督管理委員會(huì)《證券公司融資融券業(yè)務(wù)試點(diǎn)管理辦法》和《證券公司融資融券業(yè)務(wù)試點(diǎn)內(nèi)部控制指引》，并于8月1日正式實(shí)施，這標(biāo)志著備受投資者關(guān)注的證券信用交易方式正式登陸我國證券市場(chǎng)。雖然證券信用交易在海外發(fā)達(dá)國家或地區(qū)的證券市場(chǎng)上歷史悠久，且有成功的發(fā)展經(jīng)驗(yàn)與監(jiān)管經(jīng)驗(yàn)，但在國內(nèi)尚屬一項(xiàng)制度創(chuàng)新。為保證證券信用交易制度的成功實(shí)施，有必要對(duì)海外證券信用交易規(guī)制進(jìn)行比較研究，并從中探尋出對(duì)我國有益的經(jīng)驗(yàn)以便借鑒。

一、證券信用交易制度的法律透析

（一）證券信用交易的內(nèi)涵

證券信用交易是海外證券市場(chǎng)普遍而成熟的一種交易制度。在對(duì)“證券信用交易”的認(rèn)識(shí)上，各國或地區(qū)的定義略有不同。日本《證券交易法》規(guī)定信用交易是指：證券商對(duì)客戶授予信用而為有價(jià)證券買賣及其他之交易。我國臺(tái)灣地區(qū)所謂的“證券交易法”則將信用交易稱之為“有價(jià)證券買賣的融資或融券”，即指客戶向證券公司借入資金買入證券、借入證券賣出的交易活動(dòng)，又稱為融資融券交易。

在法學(xué)理論上，證券信用交易也有廣義與狹義之分。從廣義上說，證券信用交易可包括其所涉及之買賣雙方給予的信用（如期貨交易、期權(quán)交易）、由證券商給予顧客之融資融券的信用（如融資融券交易）、由銀行貸款給顧客從事購買或持有證券或給予其他以證券為擔(dān)保之貸款及證券買賣之選擇權(quán)（如證券抵押貸款）等；從狹義上說，證券信用交易則是指證券商或證券金融機(jī)構(gòu)對(duì)顧客的融資融券業(yè)務(wù)。本文所指的亦是狹義上的證券信用交易，主要包括融資交易和融券交易兩種形式，以下分述之。

融資交易即“借錢買證券”，也叫保證金多頭交易，是指當(dāng)投資者預(yù)計(jì)證券價(jià)格上漲并想買入證券時(shí)，通過證券信用交易方式，按照初始保證金[i]的水平預(yù)交一部分價(jià)款，其余差額由證券商墊付，同時(shí)買進(jìn)證券，等證券價(jià)格上漲后，再高價(jià)賣出證券將所借價(jià)款還給證券商，從中賺取收益的交易方式。在這種交易方式下，投資者所購證券需作為所融通資金的擔(dān)保存于證券商處，如因證券價(jià)格下跌，擔(dān)保品的價(jià)值降低而使其達(dá)不到維持保證金[ii]水準(zhǔn)時(shí)，投資者應(yīng)當(dāng)在規(guī)定的期限內(nèi)補(bǔ)交維持保證金，否則證券商有權(quán)處理擔(dān)保品；融資期限屆滿后，客戶必須償還證券商墊付的款項(xiàng)及其利息，也可以隨時(shí)委托證券商賣出融資購進(jìn)的證券，以所得價(jià)款償還。

融券交易即“借證券來賣”，也叫保證金空頭交易，是指當(dāng)投資者預(yù)計(jì)證券價(jià)格下降時(shí)，借助信用交易方式，向證券商交納一定的保證金后由證券商墊付證券，同時(shí)將證券出售，等價(jià)格下跌后，再低價(jià)買進(jìn)證券還給證券商，從中賺取差價(jià)收益的交易方式。在這種交易方式下，投資者賣出證券所得價(jià)款不能提取，必須將其留存作為融券的擔(dān)保，如委托賣出的證券的價(jià)格上漲，投資者必須在規(guī)定的期限內(nèi)按要求追加保證金，當(dāng)證券價(jià)格下跌到投資者指定的價(jià)位時(shí)，證券商將會(huì)為投資者買回證券；約定期限屆滿時(shí)，無論證券價(jià)格是否下跌，投資者都必須償還證券。

目前，在海外主要證券市場(chǎng)上，證券信用交易業(yè)務(wù)是證券公司的一項(xiàng)常規(guī)和成熟業(yè)務(wù)。據(jù)統(tǒng)計(jì)，國外證券商通過融資融券取得的收入在其總收入中占比都達(dá)到15%以上的水平，美國證券行業(yè)信用交易的保證金貸款收入占手續(xù)費(fèi)收入的38%左右，日本信用交易量占總交易量的百分比為20%。[iii]由此可見，證券信用交易已成為海外證券市場(chǎng)的一種常規(guī)交易方式。

（二）證券信用交易主要法律要素

基于交易的信用有三個(gè)要素，即信用關(guān)系主體、信用載體及信用制度規(guī)則，[iv]引申到法律層面上，證券信用交易體現(xiàn)為如下三大法律要素

1。信用交易法律關(guān)系主體

信用作為一種隱形契約，其特征表現(xiàn)在它是維護(hù)交易雙方利益的，但并沒有出現(xiàn)在交易雙方的正式契約中，而是作為一種雙方心照不宣的對(duì)雙方有約束力的制度規(guī)則隱含在正式契約中。信用交易法律關(guān)系的主體也就是交易活動(dòng)中的交易雙方，其中，轉(zhuǎn)移信用的一方交易者為授信者，而接受信用轉(zhuǎn)移的另一方交易者為受信者。根據(jù)信用這一隱形契約，授信方取得一種權(quán)利，受信方承擔(dān)相應(yīng)義務(wù)。在實(shí)際操作中，證券信用交易法律關(guān)系的主體至少包括如下三大類：（1）信用的提供者，主要包括證券商、證券金融公司、銀行；（2）信用的接受者，主要包括證券商、投資者個(gè)人和機(jī)構(gòu)投資者；（3）信用的監(jiān)管者，包括證監(jiān)會(huì)、證券交易所、證券業(yè)自律組織、中央銀行等。

2。信用交易法律關(guān)系客體

信用以及信用關(guān)系在交易中是通過信用客體反映出來的。這一客體可以是內(nèi)化在交易雙方行為中的價(jià)值準(zhǔn)則，也可以是帶有非正式契約性質(zhì)的口頭承諾或者基于完備的制度規(guī)則的各種信用工具。證券信用交易法律關(guān)系的客體就是可以作為信用交易對(duì)象的證券，包括股票和債券等有價(jià)證券。同時(shí)也并非所有的證券都可以成為證券信用交易的客體，一般而言，只有在交易活躍的全國（地區(qū)）性證券市場(chǎng)交易的證券才可以成為交易的客體。

