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論文關(guān)鍵詞 社會調(diào)查制度 社會調(diào)查報告 證據(jù)屬性
未成年人刑事案件社會調(diào)查制度是刑事法治文明程度提升的一個重要標志，是近代刑法理論中的刑罰個別化原則、教育刑理論以及刑罰目的的再社會化理念在未成年人刑事訴訟制度中的典型反應(yīng)。大慶地區(qū)為順應(yīng)未成年人刑事審判改革工作的需要，自2008年起創(chuàng)建少年法庭，2010年開始大慶地區(qū)所有未成年人刑事案件歸大慶市高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)開發(fā)區(qū)法院少年法庭審理，自成立以來“共審理未成年人犯罪案件201件，幫助、挽救失足少年242人。其中2008年5件8人，2009年4件5人，2010年54件65人，2011年138件164人。2008年以來，被判處緩刑的未成年罪犯人數(shù)為108人，約占總?cè)藬?shù)的45”。在審理過程中，少年法庭一直重視未成年人社會調(diào)查報告的運用，尤其是在適用緩刑案件以及對未成年被告人開展教育挽救過程中社會調(diào)查報告起到了重要的作用。但與上海長寧區(qū)法院、北京石景山區(qū)、云南盤龍地區(qū)等最先開展未成年人訴訟改革的試點地區(qū)相比，高新區(qū)法院在社會調(diào)查制度的實施上尚存在諸多問題，這些問題也是眾多基層法院適用社會調(diào)查制度中存在的一些共性問題，這些問題的提出和完善，對于我國少年法庭適用未成年人社會調(diào)查制度意義十分重大。
一、未成年人社會調(diào)查制度概述
社會調(diào)查制度是隨著犯罪原因、目的以及刑罰理念的發(fā)展而誕生和不斷完善的。在新的刑法理念的推動下，越來越多的國家開始在刑事訴訟中推行社會調(diào)查制度，如根據(jù)美國各州法律規(guī)定，少年法院或者少年法庭除設(shè)立少年法官外，另設(shè)緩刑官員。少年法院在接到相關(guān)人員或機構(gòu)提出的控告后，由緩刑官員啟動案件的社會調(diào)查程序，對涉案青少年的背景性材料進行調(diào)查，其社會調(diào)查制度包括庭前調(diào)查和判刑前調(diào)查。此外，英國、德國、日本等國也在其相關(guān)少年法中規(guī)定了社會調(diào)查制度。我國1991年簽署的《北京規(guī)則》16.1規(guī)定：所有案件除涉及輕微違法行為的案件外，在主管當局做出判決前的最后處理之前，應(yīng)對少年生活的背景和環(huán)境或犯罪的條件進行適當?shù)恼{(diào)查，以便主管當局對案件做出明智的判決?？梢娢闯赡耆松鐣{(diào)查制度已成為世界范圍內(nèi)對涉罪未成年人進行處遇的普適性制度。
我國自簽署《北京規(guī)則》以來，一直積極探索和完善未成年人社會調(diào)查制度，在立法上1991年最高人民法院《關(guān)于辦理少年刑事案件的若干規(guī)定（試行）》首次確立了社會調(diào)查制度，2013年1月1日開始施行的《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百六十八條規(guī)定：公安機關(guān)、人民檢察院、人民法院辦理未成年人刑事案件，根據(jù)情況可以對未成年犯罪嫌疑人、被告人的成長經(jīng)歷、犯罪原因、監(jiān)護教育等情況進行調(diào)查，這意味著社會調(diào)查制度在基本法中得以確立。2012年12月陸續(xù)通過的《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋、《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》、《公安機關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》等也分別對未成年人社會調(diào)查制度作出規(guī)定。在司法實踐方面，全國多地司法機關(guān)進行了社會調(diào)查工作的探索和嘗試，并形成了幾個典型模式，如上海長寧區(qū)為代表的“政府主導(dǎo)推動，社團自主運作，社會多方參與”的上海模式；以海淀區(qū)為代表，自下而上由基層司法機關(guān)推動并聯(lián)合社會專業(yè)力量進行社會調(diào)查的北京模式；合適成年人自偵查階段介入并負責(zé)對未成年人進行社會調(diào)查的云南盤龍模式；以及河南蘭考縣在少年法庭內(nèi)合議庭之外設(shè)立相對固定的社會調(diào)查員的蘭考模式。
二、大慶地區(qū)少年法庭適用社會調(diào)查制度的現(xiàn)狀及問題
（一）社會調(diào)查制度的實施現(xiàn)狀
1.社會調(diào)查報告的主體。高新區(qū)法院少年法庭對于社會調(diào)查工作比較重視，特別聘請了專職社會調(diào)查員一名，該調(diào)查員曾經(jīng)是一名教師，對未成年人的身心特點有一定的了解，并與大慶市婦聯(lián)、大慶市法律援助中心及被告人所在社區(qū)協(xié)調(diào)，認真開展調(diào)查工作，深入了解未成年被告人犯罪的深層原因。在案件比較多的情況下，會聘請兼職的社會調(diào)查員，大多為社區(qū)工作人員或者在職教師，工作都認真負責(zé)。
2.社會調(diào)查報告的內(nèi)容和對象。對于未成年人的社會調(diào)查主要圍繞未成年被告人的個人性格特點、文化程度、成長經(jīng)歷、社會交往以及被指控前后的具體表現(xiàn)和實施犯罪的原因等情況展開，調(diào)查范圍主要在未成年被告人所在的派出所、居委會、生活的小區(qū)、學(xué)校、網(wǎng)吧等地；調(diào)查的主要對象是父母、鄰居、老師和同學(xué)等。
3.社會調(diào)查報告的運用程序。高新區(qū)法院目前對于社會調(diào)查采取選擇性適用的原則，數(shù)量大概為未成年人刑事案件的30%左右；調(diào)查開始的時間一般為案件移送法院經(jīng)審查適宜適用社會調(diào)查報告的則通知聘任的社會調(diào)查員或者合作的專門機關(guān)進行；在庭審過程中社會調(diào)查報告不作為證據(jù)在法庭出示及質(zhì)證，也不需要社會調(diào)查員出庭接受詢問。但是在量刑階段，除證據(jù)外，社會調(diào)查報告有時會成為是否對未成年人判處緩刑等的參考依據(jù)，在庭審后報告也會被作為對未成年人進行教育的主要依據(jù)。
（二）社會調(diào)查制度存在的問題
1.調(diào)查主體單一、有限，調(diào)查制度無法覆蓋全部案件。我國法律沒有明確規(guī)定社會調(diào)查的主體可以由哪些組織和個人擔(dān)任，故全國各地法院在社會調(diào)查主體的選擇上都不一致，存在很多不確定性。高新區(qū)法院的社會調(diào)查員過于單一，沒有經(jīng)過專業(yè)的培訓(xùn)，做好未成年人社會調(diào)查工作存在一定難度，由于人員有限，兼職的社會調(diào)查員本職工作繁忙，不同程度上存在精力有限、時間不充裕的現(xiàn)象無法保證完成所有案件的社會調(diào)查，因此通常只能選擇部分案件進行，這在實質(zhì)上造成了對涉罪未成年人的不公平對待。
2.報告的法律性質(zhì)及適用規(guī)則不明確。關(guān)于社會調(diào)查報告的法律性質(zhì)，學(xué)界和司法實務(wù)界一直爭議不斷。報告是否屬于證據(jù)，在報告的運用上“是否需要進行質(zhì)證”，“是否需要進行法庭宣讀”“由誰宣讀社會調(diào)查報告”等問題存在爭議。高新區(qū)法院同大多數(shù)地方法院一樣認為報告不屬于證據(jù)，因此在法庭階段不出示也不宣讀社會調(diào)查報告，但報告確實會對一些案件的量刑產(chǎn)生影響，這無形中剝奪了控辯雙方對報告詢問和質(zhì)疑的權(quán)利，會導(dǎo)致當事方產(chǎn)生司法不公的印象。
3.社會調(diào)查啟動時間過晚、報告內(nèi)容過于簡單、調(diào)查經(jīng)費不足。對未成年被告人的社會調(diào)查涵蓋了未成年人成長經(jīng)歷、社會環(huán)境、人格特點以及犯罪前后表現(xiàn)等豐富的內(nèi)容，需要社會調(diào)查員花費大量的時間和精力進行全面細致的工作。目前社會調(diào)查的啟動時間一般都為法院受理案件后，受審理期限的限制，進行社會調(diào)查的時間一般只有幾天，遠遠不能滿足社會調(diào)查的時間需要；社會調(diào)查員一般都未經(jīng)過專業(yè)的培訓(xùn)，對于調(diào)查報告的性質(zhì)和功能缺乏深入的認識；加之社會調(diào)查的經(jīng)費嚴重不足，法院委托社會團體組織或者個人進行調(diào)查，一般都為無償勞動或是僅報銷必要的車旅費，調(diào)查員從事調(diào)查工作的積極性不高，這些都導(dǎo)致調(diào)查報告內(nèi)容過于簡單和公式化，進而無法起到預(yù)期的效果。
三、社會調(diào)查制度的完善
（一）豐富調(diào)查員種類、提升專業(yè)素質(zhì)，實現(xiàn)調(diào)查工作的普遍適用
從長遠來看借鑒西方國家的經(jīng)驗，由專門的社工擔(dān)任社會調(diào)查員是社會調(diào)查主體最佳的選擇，但現(xiàn)階段我國社工發(fā)展落后，因此在社會調(diào)查主體的設(shè)置上“應(yīng)堅持多元化的發(fā)展方向，同時要注意吸收更多有益力量，建立起“多層次互補，專兼職相輔”的社會調(diào)查主體模式，即既包括實踐經(jīng)驗豐富的社區(qū)矯正機構(gòu)工作人員，也包括專業(yè)功底扎實的教師、學(xué)者、社會工作者，既可以設(shè)立專職的社會調(diào)查員，也可以吸納兼職社會調(diào)查員⑤”。基于社會調(diào)查工作的專業(yè)性，應(yīng)當注重提高社會調(diào)查主體的專業(yè)素質(zhì)，定期開展必要的業(yè)務(wù)培訓(xùn)和業(yè)績考核工作，以更好的適應(yīng)社會調(diào)查工作的專業(yè)性要求。
