時間：2023-04-03 09:46:58
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憲法與經(jīng)濟法之間的重要交集是“經(jīng)濟性”，憲法的基礎(chǔ)是民權(quán)、民生等重要的有關(guān)于民生發(fā)展的內(nèi)容，經(jīng)濟法是促進社會主義市場經(jīng)濟發(fā)展的重要保證，因此，憲法與經(jīng)濟法二者共有的特征就是經(jīng)濟性。憲法與經(jīng)濟法一樣，具有共同的特征，要促進社會的穩(wěn)定與經(jīng)濟發(fā)展的需求，都具有突出的經(jīng)濟性，這種職能具體表現(xiàn)為:經(jīng)濟法與憲法都要能夠體現(xiàn)國家的職能，要能夠規(guī)范市場主體的經(jīng)濟行為，要求能夠市場經(jīng)濟的發(fā)展進行宏觀調(diào)控和市場規(guī)范限制，并對相關(guān)的經(jīng)濟實體的職能進行界定，通過經(jīng)濟手段，促進市場經(jīng)濟的良性運行，它們都要求運用法律化的手段對市場主體進行管理，促進我國市場經(jīng)濟的有效運行，所以說“經(jīng)濟性”是憲法與經(jīng)濟法的共性。從經(jīng)濟分權(quán)的角度看，憲法作為我國發(fā)展的《總章程》，需要將國家的經(jīng)濟與政治的存在體現(xiàn)出來，并保證任何經(jīng)濟實體與組織能夠有效的運行。因此，憲法必須大量規(guī)定經(jīng)濟內(nèi)容，對相關(guān)的經(jīng)濟實體進行界定，明確界分公共經(jīng)濟與私人經(jīng)濟之間的區(qū)別與聯(lián)系，相應地，憲法還需要厘清不同主體的財產(chǎn)權(quán)利與經(jīng)濟利益，以保證國家經(jīng)濟秩序能夠有效的運行。國家的憲法必須直接規(guī)定或間接體現(xiàn)其基本的經(jīng)濟制度，保證市場經(jīng)濟制度能夠有效的運行，盡管各國對此規(guī)定的內(nèi)容不同，立法體例上也不統(tǒng)一，但是對于經(jīng)濟制度的制定、分配制度的制定、經(jīng)濟體制的內(nèi)容等都作了有效的規(guī)定。憲法對有關(guān)經(jīng)濟管理制度的規(guī)定，需要加強對公民經(jīng)濟自由權(quán)的保護與規(guī)定，這樣就構(gòu)成了“經(jīng)濟型憲法”的基礎(chǔ)性的核心內(nèi)容，制約著社會經(jīng)濟法制制度的形成于法制，也促進著社會市場經(jīng)濟的法制，憲法的規(guī)定是以經(jīng)濟制度為基礎(chǔ)的，憲法的實施必須以充分保護社會主體和公民經(jīng)濟的自由權(quán)利。憲法所確立的經(jīng)濟制度，對我國經(jīng)濟制度的發(fā)展具有十分重要的影響作用，它直接關(guān)系到國家公有制與私有制之間的發(fā)展，直接影響經(jīng)濟法調(diào)整的目標，實現(xiàn)國家經(jīng)濟的穩(wěn)定增長。同時，憲法所確定的經(jīng)濟體制，對我國的經(jīng)濟法制度建設(shè)具有直接的指導作用，如果沒有憲法的規(guī)定，就無法對市場經(jīng)濟進行宏觀調(diào)控與市場有機的規(guī)劃，經(jīng)濟法的實施就缺乏憲法上的依據(jù)，也就無法對市場經(jīng)濟的主體進行宏觀調(diào)控。
二、經(jīng)濟法對憲法的落實與推動
經(jīng)濟法是對憲法規(guī)定的經(jīng)濟法規(guī)進行實施的重要途徑，由于憲法與經(jīng)濟法都具有經(jīng)濟性，都是對市場經(jīng)濟主體的經(jīng)濟行為作出規(guī)定，兩者之間的互動要求能夠相互促進，不僅體現(xiàn)為憲法對經(jīng)濟法的上述重要影響，也體現(xiàn)為憲法需要經(jīng)濟法的具體落實，只有通過經(jīng)濟法對市場經(jīng)濟的主要作出規(guī)范，才能有效的保證憲法的合理實施。憲法作為具有最高位階的根本大法，它對國家的每一個方面都作出了規(guī)定，如果經(jīng)濟法不能有效的對憲法規(guī)定的內(nèi)容進行實施，憲法中的經(jīng)濟性法規(guī)就會失去意義，也就直接影響憲法的生活效益，沒有經(jīng)濟法對憲法的經(jīng)濟法律進行落實，經(jīng)濟憲法就會失去存在的意義。經(jīng)濟法對憲法發(fā)展的推動具體途徑是多元化的，雖然主要體現(xiàn)為當代的經(jīng)濟和經(jīng)濟法發(fā)展對憲法變革產(chǎn)生的影響，促促使著憲法的變革，但早在經(jīng)濟法尚未成體系之前，經(jīng)濟的發(fā)展直接對憲法的形成具有推動的作用，它直接涉及國民基本財產(chǎn)權(quán)保護的財稅法規(guī)范，對國家經(jīng)濟市場的發(fā)展具有穩(wěn)定的作用，對憲法的產(chǎn)生和發(fā)展已有較大推動?；趹椃ㄅc經(jīng)濟法共有的經(jīng)濟性，二者之間存在著交互影響，相互促進、相互影響。一方面，憲法的根本法地位對經(jīng)濟法的制定與發(fā)展具有指導的作用，使其能夠?qū)?jīng)濟法產(chǎn)生重要影響，促進經(jīng)濟法的改革與發(fā)展。另一方面，國家經(jīng)濟職能的強化和經(jīng)濟生活的現(xiàn)實需要，要求憲法能夠加強對經(jīng)濟實體的監(jiān)管，使得憲法的經(jīng)濟性規(guī)范不斷增加，也在不斷的增加經(jīng)濟法的內(nèi)容，也擴大了經(jīng)濟法的使用權(quán)限。因此，只有憲法與經(jīng)濟法良性互動，交融共生，才能更好地促進經(jīng)濟的發(fā)展，才能有效的維護經(jīng)濟社會的穩(wěn)定，因此，要促進經(jīng)濟法與憲法之間的有效互動，需要對二者的“經(jīng)濟性”與“一致性”進行分析。
三、從經(jīng)濟性看憲法與經(jīng)濟法的“一致性”
“一致性”要求經(jīng)濟法與憲法在規(guī)定市場主體行為具有一致的要求與目標，這是二者經(jīng)濟性的必然要求，從共有的經(jīng)濟性來看，二者之間的目標是相同，促進社會的發(fā)展，規(guī)范市場經(jīng)濟主體的行為，憲法與經(jīng)濟法在保障經(jīng)濟的良性運行和協(xié)調(diào)發(fā)展的同時，需要遵守市場經(jīng)濟的發(fā)展規(guī)律，通過市場對經(jīng)濟進行宏觀調(diào)控，從而實現(xiàn)經(jīng)濟運行“更經(jīng)濟”、“更有效”等方面的目標是一致的。同時，在強調(diào)宏觀調(diào)控和市場規(guī)制的合法性的同時，二者在調(diào)控經(jīng)濟運行的過程中，強度經(jīng)濟法要能夠“合憲性”，二者在這個目標上也是一致的。其次，從兩者之間的交互影響來看，經(jīng)濟法對憲法的促進作用是通過執(zhí)行憲法中的相關(guān)經(jīng)濟政策來實現(xiàn)的，同時，由于憲法對經(jīng)濟法具有直接而重要的影響，規(guī)范著經(jīng)濟法運行的相關(guān)條款，且經(jīng)濟法不能與憲法相沖突，要求經(jīng)濟法的規(guī)定是在憲法的指導下進行的，因而經(jīng)濟法需要在合憲的意義上與憲法保持一致性，只有這樣才能夠有效的促進經(jīng)濟社會的穩(wěn)定發(fā)展，才使得憲法具有更強的權(quán)威性;同時，經(jīng)濟法在落實憲法的過程中能夠推動憲法變革，才能將現(xiàn)實社會中的變化情況有機的融入到憲法的變革中，提高憲法的實用性，并使其更符合現(xiàn)實需要，從而使兩法保持一致性，具有共同的規(guī)范市場經(jīng)濟發(fā)展的目標。此外，僅從一般法理的角度來分析，憲法作為根本法、基本法，是國家存在的根本，其規(guī)定具有“根基”的意義，對于經(jīng)濟法的決定具有十分重要的作用，而經(jīng)濟法要落實憲法的規(guī)定，需要就當前經(jīng)濟發(fā)展的情況，制定更為具體的制度安排，來促進國家經(jīng)濟的發(fā)展，使憲法的“根基性規(guī)范”變得更具有可操作性和可控制性，也能夠提高憲法的適應性，從而保障憲法規(guī)范的有效執(zhí)行和合理的應用，通過經(jīng)濟法的實施，促進了憲法在經(jīng)濟法中基礎(chǔ)性作用，由于憲法中的“經(jīng)濟性規(guī)范”是制定經(jīng)濟法規(guī)范的重要依據(jù)，也是經(jīng)濟法實施的重要保證，因而，經(jīng)濟法的制定應該與憲法保持高度的一致性。在強調(diào)憲法與經(jīng)濟法的一致性同時，需要我們加強對二者之間的有效互動交融和促進是非常有必要的，因為在社會經(jīng)濟發(fā)展的過程中，經(jīng)濟是在不斷的變化的，就需要憲法根據(jù)不斷變化的情況，制定出新的規(guī)則制度，來保證經(jīng)濟法的有效實施，也為經(jīng)濟法的確立提供政策支持，由于憲法的經(jīng)濟性規(guī)范需要由經(jīng)濟法來具體落實，也需要經(jīng)濟法的實施途徑進行有效的保證，而經(jīng)濟法的許多基本制度則需要有憲法上的依據(jù)。
四、小結(jié)
20世紀70年代末，黨的確定了實行改革開放的政策目標，以解放束縛了多年的生產(chǎn)力，使生產(chǎn)力和生產(chǎn)關(guān)系之間的關(guān)系更加協(xié)調(diào)，使生產(chǎn)關(guān)系能夠更好地促進生產(chǎn)力的發(fā)展。這也就要求建立一套完整的經(jīng)濟法律制度，從法律上加以保障。對經(jīng)濟運行的機制從法律上加以研究成了當時法學工作者的一項重要課題。在對經(jīng)濟運行法律機制研究的基礎(chǔ)上，形成了經(jīng)濟法學的雛形。
也許是受計劃經(jīng)濟思想觀念影響時間太長的緣故，剛剛改革開放的經(jīng)濟使得法學工作者有些無所適從；另一方面，也可能是由于對市場經(jīng)濟渴望已久的原因，法學工作者認為只要是跟經(jīng)濟有關(guān)的法律都屬于經(jīng)濟法研究的范圍，于是相應地形成了大經(jīng)濟法的概念。在當時，人們以談經(jīng)濟為時髦，對于經(jīng)濟法學和其他法學部門之間的關(guān)系，還沒有來得及作深入的探究。只要是跟經(jīng)濟有關(guān)的問題都當作經(jīng)濟法問題來對待。為了尋求理論上的支持，人們一方面立足于本國資源，從理論上對經(jīng)濟運行進行研究；另一方面從外國積極引進各種經(jīng)濟法理論，借鑒外國的法學研究成果。在這個階段，有一大批的經(jīng)濟法學教材和著作被翻譯成漢語出版發(fā)行。其中最有影響的有前蘇聯(lián)、日本的一些經(jīng)濟法學著作和教材，如前蘇聯(lián)拉普捷夫主編的《經(jīng)濟法理論問題》和《經(jīng)濟法》，日本的金澤良雄的《經(jīng)濟法概論》、丹宗昭信、厚谷囊爾主編的《現(xiàn)代經(jīng)濟法入門》、《日本經(jīng)濟法概要》等。此外還翻譯了一批經(jīng)濟法學論文。在國內(nèi)則出版了相當一部分經(jīng)濟法著作（主要是教材），形成了眾多的經(jīng)濟法派別，其中最有影響的是縱橫經(jīng)濟法論。經(jīng)濟法學研究對法院的司法實踐也產(chǎn)生了一定影響。大量經(jīng)濟案件的出現(xiàn)，使得各級法院相繼成立了經(jīng)濟庭，專門處理這些案件。在當時看來，企業(yè)之間的經(jīng)濟合同糾紛、涉外經(jīng)濟糾紛等，只要涉及到錢的糾紛案件（民間借貸除外），一般都當作經(jīng)濟案件來對待，而民事案件則只限在婚姻家庭糾紛、民事侵權(quán)等很小的范圍內(nèi)。
隨著經(jīng)濟法學研究的日漸深入，人們發(fā)現(xiàn)，經(jīng)濟法學并不是包羅萬象的，經(jīng)濟法研究的許多方面實際上應當屬于民法的研究范圍。于是經(jīng)濟法和民法的關(guān)系問題，包括經(jīng)濟法和民法的范圍問題，成了人們關(guān)注的焦點。1992年，中國正式確定了經(jīng)濟體制改革的目標是實行社會主義市場經(jīng)濟。人們通過對市場經(jīng)濟國家法律的比較研究，發(fā)現(xiàn)各國不但在經(jīng)濟上可以互相借鑒，而且在法律上也可以相互參考。法學家們對經(jīng)濟法進行研究后，提出了各種不同的觀點，但是這些觀點已經(jīng)跟以前的經(jīng)濟法觀點有了明顯的不同，無所不包的大經(jīng)濟法概念已經(jīng)很少有人堅持。這些觀點被稱作為“新經(jīng)濟法理論”或者“新經(jīng)濟法諸論”。
但是令人遺憾的是，自從新經(jīng)濟法理論逐漸定型以后，人們對經(jīng)濟法基礎(chǔ)理論的研究就很少有突破，形成了經(jīng)濟法基礎(chǔ)理論研究駐足不前的局面。人們更多的是關(guān)注經(jīng)濟法各部門學科的研究，甚至還有少數(shù)經(jīng)濟法學者對經(jīng)濟法是否真的存在，或者是否有必要存在都產(chǎn)生了懷疑，將自己的研究方向轉(zhuǎn)向了民商法的研究。尤其是近幾年來民事立法的顯著成就，使得經(jīng)濟法的地位問題受到了更大的影響?！逗贤ā返闹贫ê褪┬小ⅰ段餀?quán)法》的起草以及《民法典》制定工作的啟動，使越來越多的經(jīng)濟法學者把目光轉(zhuǎn)向了民商法學研究。同時，法學研究的結(jié)果對法院的司法實踐同樣產(chǎn)生了影響。雖然經(jīng)濟法學界對經(jīng)濟法還存在不同看法，對經(jīng)濟法概念在表述上有哪些差異，但是他們之間都達成一種共識，即經(jīng)濟法只調(diào)整跟國家宏觀經(jīng)濟調(diào)控有關(guān)的法律問題，而平等的民事主體之間的經(jīng)濟關(guān)系由民法來調(diào)整。對于經(jīng)濟法作為一個獨立的法律部門，法學界已經(jīng)很少有人表示懷疑。至少對于反不正當競爭法、反壟斷法等等屬于經(jīng)濟法的研究范圍，人們都不表示懷疑。由于經(jīng)濟法研究范圍的縮小，于是有人對法院經(jīng)濟庭的存在都表示了懷疑。認為經(jīng)濟庭受理的案件都是民商法的范圍，而真正屬于經(jīng)濟法范圍的案件則很少，因此主張撤消經(jīng)濟庭，變經(jīng)濟庭為民庭。這種觀點是一種狹隘的部門利益觀點。人們意識到經(jīng)濟庭受理的案件很多是屬于民商法的受案范圍，這是人們認識的深入，是一件好事，也是法學研究的進步。但是，是否就到了一定要取消經(jīng)濟法庭的地步呢？我們應當承認，經(jīng)濟法庭的設(shè)立，對我國解決經(jīng)濟糾紛、促進我國經(jīng)濟法制建設(shè)作出了巨大貢獻，而且在經(jīng)濟庭審理的大量經(jīng)濟案件中，很多案件即使按照某些激進民法學家的觀點也不應當屬于民法的受案范圍。例如，反不正當競爭的案件，等等。當然，他們可能會說，不正當競爭的案件，從本質(zhì)上說是侵權(quán)糾紛案件。反壟斷案件（盡管我國目前還沒有）實際上是合同糾紛案件，即這種合同是否違背社會公益，因而是無效合同的問題。如果這樣認為的話，其實所有其他法庭（除刑事法庭外）都沒有必要存在了，因為他們歸根到底都是一種侵權(quán)糾紛或者合同糾紛。行政糾紛從本質(zhì)上來說，難道就不是由于行政機構(gòu)侵害了當事人的合法權(quán)益而釀成的侵權(quán)糾紛嗎？
其次，法院各法庭的設(shè)置缺乏一個統(tǒng)一的標準。有的法庭是根據(jù)受理案件的性質(zhì)來設(shè)立的，如刑事法庭、民事法庭、行政法庭等；而有的則是根據(jù)其他標準，主要是為了滿足處理某一類案件的方便而設(shè)立的，如鐵路法庭、海事法庭的設(shè)立，就不是由于所受理的案件具有相同或者相似的法理特征，而是由于他們同屬于某一個部門，集中起來由某個單獨的法庭來處理比較方便。我們也不否認法院各審判庭的設(shè)置都是從審判的實際需要出發(fā)的，但是其目的都是為了方便人們訴訟活動的進行。經(jīng)過近二十年的審判實踐，人們已經(jīng)完全適應了經(jīng)濟庭的概念，人們已經(jīng)對經(jīng)濟庭的受案范圍已經(jīng)有了非常清楚的認識。如果突然間取消經(jīng)濟法庭，勢必使人們對法院的行為感到茫然，對法院受理案件的范圍無法了解，從而降低訴訟效率、提高訴訟成本，甚至使人們產(chǎn)生經(jīng)濟法是否已經(jīng)已經(jīng)被廢除了的疑慮。這對當前的經(jīng)濟法學研究是很不利的。