3。信用交易的制度規(guī)則

證券信用交易的發(fā)生和完成都是通過一定的契約關(guān)系得以表現(xiàn)的，而這些契約的履行和遵守都必須依靠一套完整的信用交易制度規(guī)則，否則雙方無平等對(duì)話的基礎(chǔ)，信用交易就無法完成。在信用交易中，制度規(guī)則主要包括正式制度規(guī)則與非正式制度規(guī)則。正式制度規(guī)則主要包括保證金比例的規(guī)定、信用交易賬戶的設(shè)置、融資融券額度、融資融券期限、資券來源、償還日期和利息等；非正式制度規(guī)則主要包括各個(gè)國家或地區(qū)對(duì)證券信用交易的監(jiān)管哲學(xué)及監(jiān)管模式等。

（三）證券信用交易的法律關(guān)系

證券信用交易作為一種重要的證券交易方式，其運(yùn)作中的法律關(guān)系較為復(fù)雜。在證券信用交易產(chǎn)生的各類民事法律關(guān)系中，最為重要的是以下三類：投資者與證券公司之間的委托法律關(guān)系、借貸法律關(guān)系及擔(dān)保法律關(guān)系。

1。委托法律關(guān)系

投資者與證券公司之間的委托關(guān)系是投資者進(jìn)行證券信用交易的前提。投資者欲向證券公司申請(qǐng)融資融券，必須先按證券公司的要求開立保證金賬戶，并存入一定金額的保證金（資金或證券均可），再委托證券公司為其融資融券。需要說明的是，這種保證金賬戶不同于投資者進(jìn)行一般證券交易時(shí)所開立的資金賬戶和證券賬戶。保證金賬戶是為了保障證券公司在證券信用交易中所享有的債權(quán)的實(shí)現(xiàn)所設(shè)立的，為證券信用交易所獨(dú)有。因此，投資者在證券公司處開立保證金賬戶，從而形成雙方之間的委托關(guān)系，它是證券公司向投資者提供資金或證券的前提。

2。借貸法律關(guān)系

在證券信用交易過程中，證券公司按照證券信用交易合同的約定，借貸一定資金或證券給投資者，投資者在完成證券交易后，負(fù)有向證券公司返還相同數(shù)量的資金或證券及約定利息的義務(wù)，因此，雙方之間形成了以一定資金或證券為標(biāo)的的借貸法律關(guān)系。證券公司與投資者之間的借貸法律關(guān)系是證券信用交易中的基礎(chǔ)法律關(guān)系。在該種合同層次上，證券商有權(quán)在合同屆滿后收回所借出的資金或證券，并要求投資者支付利息；同時(shí)，證券商有義務(wù)按照合同的規(guī)定向投資者借出確定數(shù)額的資金或證券，投資者對(duì)所借入的資金或證券享有使用權(quán)，在合同期限屆滿后歸還所借入的資金或證券，并支付一定的利息。

3。擔(dān)保法律關(guān)系

投資者向證券商交納保證金后融資買入證券或者融券變現(xiàn)價(jià)款，從而使證券商對(duì)保證金和證券、價(jià)款享有一定的質(zhì)權(quán)。投資者進(jìn)行證券信用交易，除必須交納保證金外，其融資所購入的證券或者融券所賣出的價(jià)款也必須存放在證券商處，從而在當(dāng)事人之間形成質(zhì)押。如果證券商與投資者之間的這種擔(dān)保法律關(guān)系依法有效，那么證券商就有權(quán)在投資者賬戶資金不足的情況下強(qiáng)行平倉或者將投資者資金賬戶上的資金劃入公司賬戶，同時(shí)負(fù)有妥善保管、保證投資者賬戶上的證券不因其保管不善而滅失的義務(wù)；投資者則有權(quán)要求證券商妥善保管作為質(zhì)物的證券，并享有損害賠償請(qǐng)求權(quán)，同時(shí)有義務(wù)及時(shí)追加資金作為相應(yīng)的擔(dān)保。另外，在一般擔(dān)保法律關(guān)系中，擔(dān)保權(quán)人不能對(duì)擔(dān)保品進(jìn)行使用收益。而在信用交易中，授信人可以將融資的擔(dān)保證券作為融券的標(biāo)的出借給其他投資者，或者用于向金融機(jī)構(gòu)貸款、融資的擔(dān)保；對(duì)于融券的保證金及賣出價(jià)款，既可以向其他投資者進(jìn)行融資，也可以作為向其他金融機(jī)構(gòu)融券的擔(dān)保。

二、海外證券信用交易的立法監(jiān)管

證券信用交易最早產(chǎn)生于17世紀(jì)初的荷蘭阿姆斯特丹。[vii]經(jīng)過300多年的發(fā)展，在證券市場(chǎng)比較成熟的國家或地區(qū)，證券信用交易在金融活動(dòng)中不斷得以發(fā)展和完善，同時(shí)也日益形成了較為規(guī)范與完善的法律規(guī)制體系。以下選取美國、日本和我國臺(tái)灣地區(qū)的證券信用交易監(jiān)管法律體系予以簡(jiǎn)介。

（一）美國

作為全球最為發(fā)達(dá)的證券市場(chǎng)，美國證券信用交易的法律監(jiān)管體系充分體現(xiàn)了立法、監(jiān)管、自律三位一體的特色。這種結(jié)構(gòu)充分顯現(xiàn)了市場(chǎng)化融資模式的特點(diǎn)：監(jiān)管機(jī)關(guān)主要在立法、規(guī)則等方面提供強(qiáng)制性管理，而其他方面則由民間經(jīng)濟(jì)主體根據(jù)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)原則來決定。在這種監(jiān)管模式下，證券信用交易呈現(xiàn)分散授信的特點(diǎn)。