（二）明確社會調(diào)查報告的法律性質(zhì)及適用規(guī)則
對于我國一直存在的關(guān)于社會調(diào)查報告性質(zhì)的爭論，2012年12月出臺的最高人民法院刑事訴訟法解釋明確規(guī)定其為法庭教育和量刑的參考。同時最高人民法院有關(guān)負責(zé)人在就刑事訴訟法答記者問中明確表示：“針對實踐中的困惑，《解釋》明確，調(diào)查報告并非證明案件事實的材料，不屬于證據(jù)；但調(diào)查報告在一定程度上反映了未成年被告人的主觀惡性、人身危險性和監(jiān)護幫教條件，對人民法院有針對性地開展法庭教育和準確適用刑罰，有重要參考作用?！彪m然官方已明確表示社會調(diào)查報告不是證據(jù)，但筆者對此持相反的意見。這一解釋與證據(jù)法基本原理相悖，并且在實踐中無法通過證據(jù)及證明規(guī)則規(guī)范社會調(diào)查報告的使用，實踐中依然會延續(xù)報告在適用中的混亂現(xiàn)象。因此必須明確社會調(diào)查報告的證據(jù)屬性，并且在立法中明確規(guī)定關(guān)于社會調(diào)查報告使用的質(zhì)證規(guī)則、舉證責(zé)任、證明標準等證明規(guī)則，惟其如此才能使司法機關(guān)高度重視調(diào)查報告的作用，并做到規(guī)范化使用，從而維護未成年被追訴人的權(quán)益。
一、未成年人刑事案件社會調(diào)查制度的法律定位及實踐意義
社會調(diào)查制度，是指在未成年刑事訴訟中，判決宣告前由有關(guān)部門對未成年被告人犯罪行為的社會背景、成長經(jīng)歷、生活環(huán)境、實施犯罪前后的表現(xiàn)等進行調(diào)查，并形成書面社會調(diào)查報告提交到法庭，為司法機關(guān)正確處理和教育、感化、挽救未成年被告人提供重要依據(jù)。從上述定義不難看出，社會調(diào)查制度的實質(zhì)是一種人格調(diào)查制度。因為人格調(diào)查制度是在刑事訴訟中，特別是在法院的判決前，對行為人的性格愛好、身心狀況、家庭狀況、生活環(huán)境、成長經(jīng)歷、社會交往等情況進行調(diào)查，綜合判別被告人的人格狀況、測定被告人的人身危險性、作為對行為人作出恰當處置時參考因素的活動，其本質(zhì)是強調(diào)對犯罪人個體的尊重與關(guān)注，強調(diào)刑法的實質(zhì)公正，這與社會調(diào)查制度的基本內(nèi)容和基本特征是一致的。
考察域外有關(guān)人格調(diào)查制度的法律規(guī)定，可以看出，人格調(diào)查制度具有以下幾個基本特征：
一是人格調(diào)查緊緊以行為人為核心展開。人格調(diào)查需要調(diào)查的項目有很多，包括行為人的性格特點、身體狀況、成長經(jīng)歷、家庭情況、社會交往、平日及實施指控行為前后的表現(xiàn)等，這些項目繁多的調(diào)查，看起來非常分散與雜亂，實際上，這些調(diào)查都是緊緊以行為人為核心展開的，對行為人家庭情況、社會交往、成長經(jīng)歷等背景情況的調(diào)查以及對被告身體、性格等自身狀況的調(diào)查，并不是最終的目的，目的在于從各個方面收集和行為人相關(guān)的信息和資料，全面掌握行為人的個體情況，在此基礎(chǔ)上分析、判定行為人的人格。
二是人格調(diào)查通常由專業(yè)人員或?qū)I(yè)機構(gòu)來完成。對行為人的人格狀況的測定與評估，不是把各個項目簡單羅列，而是通過由表及里、由表象到實質(zhì)的調(diào)查分析，來綜合判斷行為人的個性特征、心理活動、發(fā)展趨勢，其調(diào)查程序的嚴謹性和調(diào)查結(jié)論的法律屬性，決定了調(diào)查主體的特殊性。
三是人格調(diào)查是對刑事被告人量刑的重要參考因素。犯罪是一種危害社會的行為，對社會危害程度的大小直接影響到對被告人進行刑事處罰的輕重；而近年來輕刑化的司法理念，在強調(diào)對被告人刑罰個別化的前提下，還要綜合判斷被告人的人身危險性，在這個意義上，人格調(diào)查制度就成為量刑、尤其是判處非監(jiān)禁刑的重要參考因素。首先，該報告是影響合議庭對未成年被告人量刑的一個重要因素，特別是擬判處管制、緩刑和免處的被告人。其次，該報告也是未成年人刑事審判庭進行法庭教育的重要依據(jù)。只有詳細掌握了未成年被告人的性格特點、家庭情況、社會交往、成長經(jīng)歷以及實施被指控的犯罪前后的表現(xiàn)等情況后，未成年人刑事審判庭才能發(fā)現(xiàn)教育、感化、挽救該未成年被告人的“閃光點”、“感化點”，以便有針對性地對該未成年被告人進行教育。第三，該報告也為未成年人刑事審判庭在宣判后對未成年人回訪跟蹤幫教提供了有效的參考材料。
二、社會調(diào)查制度在我市的法律實踐
自河南省蘭考縣法院首創(chuàng)社會調(diào)查員制度以來，各地法院均進行了有益的探索和嘗試，并已制度化、規(guī)范化。我市法院也在借鑒長寧、海淀等法院先進經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，結(jié)合自身工作特點，進行了有益的探索和嘗試。我們研究制定了《佳木斯市涉少案件社會調(diào)查員制度實施辦法》，并于2005年10月在全市法院正式實施。主要工作模式是實行庭前調(diào)查、參與訴訟、跟蹤幫教的“三段式”服務(wù)。該《辦法》對調(diào)查員的職責(zé)、義務(wù)、工作規(guī)程等都作了明確的規(guī)定，最明顯有別和優(yōu)于全國其他法院的有四個方面的內(nèi)容：一是對調(diào)查員的準入設(shè)置了目前全國最高的門檻，只有具備本科以上文化程度，年滿二十三周歲，從事教育、共青團工作，關(guān)心未成年人健康成長，致力于矯治未成年人違法犯罪行為，具備一定法律知識，誠信記錄優(yōu)良的同志才能夠初步進入遴選范圍；二是調(diào)查員由法院和共青團聯(lián)合選任和考核，經(jīng)未成年人及法定人同意以中立的身份開展工作，不依附于控、辯、審任何一方，不得從事兼職的法律工作；三是對當庭宣判緩刑的案件，調(diào)查員直接參與宣判后的教育，在第一時間內(nèi)實現(xiàn)與未成年被告人、法定人、包片民警、居委會（村委會）主任、學(xué)校老師的對接，共同制定跟蹤幫教措施；四是實行社會調(diào)查員有償服務(wù)，除報銷實際支出外，根據(jù)工作量發(fā)給相當于其日工資標準的合理報酬，對表現(xiàn)突出的調(diào)查員，每年由共青團組織給予表彰。
對未成年被告人進行社會調(diào)查制度的核心貴在客觀、公正。因此，我們在設(shè)計這一制度和選擇調(diào)查員的時候不僅規(guī)定了較高的標準，而且把從事律師、陪審、法律援助、法官、檢察官、公安干警等一切有可能與案件或案件的偵察、起訴、辯護、、審理有關(guān)的人員排除在外，而且規(guī)定了為期一年的考核、淘汰期，以期確保調(diào)查報告客觀、公正。
（一）選拔聘任的基本情況
我們委托的社會團體組織為共青團，由市中級人民法院與團市委聯(lián)合在全市范圍內(nèi)開展選任未成年人刑事案件社會調(diào)查員，自2005年6月以來共選聘兩批82名未成年人刑事案件社會調(diào)查員，選任條件為年滿二十三周歲以上，具備本科以上文化程度，工作作風(fēng)嚴謹、認真，具有一定法律專業(yè)基礎(chǔ)知識，熟悉未成年人特點，熱心于教育、挽救失足未成年人工作，從事青少年教育工作或在共青團組織中負責(zé)青少年維權(quán)工作的人士。首批選任的48名社會調(diào)查員有11名來源于各縣（市）區(qū)團委干部，有30名中小學(xué)校教師，有7名來自其他機關(guān)。其中有30名為我市心理陽光協(xié)會成員。社會調(diào)查員平均年齡為31歲，其中市區(qū)24名，各縣（市）區(qū)24名，每個縣市至少3名。已經(jīng)擔(dān)任人民陪審員的不再聘任為社會調(diào)查員，以上人員均具有較高的政治素質(zhì)和從事未成年人心理教育的經(jīng)驗。完成選聘工作后，由市社會治安綜合治理委員會、市中院與團市委共同下發(fā)了文件，對各有關(guān)部門支持和配合開展社會調(diào)查工作做出要求，市中院組織對社會調(diào)查員開展了培訓(xùn)，頒發(fā)了工作證件。
（二）開展社會調(diào)查的情況
我們要求審理未成年人刑事犯罪案件中原則上對每名未成年被告人開展社會調(diào)查，全部由聘任制社會調(diào)查員負責(zé)。開展社會調(diào)查首先告知被告人及其法定人開展社會調(diào)查的目的、方法和法律依據(jù)及后果，在征得未成年被告人及其法定人同意后開展調(diào)查。對被告人委托的辯護人開展的調(diào)查，不作為社會調(diào)查報告使用，僅作為其提供的證據(jù)進行質(zhì)證。對于被告人及其法定人不同意開展社會調(diào)查的，由法庭決定是否繼續(xù)委托開展調(diào)查。2006年-2009年8月，佳木斯市兩級法院共判處罪犯5983人，其中未成年罪犯620人，其中對365名被告人開展了社會調(diào)查，沒有開展社會調(diào)查的84名，其中法定人不同意的38名，異地犯罪的46名，適用簡易程序的14名。社會調(diào)查員深入到未成年被告人或未成年罪犯的學(xué)校、家庭、社區(qū)、村委會、工作單位等地，走訪家長、教師、親友、鄰居、同事。經(jīng)與公安機關(guān)的協(xié)調(diào)，社會調(diào)查員可以持證到羈押場所會見未成年被告人。社會調(diào)查員調(diào)查未成年被告人及未成年罪犯的性格特點、家庭情況、社會交往、成長經(jīng)歷、實施被指控犯罪前后的表現(xiàn)等非涉案情況，多方面、深層次地反映和分析其犯罪原因和心理演變過程。對調(diào)查的內(nèi)容均形成了調(diào)查筆錄。在此基礎(chǔ)上形成書面調(diào)查報告，全面、客觀、真實地反映被調(diào)查人的性格、成長經(jīng)歷、成長環(huán)境等，對其犯罪原因進行分析，對落實監(jiān)管和矯治措施提出建議。調(diào)查報告不對未成年被告人的定罪量刑發(fā)表意見。
