時間：2022-12-29 02:56:01
導(dǎo)語：在法律方法論文的撰寫旅程中，學(xué)習(xí)并吸收他人佳作的精髓是一條寶貴的路徑，好期刊匯集了九篇優(yōu)秀范文，愿這些內(nèi)容能夠啟發(fā)您的創(chuàng)作靈感，引領(lǐng)您探索更多的創(chuàng)作可能。
旅游專業(yè)校企合作過程中往往出現(xiàn)學(xué)生在實踐后徹底放棄專業(yè)學(xué)習(xí)熱情，學(xué)校在學(xué)生管理中被動，企業(yè)對學(xué)生抱怨頗多，如何在這三方間建立較好的人才培養(yǎng)模式，讓校企合作更加合理化，提升三方滿意度是促進(jìn)校企合作良性發(fā)展的關(guān)鍵點。通過對寧波地區(qū)的60多家旅游企業(yè)發(fā)放調(diào)查問卷，回收的有效問卷為49份，主要分布情況為旅行社25家，酒店24家，下面就通過此調(diào)查情況來對旅游管理專業(yè)人才培養(yǎng)模式中教學(xué)方法和評價體系提出一些意見建議。由此可以看出企業(yè)實踐中學(xué)生最大的問題是專業(yè)能力較為薄弱，專業(yè)知識薄弱，知識面較窄，因此在教學(xué)中我們可以從教學(xué)方法和評價體系入手對學(xué)生進(jìn)行教學(xué)培養(yǎng)。
二、基于校企合作人才培養(yǎng)模式的相關(guān)建議
（一）建立以核心能力為導(dǎo)向的教學(xué)方法旅游專業(yè)技術(shù)的特殊性在于它的體現(xiàn)不是具體的手藝，而是更多通過核心能力來展示，因此在教學(xué)中注意學(xué)生“核心能力”的培養(yǎng)，實質(zhì)上是對以教師的“教”為中心的傳統(tǒng)職業(yè)教育教學(xué)模式的徹底的改革，而建立起以學(xué)生的“學(xué)”為中心的新型的職業(yè)教育教學(xué)模式的過程。但核心能力的培養(yǎng)必須和職業(yè)活動導(dǎo)向教學(xué)結(jié)合，站在學(xué)生一生職業(yè)規(guī)劃的高度看待人才培養(yǎng)的方法，才能做到建立適合社會需要的教學(xué)。
（1）“合作學(xué)習(xí)”教學(xué)法在教學(xué)過程中把課題和項目任務(wù)交給學(xué)生讓學(xué)生在完成課題和項目任務(wù)的過程自主的進(jìn)行學(xué)習(xí)、主動地為完成項目任務(wù)而搜集和應(yīng)用信息、探索和體驗完成任務(wù)的學(xué)習(xí)過程，并且強調(diào)學(xué)生的學(xué)習(xí)要以小組的形式進(jìn)行團隊學(xué)習(xí)，在團隊活動的過程中去研究和解決問題，完成學(xué)習(xí)任務(wù)。在這樣的學(xué)習(xí)中不僅讓學(xué)生主動地學(xué)習(xí)到了職業(yè)技能和職業(yè)知識，更重要的是讓學(xué)生在團隊活動中培養(yǎng)了他們與人交流、與人合作的能力，自我學(xué)習(xí)的能力、收集和應(yīng)用信息的能力、解決問題的能力和革新創(chuàng)新的能力。
（2）游戲教學(xué)法游戲教學(xué)法就是以游戲的形式教學(xué)，也就是說使學(xué)生在生動活潑的氣氛中，在歡樂愉快的活動中，在激烈的競賽中，達(dá)到學(xué)習(xí)目的?！坝螒蚪虒W(xué)法”是“游戲”和“教學(xué)”二者巧妙的結(jié)合體。旅游專業(yè)的學(xué)生需要的個性是外向型的，能積極主動進(jìn)行協(xié)作的個性，這一教學(xué)方法的使用，讓學(xué)生個性中與專業(yè)需求的部分得到了激發(fā)，學(xué)生完全投入其中，培養(yǎng)了學(xué)生解決問題和做出決策的能力，在專業(yè)能力上也為以后導(dǎo)游工作中組織旅游者游戲奠定了一定基礎(chǔ)。
（3）行為引導(dǎo)型教學(xué)法行為引導(dǎo)型教學(xué)法不再是傳統(tǒng)意義上的知識傳授，老師將教學(xué)所要求的書本知識灌注給學(xué)生，把學(xué)生頭腦當(dāng)作是盛裝知識的容器。行為引導(dǎo)型教學(xué)法是讓學(xué)生的所有感覺器官都參與學(xué)習(xí)，因此，它不只用腦，而是用腦、心、手共同來參與學(xué)習(xí)，把學(xué)生的頭腦當(dāng)作一把需被點燃的火把，使之不斷地點燃思維的火花。行為引導(dǎo)型教學(xué)方法追求的是學(xué)生核心能力的培養(yǎng)，在教學(xué)的過程中結(jié)合學(xué)生情感認(rèn)知，培養(yǎng)的是學(xué)生的綜合能力，學(xué)生成為教學(xué)過程的主體，所以在教學(xué)過程中絕大多數(shù)的學(xué)生都能積極投入到教學(xué)的環(huán)節(jié)中來。如“餐飲服務(wù)”、“前廳服務(wù)”“導(dǎo)游服務(wù)”教學(xué)過程中結(jié)合中職學(xué)生實際設(shè)計教學(xué)環(huán)節(jié)，培養(yǎng)學(xué)生實踐操作特長（花卉、茶藝、音樂）、口頭表達(dá)能力（導(dǎo)游講解中的復(fù)述法晉升到講解的練習(xí)）；最后給予成績評定的教學(xué)過程。這樣的教學(xué)方法迅速提升了學(xué)生對學(xué)習(xí)專業(yè)技能的興趣，培養(yǎng)了學(xué)生自主學(xué)習(xí)和學(xué)會學(xué)習(xí)的能力，培養(yǎng)學(xué)生的交往、溝通、協(xié)作和相互幫助的能力。
（二）以職業(yè)規(guī)劃為導(dǎo)向構(gòu)建校企合作評價體系傳統(tǒng)的應(yīng)知答題模式在職業(yè)教育中不能解決學(xué)生技能培養(yǎng)、與人溝通協(xié)調(diào)，處理問題解決問題、與人合作等核心能力培養(yǎng)問題；而基于校企合作的評價體系能夠注重學(xué)生綜合發(fā)展能力的提升，依據(jù)學(xué)生就業(yè)規(guī)劃、社會對旅游專業(yè)人才的需求進(jìn)行全方位、系統(tǒng)的考核，最大程度提升學(xué)生核心能力。
（1）完善職業(yè)資格證書的考核體系從學(xué)生入學(xué)的第一個學(xué)期開始設(shè)立考證計劃，通過證書的考核來完善和檢查學(xué)校各個階段教學(xué)的績效。第一至三個學(xué)期考取相關(guān)學(xué)歷證書、導(dǎo)游資格證書、餐廳中級、普通話等學(xué)歷和專業(yè)資格證書；第四至實習(xí)前根據(jù)學(xué)生自我規(guī)劃可以考取出國領(lǐng)隊資格證書、餐廳高級、技師資格證書、英語等級證書等各個方面的專業(yè)職業(yè)資格證書；核心能力特別強的學(xué)生甚至可以學(xué)習(xí)與專業(yè)相關(guān)的各個行業(yè)知識，比如酒店婚宴司儀等，豐富自己的就業(yè)能力。
（2）技能考核采取角色模擬方式進(jìn)行考試過程中根據(jù)專業(yè)的性質(zhì)，學(xué)生進(jìn)行角色的扮演練習(xí)，角色模擬法是使教學(xué)內(nèi)容劇情化、腳本化、讓學(xué)生模擬劇中的人物，進(jìn)入角色，體驗職業(yè)生活，在角色模擬中學(xué)習(xí)知識，理解知識、掌握知識所采用的教學(xué)方法。角色的模擬一是培養(yǎng)學(xué)生正確地去確認(rèn)角色，學(xué)會了解角色內(nèi)涵；從速進(jìn)入角色，圓滿完成角色承擔(dān)的工作任務(wù)，為學(xué)生進(jìn)入未來的職業(yè)崗位及適應(yīng)今后的變更，奠定一個良好的基礎(chǔ)。二是結(jié)合專業(yè)領(lǐng)域的角色模擬進(jìn)一步加深對其職業(yè)技能與知識的領(lǐng)悟，掌握的更加扎實。在學(xué)生進(jìn)入角色的過程中，教師在旁實行觀察，不加以關(guān)涉指導(dǎo)，根據(jù)事先確定的考核要求進(jìn)行量化考核；考核結(jié)束后學(xué)生首先進(jìn)行自我點評，教師根據(jù)社會要求和行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行指導(dǎo)性的點評，點評的方向要以核心能力培養(yǎng)為指導(dǎo)，不僅僅是針對學(xué)生做的如何進(jìn)行，更要考核學(xué)生整體發(fā)展方向中核心能力的體現(xiàn)。
（3）加重平時考核成績所占比例以班級教學(xué)中平時成績占30%左右，而期末的考核一般是理論為主，這樣的傳統(tǒng)考核與旅游管理專業(yè)的特點相比存在較多的不足，對于學(xué)生積極性的發(fā)揮和企業(yè)的需求上也較為不足。可以加重平時分?jǐn)?shù)權(quán)限，如學(xué)生平時作業(yè)完成情況、上課提問、與人合作及其實踐操作方面進(jìn)步等方面的考核?？己诉^程中充分注重實踐實訓(xùn)成績，評優(yōu)中設(shè)立“技能標(biāo)兵”獎項，獎學(xué)金的評定也必須參考實訓(xùn)成績和核心能力課程的體現(xiàn)，以上二者不達(dá)優(yōu)者不給予參評資格。
關(guān)鍵詞：聯(lián)合開發(fā)房地產(chǎn)概念特征組織方式有效性
對于房地產(chǎn)開發(fā)業(yè)，土地和資金都是必不可少的資源，缺了任何一個，開發(fā)無從談起。即使是神通廣大的房地產(chǎn)商，也經(jīng)常面臨擁有土地使用權(quán)但缺乏資金或資金充足但沒有土地的窘境。于是聯(lián)合開發(fā)應(yīng)運而生。聯(lián)合開發(fā)作為紐帶，促成了資金和土地的結(jié)合，盤活了諸多房地產(chǎn)項目，對房地業(yè)的發(fā)展功不可沒。但同時，聯(lián)合開發(fā)引發(fā)的糾紛也不在少數(shù)，且糾紛一旦發(fā)生，往往標(biāo)的數(shù)額巨大，案情錯綜復(fù)雜（例如，每年最高人民法院審理的民事案件中，此類案件都占很大比例）。因此，如何界定聯(lián)合開發(fā)的性質(zhì)，如何確保聯(lián)合開發(fā)行為的合法有效，如何從法律角度預(yù)防糾紛的發(fā)生等問題，就成了房地產(chǎn)業(yè)內(nèi)人事和從事房地產(chǎn)業(yè)務(wù)的律師們的重大課題。筆者也嘗試著對這些問題做了點思考，現(xiàn)呈現(xiàn)給各位方家，希望能起到拋磚引玉之效。
一、聯(lián)合開發(fā)房地產(chǎn)行為的法律性質(zhì)和特征：
所謂聯(lián)合開發(fā)房地產(chǎn)，指雙方當(dāng)事人約定,由一方提供建設(shè)用地使用權(quán)，另外一方提供資金、技術(shù)、勞務(wù)等，合作開發(fā)土地，建筑房產(chǎn)等項目，共擔(dān)風(fēng)險，共享收益的房地產(chǎn)開發(fā)方式。提供土地使用權(quán)的一方，我們稱之為供地方；另一方則是從事房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)，我們稱之為建筑方。這種意義上的聯(lián)合開發(fā)房地產(chǎn)是狹義的。從廣義上講，任何由兩方合作進(jìn)行房地產(chǎn)項都可以納合開發(fā)房地產(chǎn)的范疇，不限于一方出地一方出資，也可以雙方共同出資；不限于進(jìn)行房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營，也可以是建房自用；不限于雙方都是法人或其他組織，也可以是法人或其他組織與自然人或自然人之間合作；不限于在城市規(guī)劃區(qū)國有土地上進(jìn)行建設(shè)，也可以是在集體土地上聯(lián)合建房。
從概念的界定我們不難發(fā)現(xiàn)聯(lián)合開發(fā)房地產(chǎn)屬于《民法通則》規(guī)定的法人聯(lián)營，具有如下特征：