1。有關(guān)法律規(guī)范

在美國現(xiàn)行體制中，規(guī)范證券信用交易活動(dòng)的最基礎(chǔ)性規(guī)范是《1933年證券法》和《1934年證券交易法》?！?934年證券交易法》第7條規(guī)定：“聯(lián)邦儲(chǔ)備委員會(huì)有權(quán)調(diào)查和維持保證金比例，證券交易所的會(huì)員、經(jīng)會(huì)員做交易的證券商，對(duì)上市證券及柜臺(tái)市場(chǎng)的保證金交易非依規(guī)定不得給予信用；銀行及其他證券商對(duì)購買與持有證券提供信用時(shí)不得違反規(guī)定?！痹诖嘶A(chǔ)上，美國聯(lián)邦儲(chǔ)備委員會(huì)根據(jù)《1934年證券交易法》的授權(quán)，還專門制定了規(guī)制證券信用的四個(gè)規(guī)則：（1）T規(guī)則（RegulationT），適用于證券商。它規(guī)定證券商對(duì)顧客信用交易的貸款不得超過供抵押證券的最大貸款價(jià)值。（2）U規(guī)則（RegulationU），適用于銀行。它規(guī)定商業(yè)銀行以直接或間接的證券擔(dān)保方式提供的用于購買或持有政府的債券，其數(shù)額不得超過證券的最大貸款價(jià)值。（3）G規(guī)則（RegulationG），適用于證券商和銀行以外的其他貸款人。它規(guī)定凡直接或間接以上市證券為擔(dān)保提供的用于購買或持有證券的貸款都要受法定保證金比率的限制。（4）X規(guī)則（RegulationX），適用于借款人。它規(guī)定貸款方違反上述規(guī)則時(shí)，借款人向其借款也屬違法；為防止投機(jī)者從國外借款以逃避國內(nèi)管理，它規(guī)定向國外借款亦受保證金比率約束。1998年4月1日，美國聯(lián)邦儲(chǔ)備委員會(huì)實(shí)施了新修訂的證券信用交易法律規(guī)制，對(duì)T規(guī)則、U規(guī)則和X規(guī)則進(jìn)行了調(diào)整，同時(shí)廢止了G規(guī)則。[viii]以上兩部法案及美國聯(lián)邦儲(chǔ)備委員會(huì)制定的T規(guī)則、U規(guī)則和X規(guī)則共同構(gòu)成了美國信用交易制度監(jiān)管的法律基礎(chǔ)。

2。有關(guān)資格限制

（1）客戶資格。美國的證券法規(guī)并不要求開立信用賬戶的人具備特殊資格，其對(duì)開戶的規(guī)制主要表現(xiàn)在資金要求與程序要求上。其中，資金層面一般由各交易所自行規(guī)定，如紐約證券交易所要求客戶開立信用賬戶至少在其賬戶中維持2000美元以上的凈值，即除非客戶在其賬戶存有相當(dāng)?shù)馁Y金，否則紐約證券交易所會(huì)員不得對(duì)其提供任何授信，以防止該客戶賣空。在程序方面，美國規(guī)定，客戶開立信用交易賬戶時(shí)需填寫社會(huì)安全卡號(hào)碼、姓名、住址等資料，并簽訂融通協(xié)定（CreditAgreement）、質(zhì)押協(xié)定（HypothecationAgreement）以及同意出借協(xié)定（LoanConsentAgreement）。

（2）證券商資格。根據(jù)美國的有關(guān)規(guī)定，持有客戶有價(jià)證券的證券商只要符合《1934年證券交易法》第15條有關(guān)凈資本的規(guī)定，就具有辦理信用交易的資格。而非持有客戶有價(jià)證券的證券商只能以持有客戶賬戶的證券商的名義收受客戶款項(xiàng)和證券，所以也被稱為引介證券商（introducingbroker-dealer）。

（3）證券資格。根據(jù)T規(guī)則第220。2條的規(guī)定，可作為信用交易的有價(jià)證券包括：已在國家證券交易所上市的有價(jià)證券（權(quán)益證券和債券證券）；店頭可融資股票（經(jīng)美國聯(lián)邦準(zhǔn)備制度理事會(huì)認(rèn)可的有價(jià)證券）；店頭可融資債券以及根據(jù)《1940年投資公司法》注冊(cè)的開放式或單位投資信托基金。

（4）保證金規(guī)定。證券信用交易的保證金分為初始保證金與維持保證金。《1934證券交易法》第7條規(guī)定了聯(lián)邦儲(chǔ)備委員會(huì)有權(quán)調(diào)整初始保證金與維持保證金的比例。據(jù)此，聯(lián)邦儲(chǔ)備委員會(huì)制定了T規(guī)則，規(guī)定每一賬戶最大放款額度為融資買進(jìn)或融券賣出有價(jià)證券總市值之50%。如果客戶欲超越授信額度買賣證券，必須在T+5日內(nèi)將超越逾額一半的資金存入信用賬戶。對(duì)于維持保證金，T規(guī)則未作規(guī)定，目前主要由各證券交易所自行確定。如紐約證券交易所規(guī)定融資的擔(dān)保維持率為市價(jià)的25%；融券的擔(dān)保維持率為市價(jià)的30%，如市價(jià)低于5元，則融券的擔(dān)保維持率為市價(jià)的100%。實(shí)務(wù)中，各證券商一般將兩者的擔(dān)保維持率同時(shí)提至30%。

（5）融資資金來源。美國證券商對(duì)客戶融資資金的來源主要有：各證券商自有資金；信用賬戶中的貸方余額，即客戶融券放空所繳納的保證金及賣出所得的價(jià)款；證券商向各商業(yè)銀行貸款。證券商可將融資客戶的證券質(zhì)押給銀行向其貸款，但根據(jù)U規(guī)則的規(guī)定，其貸款金額最高不得超過質(zhì)押證券價(jià)值的50%。

此外，《1934年證券交易法》還確定了若干質(zhì)押原則，主要有四：一是除非證券商受到客戶的個(gè)別授權(quán)并載明于質(zhì)押協(xié)定，證券商不得將其個(gè)別客戶的有價(jià)證券混合向銀行質(zhì)押；二是絕對(duì)禁止證券商將客戶賬內(nèi)的有價(jià)證券與自有賬戶的有價(jià)證券混合向銀行質(zhì)押；三是證券商向銀行質(zhì)押的有價(jià)證券總值不得超過客戶賬戶借方余額的140%，超過140%的部分為超值保證金有價(jià)證券，該超額部分的有價(jià)證券應(yīng)當(dāng)分離保管；四是客戶賬戶借方余額是客戶對(duì)證券商的總負(fù)債，因此，證券商以客戶有價(jià)證券向銀行質(zhì)押所取得的貸款總額不得超過該負(fù)債金額。

（6）融券的借券來源。美國證券商對(duì)客戶融券的借券來源主要有：客戶保證金賬戶因融資買進(jìn)為擔(dān)保的有價(jià)證券；證券商自有庫存及投資買進(jìn)的有價(jià)證券；通過借貸制度向其他兼營有價(jià)證券借貸業(yè)務(wù)的證券商或有價(jià)證券保管業(yè)務(wù)的商業(yè)銀行借貸的有價(jià)證券，但必須以現(xiàn)金、有價(jià)證券、可轉(zhuǎn)讓銀行存單、不可撤銷信用證等作為擔(dān)保；客戶現(xiàn)金賬戶中的有價(jià)證券以及客戶的超額保證金有價(jià)證券，但前提是證券商與客戶已達(dá)成協(xié)議，并約定向客戶支付一定的對(duì)價(jià)。