（三）社會調(diào)查員參加庭審情況
法律對于社會調(diào)查員在審理未成年人刑事案件中的訴訟地位未做規(guī)定，我們的做法是要求社會調(diào)查員參加庭審，在證人席處設(shè)置社會調(diào)查員標牌，由社會調(diào)查員在法庭調(diào)查后，法庭辯論之前作為獨立于控辯雙方之外的訴訟參與人，出庭宣讀調(diào)查報告，接受公訴人、辯護人及其他訴訟參與人對調(diào)查報告形成過程的詢問。此舉主要是將社會調(diào)查報告作為“人格證據(jù)”使用，避免將社會調(diào)查員歸于公訴人或辯護人一方，體現(xiàn)其開展社會調(diào)查的中立性。在目前審結(jié)的案件中，有的訴訟參與人對社會調(diào)查形成過程提出問題，但未就報告提出不同意見。在宣讀社會調(diào)查報告后，由審判長對報告給予評價，對可以確認的內(nèi)容予以確認。在庭審辯論階段，控辯雙方可以引用經(jīng)確認的社會調(diào)查報告內(nèi)容支持自己的控辯意見。在最后陳述后，社會調(diào)查員參與庭審中的法制教育，也可以參加宣判后的法制教育。
（四）開展社會調(diào)查程序及其在文書、卷宗中的體現(xiàn)
人民法院在收到公訴機關(guān)起訴書后，根據(jù)案情確定社會調(diào)查員人選，一般適用簡易程序?qū)徖淼陌讣黄溉紊鐣{(diào)查員。轄區(qū)各縣（市）法院原則上委托本地社會調(diào)查員開展調(diào)查，市區(qū)各基層法院及中級法院在市區(qū)范圍內(nèi)委托社會調(diào)查員，每名未成年被告人需由兩名社會調(diào)查員共同開展調(diào)查，多名未成年被告人共同犯罪的，由社會調(diào)查員共同對多名被告開展調(diào)查。在送達起訴書副本時，征得被告人及其法定人同意后簽訂委托書，并由被告人、法定人提供家庭、學(xué)校、工作單位地址、主要社會關(guān)系及聯(lián)系方式。社會調(diào)查員根據(jù)案件情況確定調(diào)查提綱并經(jīng)合議庭審核后開展調(diào)查，調(diào)查一般在十日內(nèi)完成并形成社會調(diào)查報告。法律文書不在訴訟參與人中開列社會調(diào)查員，但在案件審理過程表述時，簡明敘述社會調(diào)查員開展社會調(diào)查情況。在事實部分的最后一段，敘述被告人的家庭情況、社會交往、成長經(jīng)歷、性格特點、平常表現(xiàn)等同被告人實施被指控犯罪密切相關(guān)的情況，以及實施指控犯罪前后的表現(xiàn)，論述導(dǎo)致未成年被告人犯罪行為發(fā)生的主觀、客觀原因及應(yīng)當汲取教訓(xùn)的內(nèi)容，一般主要采納社會調(diào)查結(jié)論。在對有罪被告人量刑時，可以引用社會調(diào)查結(jié)論作為參考和依據(jù)。開展社會調(diào)查的委托書、調(diào)查筆錄、社會調(diào)查報告、幫教意見等均收入卷宗。
三、社會調(diào)查制度在立法和實踐操作中存在的問題
社會調(diào)查員制度作為人民法院審理未成年人刑事犯罪案件中的一項卓有成效的舉措，確實發(fā)揮了一定的效用并得到了社會各方的積極評價，但由于我國沒有未成年人刑事訴訟程序的專門立法，最高人民法院的解釋意見又十分原則，社會調(diào)查員制度還存在著諸多法律和實踐操作方面的問題和障礙。
（一）社會調(diào)查報告是否是刑事證據(jù)的問題
多數(shù)人認為，社會調(diào)查報告基于人民法院的委托而產(chǎn)生，而且作為人民法院在審理未成年被告人案件前的準備工作之一，符合刑事訴訟法有關(guān)證據(jù)規(guī)定，應(yīng)該是具備證據(jù)效力的，且與刑事訴訟法第42條規(guī)定的“鑒定結(jié)論”相似，同時該報告作為一種反映未成年被告人性格特點、家庭情況、社會交往、成長經(jīng)歷以及實施犯罪前后的表現(xiàn)等情況的文字材料，也可以認為是一種“特殊的”證人證言，只要在法庭上接受控辯雙方的詢問和質(zhì)證，并經(jīng)過查實以后，可以作為定案的根據(jù)。但筆者認為，調(diào)查報告嚴格意義上講不能稱之為刑事證據(jù)。根據(jù)我國刑事訴訟法的規(guī)定，刑事證據(jù)的證明力大小是指證據(jù)與案情存在的客觀聯(lián)系的程度，而調(diào)查報告的內(nèi)容只是涉案嫌疑人在案發(fā)前的日常生活學(xué)習(xí)表現(xiàn)等非涉案情況，對案情本身沒有證明意義，只能作為法庭對未成年人刑事案件在量刑時的一種參考。因此，不能屬于法定的刑事證據(jù)。
雖然社會調(diào)查是個新生事物，是我國法制建設(shè)進步的表現(xiàn)，但是仍不應(yīng)有悖于現(xiàn)有的刑法原則和法律規(guī)定，調(diào)查報告既然不是用以證明犯罪事實，也不是司法人員依照法定程序取得的刑事證據(jù)，僅是案外的一些情況的調(diào)查和研究，在法律沒有明確規(guī)定的情況下，不宜將調(diào)查報告的效力夸大化，因此，它不能作為刑事證據(jù)使用。
（二）社會調(diào)查制度公正性的保障問題
我國刑法第61條規(guī)定：“對犯罪分子決定刑罰的時候，應(yīng)當根據(jù)犯罪的事實、犯罪的性質(zhì)、情節(jié)和對社會的危害程度依照本法的有關(guān)規(guī)定判處。”犯罪是一種危害社會的行為，對社會危害程度的大小直接影響到對被告人進行刑事處罰的輕重。由于社會調(diào)查員的調(diào)查報告中存有對未成年被告人犯罪行為對社會的危害程度方面的說明，且是人民法院據(jù)以認定犯罪社會危害性的依據(jù)之一和量刑的參考，同時，刑事附帶民事訴訟原告和受害人因犯罪行為受到或重或輕的傷害，希望法院可以為其討回公道、重懲被告的因素會影響其對調(diào)查報告的認識偏頗，因此，保證社會調(diào)查報告內(nèi)容的客觀真實才能保障社會調(diào)查制度實施的公正性。
筆者認為要從三個方面保證調(diào)查報告的真實性：第一，確定調(diào)查主體是保證調(diào)查報告真實性的前提。社會調(diào)查員一般由具有強烈的社會責(zé)任感，有一定的解決未成年人問題經(jīng)驗的品質(zhì)高尚的人擔(dān)任，且由法院委托未成年人保護機構(gòu)選定，在審理未成年人犯罪案件中作為特殊的訴訟參與人出現(xiàn)，獨立于控辯雙方之外。第二，在調(diào)查方法上，一般由社會調(diào)查員直接到未成年被告人生活、學(xué)習(xí)、工作的所在地以及其他關(guān)系地進行調(diào)查。實踐中，可根據(jù)案件的不同情況及不同的調(diào)查對象分別采取多種方式進行調(diào)查，如談話、觀察、電話、書信、委托等方式，必要時可以各種方法交叉使用，并制成調(diào)查筆錄，最終制成社會調(diào)查報告。第三，法院在開庭前，合議庭必須先對報告的內(nèi)容進行審查，并在庭審時允許其他訴訟參與人對此發(fā)表意見，這樣就進一步保證了社會調(diào)查報告的真實性。
（三）社會調(diào)查員的法律地位問題
我國法律用司法解釋的形式規(guī)定了對未成年人刑事案件可以進行社會調(diào)查，但是對于社會調(diào)查員的法律地位并沒有明確說明，到底社會調(diào)查員屬于何種身份、其法律地位如何引起了理論界和實務(wù)界的爭論。筆者認為：首先，社會調(diào)查員不是證人，根據(jù)我國刑事訴訟法的規(guī)定證人是在訴訟程序之外了解案件真實情況的人，社會調(diào)查員是參加了訴訟以后才了解案件情況的，而且不是客觀的真實情況而是法律證據(jù)反映的情況，屬于法律事實，它和案件的客觀真實情況有本質(zhì)的不同。有人認為社會調(diào)查員屬于品格證人，是就被告人的人品、品格出庭作證的證人，但筆者認為，由于我國刑事訴訟法明確規(guī)定了證人作證的范圍是案件事實，因此，被告人的人品和品格內(nèi)容不屬于證人作證的范圍。雖然國外的司法中有品格證人的出現(xiàn)，但是基于法律的規(guī)定不同，比如法國的刑事訴訟法規(guī)定“證人只能就被告人被控事實或者其人格和品格作證”，因此，就被告人人格和品格內(nèi)容作證的是合法的品格或人格證人，屬于證人的范疇。但我國的刑事訴訟法沒有相應(yīng)得規(guī)定，不能生搬硬套的根據(jù)調(diào)查的內(nèi)容將社會調(diào)查員認為是品格證人。其次，社會調(diào)查員也不是鑒定人。鑒定人是接受司法機關(guān)的依法委托或訴訟參加人的委托聘請的專門人員，是針對案件中的專門性問題進行鑒定，而社會調(diào)查員調(diào)查的是未成年人的性格特點、家庭背景等非案件或者說是案件背景情況，兩者的指向和目的根本不同。我國的刑事訴訟是一種等腰三角形關(guān)系，控方與辯方居于等腰對角，法院居于頂角居中獨立裁判，社會調(diào)查員在刑事案件中當然沒有獨立的訴訟地位。因此，筆者認為由于社會調(diào)查員是接受司法機關(guān)的委托進行的調(diào)查，因此，不一定非要給其獨立的訴訟地位，他可以是屬于輔助或者說是服務(wù)審判的人員。
四、完善未成年人刑事案件社會調(diào)查制度的建議
建立社會調(diào)查員制度，是為了更好地保護未成年犯罪嫌疑人的權(quán)益，更好地實現(xiàn)司法公正。如何實現(xiàn)司法公正的原則，筆者認為要從以下幾方面完善社會調(diào)查制度。
（一）通過立法明確社會調(diào)查員地位和身份
從嚴格意義上講，我國的程序法并沒有對社會調(diào)查員的出庭問題做出具體規(guī)定。當前我國部分地區(qū)的做法主要依據(jù)《未成年人保護法》等有關(guān)法律規(guī)定和最高人民法院的相關(guān)規(guī)定。筆者認為，我國是成文法的國家，司法實踐應(yīng)嚴格依法辦事。第一，應(yīng)從立法上明確調(diào)查員在刑事訴訟中的地位和身份，使其選任、職權(quán)、責(zé)任等方面真正有法可依。第二，主體應(yīng)當細化，委托關(guān)系如何確定，要有法律上的支持，相關(guān)的責(zé)任要確定下來。第三，保證內(nèi)容的真實性。第四，設(shè)立出一套比較完整的程序，脫離科
