時間：2022-12-26 05:50:59
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關(guān)鍵詞：保險；新保險法；利益保護
保險理賠難已成為成為制約保險法發(fā)展的最重要的問題，成為一個必須解決的問題。同時在保險理賠中，保險人利用自己的權(quán)利，危害被保險人的利益。在這種背景下新保險法出臺，加強了對被保險人利益的保護；主要體現(xiàn)在以下幾個方面。
一、規(guī)定了保險理賠時間，保護被保險人的利益
原《保險法》第二十四條規(guī)定，保險人收到被保險人或者受益人的賠償或者給付保險金的請求后，當及時作出核定，并將核定結(jié)果通知被保險人或者受益人，由于沒有具體的時間限制，因而理賠周期很長。另外，保險人在理賠時可能因為客戶索賠手續(xù)不全而延時。而新《保險法》二十二條規(guī)定，保險人按照合同的約定，認為有關(guān)的證明和資料不完整的，應(yīng)當及時一次性通知投保人、被保險人或者受益人補充提供，并在規(guī)定時間內(nèi)做出賠償。如果超出規(guī)定期限，被保險人可以依新《保險法》的法規(guī)向保險監(jiān)管部門進行投訴?！缎卤ｋU法》第二十三條規(guī)定，保險人收到被保險人或者受益人的賠償或者給付保險金的請求后，應(yīng)當及時作出核定。情形復(fù)雜的，應(yīng)當在十日內(nèi)作出核定。保險人應(yīng)當將核定結(jié)果通知被保險人或者受益人。同時還規(guī)定，對于屬于保險責(zé)任的損失，在與被保險人或者受益人達成賠償或者給付保險金的協(xié)議后，必須在十日內(nèi)賠償或者給付保險金義務(wù)。新《保險法》的這一時間限制的規(guī)定，體現(xiàn)了對被保險人利益的保護
二、增設(shè)“不可抗辯”規(guī)則，保護投保方利益
新《保險法》在原來規(guī)定的基礎(chǔ)上，對投保人如實告知義務(wù)進行了修改完善，修訂原則是防止保險人濫用權(quán)利，減輕投保人告知義務(wù)負擔(dān)，保護被保險人利益。第一，統(tǒng)一投保人告知義務(wù)的范圍，減輕投保人告知義務(wù)負擔(dān)。新《保險法》首先將投保人告知的范圍統(tǒng)一界定為與保險標的有關(guān)的重要事實；其次是將不履行告知義務(wù)的主觀要件由投保人的“過失”調(diào)整為“重大過失”。第二，規(guī)定保險人行使合同解除權(quán)的期限，防止保險人濫用權(quán)利。修訂前的《保險法》沒有規(guī)定保險人因投保人未履行告知義務(wù)而行使合同解除權(quán)的明確期限。新《保險法》對此作了補充完善，規(guī)定保險人在知道有解除事由之日起30日不行使解除權(quán)，則解除權(quán)消滅，這有利于防止保險人怠于行使合同解除權(quán)利，穩(wěn)定保險合同關(guān)系。第三，設(shè)立“不可抗辯”規(guī)則，有效保護被保險人長期利益。新《保險法》增設(shè)了“不可抗辯”規(guī)則，除對保險人基于告知義務(wù)違反行使合同解除權(quán)的期限進行限制外，還明確規(guī)定自保險合同成立之日起超過2年的，保險人不得解除合同，即保險合同經(jīng)過2年，即為不可抗辯，保險人不得再以投保人未履行告知義務(wù)為由而解除合同。
三、加重了保險人的說明義務(wù)減輕了投保人的如實告知義務(wù)
新《保險法》規(guī)定，在采用保險人提供的格式條款訂立保險合同時，保險人應(yīng)在提供的投保單上附格式條款。對保險合同中免除保險人責(zé)任的條款，要求保險人在訂立合同時應(yīng)當在投保單、保險單或者其他保險憑證上作出足以引起投保人注意的提示，并對該條款的內(nèi)容以書面或者口頭形式向投保人作出明確說明。如果保險人未作提示或明確說明的，其提供的免責(zé)條款不產(chǎn)生法律效力。新《保險法》規(guī)定，只有投保人因重大過失(原法為“過失”)未履行如實告知義務(wù)，并足以影響保險人決定是否同意承?；蛘咛岣弑ｋU費率的，保險人才有權(quán)解除合同、不承擔(dān)合同解除前發(fā)生的保險事故責(zé)任。另外，在此情況下保險人應(yīng)當向投保人退還保險費(原法規(guī)定保險人“可以退還保險費”)。
四、在責(zé)任保險中第三人可以直接向保險公司主張權(quán)利
1.1傳統(tǒng)醫(yī)療保險制度初步建立
1949—1978年這一時期的醫(yī)療保險制度與我國當時的基本國情是相適應(yīng)的，是在社會成員不同分類基礎(chǔ)上建立起來的，主要由勞動醫(yī)療保險制度、公費醫(yī)療制度和農(nóng)村合作醫(yī)療制度三部分組成，制度層面初步實現(xiàn)了醫(yī)療保險的全民覆蓋。與之相應(yīng)，勞動醫(yī)療保險制度確立的法律依據(jù)是1951年頒布的第一部行政法規(guī)《勞動保險條例》，公費醫(yī)療制度在政務(wù)院1952年頒布的《公費醫(yī)療預(yù)防措施的指示》中得到體現(xiàn)，農(nóng)村合作醫(yī)療制度則于1978年在《憲法》中以最高法的形式在法律層面獲得認可，這些法律法規(guī)共同構(gòu)成了我國建設(shè)醫(yī)療保險法律體系的基礎(chǔ)。
1.2社會醫(yī)療保險制度探索階段
1979—1992年伴隨著我國市場經(jīng)濟體制的確立和改革開放的開始，傳統(tǒng)醫(yī)療保險制度的弊端逐漸顯現(xiàn)。在西方國家社會保險制度成功實踐的影響下，我國開始了與市場經(jīng)濟體制相適應(yīng)的以控制醫(yī)藥費用為核心的改革和社會醫(yī)療保險模式的探索。與此同時，我國醫(yī)療保險法律體系的建設(shè)也進入了探索階段，相關(guān)部門出臺了《關(guān)于進一步加強公費醫(yī)療管理的通知》、《試行職工大病統(tǒng)籌的意見》等部門規(guī)章，為社會醫(yī)療保險模式和醫(yī)療保險大病統(tǒng)籌的探索提供法律依據(jù)。
1.3“統(tǒng)賬結(jié)合”醫(yī)療保險制度改革試點
1993—1997年以建立適應(yīng)社會主義市場經(jīng)濟體制的醫(yī)療保險制度為指導(dǎo)，我國開始探索建立“統(tǒng)賬結(jié)合”的醫(yī)療保險制度，1994年國務(wù)院批準下發(fā)的《關(guān)于職工醫(yī)療制度改革的試點意見》，明確了逐步建立覆蓋城鎮(zhèn)所有勞動者的“統(tǒng)賬結(jié)合”社會醫(yī)療保險制度的改革目標，加快建立由政府、用人單位和員工三方共同負擔(dān)的籌集機制、運行機制，指明了我國制定醫(yī)療保險相關(guān)法律法規(guī)的方向，進而推動我國醫(yī)療保險法律體系的改革與發(fā)展。
1.4基本醫(yī)療保險制度形成階段
1998—2009年這一階段初步形成了基本醫(yī)療保險制度的“三支柱”體系，主要由城鎮(zhèn)職工基本醫(yī)療保險制度、新型農(nóng)村合作醫(yī)療保險制度和城鎮(zhèn)居民基本醫(yī)療保險制度組成。1998年，《國務(wù)院關(guān)于建立城鎮(zhèn)職工基本醫(yī)療保險制度的決定》實施，標志著“統(tǒng)賬結(jié)合”的城鎮(zhèn)職工基本醫(yī)療保險制度在我國正式確立;2003年，《關(guān)于建立新型農(nóng)村合作醫(yī)療制度的意見》正式，新型農(nóng)村合作醫(yī)療保險制度試點在全國范圍內(nèi)展開;2007年，《開展城鎮(zhèn)居民基本醫(yī)療保險試點的指導(dǎo)意見》正式印發(fā)，城鎮(zhèn)居民醫(yī)療保險試點工作逐漸開展。這些行政法規(guī)、部門規(guī)章的相繼出臺，極大地豐富了我國醫(yī)療保險法律體系的內(nèi)容。
1.5醫(yī)療保險制度法制化新階段
2010年至今2010年，我國頒布了社會保險領(lǐng)域的第一部法律《社會保險法》，首次以法律的形式確立了我國基本醫(yī)療保險的地位，在我國醫(yī)療保險法律體系建設(shè)進程中具有里程碑意義，既是對我國醫(yī)療保險法律體系不斷探索改革所取得成果的肯定，也開啟了我國醫(yī)療保險法制化建設(shè)的新紀元。綜上所述，隨著醫(yī)療保險制度的不斷改革和發(fā)展，我國醫(yī)療保險法律體系也在不斷地健全和完善，其具體過程及已取得成就如表1所示。
2我國醫(yī)療保險法律體系存在的問題
通過上述研究發(fā)現(xiàn)，過去幾十年，我國在完善醫(yī)療保險法律體系方面不斷進行探索和完善，并取得了一定成就。但是就自身內(nèi)容、滿足發(fā)展需求等方面而言，我國醫(yī)療保險法律體系還存在著許多問題，本文主要從立法、執(zhí)法和司法三個方面進行分析。
2.1立法方面
2.1.1我國醫(yī)療保險法律立法滯后、層次較低當前，我國現(xiàn)行醫(yī)療保險制度是以國家有關(guān)政策為支撐的，相關(guān)法律立法滯后、層次較低，嚴重制約了我國醫(yī)療保險法律體系的發(fā)展。醫(yī)療保險立法滯后主要表現(xiàn)在兩個方面:一是與國外已經(jīng)制定醫(yī)療保險單項法律的發(fā)達國家相比，我國立法工作相對滯后。目前，在《社會保險法》第三章基本醫(yī)療保險中，對醫(yī)療保險相關(guān)的參保人員、待遇享受條件、支付范圍和經(jīng)辦機構(gòu)職責(zé)等內(nèi)容進行了原則上的規(guī)定，并未具體細化。雖然這是我國第一次以法律形式明確醫(yī)療保險地位，但并未針對醫(yī)療保險制定單項法律。二是醫(yī)療保險法律制度體系的制定仍然滯后于我國醫(yī)療保險的發(fā)展需求和實踐?，F(xiàn)階段，受地域差異大、統(tǒng)籌難度大等因素影響，我國醫(yī)療保險立法層次較低，主要表現(xiàn)在立法主體和形式兩方面，我國現(xiàn)行醫(yī)療保險立法多是以國家法律指導(dǎo)下的地方行政立法為主，立法主體以省、市級的地方政府為主，如北京、上海、廣州等地方政府積極探索醫(yī)療保險立法工作，內(nèi)容大多集中在結(jié)合地方實際的醫(yī)療保險實施方面，專項立法相對較少，只有上海出臺了關(guān)于醫(yī)療保險監(jiān)督管理的專項規(guī)定《上?；踞t(yī)療保險監(jiān)督管理辦法(草案)》。而形式多以暫行規(guī)定、試行辦法、意見和條例等為主，法律范圍和影響力有限，缺乏權(quán)威性和穩(wěn)定性。2.1.2我國醫(yī)療保險法律尚不完善和健全醫(yī)療保險運行過程主要由基金籌集、基金運營管理和待遇支付等環(huán)節(jié)組成，整個過程中醫(yī)療保險管理機構(gòu)、用人單位、參保人和醫(yī)療機構(gòu)之間存在著復(fù)雜的利益關(guān)系，這對相關(guān)法律規(guī)范的制定與完善提出了要求。然而，就我國醫(yī)療保險法律體系建設(shè)而言，系統(tǒng)性和整體性欠缺。不同醫(yī)療保險制度之間和異地醫(yī)療保險制度之間存在無法銜接現(xiàn)象。具體到進城務(wù)工人員來講，進城務(wù)工前參加了新型農(nóng)村合作醫(yī)療保險，進城務(wù)工后參加了城鎮(zhèn)職工醫(yī)療保險，這兩種醫(yī)療保險制度在銜接問題上缺乏相關(guān)法律法規(guī)依據(jù)。由于務(wù)工人員存在較強流動性，變換工作地點前后所參加的兩種醫(yī)療保險制度之間也存在無法銜接問題。此外，目前依然缺乏保障各環(huán)節(jié)有序運轉(zhuǎn)的專項法律規(guī)范，在醫(yī)療保險基金轉(zhuǎn)移接續(xù)和使用監(jiān)管、醫(yī)療機構(gòu)監(jiān)管等核心問題上缺乏法律條文的支持。