（7）對(duì)賣空行為的監(jiān)管。為防止利用信用交易壓低證券價(jià)格、操控市場(chǎng)行為的發(fā)生，美國聯(lián)邦儲(chǔ)備委員會(huì)于1938年制定了X規(guī)則。X規(guī)則第10A-1、10A-2條規(guī)定，禁止經(jīng)紀(jì)人或者交易商以低于最后一次交易的價(jià)格進(jìn)行賣空，除非最后一次交易的價(jià)格高于前面的價(jià)格，否則將不允許按與最后一次售價(jià)相同的價(jià)格進(jìn)行賣空。也就是說，融券賣空者賣空的價(jià)格至少要比近期的售價(jià)高。這樣的規(guī)定有利于防止市價(jià)走低時(shí)賣空者的拋售行為，從而避免“跳水”情況的出現(xiàn)。

（二）日本

日本的證券信用交易分為兩個(gè)層次。第一個(gè)層次為證券公司向投資者提供融資融券的信用交易，第二個(gè)層次為證券金融公司向證券公司提供融資融券的信用交易。前者被稱為“信用交易”，即投資者在證券公司開設(shè)賬戶并按規(guī)定交納一定比率的保證金后，可以自證券公司處融資或者借券進(jìn)行交易。投資者既可以以自己所擁有的現(xiàn)金或者股票償還債務(wù)，也可以做相反的買賣計(jì)算差價(jià)來結(jié)清頭寸。這一交易形式與美國的保證金交易并無不同。后者被稱為“貸借交易”，即證券公司向投資者提供融資融券后，若在信用交易交割清算時(shí)自有資金不足或者股票不夠，可以向證券金融公司融通。在證券信用交易監(jiān)管方面，日本的監(jiān)管體制呈現(xiàn)出濃厚的政府監(jiān)管色彩。這種監(jiān)管模式，有利于證券監(jiān)管部門及時(shí)掌握證券市場(chǎng)信用交易的動(dòng)態(tài)，也為政府及時(shí)進(jìn)行宏觀調(diào)控提供了很大的便利。在此監(jiān)管模式下，證券信用交易呈現(xiàn)出集中授信的特點(diǎn)。

1。有關(guān)法律規(guī)范

與美國相比，日本的法律監(jiān)管體系要簡(jiǎn)單得多。日本1954年正式實(shí)施的《證券交易法》[x]肯定了證券信用交易，此后經(jīng)多次調(diào)整，逐步形成了獨(dú)具特色的證券信用交易制度。日本《證券交易法》第49條、第51條、第54條、第130條、第156-3條、第156-7條、第156-8條、第205條、第208條都對(duì)證券信用交易作了規(guī)定，輔之大藏省[xi]制定的《有關(guān)證券交易法第49條所定交易及保證金》和日本證券交易所制定的《受托契約準(zhǔn)則》、《信用交易及借貸交易規(guī)則》等規(guī)章，再加上證券交易所、證券業(yè)協(xié)會(huì)制定的相關(guān)管理辦法，構(gòu)成了日本證券信用交易的法律規(guī)范體系。

2。有關(guān)資格限制

（1）客戶資格。一般而言，日本本國公民凡經(jīng)辦妥信用交易賬戶開戶手續(xù)并能繳納一定金額保證金的，都可進(jìn)行信用交易，不受任何限制。日本本國投資者申請(qǐng)開戶的，應(yīng)按照自己的實(shí)際情況，填寫并提交不同格式的“信用交易賬戶開設(shè)申請(qǐng)書”，經(jīng)證券公司或其分公司經(jīng)理嚴(yán)格審查核實(shí)后，由客戶在“信用交易賬戶設(shè)定的約諾書”上簽名蓋章，方完成開設(shè)信用交易賬戶的手續(xù)。在日本，由于對(duì)開戶資格的審查十分嚴(yán)格，因此實(shí)際上多為證券商主動(dòng)選擇條件優(yōu)良的客戶，而很少有客戶主動(dòng)申請(qǐng)開立信用交易賬戶的。

（2）證券商限制。在日本，只要證券商的自有資本比率大于120%，就可以承做信用交易。自有資本比率的計(jì)算公式如下

自有資本比率=自有資本/風(fēng)險(xiǎn)性資產(chǎn)（市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)+交易對(duì)象風(fēng)險(xiǎn)+基礎(chǔ)風(fēng)險(xiǎn)）此外，一些證券商還要受“貸借交易基準(zhǔn)額算定基準(zhǔn)”的限制，并根據(jù)這一基準(zhǔn)計(jì)算其可融資的額度，從而避免信用過度膨脹。

（3）證券資格。日本證券界的大多數(shù)人認(rèn)為，信用交易不適宜于小額資本公司的證券，資本較大公司的股票才適合進(jìn)行信用交易。因而，法規(guī)對(duì)能進(jìn)行信用交易的證券種類作了較嚴(yán)格的限制。目前日本信用交易的證券僅限于上市股票中有股利分配的優(yōu)良股票，如東京證券交易所規(guī)定，可以進(jìn)行信用交易的股票以第一市場(chǎng)上市股票為限，第二市場(chǎng)（創(chuàng)業(yè)板）上市股票、外國法人發(fā)行的股票、新股認(rèn)購權(quán)證以及附新股認(rèn)購權(quán)的證券都被禁止從事信用交易。貸借交易的標(biāo)準(zhǔn)則更為嚴(yán)格，第一市場(chǎng)中的上市股票雖可為信用交易，但其中證券金融公司可為融資融券的股票要比實(shí)際數(shù)量小得多。

（4）保證金規(guī)定。為抑制資本過少者進(jìn)行信用交易，日本于1969年出臺(tái)了最低保證金制度，規(guī)定委托保證金最低額度為15萬日元，1972年又提高為30萬日元。委托保證金可用現(xiàn)金，亦可采用證券折價(jià)方式。但保證金中現(xiàn)金須占一定比例，且有關(guān)部門會(huì)根據(jù)市場(chǎng)情況調(diào)節(jié)現(xiàn)金在保證金中所占的比例以及證券折抵成數(shù)。日本《證券交易法》第49條規(guī)定了最低法定保證金比例為30%，具體比例由大藏省確定。此外，各證券交易所可以在大藏省所定比例之上，根據(jù)市場(chǎng)情況對(duì)全部或部分股票的保證金比例進(jìn)行調(diào)整，報(bào)大藏省核準(zhǔn)后實(shí)施。由于初始保證金比率被大藏省作為調(diào)控證券市場(chǎng)的重要手段，因此變動(dòng)比較頻繁。從1986年至1990年，初始保證金變動(dòng)了10次，幅度從30%-70%不等。而維持保證金則被控制在20%左右，并且當(dāng)借方信用賬戶中的現(xiàn)金、證券凈值低于該比例時(shí)，必須在一個(gè)營業(yè)日內(nèi)繳足。