（一）、主體特定性。體現(xiàn)在聯(lián)合開發(fā)雙方中必須有一方以上具備房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)。《房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理條例》對設(shè)立房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)限定了較高條件：設(shè)立房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)，除應(yīng)當(dāng)符合有關(guān)法律、行政法規(guī)規(guī)定的企業(yè)設(shè)立條件外，還應(yīng)當(dāng)具備下列條件：（一）有100萬元以上的注冊資本；（二）有4名以上持有資格證書的房地產(chǎn)專業(yè)、建筑工程專業(yè)的專職技術(shù)人員，2名以上持有資格證書的專職會計人員。省、自治區(qū)、直轄市人民政府可以根據(jù)本地方的實際情況，對設(shè)立房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的注冊資本和專業(yè)技術(shù)人員的條件作出高于前款的規(guī)定。以確保進(jìn)入該領(lǐng)域的公司具備相應(yīng)的開發(fā)能力。
（二）貫徹責(zé)、權(quán)、利統(tǒng)一的原則。
實踐中，有很多聯(lián)合開發(fā)行為就是因為違反了聯(lián)營個這一基本原則而被法院認(rèn)定為無效。比如，甲公司與乙公司簽定的聯(lián)合開發(fā)協(xié)議中約定：甲公司僅負(fù)責(zé)提供建設(shè)用地，不參與項目的建設(shè)管理，不論項目是否贏利，乙公司均應(yīng)向甲公司支付若干收益。根據(jù)最高人民法院關(guān)于審理聯(lián)營合同糾紛案件若干問題的解答》的規(guī)定，此類條款屬于聯(lián)營合同的“保底條款”，應(yīng)認(rèn)定為無效。需要指出的是，所謂的責(zé)權(quán)利統(tǒng)一，是從整個合同中雙方當(dāng)事人的地位角度而言的，是指從宏觀上看，雙方權(quán)利和義務(wù)向統(tǒng)一，并非指在開發(fā)的任何環(huán)節(jié)雙方當(dāng)事人都必須均等的付出和收益。比如說，在項目的建設(shè)工程中，不具備房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)的公司往不參與具體管理工作（或者僅派人監(jiān)督），而是由房地產(chǎn)公司全權(quán)負(fù)責(zé)，這并不意味著違反了該原則。
（三）法律關(guān)系復(fù)雜。
聯(lián)合開發(fā)房地產(chǎn)涉及多方當(dāng)事人之間的法律關(guān)系，錯綜復(fù)雜。首先是合作雙方的關(guān)系，如上文所說應(yīng)屬聯(lián)營關(guān)系，而聯(lián)營又分為法人型聯(lián)營和松散型聯(lián)營，組織形式和權(quán)利義務(wù)分配都需要仔細(xì)約定（文將詳細(xì)分析）；其次是聯(lián)合體與政府主觀部門的關(guān)系，開發(fā)房地產(chǎn)的各個環(huán)節(jié)，立項、到規(guī)劃、開工、預(yù)售、驗收都離不開政府部門的監(jiān)督，最直觀的表現(xiàn)就是要申請辦理若干個許可證或批準(zhǔn)文件。而聯(lián)合開發(fā)更需要向政府部門做好審批工作，辦理證件或批文都應(yīng)以合作雙方的名義辦理，只要這樣聯(lián)合開發(fā)行為才能獲得法律的認(rèn)可。由于沒有做好聯(lián)合開發(fā)的審批工作而導(dǎo)致某一方的權(quán)利受到損害或合作合同被法院認(rèn)定無效的案例俯首皆是，教訓(xùn)非常慘痛。再次是聯(lián)合體與其他單位或個人的關(guān)系，包括與建筑承包商、拆遷安置人員、購房業(yè)主、貸款和按揭合作銀行等。
二、選擇恰當(dāng)?shù)暮献鞣绞绞琼樌M(jìn)行聯(lián)合開發(fā)的組織保障。
根據(jù)《民法通則》中關(guān)于聯(lián)營的規(guī)定，聯(lián)合開發(fā)房地產(chǎn)可以采取三種方式：
（一）、組建新的法人。即雙方出資（城市房地產(chǎn)管理法）第二十七條規(guī)定：“依法取得的土地使用權(quán)，可以依照本法和有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定，作價入股，合資、合作開發(fā)經(jīng)營房地產(chǎn)”。該條對以土地使用權(quán)出資提供了法律保障。）成立項目公司，以項目公司的名義進(jìn)行開發(fā)，雙方按照出資比例承擔(dān)風(fēng)險、獲取收益。以項目公司方式開發(fā)的優(yōu)點是責(zé)任明確、相對而言可以減少糾紛發(fā)生的概率。同時其不足之處也很多：比如組建項目公司需要一定的時間，成立規(guī)范的管理機構(gòu)，費用較高且容易錯過商機；再比如以土地使用權(quán)出資必須辦理土地使用權(quán)轉(zhuǎn)移手續(xù)，而當(dāng)土地使用權(quán)是劃撥取得時這一手續(xù)就無法辦成；更重要的是項目公司的利潤只能在交納所得稅以后上交聯(lián)合開發(fā)各方，對合作者來講這當(dāng)然是不合算的。
（二）、組建聯(lián)合管理機構(gòu)。即合作雙方各自派遣若干人員組成聯(lián)合管理機構(gòu)，實踐中有的叫“聯(lián)建辦公室”，有的稱“聯(lián)合管理委員會”不一而足，其職責(zé)是協(xié)調(diào)雙方的關(guān)系，對合作中的重大事項作出決策，具體運作開發(fā)項目。聯(lián)合管理機構(gòu)與項目公司的最高區(qū)別在于它僅作為內(nèi)部機構(gòu)，并非獨立民事主體，不具有締結(jié)合同等民事權(quán)利能力，也不能對立承擔(dān)民事責(zé)任。實踐中，曾出現(xiàn)過某建筑施工企業(yè)將某項目的“聯(lián)建辦公室”訴至法院要求支付工程款的案例，顯然是列錯了被告人。而另外一則案例就不那么簡單了：某項目聯(lián)合開發(fā)雙方組建的“聯(lián)合管理委員會”不但行使內(nèi)部只能，而且堂而煌之地掛起排子，刻制印章并簽定了《建筑工程施工合同》，最終后因拖欠工程款施工單位將聯(lián)合開發(fā)雙方都告上法庭。為了不出現(xiàn)這種情況，聯(lián)合開發(fā)雙方必須對聯(lián)合管理機構(gòu)的法律地位有清晰的認(rèn)識，并且注意避免對外使用聯(lián)合管理機構(gòu)的名義。
（三）、不成立聯(lián)合機構(gòu)，按照合同的約定各自獨立履行義務(wù)。這種方式主要使用于相對簡單的項目。
上述第2、3種方式（統(tǒng)稱非法人型聯(lián)營）中，除了合作雙方之間容易產(chǎn)生糾紛外（下文將詳細(xì)論述），實踐中爭議較大的還有一個問題：即聯(lián)合開發(fā)雙方是否對因項目產(chǎn)生的一切責(zé)任（不論以合作任何一方的名義直接產(chǎn)生）都承擔(dān)連帶責(zé)任？有一種觀點對此持肯定態(tài)度，理由是聯(lián)合開發(fā)的項目最終由雙方共同收益，本著權(quán)利義務(wù)對等的原則雙方應(yīng)對任何一方因該項目的產(chǎn)生的對債務(wù)負(fù)連帶責(zé)任，至于雙方在聯(lián)合開發(fā)協(xié)議中對各自責(zé)任做的劃分不能產(chǎn)生對外效力，只能作為內(nèi)部追償?shù)囊罁?jù)。還是以上述建筑工程款糾紛為例，按照這種觀點，法院只要能認(rèn)定該欠款是因聯(lián)和開發(fā)項目產(chǎn)生，就可以判令聯(lián)合開發(fā)雙方承擔(dān)連帶責(zé)任，而不必考慮該合同是哪一方簽定的，也不受聯(lián)合開發(fā)合同中關(guān)于各自責(zé)任的劃分的影響。
筆者認(rèn)為，對此問題不能一概而論，應(yīng)做具體分析。如果聯(lián)合開發(fā)合同明確約定了雙方互負(fù)連帶責(zé)任，自然應(yīng)以該約定為準(zhǔn)。如果聯(lián)合開發(fā)合同沒有約定雙方互負(fù)連帶責(zé)任，則要正確界定聯(lián)合開發(fā)合同的雙方當(dāng)事人的真實意思和合同性質(zhì)。聯(lián)合開發(fā)房地產(chǎn)合同是一種無名合同，當(dāng)事人人約定的內(nèi)容不同，合同的性質(zhì)就會不同。如果合同重在雙方約定出資，即一方提供土地使用權(quán)，另一方出資金，雙方在項目完成后，共同出售，共同出售，共同分享利益，則此類合同就是合伙合同，雙方對聯(lián)合開發(fā)項目產(chǎn)生的債務(wù)應(yīng)當(dāng)互負(fù)連帶責(zé)任；如果合同重在建筑方為供地方完成一定的建設(shè)工作，且進(jìn)行建筑物與土地使用權(quán)的交換，則此類合同為加工承攬與互易的混合合同，雙方對各自的行為獨立承擔(dān)責(zé)任。
二、簽定完備的聯(lián)合開發(fā)合同是避免糾紛的關(guān)鍵。
聯(lián)合開發(fā)房地產(chǎn)合同內(nèi)容復(fù)雜，標(biāo)的巨大，履行期限長，雙方利益針鋒相對，極易引發(fā)糾紛；而一旦產(chǎn)生糾紛，由于目前我國相應(yīng)的法律規(guī)定尚不具體，實踐中對其法律性質(zhì)認(rèn)識不一，訴訟周期一般都很長，后果難以預(yù)測。因此，簽訂聯(lián)合開發(fā)合同一定要謹(jǐn)慎。結(jié)合實踐經(jīng)驗，筆者認(rèn)為以下幾點尤其應(yīng)當(dāng)重視：
（一）、要明確劃分雙方的責(zé)任。對每一項義務(wù)的履行方式、時間、地點做詳細(xì)的約定，杜絕“爭取做到”“大約在某年某月”等模糊用語。建議使用附件、附圖等方式作出具體描述。供地方應(yīng)提供土地使用權(quán)的位置、面積、使用年限、使用權(quán)性質(zhì)、批準(zhǔn)文件或證書等準(zhǔn)確信息并對此承擔(dān)責(zé)任，建筑方主要應(yīng)對資金支付事宜作出明確承諾。
（二）對雙方分得房產(chǎn)的面積、位置作出明確約定。聯(lián)合開發(fā)的最終目的是獲取收益，一般以分配房產(chǎn)的方式體現(xiàn)。到了這一階段雙方的利益沖突表現(xiàn)的最為尖銳，因此也是矛盾多發(fā)的環(huán)節(jié)。房產(chǎn)的價值與所處的位置有很大關(guān)系，雖然在同一項目中，位置的差異往往導(dǎo)致價值不同。有些聯(lián)合開發(fā)合同僅僅簡單地約定了分配比例，而對具置只字不提，在分配時出現(xiàn)糾紛就不難理解了。另外，由于規(guī)劃變更等原因也往往出現(xiàn)聯(lián)合開發(fā)合同約定的面積與世紀(jì)竣工面積的差異，如何處理，也應(yīng)事先作出約定。
（三）、重視約定違約責(zé)任。房地產(chǎn)項目的周期一般都較長，過程復(fù)雜。詳細(xì)具體的違約責(zé)任不當(dāng)能夠起到督促當(dāng)事人人善意履行義務(wù)，而且也能夠保證項目順利進(jìn)行。比如，如果供地方?jīng)]有按約定時間提供符合“三通一平”條件的土地，而合同又缺乏響應(yīng)的違約條款，不但會造成供地方?jīng)]有壓力，而且容易引發(fā)建筑方對其履約能力和誠意的嚴(yán)重質(zhì)疑，進(jìn)而矛盾激化，合作破裂。而如果約定了明確違約責(zé)任，比如遲延一天，相應(yīng)減少若干平方米的房產(chǎn)分配，遲延超過若干天，對方可以杰出合同，并支付一定數(shù)額的違約金。
（四）、雙方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在合同中確實表達(dá)合作的意圖，而不能借聯(lián)合開發(fā)房地產(chǎn)項目之明，而行借貸之實。例如某聯(lián)合開發(fā)房地產(chǎn)合同約定，出資方僅負(fù)責(zé)提供資金，不承擔(dān)其他義務(wù)，由對方在項目完工后返還（當(dāng)然要高于原出資數(shù)額）。根據(jù)國家有關(guān)部門金融法規(guī)，禁止企業(yè)間互相借貸收取利息，因此上述合同被法院認(rèn)定為無效。對此，雙方當(dāng)事人在簽定合同時，要倍加注意。
（五）、聯(lián)合開放房地產(chǎn)合同由于需要辦理相關(guān)手續(xù)，往往效力待定，合作合同應(yīng)當(dāng)具體約定合同被確認(rèn)無效或不生效時的具體處理方式。
四、做好聯(lián)合開發(fā)審批備案工作，確保項目的合法性。
以協(xié)議方式（即不組建項目公司）聯(lián)合開發(fā)房地產(chǎn)，雙方應(yīng)當(dāng)共同獲得政府部門對土地使用、規(guī)劃許可、項目建設(shè)等所有批準(zhǔn)手續(xù)。實踐中，可以采用共同列名的方式，即在批準(zhǔn)文、證照的中將聯(lián)合開發(fā)雙方的名稱一一列明；也可以在批文、證照中列明主要建設(shè)方的名稱，在批文或證照的備注中注明其他聯(lián)合開發(fā)單位的名稱。行政審批的操作過程是否完善，是司法實踐中衡量聯(lián)合開發(fā)是否有效的關(guān)鍵。