2.2執(zhí)法方面
與時俱進的立法進程、完善健全的法律體系是執(zhí)法行政的前提和基礎(chǔ)，但是對于廣大醫(yī)療保險參保者來講，法律的如實貫徹實施更為重要。近年來，隨著醫(yī)療保險問題的逐漸暴露，相關(guān)部門也在不斷提高對嚴格執(zhí)法重要性的認識，不斷提高執(zhí)法合法性和改善執(zhí)法行為。然而，受執(zhí)法體系不夠健全、執(zhí)法人員認識不到位等諸多因素影響，我國在實際執(zhí)行醫(yī)療保險相關(guān)法律的過程中依然存在一些問題，主要表現(xiàn)在以下三個方面:2.2.1醫(yī)療保險執(zhí)法主體之間協(xié)調(diào)性欠缺醫(yī)療保險執(zhí)法是一項通過眾多執(zhí)法主體互相合作、相互協(xié)調(diào)共同推動醫(yī)療保險法律貫徹落實的系統(tǒng)性活動。雖然我國已經(jīng)初步形成了以醫(yī)療保險基金管理中心等相關(guān)部門為核心的執(zhí)法主體隊伍，但是，在既有利益關(guān)系的束縛下，執(zhí)法主體之間缺乏協(xié)調(diào)性，多部門管理相互掣肘。如面對醫(yī)患合謀騙保、“倒藥”等違法行為，醫(yī)保基金管理中心、衛(wèi)生部門和藥品監(jiān)管部門未能夠統(tǒng)一響應(yīng)、相互合作、建立聯(lián)動機制予以制約。2.2.2醫(yī)療保險執(zhí)法程序規(guī)范化程度較低在我國醫(yī)療保險領(lǐng)域執(zhí)法的具體實踐中，受執(zhí)法人員個人主觀意志和客觀因素影響，執(zhí)法程序規(guī)范化程度較低。這集中體現(xiàn)在是否遵守法定程序和法定時間兩方面:一方面經(jīng)常出現(xiàn)簡化、更改醫(yī)保費用報銷程序等自行修改法定程序的行為;另一方面往往存在拖延參保人員依法按時享受醫(yī)?；鸫龅默F(xiàn)象。如在關(guān)于天津市糖尿病按人頭付費制度實施效果評估的調(diào)研中，患者普遍反映醫(yī)療保險報銷時間長短不一、整體較慢，一般需要花費3～4個月時間。醫(yī)療保險執(zhí)法過程中的不規(guī)范行為將會影響參保人員公平享受公正待遇，會使醫(yī)療保險相關(guān)法律的權(quán)威性受到質(zhì)疑。2.2.3醫(yī)療保險基金使用缺乏有效監(jiān)管醫(yī)療保險基金監(jiān)管是保障醫(yī)療保險依法落實的必要途徑，對醫(yī)?；鸬谋O(jiān)管力度大小及有效性直接影響醫(yī)保基金功能發(fā)揮。當前，醫(yī)?；鹑狈τ行ПO(jiān)管是醫(yī)療保險基金管理領(lǐng)域的核心問題，主要表現(xiàn)為醫(yī)?；鹌墼p行為頻頻發(fā)生，如患者騙保、醫(yī)患合謀騙保等行為在全國各地時有發(fā)生①。醫(yī)?；鸨O(jiān)管缺失將造成大量基金的浪費，同時也會損害參保人的利益。
2.3司法方面
近年來，隨著醫(yī)患矛盾、醫(yī)療糾紛等熱點問題逐漸凸顯，司法機關(guān)如何處理這些問題、保障受害者利益受到了公眾密切關(guān)注。然而，在我國醫(yī)療保險法律體系的實踐中，司法救濟難以使得參保人員的醫(yī)療保險權(quán)益得到充分維護，針對醫(yī)療保險執(zhí)法行為的行政救濟程序不能完全達到解決醫(yī)療保險相關(guān)糾紛的目的。在我國醫(yī)療保險領(lǐng)域的現(xiàn)有司法救濟中，行政救濟占據(jù)了主導(dǎo)地位，而行政救濟的核心在于審查醫(yī)療保險執(zhí)法行為的合法性，反而忽視了對參保人員醫(yī)療保險權(quán)益的關(guān)注，即醫(yī)療保險參保人員的基本醫(yī)療需求是否得到滿足并未成為我國現(xiàn)有司法體系所要解決的主要問題，偏離了醫(yī)療保險司法救濟的初衷。
3完善我國醫(yī)療保險法律體系的對策建議
3.1增強醫(yī)療保險制度作用對象的自我約束
參?；颊吆歪t(yī)護人員作為醫(yī)療保險的重要參與者，作為醫(yī)療保險依法行政的對象，其自身法律素養(yǎng)和職業(yè)道德水平的高低對于我國醫(yī)療保險法律體系的建設(shè)和完善具有重要影響作用。對于參?；颊?，應(yīng)該建立宣傳機制，加強醫(yī)療保險制度及其相關(guān)法律的講解和宣傳，引導(dǎo)參?；颊哒_理解制度內(nèi)容并充分認識其重要性，提高參?；颊叩姆梢庾R，使其自覺避免騙保等行為。對于醫(yī)護人員，要加強職業(yè)道德教育，使其主動杜絕違規(guī)行為發(fā)生。
3.2加快推進醫(yī)療保險立法工作
從醫(yī)療保險法律體系構(gòu)成內(nèi)容上來講，要加快推進單項法、相關(guān)專項法的立法工作?！渡鐣ｋU法》的頒布實施意味著我國社會保障立法向前邁出了一大步，但是其中關(guān)于醫(yī)療保險的規(guī)定賦予了執(zhí)法者更多的自由裁量權(quán)，對醫(yī)療保險法律制度具體實踐的指導(dǎo)作用比較有限。因此，要推進立法細化工作，豐富、完善醫(yī)療保險法律體系，在《社會保險法》的指導(dǎo)下，加快推進醫(yī)療保險領(lǐng)域各單項法、專項法的立法進程，盡快建立確定醫(yī)療保險法律地位的《醫(yī)療保險法》，建立用以規(guī)范醫(yī)療保險各個環(huán)節(jié)的專項法律，如《醫(yī)療保險基金管理法》、《醫(yī)療保險監(jiān)管法》等。同時，就城鄉(xiāng)統(tǒng)籌、醫(yī)療保險關(guān)系轉(zhuǎn)移續(xù)接和醫(yī)療費用異地結(jié)算等醫(yī)療保險的核心關(guān)鍵問題，要在《醫(yī)療保險法》的指導(dǎo)下，制定與其相適應(yīng)的配套實施制度。
3.3嚴格醫(yī)療保險執(zhí)法工作
3.3.1整合部門資源，建立協(xié)同合作的執(zhí)法體系由于醫(yī)療保險的執(zhí)法活動是一個眾多環(huán)節(jié)組成的綜合性過程，必然會涉及到醫(yī)藥衛(wèi)生、財政審計等其他執(zhí)法部門。因此，要以醫(yī)療保險基金為核心建立執(zhí)法部門協(xié)同合作體系。首先，要合理劃分職責(zé)、界定權(quán)力邊界，形成權(quán)力清單，各地方要以醫(yī)療保險管理機構(gòu)(城鎮(zhèn)職工、城鎮(zhèn)居民醫(yī)療保險和新農(nóng)合)為核心，整合醫(yī)療保險基金管理中心、衛(wèi)生監(jiān)督局和財政局等相關(guān)部門建成協(xié)同執(zhí)法隊伍。其中，人力資源和社會保障局和衛(wèi)生計生委作為醫(yī)療保險的主管機構(gòu)，主要負責(zé)部署、協(xié)調(diào)和監(jiān)管其他部門依法開展工作，醫(yī)療保險基金管理中心作為醫(yī)?；鸬闹苯庸芾碚?，主要負責(zé)醫(yī)療保險的報銷審核和待遇支付，衛(wèi)生監(jiān)督局主要負責(zé)對醫(yī)療機構(gòu)及其人員的行為進行監(jiān)督和管理，財政局則負責(zé)醫(yī)?；鹗罩У谋O(jiān)管工作。其次，要借助大數(shù)據(jù)、互聯(lián)網(wǎng)等先進技術(shù)，搭建醫(yī)療保險運行信息共享平臺，在執(zhí)法部門之間實現(xiàn)信息實時動態(tài)傳輸，為多部門協(xié)同合作提供前提。最后，建立執(zhí)法協(xié)作制度，在執(zhí)法部門之間建立長期有效的協(xié)同關(guān)系。3.3.2轉(zhuǎn)變監(jiān)管理念完善相關(guān)配套制度針對上述醫(yī)?；鸨O(jiān)管方面的問題，轉(zhuǎn)變依法監(jiān)管理念，由制止性措施主導(dǎo)的事后監(jiān)管向預(yù)防性策略為主的事前監(jiān)管轉(zhuǎn)型，通過相關(guān)制度建設(shè)與完善等措施，促使參?；颊摺⑨t(yī)護人員等由被動監(jiān)管向主動約束轉(zhuǎn)變。以社會信用體系建設(shè)為依托，建立參?；颊邆€人信用體系，并將其納入到醫(yī)保基金監(jiān)管中，建立醫(yī)療保險基金實時監(jiān)控系統(tǒng)，探索建立與個人信用相掛鉤的醫(yī)保基金分配使用機制，加強對參保患者的行為約束，提高基金使用效率;為規(guī)范醫(yī)護人員行醫(yī)行為，與衛(wèi)生部門通力合作，探索建立部門之間的協(xié)同監(jiān)管機制，開發(fā)或融合醫(yī)?；鸸芾砼c醫(yī)護人員管理的綜合系統(tǒng)，將醫(yī)?；鸱峙涫褂门c醫(yī)護人員執(zhí)業(yè)資格、個人職業(yè)發(fā)展相掛鉤。同時，相應(yīng)建立配套懲處制度，加大對違規(guī)醫(yī)護人員的懲罰、處理力度。
3.4明確并公開醫(yī)療保險司法工作
關(guān)鍵詞：保險法修改完善
最高人民法院的《最高人民法院關(guān)于人民法院審理保險糾紛案件若干問題的解釋（征求意見稿）》（下稱意見稿），在法學(xué)界引起了激烈的爭論。近日，北京市法學(xué)會民商法研究會組織中國人民大學(xué)法學(xué)院、中國保監(jiān)會、北京市高級人民法院等單位的研究人員和司法實踐部門的工作人員，就這個草案中所涉及的一系列保險法律中的重要問題進行了集中研討，本文將這次研討會的主要成果總結(jié)如下，以期拋磚引玉。
一、我國現(xiàn)行保險法律中存在的主要問題
隨著我國保險業(yè)的飛速發(fā)展，《保險法》對保險業(yè)的調(diào)整的不足和缺陷已經(jīng)十分地突出，需要修改完善。
論文百事通但是，2003年1月1日施行的《關(guān)于修改〈中華人民共和國保險法〉的決定》修改內(nèi)容非常有限，特別是幾乎沒有涉及保險合同部分，實踐中出現(xiàn)的許多問題沒有得到解決。因此，最高人民法院隨即開始了制訂司法解釋工作。最近，有關(guān)部門也打算對《保險法》做進一步的修改。此次修改將側(cè)重三個方面：保險合同、再保險、保險監(jiān)管。
從目前的實踐中看，我國保險法律別是保險合同法律部分存在不少問題，主要包括：（1）可保利益；（2）如何認定保險合同成立，及成立的時間；（3）繳納或收取保費與保險合同成立的關(guān)系如何；（4）被保險人履行告知義務(wù)的時間如何界定；（5）什么是需要告知的重要事實；（6）預(yù)約保險；（7）人壽保險中告知與體檢的關(guān)系如何；（8）保險人對某些保險條款明確說明的標準是什么；（9）對于保險條款，在什么情況下應(yīng)做對保險人不利的解釋；（10）財產(chǎn)保險中的補償原則；（11）保險價值與保險金額的關(guān)系如何；（12）近因原則；（13）保證保險的性質(zhì)是什么；（14）涉及勞動關(guān)系或家庭關(guān)系的人壽保險如何處理；（15）保險法律如何與《合同法》協(xié)調(diào)；（16）保險公司的經(jīng)營范圍問題；（17）保險資金的運用問題；等等。這些問題急需在立法上得到盡快解決，否則，將嚴重影響我國保險業(yè)的健康發(fā)展。