（5）融資融券額度。日本證券公司對(duì)客戶辦理信用交易融資融券沒有限額，客戶按照要求交納了委托保證金就可以給予其融資融券。相反，證券公司向證券金融公司融資融券則受額度限制。證券金融公司根據(jù)《貸借取引基準(zhǔn)額度算定基準(zhǔn)》，通過對(duì)市場(chǎng)上供需的適度規(guī)模、證券市場(chǎng)狀況及金融情勢(shì)等的分析，確定給予各證券公司融資融券的基準(zhǔn)分配額、短期分配額、預(yù)備分配額，并根據(jù)證券公司的財(cái)務(wù)狀況、信用交易狀況隨時(shí)進(jìn)行調(diào)整。但當(dāng)股票發(fā)生下列情形，即被認(rèn)定為“注意股票”，證券交易所將每日公告其融資融券數(shù)量及余額：信用交易融券總余額占融資余額的60%；信用交易融券總余額占上市總股份數(shù)的10%，且融券總余額在500?1500萬股；信用交易融資總余額占上市股份數(shù)的20%（上限為3000萬股，下限為800萬股）；某種股票每日股價(jià)變動(dòng)達(dá)到漲跌限制幅度50%且持續(xù)2-3日以上；市場(chǎng)成交量占上市股份總數(shù)的20%左右并持續(xù)2-3日以上。如果“注意股票”被公布后，其市場(chǎng)狀況及信用交易情形沒有發(fā)生改觀，證券交易所將公布及實(shí)施適當(dāng)限制措施，包括提高保證金率或現(xiàn)金擔(dān)保率或降低抵繳保證金股票的折價(jià)成數(shù)等；若仍無法抑制股價(jià)的暴漲暴跌，則停止該股票的信用交易。

（三）我國臺(tái)灣地區(qū)

我國臺(tái)灣地區(qū)的證券信用交易制度雖然建立較晚，但卻是世界上證券信用交易最為發(fā)達(dá)的市場(chǎng)之一。自1980年臺(tái)灣地區(qū)第一家證券金融專業(yè)機(jī)構(gòu)??復(fù)華證券金融公司??創(chuàng)立以來，經(jīng)過二十多年的發(fā)展，臺(tái)灣地區(qū)整個(gè)證券市場(chǎng)之信用交易比例不斷提升。臺(tái)灣地區(qū)的證券信用交易雖然承襲了日本的集中授信模式，但其顯著特點(diǎn)是形成了證券金融公司對(duì)證券公司和一般投資者均可融資融券的“雙軌制”模式。

1。有關(guān)法律規(guī)范

臺(tái)灣地區(qū)的證券信用交易法律監(jiān)管體系基本上是由臺(tái)灣地區(qū)的“財(cái)政部證券暨期貨管理委員會(huì)”來實(shí)施法律監(jiān)管。至今形成了以所謂的“證券交易法”（第43條、第60條、第61條、第175條、第177條）為基礎(chǔ)、以“證券金融事業(yè)管理規(guī)則”和“證券商辦理有價(jià)證券買賣融資融券管理辦法”兩部行政法規(guī)為雙翼、以臺(tái)灣地區(qū)“行政院金融監(jiān)督管理委員會(huì)”制定的“有價(jià)證券得為融資融券標(biāo)準(zhǔn)”和臺(tái)灣地區(qū)證券交易所制定的“證券交易所股份有限公司證券商辦理有價(jià)證券買賣融資融券業(yè)務(wù)操作辦法”等具體規(guī)定為補(bǔ)充的證券信用交易制度監(jiān)管體系。臺(tái)灣地區(qū)的“財(cái)政部證券暨期貨管理委員會(huì)”等機(jī)構(gòu)圍繞上述大量的操作辦法和管理規(guī)章，從證券金融公司、證券公司、投資人、銀行四個(gè)主體業(yè)務(wù)的各個(gè)方面進(jìn)行了詳盡的規(guī)定。同時(shí)，證券金融公司依據(jù)上述規(guī)范制定的具體操作規(guī)則，如“復(fù)華證券金融股份有限公司融資融券業(yè)務(wù)操作辦法”等，對(duì)證券信用交易活動(dòng)亦有指導(dǎo)作用。應(yīng)該說，臺(tái)灣地區(qū)有關(guān)融資融券的法律、法規(guī)以及業(yè)務(wù)規(guī)則是非常完備全面的，這為臺(tái)灣地區(qū)證券信用交易的順利開展提供了法律與制度基礎(chǔ)。

2。有關(guān)資格限制

（1）客戶資格。在臺(tái)灣地區(qū)開立信用交易賬戶須具備以下條件：年滿20歲有行為能力的居民或以法律組織登記的法人；開立受托買賣賬戶滿6個(gè)月；最近一年內(nèi)委托買賣成交10筆以上，累計(jì)成交金額達(dá)所申請(qǐng)融資額度的50%；年所得與各種財(cái)產(chǎn)合計(jì)達(dá)所申請(qǐng)額度之30%。程序方面，投資者開立信用賬戶時(shí)應(yīng)攜帶相關(guān)身份證明原件或法人證明文件到證券公司簽訂“信用賬戶申請(qǐng)書”和“融資融券契約書”，并附同相關(guān)證明文件一起由證券公司初審后轉(zhuǎn)交證券金融公司。開立信用賬戶后，投資者才可以委托該證券公司進(jìn)行融資融券交易。

（2）證券商資格限制。在臺(tái)灣地區(qū)，證券公司須獲得許可證方可直接給客戶提供融資融券的服務(wù)。根據(jù)相關(guān)規(guī)定，只有具備以下條件的證券公司才能直接辦理融資融券業(yè)務(wù)：公司凈值新臺(tái)幣2億元；經(jīng)營有價(jià)證券經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)屆滿兩年；最近兩年度結(jié)算有營業(yè)利潤及稅前純益；最近三年未受臺(tái)灣地區(qū)“證管會(huì)”停業(yè)或撤銷分支機(jī)構(gòu)的處分；最近三年未曾受證券交易所停止或限制買賣的處分；已訂立業(yè)務(wù)章程，并設(shè)置專賣單位，指派專任人員不得少于5人；增提營業(yè)保證金至新臺(tái)幣1。5億元。（3）證券資格。臺(tái)灣地區(qū)對(duì)適用信用交易的證券作了嚴(yán)格的限定。能成為信用交易標(biāo)的的證券一般包括以下兩類：一類是股票上市半年以上、每股市價(jià)在票面價(jià)值以上并且為第一類上市普通股股票，或者最近一年?duì)I業(yè)利益及稅前純利占實(shí)收資本額的比例均達(dá)6%的第二類上市普通股股票；另一類是受益憑證上市滿半年，由證券交易所報(bào)經(jīng)主管機(jī)關(guān)核準(zhǔn)公告可為融資融券交易的證券。