參考書目：
1、《民法學(xué)》鄭立王做堂北京大學(xué)出版社
2、《房地產(chǎn)開發(fā)法律實務(wù)》朱樹英法律出版社
3、《房地產(chǎn)合同實務(wù)》符啟林邵挺杰人法律出版社
4、《房地產(chǎn)法》符啟林法律出版社
關(guān)鍵詞：立體綠化；屋面綠化；垂直綠化
1屋面綠化
屋面綠化可以大幅度降低建筑能耗，有效減少傳熱量，保護屋頂結(jié)構(gòu)和延長防水層的使用壽命；可以固定二氧化碳，減少溫室氣體的排放，收集空中懸浮物；可以增加城市綠地面積，豐富城市景觀層次，改善城市氣候環(huán)境。
1.1部分技術(shù)參數(shù)
覆土厚度：1m(大型喬木的屋面覆土)，300mm以下，一般不少于150mm(非大型喬木的屋面覆土)；
傳熱系數(shù)：K≈1.0W/m2.k(200mm覆土厚度時)；
雨水經(jīng)流系數(shù)：0.3(遠(yuǎn)小于一般屋面。
1.2相應(yīng)防護工程
(1)種植系統(tǒng)
①隔離過濾層
為了防止種植土被水帶入排水層流失，在種植土下放置一層隔離層。隔離層采用無紡布或玻纖氈，可以透水，又能阻止泥土流失。
②蓄水層
覆土厚度大于50cm，有足夠的自身蓄水能力，可以不設(shè)蓄水層，只在土層上設(shè)排水層即可。當(dāng)覆土小于30cm厚，自身蓄水較少，應(yīng)加設(shè)蓄水層以備干旱時反滲、潤澤種植土。在少雨或暴雨地區(qū)，應(yīng)考慮設(shè)置蓄水層，目的是盡量不讓雨水排走。
③排水層
在南方多雨地區(qū)需要設(shè)置排水層。排水層采用卵石，粒徑不大于3厘米。總厚度5-6厘米。排水層又可作蓄水層，多余水蓄在卵石層內(nèi)，當(dāng)種植土干燥時，又可返吸人土中?，F(xiàn)在有多孔硬泡板，可吸收大量水，供給種植土返吸。
(2)屋面結(jié)構(gòu)
①防根穿刺層
植物根有很強的穿刺能力，并且分泌一種腐蝕力強的液汁，許多防水材料經(jīng)受不住。防水層上直接覆土且覆土厚度1m以下的種植喬木的屋面或覆土厚度500mm以下的種植屋面需要設(shè)置防根穿刺層?？梢酝ㄟ^原防水層上加抹一層厚1.5-2.0cm的火山灰硅酸鹽水泥砂漿加強耐腐蝕性，也可以選擇特殊的防水材料：
a)鋁合金卷材；
b)高密度聚乙烯種低密度聚乙烯土工膜；
c)聚氯乙烯。
②隔離層
有時候出現(xiàn)耐根穿刺層和防水層不相容現(xiàn)象，為此可在中間加一道隔離層。隔離層采用聚乙烯膜、玻纖布、無紡布或抹一道水泥砂漿均可。
③承重層
屋頂覆土厚度超過允許值時，也會導(dǎo)致屋頂鋼筋砼板產(chǎn)生塑性變形裂縫，從而造成滲漏。所以必須確定覆土層厚度及何載，并根據(jù)需要設(shè)計承重層。
當(dāng)何載局部超出平均何載時的做法：
a)屋面板局部加厚；
b)將集中何載布置在承重墻或柱子處。
2垂直綠化
垂直綠化(主要是墻面綠化)可以顯著減少通過外墻和窗洞的傳熱量，降低室內(nèi)內(nèi)表面溫度，改善室內(nèi)熱舒適性或減少建筑空調(diào)能耗；降低風(fēng)速，延長外墻的使用壽命；減弱城市噪聲，大幅增加綠化面積，組織立體生態(tài)環(huán)境，形成覆于墻面的綠化圖案式，美化城市環(huán)境，改善“熱島效應(yīng)”。
2.1部分技術(shù)參數(shù)
太陽能輻射熱吸收系數(shù)≈0.70；
聲波吸收量約26%；
風(fēng)速減弱量50%以上；
(以上均由單位面積強面密布植物時的實測數(shù)據(jù)得出)。
2.2相應(yīng)防護工程
(1)墻面層
①材料選擇
由于木材的抗潮抗腐蝕能力較差，木結(jié)構(gòu)建筑不適合墻面綠化。混水墻，無論哪種飾面，都是在磚或混凝土的實體上再罩一層“面層”。大量已建造的實物說明，水泥沙漿、水刷石抹灰，由于施工技術(shù)、施工季節(jié)等問題，抹灰墻面常有整片脫落現(xiàn)象。各類貼面面磚的墻面，除了面磚易脫落外，由于有些面磚材料(如玻璃馬賽克和瓷磚等)表面光滑，使得攀援植物不易吸附、鉤刺在墻面上。而清水青紅磚墻既不光滑，又無脫落問題，是墻面綠化最理想的“基質(zhì)”。值得注意的是，在鋁合金板墻面和玻璃幕墻面上不易進(jìn)行綠化，一方面是攀緣植物不易固定；即使形成綠化墻，一遇大風(fēng)也要脫落。另外，金屬板和玻璃為吸熱材料，在炎熱光照下植物不能正常生長，甚至?xí)顾劳?。實踐證明清水墻面更適合于墻面綠化。
當(dāng)建筑外墻的材質(zhì)不適宜植物攀附，或建筑景觀有特殊需要時，可以用伸出建筑主體的構(gòu)筑、木架、金屬絲網(wǎng)等輔助植物攀援，形成墻面綠化。若供植物攀爬的構(gòu)筑物與建筑主體脫離時，需要特別注意其與建筑主體結(jié)構(gòu)的結(jié)合及其自身的抗拉、抗扭、抗銹性能。防止風(fēng)力作用下出現(xiàn)損壞甚至傾覆的危險和潮濕環(huán)境及長期太陽輻射的影響。
②結(jié)構(gòu)保護
植物對于墻面是有一定的破壞性的。許多爬山虎的吸盤會分泌植物酸，腐蝕堿性墻面(如石灰粉刷墻面)，同時墻面附著青苔，也分泌酸性物質(zhì)。清水墻是很好的耐酸墻面。
加強墻體的防潮和防水處理。由于大面積遮陰及植物的蒸騰作用，垂直綠化后的墻面積水現(xiàn)象和潮濕程度都會加劇。此時，水泥的老化速度加劇，磚砌體受潮情況多發(fā)。
注意墻體的檢修和保養(yǎng)。如果墻體有裂縫，植物的根(或根狀莖)就會向里生長，會加快墻體的損壞。
(2)種植槽
墻面種植分地栽和種植槽種植。地栽一般都是利用墻腳下的泥土(要經(jīng)過調(diào)配)。種植槽或容器高度為50-60cm，寬50cm，長度視地點而定。
①外掛式種植槽做法范例
槽體內(nèi)鋪花卉種植圖，下部為互相隔離的連體儲水格，在儲水格的上面鋪墊過濾布，在槽體的下部周邊設(shè)有排水格和排水口，連通管的外徑與排水口相匹配。
②現(xiàn)澆式種植槽做法范例
種植槽與現(xiàn)澆樓板設(shè)計為一體，沿墻邊、橋體、橋柱設(shè)置30cm-50cm深，20cm以上寬度的種植槽，鋪5-10cm厚度的排水層，在槽底部每間隔一定距離設(shè)排水孔，以利排水。
(3)澆灌設(shè)施
藤蔓植物水分蒸發(fā)較快。懸垂式墻面綠化時，綠化面積較大，要注意保持植物的水分和養(yǎng)分(肥料)。
①采用能夠妥善利用雨水的裝置，并加裝簡單的過濾裝置避免雜質(zhì)混入，使用能節(jié)水的“滴流型”澆灌設(shè)備。
隨著我國改革開放的和人民生活水平的提高，人們越來越不滿足于只是吃飽、穿暖，而是向更高的目標(biāo)邁進(jìn)，房子成了人們渴求的目標(biāo)。房地產(chǎn)業(yè)的發(fā)展給我國市場法制建設(shè)增加了新的，我國有關(guān)主管部門制定了一系列關(guān)于房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營交易的規(guī)章制度，可以說我國房地產(chǎn)的法制正在逐步完善。但是許多人在投資購買商品房之前對市場了解不深，缺乏房地產(chǎn)知識，加之商品房銷售管理辦法跟進(jìn)的不及時，結(jié)果在購房中引起一連串的法律，許多問題逐步暴露出來，如虛假廣告、定金圈套、合同欺詐、一房多售、面積縮水、質(zhì)量低劣、風(fēng)險轉(zhuǎn)移、物業(yè)管理等問題時有發(fā)生。上述問題會給購房者帶來難以估量的經(jīng)濟損失，因此，本文結(jié)合我國有關(guān)法律法規(guī)進(jìn)行和，并指出對策和建議，以完善我國的商品房預(yù)售制度。
關(guān)鍵詞：預(yù)售制度商品房對策
隨著我國改革開放的發(fā)展和人民生活水平的提高，人們越來越不滿足于只是吃飽、穿暖，而是向更高的目標(biāo)邁進(jìn)，房子自然成了人們渴求的目標(biāo)。房地產(chǎn)業(yè)的發(fā)展給我國市場經(jīng)濟法制建設(shè)增加了新的內(nèi)容，我國有關(guān)主管部門制定了一系列關(guān)于房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營交易的規(guī)章制度，可以說我國房地產(chǎn)的法制正在逐步完善。但是許多人在投資購買商品房之前對市場了解不深，缺乏房地產(chǎn)法律知識，加之商品房銷售管理辦法跟進(jìn)的不及時，結(jié)果在購房中引起一連串的法律問題，許多問題逐步暴露出來，如虛假廣告、定金圈套、合同欺詐、一房多售、面積縮水、質(zhì)量低劣、風(fēng)險轉(zhuǎn)移、物業(yè)管理等問題時有發(fā)生。上述問題會給購房者帶來難以估量的經(jīng)濟損失，因此，本文結(jié)合我國有關(guān)法律法規(guī)進(jìn)行研究和分析，并指出對策和建議，以完善我國的商品房預(yù)售制度。
一、商品房預(yù)售制度對我國房地產(chǎn)市場發(fā)展的有利方面
1、1994年出臺的《城市房地產(chǎn)管理法》在各地經(jīng)驗基礎(chǔ)上，建立了預(yù)售許可制度，并對預(yù)售條件、監(jiān)管作出了原則性規(guī)定。各主要城市商品房預(yù)售比例普遍在80%以上，部分城市甚至達(dá)90%以上。商品房預(yù)售許可制度的確立，是與我國房地產(chǎn)市場發(fā)展進(jìn)程緊密聯(lián)系的。長期以來，我國城鎮(zhèn)住房總量不足，商品房供不應(yīng)求，加快建設(shè)、增加住房供應(yīng)是客觀需要。商品房預(yù)售制加速了整個建設(shè)資金周轉(zhuǎn)，提高了資金使用效率，降低了資金使用成本。根據(jù)測算，以預(yù)售方式進(jìn)行銷售的項目，比現(xiàn)售方式進(jìn)行銷售的項目的開發(fā)動態(tài)回收周期約縮短10個月。
2、我國資本市場發(fā)展滯后，目前除銀行貸款外基本沒有其他可供選擇的融資方式，商品房預(yù)售實際上成為房地產(chǎn)開發(fā)融資的重要手段。據(jù)統(tǒng)計，目前開發(fā)資金來源中，約40%來源于預(yù)售獲得的資金。我國房地產(chǎn)市場新建住宅量大，我國房地產(chǎn)市場一直以增量市場為主，房地產(chǎn)開發(fā)項目大多是成片、滾動開發(fā)，在資本市場不發(fā)育的情況下，完全靠開發(fā)自有資金，是無法實施項目滾動開發(fā)的。目前預(yù)售價格較現(xiàn)售約低10%-15%。而一些購房者在接受調(diào)查時也表示，預(yù)售商品房相對于現(xiàn)售商品房有價格優(yōu)勢，這也是預(yù)售制度為一部分消費者所接受的重要原因。
3、商品房預(yù)售制度是給成長中的房地產(chǎn)開發(fā)業(yè)予以扶持的一項政策，意在降低房地產(chǎn)行業(yè)的進(jìn)入門檻，鼓勵更多企業(yè)進(jìn)入房地產(chǎn)，以便保證的住房制度改革得以成功。可以說，近幾年來，正是得益于這一利好政策的支持，許多開發(fā)商從無到有迅速完成了資本原始積累，中國房地產(chǎn)市場也很快地得到繁榮。二、商品房預(yù)售對我國房地產(chǎn)市場發(fā)展的不利方面
1、預(yù)售合同的轉(zhuǎn)讓導(dǎo)致房價上漲，擾亂房地產(chǎn)市場秩序。
商品房預(yù)售合同是由房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)（預(yù)售方）與購房者（預(yù)購方）簽訂，由預(yù)購方先支付定金或預(yù)付款，預(yù)售方在合同約定時間內(nèi)將建成的商品房所有權(quán)轉(zhuǎn)移給預(yù)購方的書面協(xié)議。商品房預(yù)售合同的轉(zhuǎn)讓是指在商品房預(yù)售以后，預(yù)購人將其預(yù)購的未竣工交付的預(yù)售商品房另行轉(zhuǎn)讓的行為，俗稱“炒樓花”。這種轉(zhuǎn)讓是商品房預(yù)購人將原預(yù)售合同的權(quán)利、義務(wù)轉(zhuǎn)讓給第三人，使第三人與預(yù)售人之間設(shè)立新的民事法律關(guān)系，而預(yù)售合同的內(nèi)容不發(fā)生變化的轉(zhuǎn)讓形式。
近年來，隨著房產(chǎn)市場的發(fā)展，一股“炒房風(fēng)”日漸興起，其中較為常見的是購房者將自己購買的預(yù)售商品房再轉(zhuǎn)讓，即我們通常所說的“炒樓花”，通過“一炒”、“二炒”，甚至“數(shù)炒”。某些商品房在竣工前可能就已經(jīng)數(shù)易其主。