二、應(yīng)修改與完善的主要內(nèi)容
針對以上問題，筆者認為，應(yīng)從以下幾個方面對現(xiàn)行《保險法》和意見稿進行修改和補充。
（一）總則部分
1、關(guān)于制定保險法的目的和可保利益
《保險法》第1條規(guī)定的制定保險法的目的之一是“為了規(guī)范保險活動，保護保險活動當事人的合法權(quán)益”。這一規(guī)定沒有準確地反映保險法的功能。保險合同法律的功能集中表現(xiàn)在協(xié)調(diào)被保險人和保險人的利益沖突——保險人希望獲得充分的信息，在訂約階段認定承保的風(fēng)險，在訂約以后監(jiān)控承保風(fēng)險，如果風(fēng)險增加，就希望解除合同或解除責(zé)任；而被保險人則希望合同一旦有效成立就能夠得到尊重和維持，在發(fā)生保險事由后，保險人能夠及時足額支付保險賠償或給付?！侗ｋU法》應(yīng)恰當?shù)匦具@一功能，須著力于這一點的設(shè)計和規(guī)定保險當事人的權(quán)利和義務(wù)。因此，該條可以修改為：“為了規(guī)范保險活動，明確保險活動當事人的權(quán)利義務(wù)，協(xié)調(diào)保險活動當事人的保險利益?！?/p>
意見稿第1條第1款和第2款規(guī)定：“保險法第12條所稱保險利益，即可保利益，應(yīng)當是可以確定的經(jīng)濟利益。除《保險法》第53條規(guī)定外，投保人對因下列事由產(chǎn)生的經(jīng)濟利益具有保險利益：（1）物權(quán)；（2）合同；（3）依法應(yīng)當承擔(dān)的民事賠償責(zé)任?！边@里將“事由”與權(quán)利、責(zé)任放在一起表述不太嚴謹，應(yīng)改為具有或產(chǎn)生可保利益的“權(quán)利或行為”，包括物權(quán)、合同等。也可取消第"款這一具體列舉，而僅概括規(guī)定可保利益是指對保險標的的利害關(guān)系，同時規(guī)定這種利害關(guān)系不得違反法律的禁止性規(guī)定或損害社會公共利益。這樣規(guī)定可以反映可保利益已經(jīng)突破“法律上可保利益”這一發(fā)展趨勢和國際潮流，可以避免列舉時的不當與遺漏，避免列舉部分與概括規(guī)定部分可能發(fā)生的矛盾或沖突，也可以兼顧財產(chǎn)保險中的可保利益和人身保險中的可保利益。
2、關(guān)于保險合同形式與保險合同生效的關(guān)系
筆者認為，根據(jù)《保險法》，只有書面形式所證明的保險合同的內(nèi)容才能約束保險當事人，也就是說，口頭保險合同無效。但在存有多個書面協(xié)議的情況下，對于保險合同內(nèi)容的認定，不能機械地規(guī)定以某一書面文件為準，而應(yīng)對所有的保險書面文件作綜合分析。
《意見稿》第4條規(guī)定：財產(chǎn)保險的投保人向保險人交付投保單后，保險人未及時簽發(fā)保險單或者表示拒絕承保的，保險人應(yīng)當按照《合同法》第42條的規(guī)定承擔(dān)責(zé)任。這是關(guān)于保險人締約過失的規(guī)定，是締約過失責(zé)任在保險法上的具體運用，有利于保護被保險人的利益。但這里的“未及時簽發(fā)保單”應(yīng)區(qū)分原因，保險人因“未及時簽發(fā)保險單”而承擔(dān)締約過失責(zé)任的前提應(yīng)當是“有過錯”。因此，應(yīng)當補充規(guī)定保險人因過錯而未向被保險人告知重要事實的也可構(gòu)成締約過失。同時，這里還應(yīng)考慮雙方的舉證能力強弱問題。
3、對于保費交付與保險人責(zé)任的規(guī)定
《意見稿》第5條規(guī)定：根據(jù)《保險法》第14條的規(guī)定，保險合同成立后，投保人未按照約定交付保險費，應(yīng)當承擔(dān)違約責(zé)任；發(fā)生保險事故的，保險人應(yīng)當承擔(dān)保險責(zé)任，但是《保險法》另有規(guī)定或者保險合同另有約定的除外。保險合同生效后，投保人未按約定的期限交付保險費，但是約定有交費寬限期的，保險人對在寬限期間內(nèi)發(fā)生的承保損失承擔(dān)保險責(zé)任。保險人因以上兩款情形承擔(dān)保險責(zé)任時，可以從保險賠款中扣除未交的保險費及相應(yīng)的利息。筆者認為，應(yīng)明確被保險人沒有繳納或沒有按約定繳納保險費的，保險人可以行使同時履行抗辯權(quán)或先履行抗辯權(quán)，對保費繳納前風(fēng)險或損失不予負責(zé)。據(jù)此，只有被保險人繳納保費后，保險人才承擔(dān)保險標的在保險期間內(nèi)的風(fēng)險，它們包括沒有發(fā)生保險損失情況下的風(fēng)險和發(fā)生保險損失情形的風(fēng)險。在后一種情況下，保險人的風(fēng)險直接表現(xiàn)為承擔(dān)保險損失。這樣規(guī)定的目的在于遏制日趨嚴重的被保險人惡意欠費直至出險后才交保費的現(xiàn)象，維護保險人生存發(fā)展的基礎(chǔ)，維護保險的功能和目的。
4、關(guān)于保險合同的解除和解釋
《意見稿》第6條規(guī)定：投保人在財產(chǎn)保險合同成立后未按照約定交納全部或者部分保險費的，保險人有權(quán)解除合同。合同解除前，未發(fā)生保險事故的，保險人要求投保人支付保險人開始承擔(dān)責(zé)任時至合同解除前期間的保險費的，人民法院應(yīng)予支持。必須對這里的“部分”做出量化。另有學(xué)者指出，實務(wù)中，保險人沒有足夠人力物力催繳保費，而且保險人迫于業(yè)務(wù)壓力很難解除合同。因此，《意見稿》第6條對于保險人沒有實益，不如賦予保險人同時履行抗辯權(quán)或先履行抗辯權(quán)。
《意見稿》第8條規(guī)定：保險人根據(jù)《保險法》第17條第1款的規(guī)定，向投保人說明保險合同條款內(nèi)容時，應(yīng)當以普通人能夠理解的程度為限，但是可以根據(jù)投保人的投保經(jīng)驗作不同程度的解釋。對此，應(yīng)當區(qū)分一般條款和免責(zé)條款保證條款的說明義務(wù)。對后二者，保險人應(yīng)當“明確說明”。
5、關(guān)于合同成立后的誠信義務(wù)
筆者認為，應(yīng)當重視保險合同成立后的誠信義務(wù)，特別是保險人的合同后誠信義務(wù)，要對之系統(tǒng)清理，并做具體規(guī)定。
關(guān)于合同后誠信義務(wù)何時終止，《合同法》沒有規(guī)定，保險法律也沒有規(guī)定。應(yīng)當借鑒英國判例法，法院受理案件后，該義務(wù)應(yīng)當終止，此后當事人之間的關(guān)系交由訴訟法律去調(diào)整。違反合同后誠信義務(wù)應(yīng)以欺詐作為其構(gòu)成要件。還可以考慮規(guī)定，在合同成立后才意識到與風(fēng)險有關(guān)的信息告知不準確或不完整時，投保人應(yīng)該毫不遲延地通知保險人。為此，《保險法》第17條應(yīng)作相應(yīng)修改。同時，應(yīng)當明確《保險法》第41條投保人的重復(fù)保險通知義務(wù)及其后果，為此，應(yīng)當區(qū)分對已經(jīng)存在的保險合同的保險人的通知和對將要訂立的保險合同的保險人的通知。對前者適用重復(fù)保險通知制度，而對后者應(yīng)當適用有關(guān)告知義務(wù)的規(guī)定。
《意見稿》第15條規(guī)定：投保人、被保險人或者受益人知道保險事故發(fā)生后，在合理的時間內(nèi)通知保險人，即履行了《保險法》第22條第1款規(guī)定的“及時通知”義務(wù)。未及時通知的，不影響保險人的保險責(zé)任，但保險合同另有約定的除外。保險人以未及時通知為由不承擔(dān)責(zé)任的主張，人民法院不予支持。對此，應(yīng)當明確通知的形式是書面通知、口頭通知，或二者均可。因此，我國法律應(yīng)當進一步明確被保險人根據(jù)《保險法》第23條規(guī)定的應(yīng)當向保險人提供的證明和資料的范圍和種類，防止保險人濫用法律，隨意要求提供證明和資料。對于違反保險合同的救濟手段之一的合同解除，應(yīng)當清理、規(guī)范用語：因訂立合同階段的欺詐等解除合同實指撤銷合同或宣告合同無效；合同成立后被保險人違反保證導(dǎo)致的是保險人不承擔(dān)保險責(zé)任；其他情況下，如果被保險人根本違約，保險人可以解除合同。
為切實保護被保險人的利益，必須強化保險人合同后誠信義務(wù)，它們應(yīng)包括保險合同成立后合同變更、續(xù)保、續(xù)期和復(fù)效時保險人對被保險人的告知義務(wù)；合同后涉及的保險條款說明義務(wù)；合同后發(fā)生的締約過失責(zé)任；保險合同變更、續(xù)保、續(xù)期和復(fù)效時的拒絕通知義務(wù)；保險標的或保險合同轉(zhuǎn)讓時的拒絕通知義務(wù)；被保險人沒有依約交費時保險人的通知義務(wù)；被保險人違反誠信義務(wù)時的通知義務(wù)；因被保險人違反保證條款而解除責(zé)任時的通知義務(wù)；補充證明或資料的通知義務(wù)；不得欺詐拒賠的義務(wù)。
（二）財產(chǎn)保險部分
1、關(guān)于保險合同轉(zhuǎn)讓和保險價值的約定
《保險法》沒有規(guī)定保險合同轉(zhuǎn)讓的依據(jù)?？梢越梃b英國1906年《海上保險法》第15條的規(guī)定，在我國《保險法》中明確保險合同是根據(jù)被保險人和受讓人之間的明示或默示保險合同轉(zhuǎn)讓協(xié)議而轉(zhuǎn)讓的。這樣就可以消除保險合同隨保險標的轉(zhuǎn)讓而轉(zhuǎn)讓的誤解。
《意見稿》第26條第2款規(guī)定，當事人在合同中沒有約定保險價值的，保險標的的實際價值按照保險事故發(fā)生地的市場價格確定。沒有市場價格的，可以依評估價格確定。該條應(yīng)當規(guī)定如何確定評估機構(gòu)。
2、關(guān)于保證保險
我國保險實踐中已經(jīng)出現(xiàn)了保證保險，但《保險法》中卻無任何相關(guān)規(guī)定。為此，筆者認為，保證保險是保險發(fā)展到一定階段的產(chǎn)物，它是一種新型的、適應(yīng)經(jīng)濟發(fā)展的保險合同。保證保險形式上有擔(dān)保的作用，實質(zhì)上是個保險合同，因為它是在保險業(yè)務(wù)開展后發(fā)展起來的，是建立在保險業(yè)平臺上的。保證保險合同當事人也有特殊性，在保證保險中，投保人或被保險人為債務(wù)人，保險權(quán)利人多為銀行等債權(quán)人，而不可能是作為投保人或被保險人的債務(wù)人，這與一般保險中在未做特別約定下被保險人與保險權(quán)利人為同一人的情況不同。
《意見稿》第34條規(guī)定，保證保險合同是為保證合同債務(wù)的履行而訂立的合同，具有擔(dān)保合同性質(zhì)。對此，司法解釋不宜規(guī)定保證保險具有擔(dān)保性質(zhì)，因為司法解釋就是為了解決實務(wù)中出現(xiàn)的問題，沒有必要介入理論爭論，否則不利于解決實際問題。當然，如果《保險法》以后對保證保險做出具體規(guī)定，保證保險應(yīng)當適用《保險法》。