（4）融資融券余額限制。臺(tái)灣地區(qū)證券交易所特別明確規(guī)定了融資融券股票的全市場(chǎng)余額限制，即每種股票融資余額和融券余額都不能超過其上市或上柜總股數(shù)的25%。單個(gè)證券公司融資融券余額不能超過其凈值的250%，對(duì)每一證券的融資余額不能超過其凈值的10%，融券余額不得超過其凈值的5%。當(dāng)某種證券的融券余額達(dá)到融資余額時(shí)，證券金融公司或者辦理融資融券的證券公司應(yīng)立即停止融券，否則將受到違規(guī)處罰。

（5）保證金比率調(diào)整。臺(tái)灣地區(qū)的信用交易保證金比率由“證管會(huì)”在“中央銀行”授權(quán)的范圍內(nèi)，視發(fā)行量加權(quán)股價(jià)指數(shù)的漲跌幅度進(jìn)行逐級(jí)調(diào)整?？偟膩碚f，臺(tái)灣地區(qū)保證金比率的調(diào)整十分頻繁，而且其融資保證金比率隨股價(jià)指數(shù)的上升而上升，融券保證金比率則隨著股價(jià)指數(shù)的上升而降低。

三、海外證券交易規(guī)制的比較研究

在海外發(fā)達(dá)及新興證券市場(chǎng)上，由于證券信用交易有極強(qiáng)的路徑依賴，不同國家或地區(qū)的文化背景、法律背景以及政府理念及市場(chǎng)完善程度的不同，決定了不同交易模式與監(jiān)管模式的選擇。對(duì)海外證券信用交易規(guī)制的比較研究，有利于梳理出海外不同證券信用交易規(guī)制的特征，并提煉出對(duì)我國有益的經(jīng)驗(yàn)。

（一）海外證券信用交易模式的比較

證券信用交易包括證券公司向客戶的融資融券和證券公司為獲得資金、證券的轉(zhuǎn)融通兩個(gè)環(huán)節(jié)。這種轉(zhuǎn)融通的授信有集中與分散之分。在集中授信的模式下，這種轉(zhuǎn)融通由專門的機(jī)構(gòu)如證券金融公司提供；在分散授信的模式下，這種轉(zhuǎn)融通由金融市場(chǎng)中有資金、證券的任何主體提供。根據(jù)轉(zhuǎn)融通授信模式的不同，證券信用交易分為以下三種模式

1。分散信用模式。這種模式以美國為代表。在這種交易模式中，監(jiān)管當(dāng)局在活躍市場(chǎng)的同時(shí)，從有效防范風(fēng)險(xiǎn)的目標(biāo)出發(fā)，制定了一系列完善的交易規(guī)則。在制度所限定的范圍內(nèi)，證券信用交易完全由市場(chǎng)的參與者自發(fā)完成。在證券信用交易的資格上，幾乎沒有特別的限定，任何人只要資金富裕就可以參與融資，只要是證券的擁有者就可以參與融券。在這種證券信用交易的模式下，無論是投資者與證券公司的融資融券，還是證券公司與其他金融機(jī)構(gòu)的轉(zhuǎn)融通都是由各市場(chǎng)主體通過市場(chǎng)化的自發(fā)方式進(jìn)行的，不需要設(shè)立專門從事信用交易融資的機(jī)構(gòu)。但是，該模式建立的前提是必須擁有一個(gè)高度發(fā)達(dá)的金融市場(chǎng)。

2。集中信用模式。這種模式以日本、韓國為代表。在這種模式中，證券公司與銀行在證券抵押融資上被分隔開，由證券金融公司充當(dāng)中介，證券金融公司居于排他的壟斷地位，嚴(yán)格控制著資金和證券通過信用交易的倍增效應(yīng)。[xiv]也就是說，在證券公司對(duì)投資者提供融資融券的同時(shí)，設(shè)立半官方性質(zhì)、帶有一定壟斷性的證券金融公司為證券公司提供資金和證券的轉(zhuǎn)融通，以此來調(diào)控流入和流出證券市場(chǎng)的信用資金和證券量，對(duì)證券市場(chǎng)信用交易活動(dòng)進(jìn)行靈活機(jī)動(dòng)的管理。這種證券信用交易制度最大的特點(diǎn)，就是證券抵押和融券的轉(zhuǎn)融通完全由專業(yè)化的證券金融公司來完成。這種職能分工明確的結(jié)構(gòu)形式，確實(shí)便于監(jiān)管證券信用交易，也與金融市場(chǎng)的欠發(fā)達(dá)相適應(yīng)。其缺點(diǎn)是禁錮了其中每一個(gè)層級(jí)的多元化發(fā)展，損失了一定的效率。

3。雙軌制信用模式。這種模式以我國臺(tái)灣地區(qū)為代表。臺(tái)灣地區(qū)的證券信用交易制度采用的是雙軌制，即證券金融公司與未自辦融資融券業(yè)務(wù)的證券公司存在關(guān)系、與自辦融資融券業(yè)務(wù)的證券公司存在轉(zhuǎn)融通關(guān)系。另外，因?yàn)橘Y金與證券的調(diào)度，證券金融公司之間也可以有轉(zhuǎn)融通的關(guān)系。所謂的“雙軌”即：第一軌是由證券金融公司與委托人簽訂《融資融券契約》以便前者為后者提供融資融券服務(wù)，而未自辦融資融券業(yè)務(wù)的證券公司則居于“”地位。凡這類證券公司可與證券金融公司簽訂《契約》，由證券公司證券金融公司的融資融券業(yè)務(wù)。第二軌是由自辦融資融券業(yè)務(wù)的證券公司以自有資金對(duì)投資人融資融券，若其資金或者有價(jià)證券不足時(shí)，再向證券金融公司辦理轉(zhuǎn)融通。凡這類證券公司可與證券金融公司簽訂《轉(zhuǎn)融通契約》，由證券金融公司對(duì)證券公司提供轉(zhuǎn)融通資金和轉(zhuǎn)融通證券。我國臺(tái)灣地區(qū)采用雙軌制信用模式是源于并不完全成熟的證券市場(chǎng)環(huán)境，同時(shí)其監(jiān)管層防止市場(chǎng)劇烈波動(dòng)、抑制信用交易中過度投機(jī)活動(dòng)的監(jiān)管理念，也在客觀上促使他們對(duì)信用交易實(shí)行更為嚴(yán)格的監(jiān)管。