“炒樓花”可以使開發(fā)商更快的回籠資金、降低開發(fā)成本、減少投資風(fēng)險，因此具有活躍市場的積極作用。但同時，由于具有很強的投機性，從而吸引了大批求利者進(jìn)入市場，使得房價飛漲，極易形成“泡沫經(jīng)濟”，并且最直接的損害房屋實際消費者的利益。面對居高不下的房價，許多購房者只有望洋興嘆！
理性的看待“炒樓花”行為在經(jīng)濟上的積極、消極作用的同時，還應(yīng)當(dāng)關(guān)注其帶來的法律風(fēng)險，這一點對于房屋消費者（最終的購房者）更具有現(xiàn)實意義。消費者在購買“樓花”時面臨以下兩種風(fēng)險
第一、《城市房地產(chǎn)管理法》第45條雖然規(guī)定“商品房預(yù)售的，商品房預(yù)購人將購買的未竣工的預(yù)售商品房再行轉(zhuǎn)讓的問題，由國務(wù)院規(guī)定?！钡两駠鴦?wù)院關(guān)于此問題的規(guī)定一直未出臺，最高人民法院頒布的《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件司法解釋》對此問題也沒有涉及。
第二、即便承認(rèn)樓花買賣的合法性，但單純的樓花買賣也很難對房產(chǎn)開發(fā)商產(chǎn)生約束力。由于商品房尚未竣工，所以，樓花出賣者所出賣的并非真正的房屋所有權(quán)，其轉(zhuǎn)手的只是商品房預(yù)售合同中請求房產(chǎn)商交付房屋的債權(quán)；另一方面，樓花出賣者在取得樓花時，往往只向開發(fā)商支付了部分房款，因此，在出賣樓花的同時必然將支付剩余房款的債務(wù)一并轉(zhuǎn)讓給房屋消費者。
根據(jù)我國《合同法》的規(guī)定，合同的債權(quán)債務(wù)一并轉(zhuǎn)讓給第三人的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)對方同意。也就是說買賣樓花必須經(jīng)房產(chǎn)商同意，否則將對房產(chǎn)商不產(chǎn)生約束力！無形中消費者陷于被動地位，即使已向賣樓花者支付了部分房款，但是其購房者地位能否確立卻仍掌握在房產(chǎn)開發(fā)商手中。隨著近兩年房產(chǎn)市場的發(fā)展，法院受理的相關(guān)糾紛案件日益增多，其中就出現(xiàn)了利用“炒樓花”的上述風(fēng)險進(jìn)行惡性炒作。為獲取房價飛漲所帶來的利益，作為炒房者的房產(chǎn)中介與開發(fā)商相互勾結(jié)，開發(fā)商拒絕承認(rèn)樓花買賣對自己的約束力，導(dǎo)致消費者面臨著已經(jīng)支付房款而其購房者的地位卻無法得到承認(rèn)的尷尬境地，而另一方面炒房者再以更高的價格進(jìn)行炒賣。
開發(fā)商通過“炒樓花”來制造出樓市的虛假緊缺，借機囤積居奇抬高價格；用房屋面積縮水、建筑設(shè)計變更、環(huán)境描述浮夸等行為來侵犯購房者的權(quán)益；更有甚者，把已抵押的房屋再預(yù)售，把已預(yù)售的房屋再抵押，或者進(jìn)行房屋重復(fù)預(yù)售，最后“攜款潛逃”時有出現(xiàn)消費者交清購房款后卻不能按期入住或者無法按時辦理房產(chǎn)證，甚至買的是無法交付的“爛尾樓盤”的現(xiàn)象。
另外預(yù)售商品房再轉(zhuǎn)讓過程中的差價對轉(zhuǎn)讓人有巨大的誘惑力，刺激著他們的投機心理。在房地產(chǎn)市場不健全的情況下，帶有投機性的"炒樓花"行為很可能導(dǎo)致房價上漲，擾亂房地產(chǎn)市場秩序，嚴(yán)重時還會產(chǎn)生"泡沫經(jīng)濟"，整個國民經(jīng)濟的發(fā)展。
2、預(yù)售資金的監(jiān)管主體沒有確定，消費者的利益將得不到保護。
我國《房地產(chǎn)管理法》第四十四條第三款規(guī)定“商品房預(yù)售所得款項，必須用于有關(guān)的工程建設(shè)。”該法律條文籠統(tǒng)地規(guī)定了商品房預(yù)售資金的用途，但并沒有明確規(guī)定商品房預(yù)售資金監(jiān)管的主體、監(jiān)管范圍、監(jiān)管權(quán)限、法律責(zé)任等。如果開發(fā)商將預(yù)售資金挪作他用，消費者的利益將得不到保護。因此，建立商品房預(yù)售資金的監(jiān)管制度對于切實保護消費者利益和維護房地產(chǎn)市場秩序來說意義昭然。商品房預(yù)售資金的監(jiān)管的關(guān)鍵是監(jiān)管主體的確定問題。
商品房預(yù)售資金的監(jiān)管的關(guān)鍵是監(jiān)管主體的確定問題。在這里，兩個因素必須考慮，一個是專業(yè)技術(shù)問題；一個是法律責(zé)任問題。從專業(yè)技術(shù)因素上講，一方面預(yù)售資金的監(jiān)管必須由具有具備建筑工程專業(yè)知識的機構(gòu)進(jìn)行，做到有效地防止發(fā)展商抽逃資金，以保證工程的順利完成。另一方面，預(yù)售商品房具有一定的融資的性質(zhì)，對融通的資金的監(jiān)管應(yīng)該有具有相應(yīng)知識能力的商業(yè)機構(gòu)參與。例如，2002年8月開始實施的重慶市《市城鎮(zhèn)房地產(chǎn)交易管理條例》規(guī)定由工程監(jiān)理機構(gòu)和開設(shè)預(yù)售款用賬戶的商業(yè)銀行聯(lián)合對預(yù)售資金進(jìn)行監(jiān)管的新制度。這種做法是可以借鑒的。就監(jiān)管主體而言，前者具有建筑工程專業(yè)上的權(quán)威性，能夠?qū)こ藤|(zhì)量和工程進(jìn)度進(jìn)行準(zhǔn)確的判斷，避免發(fā)展商抽逃或挪用預(yù)售資金；后者是與商品房預(yù)售有直接聯(lián)系的金融機構(gòu)，具有金融專業(yè)知識。銀行本來就通過商品房按揭貸款加入到開發(fā)商與購房者之間的房屋買賣關(guān)系，或者以其他貸款形式與開發(fā)商建立借貸合同關(guān)系。那么，銀行和購房者一樣非常關(guān)心著自己的資金的效率與安全，作為自身利益的最佳判斷者，銀行適宜作為商品房預(yù)售資金的監(jiān)管主體。由以上兩者主體共同監(jiān)管商品房預(yù)售資金，能切實保證工程進(jìn)度，保護購房者的合法權(quán)益。
商品房預(yù)售資金的監(jiān)管主要是針對房地產(chǎn)開發(fā)商違反誠實信用義務(wù)的非理性的投資行為（例如盲目追求規(guī)模效應(yīng)將預(yù)售資金挪作一級市場投資或者其他項目投資使用），這些行為的后果往往會導(dǎo)致消費者交付了資金卻不能取得期待的房產(chǎn)權(quán)利。這種監(jiān)管對象的重點是資質(zhì)信用不高的開發(fā)商，對于資質(zhì)信用良好的開發(fā)商自然沒有監(jiān)管的必要。
監(jiān)管者對商品房預(yù)售資金如果監(jiān)管不力，可能會使預(yù)售款被開發(fā)商挪用、欺詐套取資金；如果管得過死、管得過細(xì)造成效率不高，可能影響項目開發(fā)進(jìn)度和房地產(chǎn)開發(fā)商的正常運營，無疑對房地產(chǎn)業(yè)的發(fā)展將造成一定的負(fù)面影響。因此，在賦予監(jiān)管者監(jiān)管職權(quán)的時候，除了明確監(jiān)管者的監(jiān)管職權(quán)范圍和監(jiān)管程序外，規(guī)定其相應(yīng)的法律責(zé)任是相當(dāng)必要的。如果因監(jiān)管不當(dāng)給購房者造成損失的，監(jiān)管者及預(yù)售人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。賦予商品房購買人由于對監(jiān)管單位的信賴造成損失而請求監(jiān)管者承擔(dān)相應(yīng)的民事賠償責(zé)任的權(quán)利，一方面可以敦促監(jiān)管者認(rèn)真履行監(jiān)管職責(zé)，另一方面也在一定程度上劃定了商品房預(yù)售購房者的風(fēng)險底線，有效地保護了購房者的期待的權(quán)利。同時我們可以借鑒香港的經(jīng)驗，監(jiān)管者即工程監(jiān)理機構(gòu)和開設(shè)預(yù)售款用賬戶的商業(yè)銀行應(yīng)該購買責(zé)任保險，以便在發(fā)生過錯責(zé)任時作出賠償。這樣最大限度地防范了風(fēng)險，保障了消費者的合法利益。對商品房預(yù)售資金監(jiān)管不力嚴(yán)重地?fù)p害了購房者的利益，嚴(yán)重擾亂了房地產(chǎn)二級市場的秩序，已經(jīng)成為困擾房地產(chǎn)業(yè)健康發(fā)展的一個嚴(yán)重問題。
3、商品房的預(yù)售款管理松散
采取預(yù)售商品房預(yù)先征收部分購房款的形式現(xiàn)已被各城市和許多房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)所采用。就預(yù)交購房款形式本身來講并無不當(dāng)，但在實踐中目前仍存在許多問題。
主要表現(xiàn)在：首先，沒有法律程序作保障。雖然《房地產(chǎn)管理法》對預(yù)售商品房的條件及程序作了規(guī)定，但對預(yù)售款在什么時期征收、預(yù)收多少沒有統(tǒng)一規(guī)定，造成各房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)預(yù)售款收取混亂的情況。
有的開發(fā)經(jīng)營單位在工程項目尚未明確批準(zhǔn)或規(guī)劃方案尚未完全確定時就征收預(yù)售款，結(jié)果造成許多糾紛。其次，對預(yù)售款收取的額度缺乏控制，預(yù)售的收取往往隨心所欲，對預(yù)售款比例的確定缺乏性。有的開發(fā)經(jīng)營企業(yè)在工程設(shè)計圖紙剛出來時就要求一次納全額購房款。
例如，某房地產(chǎn)開發(fā)集團在其已獲得土地使用權(quán)的一土地上擬建造別墅，在設(shè)計圖剛出來時就在報上刊登山莊設(shè)計立體照片預(yù)售廣告，首批推出的豪華別墅，以8折優(yōu)惠承諾一次性預(yù)收全額購房款，4天之內(nèi)銷售一空。第二輪9折優(yōu)惠又緊接推出，但購買者到現(xiàn)場一看，還是無任何工程開展。由此可見，商品房的預(yù)售款的規(guī)范與管理是十分松散的。
而根據(jù)建設(shè)部的規(guī)定，預(yù)收商品房預(yù)售款，在房屋開工建設(shè)時不得超過40%，待建房工作量完成一半時再收至60%，到房屋封頂可收至95%，到房屋交付使用全部收取。
在房地產(chǎn)市場發(fā)展的初級階段，部分開發(fā)商存在自有資金不足，而為了盲目擴大追求規(guī)模，就會將其將預(yù)售房款挪作其他項目使用，或者欺詐消費者將已經(jīng)預(yù)售的商品房再抵押給銀行。一旦發(fā)生資金周轉(zhuǎn)困難，或者開發(fā)難以繼續(xù)的狀況，開發(fā)商很可能卷款而逃，其結(jié)果就是形成“爛尾樓”而無法交付給購房者，或者由于標(biāo)的物即商品房上的擔(dān)保物權(quán)致使無法交房、難以辦理產(chǎn)權(quán)證。
4、商品房預(yù)售市場的糾紛不斷暴露
由于商品房預(yù)售是一種新鮮事物，有關(guān)立法還不完善，一些開發(fā)商為了獲取暴利，故意作虛假承諾，利用立法的漏洞損害購買方或其它人第三者的利益，預(yù)購方又處于明顯弱勢地位。導(dǎo)致商品房預(yù)售市場的糾紛不斷暴露。其中比較常見的是標(biāo)的瑕疵和交付不能或不能如期交付問題。我們認(rèn)為，正確處理商品房預(yù)售合同糾紛，必須針對不同性質(zhì)的糾紛采取不同的原則。