再次，取消經(jīng)濟法庭即便是為了使受理案件的性質(zhì)在法理上說得過去，但是，在經(jīng)濟法庭取消以后，本來應當屬于經(jīng)濟法庭受案范圍或者將來肯定會出現(xiàn)并且應當屬于經(jīng)濟法庭受案范圍的案件，缺乏相應的受理機關(guān)。我們總不能把它們讓民庭來受理，因為那將在法理上又說不過去了。例如，近些年來，人們對壟斷現(xiàn)象都非常痛恨，因此認為我國制定《反壟斷法》不但必要，而且可行。如果在最近的將來，《反壟斷法》出臺以后，人們想提起反壟斷訴訟應該由哪個法庭來受理呢？以及現(xiàn)在還經(jīng)常出現(xiàn)的反不正當競爭的案件應當繼續(xù)由哪個法庭來受理？如果由民事法庭來受理，這樣豈不是又成了大民法理論，回到了原來大經(jīng)濟法研究的老路上去了？
因此，本人認為，撤消經(jīng)濟法庭的提法應當慎之又慎。我們完全可以考慮保留現(xiàn)有的經(jīng)濟法庭，但是對其受案范圍作適當?shù)恼{(diào)整，使得所受理的案件在法理上更加說得過去，同時也不至于讓人們一時無法接受。對于經(jīng)濟法應當向何處去的問題，張守文教授在其新近發(fā)表的論文“中國經(jīng)濟法的回顧與前瞻”中提到，中國經(jīng)濟法學在世界法學舞臺上的地位問題是我國經(jīng)濟法學需要研究的一個重要課題。筆者認為這個問題的提出非常必要，而且也非常及時。這確實是一個值得每一個法學工作者深思的問題。
在我國的經(jīng)濟法學研究中，似乎比較注重從外國借鑒，而忽略了向外國介紹中國的經(jīng)濟法理論。他們也許考慮的是我國的經(jīng)濟法理論還不夠成熟，許多問題還沒有徹底解決，因此，不宜冒然向外國介紹。實際上，他們也清楚地知道，經(jīng)濟法產(chǎn)生的歷史還不長，我國當初從外國引進經(jīng)濟法理論時，外國的經(jīng)濟法理論也同樣很不成熟。通過二十來年的研究，我國的經(jīng)濟法學已經(jīng)取得了令人驕傲的成就，經(jīng)濟法的理論已經(jīng)基本形成，經(jīng)濟法的地位已經(jīng)得到認可。但是我國的經(jīng)濟法理論和外國的經(jīng)濟法理論已經(jīng)有了較大的不同。我國的經(jīng)濟法已經(jīng)不再是前蘇聯(lián)和日本的經(jīng)濟法著作中所說的經(jīng)濟法了。美國的法經(jīng)濟學（lawandeconomics，laweconomics，economicanalysisoflaw）也和我國的經(jīng)濟法概念有著質(zhì)的不同。它更多的是利用經(jīng)濟學的方法和手段來對法律問題進行分析，這些法律問題不僅包括刑法、商法上的問題，也包括法制史上的問題。筆者從互聯(lián)網(wǎng)上看到美國法經(jīng)濟學會年會的一份會議安排，其中不但有法制史（不是經(jīng)濟法的立法史或者立法思想史）、而且還有法理、刑法、行政法等各方面的發(fā)言。這也就說明，美國的法經(jīng)濟學和我國的經(jīng)濟法是兩個完全不同的概念。
或者反過來，如果認為外國沒有我國所說的經(jīng)濟法，怕他們接受不了，而不去向外國介紹的話，就更加不應該了。如果國外已經(jīng)有了我們所說的經(jīng)濟法理論，而且發(fā)展得更加成熟，這時向它們介紹，反而有班門弄斧之嫌。而正是因為他們沒有，我國的經(jīng)濟法是具有中國特色的法學體系，我們才值得而且有必要介紹給他們，使他們了解、接受我們的經(jīng)濟法學。美國沒有大陸法中的民法學，但是，美國用英文出版的各國民法著作已有不少，包括我國民法著作。美國還用英文出版了我國的法制史、行政法、刑法方面的著作。但是真正經(jīng)濟法含義上的著作似乎還沒有見到。近幾年中國政法大學以及今年北京大學針對美國學生辦的中國法短訓班都沒有安排經(jīng)濟法的課程，其原因可能是多方面的，但是經(jīng)濟法學者沒有努力爭取也許也是一個非常重要的原因。
我們在向外國借鑒法學理論時，一般都比較注意從發(fā)達的資本主義國家，尤其是美國和日本、法國、德國等加以借鑒，因為他們的經(jīng)濟比較發(fā)達，對其他國家的影響比較大。那么，我們在向國外介紹中國經(jīng)濟法時，同樣應當以這些國家尤其是美國為主要目標。我們要想經(jīng)濟法在世界法學舞臺占有一席之地，不主動向它們介紹我國的經(jīng)濟法理論，他們是不會主動向我們來取經(jīng)的。那么，我們應當如何向國外介紹中國的經(jīng)濟法理論呢？筆者以為，以下幾個方面值得我們考慮。
一、出國講學。近些年來，我國每年都有不少法學家到國外作訪問學者或者講學，但是經(jīng)濟法學者所占的比例似乎不是太大。就是在走出國門的經(jīng)濟法學者中，除了很少一部分外，絕大多數(shù)都是去當學生，了解國外的法學研究動態(tài)，介紹外國的法學研究成果，而很少向外國介紹具有中國特色的中國經(jīng)濟法理論。我盼望我國的經(jīng)濟法學家，尤其是經(jīng)濟法權(quán)威們不要將自己的影響局限在國內(nèi)，而應當向國外滲透。出國講學，介紹中國的經(jīng)濟法理論，尤其是經(jīng)濟法基礎(chǔ)理論不失為一條有效途徑。
二、單獨或者和國家立法、行政機構(gòu)舉辦經(jīng)濟法國際研討會。改革開放以來，我國已經(jīng)培養(yǎng)了不少外國留學生，其中就有一部分是經(jīng)濟法專業(yè)的留學生。他們對中國的經(jīng)濟法理論即使沒有深入獨到的研究，也有相當多的了解。他們回國之后，有的從事法學研究，有的從事法律實務。我們可否建議他們利用所學的中國經(jīng)濟法理論以及經(jīng)濟法學研究方法對他們本國的經(jīng)濟法進行比較研究，寫出文章或者專著在本國發(fā)表或者出版。同時在有關(guān)的經(jīng)濟法國際研討會上和國內(nèi)學者進行交流，相互切磋，以促進中國經(jīng)濟法在國外的影響。
三、注重直接用外文尤其是英文著書立說，或者將國內(nèi)有影響的經(jīng)濟法理論著作翻譯成外文向國外介紹。每年我們都能在外國的期刊上見到相當數(shù)量的中國法論文，但是關(guān)于中國經(jīng)濟法的論文卻很少見到。正如我前面說到的，如果我們不主動走出去，他們可能不會請進來。因此，如果我們的經(jīng)濟法學家能夠申請科研立項、爭取獲得國內(nèi)或者國外的科研資助，將中國有影響的經(jīng)濟法研究成果向外國介紹和推廣，那么，他們對中國的法律制度的了解將會更加完整、準確、清楚。
摘要(Abstract)
論文一般應有摘要，有些為了國際交流，還有外文(多用英文)摘要。它是論文內(nèi)容不加注釋和評論的簡短陳述。其他用是不閱讀論文全文即能獲得必要的信息。
摘要應包含以下內(nèi)容：
①從事這一研究的目的和重要性;
②研究的主要內(nèi)容，指明完成了哪些工作;
③獲得的基本結(jié)論和研究成果，突出論文的新見解;
1.關(guān)于市場經(jīng)濟主體方面的立法。市場主體必須是多元化的,而且每一元的每一個主體都是獨立的利益主體,組織經(jīng)營主體、責任主體和決策主體。這是形成市場經(jīng)濟機制的基本條件,也是市場經(jīng)濟機制對市場主體資格的基本要求。沒有自身經(jīng)濟利益的驅(qū)動和責任的約束,以及充分的經(jīng)營決策自,企業(yè)就不會主動將自己置身于市場的競爭之中,就不會在市場上趨利避害積極追求自身經(jīng)濟活動效益的最大化,企業(yè)就不會有充分的活力。反映在對法律制度的要求上,市場主體必須要有獨立的法律人格,保證各種經(jīng)濟組織有資格進入市場并在市場活動中有充分的民事權(quán)利能力和行為能力;必須要有明晰的產(chǎn)權(quán)制度和清楚的財產(chǎn)關(guān)系,保證市場主體可以自主地決定自己在市場上的行為,根據(jù)市場需要運用自己的財產(chǎn),處理自己的財產(chǎn),行使自己的產(chǎn)權(quán),而不需聽命于他人和受他人支配;必須要有明確的收益邊界制度和法律責任制度,保證市場主體在市場活動中有自己明確的利益和內(nèi)在驅(qū)動力,并對自己的各種行為負責,使市場主體對自己的行為有責任約束。另外,必須使所有的市場主體都有平等的法律地位。盡管他們有所有制、經(jīng)濟實力和經(jīng)濟地位的差別,但不應有法律地位的差別,這是市場主體在市場上進行平等竟爭的一個重要法律保障。以上這些,是市場經(jīng)濟機制對市場主體的基本要求,也是對市場主體法律制度的要求,這些要求必須反映在市場主體法律制度上。
2.關(guān)于產(chǎn)權(quán)制度方面的立法。建立與市場經(jīng)濟機制相適應的產(chǎn)權(quán)制度,是確立和實現(xiàn)市場經(jīng)濟目標的首要條件,也是企業(yè)真正進入市場的首要條件。改革開放以前,在理論上我們把單一公有制或單一國有制視為社會主義的標志,實踐上過早、過快、過急地推行公有化和由集體所有制向全民所有制過渡。結(jié)果我國所建立的產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)非常單一化,而高度集中的計劃經(jīng)濟體制又把這種單一的產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)推到登峰造極的地步。為此我們付出了昂貴的代價,有著極為深刻的教訓。改革開放以來,隨著思想的逐步解放,人們逐漸認識到這種單一的產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu),只能阻礙生產(chǎn)力的發(fā)展和破壞生產(chǎn)力的形成,并且著手從理論上重新認識和在實踐中加以改變這種狀況,應該說改革開放十多年我們在產(chǎn)權(quán)制度問題上的認識和實踐都有了巨大的進步,但問題并未有得到根本解決,與建立社會主義市場經(jīng)濟的要求相差甚遠?，F(xiàn)行的產(chǎn)權(quán)制度仍然阻礙著經(jīng)濟體制的深化改革和改革開放的進行。因此,產(chǎn)權(quán)制度成為經(jīng)濟學界和法學界的探討的熱點,同時因為產(chǎn)權(quán)制度牽涉到許多敏感的問題,產(chǎn)權(quán)制度的理論和實踐又成為改革開放中的一個難點。現(xiàn)在我們國家和我們黨確立了社會主義市場經(jīng)濟的經(jīng)濟體制改革目標,應該說為產(chǎn)權(quán)制度問題的根本解決輔平了道路和指明了方向。那就是圍繞市場經(jīng)濟規(guī)律的要求重新構(gòu)造我們的產(chǎn)權(quán)制度。建立與市場經(jīng)濟相適應的產(chǎn)權(quán)制度的首要任務,就是首先要把計劃經(jīng)濟體制下的國家所有權(quán)改造為市場經(jīng)濟體制下的國家產(chǎn)權(quán)。這個任務主要有以下幾個方面,一是在國有企業(yè)中實行所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)的徹底分離,在兩權(quán)分離的情況下,國家只對原有的那部分生產(chǎn)資料享有所有僅,而對企業(yè)用這些生產(chǎn)資料生產(chǎn)的產(chǎn)品則不具有所有權(quán),企業(yè)除了依契約上繳國家一定的產(chǎn)權(quán)收益外,其余財產(chǎn)則構(gòu)成法人產(chǎn)權(quán),繼而實現(xiàn)國家原始產(chǎn)權(quán)和法人產(chǎn)權(quán)的分離。這樣,法律一方面要界定所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)的界限,保證企業(yè)的經(jīng)營權(quán)和收益權(quán)的行使,排除政府部門直接干預,從根本上解決政企不分問題,另一方面,法律要界定國家原始所有權(quán)與法人所有權(quán)的界限,保證企業(yè)擁有更多的權(quán)利和更大的活力,使企業(yè)成為真正合格的市場主體。二是在實行股份制的企業(yè)中,確立“國家股”,使一部分國家的所有權(quán)轉(zhuǎn)變?yōu)閲夜蓹?quán),國家股權(quán)的行使,應以保證國有財產(chǎn)的最大增殖為首要原則,在一般股份制企業(yè)中,國家的控股權(quán)不必成為企業(yè)經(jīng)營控制權(quán),以免重蹈國營企業(yè)老路,以使股份制企業(yè)順利進入市場。三是實現(xiàn)產(chǎn)權(quán)的商品化和市場化。使企業(yè)能根據(jù)社會需要和市場需要,不斷地重新組合資源,實現(xiàn)社會資源的有效配置,這是市場經(jīng)濟發(fā)展的又一要求。實行產(chǎn)權(quán)的商品化和市場化,能使資本不斷地涌向社會需要的新的產(chǎn)業(yè)部門,不斷地優(yōu)化產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu),實現(xiàn)國民經(jīng)濟的良性協(xié)調(diào)發(fā)展。其次,要建立與市場經(jīng)濟相適應的產(chǎn)權(quán)制度,就是要實現(xiàn)產(chǎn)權(quán)制度的多元化。單一的所有者及其產(chǎn)權(quán)主體難以形成市場經(jīng)濟,它不能使市場機制內(nèi)生化,從而不可能建立起真正的市場經(jīng)濟。
因此,必須大力發(fā)展多種所有制形式相互競爭的產(chǎn)權(quán)主體,對非公有制產(chǎn)權(quán)主體或非純公有制產(chǎn)權(quán)主體,不但政策上鼓勵發(fā)展,而且給予同公有制產(chǎn)權(quán)主體同等的法律地位和保護。以保證多種產(chǎn)權(quán)主體在市場上平等競爭。各種產(chǎn)權(quán)主體在整個經(jīng)濟中的比重作用應主要通過市場公平竟爭去決定。而不能通過簡單的“抑制”與“保護”的方法去調(diào)整。凡是能促進生產(chǎn)力的發(fā)展,有利于增綜合國力和提高人民物質(zhì)文化生活水平的,就應該支持、鼓勵和保護,這才是對國家、民族和社會主義事業(yè)前途真正負責的表現(xiàn)。
3.關(guān)于市場秩序方面的立法。在市場經(jīng)濟條件下,市場主體多元化,企業(yè)經(jīng)營自主化,經(jīng)濟活動市場化,經(jīng)濟關(guān)系契約化,宏觀調(diào)控間接化,這些都是市場機制的法律特征,但僅有這些還不夠,要保證市場機制的健康運行,市場秩序必須法制化,市場活動必須規(guī)范化,只有如此,才能維護各主體之間平等、互利、自主公平的關(guān)系以及合作與競爭的關(guān)系。才能使市場經(jīng)濟關(guān)系得以實現(xiàn),才能保證社會公共利益不受損害。建立良好的市場秩序并使市場活動規(guī)范化,應著重抓緊兩個方面的立法:一方面是保護和服務市場主體,保證市場經(jīng)濟關(guān)系按期實現(xiàn),保障各個經(jīng)濟活動主體實現(xiàn)合法權(quán)益的法律規(guī)范,。譬如制定統(tǒng)一完善的合同法,使市場主體活動的聯(lián)結(jié)與經(jīng)濟關(guān)系的實現(xiàn)提供完善的法律保證,制定統(tǒng)一的融資法,使急需資金的企業(yè)和個人及時方便地取得資金,使閑散資金得到有效運用,使貸出的資金得到保障;制定統(tǒng)一的證券交易法和票據(jù)法。給市場經(jīng)濟健康發(fā)展提供完善的法律保障和創(chuàng)造更好的條件,另一方面是維護整個社會的公共利益,保障民族長遠利益的不受破壞,保護市場主體公平竟爭,實現(xiàn)國家意志的法律規(guī)范,如審計法,會計法、稅法,環(huán)境保護法,反壟斷法,保護消費者權(quán)益法,就業(yè)及社會保障等方面的法律規(guī)范。這兩個方面的法律規(guī)范,是市場經(jīng)濟對市場挾序提出的內(nèi)在要求,是市場調(diào)節(jié)能發(fā)揮作用的一個基本條件,是市場機制正常運行的法律保障。