《意見稿》第38條規(guī)定，基于無效的合同而訂立的保證保險合同無效，保險人不承擔(dān)保險責(zé)任。但保險人明知合同無效而承保的，應(yīng)當承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。該規(guī)定與《擔(dān)保法》有沖突。保證保險在我國還是個理論問題，而在英美等國已經(jīng)不是理論問題，而是一個實踐問題。在美國，保證業(yè)務(wù)包括合同保證及其他非合同保證。合同保證絕大多數(shù)是工程保證，而工程保證中有90%以上是由保險公司來做。原因首先在于保險公司的經(jīng)濟實力強大，其次工程保證要求保證人對被保證人有深刻了解，保險公司正好具備這個條件。在英國，保證與保險可以互換，它們的唯一的區(qū)別在于一般的保證應(yīng)先由債務(wù)人承擔(dān)責(zé)任，而工程保證則由債務(wù)人和保證人承擔(dān)連帶責(zé)任。
3、關(guān)于機動車第三者責(zé)任強制保險問題
這個問題目前是一個比較敏感的問題。主要涉及到以下幾個問題：
（1）關(guān)于機動車第三者責(zé)任強制保險是否應(yīng)當將財產(chǎn)損害納入保障范圍。筆者主張，在我國強制保險設(shè)立之初，應(yīng)當遵循強制保險提供基本保障的原則，即強制保險的保障范圍不能過寬。在這種情況下，我國強制保險制度應(yīng)當對第三者人身傷亡和財產(chǎn)損失規(guī)定不同的歸責(zé)原則，強調(diào)對人身損害的賠償，即人身傷亡在責(zé)任限額內(nèi)實行無過錯責(zé)任；財產(chǎn)損失實行過錯責(zé)任。強制保險的責(zé)任限額不能過高。
（2）關(guān)于是否將醉酒駕車等違法行為納入保障范圍。筆者認為，在因駕駛員醉酒駕車致人損害的情況下，由保險公司承擔(dān)賠償責(zé)任，之后保險公司再對肇事人行使追償權(quán)，能更加妥當?shù)乇Ｗo第三人的利益。如果是在受害人與被保險人或其它致害人惡意串通，或因受害人的故意行為導(dǎo)致的道路交通事故中，保險公司不負賠償責(zé)任。
（3）關(guān)于第三人利益的保護，各國立法主要有兩種做法：第一，賦予第三人直接請求權(quán)。第二，要求保險人承擔(dān)保護第三人利益的注意義務(wù)。有學(xué)者認為，從長遠來看，我國機動車強制保險制度應(yīng)當賦予第三人直接請求權(quán)。但在目前，筆者建議采納第二種做法保護第三人的利益。因為，我國強制保險制度剛剛確立，保險公司還需要相當一段時間積累經(jīng)營強制保險的經(jīng)驗；同時，保險公司承擔(dān)保護第三人的注意義務(wù)，也可以有效地維護第三人的利益。
（4）關(guān)于對《道路交通安全法》第76條第1款（機動車發(fā)生交通事故造成人身傷亡、財產(chǎn)損失的，由保險公司在機動車第三者責(zé)任強制保險責(zé)任限額范圍內(nèi)予以賠償）有兩種截然不同的理解。一種觀點認為，一旦出險保險公司就應(yīng)賠償，另一種觀點認為，應(yīng)對被保險人的責(zé)任進行判斷，在責(zé)任范圍內(nèi)進行賠償。筆者認為，這條規(guī)定應(yīng)進一步明確，否則會實踐中易
產(chǎn)生糾紛。按字面理解，出險后應(yīng)由保險公司先行支付，但這并未解決強制保險是否與被保險人的責(zé)任掛鉤的問題。強制保險中第三者應(yīng)享有對保險人的直接請求權(quán)，但我國《道路交通安全法》規(guī)定保險人既可以向受害人也可向被保險人支付。
（5）第三者責(zé)任險中如果保險公司不先賠付時如何處理？《道路交通安全法》出臺后，保險公司先行支付操作性不強?！兜缆方煌ò踩ā芬蟪鲭U后先由公安機關(guān)出具賠償認定書，而此賠償認定書認定的不是民事賠償責(zé)任。這樣就需要提起民事訴訟，而提訟則達不到先行賠付的目的。另外，保險人賠付是否需要考慮賠付的依據(jù)、過錯、賠償范圍、保險人的訴訟地位等。對這些相關(guān)問題應(yīng)當進行解釋。
（三）人身保險部分
1、關(guān)于人壽保險的保險單轉(zhuǎn)讓或者質(zhì)押
意見稿第41條規(guī)定：人壽保險的保險單，投保人經(jīng)過被保險人書面同意，可以轉(zhuǎn)讓或者質(zhì)押，但是保險合同另有約定的除外。投保人、受讓人或質(zhì)押權(quán)人在保險單轉(zhuǎn)讓或者質(zhì)押轉(zhuǎn)讓協(xié)議簽訂后未通知保險人的，保險人可以只對受益人履行給付保險金的義務(wù)。質(zhì)押權(quán)人在其享有的債權(quán)范圍內(nèi)，要求按照合同行使優(yōu)先于受益人對保險金或者保險單現(xiàn)金價值請求權(quán)的，人民法院應(yīng)當支持。因此，意見稿中第2款、第3款對如何協(xié)調(diào)應(yīng)當明確。
2、關(guān)于保險費的支付
意見稿第43條規(guī)定：投保人與被保險人、受益人分別為不同的人時，投保人不再繼續(xù)交納保險費的，自合同效力中止之日起二年內(nèi)，被保險人、受益人向保險人提出補交保險費、恢復(fù)合同效力的要求，人民法院應(yīng)予支持。被保險人、受益人承擔(dān)交納保險費義務(wù)的，可以依法行使投保人的權(quán)利。
該條針對《保險法》第58條做了解釋，一方面，它在一定程度上完善了被保險人、受益人維持合同效力的權(quán)利；另一方面，它不僅忽視了投保人的權(quán)利，而且忽視了可保利益的要求。保險合同是投保人與保險人的合同，投保人的意愿應(yīng)受尊重。再者，要考慮可保利益，不能說被保險人、受益人只要支付保費就可取保人的地位。因此，對該問題應(yīng)作具體分析，在投保人因客觀原因不能繳費，被保險人、受益人為同一人時，受益人可通過交費取保人的地位；當被保險人與受益人不為同一人時，被保險人可以交納保費取保人的地位，但應(yīng)取得投保人同意。另外，對中止的起算點、繳費期限內(nèi)保險人的責(zé)任也應(yīng)予以明確。同時，對于繳費期限內(nèi)保險人的責(zé)任，以及被保險人、受益人維持合同效力的權(quán)利應(yīng)進一步予以完善。
3、保險單現(xiàn)金價值的計算及人身保險合同的變更
《保險法》第59條第2款規(guī)定：保險人依照前款規(guī)定解除合同，投保人己交足二年以上保險費的，保險人應(yīng)當按照合同約定退還保險單的現(xiàn)金價值；投保人未交足二年保險費的，保險人應(yīng)當在扣除手續(xù)費后，退還保險費。
現(xiàn)金價值的計算涉及到財務(wù)方面，非常復(fù)雜，不好在司法解釋中明確規(guī)定保單的現(xiàn)金價值。但學(xué)者提出，對人身保險保單的現(xiàn)金價值應(yīng)當具體明確。另外，對人壽保險中保單的現(xiàn)金價值的請求權(quán)應(yīng)作規(guī)定。
人身保險合同變更，絕不能僅適用投保人與保險人協(xié)議，還應(yīng)考慮被保險人的意愿。
（四）保險業(yè)部分
1、關(guān)于保險業(yè)的經(jīng)營
國外保險公司已從分業(yè)經(jīng)營發(fā)展到混業(yè)經(jīng)營。我國保險業(yè)則仍實行分業(yè)經(jīng)營。今年年底我國保險業(yè)解禁，外資保險公司將入境。因此，外資保險公司在中國也應(yīng)分業(yè)經(jīng)營，對它們適用《保險法》監(jiān)管即可。
目前，我國保險經(jīng)營發(fā)展范圍受到了限制。保險業(yè)所處環(huán)境已經(jīng)發(fā)生變化，1999年后美國等外資保險公司在我國可經(jīng)營多種保險業(yè)務(wù)，而我國保險公司卻不能，已經(jīng)發(fā)生過幾家大的保險公司因保險法沒有規(guī)定而不敢作車貸險業(yè)務(wù)的情況。隨著保險業(yè)的發(fā)展，現(xiàn)實中保險業(yè)的業(yè)務(wù)范圍有所拓寬，如一些地方保險公司當?shù)卣M行醫(yī)療保險，但拓寬的保險業(yè)務(wù)卻無法律依據(jù)。因此，在下一次修改中，除了修改保險合同法外，仍要將保險業(yè)列入修改范圍，明確保險業(yè)務(wù)范圍，以利于內(nèi)資保險公司參與國際保險的競爭。
2、關(guān)于保險合同無效
意見稿第22條規(guī)定：保險人制定的保險條款和保險費率未按照《保險法》第107條的規(guī)定報保險監(jiān)督管理機構(gòu)審批，保險合同無效。
關(guān)鍵詞：新《保險法》，保險利益，人身保險，財產(chǎn)保險，風(fēng)險
2009年10月1日，新修訂后的保險法將正式施行。新保險法增加了29條，改動100多處，在歷次法律修改中可以算得上改動幅度較大的一次。新法對保險利益條款方面的明確規(guī)定，對財產(chǎn)保險和人身保險理賠而言是具體規(guī)范標準，規(guī)避了操作中可能存在爭議的一些問題，對保險公司和投保人都是一種保護，這對于保險業(yè)將產(chǎn)生深遠的影響。
一、保險利益的含義
保險利益,又稱可保利益或可保權(quán)益, 是指投保人對保險標的具有的法律上承認的利益。這種利益,實質(zhì)上是一種與保險標的有密切聯(lián)系的合法經(jīng)濟利害關(guān)系。在保險中,投保人或被保險人必須與保險標的具有一定的利害關(guān)系,才能同保險人訂立有效的保險合同,當保險標的遭受承保范圍內(nèi)的損失時,才能獲得保險人的賠償;反之,投保人或被保險人沒有這種利害關(guān)系,其與保險人訂立的保險合同是無效的合同,這是保險中的一個重要原則,即保險利益原則。在保險實踐中之所以要明確保險利益原則,主要目的是為了滿足保險的補償功能,防止保險成為一種賭博行為和道德風(fēng)險的發(fā)生。
二、新《保險法》對保險利益的規(guī)定
我國《保險法》體現(xiàn)了保險利益原則的要求。在對保險利益原則的表述上,新修訂的《保險法》與原《保險法》有很大的不同。原《保險法》第12條規(guī)定:“投保人對保險標的應(yīng)當具有保險利益。”“投保人對保險標的不具有保險利益的,保險合同無效。”修訂后的《保險法》第12條規(guī)定:“人身保險的投保人在保險合同訂立時,對被保險人應(yīng)當具有保險利益。”“財產(chǎn)保險的被保險人在保險事故發(fā)生時,對保險標的應(yīng)當具有保險利益。”
需要特別考慮的情況是,當投保人與被保險人相分離,即為兩個主體時,對保險利益如何要求，對投保時的保險利益要求、對事故發(fā)生后理賠時的保險利益要求是不同的。免費論文。下面把人身保險和財產(chǎn)保險區(qū)分考慮。
（一）人身保險的保險利益
人身保險的保險事故發(fā)生后保險人給付的保險金,是支付給因保險事故發(fā)生遭受損失或產(chǎn)生經(jīng)濟需求的人。受益人由被保險人指定,或經(jīng)被保險人同意后由投保人指定,所以,受益人領(lǐng)取保險金出自被保險人的意志。
因此,無論任何人作為投保人給某被保險人投保人身保險,都只能使該被保險人及其受益人獲利,而不會損害被保險人及其受益人的利益,同時也不會使其他人獲利。被保險人對自己具有保險利益,法律已予確認,那么還有沒有必要要求投保人具有保險利益呢?