（一）標(biāo)的瑕疵糾紛及其處理。標(biāo)的瑕疵在商品房預(yù)售糾紛中占有相當(dāng)比例，常見的標(biāo)的權(quán)利瑕疵問題和質(zhì)量瑕疵問題。標(biāo)的權(quán)利瑕疵主要是抵押問題和權(quán)利證書，已經(jīng)交付并辦理產(chǎn)權(quán)登記的房屋如果仍存在抵押，購房者可以要求開發(fā)商提供擔(dān)?；蛞笸朔?；已付清房款但沒有交付的，購買者可以要求開發(fā)商提供擔(dān)保；既未付清房款也未交付的，購買方在享有知情權(quán)的基礎(chǔ)上，與開發(fā)商協(xié)商解決。權(quán)利證書的取得，我國已有規(guī)定，不在贅述。質(zhì)量瑕疵主要是指面積縮水、質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)與宣傳不一致甚至不符合正常使用或個別地方正常使用等，筆者認(rèn)為應(yīng)加大質(zhì)量保障的立法，確保購買者的利益。房屋縮水，司法解釋已有明確規(guī)定。對于存在質(zhì)量瑕疵的預(yù)售房屋，司法解釋也作出了具體規(guī)定。如質(zhì)量嚴(yán)重影響正常居住使用，買受人請求解除合同和賠償損失的，應(yīng)予支持。但該規(guī)定，過于規(guī)范，不利于操作，仍須進(jìn)一步明確嚴(yán)重影響正常居住使用的范圍。另外，筆者認(rèn)為開發(fā)商售房過程中所作的承諾與實際不一致的，法律應(yīng)規(guī)定開發(fā)商承擔(dān)支付房款20%以上違約金，因為在購房過程中，購房方一般處于弱勢地位，合同中一般對此違約沒有約定，同時有時該類違造成的損失難以，致使該類違約出現(xiàn)后，無法追究開發(fā)商的違約責(zé)任。如果由于開發(fā)商的虛假宣傳影響購房方購房意圖的，購房者可以要求解除合同和賠償損失，如開發(fā)商在出售某一棟房屋時，對購房方說，該房前面建一層門面房，某甲因看中該房前面視野好，于是購買二層商品房一套，后來，該開發(fā)商為賺取更多利潤，將一層門面房改為二層，此時甲有要求退房并要求開發(fā)商承擔(dān)賠償損失的責(zé)任。
（二）交付不能或不能如期交付糾紛及其處理。引起此類糾紛的原因具有多方面因素，有的因建房資金不到位，有的因預(yù)售方將已預(yù)售房屋轉(zhuǎn)賣而引起等。對于此類糾紛，2003年司法解釋規(guī)定了購房方催告權(quán)和解除合同權(quán)。筆者認(rèn)為，從切實維護購買方的合法利益角度出發(fā)，開發(fā)商在催告后三個月內(nèi)履行的，同時要承擔(dān)違約責(zé)任。如果預(yù)售方在經(jīng)催告后三個月內(nèi)仍不能履行的，購房方有選擇要求開發(fā)商繼續(xù)履行合同并承擔(dān)違約責(zé)任或解除合同并要求賠償損失（損失可比照房屋價格上漲或?qū)嶋H損失計算）的權(quán)利。對于延期履行合同，如果未約定違約金數(shù)額，可按照已付房款額比照銀行逾期還款罰息計算。
5、在預(yù)售制度中購房人承擔(dān)的風(fēng)險
（一）施工人（或稱營造人、承包人）的建設(shè)工程價款的優(yōu)先受償權(quán)及對建設(shè)工程之留置權(quán)的存在對購房人實現(xiàn)合同目的是一很大的風(fēng)險。依合同法第286條之規(guī)定，發(fā)包人（即開發(fā)商）未按照約定支付價款（即工程款）的，施工人可以對營造物進(jìn)行折款、拍賣并與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價或拍賣之價款優(yōu)先受償。此外，依合同法第287第、第264條之規(guī)定，施工人尚得享有留置權(quán)。這使購房人處于極為不利之地位。因為按照買賣關(guān)系，出賣人與賣受人雖已訂立商品房買賣合同，但買賣人并非當(dāng)然取得買賣標(biāo)的物之所有權(quán)，尚有待出賣人轉(zhuǎn)移作為買賣標(biāo)的物之房屋所有權(quán)之行為。在未實施轉(zhuǎn)移前，開發(fā)商尚有標(biāo)的物之所有權(quán)。在此情形下，施工人在完成一定工作后，固得有報酬取得請求權(quán)，而購房人在已付出絕大部分甚至全部購房款之后，尚不能取得房屋所有權(quán)，即使購房人有轉(zhuǎn)移所有權(quán)之請求權(quán)，根據(jù)《合同法》第二百八十六條規(guī)定發(fā)包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設(shè)工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償。第二百六十四條定作人未向承攬人支付報酬或者材料費等價款的，承攬人對完成的工作成果享有留置權(quán)，但當(dāng)事人另有約定的除外。故施工人之報酬請求權(quán)比之購房人之轉(zhuǎn)移所有權(quán)之請求權(quán)更有保障。由此可知，施工人之地位顯然優(yōu)越于購房人。一旦開發(fā)商違約，施工人得行使建設(shè)工程價款之優(yōu)先受償權(quán)或者行使留置權(quán)，這樣，遭受損害最大的，非購房人莫屬。
（二）房屋本身的合法性，有的單位為了獲利，將一些不合法的房屋進(jìn)行預(yù)售，致使預(yù)購人購房后不能取得房地產(chǎn)權(quán)證件，上當(dāng)受騙，因此預(yù)購人購買此類房屋時應(yīng)特別注意
開發(fā)商在集體土地上建設(shè)的預(yù)售房，根據(jù)《中華人民共和國房地產(chǎn)管理法》等有關(guān)法律法規(guī)，國家禁止利用集體土地進(jìn)行商品房的開發(fā)經(jīng)營，集體土地只有轉(zhuǎn)為國有土地并經(jīng)征用，開發(fā)商取得了國有土地使用權(quán)證才可用于商品房開發(fā)，因此，開發(fā)商在集體土地上建設(shè)的預(yù)售商品房，預(yù)購人不要購買。
非房地產(chǎn)開發(fā)建設(shè)、銷售的預(yù)售商品房。只有其具備房地產(chǎn)開發(fā)資格，領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)，才可以開發(fā)建設(shè)和預(yù)售商品房。非房地產(chǎn)開發(fā)建設(shè)的房屋，并未在政府有關(guān)房屋土地管理部門備案，其銷售的房屋很可能會碰到諸如無法辦理權(quán)屬證書之類的事情。因此不要購買這樣的房屋。
（三）開發(fā)商隱瞞無開發(fā)資格或無商品房預(yù)售許可證銷售期房。一般而言，這種開發(fā)商本身的資質(zhì)就差，且無誠信可言，這樣在預(yù)購人付了房款之后，一般無法取得預(yù)定的房屋，在合同被法院宣告為無效時只能拿回本金和同期銀行貸款利息。但可怕的是消費者在取得判決書上的權(quán)利之前，缺乏誠信的開發(fā)商早已將房款挪做他用或攜款躲避，最后判決書上的權(quán)利也無法變成現(xiàn)實。所以購房前一定要審查開發(fā)商的“五證”，主要包括有：土地使用權(quán)證；建設(shè)工程規(guī)劃許可證；建設(shè)用地規(guī)劃許可證；開工證；商品房銷（預(yù)）售許可證。這些證書是證明開發(fā)商、銷售商資格的關(guān)鍵憑證。如果沒有它們，預(yù)購人完全有權(quán)懷疑其身份是否合法，有權(quán)拒絕其提出的任何要求。消費者還須注意上述證明文件中的建設(shè)單位、項目、建筑面積是否前后一致，是否同與您簽約的商名稱一致。否則，我們就可能上當(dāng)受騙，蒙受巨額財產(chǎn)損失，甚至背上沉重的法律包袱。
（四）開發(fā)商興建房屋時，得向銀行貸款。而一般銀行貸款須由貸款人提供擔(dān)保。倘開發(fā)商將預(yù)開發(fā)之“樓盤”設(shè)定抵押，則在開發(fā)商未按約定清償貸款時，銀行得依擔(dān)保法之規(guī)定實行抵押權(quán)。抵押權(quán)屬物權(quán)之范疇，其性質(zhì)為絕對權(quán)；而買賣為債權(quán)之范疇，其性質(zhì)為期待權(quán)。物權(quán)之效力應(yīng)優(yōu)于債權(quán)，即所謂物權(quán)優(yōu)先。在二者發(fā)生沖突時，即銀行（擔(dān)保物權(quán)人）要實行抵押權(quán)時，購房人（一般債權(quán)人）取得所有權(quán)之期待，要讓步于抵押權(quán)。此于購房人而言，又是一種風(fēng)險。
（五）如開發(fā)商破產(chǎn)，依破產(chǎn)法第34條、第31條、第37條之規(guī)定，破產(chǎn)費用應(yīng)從破產(chǎn)財產(chǎn)中優(yōu)先撥付；更依第28條2款之規(guī)定，已作為擔(dān)保物的財產(chǎn)不屬于破產(chǎn)財產(chǎn)。購房人只能作為一般債權(quán)人，在開發(fā)商撥付了破產(chǎn)費用及清償了有擔(dān)保的債權(quán)后，還須在清償了所欠職工工資和勞動保險費用、所欠稅款后方得按一定之比例得到部分清償。顯然，在開發(fā)商破產(chǎn)時，遭受損害最大者，亦為購房人。
購房人在商品房預(yù)售交易中權(quán)利義務(wù)失衡以及所承受之巨大風(fēng)險之原因，就在于在此種交易中，購房人不能夠原始取得所購預(yù)售房的所有權(quán)。
三、完善我國房地產(chǎn)市場預(yù)售制度的對策
在預(yù)售制度中，交易標(biāo)的有許多不確定因素，使預(yù)購人所面臨的風(fēng)險要比現(xiàn)房買賣大得多。并且在預(yù)售合同的簽約機會上雙方力量也難均衡，基于對弱小消費者特別保護和維護秩序穩(wěn)定的目的考慮。我國在預(yù)售制度建立健全方面應(yīng)十分注意這一問題，盡量采取一些較為完善的措施。
1、嚴(yán)格把握房地產(chǎn)開發(fā)公司的成立條件，保證開發(fā)商資力雄厚、信譽良好。以確保房地產(chǎn)開發(fā)秩序的穩(wěn)定，避免一些資信不良者隨意進(jìn)行房地產(chǎn)開發(fā)。
2、指定地點集中交易，把預(yù)售房納入成品房一同管理，便于競價和消費者集中選擇。無論是成品還是半成品房，都會涉及到要實地察看，集中交易使消費者顯得更強大，也有利于防止國家稅收的偷逃
3、嚴(yán)格貫徹執(zhí)行國家和地方政府關(guān)于房屋預(yù)售條件的規(guī)定，其目的與上者相同。要普通購房者去審查大量法律文件，既沒有必要也難于實現(xiàn)。建議由一個職能部門承擔(dān)，這既體現(xiàn)了人性化的要求，也是消費者的現(xiàn)實需要。當(dāng)然，對售房者雖實行多部門立體審查，但消費者只需審查最終審批文件即可。
4、嚴(yán)格執(zhí)行統(tǒng)一的預(yù)售合同登記監(jiān)管措施，對不合乎法律，顯失公平的格式合同不予辦理登記，對開發(fā)商一房二賣的合同不予辦理登記。最好由一主管部門牽頭，制定強制性、帶有保底性和選擇性條款的合同，嚴(yán)格限制售方的格式合同。
5、加強房屋查驗和質(zhì)量監(jiān)督管理。建筑主管機關(guān)應(yīng)加強工程施工管理，對于建筑工程必須查驗部分，應(yīng)切實查驗是否合格。
6、加強對房屋預(yù)售廣告、宣傳的管理。房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)作商品房銷售廣告時，必須標(biāo)明商品房預(yù)售證批準(zhǔn)文號。未取得商品房預(yù)售證或未標(biāo)明商品房預(yù)售許可證批準(zhǔn)文號的，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)不得作任何形式的商品房銷售廣告。商品房銷售廣告中關(guān)于房地產(chǎn)狀況的說明、示意應(yīng)當(dāng)真實、準(zhǔn)確。依據(jù)《合同法》的規(guī)定，像其他商業(yè)廣告一樣，商品房銷售廣告屬于要約邀請，一般情況下沒有法律約束力。因此，購房人要得到商品房預(yù)售廣告中的種種許諾條件，應(yīng)在簽約時將這些承諾的在預(yù)售合同的附件中明確約定，按規(guī)定開發(fā)商對此不得拒絕。
7、加強對預(yù)售資金的管理?！冻鞘蟹康禺a(chǎn)管理法》第44條3款規(guī)定：商品房預(yù)售所得款項，必須用于有關(guān)的工程建設(shè)。但對于如何保證監(jiān)督預(yù)售款項使用的問題尚無明確法律規(guī)定。筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)指定或委托房產(chǎn)評估事務(wù)所或事務(wù)所或工程監(jiān)理機構(gòu)進(jìn)行統(tǒng)一管理。消費者有權(quán)對資金的使用去向進(jìn)行查詢，質(zhì)疑。
8、嚴(yán)格控制預(yù)售合同的變更。已經(jīng)預(yù)售的商品房，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)因特殊原因需要變更商品房預(yù)售合同內(nèi)容的，應(yīng)當(dāng)征得購房人同意，與購房人訂立預(yù)售合同變更協(xié)議，并報有關(guān)管理部門備案。房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)單方面變更商品房預(yù)售合同內(nèi)容的，購房人有權(quán)解除商品房預(yù)售合同，并由房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)承擔(dān)違約責(zé)任。