4.關(guān)于宏觀調(diào)控方面的立法。市場經(jīng)濟的又一個特點就是在市場經(jīng)濟系統(tǒng)中的各個主體以實現(xiàn)自身最大利益的為內(nèi)在驅(qū)動力和追逐目標,并且獨立經(jīng)營、獨立決策、獨立進入市場,其活動極為分散。因此,在投資方向,生產(chǎn)要素組合、資源配置方面帶有很大的自發(fā)性和一定的盲目性,在市場經(jīng)濟條件下,企業(yè)活力強大,對市場價格的反映靈敏,哪個行業(yè)和領(lǐng)域有利可圖,就會引起資本向哪個行業(yè)和領(lǐng)域的迅速流動和轉(zhuǎn)移,企業(yè)就會蜂涌而上,至于整個國民經(jīng)濟發(fā)展比例是否會引起失衡,社會整體利益是否會因此受到影響,社會經(jīng)濟結(jié)構(gòu)是否會受到破壞。市場主體一般是不會考慮的,也不是他們考慮的事情,要求他們考慮這些也是不可能和不現(xiàn)實的。這個任務理所當然應由國家承擔。實行社會主義市場經(jīng)濟之后,國家的主要任務是對經(jīng)濟進行宏觀調(diào)控,國家通過對經(jīng)濟的有力宏觀調(diào)控,以克服市場經(jīng)濟調(diào)節(jié)所固有的自發(fā)性和盲目性弊端。反映在法律上,這個任務主要是經(jīng)濟法的任務。
市場經(jīng)濟離不開國家宏觀調(diào)控,這已為世界經(jīng)濟實踐所證明,不過市場經(jīng)濟情況下的國家宏觀經(jīng)濟調(diào)控主要是間接的,主要是運用經(jīng)濟法規(guī)、經(jīng)濟杠桿和經(jīng)濟決策。我國實行社會主義市場經(jīng)濟也必須如此,我們雖然拋棄了計劃經(jīng)濟體制,但我們?nèi)孕栌杏媱澐?(當然是指導性計劃)。從宏觀上對國民經(jīng)濟的發(fā)展給予指導,相應輔以各種間接調(diào)控手段,使指導性計劃有效地發(fā)揮作用。需要制定信貸政策和信貸法、投資政策和投資法,需要制定稅收法、財政法、銀行法、外貿(mào)法以及社會保障制度,用以引導投資和發(fā)展,協(xié)調(diào)經(jīng)濟發(fā)展比例,以實現(xiàn)國民經(jīng)濟持續(xù)發(fā)展,防止經(jīng)濟發(fā)展的大波動;用以協(xié)調(diào)社會各個部分,各種經(jīng)濟主體、各個社會群體之間的利益,使之各得其所,防止兩極分化;用以維護社會群體之間的利益和國家、民族長遠利益,保證市場經(jīng)濟功能的實現(xiàn)和市場經(jīng)濟優(yōu)越性的發(fā)揮,使市場經(jīng)濟健康發(fā)展。
二、建立民法、經(jīng)濟法新制度應注意的幾個問題：
1.必須解放思想轉(zhuǎn)變觀念,換好腦筋
市場經(jīng)濟在我國來說是一種全新的經(jīng)濟體制和全新的經(jīng)濟運行機制,這種經(jīng)濟體制要求人們必須拋棄計劃經(jīng)濟體制下形成的思想觀念、價值觀念和法律觀念,樹立與市場經(jīng)濟相適應的思想觀念、價值觀念和法律觀念。這就是要求我們法學工作者和立法工作者必須解放思想、轉(zhuǎn)變觀念、換好腦筋。由于各種原因,“左”的思想和觀念束縛了我們幾十年,其教訓極為深刻,雖經(jīng)十幾年的改革開放,思想觀念上的問題遠遠沒有解決。反映在法制建設(shè)上,思想上依然很多,按領(lǐng)導意志和紅頭文件辦事的心態(tài)和觀念依然根深蒂固,等待觀望的態(tài)度嚴重存在,依法辦事的觀念尚未形成,法制建設(shè)的標準并未真正確立。這些問題也同樣反映在民法經(jīng)濟法學的研究上和民法經(jīng)濟法的立法上。社會的現(xiàn)代化,制度的現(xiàn)代化,關(guān)鍵是人的現(xiàn)代化。民法經(jīng)濟法是與市場經(jīng)濟關(guān)系最緊密的兩個法律部門,在確立社會主義市場經(jīng)濟的改革目標以后,建立適應市場經(jīng)濟的民法經(jīng)濟法新制度,首先要求民法經(jīng)濟法學工作者和立法工作者深入學習市場經(jīng)濟知識,了解市場經(jīng)濟的基本規(guī)律,把握市場經(jīng)濟對民法經(jīng)濟法制度的內(nèi)在要求,其次是解放思想,轉(zhuǎn)換腦筋,實事求是,敢于丟掉舊的思想觀念和思想方法,敢闖,敢于按客觀規(guī)律的要求辦事;第三是要確立民法經(jīng)濟法學研究和民法經(jīng)濟法立法的標準,這個標準只能是有利于生產(chǎn)力的發(fā)展,有利于保障市場經(jīng)濟、社會秩序,有利于維護人民民利和財產(chǎn)權(quán)利,有利于強國富民。
2.必須按市場經(jīng)濟規(guī)律的內(nèi)在要求立法
法律是統(tǒng)治階級意志的表現(xiàn),但是統(tǒng)治階級的意志必須順乎歷史發(fā)展潮流,反映社會發(fā)展規(guī)律和各種客觀規(guī)律,這樣才能代表社會進步力量,代表社會先進階級,否則,這個統(tǒng)治階級則是腐配沒落的統(tǒng)治階級。民法經(jīng)濟法是保護市場經(jīng)濟秩序和調(diào)整市場經(jīng)濟關(guān)系的主要法律,因此,民法經(jīng)濟法首先應該反映市場經(jīng)濟的規(guī)律,反映市場經(jīng)濟規(guī)律就是反映了市場經(jīng)濟對法律的內(nèi)在要求。反映了市場經(jīng)濟規(guī)律的法律就是與市場經(jīng)濟相適應的法律。離開經(jīng)濟規(guī)律,一味地按照主觀意志制定的經(jīng)濟法律,其結(jié)果必須是到處碰壁。這就向立法者提出一個嚴肅的要求:立法不能有任何隨意性。市場經(jīng)濟有其固有的規(guī)律性,那么作為市場經(jīng)濟規(guī)律的民法經(jīng)濟法也有其必然性。從市場經(jīng)濟所具有的一般特征來說,社會主義條件下的市場經(jīng)濟與資本主義條件下的市場經(jīng)濟并不存在根本區(qū)別,因此,其一般規(guī)律也是相同的。譬如價值規(guī)律,市場競爭規(guī)律,市場供求規(guī)律。優(yōu)勝劣汰規(guī)律,等價交換規(guī)律等,都是市場經(jīng)濟的一般規(guī)律,這些規(guī)律對人們行為的內(nèi)在要求及作用形式都是相同的,因此,建立民法和經(jīng)濟法新制度,其基本的制度是有規(guī)律可循的,可能具體的某一方面的細則會出現(xiàn)偏差,可能難以預見,但主要原則、基本框架是有必然性的,這些不能缺乏預見性,不能出現(xiàn)偏差,否則,將會再次貽誤我們的事業(yè)并帶來嚴重的后果。另外,市場經(jīng)濟一個重要特征就是市場的統(tǒng)一性。在一個國家內(nèi),不允許存在地區(qū)分割和封鎖,這就是求民法經(jīng)濟法新規(guī)范必須具有統(tǒng)一性,只有市場主體進行市場經(jīng)濟活動的基本行為準則統(tǒng)一,才能保證所有市場主體按照統(tǒng)一的行為準則在平等的基礎(chǔ)上發(fā)展競爭,才能使市場主體有市場地位的平等。
3.對資本主義民法經(jīng)濟法制度要敢于大膽移植、借鑒和吸收。
從市場經(jīng)濟本身來講,其一般特征不存在社會主義同資本主義的本質(zhì)差別,市場經(jīng)濟就其基本方面,譬如等價交換,平等競爭,優(yōu)勝劣汰,國家間接調(diào)控等.具有世界范圍的共性;從現(xiàn)代民法經(jīng)濟法及其立法制度來看,出現(xiàn)了許多趨同點,譬如,西方法律中的個人本位正在削弱,社會本位逐步加強,社會主義國家法律由否定個人本位逐步發(fā)展到適當強調(diào)個人本位,都在向社會本位與個人本位恰當結(jié)合的方向發(fā)展。又譬如西方國家由放任的自由經(jīng)濟發(fā)展到國家對經(jīng)濟生活干預的不斷強化,社會主義國家實行市場經(jīng)濟而又不放松國家對經(jīng)濟生活的宏觀間接調(diào)控,這些做法都是為了既保持企業(yè)有足夠的活力,又保持經(jīng)濟秩序的穩(wěn)定和推動經(jīng)濟的持續(xù)增長,特別是市場經(jīng)濟生活中的技術(shù)性規(guī)范,更是為了滿足市場經(jīng)濟發(fā)展的一般條件,反映了市場活動的共同規(guī)則。這些共向性和共同點,為我國移植資本主義民法經(jīng)濟法制度提供了可能,為借鑒和吸收資本主義的立法經(jīng)驗奠定了基礎(chǔ)。這些在相同或相似環(huán)境下產(chǎn)生的民法經(jīng)濟法規(guī)范,反映了共同的經(jīng)濟活動規(guī)律,對我國的市場經(jīng)濟法制建設(shè)具有直接的適用性,實踐也已證明,我國在一些經(jīng)濟特區(qū)采用資本主義的許多管理規(guī)范取得的成就也是巨大的。應該清醒地意識到,資本主義幾百年的發(fā)展,不僅創(chuàng)造了前所未有的巨大生產(chǎn)力,同時也創(chuàng)造了豐富燦爛的科學文化,對于資本主義國家存在的一切人類社會文明和有益成果,決不能拒之門外,要大膽引進和吸收。相應地,對于資本主義國家在民法經(jīng)濟法制度上的經(jīng)驗和立法技術(shù),也要大膽引進和吸收,對成熟的行之有效的資本主義市場經(jīng)濟活動規(guī)則和管理制度,要敢于移植。在這個問題上,千萬不要以為我們引進移植的是資本主義國家統(tǒng)治者的意志,而應該明確我們引進移植的是反映了客觀經(jīng)濟規(guī)律要求同時又為資本主義國家統(tǒng)治者所認識,沒有任何階級性的經(jīng)濟活動的共同規(guī)則。因此,擺脫不必要的理論紛爭,本著市場經(jīng)濟改革目標的迫切需要,緊緊跟上實踐的步伐,著眼于民族前途和經(jīng)濟發(fā)展的大業(yè),加快民法經(jīng)濟法新制度的建立,是我們面臨的形勢和任務。
在經(jīng)濟學界最早比較系統(tǒng)地研究環(huán)保與稅收關(guān)系理論問題的是英國福利經(jīng)濟學之父庇古。他在生產(chǎn)上論證國民收入量越大，社會經(jīng)濟福利越大的命題時提出了社會資源適度配置的理論，認為如果每一種生產(chǎn)要素在生產(chǎn)中的邊際私人純產(chǎn)值與邊際社會純產(chǎn)值相等，那么該種生產(chǎn)要素在各生產(chǎn)用途中的邊際社會純產(chǎn)值都相等，而當產(chǎn)品價格等于邊際成本時，就意味著資源的利用達到最適宜的程度。如果單靠市場機制達不到這一點，國家就應采取征稅或補貼措施進行調(diào)節(jié)。在現(xiàn)實生活中產(chǎn)品的外部經(jīng)濟與外部不經(jīng)濟是經(jīng)常性的，例如造成環(huán)境污染就是最典型的例子。根據(jù)庇古的觀點，尋求利益最大化的廠商只關(guān)心邊際私人凈產(chǎn)出，不太關(guān)心社會凈產(chǎn)出，尋求效用最大化的居民只關(guān)心邊際私人凈效用，不太關(guān)心社會凈效用，這就可能使邊際私人凈產(chǎn)出(或邊際私人凈效用)與邊際社會凈產(chǎn)出(或社會凈效用)之間存在差異。因為在私人的角度看來是最優(yōu)的決策，從社會角度考慮不一定是最優(yōu)的。比如，從廠商角度看生產(chǎn)一袋水泥的成本是50元，市場價格是70元，它可以認為利潤是20元;但從社會角度來看，如果它生產(chǎn)一袋水泥對環(huán)境污染的損失假定是30元，那么社會成本是80元而不是50元。從廠商角度是盈利的，而從社會角度是虧損的。這種差異有時非常大，而且靠市場無法解決，應該靠政府征稅解決。征稅的數(shù)量應等于排污產(chǎn)生的邊際社會成本，從而使排污者的私人成本與社會成本一致，這叫外部成本內(nèi)部化，后人將這種稅叫庇古稅。除了生產(chǎn)領(lǐng)域負的外部性外，消費領(lǐng)域也會產(chǎn)生負的外部性。政府也可以通過稅收調(diào)節(jié)消費者的消費行為。下面分別針對非綠色產(chǎn)品與綠色產(chǎn)品外部性問題的稅收策略進行分析。
1.針對有負外部性的非綠色產(chǎn)品的稅收策略。如果生產(chǎn)和消費非綠色產(chǎn)品具有負外部性，則私人成本小于社會成本。以MPC、MSC分別代表邊際私人成本和邊際社會成本，該商品的市場需求決定的邊際收益為MR1，市場自發(fā)作用的結(jié)果是，經(jīng)濟行為者選擇的最優(yōu)產(chǎn)量為Q1，此時MPC=MR1，而社會實現(xiàn)環(huán)境的最優(yōu)利用和資源的最優(yōu)配置時的產(chǎn)量是MSC=MR1所決定的產(chǎn)量Q2。為使產(chǎn)量減少到Q2，可以通過征稅，使MR1移到MR2，使得MPC=MR2所決定的產(chǎn)量恰好是Q2。
2.針對無負外部性的綠色產(chǎn)品的稅收策略。如果生產(chǎn)和消費綠色產(chǎn)品無負外部性，則私人成本大于或等于社會成本。我們假設(shè)正好MC=MPC=MSC，MPR、MSR分別代表私人邊際收益和社會邊際收益，市場自發(fā)作用的結(jié)果是：經(jīng)濟行為者選擇的最優(yōu)產(chǎn)量為Q1，此時MPC= MPR，而社會實現(xiàn)環(huán)境的最優(yōu)利用和資源的最優(yōu)配置時的產(chǎn)量是MSC=MSR所決定的產(chǎn)量Q2。為使產(chǎn)量達到Q2，可以通過減免稅收使MPR移到MSR，使得MPC=MSR所決定的產(chǎn)量恰好是Q2。
總之，外部性是政府采用稅收干預行為的正當理由：即鼓勵正外部性的生產(chǎn)和消費，禁止或遏制負外部性的生產(chǎn)和消費。如果一個商品的成本沒有完全包含在價格中，它將被過度生產(chǎn)。同樣地，商品的價格不能完全反映它給社會帶來的全部收益時，它的生產(chǎn)將不足。這兩種情況都將扭曲資源的有效配置，從而產(chǎn)生低效率。而通過有差別的稅收制度，可以使非綠色產(chǎn)品的外在成本內(nèi)在化，使綠色產(chǎn)品的外在收益內(nèi)在化，從而削弱非綠色產(chǎn)品的競爭力，增強綠色產(chǎn)品的競爭力，提高整個社會的生產(chǎn)率。
二、稅收促進綠色產(chǎn)品競爭力的機制分析基于市場均衡理論
對綠色產(chǎn)品生產(chǎn)者和消費者的稅收優(yōu)惠政策，有助于提高綠色產(chǎn)品的市場競爭力，下面從市場均衡價格理論予以分析。
1.產(chǎn)品綠色化過程中市場均衡點的變動
如圖2，假設(shè)企業(yè)對產(chǎn)品的綠色化投資之前市場上對產(chǎn)品的需求曲線是D1，供給曲線是S1，均衡點是E1，對應的均衡價格和均衡數(shù)量分別為P1和Q1?，F(xiàn)在企業(yè)對產(chǎn)品進行了綠色化投資，這一方面增大了企業(yè)的創(chuàng)新成本，使供給曲線向左移動至S2;另一方面由于綠色產(chǎn)品的環(huán)保性，有益人們的身心健康，使消費者對產(chǎn)品的需求增加，需求曲線向右移動至D2，這時S2和D2相交的市場均衡點為E2，對應的均衡價格和均衡數(shù)量分別為P2和Q2?，F(xiàn)在我們來看P和Q的變化：因為產(chǎn)品的綠色化創(chuàng)新的后果是會引起產(chǎn)品價格的提高，所以，我們來分析不同的需求價格彈性的商品P和Q的變化情形。缺乏彈性的商品(如大米)，從均衡點E1到E2 ，P和Q均上升;而圖2- b是富有彈性的商品(如小汽車)，從均衡點E1到E2 ，P上升，而Q下降。
結(jié)論是：產(chǎn)品的綠色化創(chuàng)新，使供給減少而需求增加，均衡價格肯定上升，而均衡數(shù)量只有在缺乏需求彈性的產(chǎn)品時才上升。所以，產(chǎn)品的綠色化并不一定會增強企業(yè)產(chǎn)品的市場競爭力。而外在制度的推動，可增強綠色產(chǎn)品的價格競爭力，如分別對綠色產(chǎn)品和非綠色產(chǎn)品采取不同的稅收政策可起到增強綠色產(chǎn)品價格競爭力的作用。
2.綠色產(chǎn)品的稅收優(yōu)惠政策對綠色產(chǎn)品價格競爭力的影響
對綠色產(chǎn)品的稅收優(yōu)惠政策，以增強綠色產(chǎn)品的價格競爭力，可從以下兩個方面著手：
(1)對綠色產(chǎn)品生產(chǎn)者減免產(chǎn)品稅或?qū)Νh(huán)保投資給予稅收抵免。如圖3所示，如果減免(或抵免)稅之前產(chǎn)品的需求曲線和供給曲線分別為S1、D1，市場均衡點為E1，對應的均衡價格和均衡數(shù)量分別為P1、Q1。減免稅之后企業(yè)因為利潤的增加(對環(huán)保投資的全額應納稅所得額抵扣又使稅后利潤增加)會增加產(chǎn)品的供給，產(chǎn)品的供給曲線由S1向右移動至S2，市場均衡點為E2，對應的均衡價格由P1下降到P2，均衡數(shù)量由Q1提高到Q2。所以，對綠色產(chǎn)品的產(chǎn)品稅減免可提高其價格競爭力，銷售量也會上升。