綜合新《保險法》的三條新規(guī)定: 第12條“人身保險的投保人應(yīng)當具有保險利益”；第31條“投保人對其家庭成員、近親屬、有勞動關(guān)系的勞動者等具有保險利益,此外,被保險人同意投保人為其訂立合同的,視為投保人對被保險人具有保險利益”；第34條“以死亡為給付保險金條件的合同,未經(jīng)被保險人同意并認可保險金額的,合同無效”，得出結(jié)論:經(jīng)被保險人同意,任何人都可以作為投保人為被保險人投保人身保險;被保險人的家庭成員、近親屬、雇主等投保使被保險人純獲利益的人身保險,可以不經(jīng)被保險人同意。所以人身保險應(yīng)當要求投保人具有保險利益。
人身保險合同的期限可以很長。合同訂立后,如果投保人與被保險人的關(guān)系發(fā)生了變化,投保人對被保險人將不再具有保險利益(如離婚、解除勞動合同等),但是按照合同約定由被保險人及其受益人領(lǐng)取保險金,并不因投保人喪失保險利益而改變,合同效力也不應(yīng)因此受到影響。所以人身保險應(yīng)當只要求投保人在投保時具有保險利益。
（二）財產(chǎn)保險的保險利益
如果被保險人在保險事故發(fā)生前對保險標的具有保險利益,在保險事故發(fā)生時已不具有保險利益(如被保險人為自己的一輛汽車投保,后又將汽車轉(zhuǎn)讓給他人,轉(zhuǎn)讓后發(fā)生保險事故,汽車毀損),那么該被保險人并未因保險事故遭受損失,當然也就不應(yīng)給予補償。所以,財產(chǎn)保險應(yīng)當要求保險事故發(fā)生時被保險人具有保險利益。
如果只要求保險事故發(fā)生時被保險人具有保險利益,也就意味著在保險合同訂立時以及訂立后的一段時期內(nèi),被保險人可以不具有保險利益,只要合理預(yù)期被保險人在將來保險事故發(fā)生時具有保險利益,就可以訂立保險合同,這樣的保險合同應(yīng)當有效。但預(yù)期的狀況畢竟是不確定事件,如果實際情況與預(yù)期相反,保險事故發(fā)生時被保險人并不具有保險利益,也不能由此推斷投保人或被保險人投保時在主觀上有過錯(存在故意或過失),這樣的合同不應(yīng)歸于無效。如果保險事故發(fā)生時被保險人不具有保險利益,合同又是有效的,但被保險人并未遭受損失,也就不應(yīng)向其支付賠款。那么究竟該如何處理呢?新《保險法》第48條的規(guī)定,就通過排除被保險人的權(quán)利解決了這一問題:“保險事故發(fā)生時,被保險人對保險標的不具有保險利益的,不得向保險人請求賠償保險金。”
可見,按新《保險法》的規(guī)定,被保險人不具有保險利益,并不導(dǎo)致保險合同無效,即無論是合同訂立時,還是保險事故發(fā)生時,財產(chǎn)保險合同不因被保險人不具有保險利益而無效。
四、案例分析
（一）人身保險的案例簡介與分析
一對夫婦，丈夫作為投保人以妻子為被保險人購買了一份保額為30萬的人壽保險，保費繳交年限為20年，受益人經(jīng)妻子同意后只寫了丈夫一個人的名字。免費論文。3年后該對夫婦離婚，兩人沒有兒女，離婚后丈夫作為投保人持有這份人壽保險單，并繼續(xù)續(xù)交保費。又過了2年，前妻在一次交通意外中死亡，丈夫得知后向保險公司提出申請，作為收益人獲得了30萬的人壽保險理賠金額。前妻的父母得知前女婿發(fā)了女兒的“死人財”，向前女婿索要理賠金額未果，遂向法院起訴前女婿和保險公司。免費論文。
首先這份保險合同是有效的，因為法律規(guī)定投保時丈夫作為投保人對被保險人其妻子是具有保險利益的，受益人雖然只是寫了丈夫一個人的名字，但這也是經(jīng)得被保險人同意的；其次，新《保險法》明確了雖然離婚后該分合同中的丈夫不再對妻子具有保險利益，但是丈夫作為受益人領(lǐng)取保險金并不因投保人喪失保險利益而改變,合同效力也不應(yīng)因此受到影響，因此保險公司向丈夫給付死亡保險金也是按照合同約定辦理理賠的合法行為；再次，前妻的父母可以主觀上認為前女婿發(fā)了女兒的“死人財”，但是以女兒死亡時夫妻已經(jīng)離婚、想獨享或者分割前女婿獨自獲得的高額保險金額而向法院提起訴訟的結(jié)果必定是失敗的，因為沒有法律依據(jù)。
在實務(wù)中，上述案例中的保險合同雖然合法，但是不合情理，值得商權(quán)的地方有：首先，受益人只是寫丈夫一個人容易發(fā)生道德風(fēng)險，無論誰是投保人，現(xiàn)實中受益人為了獲得保險金額而謀害被保險人的情況時有發(fā)生，建議受益人多寫幾個；其次，離婚后妻子可以提出修改保險合同，比較合符常規(guī)的做法是與前夫商量變更投保人和受益人為自己，自己支付給前夫在婚姻存續(xù)期間已經(jīng)繳交的保險費。
（二）財產(chǎn)保險的案例簡介與分析
一租客與房東簽訂了一份租期為一年的房屋租賃合同，為了防止房子受到破壞（人為的或者不可抗力的），合同中要求租客付款作為投保人給租住的房子購買一份保險期限為一年（也就是剛好是租客的租住期）的財產(chǎn)保險合同，租客考慮到租住期內(nèi)自己對房子具有保險利益（因為房子受到破壞要賠償），所以被保險人寫了租客，受益人當然寫了房東?？墒亲饪妥×?0個月就離開了，并且很大方地把還有兩個月保險期限的財產(chǎn)保險合同送給了房東。一個月后，房子發(fā)生火災(zāi)全損，房東見保險事故發(fā)生時仍然在保險期限內(nèi)，便向保險公司提出理賠申請，但保險公司以房東不是被保險人而拒絕理賠，房東遂向法院起訴保險公司不履行合同。
這份財產(chǎn)保險合同由始到終都是合法有效的。根據(jù)新《保險法》第48條的規(guī)定“保險事故發(fā)生時,被保險人對保險標的不具有保險利益的,不得向保險人請求賠償保險金。”，我們知道房東因為不是被保險人而無權(quán)向保險公司提出理賠申請。那么誰有權(quán)呢？當然是仍然是被保險人的租客，雖然租客沒有住滿一年，但具有理賠申請的人按照合同約定只有租客有權(quán)。比較合情理的做法是租客決定要離開時房東要求一起去保險公司作合同變更，把被保險人改為房東自己，而房東就向租客支付剩下兩個月保鮮期的保險費。
四、結(jié)論
保險利益原則是保險合同的重要原則。而對于人身保險來說，“投保容易理賠難”、承保時熱情似火、百折不撓，理賠時絞盡腦汁，百般推脫?？梢哉f，這是很多被保險人（這里的被保險人按廣義的理解，包括投保人、被保險人和受益人，下同）都有的切身體會，也是被保險人集中反映的問題，使得保險的意義和作用受到諸多質(zhì)疑；而對于財產(chǎn)保險來說，存在較大爭議的是：財產(chǎn)保險合同存續(xù)期間，如果保險標的因買賣、贈與等發(fā)生轉(zhuǎn)讓，轉(zhuǎn)讓后發(fā)生保險事故，保險公司賠不賠？“以前保險標的發(fā)生轉(zhuǎn)讓也需要到保險公司進行報備，但是到底如何操作并沒有細致規(guī)定。新保險法對這方面的明確規(guī)定，規(guī)避了操作中可能存在爭議的一些問題，對保險公司和投保人都是一種保護。
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【關(guān)鍵詞】保險法 不可抗辯條款 保險欺詐 法律平衡
一、不可抗辯條款爭議實例
2004年4月14日，《南方周末》報道了一起使得四川省7個公檢法機關(guān)糾纏其中，最終由最高法院親自釋法的保險詐騙案——帥英案。案件起于1998年初，帥英為其母投保重大疾病保險，由于不符合投保年齡規(guī)定，帥某通過各種關(guān)系更改其母投保年齡，2003年帥母身故，帥某作為受益人獲得保險賠款。不久，她因此案涉嫌保險詐騙遭刑事拘留，此案最終上呈最高人民法院，二審法院判決帥英有罪，案件終結(jié)。
本案在法律適用上備受爭議，折射出不可抗辯條款就保險欺詐等行為未做出除外規(guī)定，為惡意欺詐行為提供了溫床，因此，為保障保險人的權(quán)益，規(guī)范和完善不可抗辯條款的適用，有必要在《保險法》的保險合同規(guī)范中補充完善不可抗辯條款相關(guān)規(guī)定。以下，筆者將結(jié)合該案例對不可抗辯條款與約束保險欺詐行為的必要性和緊迫性做進一步解析。
二、不可抗辯條款的含義
不可抗辯條款又稱不否定條款，《保險法》第16條第2款規(guī)定：“合同解除權(quán)，自保險人知道有解除事由之日起，超過三十日不行使而消滅。自合同成立之日起超過二年的，保險人不得解除合同；發(fā)生保險事故的，保險人應(yīng)當承擔(dān)賠償或者給付保險金的責(zé)任?！毕啾仍侗ｋU法》只規(guī)定對年齡未如實告知的行為適用不可抗辯條款，新保險法對不可抗辯條款的規(guī)定對保險人的合同解除權(quán)設(shè)置了時限，在一定程度上糾正并防止了保險人濫用該項權(quán)利，切實保障了投保方的利益。
三、不可抗辯條款的制度缺陷
不可抗辯條款的適用前提是投保人、被保險人未盡“如實告知義務(wù)”。目前，我國新《保險法》雖然引入了不可抗辯條款，但卻未詳細說明其使用邊界。新《保險法》將舊保險法在不可抗辯條款的規(guī)定中投保人“過失”不履行如實告知義務(wù)修正為“重大過失”，放寬了投保人、被保險人違反告知義務(wù)的過失要求，從文意解釋的角度看，新保險法中的不可抗辯條款也適用于因投保人故意和過失的不實告知，包括欺詐性的不實告知，在司法中，當被保險人援引不可抗辯條款對抗保險人合同解除權(quán)時，原則上不問不實告知的主觀狀態(tài)，除非保險人舉證證明存在適用例外情形。
由于不可抗辯條款限制了保險人以投保人不如實告知為由解除合同的期限，超過期限不得解除合同，未設(shè)定保險欺詐等除外情形，這一固有的制度缺陷，可能誘發(fā)投保人濫用該條款實施保險詐騙行為。在我國社會誠信環(huán)境和保險業(yè)的技術(shù)手段尚無法充分保證投保人在投保時履行如實告知義務(wù)的情況下，保險客戶通過帶病投保和篡改年齡等行為進行保險詐騙，存在嚴重的逆選擇和對不可抗辯條款的濫用行為。
欺詐行為嚴重損害了市場經(jīng)濟秩序和誠信環(huán)境，但不可抗辯條款并未將投保人惡意違反如實告知義務(wù)等欺詐行為排除在外，如果投保人采取欺詐方式與保險人簽訂保險合同，保險人在經(jīng)過可抗辯期2年后即無權(quán)以未如實告知為由解除合同，投保人、被保險人或受益人可因該欺詐行為獲益，與其立法意圖背道而馳。
四、由帥英案看不可抗辯條款與保險欺詐的法律平衡
不可抗辯條款作為一項為了保護被保險人和受益人合理預(yù)期的法律條款，旨在使被保險人或受益人免遭失去保險之后可能面臨的困境，使人身保險中投保方的長期付出得到適當回報，然而在司法實踐中，卻誘發(fā)了保險欺詐事件，甚至不乏部分人誤導(dǎo)、教唆客戶規(guī)避核保規(guī)則，無序展業(yè)。開篇帥英案中帥英作為投保人，修改其母親的投保年齡，且該行為在主觀上是明知的，在總體上屬于虛構(gòu)保險標的，不符合保險精神，在最高院的二審判決中體現(xiàn)了法律的權(quán)威性和公平性。對此，加強法律條款規(guī)定的嚴密性，明確不可抗辯條款適用邊界，做好與保險欺詐行為的法律平衡具有重要意義。