（二）海外證券信用交易法律規(guī)制的比較

在海外證券信用交易模式呈現(xiàn)多樣化分野的同時(shí)，在不同交易模式的基礎(chǔ)上建立起來的證券信用交易法律規(guī)制也呈現(xiàn)不同的特色。

1。美國證券信用交易法律規(guī)制的特點(diǎn)

美國證券信用交易的法律制度充分體現(xiàn)了集中立法管理型的特點(diǎn)。其法律規(guī)制的詳盡完備、監(jiān)管機(jī)構(gòu)的各司其職、證券市場(chǎng)的高度發(fā)達(dá)、金融體系的相對(duì)穩(wěn)定，促成美國建立了世界上較為成熟的證券信用交易制度。在一貫秉持自由競(jìng)爭(zhēng)市場(chǎng)化原則的美國監(jiān)管者眼中，他們信奉市場(chǎng)是最好的管理者，只是在自發(fā)形成的證券信用交易制度的基礎(chǔ)上，從活躍市場(chǎng)和有效防范風(fēng)險(xiǎn)的目標(biāo)出發(fā)，通過法律和規(guī)則的形式，對(duì)證券信用交易制度在總體上進(jìn)行規(guī)范和管理。在法律和規(guī)則所限定的范圍內(nèi)，證券信用交易則完全由市場(chǎng)的參與者自發(fā)完成。美國市場(chǎng)化的運(yùn)作模式并不意味著美國的證券監(jiān)管部門對(duì)信用交易持放任態(tài)度。相反，美國是世界上信用交易監(jiān)管最為完善的國家之一，頻繁而巨額的信用交易活動(dòng)沒有導(dǎo)致市場(chǎng)危機(jī)的發(fā)生，這從側(cè)面體現(xiàn)了美國信用交易制度的完善和監(jiān)管措施的得力。

2。日本證券信用交易法律規(guī)制的特點(diǎn)

相較美國而言，日本證券信用交易的監(jiān)管模式就顯得謹(jǐn)慎得多，其在風(fēng)險(xiǎn)控制方面采取了諸多措施。由于日本采用的是單軌制證券信用交易模式，證券市場(chǎng)與貨幣市場(chǎng)之間的渠道并未完全開通，聯(lián)系二者的是證券金融公司，因此，這種融資融券交易制度非常有利于政府監(jiān)管部門進(jìn)行總體上的監(jiān)控。與這種集中授信模式相對(duì)應(yīng)，日本證券信用交易立法和監(jiān)管的目的在于防止市場(chǎng)的劇烈波動(dòng)、抑制信用交易中的過度投機(jī)活動(dòng)，相對(duì)而言具有較為濃厚的政府管制色彩。在具體運(yùn)作上，日本證券主管部門直接介入證券信用交易的各個(gè)具體環(huán)節(jié)進(jìn)行管理，重資格審批與額度控制的硬指標(biāo)，如日本證券金融公司對(duì)證券公司融資融券有額度限制、設(shè)立“注意股票制度”、強(qiáng)調(diào)信用交易相關(guān)資料的揭示等。

3。我國臺(tái)灣地區(qū)證券信用交易法律規(guī)制的特點(diǎn)

與日本的證券信用交易制度相似，我國臺(tái)灣地區(qū)承襲了日本的集中授信模式，設(shè)置了證券金融公司，但臺(tái)灣地區(qū)的證券金融公司突破了日本封閉的融通模式，將證券信用交易的服務(wù)范圍擴(kuò)大到普通投資者，形成了雙軌制證券信用交易模式。在這種模式下，投資者既可以通過有融資融券資格的證券公司開展信用交易，也可以直接向證券金融公司申請(qǐng)證券信用交易。近年來，臺(tái)灣地區(qū)證券市場(chǎng)雖獲快速發(fā)展，但其新興市場(chǎng)特征明顯。為防范證券信用交易風(fēng)險(xiǎn)的出現(xiàn)，臺(tái)灣地區(qū)的證券監(jiān)管當(dāng)局秉持了其一貫的謹(jǐn)慎監(jiān)管原則，在構(gòu)建證券信用交易完備法律體系的基礎(chǔ)上，特別強(qiáng)調(diào)風(fēng)險(xiǎn)控制的措施和手段，在客戶資格、證券商資格、證券資格、融資融券余額限制等方面均有嚴(yán)格的規(guī)定，從而大大提高了入市的門檻，充分規(guī)避了證券信用交易的風(fēng)險(xiǎn)放大效應(yīng)。

四、簡(jiǎn)短的啟示

考察海外發(fā)達(dá)國家或地區(qū)證券信用交易制度的形成歷史，我們可以看到，由于世界各國或地區(qū)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的階段和水平不同、社會(huì)經(jīng)濟(jì)體制和歷史過程的差異，形成了各具特色也是最適合自己市場(chǎng)實(shí)際情況的證券信用交易模式，而在不同交易模式的基礎(chǔ)上形成了不同的監(jiān)管特色。應(yīng)該說，不同的交易模式各有其特點(diǎn)與合理性。在金融市場(chǎng)發(fā)達(dá)、體系完備的國家或地區(qū)，市場(chǎng)化模式具有更大的效率優(yōu)勢(shì)；而在金融市場(chǎng)基礎(chǔ)薄弱、配套制度不夠健全的國家或地區(qū)，專業(yè)化的集中授信模式則更有助于防范風(fēng)險(xiǎn)，并有利于證券市場(chǎng)的穩(wěn)健發(fā)展。但從根本上講，并沒有哪一種模式能夠完美無缺地適用于任何證券市場(chǎng)。一個(gè)國家或地區(qū)采用的信用交易模式，必然是與該國或地區(qū)的社會(huì)、法律、文化背景以及市場(chǎng)監(jiān)管理念相契合的。