(2)對購買綠色產(chǎn)品者給予應納稅所得額抵扣。如圖3所示，其結(jié)果是會增加綠色產(chǎn)品購買者的需求，需求曲線由D1右移至D2，市場均衡點為E3，對應的均衡價格由P2又上升到P3，均衡數(shù)量由Q2提高到Q3。所以，對買方的稅收優(yōu)惠措施，使綠色產(chǎn)品的市場均衡價格和均衡數(shù)量會同步提高，綠色產(chǎn)品的市場占有率進一步提高，由于需求的增加帶來的價格的回升使企業(yè)利潤增加?？傊?，綠色產(chǎn)品的市場競爭力進一步增強。
法律對于權(quán)利和義務的分配功能是其基本的功能之一，通過對權(quán)利和義務的分配與協(xié)調(diào)，可以有效的促進是社會經(jīng)濟的持續(xù)發(fā)展。權(quán)利和義務的分配貫穿于法律體系，也是實現(xiàn)法律價值的重要途徑，因此有很多專家認為，權(quán)利和義務的分配與協(xié)調(diào)，是經(jīng)濟法的基本社會經(jīng)濟功能。權(quán)利和義務是相輔相成、辯證統(tǒng)一的關(guān)系，二者之間既存在著對立關(guān)系，又存在著必然的聯(lián)系，正是這種辯證的存在構(gòu)成了經(jīng)濟法的基本運行機制，同時，這種運行機制對于權(quán)利主體的利益分配有著重要的影響。社會經(jīng)濟的分配功能主要體現(xiàn)在兩個層次，第一是資格與資源的配置，其主要是針對經(jīng)濟主體從事某種活動的資格，使得符合條件的主體可以獲得相應的資源以及資源的使用權(quán)，這這種資格與資源的使用導致的利益分配結(jié)果也是有所不同的；第二是資本和資源的干預分配，國家對于經(jīng)濟主體的資源使用行為進行干預，保證經(jīng)濟利益的平衡性，不會造成收入差距過大的問題。
二、經(jīng)濟信息傳遞功能
在開展一項經(jīng)濟活動之前，需要對從事的經(jīng)濟活動以及從事的主體進行性質(zhì)確定，同樣也需要對經(jīng)濟行為和后果進行預測，所以在進行決定之前，需要對預期行為進行評估，根據(jù)評估結(jié)果確定經(jīng)濟主體的行為。在決策的過程中，影響評估結(jié)果的主要因素分為內(nèi)在因素和外在因素，只有具有足夠的經(jīng)濟信息為依據(jù)，才能充分發(fā)揮經(jīng)濟法的作用，為人們從事經(jīng)濟活動開展必要的信息傳遞，根據(jù)各種優(yōu)惠政策和限制條件確定經(jīng)濟活動的開展。通過這些規(guī)定，可以使經(jīng)濟主體對其所開展的經(jīng)濟活動和行為有客觀而全面的認識，也可以借助經(jīng)濟法的信息傳遞功能，幫助經(jīng)濟主體確定自己的行為方向，以此來獲取更多的信息。
三、激勵功能
參與經(jīng)濟活動的主體追求的是利益的最大化，因此在經(jīng)濟主體的活動中大多存在著自立性、理性以及追求利益最大化的典型特征。人在追求利益時，其動力來自于對利益的追求，同時人也存在著理性的約束，在約束條件下追求利益，才能保證其行為的可靠性；另外，參與經(jīng)濟活動的主體在經(jīng)濟利益的分析活動中，始終處在核心地位，這也是經(jīng)濟法激勵功能的直接體現(xiàn)。人是經(jīng)濟行為的主體，對利益的追求使得人們在參與經(jīng)濟活動時形成鼓勵和促進的正面效應，提倡任何經(jīng)濟行為的開展都要努力實現(xiàn)經(jīng)濟活動的信息表達，也需要通過經(jīng)濟活動的結(jié)果實施相應的賞罰。經(jīng)濟法的激勵功能對于經(jīng)濟主體的行為方向也會產(chǎn)生一定的影響，不斷修正人們的偏好，并且嚴格規(guī)范經(jīng)濟活動的選擇，以此來實現(xiàn)社會和經(jīng)濟的協(xié)調(diào)發(fā)展。經(jīng)濟法的激勵功能是較為明顯的，而且對于利益主體也會產(chǎn)生重要影響，在經(jīng)濟活動和行為中具有顯著的激勵效果。
四、節(jié)約交易費用功能
交易費用，即交易成本，經(jīng)濟活動的開展必然會產(chǎn)生相應的費用，而在交易的過程中，首先需要確定的是交易的伙伴以及交易的產(chǎn)品，然后再確定交易的費用，交易費用中包括談判費用、締約費用、監(jiān)督履約費用等等，需要將這些費用進行詳細的核算，才能得到準確的交易成本數(shù)據(jù)。節(jié)約交易費用功能的體現(xiàn)，在于遵循經(jīng)濟法和有針對性的經(jīng)濟法的創(chuàng)建，二者均是節(jié)約交易費用的功能體現(xiàn)。遵循經(jīng)濟法主要是在參與經(jīng)濟互動的過程中，人與人、人與經(jīng)濟之間關(guān)系的協(xié)調(diào)處理，同時也可以通過必要的人際關(guān)系降低交易成本。從創(chuàng)建有針對性的經(jīng)濟法的角度來說，需要根據(jù)經(jīng)濟活動的變化，依靠權(quán)益保護單位提供的相關(guān)信息，通過法律手段對自身的經(jīng)濟行為給予保障，再通過法律的形式確定該信息屬于真實可靠的經(jīng)濟信息，便可以節(jié)約大量的交易費用，在保障經(jīng)濟主體的利益方面有著重要的作用。
五、結(jié)束語
關(guān)鍵詞：經(jīng)濟法；學說；演進；啟示
1.問題的提出
以美國1890年《謝爾曼反托拉斯法》為標志，作為國家干預之法的經(jīng)濟法已有百年歷史，相應經(jīng)濟法理論研究從20世紀20年代開始也有80多年的進程。特別是德國和日本，其經(jīng)濟立法之豐富，經(jīng)濟法理論之研究之興盛，實為西方他國難能所及。許多學者認為，經(jīng)濟立法和經(jīng)濟法理論為德國和日本從后進國成為先進國，從戰(zhàn)敗國一躍成為世界經(jīng)濟大國，做出了應有的貢獻。但是從現(xiàn)有掌握的資料來看，德國經(jīng)濟法理論研究新見解在進入90年代后已甚少見①，日本經(jīng)濟法理論研究顯然也不如80年代紅火。這是為什么？我們知道，現(xiàn)在日本經(jīng)濟出現(xiàn)了大問題，從80年代以來一直處于停滯狀態(tài)，而德國經(jīng)濟并沒有出現(xiàn)這樣的經(jīng)濟結(jié)構(gòu)問題。這與兩個國家不同經(jīng)濟法認識是否有關(guān)系？
我國已成功加入世界貿(mào)易組織，社會主義市場經(jīng)濟必然進一步深入發(fā)展。在這樣的經(jīng)濟背景下，我國經(jīng)濟法理論研究應向何處發(fā)展，是經(jīng)濟法理論界必須直面的課題。他山之玉，可以攻，現(xiàn)我們將外國特別是德國和日本經(jīng)濟法理論演進作一簡單介紹，也許有助于我國經(jīng)濟法理論之研究，特別是有助于我國經(jīng)濟體制改革的深化。
2.德日經(jīng)濟法理論之演進
學界公認，現(xiàn)代經(jīng)濟法產(chǎn)生的標志是美國1890年的《謝爾曼反托拉斯法》，但經(jīng)濟法理論的產(chǎn)生并發(fā)展卻在德國，日本繼承并進一步發(fā)展了經(jīng)濟法理論。根據(jù)德、日經(jīng)濟法理論和學說產(chǎn)生、發(fā)展的軌跡，我們可以大致分為三個階段，即現(xiàn)代經(jīng)濟法產(chǎn)生初期至二戰(zhàn)結(jié)束前的經(jīng)濟法理論學說（1890—1945）、二戰(zhàn)后至80年代的經(jīng)濟法理論學說、90年代以來的經(jīng)濟法理論和學說。
2.1.現(xiàn)代經(jīng)濟法產(chǎn)生后至二戰(zhàn)期間現(xiàn)代經(jīng)濟法理論學說
德國在學術(shù)上開始使用“經(jīng)濟法”一詞是在第一次世界大戰(zhàn)前后。一戰(zhàn)結(jié)束后，Hedemann教授在1917年于耶那大學建立的“大經(jīng)濟法律考察研究所”改名為“經(jīng)濟法研究所”。他經(jīng)年開設(shè)經(jīng)濟法課程，編著經(jīng)濟法通迅半年刊，并撰寫學術(shù)著作②。日本學者孫田秀春1924年的著作《勞動法總論》中專門有《勞動法與經(jīng)濟法的關(guān)系》一文，對德國經(jīng)濟法研究作了介紹，日本經(jīng)濟法理論研究從此開始③。這個時期德國和日本的經(jīng)濟法學說主要有以下幾種④：
（1）德國
A.世界觀說：這是Hedemann的學說，他認為，以具有現(xiàn)代法特征，并滲透于現(xiàn)代法的經(jīng)濟精神為基調(diào)之法為經(jīng)濟法。他自稱此說為世界觀說。正如18世紀中以“自然”為該時代的基調(diào)一樣，在現(xiàn)代則以“經(jīng)濟性”作為時代的基調(diào)，而以此經(jīng)濟性為特征的法為經(jīng)濟法。這種學說較為抽象，它強調(diào)現(xiàn)代經(jīng)濟法是具有現(xiàn)代法特征的法，而所謂現(xiàn)代法是以經(jīng)濟性為基調(diào)的。作為最早研究經(jīng)濟法理論的學者之一，Hedemann以極為抽象但十分準確的“經(jīng)濟性”緊緊把握住了現(xiàn)代經(jīng)濟法的精神。
B.集成說：該學說的代表是Nussbaum，他認為，凡是以直接影響國民經(jīng)濟為目的規(guī)范的總體就是經(jīng)濟法。因而，間接影響到國民經(jīng)濟的法律，如財政法，以及只以個人生活為對象的法律，如民法，則應排除于經(jīng)濟法之外。這一學說其實是把德國第一次世界大戰(zhàn)期間以及戰(zhàn)后出現(xiàn)的新法律現(xiàn)象，用“經(jīng)濟法”的綜合概念來對待的。但它也正確地認識到了現(xiàn)代經(jīng)濟法中國家對國民經(jīng)濟的干預性，試圖將這些新的法律現(xiàn)象加以組合。
C.組織經(jīng)濟說：這是Goldschmidt所倡導的學說。他認為，經(jīng)濟法是“組織經(jīng)濟固有之法”，而所謂“組織經(jīng)濟”是以改進生產(chǎn)為目的而規(guī)制的交易經(jīng)濟和共同經(jīng)濟。這種學說影響甚大。顯然，Goldschmidt真正把握住了現(xiàn)代經(jīng)濟法的真諦-由國家通過法律來組織社會經(jīng)濟。而且更重要的是，他還主張把社會學方法和經(jīng)濟政策的觀點加以結(jié)合起來把握經(jīng)濟法，這種認識將對經(jīng)濟法的認識向前推進了一步，使得經(jīng)濟法與傳統(tǒng)民商法區(qū)分開來。
D.企業(yè)法說：這是Kaskel的學說。他認為，經(jīng)濟法是關(guān)于經(jīng)濟企業(yè)者的法，但關(guān)于經(jīng)濟企業(yè)者的法并不全是經(jīng)濟法，只有規(guī)制“企業(yè)管理或完成經(jīng)濟企業(yè)者的事業(yè)而產(chǎn)生的關(guān)系，才是經(jīng)濟法的對象，所以，勞動法和商法不是經(jīng)濟法。他的這一見解，由Haussmann作了進一步的發(fā)展。后者認為，正如商業(yè)活動領(lǐng)域限定傳統(tǒng)商法的特定素材一樣，今日的經(jīng)濟活動力的重點不僅限于商業(yè)，而且也表現(xiàn)在生產(chǎn)、加工、銀行和金融等各個方面，這種企業(yè)活動的法律，要求與商業(yè)企業(yè)活動的法律具有同等的資格。企業(yè)法說強調(diào)了國家對社會經(jīng)濟基本主體的企業(yè)活動的規(guī)制，這是符合社會經(jīng)濟現(xiàn)狀的，特別是符合現(xiàn)代經(jīng)濟中企業(yè)發(fā)展現(xiàn)狀，因而看到了國家與企業(yè)的現(xiàn)代經(jīng)濟關(guān)系。
E.方法論說：該學說是以社會學方法來研究經(jīng)濟法的，如Rumpf認為，以對法律領(lǐng)域中經(jīng)濟的客觀實際部分所作的法學上的全面探討，理解為經(jīng)濟法的研究，企圖從這一論點出發(fā)，來建立綜合民法和商法的經(jīng)濟法的基礎(chǔ)，并使這樣的私人經(jīng)濟法與公共甚至國家經(jīng)濟法既對立，又在整個法學體系中使二者處于統(tǒng)一綜合的地位。Geiler也認為，經(jīng)濟法無非是在有關(guān)經(jīng)濟生活的法律領(lǐng)域中，適用法學研究的社會學方法而已。方法論說盡管只是從法學方法上來看待新興的經(jīng)濟法的，但這種學說無疑以一種高屋建瓴之勢剖析了新興之經(jīng)濟法為什么以及如何注重社會目的、作用和效果，以實現(xiàn)社會不同利益的整合，達到社會利益之協(xié)調(diào)的。它使得人們能夠首先從社會之意義上把握經(jīng)濟法，而非部門意義中尋求經(jīng)濟法之要義。
F.機能說：該學說是基于法律的機能，并以經(jīng)濟統(tǒng)制為經(jīng)濟法中心概念的認識。如F·Bohm主張作為經(jīng)濟法的中心概念，必須考慮到國家統(tǒng)制經(jīng)濟和特定經(jīng)濟政策意義上的經(jīng)濟秩序以及有關(guān)的經(jīng)濟制度。Heamerle主張以國家統(tǒng)制經(jīng)濟特有的法律為經(jīng)濟法。他認為經(jīng)濟法是國家有計劃地對經(jīng)濟加以組織和管理之法，并認為經(jīng)濟活動因受國家決策方針的拘束，而逐漸失去自主性。機能說強調(diào)了國家通過經(jīng)濟法對經(jīng)濟的統(tǒng)制功能，看到了經(jīng)濟法在現(xiàn)代社會中以國家之強力進行新的利益分配的工具性價值，雖然它過于注重了經(jīng)濟法中國家的力量，但也無疑準確認識到了經(jīng)濟法特有的經(jīng)濟統(tǒng)制作用。
G.協(xié)調(diào)公私法沖突說：這是Klaussing提出的學說。他指出，經(jīng)濟法是涉及受企業(yè)組織及其經(jīng)營活動影響的有關(guān)企業(yè)經(jīng)營的法律規(guī)范總和。這些企業(yè)早在19世紀就受商法調(diào)整了，現(xiàn)在理論家則試圖確定一種新的經(jīng)濟規(guī)范來撞擊舊的規(guī)范。這兩種體系正在你爭我奪，但至今不僅沒有人承認新的規(guī)范體系占有統(tǒng)治地位，而且新舊兩者的結(jié)合也沒有出現(xiàn)。因此經(jīng)濟法的任務在于試圖找到自治規(guī)則和國家調(diào)控規(guī)則這兩者沖突的協(xié)調(diào)和結(jié)合。這種學說基于公私法理論而認為經(jīng)濟法試圖調(diào)和二者圍繞企業(yè)組織和經(jīng)營活動發(fā)生的沖突，其實質(zhì)是認識到了經(jīng)濟法與傳統(tǒng)私法的緊密聯(lián)系，因而如何通過二者的協(xié)調(diào)達到企業(yè)經(jīng)營在公與私上都更好的效果。
（2）日本
日本學者將德國經(jīng)濟法理論引進日本以后到二戰(zhàn)結(jié)束，基本上是照搬德國的學說和認識，自己的獨特看法基本上還沒有⑤。
2.2.二戰(zhàn)后至80年代的經(jīng)濟法理論學說
二戰(zhàn)后到80年代是世界各國經(jīng)濟立法大發(fā)展和成熟的時期。所謂大發(fā)展是指這個時期各個國家的經(jīng)濟立法特別是德、日、法等在經(jīng)濟調(diào)控和微觀規(guī)制上全面展開，并因此帶動廣大發(fā)展中國家相繼仿效；所謂成熟是指這個時期的經(jīng)濟立法逐步走向理性，而不是簡單地越多越好，即由量變轉(zhuǎn)為質(zhì)變。相應地，經(jīng)濟法理論的研究也逐步走向成熟和理性。
（1）德國
A.沖突法說⑥：ErnstRudolfHuber認為，經(jīng)濟法是調(diào)整經(jīng)濟活動主體，即企業(yè)家與勞工，在經(jīng)濟活動中的自由與受拘束之間的沖突的特別法。其特征為個人自由與團體或國家對其所為拘束間的沖突。他將經(jīng)濟法的內(nèi)容體系分為：①經(jīng)濟私法，其內(nèi)容涉及企業(yè)法及私法自治原則；②經(jīng)濟行政法，內(nèi)容涉及國家機關(guān)對私經(jīng)濟秩序的管理、干預和引導，以及國家自為經(jīng)濟活動的公營事業(yè)；③經(jīng)濟刑法，關(guān)系對違反經(jīng)濟法的刑事懲罰；④經(jīng)濟基本體制法，關(guān)系對經(jīng)濟秩序與經(jīng)濟體系（市場經(jīng)濟、管理與引導之經(jīng)濟、國家直接支配之經(jīng)濟或混合體系等），所作的基本決定。