學(xué)方法和程序，內(nèi)容的真實性無法保證。第五，要經(jīng)過質(zhì)證。總之，明確社會調(diào)查員在刑事訴訟中的地位在將社會調(diào)查制度推廣到所有的未成年人刑事案件前，盡快制定和修改相應(yīng)的立法。
（二）規(guī)范社會調(diào)查工作的程序
社會調(diào)查雖然有其獨立性，但仍應(yīng)制定一套完整的調(diào)查程序，指導(dǎo)規(guī)范社會調(diào)查員的調(diào)查行為，從程序上保證調(diào)查工作的公正、客觀、真實。筆者建議可以考慮采用以下措施：1、出具調(diào)查函前應(yīng)征得未成年被告人及其法定人的同意；2、社會調(diào)查員前往羈押場所會見未成年罪犯時應(yīng)由法院人員陪同；3、對調(diào)查內(nèi)容應(yīng)當制作成筆錄，或者用音像資料保存，作為調(diào)查報告的依據(jù)；4、一個案件應(yīng)設(shè)立至少兩名社會調(diào)查員，在調(diào)查時應(yīng)由二人同往。
（三）強化對社會調(diào)查員的監(jiān)督
1、由于目前社會調(diào)查員一般是接受法院委托，因此直接的監(jiān)督應(yīng)當是人民法院，包括對社會調(diào)查報告在開庭前的審查，聽取被告人、監(jiān)護人、辯護人的意見并要求調(diào)查員作出解釋或補充、核實；在開庭時聽取訴訟參加人的質(zhì)詢，雖然調(diào)查報告不具備刑事證據(jù)的性質(zhì)，但由于其直接關(guān)系著量刑，應(yīng)比照刑事證據(jù)在庭審中接受訴訟參加人的質(zhì)詢，但該意見應(yīng)向法庭發(fā)表，社會調(diào)查員沒有義務(wù)回答；如果在庭審中訴訟參加人尤其是未成年被告人對調(diào)查報告發(fā)生較大爭議或提出實質(zhì)異議，法庭不宜將調(diào)查報告作為量刑參考。
2、聘任單位對社會調(diào)查員的監(jiān)督措施要加強。如規(guī)定社會
調(diào)查員定期向聘任單位報告社會調(diào)查工作的開展情況；對于調(diào)查員的不良行為聘任單位有權(quán)依取消其調(diào)查員身份等。另外，社會調(diào)查員還應(yīng)接受被調(diào)查單位的監(jiān)督。
摘要：未成年人社會調(diào)查主體是未成年人社會調(diào)查方面的重要部分，主體的能力大小與資格適格在調(diào)查過程中影響著調(diào)查報告的質(zhì)量問題。本文將從調(diào)查主體的具體規(guī)定、權(quán)限范圍、調(diào)查啟動權(quán)等問題進行相關(guān)探討，并提出相關(guān)的建議來完善調(diào)查主體規(guī)定的不足。
關(guān)鍵詞：未成年人；社會調(diào)查；調(diào)查主體；問題建議
一、未成年人社會調(diào)查制度主體的認識
（一）未成年人社會調(diào)查制度主體的法律規(guī)定
2013年新《刑事訴訟法》第168條規(guī)定中首次將未成年人社會調(diào)查制度的合法地位正式確立并明確規(guī)定了社會調(diào)查的主體范圍。明確規(guī)定公安機關(guān)、人民檢察院、人民法院辦理未成年人刑事案件，根據(jù)情況可以對未成年犯罪嫌疑人、被告人的成長經(jīng)歷、犯罪原因、監(jiān)護教育等情況進行調(diào)查。相關(guān)司法解釋中又進一步具體規(guī)定了公安機關(guān)、人民檢察院和人民法院關(guān)于未成年人社會調(diào)查制度方面的權(quán)利。因此可知，我國當前關(guān)于未成年人社會調(diào)查主體主要包括公安機關(guān)、檢察機關(guān)、人民法院。但是過多的社會調(diào)查主體，使得調(diào)查操作中出現(xiàn)了各種問題，因此，有必要分析和完善未成年人社會調(diào)查主體問題。
二、未成年人社會調(diào)查制度主體規(guī)定中存在的問題
（一）啟動調(diào)查主體未具體規(guī)定
刑事訴訟法中雖然明確規(guī)定了公檢法三機關(guān)可以作為未成年人社會調(diào)查的主體，但是，社會調(diào)查工作既包括調(diào)查權(quán)的啟動與調(diào)查權(quán)的具體實施，二者之間都需要有主體來開展此項工作，那么公檢法三機關(guān)是作為調(diào)查權(quán)的統(tǒng)一的主體，還是啟動主體與調(diào)查主體相分離，法律并未作出明確的界定，如果公檢法既可以是調(diào)查權(quán)的啟動主體也可以是具體調(diào)查主體，也就是啟動主體與調(diào)查主體為同一主體時，調(diào)查權(quán)與啟動權(quán)完全有公檢法來進行，不利于社會調(diào)查工作的有效開展。
（二）調(diào)查主體權(quán)限范圍規(guī)定不明確
1、公安機關(guān)。在偵查過程中，公安機關(guān)可以對可能影響未成年人犯罪的相關(guān)原因進行調(diào)查。公安機關(guān)在偵查過程中對導(dǎo)致未成年犯罪嫌疑人可能實施犯罪行為的各方面因素進行的一個較全面的調(diào)查，在一定情況下能夠很大程度的影響公安機關(guān)的相關(guān)決定。比如，調(diào)查材料的影響程度高時，公安機關(guān)在做出立案以及批捕申請等方面的決定時，會充分考慮調(diào)查材料的內(nèi)容。但是由于擁有偵查權(quán)的公安機關(guān)是最先接觸未成年犯罪嫌疑人的，在偵查過程中往往受到有罪思維的影響，在偵查之前就已經(jīng)先入為主的認為未成年犯罪嫌疑人是有罪的，在這種思維模式的影響下，偵查機關(guān)在偵查過程中往往忽視對犯罪嫌疑人無罪證據(jù)的調(diào)查和收集，不利于犯罪嫌疑人無罪或最輕的定罪量刑。由公安機關(guān)在偵查階段對其進行社會調(diào)查，不僅加重了公安機關(guān)的工作量，也不能夠完全保證公安機關(guān)調(diào)查工作的質(zhì)量。公安機關(guān)應(yīng)注重案件本身的偵查，對未成年人的社會調(diào)查可由其他機構(gòu)專門負責(zé)。
2、檢察機關(guān)。檢察機關(guān)的具體權(quán)限范圍在法律上的規(guī)定不全面，社會調(diào)查是適用于檢察機關(guān)的全部工作范圍內(nèi)還是就某一程序范圍內(nèi)。比如，在批準逮捕階段中對未成年犯罪人開展的社會調(diào)查，法律規(guī)定檢察機關(guān)必須在7天內(nèi)做出批捕決定，這就意味著，檢察機關(guān)需要在這短短7天內(nèi)，除了研究案情來決定是否批捕外，還得抽出時間來對未成年犯罪嫌疑人來進行社會調(diào)查，如此倉促的調(diào)查過程，可想而知，調(diào)查結(jié)果往往不夠全面和正確，對未成年犯罪案件的與否，大大降低了其應(yīng)有的參考價值。
3、法院。人民法院在審理未成年刑事案件過程中，對社會調(diào)查的重視以及社會調(diào)查報告材料的引用，對未成年犯罪人的判決結(jié)果有著一定的影響作用，但是法院是一個中立的審判機關(guān)，在法庭上聽取控辯雙方的辯論后，依法作出相關(guān)判決的。法院成為未成年人社會調(diào)查主體，會不可避免的依據(jù)自身所進行的調(diào)查報告內(nèi)容來進行定罪量刑，使得法官脫離了中立思想的存在，不利于審判中立原則的貫徹和實施，也不利于未成年犯罪案件的公正審判。同樣法院審理案件工作量大，所以對未成年人社會調(diào)查工作這方面就不能做到全面正確的調(diào)查，有損未成年人的正當利益。所以為了防止法院的權(quán)力濫用問題出現(xiàn)，法律上應(yīng)明確規(guī)定法院的主體調(diào)查范圍，過于原則性的法律規(guī)定，并不能解決操作性強的社會調(diào)查工作，制作未成年人社會調(diào)查報告必須具有明確的調(diào)查主體才能夠保證調(diào)查報告的正確性與公正性。不然可能影響社會調(diào)查報告的中立性，侵犯未成年人犯罪嫌疑人或被告人的合法權(quán)益。比如法律規(guī)定人民法院有社會調(diào)查權(quán)，但是法院同時還是審判機關(guān)，法院在審理案件時，受先入為主觀念的影響，認為未成年人已實施犯罪或構(gòu)成犯罪，因此法院在對未成年人進行社會調(diào)查報告時，可能導(dǎo)致調(diào)查資料的不全面，需要規(guī)定由辦案機關(guān)或者辦案人員之外的主體來實施社會調(diào)查。當前立法對這方面規(guī)定較為模糊，不利于辦案機關(guān)進行規(guī)范有序的調(diào)查工作開展。
三、未成年人社會調(diào)查制度主體的完善與建議
（一）具體規(guī)定啟動程序的調(diào)查主體問題
盡管刑訴法中確立了公檢法對于未成年人刑事案件的社會調(diào)查權(quán)，但是法律規(guī)定內(nèi)容還不完善，尤其是對調(diào)查主體的規(guī)定方面缺乏具體的規(guī)定內(nèi)容。對于該權(quán)利何時啟動也就是何時行使，以及啟動權(quán)與調(diào)查權(quán)的主體是否都有同一主體來進行都未作出明確規(guī)定。法律法規(guī)應(yīng)明確規(guī)定啟動未成年社會調(diào)查權(quán)的程序問題，比如啟動調(diào)查的時間規(guī)定應(yīng)具體確定下來，以便于調(diào)查主體之間避免不必要的調(diào)查沖突，影響辦案效率。所以需要明確公檢法各自的調(diào)查啟動時間，避免司法資源的浪費，保證調(diào)查報告的正確性與嚴謹性。
（二）確定調(diào)查主體的調(diào)查權(quán)限