解決不可抗辯條款與保險欺詐特別是保險詐騙罪的關(guān)系，國內(nèi)許多學(xué)者認為可以借鑒2008年l月1日起生效的德國《新保險法》的規(guī)定：一方面，新法對故意和惡意不履行如實告知義務(wù)規(guī)定，投保人只需如實告知保險公司書面提出的問題；沒有書面提出的問題，投保人有權(quán)利不作回答。投保人因一般過失而沒有如實告知的，保險人不再享有解除合同的權(quán)利，只能加收保險費；對于非故意或惡意的錯誤告知，在5年（醫(yī)療保險為3年）后保險人不能解除合同退保；對于故意和惡意錯誤告知，在10年后保險人不能解除合同退保。如此，根據(jù)不實告知是出于主觀故意還是過失的不同，分別適用不同的可抗辯期，讓保險人有足夠的時間調(diào)查被保險人的情況，如發(fā)現(xiàn)有欺詐行為，可以解除保險合同，對合同解除前發(fā)生的保險事故不承擔(dān)給付保險金的責(zé)任；如果在足夠長的可抗辯期內(nèi)保險人沒有能夠發(fā)現(xiàn)投保人未告知的事實，超過了可抗辯期，即使嚴重的保險詐騙行為也要適用不可抗辯條款。
筆者認為差別性可抗辯期的規(guī)定增大了保險詐騙成功的時間成本，在一定程度上會遏制保險詐騙行為的發(fā)生，另一方面，不可抗辯期的存在也能督促保險人做好核保工作，二者相輔相成，能夠較好地實現(xiàn)不可抗辯條款與保險欺詐之間的平衡。
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由于兩個案子的審判使最大誠信原則發(fā)展到現(xiàn)在的全面適用階段：星海號案（TheStarSea）Manifest船公司與UniPolaris保險公司簽訂了保險合同，后來由于船內(nèi)設(shè)施起火導(dǎo)致了船舶全損，于是被保險人向保險人索賠，但保險人拒絕賠償，于是被保險人于1995年對保險人提訟。保險人的律師提起了兩點抗辯，其中第二點與本文有關(guān)：依據(jù)英國1906年《海上保險法》第十七條，“海上保險契約之基礎(chǔ)，系忠誠信實，倘一方不顧絕對的忠誠信實，他方得宣告是項契約失效。”他認為，船東違反了該第十七條的最大誠信。因為當事故發(fā)生后，保險人的人去調(diào)查本案時，發(fā)現(xiàn)在保險合同簽訂后，船東，也就是被保險人并沒有向保險人透露，他的另一條配置相同的船Kastora號就是由于同樣的設(shè)施起火而造成的全損的事實。對于本案中當事人雙方的請求，上議院的赫伯豪斯勛爵（LordHobhouse）(就是星海案在上議院審理的首席法官)認為:首先，最大誠信原則不限于海上保險,其是適用于其他形式的保險合同的，合同雙方都必須信守的原則。其次，作為公平交易的法律原則,最大誠信原則并不應(yīng)該因為合同的締結(jié)而終止，而是應(yīng)貫穿于合同締結(jié)、履行的整個過程。再次，最大誠信原則是一項重要的法律原則。一方違反這一原則時,另一方可以溯及既往地使合同無效,但不能要求損害賠償,如果因此發(fā)生需要調(diào)平雙方經(jīng)濟利益的情勢,依據(jù)的是恢復(fù)原狀(restitution)的法律,而不是合同法。最后，作為前合同義務(wù)的告知義務(wù)與合同締結(jié)后的告知義務(wù)不同：合同締結(jié)前,被保險人有義務(wù)將所有的重要情況全部告知保險人,但如果因此認為“被保險人在保險合同締結(jié)之后，依然要把對方感興趣的和可能影響對方行為的事情告知”就是不對的，對于被保險人而言，也是不公平的。因此,LordHobhouse認為:除非保險人能夠證明被保險人的索賠是欺詐性的,否則不能依據(jù)《海上保險法》第17條規(guī)定的最大誠信原則進行抗辯。大陸商人案（The"MercandianContinent"）本案的具體情況如下：船東于1988年將其貨船送入Trinidadian船廠進行修理，由于船廠工作人員的過失，在維修時，該貨船的發(fā)動機爆炸，致使該船就此報廢，給船東帶來了巨大的損失。于是，船東作為原告對船廠進行。在1989年，船東就將此爭議置于英國的管轄權(quán)之下，船廠并未提出異議，也就是說船廠同意英國的管轄。由于最后的賠付還必須有船廠的保險公司來完成，所以保險公司接管（takeover）了船廠的抗辯（defense）。由于受錯誤信息誤導(dǎo)（與船廠無關(guān)，保險公司自己的過失），認為如果不受英國管轄，而受特立尼達州的管轄的話，能夠有更多的免責(zé)，于是保險公司的保險理算師建議認為，如果能提出管轄權(quán)異議，不再受英國管轄，對保險公司就更有利了。
同時由于保險公司于1988年7月1日收到過一封來自船廠的保證人的信件，意思是雙方已經(jīng)訂立了管轄權(quán)協(xié)議，由特立尼達州管轄，因此，保險公司認為船東一方去英國訴訟，接受英國管轄的行為是無效的，英國法院對其沒有管轄權(quán)。至此，保險公司提出了管轄權(quán)異議。后來，經(jīng)過審理，保險公司的管轄權(quán)異議被駁回，同時發(fā)現(xiàn)1988年船廠保證人的信的內(nèi)容是虛假的，而且不論受英國管轄還是受特立尼達州管轄都是一樣的，都沒有更優(yōu)越的免責(zé)條款。于是，保險公司以船廠在保險合同簽訂以后提供內(nèi)容虛假的信件，誤述管轄地問題為由，認為船廠違反了告知義務(wù)，未盡最大誠信而拒絕賠償。據(jù)此，主審法官隆摩爾認為:保險人基于被保險人在合同訂立之前未盡告知義務(wù)或存在誤述而主張宣告合同無效時,必須證明兩點:其一，被保險人未告知或者誤述的事實對于謹慎的保險人評估風(fēng)險是非常重要的（重要性）;其二，保險人是受此誤導(dǎo)才承保風(fēng)險（誘因性）?！爸匾浴币笤?906年英國《海上保險法》第十七條中已明確規(guī)定；“誘因性”要求是英國上議院在1995年的泛大西洋保險有限公司訴松樹頂保險公司的案件中確立的。在合同締結(jié)后、履行中,這兩項要求一樣應(yīng)該適用,尤其是“誘因性”要求,在保險人根據(jù)被保險人在合同訂立之后違反最大誠信義務(wù)而主張整個合同無效時,必須舉證誘因。因此《,海上保險法》第17條不僅應(yīng)該如前人認為的適用于合同訂立之前，在合同訂立之后依舊適用。同時，隆摩爾法官認為:根據(jù)1906年英國《海上保險法》第17條，在保險合同訂立之后,只有在可依據(jù)對方違反最大誠信原則，未盡告知義務(wù)或者存在誤述而終止合同的情形出現(xiàn)時,才可宣告合同無效。最后，隆摩爾法官總結(jié)道:當根據(jù)保險合同的明示或默示義務(wù)需要將信息告知對方時,就必須遵守告知義務(wù),因為這在本質(zhì)上是來源于合同的義務(wù)。所以,保險人如果能夠證明被保險人違反該義務(wù)與他自己按照保險單最終承擔(dān)的責(zé)任有關(guān),而且,這種對告知義務(wù)的違反使他有權(quán)利終止合同,保險人才能夠宣告合同自始無效。如果未告知或誤述的內(nèi)容與保險人最終承擔(dān)的責(zé)任無關(guān),保險人就不能依據(jù)1906年英國《海上保險法》第17條的規(guī)定的進行抗辯。在本案中，對于管轄權(quán)協(xié)議的效力的誤述，不論是故意也好，過失也罷，對保險人最終承擔(dān)的責(zé)任并沒有關(guān)系，因為不論是受英國法院管轄，還是受美國特立尼達州管轄，保險公司都一樣得負相同索賠責(zé)任，都沒有更多的免責(zé)條款，都同樣不能免責(zé)。所以,在本案中，保險人關(guān)于最大誠信的抗辯并沒有得到支持。
在保險合同履行期間，該義務(wù)至少存在于兩個方面:一是在風(fēng)險變更時，如果變更的風(fēng)險與保險人依據(jù)保險合同最終承擔(dān)的責(zé)任有重大關(guān)系，被保險人有義務(wù)告知保險人；二是被保險人不得提出欺詐性索賠。在保險合同成立之后,如果保險人可以證明以下兩點,則可以宣告合同自始無效:一是被保險人的欺詐行為與保險人依據(jù)保險合同最終承擔(dān)的責(zé)任有關(guān);二是被保險人的違約行為使得保險人有權(quán)解除合同。這種解除合同，使得保險人免予賠償，而對被保險人而言，即導(dǎo)致其相當于沒有訂立過該保險合同，但保險人不能要求被保險人賠償損失（因為，解除合同具有溯及既往的效力，就與從沒簽訂過合同一致）。第四，當保險合同糾紛進入訴訟程序時,英國1906年《海上保險法》第17條的規(guī)定仍將影響法院的自由裁量權(quán)。換句話說，法院在審理海上保險合同案件時,也要遵循該原則。五、此原則對我國的影響在我國海商法學(xué)的研究中，主流觀點認為最大誠信原則體現(xiàn)為，訂立合同時的告知義務(wù)和履行合同時的保證義務(wù)。但是，筆者認為就像隆摩爾法官所說的那樣，最大誠信原則中的告知義務(wù)不僅在保險合同締結(jié)之前適用,同時也貫穿于整個保險合同履行始終，并且至少存在于兩個方面:一是在合同締結(jié)后，保險風(fēng)險變更時；二是被保險人不得提出欺詐性索賠。因為，雖然規(guī)定了保證義務(wù)，但由于事態(tài)的發(fā)展，當初的保證為與不為極有可能不得不被違反，如果因為這樣就使保險合同喪失效力，對于被保險人并不公平，也不利于合同關(guān)系的穩(wěn)固。因此，筆者認為與其規(guī)定被保險人的保證義務(wù)，莫不如只在一些極其重要的情況下規(guī)定為與不為的義務(wù)，但全面使用貫穿合同簽訂前，履行中的告知義務(wù)，即，一些行為允許當事人在一定情況下為或不為，但事后必須盡告知義務(wù)，以此既保護了被保險人的利益，使保險合同不能被輕易解除，另一方面又保護了保險人的利益，使其能自始至終地了解其承保的事項，進而能夠更好地預(yù)測風(fēng)險。綜上所述，我國應(yīng)該引入全面的告知義務(wù)，用以完善海上保險法的最大誠信原則，以此利于保護保險合同當事人，尤其是保險人的利益，防止保險人由于無知造成的損失，同時有利于交易安全，增進保險人與被保險人之間的公平，也利于我國的市場經(jīng)濟的完善與發(fā)展。
作者：劉久 單位：中國政法大學(xué)國際法學(xué)院國際經(jīng)濟法方向在讀碩士研究生
[關(guān)鍵詞]代位求償權(quán) 海上保險 補償原則
一、代位求償權(quán)的概念和性質(zhì)
1.代位求償權(quán)的概念
代位求償制度作為保險人與被保險人之間的權(quán)益轉(zhuǎn)讓制度，其建立可追溯到18世紀末期，現(xiàn)已為各國保險立法和司法普遍接受。我國《保險法》第44條第1款明確規(guī)定：“因第三者對保險標的的損害而造成保險事故的，保險人自向被保險人賠償保險金之日起，在賠償金額范圍內(nèi)，代位行使被保險人對第三者請求賠償?shù)臋?quán)利?！?/p>
代位求償權(quán)不僅適用于財產(chǎn)保險，海上保險法作為保險法的一種，也有其特定的代位求償權(quán)。我國《海商法》第252條就海上保險代位求償問題亦作了相應(yīng)規(guī)定：“保險標的發(fā)生保險責(zé)任范圍內(nèi)的損失是由第三人造成的，被保險人向第三人要求海事法規(guī)賠償?shù)臋?quán)利，自保險人支付賠償之日起，相應(yīng)轉(zhuǎn)移給保險人?！?/p>