GerhardRauschenbach也認為，經(jīng)濟法是一種沖突法，它以國家行政措施之干預，追求公共的整體利益和社會協(xié)和為目標。他強調(diào)了經(jīng)濟法與民商法及勞工法的區(qū)別，但認為同憲法及行政法有密切關(guān)系。他認為經(jīng)濟法的內(nèi)容包括四部分：①經(jīng)濟基本體制形態(tài)，經(jīng)濟法中的基本權(quán)利及國家經(jīng)濟活動；②國家經(jīng)濟機關(guān)的組織，各種職業(yè)公會和私法上的經(jīng)濟團體；③卡特爾法；④經(jīng)濟引導與經(jīng)濟監(jiān)督。
這種學說是對二戰(zhàn)結(jié)束前協(xié)調(diào)公私法沖突說的發(fā)展，其發(fā)展表現(xiàn)在它們認為經(jīng)濟法協(xié)調(diào)公私?jīng)_突已不限于企業(yè)，還包括勞工。而且更重要的，他們開始將經(jīng)濟法與民商法和勞動法區(qū)分開來，認識到了經(jīng)濟法與憲法和行政法的緊密聯(lián)系，因而比較好地處理了經(jīng)濟法與現(xiàn)行法律體系和法律實踐相銜接的問題。
B.機能說：Nipperdey認為，經(jīng)濟法系以保障和促進經(jīng)濟發(fā)揮其適當機能為目的的公法和私法。其體系安排應顧及傳統(tǒng)的法學分類，因此他將經(jīng)濟法的內(nèi)容分為：①經(jīng)濟基本體制法；②經(jīng)濟私法，規(guī)定私人企業(yè)的組織形態(tài)、私人企業(yè)財產(chǎn)法、企業(yè)與企業(yè)及其顧客之間的關(guān)系；③經(jīng)濟行政法，規(guī)定國家監(jiān)督、保護、引導、管理和影響經(jīng)濟的法律措施，以及國家自為經(jīng)濟活動的公營事業(yè)；④經(jīng)濟刑法；⑤經(jīng)濟訴訟法，規(guī)定對有關(guān)經(jīng)濟法上爭端的訴訟問題；⑥國際經(jīng)濟法。這種學說是一種綜合經(jīng)濟法說，但其強調(diào)了通過公私法的協(xié)同和整體性，以促進國家經(jīng)濟的共同發(fā)展，因此該學說把握住了現(xiàn)代經(jīng)濟法的“經(jīng)濟性”精神。
C.經(jīng)濟總體關(guān)系說：WelterSchmidt-Rimpler認為，經(jīng)濟法的任務在于探求總體經(jīng)濟的運行，在怎樣的范圍內(nèi)經(jīng)由自治自決還是公權(quán)決定，能達成一正確合理的秩序，以實現(xiàn)法追求正義的價值。所以，凡對經(jīng)濟的形成具有作用的法律規(guī)范，不論其系自治自決或公權(quán)決定的規(guī)定，皆為經(jīng)濟法。但這些法律規(guī)范應涉及總體經(jīng)濟的運行，不能僅是個人經(jīng)濟關(guān)系的規(guī)范，借此以同民商法相區(qū)別。他認為經(jīng)濟形成的形態(tài)分為競爭秩序與國家引導管理兩種。因此經(jīng)濟法的內(nèi)容有：①競爭秩序的法規(guī)；②國家引導與管理的法規(guī)，包括經(jīng)濟機構(gòu)組織與措施方法的規(guī)定。其中引導與管理措施又可分為對企業(yè)等的直接管理和通過關(guān)稅與捐稅、公開市場操作等由其它國家機關(guān)調(diào)節(jié)市場供需、金融貨幣經(jīng)濟輔助等措施間接引導和影響經(jīng)濟活動。經(jīng)濟總體關(guān)系說一方面準確認識到了經(jīng)濟法的任務，即如何解決私法自治和公權(quán)規(guī)制以形成合理經(jīng)濟秩序；一方面則為經(jīng)濟法的內(nèi)容作了合理界定。該學說可謂在現(xiàn)代經(jīng)濟法的精神和實體上都十分成熟。
D.經(jīng)濟協(xié)調(diào)法說：這是WalterRSchluep的看法，他認為，經(jīng)濟法是經(jīng)濟協(xié)調(diào)法。它將政治所決定的經(jīng)濟協(xié)調(diào)模式（自由競爭、國家統(tǒng)籌管理的計劃經(jīng)濟或兩者的混合）予以法律規(guī)范化。他認為經(jīng)濟法體系包括經(jīng)濟基本體制法和協(xié)調(diào)法，并認為經(jīng)濟基本體制法是制定經(jīng)濟協(xié)調(diào)體系的法律規(guī)范的總稱。憲法中規(guī)定有使一定協(xié)調(diào)模式制度化的任務，經(jīng)濟法應使此任務得以具體實現(xiàn)。此外還有一些在憲法中未明確規(guī)定的協(xié)調(diào)模式。
該經(jīng)濟協(xié)調(diào)法說緊緊抓住了經(jīng)濟法是“政治所決定的經(jīng)濟協(xié)調(diào)模式的法律規(guī)范化”這一關(guān)鍵點。這一看法是以前觀點所沒有的，以前的觀點雖然都看到了經(jīng)濟法的國家對經(jīng)濟促進、協(xié)調(diào)、組織等作用，但它們都有意無意地忽略了經(jīng)濟法從整體上講其實更是一種政治行為的法律化，因而經(jīng)濟法是和憲法、行政法所不能截然分開的。
E.經(jīng)濟指導管理法說：GerdRinck認為，經(jīng)濟法系以追求總體經(jīng)濟的正確性及社會的正義為目的，而對獨立的營業(yè)活動加以引導、輔助或限制的法律及國家措施的體系。簡言之，經(jīng)濟法是經(jīng)濟指導與管理法。他強調(diào)不宜將企業(yè)法納入經(jīng)濟法體系。具體來說，經(jīng)濟法內(nèi)容體系包括：①經(jīng)濟基本體制法；②經(jīng)濟指導與管理措施；③各個別經(jīng)濟行業(yè)之秩序；④職業(yè)公會及經(jīng)濟團體；⑤反不正當競爭法；⑥反限制競爭法。
F.經(jīng)濟政策工具說：ErnstSteindorff認為，經(jīng)濟法系追求正義，并為實現(xiàn)總體經(jīng)濟的公共目的而作為調(diào)整經(jīng)濟活動的工具的公法與私法。經(jīng)濟法以其作為經(jīng)濟政策的工具，并且是一種帶有調(diào)整作用的工具為特色。他將經(jīng)濟法的內(nèi)容分為：①經(jīng)濟與憲法；②國際間的聯(lián)系；③企業(yè)；④卡特爾法；⑤不正當競爭；⑥公營企業(yè)；⑦社會保護與經(jīng)濟監(jiān)督；⑧勞工法與經(jīng)濟法；⑨經(jīng)濟之調(diào)整；⑩具有特定目的之調(diào)整以及能源法。
Wiethoelter也從政策角度表述了經(jīng)濟法。他認為，經(jīng)濟法是立足于解決大量沒有解決的問題的一個出發(fā)點，而解決這些問題是共同經(jīng)濟本身所應承擔的義務。經(jīng)濟法是一種缺少政治本性的政策性法律，它的存在不得不考慮社會和經(jīng)濟政策的措施。⑦
G.FritzRittner之說：他認為，規(guī)定經(jīng)濟運行的法律規(guī)范，不論其系公法還是私法性質(zhì)，皆同其他已存在的法域有不可分離的關(guān)聯(lián)，因此不可能給經(jīng)濟法下一個明確的定義。經(jīng)濟法概念僅可簡單描述為所有對經(jīng)濟加以形成及對經(jīng)濟的運行加以規(guī)定的法律規(guī)范的關(guān)聯(lián)結(jié)合。他不懷疑經(jīng)濟法是一個獨立法領(lǐng)域。他強調(diào)經(jīng)濟法不僅僅具有經(jīng)濟政策的工具性質(zhì)，也不能使經(jīng)濟法成為行政法的特別領(lǐng)域，而淪為經(jīng)濟行政法。認為經(jīng)濟與社會關(guān)系的形成主要依靠個人和私法自治，因此，維持和保障此種形成作用的法律規(guī)范，即卡特爾法，才是經(jīng)濟法的基本和主要內(nèi)容；而國家以行政措施對經(jīng)濟所為之引導與管理，僅扮演補充角色而已。
（2）日本⑧
A.與市民法對比來理解經(jīng)濟法的見解：這種學說由福光家慶所提。他認為，“近代所有權(quán)法”（市民法）的體系和品格是針對近代法而言，其妥當性雖然應給予肯定，但適應社會經(jīng)濟的變遷，作為其反省形態(tài)的“社會所有權(quán)法”的體系和品格，業(yè)已超出近代法的體系，累積成為新的“經(jīng)濟的法”。⑨
B.將約束和統(tǒng)制列為經(jīng)濟法中心概念的見解：如高田認為經(jīng)濟法是從國民經(jīng)濟整體立場來約束經(jīng)濟之法；而丹宗昭信則認為經(jīng)濟法是“國家統(tǒng)制或規(guī)制市場支配之法”。這里所說的“市場支配”是指限制自由競爭的狀況，并認為，國家為了維持競爭秩序而介入市場的法就是本來意義的經(jīng)濟法。
C.“作為維持壟斷階段中資本主義經(jīng)濟體制的經(jīng)濟政策立法”的見解：這是今村成和教授的看法。他認為，經(jīng)濟法是“以依靠政府的力量支持因壟斷發(fā)展而失去自主性的資本主義經(jīng)濟體制為目的的法律之整體”。另外宮坂富之付教授也認為，經(jīng)濟法是“反映在國家壟斷資本主義階段，以國家介入經(jīng)濟，維護資本主義經(jīng)濟體制為目的的經(jīng)濟政策的法律之整體”。
D.經(jīng)濟法是以“經(jīng)濟性從屬關(guān)系”為前提的見解：如正田認為，經(jīng)濟法是“規(guī)制以壟斷資本主義階段固有的壟斷為中心的經(jīng)濟從屬關(guān)系的法”。并認為，經(jīng)濟法是由“通過規(guī)制經(jīng)濟支配者的活動，在經(jīng)濟的從屬關(guān)系上，限制其進行恣意的活動，或處于支配地位的經(jīng)濟主體任意進行交易”的經(jīng)濟規(guī)制法，和“以反映允許經(jīng)濟從屬者為了提高經(jīng)濟地位而結(jié)成的經(jīng)濟關(guān)系為中心的法制”的經(jīng)濟關(guān)系法這兩個部分組成的。
E.國家干預與協(xié)調(diào)的見解：這是金澤良雄的觀點。他認為，“經(jīng)濟法不外是適應經(jīng)濟性即社會協(xié)調(diào)性要求的法律。也就是主要為了以社會協(xié)調(diào)的方式來解決有關(guān)經(jīng)濟循環(huán)所產(chǎn)生的矛盾和困難（通過市民法進行的自動調(diào)節(jié)作用的局限）的法律。換句話說，經(jīng)濟法也就是在資本主義社會，為了以‘國家之手’（代替‘無形之手’來滿足各種經(jīng)濟性的，即社會協(xié)調(diào)性要求而制定之法?！?/p>
2.3.20世紀90年代以來德日經(jīng)濟法理論發(fā)展
20世紀90年代是經(jīng)濟法理論研究的一個分水嶺，這時的經(jīng)濟法研究已經(jīng)明顯地少了過去那種學說繽彩紛呈的局面，代之而起的是更多研究經(jīng)濟法實務和經(jīng)濟部門法的理論。從筆者所掌握的資料來看，進入90年代以來，德國學者更多的是從經(jīng)濟憲法和經(jīng)濟行政法角度或者經(jīng)濟政策角度研究經(jīng)濟法問題.人們不再試圖突破傳統(tǒng)公私法劃分而創(chuàng)造一種至少與公私法并列的“經(jīng)濟法”，而是力爭在現(xiàn)有法學體系內(nèi)和司法體系中去論證經(jīng)濟法的地位和性質(zhì)。對此，有學者認為這是由于德國加入歐盟和世貿(mào)，而使更多學者關(guān)注歐洲經(jīng)濟法和國際經(jīng)濟法之緣故。這種看法是值得商榷的。顯然，人們不可能僅僅因為出現(xiàn)新的經(jīng)濟法現(xiàn)象而拋棄仍然起到重大作用的舊經(jīng)濟法現(xiàn)象。筆者認為，這是由經(jīng)濟法的性格使然，而非其他原因。
日本進入90年代以來，其經(jīng)濟法理論之研究主要集中在以反壟斷為核心來論證經(jīng)濟法的范圍，如根岸哲、杉浦市郎編的《經(jīng)濟法》（法律文化社1996年版）、江上熏的《經(jīng)濟法·反壟斷法概論》（稅務經(jīng)理協(xié)會1992年第7版）等著作。有的學者還從經(jīng)濟行政法角度對經(jīng)濟法重新認識，如佐藤英善的《經(jīng)濟行政法-經(jīng)濟政策形成及政府介入的方法》（成文堂1990年版）?？梢哉f，這時日本的經(jīng)濟法研究同90年代以前已發(fā)生重大變化，特別是金澤良雄說已逐漸失去其存在根基。
3.德日經(jīng)濟法理論演進評述及啟示
從以上德、日經(jīng)濟法理論演進史可以看出，它們的經(jīng)濟法理論學說研究經(jīng)過了一個萌芽、產(chǎn)生、發(fā)展、興盛和平靜的過程，這個過程也是西方經(jīng)濟特別是崇尚國家主義的德國和日本由趕超經(jīng)濟到戰(zhàn)爭經(jīng)濟，從復興經(jīng)濟到興盛成熟經(jīng)濟（德國）甚至停滯經(jīng)濟（日本）的過程。在現(xiàn)代經(jīng)濟法產(chǎn)生至二戰(zhàn)期間，德、日經(jīng)濟法理論還處于探索階段，因而顯得還不成熟，還顯得有些感性，如集成說、還只是看到了經(jīng)濟法中國家對經(jīng)濟生活的直接影響；即使是機能說也只是看到了經(jīng)濟法的表面現(xiàn)象-經(jīng)濟管制。但盡管如此，這時它們的經(jīng)濟法理論探討仍然是極為豐富的，并已基本上把握住了經(jīng)濟法的方法、功能等。
在二戰(zhàn)結(jié)束后至20世紀80年代期間，德國經(jīng)濟法理論的發(fā)展已突破了以前經(jīng)濟法研究的感性認識而愈加理性化并趨于成熟和穩(wěn)定。這主要體現(xiàn)為以下幾點：第一，已明確將經(jīng)濟法與民商法和勞動法加以區(qū)分開來，從而使經(jīng)濟法能夠擺脫同樣涉及經(jīng)濟活動的民商法和勞動法的影響，而成為自為的一極。第二，看到了經(jīng)濟法與經(jīng)濟體制與政治的密切關(guān)系，認識到了經(jīng)濟法中政治的因素和影響，如政策說、經(jīng)濟指導管理說等。第三，確立了競爭法在經(jīng)濟法中的核心地位，由此使得經(jīng)濟法與傳統(tǒng)民商法有了一個十分恰當?shù)你暯狱c，而且使得經(jīng)濟法對經(jīng)濟的干預或者說管理有了一個張縮基點。因此經(jīng)濟法成為了既與政治具有緊密聯(lián)系，又是一個法律性十分強的東西，它必須遵守法律的基本原理和構(gòu)成。而在日本的這個時期，其經(jīng)濟法理論研究的成績也是巨大的，顯然這和日本通過大量經(jīng)濟立法推動了日本經(jīng)濟奇跡的出現(xiàn)有關(guān)。但可以看到，日本經(jīng)濟法理論的研究視角主要集中在國家對經(jīng)濟的規(guī)制和協(xié)調(diào)、干預方面，也就是說，日本經(jīng)濟法理論這時特別強調(diào)的是國家力量的巨大，但在它與民商法的關(guān)系上并沒有真知酌見。特別是，這個時期金澤良雄說在日本基本上占據(jù)主導地位.而金澤良雄說的核心思想是強化國家主義，強化國家對國民經(jīng)濟的全面干預，以“代替‘無形之手’”。這種觀點一方面強化了國家的權(quán)威，一方面則弱化了企業(yè)和個體的創(chuàng)造力和自由精神，以至于市場經(jīng)濟中應有的自由企業(yè)體制沒能真正建立起來。
進入90年代，德國經(jīng)濟法研究更加成熟，經(jīng)濟法學界基本上圍繞國家與經(jīng)濟的關(guān)系來研究認識經(jīng)濟法，從而將經(jīng)濟法的研究引入到經(jīng)濟憲法和經(jīng)濟行政法上。將經(jīng)濟法研究引入到經(jīng)濟憲法和經(jīng)濟行政法并非意味著經(jīng)濟法理論的消滅，而是經(jīng)濟法理論的自然升華。這是因為，經(jīng)濟法作為國家經(jīng)濟干預之法，首先必然要求國家通過相應憲法確立國家經(jīng)濟干預權(quán)限，確立國家和政府能不能干預及干預的度，憲法中所規(guī)定的公民基本經(jīng)濟權(quán)利，如財產(chǎn)權(quán)、營業(yè)自由權(quán)等都成為經(jīng)濟憲法基本內(nèi)容，而國家和政府必須尊重這些公民最基本的權(quán)利。其次，經(jīng)濟法作為國家經(jīng)濟干預之法，就必然意味著國家和政府的力量對經(jīng)濟和市場凡體的管理，這顯然要求經(jīng)濟法必須遵守行政法的基本原則和要求?，F(xiàn)代行政法所確立的依法行政原則，是經(jīng)濟法基本的原則和原理。德國法學界如此之探討經(jīng)濟法，有效地解決了經(jīng)濟法能不能干預和如何干預的量，事實上也就是自由競爭和國家調(diào)控的關(guān)系，并因此真正實現(xiàn)了國家與個體的互功。事實上，德國經(jīng)濟法理論研究特別是二戰(zhàn)后，一直沒有忽視作為國家干預之法的經(jīng)濟法與個體自由之法的民商法的關(guān)系，正是在此理論指導下，其經(jīng)濟立法和實踐特別注意在發(fā)揮國家的力量，充分尊重和發(fā)揮企業(yè)、個人的主動性和創(chuàng)造性，國家只是為企業(yè)和個人提供一個自由而合理又合理發(fā)展的空間。