調(diào)查主體的調(diào)查權(quán)限方面主要是針對調(diào)查工作的調(diào)查內(nèi)容來講的，法律應(yīng)具體規(guī)定未成年人社會調(diào)查的調(diào)查內(nèi)容，排除不必要的調(diào)查內(nèi)容，確定調(diào)查主體的調(diào)查權(quán)限內(nèi)容，促進調(diào)查效率的提高，節(jié)省司法資源。區(qū)分調(diào)查內(nèi)容與辦案機關(guān)對有關(guān)事實依法查明的不同之處。其次，調(diào)查內(nèi)容中也應(yīng)避免與定罪有關(guān)的一些事實問題，只涉及到影響其犯罪的重要原因。調(diào)查報告作為量刑情節(jié)在調(diào)查工作中應(yīng)與法律早已規(guī)定的法定量刑情節(jié)和酌定量刑情節(jié)區(qū)分開來，防止調(diào)查資料的反復(fù)收集，節(jié)約司法資源，也不利于調(diào)查與搜集真正有利于未成年人的資料。因而，對于未成年社會調(diào)查報告方面，應(yīng)主要針對導(dǎo)致未成年犯罪嫌疑人、被告人自身危險性的發(fā)生，引發(fā)其犯罪產(chǎn)生的原因，并且在現(xiàn)有的訴訟程序中又不會關(guān)注的這些因素中來進行有關(guān)調(diào)查。
1、公安機關(guān)。進一步的確定公安機關(guān)在對未成年人進行社會調(diào)查時的調(diào)查權(quán)限與調(diào)查范圍，具體規(guī)定出公安機關(guān)應(yīng)該在哪一階段或者可以在哪一階段針對未成年人的犯罪案件進行社會調(diào)查。比如，在立案階段作出相應(yīng)規(guī)定，公安機關(guān)在立案之前是否就應(yīng)對未成年進行立案調(diào)查，或是在立案之后的哪一階段或是任何階段都應(yīng)考慮對其進行社會調(diào)查。
2、檢察院。檢察機關(guān)的調(diào)查權(quán)限同樣需要引起重視，尤其是檢察機關(guān)在批捕、審查階段，開展社會調(diào)查工作的必要與否，社會調(diào)查報告內(nèi)容的合法與否，對未成年人刑事案件有著重要的影響作用，因此，對這兩個階段，法律應(yīng)作出一個更為完善的補充，明確檢察機關(guān)的調(diào)查權(quán)限范圍和具體的調(diào)查內(nèi)容，進一步的保證監(jiān)察機關(guān)的調(diào)查主體地位，確保檢察機關(guān)調(diào)查工作的順利開展。
3、法院。法官在審判過程中，對于是否采納社會調(diào)查報告的情形，應(yīng)明確體現(xiàn)在判決書上，并且應(yīng)使其法定化，并且是法官必須履行的而非是可以履行的義務(wù)。使未成年人社會調(diào)查報告切實成為對未成年犯罪人定罪量刑的一個重要依據(jù)。（作者單位：河北經(jīng)貿(mào)大學(xué)法學(xué)院）
參考文獻：
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職業(yè)道德行為是指從業(yè)者在一定的職業(yè)道德知識、情感、意志、信念支配下所采取的自覺活動。對這種活動按照職業(yè)道德規(guī)范要求進行有意識、有目的訓(xùn)練和培養(yǎng)，稱之為職業(yè)道德行為養(yǎng)成。養(yǎng)成的最終目的，就是要把職業(yè)道德原則和規(guī)范貫徹落實到職業(yè)活動之中，養(yǎng)成良好的職業(yè)行為習(xí)慣，做到言行一致、知行統(tǒng)一，進而形成高尚的職業(yè)道德品質(zhì)，并達到崇高的職業(yè)道德境界。
作為一名中等職業(yè)學(xué)校的專業(yè)教師，我在教學(xué)中對中職生職業(yè)道德行為養(yǎng)成做了一些小小的研究，以下就是我個人的一些經(jīng)驗的小結(jié)。
1 利用專業(yè)知識，培養(yǎng)學(xué)生職業(yè)道德素質(zhì)
“依法統(tǒng)計，嚴守秘密”是我國實施“依法治國”方略在統(tǒng)計領(lǐng)域的具體化。在教學(xué)過程中，我結(jié)合實際對學(xué)生進行法制教育和誠信教育。比如有針對性地選取實際工作中存在的因虛報、瞞報、拒報或?qū)掖芜t報統(tǒng)計資料而被繩之以法的事例，告誡學(xué)生統(tǒng)計必須遵守《統(tǒng)計法》，它是每個統(tǒng)計人的職責(zé)和義務(wù)。同樣作為社會的一個成員，遵紀守法也是每一個人必須履行的義務(wù)，否則必將會受到法律的懲處。另一方面，統(tǒng)計的信息，咨詢和監(jiān)督功能表明統(tǒng)計是服務(wù)于社會的，要贏得統(tǒng)計客體的支持和贊譽，統(tǒng)計人必須做到嚴守國家、企業(yè)、個人的秘密，這關(guān)系到一個人的信用，“人而無信，不知其可也”。誠信對個人來說，是安身立命之本，是孕育德性的基礎(chǔ)；對一個社會來說，是建立一個公正有效、有序運行體系的基本保證。在教學(xué)中，我還運用國民經(jīng)濟的有關(guān)數(shù)據(jù)對學(xué)生進行國情教育，“識我祖國，愛我中華”。
2 利用統(tǒng)計知識，培養(yǎng)學(xué)生綜合能力
我注重對學(xué)生職業(yè)能力與職業(yè)素質(zhì)的培養(yǎng)，培養(yǎng)學(xué)生的團隊合作精神，善于與人溝通的能力，使用小案例教學(xué)法與行為教學(xué)法，結(jié)合具體情景，教給學(xué)生體現(xiàn)職業(yè)素質(zhì)的具體方法，制定全面發(fā)展的學(xué)習(xí)目標，包括專業(yè)能力、解決問題的方法能力、社會與交流能力以及認知和道德方面的學(xué)習(xí)目標。通過讓學(xué)生上網(wǎng)、看電視、看報紙雜志，去國美電器，去菜市場社會調(diào)查，培養(yǎng)學(xué)生應(yīng)用現(xiàn)代先進的信息技術(shù)查閱及運用有關(guān)資料的能力。
在教學(xué)中以一個社會調(diào)查活動項目為中心，將學(xué)生每四人分為一組，具體分為以下階段。
2.1 分組準備階段
向?qū)W生闡述考評方法、步驟，列出各步驟完成的時間表，讓每位學(xué)生知道做什么？怎么做？推選出小組長，擬定調(diào)查課題，申報課題，確定調(diào)查范圍，寫出調(diào)查方案。
2.2 分組調(diào)查階段
每個小組根據(jù)本組課題查閱資料，討論、設(shè)計調(diào)查問卷，打印并發(fā)放問卷，進行問卷調(diào)查。教師只是作為指導(dǎo)者參與其中，隨時掌握學(xué)生的動向及調(diào)查進程，當學(xué)生出現(xiàn)方向性的問題時，及時進行點拔。本階段主要考核學(xué)生運用知識能力（解決問題）、動手能力、交往與合作能力、責(zé)任感、團隊意識、協(xié)作精神等。
2.3 分組撰寫調(diào)查報告階段
各組對問卷匯總整理，畫出整理表，撰寫調(diào)查報告提綱，應(yīng)用調(diào)查報告的寫作格式撰寫調(diào)查報告并打印，本階段主要考核學(xué)生的寫作能力、歸納總結(jié)能力、計算機應(yīng)用能力、創(chuàng)新能力。
2.4 學(xué)生講解階段
這是一個知識的主流反饋階段，各組制作口頭報告PPT，主要針對各組調(diào)查報告進行陳述和歸納，把調(diào)查研究的結(jié)果表述出來，制作口頭報告PPT，以恰當?shù)男问絺鬟_給其他同學(xué)，同其他同學(xué)進行交流，本階段著重培養(yǎng)學(xué)生的溝通能力，表達能力和應(yīng)變能力。
2.5 交流心得體會階段
小組間交流本次活動的收獲，存在不足，提出改進意見。選出調(diào)查報告優(yōu)秀小組到各班匯報，各班互相學(xué)習(xí)。
2.6 教師評價階段
上述五個階段每一步驟都要求在規(guī)定的時間內(nèi)上交學(xué)習(xí)成果，教師給出相應(yīng)階段的分數(shù)，即最后每一組的檔案袋中有五項內(nèi)容。在小組合作考核教學(xué)中，“不求人人成功，但求人人進步”作為考核所追求一種境界，小組成員間的使命互助活動是教學(xué)活動賴以進行的動力源泉，合作學(xué)習(xí)不僅講合作，而且還存在競爭，把個人之間的競爭變?yōu)樾〗M之間的競爭，小組合作成績既是個人成績又是小組成績，各小組既是調(diào)查者也是被調(diào)查者，小組之間也要互幫互助，把個人評價和集體評價，考試評價和學(xué)習(xí)過程評價有機結(jié)合起來，當某一小組或某一人有一點一滴進步時，教師和小組成員應(yīng)及時給予表揚，肯定和鼓勵。從而發(fā)揮合作小組學(xué)習(xí)的積極性，主動性和創(chuàng)造性。
2.7 體會與收獲
學(xué)生選擇的調(diào)查課題內(nèi)容廣泛，有中職生的學(xué)習(xí)態(tài)度、理財觀、人際交往、禮貌禮儀、職業(yè)生涯規(guī)劃、技能訓(xùn)練、安全消防知識、社團活動等方面的調(diào)查，學(xué)生通過調(diào)查活動，既是與同學(xué)交流溝通的過程，也是對自己行為的檢查與反思過程，同時是對小組長領(lǐng)導(dǎo)能力的檢驗過程，在調(diào)查報告中，學(xué)生對學(xué)校課程設(shè)置、教學(xué)管理、體育活動、技能訓(xùn)練等方面提出了很多建議，小組口號也有創(chuàng)意，有“讓微笑充滿校園，自信從我們開始！”充分展示了當代中職生積極進取的精神風(fēng)貌。
3 實踐教學(xué)中的德育滲透
論文關(guān)鍵詞 未成年人 社會調(diào)查 比較法
一、社會調(diào)查的概念簡述