9、建議規(guī)定最低信息透露制度，最大限度公開信息。有關(guān)房屋的合法性事項，開發(fā)商調(diào)整，有關(guān)房屋的優(yōu)先受償權(quán)、限制抵押等關(guān)鍵信息必須公布。開發(fā)商往往以商業(yè)秘密為由，把本來應(yīng)當(dāng)告知消費者的內(nèi)容故意隱瞞，比如開發(fā)商和承包商的關(guān)系，甚至惡意用已售房重復(fù)抵押，騙取銀行貸款。使有的家庭喪失了平生之所蓄，欲哭無淚。建議與房產(chǎn)有關(guān)的部門合署辦公，使所掌握的信息共享，并且把這些信息集中公布，供購房者參閱，防止消費者因信息獲知不夠或被誤導(dǎo)而做出錯誤決策。對各地段的地價、房屋的基本成本造價，公布一個指導(dǎo)性的價格，以防止房產(chǎn)開發(fā)商暴利，逃避稅收。
10、應(yīng)當(dāng)建立健全房屋中介品評制度，建立開發(fā)商的質(zhì)量、信譽、價格，資質(zhì)評比制度。便于普通消費者選擇決策。
資料：
1、《城市房地產(chǎn)管理法》1994年
在法權(quán)關(guān)系的歷史進(jìn)程中，其現(xiàn)象的起源雖然無法準(zhǔn)確地觸摸得到，但是一定有著獨特的社會文化淵源伴隨其生成。要了解東方社會法律文化的特性，不得不將理論研究的視角觸及東方社會基礎(chǔ)組織形態(tài)———村社及其成員。馬克思在研究東方社會法律文化的基因時，始終將落腳點放置于傳統(tǒng)東方原初組織形態(tài)上。他的傳統(tǒng)農(nóng)村法律文化思想與其提出的“亞細(xì)亞生產(chǎn)方式”緊密相連。但是隨著史學(xué)界產(chǎn)出更多的有關(guān)東方社會的研究著作，馬克思認(rèn)識到“東方農(nóng)村公社乃是原生的社會形態(tài)的最后階段和向次形態(tài)過渡的階段”，人類社會的“原始形式”并非亞細(xì)亞生產(chǎn)方式而是氏族組織，這是具有獨立存在價值的社會類型，以此展現(xiàn)出東方獨特的社會發(fā)展道路。馬克思的轉(zhuǎn)變始于對摩爾根在1877年出版的《古代社會》一書的閱讀和理解后。摩爾根在此書中把基于血緣的親屬關(guān)系的歷史變化作為理解人類社會逐步從原始邁向文明社會的一個重要線索。他直截了當(dāng)?shù)刂赋隽巳祟惿鐣冀M織的基本單位是氏族而不是家庭。他較為明確地認(rèn)為“女性世系是原始的，這種世系比男位世系更適合于古代社會的早期狀態(tài)?！币虼?，馬克思認(rèn)為在氏族發(fā)展史上，母系社會先于父系社會產(chǎn)生，直接地反對了“父權(quán)制家庭是原始社會的典型家族”的理論主張。進(jìn)而，摩爾根強調(diào)了人類從女系到男系轉(zhuǎn)變也是社會發(fā)生的重大轉(zhuǎn)折點。從此父權(quán)主義萌芽并發(fā)展，促進(jìn)了對偶制家庭的濫觴，基于血緣的正本清源而專偶婚制的新家庭逐步產(chǎn)生。馬克思深刻地洞悉到了摩爾根氏族發(fā)展思想的內(nèi)涵，參透了其背后關(guān)于親屬關(guān)系的歷史演變規(guī)律，認(rèn)識到血緣親屬關(guān)系的演變促進(jìn)了法權(quán)現(xiàn)象的歷史起源。這種血緣親屬關(guān)系的演變是社會生產(chǎn)方式變革和人類繁衍和勞動分工的必然結(jié)果，如此也造成了基于此種關(guān)系的權(quán)利要求的產(chǎn)生。從中，馬克思認(rèn)識到親屬關(guān)系在法律等上層基礎(chǔ)領(lǐng)域的基礎(chǔ)性地位，并毫不猶豫地指出“同樣，政治的、宗教的、法律的以至一般哲學(xué)的體系，都是如此”。親屬關(guān)系在那個時代，顯然是維系人類群體生活的紐帶，具有基礎(chǔ)性地位。而且親屬關(guān)系的發(fā)展促進(jìn)了人們基于物質(zhì)生活條件的權(quán)利要求的產(chǎn)生。
那么由血緣凝結(jié)而成的親屬關(guān)系在屬性上具有物質(zhì)性，制約和影響著社會基本形態(tài)之下的文化等元素。馬克思因而意識到，研究法權(quán)現(xiàn)象歷史起源的規(guī)律，就必須在上古時代血緣親屬關(guān)系中進(jìn)行把握，研究其發(fā)生發(fā)展的演變。他在考察血緣關(guān)系發(fā)展進(jìn)程后指出了父權(quán)社會制度是社會演進(jìn)的結(jié)果，而法權(quán)關(guān)系也依賴于親屬關(guān)系和制度的發(fā)展?！八钥s影的形式包含了一切后來在社會及其國家廣泛發(fā)展起來的對抗。”方法論上的轉(zhuǎn)變，馬克思打開了對于傳統(tǒng)東方社會的法權(quán)關(guān)系研究的新視野。人類社會在發(fā)展進(jìn)程中，“極為相似的事情，但是在不同的歷史環(huán)境中出現(xiàn)就引起了完全不同的結(jié)果”。氏族公社也不例外。它雖然是人類歷史的一個共通的階段，但是在不同的國家與民族會呈現(xiàn)不同的歷史樣態(tài)、進(jìn)程與社會結(jié)果。在個人、社會與國家的三維關(guān)系的原初狀態(tài)上，東方社會與西方社會相比具有顯著的差別，傳統(tǒng)東方社會的血緣關(guān)系色彩更為濃重。受血緣親屬關(guān)系的影響，東方傳統(tǒng)社會的基層組織形態(tài)也逐步發(fā)生變更，氏族邁向家庭最后發(fā)展成東方特有的村社共同體。“除了這個政府之外，整個國家（幾個較大的城市不算在內(nèi)）分為許多村社，它們有完全獨立的組織，自己成為一個小天地?！币簿褪钦f，傳統(tǒng)東方村社的形成與發(fā)展依賴于濃厚的血緣與親屬關(guān)系。村社內(nèi)部以村民和社員為基本單位，以團體和親屬會議的形式進(jìn)行治理，這種相對內(nèi)在的組織形式與治理方式，脫離不了親屬間固有的血緣聯(lián)系。羅斯科•龐德也曾指出：“農(nóng)村公社社員是用公社團體或親屬會議的名稱來體現(xiàn)的”馬克思較為細(xì)致地觀察到了摩爾根古代社會起源與發(fā)展理論背后的文化機理，把握住了傳統(tǒng)東方農(nóng)村公社逐步分化血緣親屬關(guān)系，也較為準(zhǔn)確地研析了歷史進(jìn)程中親屬關(guān)系的變更與存續(xù)，深刻地指出基于血緣和親屬關(guān)系而生的宗法關(guān)系的積淀與固守決定著村落型法權(quán)關(guān)系的產(chǎn)生與發(fā)展。未被社會割裂的深藏于社會文化之中的血緣親屬關(guān)系，為傳統(tǒng)東方社會的法律文化發(fā)展留下了深刻的東方印跡，從而鑄造了有別于西方社會的法律文化性格，引發(fā)了東方社會的法律發(fā)展結(jié)果。傳統(tǒng)東方法權(quán)關(guān)系的緣起，對東方法律文化的發(fā)展與延續(xù)產(chǎn)生了深刻的影響，至今印度、中國等法律文化中依稀能見到傳統(tǒng)東方社會血緣親屬關(guān)系的依稀烙印。
二、法律文化的經(jīng)濟基礎(chǔ)：二元土地所有權(quán)
在馬克思關(guān)于古代東方法律文化思想形成之前，他對于法律文化經(jīng)濟條件基礎(chǔ)的看法是認(rèn)為不存在土地的私有制的。他和恩格斯指出“一切現(xiàn)象的基礎(chǔ)是不存在土地私有制。這甚至是了解東方天國的一把真正的鑰匙?！薄安淮嬖谕恋厮接兄?，的確是了解整個東方的一把鑰匙。這是東方全部政治史和宗教史的基礎(chǔ)?！睎|方社會共同體中“單個人只是占有者，決不存在土地的私有制?！币虼耍绲膱F體才是土地所有權(quán)的真正主體，土地所有權(quán)更多地表現(xiàn)為共同所有權(quán)形式，公社內(nèi)部的個體成員是土地使用人，而非所有者，只是土地公共財產(chǎn)的體現(xiàn)者。馬克思在考察封建地租時，意識到了在公社所有權(quán)人向封建專制國家交付地租時，表現(xiàn)出了國家對于土地?fù)碛幸欢ǖ膶俚乃袡?quán)。地租這一形式，“是土地所有權(quán)在經(jīng)濟上的實現(xiàn)，即不同的人借以獨占一定部分土地的法律虛構(gòu)在經(jīng)濟上的實現(xiàn)。”隨著晚年人類學(xué)筆記的研究，馬克思審視了古代東方社會進(jìn)程中土地所有權(quán)的變化，從而揭示出了東方傳統(tǒng)法律文化的經(jīng)濟基礎(chǔ)，有效了解到了古代東方社會變革下，土地公社所有權(quán)與土地專制國家所有權(quán)并存的歷史樣態(tài)。馬克思對古代東方法律文化經(jīng)濟條件的歷史把握，從英國法學(xué)家約•菲爾所著《印度和錫蘭的雅利安人村社》開始。菲爾強調(diào)“財產(chǎn)觀念沒有超出下述這樣一種認(rèn)識：被一個家庭或個人看作是屬于自己的那一份土地，就是該家庭或個人有權(quán)耕種或請人為之代耕的那部分村社土地。分配土地（只要分配土地的做法還存在）、耕作順序、保證供水、維修圍欄以及其他一切有關(guān)村社這個小群體共同利益的事務(wù)，都由占有一份村社土地的家庭的家長們在潘查亞特會議上安排?！瘪R克思認(rèn)同了作者對于村社共同體對于土地所有權(quán)的歸屬認(rèn)識，同時批評菲爾對于村社結(jié)構(gòu)的理解。“菲爾這個蠢驢把村社的結(jié)構(gòu)叫做封建的結(jié)構(gòu)。”“根據(jù)印度的法律，統(tǒng)治者的權(quán)力不得在諸子中分配，這樣一來，歐洲封建主義的主要源泉之一便被堵塞了”。
馬克思看到了村社因為土地權(quán)利要求變化導(dǎo)致的村社的解體，同時也認(rèn)識到了東方傳統(tǒng)社會土地所有權(quán)對于農(nóng)村公社逐步解體過程中所起的作用的差異性。馬克思充分肯定了柯瓦列夫斯基在《公社土地占有制，其解體的原因、進(jìn)程和結(jié)果》中，對土地占有制歷史的考察，尤其贊賞其對于傳統(tǒng)東方社會土地所有制的產(chǎn)生和發(fā)展的歷史規(guī)律與發(fā)展必然的把握?？峦吡蟹蛩够J(rèn)為村社制度“是建立在由各個家庭分別使用把握繼承法屬于它們的特定的公社份地的原則上的”，“農(nóng)村公社，而且是這樣的農(nóng)村公社，即個體份地不是按照距始祖的親屬等級而定，而是按照事實上的占有而定，換言之，即按照實際的耕地情況而定。否則就無法說明，為什么法典中經(jīng)常提到的不是血緣親屬”。隨著專制社會封建化的進(jìn)程，土地所有權(quán)關(guān)系發(fā)生了變化。在封建的領(lǐng)地中，共同體成員逐步向代表貴族和政府官員繳納地租，從而土地的所有權(quán)關(guān)系發(fā)生了重大變化。馬克思發(fā)現(xiàn)了給予地租而產(chǎn)生的傳統(tǒng)東方國家土地所有權(quán)與共同體土地所有權(quán)二元并列的矛盾現(xiàn)象，指出“如果不是私有土地的所有者，而象在亞洲那樣，國家既作為土地所有者，同時又作為者而同直接生產(chǎn)者相對立，那么，地租和賦稅就會合為一體，或者不如說，不會再有什么同這個地租開花不同的賦稅”。事實上，封建的國家以公共利益尤其是國家利益為由，以收取租金的形式實際享有土地所有權(quán)。這樣反而以反向的權(quán)利反惠形式增強了土地的公社所有權(quán)。專職國家賦予傳統(tǒng)的村落共同體一定的耕地和草地，通過國家立法確認(rèn)的形式將一定的宅院和周圍的園圃由小部分的公民耕種，不繳納稅賦，取得的收入作為村社團體的集體支出。這樣，二元并存的土地所有權(quán)完全確立，并且在專職統(tǒng)治的過程中形成一定的協(xié)調(diào)和互動，產(chǎn)生出了不同于西方形式的東方法律文化。馬克思也正是在認(rèn)識到人類土地所有權(quán)復(fù)雜性的基礎(chǔ)上，去深刻地把握傳統(tǒng)東方社會較為特殊的法律文化基礎(chǔ)。
三、社會調(diào)整的內(nèi)在機理：慣俗與司法