日本經(jīng)濟法理論研究在這個時期也開始充分重視經(jīng)濟法中國家與個體自由的關(guān)系，金澤良雄說不再有市場，反壟斷法成為經(jīng)濟法的研究中心，行政程度成為經(jīng)濟法研究的重要內(nèi)容。這表明，日本經(jīng)濟法研究業(yè)已走出以法論法的研究時代，經(jīng)濟法的研究必須同時研究國家與個體經(jīng)濟的關(guān)系，確立基礎(chǔ)與補充的關(guān)系。
總之，我們要看到，在德、日經(jīng)濟法理論學說演進過程中，恐怕沒人否認經(jīng)濟法的作用—國家通過經(jīng)濟法有力地推動了其經(jīng)濟的復蘇和前進。但是，經(jīng)濟法畢竟是國家經(jīng)濟干預的工具，而工具則意味著運用得當與否。從德國經(jīng)濟法發(fā)達史中可以看到，德國經(jīng)濟法之運用是比較恰當?shù)模鄳?jīng)濟法理論之研究一再強調(diào)了經(jīng)濟法與民商法的關(guān)系，民商法為基礎(chǔ)法，經(jīng)濟法則為補充法。為保證或?qū)崿F(xiàn)經(jīng)濟法之補充作用，其經(jīng)濟法研究最終框架在經(jīng)濟憲法和經(jīng)濟行政法之內(nèi)—以約束政府經(jīng)濟行為，以嚴格依法行政來保證政府經(jīng)濟行為之合法性與合理性。日本經(jīng)濟法也曾十分成功地運用了經(jīng)濟法，相應之經(jīng)濟法理論也確實為日本經(jīng)濟之復興起到了應有的指導作用—全面干預、整體推進、迅速拔高、政府參做的盡量做。但是當進入80年代中后期，日本經(jīng)濟就開始出現(xiàn)了長期的停滯，日本經(jīng)濟法理論界也由此開始反思其以往的全面經(jīng)濟干預的理論，開始理性地對待經(jīng)濟法中的競爭法和經(jīng)濟行政法，以期能夠在現(xiàn)有法學體系和司法框架內(nèi)解決經(jīng)濟法到底應該做什么，能夠做什么以及怎樣做這些的問題。也許，這是日本經(jīng)濟終究要再次復蘇的前兆。
4.我國經(jīng)濟法理論研究展望—代結(jié)語
我國經(jīng)濟法理論研究自80年代改革以來取得了巨大的成績，特別是90年度確立社會主義市場經(jīng)濟體制以來，經(jīng)濟法理論研究可謂更上一層樓。但綜觀林林立立的眾經(jīng)濟學說，無一不是從功能角度論述經(jīng)濟法如何如何的。從功能角度看，經(jīng)濟法顯然國家干預之法，是國家調(diào)節(jié)經(jīng)濟之法或管理經(jīng)濟之法等，但功能論只能看到研究對象—經(jīng)濟法在干什么，而如何很好發(fā)揮其功能并避免其負面作用，則是功能論難以解決的。日本經(jīng)濟法學說研究演進史告訴我們，一味強調(diào)國家經(jīng)濟干預、組織、管理，是一種政治學研究經(jīng)濟法方法，而并非真正法學研究方法。法學研究方法的出發(fā)點首先是相應權(quán)利、義務體系的建立。當涉及國家與個人之間的關(guān)系時，首先必須考慮到相應憲法確立相關(guān)關(guān)系，以達到權(quán)利與權(quán)力的平衡；其次是如何規(guī)范國家和政府的行為，這顯然是行政法原理的涵蓋之下。德國經(jīng)濟法理論所確立的經(jīng)濟憲法和經(jīng)濟行政法理論，是十分值得我國經(jīng)濟法理論界借鑒的。如果說，日本經(jīng)濟法研究為我們提供了反面教訓，德國經(jīng)濟法演進則為我們提供了正面的經(jīng)驗。
注釋：
①參見常鴻賓、劉懿彤《德國經(jīng)濟概述》，史際春主編《經(jīng)濟法總論》（教學參考書），法律出版社，2000年版，第20頁。
②同上①，第8～9頁。
③參見[日]金澤良雄著，滿達人譯《經(jīng)濟法概論》，甘肅人民出版社，1985年版，第4頁。
④說明，本部分經(jīng)濟法學說主要來源于同上[日]金澤良雄書第6～14頁；[日]丹宗昭信、厚谷襄兒編，謝次昌譯《現(xiàn)代經(jīng)濟法入門》，群眾出版社，1985年版，第1～4頁；常鴻賓、劉懿彤《德國經(jīng)濟法概述》，史際春主編《經(jīng)濟法總論》（教學參考書），法律出版社，2000年版，第20～25頁。
⑤參見[日]金澤良雄著，滿達人譯《經(jīng)濟法概論》，甘肅人民出版社，1985年版，第12頁；[日]丹宗昭信、厚谷襄兒編，謝次昌譯：《現(xiàn)代經(jīng)濟法入門》，群眾出版社，1985年版，第3～4頁。
⑥以下德國二戰(zhàn)后至80年代的經(jīng)濟法理論學說除專門注釋外均來源于廖義男著《企業(yè)與經(jīng)濟法》（臺灣大學法學叢書之18），臺北1980年版。
⑦RudofWiethoelter：DiePositiondesWirtschafsrechtsimsozialenRechtsstaat，in：FestschriftfuerFranzZum70.Geburgstag，Karlsruhe1965，S41轉(zhuǎn)引于常鴻賓、劉懿彤《德國經(jīng)濟法概述》史際春主編《經(jīng)濟法總論》（教學參考書），法律出版社，2000年版，第20～21頁。
⑧以下日本該時期的經(jīng)濟法學除專門注釋外主要來源于[日]金澤良雄著，滿達人譯《經(jīng)濟法概論》，甘肅人民出版社，1985年版，第15～21頁。
⑨[日]福光家慶《經(jīng)濟法的概念》，《神戶法學雜志》第3卷第3號，第496頁轉(zhuǎn)引溫燁《日本經(jīng)濟概說》載史際春主編《經(jīng)濟法總論》（教學參考書），法律出版社，2000年版，第41頁。
⑩參見[日]丹宗昭信、厚谷襄兒編，謝次昌譯《現(xiàn)代經(jīng)濟法入門》，群眾出版社，1985年版，第7頁。
11.參見同上③，第7頁。
12.同上①，第28頁。
13.如我國這兩年翻譯過來或介紹德國有關(guān)經(jīng)濟法的著作和文章基本上從經(jīng)濟憲法與經(jīng)濟行政法角度來看待經(jīng)濟法的，如羅爾夫·斯特博的《德國經(jīng)濟行政法》（蘇穎霞、陳少康譯，中國政法大學出版社，1999年出版）：E-J梅斯特梅克的《經(jīng)濟法》（王曉曄譯，載《比較法研究》1994年第1期）；羅·豪依塞爾的《德國經(jīng)濟行政法的基本架構(gòu)》（載《中國經(jīng)濟法研究所年刊》（1996/97））；程明修的《德國經(jīng)濟行政法總論之發(fā)展現(xiàn)狀》（載《法學叢刊》第175期）等。
關(guān)鍵詞:價值;民法的價值;經(jīng)濟法的價值;差異
法的價值是指法律滿足人類生存和需要的基本性能,即法律對人的有用性。法的價值是以法與人的關(guān)系作為基礎(chǔ)的,是法對人所具有的意義。法的價值的主體是人,法的價值的客體是法。法的價值是法對人的意義,其含義包括兩個方面:第一,是法對于人的需要的滿足。人的需要是多元、多層次的,法的價值也是多元、多層次的,并且以人的多元、多層次的需要為依據(jù)。第二,是人對法的期望、追求、信仰。法的價值是一種總是高于現(xiàn)實狀態(tài)的法的理想狀態(tài),是人的相關(guān)思想與行為的目標。法的價值在指導人類的同時,又評價著人類關(guān)注的法與自己之間的關(guān)系及人類的相關(guān)思想與行為。法的價值體系包括了法的各種價值目標,如秩序、安全、效益、公平、自由、正義等,它指導著法的具體功能和作用的實現(xiàn)。
1民法與經(jīng)濟法價值取向差異的根源
民法是市民社會的法,是以個人權(quán)利為本位的。民法以權(quán)利為核心,以尊重、保護市民的私人利益、自由意志為其出發(fā)點,更多的依靠契約自由分配權(quán)利義務,依靠個人的謹慎小心避免損害。民法所有的規(guī)制都旨在保證個人利益的充分實現(xiàn),強調(diào)人的個性的充分發(fā)揮。個人利益與社會利益是一致的,個人利益是社會利益的基礎(chǔ)。經(jīng)濟法是調(diào)整在國家協(xié)調(diào)本國經(jīng)濟運行過程中發(fā)生的經(jīng)濟關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。經(jīng)濟法以社會整體利益為本位,一切規(guī)制都以社會整體利益為出發(fā)點。經(jīng)濟法著重于以社會利益為導向,協(xié)調(diào)個體的利益的矛盾與沖突,實現(xiàn)利益均衡,促進社會共同價值目標的實現(xiàn)。
民法和經(jīng)濟法的根本區(qū)別在于民法采取平等、自愿、等價有償?shù)脑瓌t調(diào)整平等主體之間的橫向財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系,在性質(zhì)上屬于私法;而經(jīng)濟法則采取國家干預經(jīng)濟的原則調(diào)整國家機關(guān)與企業(yè)、事業(yè)單位和公民之間的縱向經(jīng)濟關(guān)系,其宗旨在于克服市場自身的弱點和消極作用,維護公平的競爭秩序,加強政府對經(jīng)濟的宏觀調(diào)控,在性質(zhì)上屬于私法。民法與經(jīng)濟法的價值差異的實質(zhì)在于二者追求的利益不同。民法注重個體利益,經(jīng)濟法則注重社會整體利益。
2民法和經(jīng)濟法價值差異的具體表現(xiàn)
2.1正義價值上的差異
法學家烏爾比安認為:正義是使每個人獲得其應得的東西的永恒不變的意志。正義是一個相對的、歷史的概念。正義是始終與法律相伴隨的基本價值,正義包含了自由、平等、安全等基本要素,法必須滿足最低限度的正義標準。
民法的正義價值屬于個人正義,它與民法的意志自由和權(quán)利本位是分不開的。傳統(tǒng)民法以自由競爭為基礎(chǔ),其正義觀中自由占據(jù)了重要的位置,個人利益的最大化是實現(xiàn)民法正義價值的理想狀態(tài)。在市民社會的民法上,個人只在一定條件下對社會負責,這種責任一般來源于他的過失所造成的損害。經(jīng)濟法的社會本位決定經(jīng)濟法的正義價值是社會正義,這源于經(jīng)濟法對現(xiàn)代人類社會給予普遍關(guān)懷的現(xiàn)代思潮。經(jīng)濟法實現(xiàn)社會正義的目標是實現(xiàn)群體利益的最大化,它將平等觀念引入民法的自由正義觀。經(jīng)濟法加強了個人對社會的責任,同時注重社會對個人的關(guān)懷。民法上的正義價值是一種形式正義,這是一種具體存在于具體的人、行為或事件中的具有實際內(nèi)容的正義。民法要求社會主體一律平等,對所有人普遍平等地執(zhí)行法律。民法上的平等只要求平等的對待,而無法到達實質(zhì)結(jié)果的公正。經(jīng)濟法追求的是實質(zhì)正義,這是社會基本結(jié)構(gòu)的正義,是社會的正義。經(jīng)濟法以實現(xiàn)社會上大多數(shù)人的幸福、利益和發(fā)展為目標。
2.2秩序價值上的差異
秩序指自然界和人類社會發(fā)展變化的規(guī)律性現(xiàn)象。秩序意味著在自然界和社會中存在某種程度的穩(wěn)定性、連續(xù)性、確定性和安全性。秩序是法的基礎(chǔ)價值和前提條件,秩序是人類生存和發(fā)展的條件。
任何部門法從某種意義上講,都追求并保持一定的社會秩序。民法維護的是一種自然經(jīng)濟秩序。民法的秩序價值體現(xiàn)在它為市場提供一般規(guī)則及市場活動的行為規(guī)范。民法的所有規(guī)制都是為了讓市場機制自由發(fā)揮作用,以期實現(xiàn)經(jīng)濟運行的理想狀態(tài)。經(jīng)濟法維護的是一種制定經(jīng)濟秩序。凱恩斯的國家干預經(jīng)濟運行的經(jīng)濟理論被公認為是經(jīng)濟法產(chǎn)生的經(jīng)濟學觀念基礎(chǔ),經(jīng)濟法所有的規(guī)制旨在限制、修正市場機制作用的發(fā)揮,以使市場經(jīng)濟按照人類設(shè)計的理想狀態(tài)運行。民法排斥國家權(quán)力,主張以經(jīng)濟自律為基礎(chǔ)。經(jīng)濟法體現(xiàn)國家權(quán)力對現(xiàn)代市場經(jīng)濟社會關(guān)系的干預,經(jīng)濟法不僅涉及宏觀市場主體、調(diào)控領(lǐng)域,還涉及微觀的市場主體、市場秩序規(guī)制等民商事關(guān)系領(lǐng)域。
因此可以說,民法是調(diào)整平等主體之間的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系所形成的“平位”秩序;經(jīng)濟法建立和維護的是一種“立體”秩序。
2.3自由價值上的差異
自由包括自然自由和社會自由。自然自由指在自然狀態(tài)中的自由,人們的行為受自然法的支配。社會自由指人在政治社會中的自由,人們的行為受到法律的約束。法律設(shè)定的目的不是限制自由而是保障自由。
民法最基本的原理是私法自治原則,它是建立在個人自由主義觀念之上的,主要表現(xiàn)在財產(chǎn)交易上。民法的目的是保障人民最大的經(jīng)濟自由。市場的自由競爭特性要以參加競爭的市場主體的人格獨立和身份自由為前提,以行為自主和意思自治為核心。民法維護個人的自由和尊嚴,實現(xiàn)自由參與競爭和競爭機會均等,極大地促進社會經(jīng)濟的發(fā)展和人類文明的進步。民法對契約自由和所有權(quán)絕對原則加以限制,并確立了無過錯責任原則,只是對權(quán)利的自由行使加以限制或增加了較多的社會主義義務罷了。
經(jīng)濟法的社會本位屬性決定了它對自由的追求并且也對自由作出適當?shù)叵拗?。?jīng)濟法代表國家意志介入私法領(lǐng)域,但是這種介入要以尊重意思自治原則為前提,只有在必要時才以犧牲個人自由去爭取絕大多數(shù)人乃至社會整體的自由。經(jīng)濟法對個人自由的限制是以社會利益作為其依據(jù),經(jīng)濟法體現(xiàn)了干預和自治、規(guī)制與自由的統(tǒng)一。
2.4效益價值上的差異
法的效益價值與法的正義、自由和秩序等價值相比,具有現(xiàn)實性的特征,法律的其他價值必須通過法律效益才具有現(xiàn)實性。法律效益作為法律的價值,總是與某種評價相關(guān)聯(lián)的,包括法的經(jīng)濟效益價值和法的社會效益價值,個人效益價值和社會整體效益價值。
民法是市民社會的法,市民社會的本質(zhì)是商品生產(chǎn)和商品交換。民法的真諦在于對權(quán)利的認可和保護。民法以個人利益最大化為基礎(chǔ),確認和保障經(jīng)濟個體依據(jù)意思自治原則來參與市場交易和競爭,它的效益價值主要體現(xiàn)在對個體、微觀經(jīng)濟效益的追求上。經(jīng)濟法追求的是效益的整體性,它的目的是促進市場運行的整體效益,取得國民經(jīng)濟整體效益的最大化。與民法的經(jīng)濟效益價值相比較,經(jīng)濟法以更高的經(jīng)濟理性觀念使得經(jīng)濟法的效益價值具有整體性、宏觀性和長期性的特點。
總之,經(jīng)濟法與民法是我國法律體系中相互獨立的法律部門,是市場經(jīng)濟法律體系的核心,它們既有聯(lián)系又有區(qū)別。經(jīng)濟法與民法相互依存,取長補短。經(jīng)濟法產(chǎn)生于民法之后,以民法為補充。經(jīng)濟法開始于民法存在局限的地方,是對民法局限性的克服和彌補。兩者分別以權(quán)利本位和社會本位為自己價值取向的依據(jù),指導著我國社會主義市場經(jīng)濟的健康發(fā)展。
參考文獻
[1]龍衛(wèi)球.民法總論[M].北京:中國法治出版社,2002,(12).