筆者通過查閱有關(guān)的文獻著作，發(fā)現(xiàn)雖然就未成年人社會調(diào)查的概念定義紛繁多樣，但其中包含的關(guān)鍵要件還是趨于一致的。未成年人社會調(diào)查制度，又被稱為全面調(diào)查制度，是指司法機關(guān)在辦理未成年人犯罪案件時，不僅要全面收集案件的相關(guān)證據(jù)，還要調(diào)查分析與未成年犯罪人的個人基本信息、家庭基本情況、社區(qū)綜合環(huán)境、交往范圍對象、心智發(fā)展情況等與案件處理有關(guān)的信息，還可根據(jù)具體情況進行醫(yī)學(xué)、心理學(xué)、精神病學(xué)等方面鑒定，最后形成社會調(diào)查報告，作為辦理案件的輔助證據(jù)的一種制度。從犯罪學(xué)的角度看來，在絕大多數(shù)犯罪中，行為人之人身危險性與其人格結(jié)構(gòu)及要素之間存在著基本的一致性。所以，社會調(diào)查制度的主要價值目標就是調(diào)查未成年犯罪人的社會危險性。
一項制度基于其合理性與必要性而建立完善，未成年人社會調(diào)查制度亦是如此。一方面，未成年人處于特殊的年齡段，其知識結(jié)構(gòu)、思想感情、身心發(fā)展尚未成熟，自我控制能力和對行為后果辨識力不足，犯罪呈現(xiàn)沖動性和盲從性的特點。且他們社會閱歷尚淺，社會調(diào)查制度能更直接反映其人格特點和社會危險性。另一方面，未成年人的人生觀、價值觀處在發(fā)展和定型階段，具有很強的可塑性和發(fā)展空間，實行社會調(diào)查制度更可有效地為教育挽救犯罪未成年人提供參考材料，有利于全面考量懲罰犯罪與感化教育的期待性。
綜上所述，司法機關(guān)在處理未成年人犯罪案件時，不能機械地追求罪刑均衡，而更應(yīng)當注意處理結(jié)果與對未成年人的教育矯正。在刑事訴訟法修改之前，我國的刑事法典中對未成年人犯罪的差別化處理主要體現(xiàn)在刑法中。刑法意義上的未成年人是指被告人犯罪時已滿14周歲不滿18周歲的人，規(guī)定了對未成年犯罪人應(yīng)當從輕或者減輕處罰，不適用累犯、不得判處死刑等內(nèi)容。而刑事訴訟法中關(guān)未成年人犯罪主要有指定辯護、法定代表人到場以及犯罪記錄封存、附條件不起訴、社會調(diào)查特別訴訟程序等規(guī)定，尤其是這次新增未成年人刑事案件特殊程序規(guī)定，彌補了1996年刑事訴訟法的不足，從未成年人犯罪的特殊性出發(fā)進行程序設(shè)置，更好的發(fā)揮刑法實體法與刑訴程序法的制度價值。
二、社會調(diào)查的國際法經(jīng)驗
1985年《聯(lián)合國少年司法最低限度標準規(guī)則》（北京規(guī)則）第16條首次明確規(guī)定了社會調(diào)查制度，即“所有案件除涉及輕微違法行為的案件外，在主管當局作出判決前的最后處理之前，應(yīng)對少年生活的背景和環(huán)境或者犯罪的條件進行適當?shù)恼{(diào)查，以便主管當局對案件作出明智的判決?！蔽覈窃摴s的締約國，積極推動未成年人司法制度改革進程，通過此次《刑事訴訟法》的修改，將國際法轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法，成為少年司法制度的一個重要法律淵源。比較研究國外未成年人案件社會調(diào)查制度，對我國未成年人刑事案件社會調(diào)查制度建構(gòu)具有啟示意義。
（一）英美法系代表國家社會調(diào)查制度概況
美國作為英美法系的典型國家，1899年在伊利諾伊州誕生了世界第一部《少年法院法》和少年法院法庭。根據(jù)《少年法院法》的規(guī)定，在法律術(shù)語上，少年觸犯法律的行為不被稱為“犯罪”（crime），而被稱為“罪錯”（delinquency）。其未成年人社會調(diào)查制度貫穿于刑事訴訟的全過程，分為庭前調(diào)查和判刑前調(diào)查兩個階段。美國各州法律規(guī)定，少年法院或少年法庭除設(shè)立少年法官外，另設(shè)緩刑官員。就少年刑事司法而言，庭前調(diào)查的目的具有非刑事性，但對刑事訴訟程序是否需要啟動具有影響，判刑前調(diào)查則直接對法官量刑具有作用。
庭前調(diào)查由緩刑官負責(zé)，這一階段的社會調(diào)查并不全面的收集分析信息，其主要目的是對大部分未成年人案件的非刑事化處理提供依據(jù)。當未成年人的重大罪錯需要被追究司法責(zé)任時，緩刑官就會在案件起訴后判刑前對未成年人進行一系列的社會調(diào)查。緩刑官需要查訪犯罪少年的生活環(huán)境、學(xué)習(xí)經(jīng)歷等情況，必要時委托有關(guān)專家進行生理、心理測試評估。緩刑官要對上述信息進行分析和評價，客觀有序地寫在量刑前報告中。該社會調(diào)查報告是少年法庭作出及震懾罪錯又滿足矯正要求判決的重要參考。
（二）大陸法系代表國家社會調(diào)查制度概況
德國作為典型的大陸法系國家，創(chuàng)立了少年刑事訴訟協(xié)理制度，由少年福利局在少年教養(yǎng)聯(lián)合會的協(xié)作下執(zhí)行。即在德國少年法院庭審前，少年福利局的工作人員要充分關(guān)注犯罪人本身以外的性格、家庭環(huán)境、成長背景等因素，提出對涉嫌犯罪的少年采取措施的見解?，F(xiàn)行《少年法院法》（1998年修訂）第43條規(guī)定，“訴訟程序開始后，為有助于判決被告人心理上、精神上和性格上的特點，應(yīng)盡快調(diào)查其生活和家庭狀況、成長過程、現(xiàn)在的行為及其他有關(guān)事項?！鄙倌攴缸镞M入訴訟程序后，少年法院應(yīng)當通知少年福利局啟動社會調(diào)查程序，遵循有利于少年犯的原則進行的，在社會調(diào)查基礎(chǔ)上將相關(guān)的信息資料制作書面報告，提出應(yīng)采取的措施，提供給少年法官、檢察官和其他訴訟參與人。
三、我國未成年人社會調(diào)查制度的構(gòu)建
2012年修改后的刑事訴訟法首次以立法的形式規(guī)定了社會調(diào)查制度。通過對條文的分析，筆者認為，我國目前的社會調(diào)查制度有以下特點。第一，社會調(diào)查的法定主體是公安機關(guān)、檢察院和法院?？梢娢覈鴮τ谏鐣{(diào)查主體采取的職能主義模式，并未采取獨立的調(diào)查員制度，或者吸收社會工作者、專業(yè)人員參與社會調(diào)查。第二，根據(jù)刑訴法“可以根據(jù)情況”的表述，我國未成年社會調(diào)查并不是必經(jīng)程序，公檢法三機關(guān)對情節(jié)的把握擁有較大的自主決定權(quán)，但是縱向的訴訟結(jié)構(gòu)又可以保證在前一訴訟階段責(zé)任主體未開展社會調(diào)查的情況下，后一訴訟階段的責(zé)任主體可以隨時開展社會調(diào)查，從側(cè)面起到了補充的作用。第三，刑訴法對社會調(diào)查的結(jié)果形式以及其證據(jù)屬性并未進行明確規(guī)定，只是表述為“辦案參考”。在實踐中，負責(zé)調(diào)查的主體既可以單獨形成社會調(diào)查報告，亦可在起訴書等法律文書中附帶提及。實踐中社會調(diào)查的調(diào)查手段主要是詢問未成年人的父母家長、學(xué)校老師同學(xué)等證人，或是調(diào)取學(xué)習(xí)成績、榮譽證書等書證，從證據(jù)屬性來講這些材料皆可為案件證據(jù)加以運用。在出具單獨社會調(diào)查報告的情況下，社會調(diào)查報告的依據(jù)是調(diào)查時收集的證言和書證，所以報告的屬性可以定性為書面化的證人證言，可以作為案件的證據(jù)。在不出具單獨社會調(diào)查報告的情況下，調(diào)查階段收集到的材料應(yīng)當附卷，其中有關(guān)未成年犯罪的內(nèi)容亦可以作為證據(jù)，但要接受法庭質(zhì)證。
四、完善我國未成年人社會調(diào)查的啟示
首先，建立社會調(diào)查獨立執(zhí)行主體制度。我國現(xiàn)行的社會調(diào)查主體呈現(xiàn)一元化的職能主義模式，即公檢法司法機關(guān)工作人員。筆者認為，社會調(diào)查應(yīng)當構(gòu)建多元化的調(diào)查主體模式，決定調(diào)查的指導(dǎo)主體和實際調(diào)查的執(zhí)行主體。一方面，未成年犯罪案件承辦人與調(diào)查執(zhí)行主體分開，執(zhí)行主體具有獨立的調(diào)查權(quán)，是全面客觀收集材料的保證。另一方面，執(zhí)行主體并不是專職社會調(diào)查人，其仍為公檢法司法工作人員，只要是案件承辦人之外的人即可，可有效優(yōu)化司法資源配置，提高訴訟效率。除了設(shè)置獨立執(zhí)行主體，還應(yīng)制定統(tǒng)一的社會調(diào)查員的任職資格，以保證社會調(diào)查工作的規(guī)范性。同時也要適當擴大社會調(diào)查主體的范圍，在具體個案中聘請醫(yī)學(xué)、教育學(xué)、精神病學(xué)等方面的專家作為調(diào)查的輔助主體，將會更加全面掌握未成年犯罪人的精神思想情況，以提出合法合理相的處理意見，保證社會調(diào)查的專業(yè)性和實效性。
【關(guān)鍵詞】銀行 合規(guī)管理 探討
合規(guī)，簡言之就是合乎規(guī)則。合規(guī)具有豐富的內(nèi)涵，其范圍不僅包括外部法律法規(guī)、監(jiān)管規(guī)章，還包括市場規(guī)則、行業(yè)自律規(guī)定及銀行內(nèi)部規(guī)章制度，法律的精神及文字要求，具有法律約束力的文件，誠實守信等社會道德范疇等等。農(nóng)發(fā)行合規(guī)管理，是指農(nóng)發(fā)行的管理者對銀行內(nèi)各要素合規(guī)方面的集體協(xié)作行為進行有意識的組織協(xié)調(diào)活動，確保銀行各級機構(gòu)和員工的各項業(yè)務(wù)行為符合外部法律法規(guī)及其他強制性規(guī)范以及內(nèi)部各項規(guī)章制度，以有效滿足農(nóng)發(fā)行業(yè)務(wù)發(fā)展合規(guī)性目標的過程。
一、影響農(nóng)發(fā)行合規(guī)管理的主要因素