西方傳統(tǒng)社會將法律作為社會調(diào)控的主要手段。馬克思考察到了血緣親屬關(guān)系對于社會治理的影響，并充分地認(rèn)識到習(xí)慣、風(fēng)俗與傳統(tǒng)司法成為了東方傳統(tǒng)社會治理的主要方式，具有獨特的發(fā)生與運行機理。在古印度、古中國為代表的東方，基于血緣親屬關(guān)系而形成的公社共同體和專制國家，建立了以村社為組織形態(tài)的法律調(diào)整機制，而這種機制不是以法律制度為主要內(nèi)容，將風(fēng)俗習(xí)慣作為處理村落與村落之間、村落與公社之間、社員與社員之間甚至與國家之間的關(guān)系?！斑@種風(fēng)俗習(xí)慣是公社成員在長期的生產(chǎn)和生活實踐中所形成的、世代相傳的習(xí)俗和慣例。它自發(fā)地調(diào)節(jié)著公社內(nèi)部的各種關(guān)系，體現(xiàn)和保護著村社全體成員的利益。這些在日常社會生活交往過程中形成的風(fēng)俗習(xí)慣持續(xù)一個時期以后，逐漸地固定化、規(guī)則化和制度化，日益取得法權(quán)的意義，并且由此發(fā)展成為一種村社內(nèi)部自治調(diào)節(jié)的自然法律秩序?！庇《取赌εǖ洹烦姓J(rèn)國王賦予學(xué)者善人的行為以法律效力的權(quán)力。這些行為只要符合法律習(xí)慣，就發(fā)生法律效力。“習(xí)慣法提供了主要資料來補充遠(yuǎn)古法典中那些純法律的、特別是純私法的貧乏的規(guī)定，這些規(guī)定起初都是由各村、城市和省的內(nèi)政當(dāng)局調(diào)整的?！瘪R克思觀察到了傳統(tǒng)東方社會調(diào)整的內(nèi)在制度與形式，較為系統(tǒng)地掌握了東方法律文化背景下的社會調(diào)整機制。他在筆記中摘錄柯瓦列夫斯基《公社土地占有制》的過程中分析認(rèn)為，古印度公社，財產(chǎn)尤其是土地所有者的經(jīng)濟交往關(guān)系、社會生活關(guān)系以及親屬關(guān)系等不是由法律來調(diào)節(jié)，而是由當(dāng)?shù)氐牧?xí)慣風(fēng)俗來調(diào)節(jié)的。例如，“當(dāng)鄉(xiāng)民、牧民之間發(fā)生糾紛時，公社法庭都采用這些習(xí)俗，因為這些習(xí)俗具有自然的約束力”?！霸诜茽栔鞴P記中，馬克思對于菲爾關(guān)于南亞地區(qū)家庭生活與家庭關(guān)系的風(fēng)俗習(xí)慣之描述，同樣表現(xiàn)出濃厚的興趣，諸如關(guān)于在孟加拉所有各階級中普遍盛行的家庭成員共同生活和共同享有財產(chǎn)收益的習(xí)慣，關(guān)于家庭祭祀活動的習(xí)俗，關(guān)于錫蘭的不分居家庭財產(chǎn)享用的協(xié)議與慣例等等?！瘪R克思還認(rèn)真地考察了梅恩的著作，并做了較為詳細(xì)的筆記。馬克思再次確認(rèn)了慣俗在古代東方社會調(diào)整中的機理的巨大作用。他在評價梅恩對于奧斯丁“者的命令”學(xué)說時，認(rèn)為奧斯丁所論“涉及的只是形式方面”，沒有能夠發(fā)掘出所有法的現(xiàn)象的深刻內(nèi)容與奧妙。馬克思以傳統(tǒng)東方社會的法律調(diào)整以習(xí)慣和風(fēng)俗為切入點，批判奧斯丁的論斷“幼稚可笑”。馬克思對梅恩認(rèn)為古印度風(fēng)俗習(xí)慣具有相對獨立性、穩(wěn)定性和持久性，即使專職的君主也不會簡單任意地改變約定俗成的習(xí)慣規(guī)則，反而會以這些風(fēng)俗習(xí)慣來加強封建統(tǒng)治，強化對基層社會及其成員的治理的觀點予以了積極肯定，認(rèn)為他“在這里放出了‘重炮’”。但是，同時他也較為尖銳地批判了梅恩對于專職國家行政職能與公權(quán)力實施的判斷：“不幸的梅恩本人也根本不知道存在國家（在原始公社等之后）———即政治上組織起來的社會———的地方，國家決不是君主；它不過看來如此”。
[關(guān)鍵詞]探究學(xué)習(xí)合作學(xué)習(xí)個性
在素質(zhì)教育全面推行的今天，采取什么樣的課堂教學(xué)才能切實提高學(xué)生的綜合素質(zhì)，綜合素質(zhì)的提高不是一朝一夕能形成的，是需要長期培養(yǎng)及潛移默化影響的，而課堂教學(xué)是學(xué)生學(xué)習(xí)的主陣地。因此，本文認(rèn)為從學(xué)生終身學(xué)習(xí)著想，使課堂真正成為學(xué)生自主學(xué)習(xí)的天地，探究知識的殿堂，培養(yǎng)各種技能的樂園，應(yīng)從以下八個方面來進(jìn)行課堂教學(xué)：
一、重情境——使教學(xué)有滋有味
“創(chuàng)設(shè)情境”是數(shù)學(xué)教學(xué)中常用的一種策略。創(chuàng)設(shè)情境有利于解決數(shù)學(xué)的高度抽象性和學(xué)生思維的具體形象性之間的矛盾，其目的是讓學(xué)生在解決問題的過程中學(xué)習(xí)有關(guān)知識，培養(yǎng)解決問題的能力。情境創(chuàng)設(shè)應(yīng)注意現(xiàn)實性和針對性，將學(xué)生熟悉的生活情境和感興趣的事物作為教學(xué)活動的切入點，學(xué)生才會產(chǎn)生學(xué)習(xí)熱情，主動參與，便能迅速地進(jìn)入最佳的學(xué)習(xí)狀態(tài)，掌握學(xué)習(xí)的主動權(quán)，身臨其境地分析問題和解決問題。重情境應(yīng)貫穿于整堂課的全過程，根據(jù)教學(xué)流程中各環(huán)節(jié)的需要，教師適時巧妙創(chuàng)設(shè)各種情境，如有導(dǎo)入時的趣味情境，“0距離”情境，解決問題時的問題情境、探索情境，應(yīng)用實踐過程中的求異情境、猜測情境。如在解答數(shù)學(xué)例題：在一個長50厘米，寬40厘米，高30厘米的長方體玻璃缸中，水深20厘米，現(xiàn)在把一塊不規(guī)則鐵塊投入缸內(nèi)，水面上升3厘米。求鐵塊的體積。情境設(shè)置：假如你現(xiàn)在就是一位企業(yè)的科技者，廠長要你立即測定一塊很不規(guī)則的鐵塊（石塊）的體積，你打算怎么辦？這一問題情境使課堂教學(xué)和社會實踐工作緊密結(jié)合起來，激發(fā)了學(xué)生的解題熱情，也滿足了學(xué)生想做“小大人”的心愿，學(xué)生個個爭先恐后做實驗，通過注入情趣的操作，加上學(xué)生間的合作交流，學(xué)生自己解決了這道題，并且印象深刻，終身受益。
二、重生活——使教學(xué)有情有趣
教材是落實教學(xué)大綱、實現(xiàn)教學(xué)計劃的重要載體，也是教師進(jìn)行課堂教學(xué)的主要依據(jù)，但是教材內(nèi)容和教學(xué)內(nèi)容并不是等值對應(yīng)。新課標(biāo)強調(diào)讓學(xué)生“從學(xué)習(xí)有用的數(shù)學(xué)”、“把數(shù)學(xué)作為人們?nèi)粘Ｉ钪薪涣餍畔⒌氖侄魏凸ぞ摺?、“重視從學(xué)生的生活經(jīng)驗和已有知識背景中學(xué)習(xí)數(shù)學(xué)和理解數(shù)學(xué)”等。在教學(xué)過程中，應(yīng)讓學(xué)生感知數(shù)學(xué)來源于生活，使數(shù)學(xué)知識成為學(xué)生看得見、摸得著、聽得到的現(xiàn)實，把抽象的知識具體化、形象化，使學(xué)生感到數(shù)學(xué)是有情有趣的，是那么親切、易懂、自然，而不是脫離現(xiàn)實枯燥乏味的。因此，教師應(yīng)根據(jù)學(xué)生熟知的經(jīng)驗和已有知識大膽裁剪、組合教材，對教材的具體情節(jié)和數(shù)據(jù)做適當(dāng)調(diào)整改編，用學(xué)生熟悉的、感興趣的、貼近他們實際生活的素材來取代。如枯燥乏味的傳統(tǒng)題：甲、乙兩種兒童奶粉，甲種每袋400克，售價16元；乙種每袋500克，售價18元。每克價錢甲種比乙種貴多少元？改編調(diào)整后生活化的例題：甲、乙兩種兒童奶粉，甲種添加多種微量元素，每袋400克，售價16元；乙種添加鈣質(zhì)，每袋500克，售價18元。如果你購買，你選擇哪一種？理由是什么？實踐證明，生活化的數(shù)學(xué)教學(xué)有利于提高學(xué)生學(xué)習(xí)數(shù)學(xué)的興趣和學(xué)習(xí)能力，以及學(xué)生的可持續(xù)發(fā)展。
三、重探究——使教學(xué)有理有章
所謂探究學(xué)習(xí)即從學(xué)科領(lǐng)域現(xiàn)實社會生活中選擇和確定研究主題，在教學(xué)中創(chuàng)設(shè)一種類似于學(xué)術(shù)（或科學(xué)）研究的情境，通過學(xué)生自主、獨立地發(fā)現(xiàn)問題、實驗、操作、調(diào)查、收集和處理信息，表達(dá)與交流等探索活動，獲得知識、技能、情感與態(tài)度的發(fā)展。
探索學(xué)習(xí)是一種學(xué)習(xí)方式，它強調(diào)探究的過程和探索的方法，其實質(zhì)是讓學(xué)生經(jīng)歷自己發(fā)現(xiàn)問題、自主探索問題、自行解決問題這一互動、自主過程，要求教師要革除陳舊的教學(xué)理念，突出學(xué)生主體地位順從學(xué)生的學(xué)習(xí)思路。傳統(tǒng)的教學(xué)重結(jié)果輕過程，這種教學(xué)實質(zhì)上是簡單的模仿和記憶，不利于學(xué)生創(chuàng)造性思維的發(fā)展和學(xué)生持續(xù)學(xué)習(xí)。蘇霍姆林斯基說過：在人的心理深處，都有一種根深蒂固的需要，這就是希望看到自己是一個發(fā)現(xiàn)者、研究者、探索者，而在兒童的精神世界中，這種需要更加強烈。
在教學(xué)過程中應(yīng)積極鼓勵學(xué)生大膽觀察猜想、小組合作、動手操作、分析抽象、驗證假設(shè)、提煉歸納等方式，提高學(xué)生學(xué)習(xí)興趣，引發(fā)好奇心和求知欲，鼓勵學(xué)生善于思考，使學(xué)生對知識真正“知其然，知其所以然”。
四、重合作——使教學(xué)有商有榷
《數(shù)學(xué)課程標(biāo)準(zhǔn)》中指出：有效的數(shù)學(xué)活動不能單獨地依賴模仿與記憶，動手實踐、自主探索與合作交流是學(xué)生學(xué)習(xí)數(shù)學(xué)的重要方法。21世紀(jì)的人才不僅要學(xué)會學(xué)習(xí)，通過學(xué)習(xí)獲得可持續(xù)發(fā)展的動力，而且要學(xué)會與人合作，這是創(chuàng)新型人才必備的素質(zhì)之一。因此，小組合作學(xué)習(xí)是時代賦予數(shù)學(xué)教學(xué)活動的要求，合作學(xué)習(xí)有利于學(xué)生得到更多地展示自我的機會，有利于學(xué)會人際交往，互相幫助，取長補短，經(jīng)過不同水平的學(xué)生在自己原有的基礎(chǔ)上得到提高和發(fā)展，有時還會受同學(xué)的啟發(fā)，迸發(fā)出智慧的火花。開展合作學(xué)習(xí)一要注意小組合作學(xué)習(xí)中的成員搭配，使合作成功愉快；二要注意教師的角色轉(zhuǎn)變，使合作民主高效；三要注意合作學(xué)習(xí)時機恰當(dāng)，使合作不流于形式。
五、重應(yīng)用——使教學(xué)有喜有得
學(xué)以致用，讓學(xué)生感受到學(xué)習(xí)知識、掌握知識的價值所在。能讓學(xué)生親近數(shù)學(xué)，養(yǎng)成運用數(shù)學(xué)的習(xí)慣。應(yīng)用也是學(xué)生學(xué)習(xí)的必要環(huán)節(jié)，知識理解的延伸與升華，是創(chuàng)造發(fā)明的源泉。
掌握知識和技能不是最終目的，學(xué)習(xí)的目的是應(yīng)用，只有應(yīng)用才能使知識轉(zhuǎn)化為物質(zhì)產(chǎn)品。學(xué)生通過應(yīng)用，才能幫助學(xué)生形成對知識深層次的真正的理解，提高學(xué)生靈活應(yīng)用知識、解決實際問題的能力，促進(jìn)學(xué)生的發(fā)展。
例如：教學(xué)“利息、利率”這一內(nèi)容時，學(xué)生理解了利息、利率的含義，知道了計算利息的方法，學(xué)生躍躍欲試的心情可想而知，書上的習(xí)題學(xué)生感覺沒“味”了，此時，教師可安排學(xué)生做家庭小理財，幫奶奶算一算：存錢利息是多少了？到斯的應(yīng)取回多少錢？怎樣存錢最合算？學(xué)生極有興趣，調(diào)查分析、計算、反復(fù)比較，最后去存錢。在這一系列應(yīng)用中，學(xué)生對利率、利息這一知識理解極為深刻，因此學(xué)生的觀察能力、比較能力，連續(xù)推理能力都得到較大提高。
六、重質(zhì)疑——使教學(xué)有思有辯