綜上所述，本文中所說的“海上保險代位求償權(quán)”，特指海上保險法中的代位求償權(quán)，即在海上保險中，保險標的由于第三人的緣故發(fā)生事故后，原本被保險人對第三人所擁有的要求賠償?shù)臋?quán)利，自保險人賠償被保險人之日起，轉(zhuǎn)移到保險人身上，也就是說，保險人對第三人有要求賠償?shù)臋?quán)利，而被保險人此時對第三人不再享有賠償?shù)臋?quán)利。其實這是一種權(quán)利的過度或者轉(zhuǎn)移，也是為了防止被保險人同時向保險人和第三人索要賠償。
2.代位求償權(quán)的性質(zhì)
我國《保險法》第44條規(guī)定：“因第三者對保險標的的損害而造成保險事故的，保險人自向被保險人賠償保險金之日起，在賠償金額范圍內(nèi)代位行使被保險人對第三者請求賠償?shù)臋?quán)利。”我國《海商法》第252條也同樣規(guī)定：“保險標的發(fā)生保險責(zé)任范圍內(nèi)的損失是由第三人造成的，被保險人向第三人要求賠償?shù)臋?quán)利，自保險人支付賠償之日起，相應(yīng)轉(zhuǎn)移給保險人?！币虼耍磺髢敊?quán)的法律屬性為法定代位求償權(quán)。
二、代位求償權(quán)成立的基礎(chǔ)
1.法律關(guān)系
海上保險代位求償權(quán)的關(guān)系人有三個：海上保險人、被保險人和第三人。首先，是保險人與被保險人簽訂保險合同；其次，由于第三人的緣故導(dǎo)致保險標的發(fā)生損失使得被保險人和第三人之間發(fā)生相應(yīng)的民事法律賠償關(guān)系；再次，被保險人向保險人追求賠償，兩者發(fā)生相應(yīng)的賠償責(zé)任關(guān)系；最后，由于被保險人向保險人已經(jīng)追求賠償，保險人可以通過賠償權(quán)利的轉(zhuǎn)移向第三人追求賠償，保險人同第三人發(fā)生相應(yīng)的法律關(guān)系。另外，在被保險人獲得充分賠償前，保險人和第三人對被保險人都負有賠償?shù)臋?quán)利。此時被保險人既可以請求保險人給付保險賠償，也可以向第三人請求損害賠償，還可以免除海上保險人的賠償責(zé)任。
2.成立的基礎(chǔ)
海上保險代位求償權(quán)的成立，是指海上保險代位求償權(quán)作為海上保險人享有的一項權(quán)利產(chǎn)生，并開始受到法律保護的狀態(tài)。
海上保險代位求償權(quán)成立的前提是其合法性，可以形象地理解為只有當海上保險合同生效時，海上保險代位求償權(quán)才會成立。事實上，這一條件又包括兩層意思：一是海上保險合同己經(jīng)成立；二是該合同具有法律效力。
第一，海上保險合同己經(jīng)成立，即合同雙方當事人就合同的內(nèi)容達成一致的意思表示。在海上保險實務(wù)中，投保人填寫投保單相當于合同訂立過程中的要約，保險人或其人同意承保則是對該要約的承諾。因此，一旦海上保險人同意承保，即意味著合同雙方達成了一致的意思表示，海上保險合同因而成立。
第二，海上保險合同具有法律效力，即合同具備法律要求的有效要件。保險合同成立是合同有效的前提條件，但己經(jīng)成立的海上保險合同并不一定有效。根據(jù)我國《合同法》的規(guī)定，合同的效力包括有效、無效、效力待定和可撤銷等幾種情況。如果海上保險合同是無效的、效力待定或者已經(jīng)被撤銷的，那么就無從談起海上保險代位求償權(quán)的合法性和有效性了。
三、保險人行使代位求償權(quán)的方式
1.海事訴訟法生效前
對保險人行使代位求償權(quán)的方式，理論界大致有三種觀點：第一種觀點認為，保險人應(yīng)以自己的名義行使代位求償權(quán)；第二種觀點認為，保險人應(yīng)以被保險人的名義行使代位求償權(quán)；第三種觀點認為，保險人既可以自己的名義，也可以被保險人的名義行使代位求償權(quán)。
2.海事訴訟法生效后
(1)保險人以自己的名義提起代位求償訴訟。在保險人對被保險人做出賠償之后，如果被保險人還沒有對第三人提訟，那么這時就應(yīng)該是保險人以自己的名義向第三人提起代位求償訴訟。
(2)保險人向法院提出變更當事人的請求，以自己的名義行使代位求償權(quán)。根據(jù)海事訴訟法第95條第1款的規(guī)定，保險人在獲得代位求償權(quán)之前，被保險人已經(jīng)對第三人提訟的，保險人支付保險賠償后可以向受理案件的法院提出變更當事人的請求，并進而以自己的名義行使代位求償權(quán)。
(3)保險人作為共同原告向第三人請求賠償。依據(jù)海事訴訟法第95條第2款的規(guī)定，被保險人如果因為投保不足額保險、協(xié)議取得的保險賠償不足以彌補損失、保險合同約定有免賠額等原因未能從保險人處取得足以彌補第三人造成損失的保險賠償，保險人和被保險人可以作為共同原告向第三人請求賠償。
參考文獻：
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關(guān)鍵詞：告知義務(wù) 最大誠信 保險
一、告知義務(wù)的起源及內(nèi)涵
（一）告知義務(wù)的起源
海上保險法的告知義務(wù)制度何時在何處起源，學(xué)界并沒有定論，通說認為，海上保險制度起源于十四世紀的意大利地中海沿岸。而最初的告知義務(wù)只是保險業(yè)的行業(yè)習(xí)慣。直至1766 年英國Mansfield Lord 大法官在Carter v.Boehm 一案的判決中肯定了告知義務(wù)的存在，告知義務(wù)才正式成為一項法律制度。1601 年，議會通過了第一部海上保險法《關(guān)于商人使用保險單的法案》。
（二）告知義務(wù)的內(nèi)涵
《海商法》第222 條規(guī)定，"合同訂立前，被保險人應(yīng)當將其知道的或者在通常業(yè)務(wù)中應(yīng)當知道的有關(guān)影響保險人據(jù)以確定保險費率或者確定是否同意承保的重要情況，如實告知保險人，保險人知道或者在通常業(yè)務(wù)中應(yīng)當知道的情況保險人沒有詢問的，被被保險人無需告知"。
二、告知的內(nèi)容
1、"告知內(nèi)容。被保險人在向保險人投保時，應(yīng)將所有與保險標的風(fēng)險相關(guān)的重要情況向保險人充分、正確地告知。
《英國1906年海上保險法》第18條（被保險人的告知）規(guī)定：（1）除本條的規(guī)定外，在簽訂合同前，被保險人必須向保險人告知其所知的一切情況。（2）影響謹慎的保險人確定保險費或影響其決定是否承保的每一情況，被認為是重要情況；（3）如保險人未問及，對下列情況被保險人無需告知：減少風(fēng)險的任何情況；保險人知道或被認為應(yīng)該知道的情況；保險人應(yīng)該知曉的眾所周知的事情，以及他在通常業(yè)務(wù)中應(yīng)該知曉的一般情況；保險人不要求被保險人告知的情況；由于明文或默示的保證條款，被保險人無需告知的事項。（4）在每一案件中，未告知的任何特別情況是否重要，是一個事實問題。（5）"情況"一語包括送給被保險人的通知和其收到的消息。
2、被保險人知道或者在通常業(yè)務(wù)中應(yīng)當知道的重要情況。被保險人在與保險人洽訂合同時，已經(jīng)實際了解到的足以影響保險人對風(fēng)險判斷的各項情況，無論這些情況是通過何種方法、手段了解到的，被保險人都有義務(wù)向保險人做如實的告知。
司法實踐中，以下情況均有可能會被視為是重要情況：戰(zhàn)爭或武裝沖突時期船舶缺乏護航或者懷疑被捕獲；船舶可能擱淺、沉沒、觸礁、丟失等情況；船舶名稱；對航行或運輸有影響的港口的情況；船舶開航日期、抵港日期、不適航、繞航等情況；標的物的真實價值；貨物狀況；船舶或投保人的國籍；甲板貨。
3、一般應(yīng)告知的內(nèi)容和無須告知的內(nèi)容。應(yīng)告知的重要情況主要包括以下四項：（1）足以使承保危險增加的情況；（2）為特殊動機而投保的，有關(guān)此種動機的情況；（3）顯示義務(wù)人在某方面非正常的情況；（4）表明承保危險特殊性質(zhì)的情況。具體到船舶保險來說，船舶的性能及特殊構(gòu)造、船級和船齡、船長和船舶受損的情況以及船舶開航時間等。至于海運貨物保險，義務(wù)人還應(yīng)將貨物裝于甲板的情況、貨物的危險性質(zhì)、貨物在運輸開始前有可能遭到損壞的情況、貨物裝卸須使用駁船的情況等加以告知。
義務(wù)人無須告知的內(nèi)容也有四種情況：（1）減少風(fēng)險的任何情況；（2）保險人知道或被認為應(yīng)該知道的情況，眾所周知的事情以及他所從事的業(yè)務(wù)中應(yīng)該知曉的一般情況；（3）保險人不要求義務(wù)人告知的情況；（4）由于明文或暗示的保證條款，義務(wù)人無須告知的情況。由于我國《海商法》規(guī)定"保險人知道或在通常業(yè)務(wù)中應(yīng)當知道的情況，保險人沒有詢問的，被保險人無須告知。"因此值得注意的是，即使保險人實際知道或推定知道有關(guān)重要情況，但如果保險人問及，告知義務(wù)人仍負有如實告知的義務(wù)。因此，如義務(wù)人在以無須告知為由作反抗辯時，必須同時證明保險人及其人實際知道或推定知道，而且保險人及其人沒有問及該情況。
三、告知義務(wù)的性質(zhì)和理論根據(jù)
（一）告知義務(wù)的性質(zhì)
對告知義務(wù)性質(zhì)的確定有著極為重要的意義。目前，關(guān)于告知義務(wù)性質(zhì)的觀點有一下幾種：
1.在英國法中，對告知義務(wù)性質(zhì)的觀點有兩種：（1）.合同責(zé)任說，認為最大誠信義務(wù)以保險合同中的模式條款為基礎(chǔ)，因此，告知義務(wù)是一種合同義務(wù)。認為告知義務(wù)來源于合同中默示條款（implied term of thecontract）；（2）.告知義務(wù)是法定義務(wù)，認為它是在法治中發(fā)展出來的法律上的義務(wù)，和合同的默示條款無關(guān)。
2.在中國法中，對告知義務(wù)性質(zhì)的認識則非常復(fù)雜，學(xué)說眾多，如法定義務(wù)說、間接義務(wù)說或不真正義務(wù)說、法定的先合同義務(wù)說、附隨義務(wù)說等。但目前，我國比較一致的觀點認為告知義務(wù)并非保險合同規(guī)定的義務(wù)，而是法定義務(wù)，即保險理發(fā)強加給投保人的一種"不利益"的法律約束，認為投保人在訂約前，對保險標的狀況的陳述，僅為締結(jié)保險合同前的預(yù)備行為，而非保險合同的成立條件。因此，投保人履行告知義務(wù)并非是履行保險合同所規(guī)定的義務(wù)，而是履行法定的義務(wù)。中國從立法上承認了告知義務(wù)是一種法定的義務(wù)。
（二）告知義務(wù)的理論根據(jù)
既然探討到告知義務(wù)的理論根據(jù)，那應(yīng)當首先介紹一下最大誠信原則。最大誠信原則在英語中的表述為"utmost good faith"，最大誠信原則至今已走過200 年的歷史，并被各國的立法、司法實踐和學(xué)術(shù)界所承認。在卡特訴鮑曼的案件中，曼斯菲爾德大法官指出："保險合同是一種射幸合同，評價風(fēng)險的特定事實大都只有被保險人知道，保險人信賴被保險人的陳述，相信被保險人沒有保留所知道的任何情況，從而誘使保險人確信某一情況并不存在，并一次作為背景作出錯誤的風(fēng)險評估。
四、告知義務(wù)的履行時間