因此，我國證券信用交易模式與監(jiān)管模式的選擇，也應(yīng)在考察海外證券信用交易制度成功經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，結(jié)合我國證券市場(chǎng)發(fā)展的實(shí)際情況，進(jìn)行本土化的選擇。需明確的是，在進(jìn)行本土化選擇的過程中應(yīng)注意以下兩個(gè)方面的問題：（1）在我國證券信用交易的模式選擇上，可充分借鑒發(fā)達(dá)國家或地區(qū)的成熟經(jīng)驗(yàn)，同時(shí)亦應(yīng)結(jié)合我國新興證券市場(chǎng)的特點(diǎn)，選擇符合我國實(shí)際的本土化的交易模式。考慮到我國證券市場(chǎng)的發(fā)展仍處于新興加轉(zhuǎn)軌階段，市場(chǎng)運(yùn)行機(jī)制尚不健全，法律監(jiān)管體系還不完善，各市場(chǎng)參與主體尚未成熟且很難準(zhǔn)確把握各自在市場(chǎng)中的合理定位，證券市場(chǎng)存在較大的系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)，信用機(jī)制也還沒有真正建立，[xv]我國目前還不宜移植分散授信模式。如果我們硬要把高度市場(chǎng)化的分散授信模式簡(jiǎn)單移植過來，那么其結(jié)果必然是“水土不服”。雖然以美國為代表的分散授信模式并不適合我國證券市場(chǎng)的實(shí)際，但該模式仍然是全球證券信用交易制度發(fā)展的趨勢(shì)，美國也是證券信用交易制度成功的典范。這種模式制定了簡(jiǎn)單但嚴(yán)格的法律約束體系，鼓勵(lì)各種金融機(jī)構(gòu)激烈競(jìng)爭(zhēng)，以推動(dòng)信用交易的發(fā)展，這就為證券市場(chǎng)的長遠(yuǎn)發(fā)展指明了方向，也是該模式值得我國證券信用交易制度借鑒的地方。與分散授信模式相比，由于國內(nèi)證券市場(chǎng)的情況與日、韓等國相仿，因此，集中授信模式更適合目前我國市場(chǎng)的現(xiàn)狀。但我國的證券市場(chǎng)十分復(fù)雜和獨(dú)特，簡(jiǎn)單地模仿日、韓等國的模式同樣也行不通，必須在制度的設(shè)計(jì)上進(jìn)行本土化的創(chuàng)新，以避免證券信用交易制度在實(shí)施過程中出現(xiàn)南轅北轍的情形。

（2）作為資本市場(chǎng)的一項(xiàng)基礎(chǔ)性制度創(chuàng)新，證券信用交易在現(xiàn)階段我國證券市場(chǎng)上的適時(shí)推出，對(duì)我國整個(gè)金融業(yè)尤其是證券業(yè)的發(fā)展具有重要意義。但證券信用交易是一把雙刃劍：一方面信用交易與現(xiàn)貨交易的相互配合可以增加證券的供求彈性，有助于穩(wěn)定證券價(jià)格，完善股價(jià)形成機(jī)制，為投資者提供新的盈利模式和規(guī)避投資風(fēng)險(xiǎn)的渠道；另一方面，證券信用交易又具有投機(jī)特性，其中隱含著諸多的風(fēng)險(xiǎn)因素，如不規(guī)范的信用交易操作會(huì)造成金融體系的風(fēng)險(xiǎn)、證券信用交易的助漲殺跌效應(yīng)會(huì)導(dǎo)致股市波動(dòng)幅度加大、證券信用交易創(chuàng)造的虛擬需求會(huì)引發(fā)銀行擴(kuò)大信用規(guī)模、證券信用交易的投機(jī)性會(huì)增加投資者及券商的風(fēng)險(xiǎn)，等等。因此，證券信用交易并不僅僅是一種簡(jiǎn)單的交易創(chuàng)新，更是證券市場(chǎng)的一項(xiàng)基礎(chǔ)性制度性變革。為防范證券信用交易風(fēng)險(xiǎn)的出現(xiàn)，我們需積極借鑒海外證券信用交易監(jiān)管的成功經(jīng)驗(yàn)，構(gòu)建我國證券信用交易的法律規(guī)制體系，并積極完善相關(guān)配套制度建設(shè)，以促進(jìn)證券信用交易在券商第三方存管全面完成之后健康、平穩(wěn)地推出。

注釋

陳紅：中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)金融學(xué)院教授、華東政法大學(xué)國際法律與比較法研究中心研究員

[i]在證券信用交易開始前，投資者只有按證券商所確定的融資融券的保證金標(biāo)準(zhǔn)交足保證金后才能進(jìn)行融資融券交易。

[ii]在證券信用交易開始后，證券商為規(guī)避信用風(fēng)險(xiǎn)的產(chǎn)生所確定的維持正常交易的保證金水平。

[iii]參見王躍東：《融資融券業(yè)務(wù)簡(jiǎn)述及對(duì)市場(chǎng)的影響分析》

[iv]參見張亦春等：《中國社會(huì)信用問題研究》，中國金融出版社2004年版，第7頁。

[v]參見吳弘主編：《中國證券市場(chǎng)發(fā)展的法律調(diào)控》，法律出版社2001年版，第127頁。

[vi]參見繆志心：《法律視角下的中國證券信用交易制度構(gòu)建論》，碩士學(xué)位論文，華東政法學(xué)院，2005年4月，第4頁。

[vii]參見陳建瑜：《我國開展證券融資融券交易問題研究》

[viii]1998年4月1日，經(jīng)修改的T規(guī)則、U規(guī)則、X規(guī)則開始生效。其中，T規(guī)則用來規(guī)范經(jīng)紀(jì)人和交易商提供的信用；U規(guī)則在1998年4月1日以前僅規(guī)范銀行的信用，在1998年4月1日以后，U規(guī)則經(jīng)修改后用來規(guī)范銀行、證券商和其他美國的貸款人，同時(shí)廢止了G規(guī)則；X規(guī)則是規(guī)范美國公民或相關(guān)組織得到來自國外的信用購買或持有美國證券的保證金規(guī)則。

[ix]參見任彥：《論我國證券信用交易制度的建立和完善》，碩士學(xué)位論文，對(duì)外經(jīng)貿(mào)大學(xué)，2006年4月，第11頁，第20頁。

[x]該法是在參考美國《1934年證券交易法》和《1933年銀行法》的基礎(chǔ)上形成并從1954年起正式開始實(shí)施的。

[xi]現(xiàn)稱財(cái)務(wù)省。為簡(jiǎn)便起見，下面仍以大藏省為名。

[xii]參見滕必眾、田莉：《證券信用交易的國際比較及其在中國的發(fā)展》《，經(jīng)濟(jì)理論與經(jīng)濟(jì)管理》2004年第10期。

[xiii]參見任彥：《論我國證券信用交易制度的建立和完善》，碩士學(xué)位論文，對(duì)外經(jīng)貿(mào)大學(xué)，2006年4月，第11頁，第20頁。

[xiv]參見陳紅《：我國證券信用交易的模式選擇與制度規(guī)范》《，管理世界》2007年第4期。