關(guān)于經(jīng)濟法律體系的論文不少，尤其黨的十四大確立了建設(shè)社會主義市場經(jīng)濟體制的目標之后，但其中多數(shù)文章都力求打破傳統(tǒng)部門法的界限，試圖建立有中國特色的“社會主義市場經(jīng)濟法律體系的部門法新構(gòu)成理論”。[1]筆者不贊成這種觀點，認為“經(jīng)濟法律”和“經(jīng)濟法律體系”本不是規(guī)范的法學術(shù)語，以之為基礎(chǔ)而進行過深的法學理論探究是歧途末路?！敖?jīng)濟法律”和“經(jīng)濟法律體系”概念之所以存在和被使用，主要是因為經(jīng)濟學研究的需要，特別是市場經(jīng)濟學即法制經(jīng)濟學研究的需要。從法學角度講，“經(jīng)濟法律”和“經(jīng)濟法律體系”概念只是臨時借用而已，對之進行法學研究的目的在于揭示以不同經(jīng)濟關(guān)系為調(diào)整對象的民法、商法和經(jīng)濟法等法律部門之間的相互關(guān)系。
關(guān)鍵詞：經(jīng)濟法律法律體系商法地位經(jīng)濟法律體系
正文：
一、關(guān)于經(jīng)濟法律和經(jīng)濟關(guān)系
雖然“經(jīng)濟法律”不是一個規(guī)范的法學術(shù)語，但如果以“對象說”對之下一個定義的話，那么多數(shù)學者都會贊同：經(jīng)濟法律是調(diào)整經(jīng)濟關(guān)系的法律規(guī)范。在這個定義當中，“經(jīng)濟關(guān)系”是關(guān)鍵詞，只要弄清了“經(jīng)濟關(guān)系”的內(nèi)涵、外延，并對之做出科學的分類，就能基本掌握經(jīng)濟法律的形式范圍和經(jīng)濟法律體系的部門構(gòu)成.[1]所謂“經(jīng)濟關(guān)系”，是指各經(jīng)濟主體為實現(xiàn)一定經(jīng)濟目的在生產(chǎn)、交換、分配和消費活動中所形成的相互關(guān)系。[2]從“經(jīng)濟關(guān)系”的定義可以看出，它有兩個基本特征：一是經(jīng)濟關(guān)系是經(jīng)濟主體之間的關(guān)系，離開了經(jīng)濟主體就無所謂經(jīng)濟關(guān)系，經(jīng)濟關(guān)系的數(shù)量決定于經(jīng)濟主體的數(shù)量；二是經(jīng)濟關(guān)系形成于生產(chǎn)、交換、分配和消費等經(jīng)濟活動之中，沒有經(jīng)濟活動就不可能形成經(jīng)濟關(guān)系，經(jīng)濟活動的多少決定經(jīng)濟關(guān)系的多少。而無論經(jīng)濟主體還是經(jīng)濟活動，都取決于社會分工的程度，社會分工越細，經(jīng)濟主體越多，經(jīng)濟活動也越頻繁。根據(jù)政治經(jīng)濟學原理，人類社會經(jīng)歷了三次大的社會分工：第一次是游牧部落從其余的野蠻人中分化出來，第二次是手工業(yè)同農(nóng)業(yè)的分離，第三次是商人的出現(xiàn)，
[3]其中每一次社會分工都是在前一次的基礎(chǔ)上進行的，亦即社會分工越來越細。社會分工不是跳躍式發(fā)展的，它有一個量變的過程，在每一次大的社會分工之前，都發(fā)生和存在著大量的較小的社會分工，而且中間會有許多“分”與“合”的反復；社會分工也不是有終點限制的，在第三次大的社會分工之后，社會分工仍然在向前發(fā)展，而且速度更快、頻率更高。由此可見，社會分工的發(fā)展有三大趨勢：一是越來越細的趨勢，二是不斷調(diào)整變化的趨勢，三是越來越快的趨勢，自第三次大的社會分工至今的社會經(jīng)濟發(fā)展實踐也證明了這一點。社會分工越來越精細、越來越快，必然導致經(jīng)濟主體、經(jīng)濟活動和經(jīng)濟關(guān)系的大量、迅速增加；社會分工的不斷調(diào)整變化，必然導致經(jīng)濟主體、經(jīng)濟活動和經(jīng)濟關(guān)系的不斷更新發(fā)展?？傊?，經(jīng)濟關(guān)系的數(shù)量將隨著社會分工的不斷細化發(fā)展而日益增加。
在現(xiàn)實經(jīng)濟生活中，大量的經(jīng)濟關(guān)系不外橫向、縱向兩大類，但兩類經(jīng)濟關(guān)系的數(shù)量不等，且差距懸殊。我們知道，人類社會的經(jīng)濟發(fā)展經(jīng)歷了產(chǎn)品經(jīng)濟（自然經(jīng)濟）、商品經(jīng)濟兩大階段，產(chǎn)品經(jīng)濟是自給自足的經(jīng)濟，商品經(jīng)濟是以交換為目的的經(jīng)濟。在產(chǎn)品經(jīng)濟階段，由于沒有交換活動，因而人與人之間不存在嚴格意義上的經(jīng)濟關(guān)系。進入商品經(jīng)濟社會以后，由于交換的出現(xiàn)，經(jīng)濟關(guān)系產(chǎn)生了。商品經(jīng)濟的發(fā)展也經(jīng)歷了兩大階段：自由商品經(jīng)濟和壟斷商品經(jīng)濟。在自由商品經(jīng)濟階段，多為平等經(jīng)濟主體之間的橫向經(jīng)濟關(guān)系，從屬性的縱向國家協(xié)調(diào)經(jīng)濟關(guān)系很少，只是到了壟斷商品經(jīng)濟階段，縱向經(jīng)濟關(guān)系才開始大量出現(xiàn)，但相對于橫向經(jīng)濟關(guān)系，其數(shù)量仍然較少。而且，隨著社會分工的不斷細化發(fā)展，大量增加的經(jīng)濟關(guān)系也多為橫向經(jīng)濟關(guān)系，因為縱向的國家經(jīng)濟調(diào)節(jié)關(guān)系是有限度的，社會經(jīng)濟主要由看不見的手——市場來調(diào)節(jié)，而非主要由看得見的手——政府來調(diào)節(jié)。由此看來，只將經(jīng)濟關(guān)系分為橫向、縱向兩大類有失平衡，還必須對橫向經(jīng)濟關(guān)系再分類。橫向經(jīng)濟關(guān)系的再分類，也要考慮平衡的問題，以是否具有營利性為標準將之一分為二。這樣，就形成了三類經(jīng)濟關(guān)系：
1、橫向的非營利性財產(chǎn)關(guān)系（經(jīng)濟關(guān)系）
2、橫向的營利性財產(chǎn)關(guān)系（經(jīng)濟關(guān)系）
3、縱向的國家經(jīng)濟調(diào)節(jié)關(guān)系。與之相適應，需要三個相對獨立的經(jīng)濟法律部門來調(diào)整這些經(jīng)濟關(guān)系。于是，民法、商法、經(jīng)濟法就相應出現(xiàn)了。
二、關(guān)于法律體系和法律部門劃分
通過上面的論述可知，為了便于分析和研究，適應法律調(diào)整的需要，將經(jīng)濟關(guān)系分為橫向非營利性財產(chǎn)關(guān)系、橫向營利性財產(chǎn)關(guān)系和縱向國家協(xié)調(diào)經(jīng)濟關(guān)系，但針對這三類經(jīng)濟關(guān)系是否就能劃分出三個獨立的法律部門呢？要回答這個問題，必須從分析法律體系和法律部門劃分入手。
（一）關(guān)于法律體系
法律體系通常指由一個國家的全部現(xiàn)行法律規(guī)范分類組合為不同的法律部門（或部門法）而形成的有機聯(lián)系的統(tǒng)一整體。[4]從法律體系的上述定義可以看出，法律體系具有兩個基本特征：一是法律體系涵蓋一國全部法律規(guī)范，這一點易于理解；二是法律體系劃分為不同的法律部門，對此法學界有爭議。
爭議的焦點有二：1、法律體系為什么要劃分不同的法律部門？2、法律體系應劃分那些法律部門？下面針對這兩個問題進行分析。
1、法律體系為什么要劃分不同的法律部門？對這個問題，有三種比較典型的觀點：
（1）有些學者認為，劃分法律部門尤其是糾纏于法律部門劃分的具體細節(jié)，純粹是費力不討好，沒有什么實際用途。一方面，法學家為法律規(guī)范的分類而忙碌著，大量時間耗費在理清法律規(guī)范之間的關(guān)系上面，為法律規(guī)范的"法律部門"歸屬而大費周折；另一方面，法律規(guī)范如雨后春筍般不斷滋生。法學所關(guān)注的問題，在立法實踐中并不重要，而立法實踐中出現(xiàn)的問題，法學并沒有給予充分地關(guān)注。[5]因此提出取消法律部門的劃分。
（2）有些學者認為，法律部門劃分理論存在嚴重缺陷，其出發(fā)點和理論結(jié)構(gòu)已經(jīng)過時，建立在并非獨立的法律部門之上，沒有當代各國的立法根據(jù)，也沒能正確總結(jié)現(xiàn)實法律體系的矛盾，因此提出放棄法律部門劃分理論，而建立“法體制”理論。所謂“法體制”，是指同類法律規(guī)范的表現(xiàn)形式和實現(xiàn)方式的體系，可分為國家法體制、經(jīng)濟法體制、行政法體制、民事法體制、刑事法體制。[6]
（3）多數(shù)學者認為，法律部門的劃分具有重要的實際意義，對于立法來說，有助于從立法上完善法律體系、協(xié)調(diào)法律體系內(nèi)部關(guān)系；對于司法來說，有助于司法機關(guān)和司法人員明確各自的工作特點、職責任務，并準確適用法律；對于法學研究來說，使研究范圍有相對獨立的領(lǐng)域，使法學學科分工專業(yè)化。筆者贊同第三種觀點，理由是：一個國家的法律體系十分龐大，且隨著社會經(jīng)濟發(fā)展而日益如此，如果不進行科學的組合分類，將有礙于法律的制定、實施和研究，而法律部門劃分理論已經(jīng)被實踐、歷史和世界所認可，并且有些學者提出的所謂“法體制”理論只不過是法律部門劃分理論的一種變形，沒有細化反而更加粗放，好似在法律體系和法律部門之間又增加了一個層次，容易讓人產(chǎn)生誤解。
2、法律體系應劃分那些法律部門？這涉及到一個標準掌握的問題，即法律部門劃分的越細越好，還是越粗越好？對此也有三種觀點：
（1）越粗越好，像上面提到的“法體制”理論。持這種觀點的學者認為，法律部門劃分不宜太細，粗放一點更好，理由是：隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展，新的法律法規(guī)不斷涌現(xiàn)，任何法律法規(guī)之間無論在調(diào)整對象上還是在調(diào)整方法上都存在一定程度的差別，如果法律部門劃分過細，會導致法律部門過多、過爛，更不利于對法律法規(guī)的學習、研究和掌握。
（2）越細越好，將法律部門劃分為憲法、立法法、行政法、行政訴訟法、刑法、刑事訴訟法、民法、民事訴訟法、商法、親屬法、經(jīng)濟法、勞動法、社會保障法、環(huán)境與資源法等眾多部門。持這種觀點的學者認為，只要正確把握劃分法律部門的原則和標準，法律部門劃分得越細越好，其理由是：隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展，法律法規(guī)將會越來越多、越來越細，現(xiàn)在看來比較小的法律部門將因其所屬法律法規(guī)的增多而很快變大，與其讓它變得龐大時再獨立不如現(xiàn)在就讓其獨立，這樣更有利于社會經(jīng)濟和法律的發(fā)展。
（3）折中觀點，是介于粗放和細化之間的一種觀點，一般將法律部門劃分為憲法、行政法、刑法、民法、商法、經(jīng)濟法、勞動法、訴訟法。持這種觀點的學者認為，法律部門劃分得不宜過粗，也不宜過細，要適中，既要嚴格掌握法律部門劃分的原則和標準，又要結(jié)合實際需要，只有當其各方面條件成熟時才將其從原有的法律部門中獨立出來，超前了會使之力量過于單薄，拖后了會使之受到發(fā)展阻礙。筆者贊同第三種觀點，認為實際需要是法律部門獨立的首要條件，法律部門劃分過粗、過細都不利于對法律法規(guī)的學習、研究和掌握，都不利于法律和社會經(jīng)濟的發(fā)展。
（二）關(guān)于法律部門劃分
法律部門的劃分，又稱部門法的劃分，是指根據(jù)一定原則和標準對法律規(guī)范進行分門別類的活動，劃分的結(jié)果——同類法律規(guī)范——法律部門（或部門法），既具有符合一定原則和標準的共性，又具有相對獨立性。[7]關(guān)于法律部門的劃分，其學術(shù)爭議的焦點在于劃分原則和標準。現(xiàn)在我國多數(shù)學者認為，劃分法律部門的標準有兩個：其一為法律調(diào)整的對象，即根據(jù)法律規(guī)范所調(diào)整的社會關(guān)系的不同進行分類，例如民法調(diào)整平等主體間的人身和財產(chǎn)關(guān)系，而行政法雖然也涉及財產(chǎn)關(guān)系與人身關(guān)系，但不屬于平等主體之間的關(guān)系，這樣就把民法和行政法劃分開來；其二為法律調(diào)整的方法，即根據(jù)法律規(guī)范調(diào)整具體社會關(guān)系所使用的方式、手段的不同進行分類，比如民法與刑法都調(diào)整財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系，而民法以自行性調(diào)節(jié)為主要方式，刑法以強制性干預為主要調(diào)整方式，這樣就把民法和刑法劃分開了。[8]除了劃分標準以外，還有劃分原則。多數(shù)學者達成共識的法律部門的劃分原則有這樣三個：一是目的原則，即劃分法律部門的目的在于幫助人們了解和掌握本國現(xiàn)行法律；二是平衡原則，即劃分法律部門時應當注意各法律部門不宜太寬，也不宜太細，在它們之間要保持相對平衡；三是發(fā)展原則，即法律部門劃分固然要以現(xiàn)行法律、法規(guī)為條件，但法律是隨著社會經(jīng)濟發(fā)展而不斷向前發(fā)展的，還要考慮到未來即將制定和可能制度的法律法規(guī)。[9]
共識之外就是分歧。關(guān)于法律部門劃分原則和標準，主要分歧在于兩點：
1、劃分原則和劃分標準的關(guān)系問題，即兩者是統(tǒng)一關(guān)系，還是互補關(guān)系；
2、兩個劃分標準的關(guān)系問題，即誰是基本標準，誰是補充標準。筆者認為，一般來說，原則和標準是統(tǒng)一關(guān)系，即原則是標準的抽象要求，標準是原則的具體體現(xiàn)，但有一個前提，即原則和標準的內(nèi)涵必須一致，不能你言這，我言那，否則就成互補關(guān)系。由此可見，分析原則和標準的關(guān)系，必須從二者的內(nèi)涵入手，內(nèi)涵一致即為統(tǒng)一關(guān)系，內(nèi)涵不一就是互補關(guān)系?，F(xiàn)在來看法律部門的劃分原則和劃分標準，上述三個原則和兩個標準在內(nèi)涵上沒有絲毫一致性，因而可以肯定地說：二者是互補關(guān)系，而非統(tǒng)一關(guān)系，即上述法律部門的劃分原則非劃分標準的原則，劃分標準也不是劃分原則的標準。基于此，在劃分法律部門時，既要遵循劃分原則，又要依據(jù)劃分標準。另外，鑒于二者的用詞和內(nèi)涵，劃分原則應首先得到遵循，然后再依據(jù)劃分標準。關(guān)于兩個劃分標準的關(guān)系，有的學者認為是主次關(guān)系，即調(diào)整對象是基本標準，調(diào)整方法是補充標準，[10]筆者以為不然。現(xiàn)有的已經(jīng)達成共識的主要法律部門，像憲法、民法、刑法、行政法、經(jīng)濟法等，它們相互之間的主要區(qū)別：調(diào)整對象或調(diào)整方法，從出現(xiàn)的幾率上來看，調(diào)整方法比調(diào)整對象更多，僅從這一點上來說應將調(diào)整方法列為基本標準。考慮歷史因素和未來發(fā)展，筆者認為，調(diào)整對象和調(diào)整方法是兩個同等重要的劃分法律部門的標準，沒有主次之分。但這并不等于說是這兩個標準可以孤立使用，而正因為二者同等重要才更需要將他們有機結(jié)合。在劃分法律部門時應遵循這樣的程序：
1、充分考慮現(xiàn)有的法律部門劃分的實際情況，不可打亂現(xiàn)有的大的格局；
2、按照法律部門劃分的三個原則：目的原則、平衡原則、發(fā)展原則，提出新的法律部門組建的初步意見；
3、根據(jù)法律部門劃分的兩個標準：調(diào)整對象、調(diào)整方法，對新的法律部門組建意見進行學術(shù)論證；
4、權(quán)威機構(gòu)認定，以便于立法、司法和學術(shù)研究，避免無端、無休止、無意義的爭論。
三、關(guān)于商法地位
通過上面兩部分的論述可見，分別以橫向非營利性經(jīng)濟關(guān)系、橫向營利性經(jīng)濟關(guān)系和縱向國家經(jīng)濟調(diào)節(jié)關(guān)系作為調(diào)整對象而劃分出民法、商法、經(jīng)濟法三個法律部門，符合法律部門劃分的三個原則和兩個標準。但是，目前我國法學界只對民法、經(jīng)濟法的獨立法律部門地位達成了一致共視，而對商法應否獨立存在較大分歧，而且我國現(xiàn)行立法體例實行民商合一，因此有必要對此進行重點分析。
（一）商法產(chǎn)生的原因分析
商法是指調(diào)整商事交易主體在其商行為中所形成的法律關(guān)系，即商事關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。[11]現(xiàn)在多數(shù)學者認為，商法最初的形式是商人習慣法，形成于中世紀的歐洲。11世紀后，歐洲的農(nóng)本經(jīng)濟進入了發(fā)展時期，的勝利使得歐洲通向東方的商路相繼開通，地中海海上貿(mào)易逐步繁榮，沿岸城市不斷成長，出現(xiàn)了定期集市，產(chǎn)生了商會，商人也成為社會中的獨立階層。但中世紀的歐洲仍處于封建法和寺院法的支配之下，許多商事活動在一些國家受到明令禁止，各種商事原則和規(guī)則在當時的封建法制中均缺少觀念基礎(chǔ)，甚至許多國家的法律對商人加以種種歧視。為了適應商業(yè)發(fā)展和商事交易自由的需要，保護商人利益，于是商會運用其在自身發(fā)展中形成的自治權(quán)、裁判權(quán)及其商事生活習慣，訂立了大量的實施于本商會內(nèi)部的自治規(guī)約，經(jīng)過11世紀至14世紀數(shù)百年的實行，最終形成了中世紀商法——商人習慣法。商人習慣法有三個主要特點：其一，通常采用屬人主義立場，只在商人之間、商會內(nèi)部實行；其二，內(nèi)容已涉及現(xiàn)代商法中最主要的商事要素和商事活動，許多規(guī)則已明顯反映了商事活動的根本要求；其三，非成文性和地域性。[12]