根據(jù)《海商法》第222 條的規(guī)定：告知義務(wù)人應(yīng)在"合同訂立前"將有關(guān)重要情況如實告知保險人，因此，告知義務(wù)的履行時間，應(yīng)該是自告知義務(wù)人提出投保要求開始，在雙方就保險條款、費率等事項進行協(xié)商的過程中持續(xù)，直至海上保險合同成立時終止。對于告知義務(wù)的履行應(yīng)當注意以下情況：
1、在雙方協(xié)商過程中，告知義務(wù)人剛了解到的重要情況和從不重要變?yōu)橹匾那闆r，告知義務(wù)人都有義務(wù)向保險人及時告知，以便保險人對風(fēng)險重新加以評價和判斷。
2、在協(xié)商過程中，告知義務(wù)人如發(fā)現(xiàn)已告知的重要情況與實際情況不符，或由于其他情況而發(fā)生了變化，告知義務(wù)人有義務(wù)在合同成立前予以更正，否則，即構(gòu)成告知義務(wù)的違反。
3、告知義務(wù)人在投保時，故意隱匿或因過失遺漏的重要情況，如在合同成立前向保險人如實補充告知，則不違反告知義務(wù)。此外，告知義務(wù)人在投保時隱匿或誤述的某項重要情況，如在合同成立前，隱匿的事實消失或不實說明的事實變?yōu)檎_，也不構(gòu)成告知義務(wù)的違反。
4、在海上保險合同成立后，如告知義務(wù)人提出對原合同條款加以修改，那么在條款變更的范圍內(nèi)，告知義務(wù)人就重新負有告知義務(wù)，直至雙方就修改后的合同條款達成一致。
5、在續(xù)保時，告知義務(wù)人負有將其所知的已經(jīng)發(fā)生變化的重要情況和任何影響風(fēng)險的新情況向保險人如實告知的義務(wù)。
6、合同訂立后，告知義務(wù)即告解除，即使告知義務(wù)人所知情況對風(fēng)險有極其重要的影響也在所不問。而且保險人也不得以告知義務(wù)人在合同訂立后作了某些不正確的告知而宣布解除合同，因為此時告知已不影響保險人對風(fēng)險的接受。
五、總結(jié)
告知義務(wù)制度是保險法中一個極其重要的制度，告知義務(wù)，從本質(zhì)上說是保險人與投保人之間的法律關(guān)系，其核心是投保人的權(quán)利范圍及其法律保障問題。隨著我國航運市場的發(fā)展，我過保險業(yè)務(wù)持續(xù)發(fā)展，市場發(fā)展?jié)摿薮?，我們?yīng)充分健全各項法律制度來迎接各種挑戰(zhàn)，保障我國航運市場、保險市場持續(xù)、快速、健康發(fā)展。
參考文獻:
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[2]樊啟榮：《保險契約告知義務(wù)論》，中國政法大學(xué)出版社，2004年版。
新“國十條”提出推動保險服務(wù)經(jīng)濟結(jié)構(gòu)調(diào)整。其別提出加快發(fā)展小微企業(yè)信用保險和貸款保證保險，增強小微企業(yè)融資能力;積極發(fā)展個人消費貸款保證保險，釋放居民消費潛力。保證保險作為中國市場上的獨立險種，曾經(jīng)適應(yīng)我國社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展需要而發(fā)揮過作用，但也因諸多因素的影響陷入困境。相關(guān)的立法不足或不同等級規(guī)定自相矛盾是制約這個保證保險健康發(fā)展的重要原因之一，而這些不足、自相矛盾又導(dǎo)致類似的保證保險糾紛在司法系統(tǒng)審判時同案不同判。因此研究我國保證保險法律制度的發(fā)展歷程，探尋其存在的弊端，并提出完善我國保證保險法律制度的辦法具有十分重要的意義。
關(guān)鍵詞:
保證保險;法律制度問題;法律制度完善
一、保證保險的定義
多年以來，法學(xué)界、經(jīng)濟學(xué)界都從自己的專業(yè)領(lǐng)域出發(fā)，試圖對保證保險作出一個明確的且有說服力的界定。但由于中國現(xiàn)階段并無明確的法律規(guī)范對保證保險的概念作出統(tǒng)一的界定，因此關(guān)于保證保險的概念仍是眾說紛紜。在此，本文對此不做深入探討，僅出于法律制度層面上的考慮做以下定義。保證保險是投保人根據(jù)合同約定，向保險人支付保險費，保險人對合同約定的債務(wù)人不履約行為而造成的被保險人的財產(chǎn)損失予以賠償?shù)囊环N財產(chǎn)保險制度。
二、我國保證保險法律制度存在的問題及后果
(一)我國保證保險法律制度存在的問題
經(jīng)過多年的發(fā)展，以《保險法》為主體，以保監(jiān)會的各項規(guī)章規(guī)定為輔助的保險相關(guān)法律制度體系已初步建立起來，成為我國保險經(jīng)營的基本法律依據(jù)。但總體上看，離保證保險經(jīng)營的要求還相距甚遠，主要有以下兩方面的問題。
1．保證保險的法律地位不明確。
(1)法律位階較低:我國保險法第95條第1款的第2項關(guān)于財產(chǎn)保險的種類中涉及到了保證保險。僅此一條法律條文涉及到保證保險，而相關(guān)的行政法規(guī)與行政規(guī)章沒有涉及保證保險。關(guān)于保證保險內(nèi)容較多的規(guī)定是最高院的司法解釋和銀監(jiān)會保監(jiān)會的規(guī)定或是對某一問題的復(fù)函，這些文件的法律效力較低。(2)內(nèi)容相互沖突:《保險法》對保證保險合同未作出具體規(guī)定，而保監(jiān)會等有關(guān)部門的相關(guān)規(guī)定法律位階較低，而且內(nèi)容相互矛盾，甚至與《保險法》沖突。另外，保證保險的法律建設(shè)中一直沒有將其與類似制度加以區(qū)分。(3)法律空白較多:《保險法》本應(yīng)是保證保險經(jīng)營的最主要、最直接的法律依據(jù)。我國《保險法》對市場中的一些主要險種有特別規(guī)定，而對保證保險，保險法并沒有特別規(guī)定，這導(dǎo)致保證保險在保險法中存在空白。
2．我國征信體系不完善。
所謂保證保險，從命名就可以看出經(jīng)營保證保險，要求保險人能夠迅速、低成本地掌握債務(wù)人的資信情況和風(fēng)險信息，以決定是否承保和承保費率的高低?？梢哉f，保證保險正是市場經(jīng)濟應(yīng)對信用缺失的產(chǎn)物，但反過來，社會征信體系的不完善正嚴重影響了保證保險的健康發(fā)展。
(二)信用保證保險法律制度缺失的后果
1．業(yè)務(wù)開展舉步維艱。
法律作為社會規(guī)范具有指引、預(yù)測作用，通過規(guī)定權(quán)利、義務(wù)，為人們的行為提供某種模式，指引人們的行為，人們也可以通過法律規(guī)范來預(yù)測到他人的行為及雙方行為的法律后果。保證保險是市場經(jīng)濟和契約自由的產(chǎn)物，其業(yè)務(wù)的開展，同樣需要保證保險法律發(fā)揮行為指引和預(yù)測的作用。然而，由于保證保險法律制度的缺位，人們對如何開展保證保險業(yè)務(wù)以及其所能產(chǎn)生的法律后果缺少一種正確的認識和合理的預(yù)測。保證保險法律制度的缺位，使得保證保險業(yè)務(wù)的開展舉步維艱。
2．糾紛解決無法可依。
保證保險法律制度缺失帶來的最直接和明顯的不利后果即保證保險糾紛解決的無法可依。如果說保證保險業(yè)務(wù)在沒有法律規(guī)范的情況下，仍可憑借行業(yè)內(nèi)部自發(fā)的努力以及各方當事人形成的共識有所發(fā)展的話，那么，一旦糾紛產(chǎn)生，各方當事人出現(xiàn)意見上的分歧，矛盾被引向裁判機關(guān)———法院時，作為裁判者的法官將面臨一種無計可施、無法可依的局面。
三、完善我國保證保險法律制度的建議
上文提到雖然保證保險業(yè)務(wù)在我國金融實踐中已運作數(shù)年，但其在立法上相比于其他法律明顯落后。為此，必須加快推進完善保證保險法律制度的進程，完善保證保險相關(guān)制度、規(guī)范。關(guān)于推進保證保險法律制度的構(gòu)建，筆者提出如下建議:
(一)完善保證保險立法和其他規(guī)范
1．完善保險法:
保證保險業(yè)務(wù)作為一種特殊的財產(chǎn)保險業(yè)務(wù)，新《保險法》己將其納入其中，但未明確其性質(zhì)和地位，可以通過對《保險法》進行司法解釋的方式進一步詳細規(guī)定保證保險的相關(guān)細節(jié)問題。關(guān)于保證保險的概念、種類、主體、法律適用、性質(zhì)、保險標的、合同和基礎(chǔ)合同的關(guān)系、保險人的追償權(quán)、擔(dān)保和保險并存時的處理、投保人惡意騙保的處理、保險人的除外責(zé)任等都必須做出詳細的解釋。
2．完善保監(jiān)會規(guī)章:
保監(jiān)會是我國商業(yè)保險的主管部門和統(tǒng)一監(jiān)管我國保險市場的機構(gòu)，保監(jiān)會需要根據(jù)社會發(fā)展的現(xiàn)狀適時出臺相關(guān)的規(guī)范性和制度性的文件，從而引導(dǎo)保險業(yè)務(wù)發(fā)展方向，規(guī)范保險行業(yè)的相關(guān)行為，促進其健康發(fā)展。
3．完善相關(guān)行業(yè)規(guī)范:
中國保險行業(yè)協(xié)會是保險自律性的社團組織，它可以通過號召各保險公司共同遵循相關(guān)保險行業(yè)制度，簽訂自律公約，自覺維護保險行業(yè)業(yè)務(wù)開展秩序，倡導(dǎo)良性競爭，反對惡性競爭，打擊不正當?shù)母偁幮袨?，促使市場主體公平競爭，建立健全保險業(yè)誠信體系，加強保證保險從業(yè)人員和中介機構(gòu)的自律管理，監(jiān)督執(zhí)業(yè)行為，進行自律懲戒。
(二)配套相關(guān)領(lǐng)域法律法規(guī)
保證保險法律制度構(gòu)建的實踐表明，不同的保證保險險種涉及不同的專業(yè)領(lǐng)域，一部保險法難以囊括各個保險險種可能面臨的情形和問題，因此完善的保證保險法律制度不僅僅需要保險法對保證保險明確而全面的規(guī)范，也需要相關(guān)專業(yè)領(lǐng)域法律法規(guī)的配合。
(三)逐步建立完善的個人信用體系
保證保險的承保標的是投保人的履約行為，即對投保人履行債務(wù)信用的保險，投保人的信用風(fēng)險同時也包括其主觀信用風(fēng)險。在實際生活中，我國個人信用建設(shè)這一塊尚處空白，雖然近年來有所發(fā)展但是仍是十分薄弱，至今都還沒有一個全國統(tǒng)一的個人信用聯(lián)網(wǎng)查詢系統(tǒng)，保險公司在面臨投保人投保的時候，只能被動的通過投保人自己提交的工資流水證明，任職公司出具的相關(guān)證明等一些材料了解到投保人的信用狀況。這些情況因為是投保人提供的，其展示出來的信息無疑是對投保人有力的，但保險公司又不能得到真實的信息，所以只能依賴于投保人。同時我們必須意識到，我國針對誠信缺失的處罰措施是十分少的，在我們國內(nèi)個人失信的成本代價是很低的，這也引發(fā)了個人誠信的低下，所以為了營造一個良好的市場環(huán)境，積極構(gòu)建個人誠信體系是十分有必要的也是十分迫切的，需要我們不斷的努力。
參考文獻:
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