一是對合規(guī)風(fēng)險的認知力不夠。部分基層行對合規(guī)管理重要性、違規(guī)操作的危害性，以及對“合規(guī)人人有責(zé)、合規(guī)創(chuàng)造價值”等合規(guī)理念缺乏深刻認識，從而對合規(guī)管理沒有引起足夠的重視，重發(fā)展輕質(zhì)量、重經(jīng)營輕管理、重績效輕安全的現(xiàn)象依然存在。
二是對規(guī)章制度的執(zhí)行力不夠。在貸款調(diào)查方面，有的貸款調(diào)查報告抄襲其他企業(yè)的報告，有的調(diào)查報告只是對部分數(shù)據(jù)進行簡單修改，有的貸款調(diào)查報告甚至讓企業(yè)寫，未能嚴格按照制度要求，進行認真調(diào)查。貸后管理方面，有的貸后檢查制度落實不到位，有的對貸款擔(dān)保檢查不到位，有的對企業(yè)資金的使用未監(jiān)督跟蹤，有的不能落實企業(yè)出庫通報制度，企業(yè)回籠款歸行率長期不達標等未能及時發(fā)現(xiàn)，存在檢查走過場、流于形式。
三是對員工素質(zhì)的推動力不夠。從現(xiàn)實情況來看，基層行大多數(shù)員工是農(nóng)發(fā)行成立時從農(nóng)業(yè)銀行分家過來的，老齡化情況較為嚴重，大部分同志對新知識接受慢、業(yè)務(wù)素質(zhì)偏低，難以適應(yīng)現(xiàn)代銀行管理的需要，尤其是專業(yè)人才的缺乏已經(jīng)成為基層農(nóng)發(fā)行合規(guī)管理的“瓶頸”。同時，農(nóng)發(fā)行對員工素質(zhì)的基本準入、上崗條件缺乏硬約束，即使進行培訓(xùn)考試也多流于形式，奏效甚微，致使部分員工的學(xué)習(xí)求知動力缺失，造成能者多勞、庸者少勞的現(xiàn)象普遍存在。
四是對合規(guī)操作的管控力不夠。這主要表現(xiàn)為：重事后監(jiān)督、輕事前監(jiān)督的現(xiàn)象普遍存在，致使基層行存在屢查屢犯問題；上級行檢查的頻率低，且多為抽查，難以覆蓋基層行的全部業(yè)務(wù)，容易形成監(jiān)管漏洞；人情大于制度、大事化小、小事化了的現(xiàn)象普遍存在，使基層行認為查出問題再協(xié)調(diào)不遲；對查出的問題處罰力度不夠。
二、加強農(nóng)發(fā)行合規(guī)管理的途徑及措施
（1）完善合規(guī)管理制度。一是要建立開放性的管理制度，不斷地將國家的法律法規(guī)和監(jiān)管規(guī)則的各項要求融入農(nóng)發(fā)行內(nèi)部政策和程序之中。行內(nèi)的合規(guī)部門要隨時掌握外部法律法規(guī)的最新動態(tài)，并按照這些外部法律法規(guī)的要求，及時對銀行內(nèi)部政策、制度和業(yè)務(wù)流程進行修訂，制定出新的合規(guī)要求，傳達到相關(guān)業(yè)務(wù)部門執(zhí)行。二是要建立合規(guī)績效考核制度，采用激勵機制推動銀行的合規(guī)管理。三是要建立合規(guī)問責(zé)制度，對經(jīng)營中的違規(guī)行為進行責(zé)任認定與追究。
1 緒論
1.1 任務(wù)與目的
課程實習(xí)是大學(xué)教育一極為重要的實踐性教學(xué)環(huán)節(jié)。通過實習(xí)，使我們在社會實踐中接觸與本專業(yè)相關(guān)的實際工作，增強感性認識，培養(yǎng)和鍛煉我們綜合運用所學(xué)的基礎(chǔ)理論、基本技能和專業(yè)知識，去獨立分析和解決實際問題的能力，把理論和實際結(jié)合起來，提高實踐動手能力，為我們畢業(yè)后走上工作崗位打下一定的基礎(chǔ)；同時可以檢驗教學(xué)效果，為進一步提高教育教學(xué)質(zhì)量，培養(yǎng)合格人才積累經(jīng)驗，并為自己能順利與社會環(huán)境接軌做準備。兩年半以來，我以做一名高素質(zhì)的優(yōu)秀淮工大學(xué)生為目標，全面嚴格要求自己，不斷追求進步，不斷完善自己，不斷超越自己。在實習(xí)期間，在帶隊老師的帶領(lǐng)下，深受實習(xí)單位指導(dǎo)老師的照顧和關(guān)懷，認真負責(zé)，做好各項工作，完成任務(wù)要求，做一名合格的公務(wù)人員。
1.2 實習(xí)安排
1.2.1 總體實習(xí)安排
實習(xí)單位是學(xué)校老師聯(lián)系的，我們都絕對無條件地聽從帶隊老師的安排。老師們幫我們聯(lián)系了幾個單位，如計生委、市國土資源局、工商行政管理分局、環(huán)保局、司法局、勞動局、城管局等等。各單位分配的人數(shù)不等，是事先就已經(jīng)安排好的，這次不是我們自己選單位再協(xié)調(diào)，而是老師按學(xué)號依次排下來的。
1.2.2 本人實習(xí)的安排
聽從帶隊老師和實習(xí)單位指導(dǎo)老師的安排，我被分在連云港市國土資源局執(zhí)法監(jiān)察處，而和我同組的董曉鳳同學(xué)則分在市國土局辦公室。我所在部門共有三個人：閆振標處長，左曉梅主任，王其謙主任，我很有幸地與這些重要級領(lǐng)導(dǎo)成為同事。實習(xí)一個星期結(jié)束之后，我大體了解執(zhí)法監(jiān)察處是個什么樣的部門。執(zhí)法監(jiān)察處對執(zhí)行和遵守國家土地資源、礦產(chǎn)資源法律、法規(guī)情況進行監(jiān)督檢查，擬定執(zhí)法監(jiān)督和違法案件查處的規(guī)定；監(jiān)督檢查土地規(guī)劃、農(nóng)地轉(zhuǎn)用、土地和礦產(chǎn)資源資產(chǎn)處置及土地使用權(quán)交易等行為；依法組織查處重大土地違法案件；承擔(dān)行政案件應(yīng)訴工作。
2 實習(xí)生活
實習(xí)生活是多姿多彩的，每天都有一些挑戰(zhàn)，但也是枯燥乏味的，每天的工作內(nèi)容基本相同。
2.1 實習(xí)內(nèi)容
2.1.1 具體工作
（1）法律法規(guī)。實習(xí)的第一天我就只是看看一些他們自己精選的法律條文，從中我學(xué)到了很多，讓我印象深刻的是關(guān)于基本農(nóng)田的一些知識點，因為我是農(nóng)村出來的孩子，比較關(guān)心這個，所以就可以記住了有關(guān)農(nóng)田的信息。
1.實施創(chuàng)新設(shè)計案例課堂討論實踐教學(xué)
作為教師，在結(jié)束藝術(shù)設(shè)計專業(yè)課基礎(chǔ)理論部分的講授后，可以為學(xué)生布置相關(guān)的社會調(diào)查任務(wù)，要求學(xué)生在規(guī)定的時間內(nèi)完成，并上交調(diào)查報告。在結(jié)束社會調(diào)查后，教師可以讓學(xué)生在課堂上逐一對自己的調(diào)查報告進行介紹，由其他學(xué)生發(fā)表意見、提出看法、展開討論，最后由教師對理論、實踐等環(huán)節(jié)進行總結(jié)與點評。顯然，這樣的教學(xué)過程不但能夠有效促進理論知識與實踐活動的有機結(jié)合，還能夠從根本上增強課堂教學(xué)的互動性。
2.教學(xué)課程“特色化”
對于課程的安排，教師應(yīng)對一些傳統(tǒng)課程進行優(yōu)化與整合。如圖案課程與平面構(gòu)成課程，這兩者在內(nèi)容與形式上都存在很多共同之處，可以將其整合為一門課，既避免了重復(fù)，也可以取長補短，同時還能縮短教學(xué)學(xué)時。另外，教師應(yīng)該學(xué)習(xí)國內(nèi)外先進的教學(xué)觀念與方法，結(jié)合學(xué)校的實際情況開發(fā)出一些既具有時代精神也符合藝術(shù)設(shè)計發(fā)展規(guī)律的校本課程。
3.增強學(xué)生的協(xié)作能力，培養(yǎng)學(xué)生人際交往能力
首先，作為21世紀的設(shè)計人才，必須具備強烈的團隊意識、獨特的藝術(shù)個性以及嚴明的紀律觀念。只有在擁有突出業(yè)務(wù)能力的前提下培養(yǎng)自身的團隊意識、協(xié)作能力以及自覺接受現(xiàn)代社會相應(yīng)法律法規(guī)的約束，才能真正符合現(xiàn)代社會對于藝術(shù)設(shè)計人才的要求。其次，只有建立廣泛、和諧的人際關(guān)系，具備靈敏的市場嗅覺，自身的才能才會得到充分的體現(xiàn)。因此，在藝術(shù)設(shè)計的實踐教學(xué)中，教師不但要教會學(xué)生怎樣讀懂市場、接近市場、把握市場，還應(yīng)該引導(dǎo)學(xué)生對市場學(xué)、管理學(xué)、營銷學(xué)等進行了解與學(xué)習(xí)，以此教會學(xué)生如何正確處理社會人際關(guān)系，如何在錯綜復(fù)雜的人際交往與市場競爭中變劣勢為優(yōu)勢、變被動為主動。
二、結(jié)語
[論文關(guān)鍵詞]反壟斷法 電子商務(wù) 壟斷地位
電子商務(wù)作為一種全新交易方式，不僅打破傳統(tǒng)的經(jīng)濟運作模式，而且也沖擊著傳統(tǒng)的市場競爭理論。電子商務(wù)市場競爭的新特點，導(dǎo)致傳統(tǒng)反壟斷理論對電子商務(wù)市場的規(guī)制產(chǎn)生了新的問題。因此，反壟斷法在電子商務(wù)領(lǐng)域適用時必須有所改進。
一、反壟斷法在電子商務(wù)領(lǐng)域適用的基礎(chǔ)
（一）反壟斷法在電子商務(wù)領(lǐng)域適用的理論基礎(chǔ)
任何法律制度所追求的基本價值無非是正義、效率、自由和秩序。反壟斷法作為經(jīng)濟法的核心內(nèi)容，除了具有上述法律的基本價值以外又具有自身的特殊性。反壟斷法所追求的價值是統(tǒng)治階級通過反壟斷法調(diào)整社會關(guān)系所意圖達到的理想目標。以美國的《謝爾曼法》為例，起初其所追求的價值目標是提高消費者福利，直到20世紀70年代以后，在國內(nèi)外經(jīng)濟狀況的變化和芝加哥學(xué)派的影響下，才把經(jīng)濟效率作為其首要的價值目標，也就是保護競爭者的平等地位和經(jīng)濟利益。當前，我國正逐步建立社會主義市場經(jīng)濟體制，市場經(jīng)濟就是法制經(jīng)濟，市場經(jīng)濟的法律主要是要保障交易自由和安全、防止壟斷、鼓勵競爭、維護公平的交易環(huán)境。電子商務(wù)作為一個相對獨立的市場來說，是新興的市場經(jīng)濟構(gòu)成部分，同樣需要這樣的法律來進行規(guī)制。與此同時，由于電子商務(wù)自身的技術(shù)化特征以及其開放性、全球性特征，對維護其公平自由的競爭環(huán)境的法律制度提出了更高的要求。