近代商法產(chǎn)生于16世紀以后。隨著資本主義商品經(jīng)濟關(guān)系的萌芽，歐洲的一些封建割據(jù)勢力逐漸衰落，統(tǒng)一的民族國家紛紛形成。[13]相應地，基于自治城邦的商人團體消亡了，中世紀占統(tǒng)治地位的寺院法也被廢棄了，各民族國家迫切需要制定統(tǒng)一的商事法律，以確認商事活動的合法地位，促進社會經(jīng)濟的繁榮與發(fā)展。歐洲大陸各國早期的商事成文法，雖然僅是對中世紀商人習慣法的確認，具有濃厚的商人法或?qū)偃朔ㄌ厣?，但在當時的歷史條件下具有重大的社會進步意義，并對現(xiàn)代商法的形成具有重要的過渡和促進作用。在近代商法中，最具代表性并影響深遠的是1794年的《普魯士普通法》，它不僅確認了商人習慣的基本規(guī)則，而且大量引錄商法原理，其內(nèi)容非常豐富，1861年《普通德意志商法典》即德國舊商法，就是以之為基礎(chǔ)而制定的。
現(xiàn)代商法產(chǎn)生于19世紀以后。隨著歐洲資產(chǎn)階級革命的成功，社會關(guān)系發(fā)生了根本性變革，保護資本主義商品經(jīng)濟關(guān)系、推動商事活動、促進統(tǒng)一的商品市場的形成成為許多新興國家的基本國策，“商法開始在大多數(shù)大陸法系國家作為一個獨立的法律部門出現(xiàn)?！盵14]同時以判例法為特征的英美法系國家在商事立法上也不甘落后，頗有建樹。1807年的《法國商法典》、1897年的《德意志帝國商法典》（德國新商法）、1952年的美國《統(tǒng)一商法典》、1894年的《日本商法典》（日本新商法）是現(xiàn)代商法的代表作。
由上可見，商法的產(chǎn)生絕非偶然，而是有其深刻的經(jīng)濟、政治原因：
1、商法的產(chǎn)生是商品經(jīng)濟進一步發(fā)展的內(nèi)在要求。商品經(jīng)濟的發(fā)展使商人階層逐漸形成并日益壯大，他們強烈要求擺脫封建法制和宗教勢力的束縛，能夠合法、自由、體面地從事商事貿(mào)易活動，而且社會經(jīng)濟越往前發(fā)展，這種要求越加強烈和具體化。當進入資本主義社會、資產(chǎn)階級掌握國家政權(quán)以后，這種經(jīng)濟發(fā)展的內(nèi)在要求，就轉(zhuǎn)變?yōu)閷⒃瓉碜鳛樽灾我?guī)范的商人法上升為國家意志的商事立法活動。
2、商法的產(chǎn)生是國家推行重商主義政策的結(jié)果。16、17世紀，由于新大陸的發(fā)現(xiàn)，世界市場突然擴大，各國政府為了本國的富強，大力推行重商主義政策，其具體措施就是以法律形式確立商人地位的特殊性和推行商事活動的特殊化，于是商法作為獨立法律部門出現(xiàn)了，并迅速法典化。這一政策措施的實行，促進了資本主義國家工業(yè)的起飛和資本主義商品經(jīng)濟極其迅猛的發(fā)展。[15]
（二）商法獨立應具備的條件之一分析
我們知道，一個國家的法律體系由眾多的涵蓋全部法律制度的法律部門組成，新的法律部門的出現(xiàn)必然對原有格局造成沖擊，為此需要慎重分析其是否具備、已經(jīng)具備哪些成為獨立法律部門的條件。從上面的分析可見，商法要成為一個獨立法律部門，必須具備兩大條件：一是社會經(jīng)濟發(fā)展的現(xiàn)實需要，二是符合法律部門劃分的原則和標準。關(guān)于社會經(jīng)濟發(fā)展的現(xiàn)實需要，后面將做詳細論述，在此只對商法是否符合法律部門劃分的原則和標準進行分析。我們已經(jīng)知道，法律部門劃分的三個原則：目的原則、平衡原則、發(fā)展原則，在劃分法律部門時必須首先并同時符合；法律部門劃分的兩個標準：調(diào)整對象、調(diào)整方法，在劃分法律部門必須至少具備其一。商法的情況如何呢？
1、目的原則的符合情況。無論是民商合一論者，還是民商分立論者，都承認商法包括形式意義商法和實質(zhì)意義商法的存在，并大都承認商法學的獨立學科地位，[16]只對商法是否獨立于民法有分歧。筆者以為，存在即是道理，細分更有助于理解和掌握，為何不將已經(jīng)存在的實質(zhì)上已與民法分立的商法確立為獨立法律部門呢？這樣不更能幫助人們了解和掌握民事、商事法律嗎？
2、平衡原則的符合情況。在我國，多數(shù)學者主張，商法包括商主體、商行為、商事營業(yè)、商號、證券法、票據(jù)法、保險法、破產(chǎn)法、海商法等，[17]其數(shù)量之龐大，在我國現(xiàn)行的民商法體系中已經(jīng)占據(jù)超過50%的比重，而且還有進一步大幅度迅速增加的趨勢，如若不將之獨立出來，勢必造成現(xiàn)行民商法體系結(jié)構(gòu)的失衡，既不利于保持民法的基本法地位，又不利于商法和社會經(jīng)濟的發(fā)展。
3、發(fā)展原則的符合情況。剛才已經(jīng)提到，隨著我國社會主義市場經(jīng)濟體制模式的確立和社會經(jīng)濟的發(fā)展，以及加入WTO、2008年北京奧運會等重大歷史事件的推進，商主體、商行為、商事營業(yè)等將在范圍、形式等許多方面發(fā)生較大的變化，商法的數(shù)量規(guī)模也將隨之不斷擴大，因而考慮到未來即將制定和可能制定的法律法規(guī)，商法成為獨立法律部門是歷史發(fā)展的必然趨勢。
4、調(diào)整對象情況。商法具有自己相對獨立的調(diào)整對象——因商主體實施了商行為而形成的商事法律關(guān)系，這也正是民商分立論者堅持商法是獨立法律部門而民商合一論者批駁不倒的根本所在。商法調(diào)整對象的相對獨立性在于，商事法律關(guān)系是一種經(jīng)營性關(guān)系，即由經(jīng)營主體所從事的經(jīng)營而形成的特殊社會關(guān)系，是實施了經(jīng)營行為的經(jīng)營主體及其之間的對內(nèi)對外法律關(guān)系。[18]
5、調(diào)整方法情況。一般來說，法律調(diào)整方法有三種類型：一是自行性調(diào)節(jié)方法，二是強制性干預方法，三是政策性平衡方法。[19]商法在調(diào)整方法上同民法相同，都是運用自行調(diào)節(jié)方法，但憑此并不能說明民商合一的合理性與科學性，因為調(diào)整對象和調(diào)整方法只有兩點都相同時才能劃為一個法律部門，有一點不同就不能劃為一個法律部門。
從以上對法律部門劃分的原則和標準的分析來看，商法已經(jīng)充分具備了成為獨立法律部門的條件，如若不及時劃出，將同時不利于民法、商法的發(fā)展，不利于社會主義市場經(jīng)濟體制的建立，不利于我國經(jīng)濟的繁榮、穩(wěn)定。
（三）商法獨立應具備的條件之二分析
前面已經(jīng)提到，商法要成為一個獨立法律部門，必須具備兩大條件：一是社會經(jīng)濟發(fā)展的現(xiàn)實需要，二是符合法律部門劃分的原則和標準。通過前面的論述我們也已經(jīng)知道，商法完全符合法律部門劃分的原則和標準，現(xiàn)在讓我們看一看它是否符合社會經(jīng)濟發(fā)展的現(xiàn)實需要。社會經(jīng)濟發(fā)展的現(xiàn)實需要有三層含義：第一層含義是指現(xiàn)代社會經(jīng)濟發(fā)展趨勢，第二層含義是指現(xiàn)代商法發(fā)展趨勢，第三層含義是指我國經(jīng)濟發(fā)展現(xiàn)狀，那么，商法成為獨立法律部門是否符合社會經(jīng)濟發(fā)展的現(xiàn)實需要也應從這三方面來論述。
第一，商法成為獨立法律部門，完全符合現(xiàn)代社會經(jīng)濟發(fā)展趨勢。社會分工是商品經(jīng)濟的決定因素，[20]社會經(jīng)濟發(fā)展的趨勢是商品經(jīng)濟將在社會分工不斷細化發(fā)展的推動下日趨繁榮發(fā)達，而商法是商品經(jīng)濟的產(chǎn)物，商品經(jīng)濟的繁榮發(fā)達必將促進商法的完善與發(fā)展，其數(shù)量會越來越多，體系會越來越龐大，獨立的要求也越來越強烈，獨立的條件也越來越成熟。如果不正視社會經(jīng)濟和商法發(fā)展的現(xiàn)實、本著促進經(jīng)濟發(fā)展的目的，不將商法及時從民法中獨立出來，還固執(zhí)堅持“民商合一”的觀點，不但會使現(xiàn)行的民法體系結(jié)構(gòu)日趨失衡，而且會對民法、商法的實施與發(fā)展產(chǎn)生極為不利的影響。
第二，商法成為獨立法律部門，完全符合現(xiàn)代商法發(fā)展趨勢?，F(xiàn)代商法具有動態(tài)化、大陸法系和英美法系相互滲透、國際化與統(tǒng)一的三大發(fā)展趨勢，[21]其中：現(xiàn)代商法的動態(tài)化趨勢，將使商法的制定、修改、廢止等工作日趨繁重，加之商法區(qū)別于民法的特點，立法機構(gòu)需要為之成立專門部門來承擔，立法上的獨立將加快商法的獨立；現(xiàn)代商法的兩大法系相互融合和國際化趨勢，將使商法先于民法等其他部門法而在全世界首先實現(xiàn)統(tǒng)一，一部適用于全世界的統(tǒng)一的商法，是不可能同一部只適用于一個國家或地區(qū)的民法融合在一起的。另外，世界各主要發(fā)達國家商法獨立的現(xiàn)實也告訴我們，一部獨立的商法是一個國家法制健全、社會經(jīng)濟發(fā)達的重要標志，同時也是造就這種狀況的重要原因。
第三，商法成為獨立法律部門，完全符合我國經(jīng)濟發(fā)展現(xiàn)狀。我國經(jīng)濟雖然經(jīng)過改革開放20多年的持續(xù)高速發(fā)展，但由于基礎(chǔ)薄弱、體制落后、商品經(jīng)濟不發(fā)達，我國在世界上仍是一個經(jīng)濟落后的國家。落后不可怕，只要我們不懈追趕?；A(chǔ)薄弱可以夯實，體制落后可以改革，商品經(jīng)濟不發(fā)達可以促進。關(guān)于促進商品經(jīng)濟發(fā)展，總結(jié)世界上商品經(jīng)濟發(fā)達的國家的經(jīng)驗，非常重要的一條就是政府重視和推動，即國家政府大力推行重商主義政策。而推行重商主義政策，離不開商法的作用，需要重視發(fā)揮商法在保障交易便捷、維護交易安全、促進經(jīng)濟發(fā)展等方面的作用。而重視發(fā)揮商法的作用，必須給予商法一個較高的法律地位，其最基本的一點就是獨立性。
四、關(guān)于我國的經(jīng)濟法律體系
（一）經(jīng)濟法律體系的部門構(gòu)成分析
通過上面的論述可知，商法獨立后，我國的經(jīng)濟法律體系將由民法、商法和經(jīng)濟法三個部門法構(gòu)成，各部門法的具體法律法規(guī)組成情況如下：
1、民法部門：（1）民法通則；（2）合同法；（3）知識產(chǎn)權(quán)法，包括著作權(quán)法、專利法、商標法等；（4）婚姻家庭法，包括婚姻法、收養(yǎng)法等；（5）繼承法。[22]
2、商法部門：（1）合伙企業(yè)法、獨資企業(yè)法；[23]（2）破產(chǎn)法；（3）證券法；（4）票據(jù)法；（5）保險法；（6）海商法。
3、經(jīng)濟法部門：（1）市場規(guī)制法，包括反壟斷法、反不正當競爭法；（2）宏觀調(diào)控法，包括計劃法、經(jīng)濟政策法；（3）國家投資經(jīng)營法，包括國家投資法、國有企業(yè)法。[24]
（二）商法獨立后各部門法之間的關(guān)系分析
1、民法與商法。民法與商法的關(guān)系最為密切，因而產(chǎn)生了兩種觀點：一是民商合一論，二是民商分立論。民商合一論者認為，商法是民法的特別法，是一國民法體系的一個組成部分，二者不但現(xiàn)在分離不了，而且隨著民法的商法化和私法的公法化，將來就更難舍難離。其理由是：商法和民法有著共同的原理，[25]二者所調(diào)整的商事關(guān)系與民事關(guān)系的界限也很難劃清。[26]首先，商主體是從事營利的個人和組織，而民事主體將之包含其中；其次，商法與民法的調(diào)整對象都是平等主體之間的關(guān)系；第三，民事活動的范圍包括營利性、持續(xù)性的商事活動。筆者認為，民商合一論者的理由均是基于大民法思想，事先已將民法定義為調(diào)整所有平等主體之間所有人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系的法律規(guī)范，其本身已涵蓋商法定義，當然得出商法是民法的一部分的結(jié)論。商法和民法的調(diào)整對象不同，這一點無論民商合一論者還是民商分立論者都承認，那為什么不將民法的定義修改為：調(diào)整平等主體之間的人身關(guān)系和非營利性財產(chǎn)關(guān)系的法律規(guī)范？如若僅僅因為中國現(xiàn)行的《民法通則》而不做這樣的修改，那么就應該考慮修訂已頒行16年之久的《民法通則》了；如若做出這樣的修改，那么民商合一論者就將啞口無言了。
2、商法與經(jīng)濟法。關(guān)于商法與經(jīng)濟法的關(guān)系，學者也有不同看法。一種看法認為商法與經(jīng)濟法都以企業(yè)為核心對象，兩者沒有根本性的區(qū)別；另一種看法認為商法與經(jīng)濟法的理念、機能是不同的，商法與經(jīng)濟法應為兩個不同的法。[27]筆者認為，商法與經(jīng)濟法是兩個完全不同的法律部門。首先，二者的調(diào)整對象不同，商法是調(diào)整平等主體的商人之間因?qū)嵤I利性的商行為而發(fā)生的商事法律關(guān)系之法，經(jīng)濟法是調(diào)整國家或國家部門與市場主體之間因進行經(jīng)濟調(diào)節(jié)而發(fā)生的經(jīng)濟法律關(guān)系之法。其次，二者的調(diào)整方法不同，商法主要運用自行調(diào)節(jié)的方法，經(jīng)濟法則綜合運用自行調(diào)節(jié)和強制干預的方法。其三，二者的性質(zhì)不同，商示屬于私法，其理念是維護主體的私權(quán)，以個體利益為基礎(chǔ)；經(jīng)濟法原則上屬于公法，它以社會為本位，著眼于超越個體利益的整體利益。[28]雖然如此，商法和經(jīng)濟法在各自的體系構(gòu)成方面仍有較大爭議，主要集中在企業(yè)法的劃歸上。筆者認為，企業(yè)法有廣義和狹義之分，廣義企業(yè)法是指規(guī)范各種類型企業(yè)的法律規(guī)范體系，除非特別說明，一般指此。由于企業(yè)法的集合性，決定了企業(yè)法調(diào)整對象性質(zhì)的復雜性，因此不能籠統(tǒng)地說企業(yè)法是屬于商法，還是屬于經(jīng)濟法。鑒于國有企業(yè)、外商投資企業(yè)、公司分別因其國家投資、涉外、規(guī)模較大且涉及面較廣而事關(guān)國家和社會整體利益，調(diào)整這三類企業(yè)的法律更多地體現(xiàn)了國家意志，因此將之劃歸經(jīng)濟法。其他類型的企業(yè)，像合伙企業(yè)、獨資企業(yè)、集體企業(yè)、合作社等，對國家和社會整體利益影響較小或基本沒有影響，屬典型的商事主體，因此將之劃歸商法。[29]這樣，就從根本上解決了商法和經(jīng)濟法關(guān)于企業(yè)法的劃歸問題。
3、經(jīng)濟法與民法。經(jīng)濟法與民法的關(guān)系，在我國現(xiàn)行的民商合一的體例下，主要是指經(jīng)濟法和商法的關(guān)系，上面已詳述，在此不再贅述。
注釋：
[1]轉(zhuǎn)引自周林彬著：《法律經(jīng)濟學論綱——中國經(jīng)濟法律構(gòu)成和運行的經(jīng)濟分析》，北京大學出版社1998年版，第13頁。
[2]劉瑞復著：《經(jīng)濟法學原理（第二版）》，北京大學出版社2002年版，第32頁。
[3]參見前引[16]，卓炯書，《論社會主義商品經(jīng)濟》，第16—17頁。
[4]參見沈宗靈主編：《法理學》，北京大學出版社2000年版，第426頁。
[5]參見喬新生：《法律分類，費力不討好？》，千龍新聞網(wǎng)
社會·警法速遞·法制爭鳴，2002-1-6。
[6]參見前引[2]，劉瑞復書，《經(jīng)濟法原理（第二版）》，第88—92頁。
[7]參見《法律部門的劃分》，網(wǎng)址：/lawpart.htm。
[8]參見洪恩在線：《法律碩士復習指南·綜合課·法學基礎(chǔ)理論輔導》，
[9]參見前引[4]，沈宗靈書，《法理學》，第430—432頁。
[10]參見前引[4]，沈宗靈書，《法理學》，第432—433頁。
[11]范健主編：《商法》，高等教育出版社、北京大學出版社2000年版，第3頁。
[12]參見趙中孚主編：《商法總論》，中國人民大學出版社1999年版，第13頁。
[13]前引[12]，趙中孚書，《商法總論》，第13頁。
[14]轉(zhuǎn)引自前引[12]，趙中孚書，《商法總論》，第15頁。
[15]參見前引[12]，趙中孚書，《商法總論》，第16—17頁。
[16]參見范健等主編：《中德商法研究》，法律出版社1999年版，第2頁。
[17]參見前引[11]，范健書，《商法》，第11頁。
[18]前引[11]，范健書，《商法》，第9頁。
[19]參見前引[7]，《法律部門的劃分》。
[20]參見卓炯著：《論社會主義商品經(jīng)濟》，廣東經(jīng)濟出版社1998年版，第16頁。
[21]參見前引[12]，趙中孚書，《商法總論》，第17—19頁。
[22]參見魏振瀛主編：《民法》，高等教育出版社、北京大學出版社2000年版，第10頁。
[23]參見曹平：《我國商法法律地位初探》，法律圖書館（網(wǎng)址：law－）·法律論文資料庫。
[24]參見漆多俊著：《經(jīng)濟法基礎(chǔ)理論》，武漢大學出版社2000年版，第238頁；
[25]前引[12]，趙中孚書，《商法總論》，第6頁。
[26]前引[23]，曹平文，《我國商法法律地位初探》。
[27]參見前引[23]，曹平文，《我國商法法律地位初探》。