從反壟斷法的調(diào)整范圍來看，電子商務(wù)市場近年來也成為其調(diào)整和人們研究的重點。一般的競爭規(guī)則并沒有因為電子商務(wù)特有的技術(shù)性特征而發(fā)生改變，相反的，超強的技術(shù)性反而會促進掌握關(guān)鍵技術(shù)的企業(yè)在相關(guān)領(lǐng)域迅速占領(lǐng)龐大的市場份額。在經(jīng)濟利益的驅(qū)使下，企業(yè)一旦獲得一定的市場力，就會濫用市場支配力而獲得可觀的壟斷利潤。因此，電子商務(wù)領(lǐng)域沒有借口逃脫反壟斷法的規(guī)制，并且為了適應(yīng)其技術(shù)性特征，反壟斷審查技術(shù)標準要更加的科學(xué)和明確。
（二）反壟斷法在電子商務(wù)領(lǐng)域適用的現(xiàn)實需要
國外以微軟案為例，無論這場反壟斷案的結(jié)局是否公平與完美，都可以反映出電子商務(wù)領(lǐng)域確實需要反壟斷。再放眼國內(nèi)，隨著電子商務(wù)在我國近年來的蓬勃發(fā)展，一些電子商務(wù)領(lǐng)域的巨頭也被推上了反壟斷的風(fēng)口浪尖。在“奇虎360起訴騰訊濫用市場支配地位”一案中， 由于騰訊公司在“3Q大戰(zhàn)”期間濫用其即時通訊工具QQ的市場支配地位、強制用戶卸載已安裝的360軟件，奇虎360公司針對該行為提起反壟斷訴訟，并索賠1.5億元。再有，在淘寶商城出臺2012年的招商新辦法和價格調(diào)整公告后，遭到中小賣家的抵制，許多專家也表示淘寶商城涉嫌濫用市場支配地位，建議中小賣家提出反壟斷訴訟，一時間鬧得沸沸揚揚。由此可見，隨著社會科學(xué)技術(shù)的進步，電子商務(wù)的發(fā)展，我國的反壟斷法的滯后性暴露無遺，也可以看出電子商務(wù)領(lǐng)域?qū)Ψ磯艛嗾{(diào)查、規(guī)制的呼吁。
二、電子商務(wù)領(lǐng)域壟斷地位的認定
在反壟斷的執(zhí)法和司法過程中，對市場支配地位的認定體現(xiàn)了定量分析和定性分析相結(jié)合的特點。
（一）電子商務(wù)領(lǐng)域壟斷地位的定量分析
以我國為例，《反壟斷法》第19條的立法表明，按所占市場份額被推定具有市場支配地位的既可以是整體，也可以是其中的任何一家企業(yè)，除非這些企業(yè)能夠證明相互之間存在實質(zhì)性競爭，否則將被推定為具有市場支配地位。單從法條來看壟斷定性很是容易，但是想要獲得電子商務(wù)領(lǐng)域相關(guān)市場份額的經(jīng)濟數(shù)據(jù)是有很大難度的，特別是對于相對實力較弱的原告方。例如在百度案中，原告歷經(jīng)千辛萬苦證明百度公司在相關(guān)市場的支配性地位但以失敗告終。在一、二審期間原告提交大量證據(jù)，其中包括百度網(wǎng)站相關(guān)文章、eryi.org網(wǎng)站相關(guān)文章、“CNNIC中國搜索引擎市場廣告主與用戶行為研究報告”、《中國證券報》相關(guān)文章、“2008年搜索引擎用戶調(diào)查報告”、北京正望咨詢有限公司網(wǎng)站“2009年搜索引擎用戶調(diào)查報告”等證據(jù)。但是法院最終認為，涉及市場份額這類專業(yè)性事實的證明問題，還是應(yīng)當有相關(guān)的經(jīng)濟數(shù)據(jù)作基礎(chǔ)，因此沒有采納前述證據(jù)。最終原告因為不能證明百度公司占據(jù)中國搜索引擎市場的支配地位而敗訴。
所以，在定量分析方面，要加強相關(guān)數(shù)據(jù)監(jiān)控，建立主流數(shù)據(jù)庫，由專業(yè)機構(gòu)或行業(yè)協(xié)會定期或按照企業(yè)的申請出具權(quán)威性的、具有法律效力的調(diào)查報告，以便在實踐中加以運用。
（二）電子商務(wù)領(lǐng)域壟斷地位的定性分析
許多國家（地區(qū)）的反壟斷法或判例都將反映企業(yè)綜合經(jīng)濟實力的各種因素確立為認定企業(yè)市場支配地位的標準之一。美國某法院在1953年的“US. v. United Shoe Machinery Co案”中認為，企業(yè)占有75℅的市場占有率雖然對認定其是否具有壟斷力是重要的，但市場占有率本身對案件的結(jié)果并不具有決定性意義，除了市場占有率外，法院還要考察其他因素，包括企業(yè)制定價格的行為、企業(yè)及其競爭對手的競爭實力、企業(yè)的研究優(yōu)勢、企業(yè)產(chǎn)品的貨色品種等，也就是說，市場占有率不再是認定企業(yè)具有壟斷力的唯一依據(jù)。德國《反對限制競爭法》第19條也有類似規(guī)定。
在眾多因素中，其他經(jīng)營者進入壁壘應(yīng)該特別注意考察，因為有時它是決定市場支配地位的最重要因素，特別是在電子商務(wù)領(lǐng)域。進入壁壘，是指其他經(jīng)營者進入相關(guān)市場的難易程度。判斷一個企業(yè)是否具有市場支配能力，除了考慮其市場占有率外，還要看其是否會排除或限制競爭。如果一個企業(yè)雖然具有很高的市場占有率，但其他經(jīng)營者很容易進入該相關(guān)市場，就說明該企業(yè)不會排除或限制競爭，即不具有市場支配地位。在WorldCom/MCI合并案中，歐盟委員會認為，因特網(wǎng)產(chǎn)業(yè)從表面上看是低進入障礙的，但實際上它的基本市場結(jié)構(gòu)是有等級之分，或者說是呈金字塔狀的，不同的等級具有不同的特點。就較低等級的產(chǎn)業(yè)而言，供應(yīng)商普遍較多且?guī)缀醪淮嬖谶M入障礙；在金字塔頂部的產(chǎn)業(yè)則集中度很高。
金字塔頂部產(chǎn)業(yè)進入的障礙多種多樣，通常包括國家法律規(guī)定的條件、網(wǎng)絡(luò)或者其他基礎(chǔ)設(shè)施的控制、知識產(chǎn)權(quán)方面的障礙、客戶對產(chǎn)品的依賴程度、進入市場的資金或技術(shù)、信息方面的障礙等。在奇虎訴騰訊一案中，奇虎認為騰訊即時通訊產(chǎn)品具有壟斷地位，并同時指出騰訊公司目前擁有產(chǎn)品相關(guān)專利超過2000項，并通過專利的排他性極大地限制了同類經(jīng)營者的發(fā)展和其他經(jīng)營者進入該領(lǐng)域?？梢?，進入互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域金字塔頂部還是有一定難度的。相反的，在電子商務(wù)較低等級的產(chǎn)業(yè)，進入難度則相對較低。自從2010年1月份第一家團購網(wǎng)站滿座上線以來，中國團購網(wǎng)絡(luò)市場開始火爆，短短6個月已經(jīng)發(fā)展到近一千家團購網(wǎng)站。當然，其中不乏倒閉和根本沒有開團的網(wǎng)站，不過網(wǎng)絡(luò)團購的勢頭不可阻擋。經(jīng)過2年多的發(fā)展，團購行業(yè)市場份額的集中化已經(jīng)越來越明顯，團購行業(yè)的洗牌已經(jīng)開始，但是依然還沒有哪家網(wǎng)站是處于市場支配地位的。綜上，在電子商務(wù)領(lǐng)域，判斷一家企業(yè)是否具有市場支配地位，要先看該企業(yè)是處于相對較高級的產(chǎn)業(yè)還是較低等級的產(chǎn)業(yè)，然后再進行市場進入難度的分析。
客戶對產(chǎn)品的依賴程度也是進入障礙之一。在特定相關(guān)市場，如果消費者特別依賴某種產(chǎn)品，其他產(chǎn)品可能就難以進入該市場，相反其他產(chǎn)品進入該市場就相對容易。因為電子商務(wù)業(yè)務(wù)創(chuàng)新快，消費人群低齡化等特點，消費者對特定產(chǎn)品并沒有特別強烈的依賴性。根據(jù)正望咨詢2010年5月12日的網(wǎng)上購物消費者調(diào)查報告顯示，隨著網(wǎng)購經(jīng)驗的增長，消費者會逐漸從淘寶網(wǎng)向其他網(wǎng)站溢出。網(wǎng)購經(jīng)驗1年之內(nèi)的消費者，淘寶單一用戶（只在淘寶網(wǎng)上有過購物的消費者）的消費者占到了55.6%，而網(wǎng)購經(jīng)驗6年及以上的消費者中淘寶單一用戶僅有三成。網(wǎng)購經(jīng)驗1年之內(nèi)的消費者中淘寶與其他網(wǎng)站的復(fù)合用戶（同時在淘寶和其他網(wǎng)站上有過網(wǎng)購經(jīng)歷的消費者）占比不足三成，而網(wǎng)購經(jīng)驗6年及以上的消費者中占比超過六成。由此可見，僅僅因為淘寶網(wǎng)所占市場份額較大就認定其具有市場支配地位欠妥當。
三、我國反壟斷法在電子商務(wù)領(lǐng)域的適用建議
電子商務(wù)領(lǐng)域壟斷地位的認定包括宏觀結(jié)構(gòu)中壟斷認定和微觀結(jié)構(gòu)的壟斷認定。電子商務(wù)市場宏觀結(jié)構(gòu)中壟斷地位的認定，在我國國情下也應(yīng)該堅持定量分析和定性分析相結(jié)合的原則。在定量分析方面，我國應(yīng)加強電子商務(wù)市場的相關(guān)數(shù)據(jù)監(jiān)控，由專業(yè)機構(gòu)定期出具權(quán)威性的調(diào)查報告，以便在實踐中引用。在定性分析方面，面對具體的案件法院不可能面面俱到地從每一個角度都加以分析，在眾多因素中，其他經(jīng)營者的進入壁壘不僅易于判斷而且具有重要意義。我國的電子商務(wù)雖然處于初步發(fā)展階段，但并不能說電子商務(wù)市場的進入壁壘問題就不存在。實踐中，應(yīng)從國家法律規(guī)定的條件、網(wǎng)絡(luò)或者其他基礎(chǔ)設(shè)施的控制、知識產(chǎn)權(quán)方面的障礙、客戶對產(chǎn)品的依賴程度、進入市場的資金或技術(shù)、信息方面的障礙等方面仔細分析。