古人云：“學(xué)起于思，思源于疑，疑則進(jìn)?！睂W(xué)生的積極思維往往是疑開始的。有疑問才會引起思考，才會引發(fā)創(chuàng)新的火花，提出一個問題往往比解答一個問題更有價值，讓學(xué)生不斷懷疑，否認(rèn)已有的東西，提出問題，使之更完美，更合理。“小疑則小進(jìn)，大疑則大進(jìn)，不疑則不進(jìn)”。在教學(xué)中，教師要努力創(chuàng)設(shè)情境，激起學(xué)生思考，鼓勵學(xué)生大膽質(zhì)疑，使他們敢于向課本挑戰(zhàn)，敢于向教師挑戰(zhàn)，敢于向權(quán)威挑戰(zhàn)。教師要注意維護學(xué)生的好奇心、自尊心，不管其提出的問題是否合理、有價值，都給予鼓勵，引導(dǎo)學(xué)生敢問、善問，如果學(xué)生確實提出難以解決的問題，教師不能搪塞，應(yīng)坦誠地給學(xué)生說明和解釋，以保護學(xué)生敢于提問的積極性，只有這樣，才能激發(fā)學(xué)生好學(xué)精神，點燃創(chuàng)新之火。
七、重評價——使教學(xué)有情有意
《課程標(biāo)準(zhǔn)》指出：“對數(shù)學(xué)學(xué)習(xí)的評價要關(guān)注學(xué)生學(xué)習(xí)的結(jié)果，更要關(guān)注他們的學(xué)習(xí)過程；要關(guān)注學(xué)生數(shù)學(xué)學(xué)習(xí)的水平，更要關(guān)注他們在數(shù)學(xué)活動中表現(xiàn)出來的情感與態(tài)度，幫助學(xué)生認(rèn)識自我，建立信心?！眰鹘y(tǒng)的教育單純以分?jǐn)?shù)評價學(xué)生，在一定程度上阻礙了學(xué)生能力的提高，挫傷了學(xué)生的自尊心和積極性，隨著課程標(biāo)準(zhǔn)的深入開展，我們既要重視對學(xué)生知識的考查，又要注重對學(xué)生技能、能力的考查，同時還要注重對學(xué)生情感、興趣、意志、習(xí)慣等培養(yǎng)和評價，才能適應(yīng)時展的需要。因此，在課堂教學(xué)中，教師要不失時機地對學(xué)生在學(xué)習(xí)過程中表現(xiàn)出來的自主性、獨創(chuàng)性等主體精神和品質(zhì)進(jìn)行激勵評價，使學(xué)生得到心理上的滿足，體驗到成功的快樂，以達(dá)到強化學(xué)習(xí)動機，增強學(xué)習(xí)信心和主動發(fā)展的動力之目的。
教師對學(xué)生的評價語言力求親切、真誠、肯定、到位，充滿激情和愛意，對有錯誤的結(jié)果，教師盡可能設(shè)立臺階，讓學(xué)生臉上留有光彩。如有學(xué)生思想不集中，做小動作造成答非所問，教師切忌大聲呵斥，應(yīng)耐心地說：“請你聽清楚，相信你能行！”評價主體應(yīng)由單一化向多元化發(fā)展，改變教師包辦評價的傾向，增加學(xué)生自評、他評以及學(xué)生對教師的評價，真正做到生生、師生交往互動，共同發(fā)展的目的。要求我們教師不僅要做到表揚時不吝嗇，同時還要注意該低調(diào)的不高歌，該要委婉時不過露，讓同學(xué)感到老師微笑、點頭、贊許的目光都是崇高的精神贊賞，真正把激勵評價作為促進(jìn)學(xué)生發(fā)展的有效手段。
八、重個性——使教學(xué)有靈有性
教育就是培養(yǎng)人，所謂“培養(yǎng)人”，不僅是要使學(xué)生具有高尚的品德、豐富的知識、高超的技能，同時還要幫助他們形成良好的、完善的性格，成為個性心理上和諧發(fā)展的新人。素質(zhì)教育強調(diào)學(xué)生素質(zhì)的全面發(fā)展，突出學(xué)生的個性特長，這就必然要求教師要有自己的個性特長，并以自己的個性特長來影響和帶動學(xué)生的個性特長的發(fā)展。前蘇聯(lián)教育家烏申斯基指出：“在教育中，一切都應(yīng)當(dāng)以教育者的個性為基礎(chǔ)……沒有教育者個人對受教育者的直接影響，就不可能有深入性格的真正教育。只有個性才能影響個性的發(fā)展和定型，只有性格才能養(yǎng)成性格。”如果沒有個性和特長，我們的教學(xué)也不會豐富多彩，學(xué)生也都是克隆人一個模樣。熱情、耐心、溫和這三個方面幾乎都是所有優(yōu)秀教師都具備的主要心理品質(zhì)，但像詼諧、幽默、富有同情心、善于尊重別人的自尊心、辦事果斷堅毅、強烈的責(zé)任感、廣泛的興趣愛好等這類性質(zhì)品質(zhì)，都應(yīng)是教師具備的。教師在教學(xué)方面的這些個性和特長，對學(xué)生來說，本身就是一種示范、一種引導(dǎo)、一種教育，教師的字寫得好，他教的學(xué)生字寫得好的也多；民主的教師，其課堂氣氛活躍；文學(xué)修養(yǎng)高的教師教的學(xué)生寫作水平好的也多……
從以上八個方面的進(jìn)行的課堂教學(xué)，可以突破傳統(tǒng)教學(xué)的封閉式，促進(jìn)了課堂教學(xué)活動的全面開放，使課堂教學(xué)過程和教學(xué)效率得到了全面優(yōu)化，為學(xué)生學(xué)會認(rèn)識、學(xué)會做事、學(xué)會共處、學(xué)生生存，提供了新的思路、方法和途徑。
【參考文獻(xiàn)】
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（3）米山國藏著，毛正中、吳素華譯：《數(shù)學(xué)的精神、思想和方法》，四川教育出版社1986年版。
知識產(chǎn)權(quán)出版社出版的《中國音樂著作權(quán)管理與訴訟》是中國大陸第一本建立在音樂產(chǎn)業(yè)實踐運作基礎(chǔ)上的法律書籍，是詞曲作者、歌手、唱片公司、新媒體公司了解音樂法律知識，處理法律糾紛不可多得的實戰(zhàn)手冊。
近年來，流行樂壇中被斥抄襲的歌曲不計其數(shù)，比如零點樂隊新專輯的主打歌《沒有什么不可以》涉嫌抄襲AreoSmith的《Don’twhattomissathing》；蒙牛酸酸乳的廣告歌《酸酸甜甜就是我》涉嫌抄襲日本另一首乳品廣告歌《PrettyYoungThing》；意大利歌手Vandido的熱門舞曲《VamosAmigos》涉嫌抄襲韓國歌手李貞賢的舞曲《WA（來）》等等。因此，如何判斷歌曲是否構(gòu)成抄襲和如何應(yīng)對抄襲指控，已經(jīng)成為唱片業(yè)發(fā)展中迫切需要解決的問題。
一、抄襲糾紛的實證分析
（一）相關(guān)數(shù)據(jù)列舉
國外歌曲作者提訟并經(jīng)法院判決的案件數(shù)量國內(nèi)作者提訟并經(jīng)法院判決的案件數(shù)量
法院判決的構(gòu)成抄襲的歌曲數(shù)量媒介指控的涉嫌抄襲的歌曲數(shù)量
0起5起2首573首
從上表可看出，雖然媒介指控的涉嫌抄襲的歌曲甚多，但是法院真正判決構(gòu)成抄襲的歌曲少之又少。這一方面顯示了娛樂產(chǎn)業(yè)的特點，即新聞意義遠(yuǎn)大于訴訟本身，另方面顯示了法院在審判實踐中很難認(rèn)定某首歌曲構(gòu)成了抄襲。
（二）相關(guān)判例列舉
案例名稱訴訟期間審級終審法院判決歌曲類別
《太陽神廣告歌》與《雪碧廣告歌》糾紛案2000.04～2004.11二審北京市高級人民法院抄襲成立，并
賠償44.5萬廣告歌曲
《滾滾長江東逝水》與《中華之聲》糾紛案2001.03～2003.02二審河南省焦作市中級人民法院抄襲不成立一般歌曲
《烏蘇里船歌》與《想情郎》糾紛案2002.04～2003.12二審北京市高級人民院抄襲成立，
標(biāo)明歌曲出處，并支付1500元費用一般歌曲
《十送》與《送同志哥上北京》糾紛案2003.11～2005.07二審北京市第一中級人民院抄襲不成立一般歌曲
《披著羊皮的狼》案2005.01～2005.04一審西安市中級人民法院抄襲不成立一般歌曲
從上述判例中，可以看出以下兩點：歌曲抄襲的訴訟基本要經(jīng)過二審程序且時間甚長；當(dāng)抄襲者將歌曲用作廣告用途時，法院才會判決其承擔(dān)巨額賠償。
二、法院對歌曲抄襲的判斷標(biāo)準(zhǔn)
法院在審判歌曲抄襲案時，通常會采用會“接觸加實質(zhì)性相似”的判斷原則。該判斷原則的具體內(nèi)容是：如果是單純的接觸沒有相似性，顯然不能認(rèn)定為侵權(quán)；如果沒有接觸，就算是作品相同也不能被認(rèn)定侵權(quán)。只有在創(chuàng)作過程中被告接觸了原告的作品，或有可能接觸到原告的作品，并且被告的作品與原告的作品有實質(zhì)性相似，才能認(rèn)定存在侵權(quán)的可能。
（一）被告是否接觸過原告作品
接觸作品，是指被告有機會了解或感受涉案作品。該接觸行為，必須是由證據(jù)證明的一種可能性，而不能僅僅是一種推測或猜想，但對通過廣播、網(wǎng)絡(luò)廣泛傳播的音樂作品，原告無須舉證，就可以推斷被告接觸了該作品；對由原告專門提供給被告（如雇傭、創(chuàng)作比賽等）且沒公開傳播的作品，也可以推斷被告接觸了原告作品。
在美國司法判例中首先提出的由著作權(quán)人來證明被告是否接觸了其作品，并對接觸和相似性兩個因素都做全面考慮的獨創(chuàng)性判斷方法，具有邏輯性和科學(xué)性。從我國現(xiàn)有判例看，訴訟當(dāng)事人基本采納了這種判斷方法。
以歌曲《滾滾長江東逝水》涉嫌抄襲案為例，原告吳振邦訴稱：“谷建芬利用擔(dān)任‘如意杯大選賽’評委之機剽竊了自己的作品。”而被告谷建芬辯稱：“‘如意杯大選賽’主辦單位中國音樂家協(xié)會《歌曲》編輯部、中國文聯(lián)出版公司提供證明，證明其雖然當(dāng)時任《歌曲》編輯部的編委，但只是參加一年一次的編委會會議，參與辦刊原則和方針的制訂，不參與日常工作，并不是‘如意杯大選賽’的評委，未參加任何評審工作。另外，吳振邦的曲子并沒有在正式的刊物或媒體上發(fā)表，而只是在一本焦作地區(qū)的油印小冊子上刊登過，所以其不可能從其他渠道獲得。由于其沒有機會看到或聽到其參賽作品，剽竊一事無從談起，吳振邦的剽竊說純屬主觀猜測?！?/p>
（二）原被告作品之間是否存在實質(zhì)性相似
“實質(zhì)性相似”或“顯著相似性”是指，被告的作品與原告的作品相似到這樣一種程度，即除了解釋為復(fù)制外不可能有其他的解釋。在比較實質(zhì)性相似時，只可以比較兩個作品的相似之處，而不可以比較兩個作品的不同之處；只可以把作品當(dāng)作一個整體，而不可以把作品分解開來比較。
1.實質(zhì)性相似的判斷標(biāo)準(zhǔn)
（1）音樂界的判斷標(biāo)準(zhǔn)
我國音樂界對實質(zhì)性相似的判斷標(biāo)準(zhǔn)，存在以下兩種說法：一種是“8小節(jié)以上雷同便視為抄襲”；一種是“相似音樂不超過4小節(jié)不算抄襲”。
（2）司法界的判斷標(biāo)準(zhǔn)
①判例列舉
案例名稱法院及相關(guān)著作權(quán)機構(gòu)對兩首歌曲是否實質(zhì)性相似所做的判斷
《十送》與《送同志哥上北京》糾紛案
法院通過對《長歌》、《十送》和《送同志哥上北京》三首作品的曲譜進(jìn)行的對照，得出了這樣的結(jié)論，在歌曲《送同志哥上北京》獨創(chuàng)的5個小節(jié)中，《十送》有4個小節(jié)與之相同。法院認(rèn)為，雖然朱正本在創(chuàng)作《十送》前接觸過《送同志哥上北京》，且兩支歌曲曲譜中有4個小節(jié)相同，但因為該4個小節(jié)并非連續(xù)的四個小節(jié)，不能構(gòu)成一個完整樂句，所以認(rèn)定《十送》與《送同志哥上北京》兩支歌曲不構(gòu)成整體或部分實質(zhì)性相似。
《太陽神廣告歌》與《雪碧廣告歌》糾紛案
中國版權(quán)研究會版權(quán)鑒定專業(yè)委員會于2001年12月20日出具的鑒定書內(nèi)容為：就構(gòu)成歌曲音樂作品的表現(xiàn)形式的基本要素考察，兩首作品之間不存在使之顯著區(qū)別的成分，現(xiàn)存的微小差別不足以使其受眾感覺該兩部作品是不同的作品。即兩部作品是基本相同的。理由為：1.雪碧廣告歌《日出》與太陽神《當(dāng)太陽升起的時候》主體均為兩句話，四小節(jié)音節(jié)。更重要在于：二者第一句（1.2小節(jié)）的詞和曲幾乎完全一樣。音樂的起音、起句、弱起的節(jié)奏、旋律的走向、重復(fù)的模仿的句式和詞曲的結(jié)合等均相同。雖然雪碧的廣告歌《當(dāng)那太陽升起的時候》比太陽神廣告歌多了個“那”字，但該字處于經(jīng)過的最弱拍上，不具有明顯的區(qū)別意義，對主題樂句的相同無絲毫影響?！皶r候”二字的時值雖有區(qū)別，仍不能改變該句的音樂形象。一般地說，音樂作品，特別是歌曲作品的第一句中的詞和曲給人以最深的印象，其產(chǎn)生的結(jié)果是不言而喻的；2.第二句（3.4小節(jié)）八拍音樂中有六拍半是完全相同的，而且，就音樂形象而言，這也僅是語句的不同所產(chǎn)生的音樂口語化的改變，對音樂主題的風(fēng)格、走向、性質(zhì)無任何根本改變，更不足以使二者區(qū)分為兩部不同的作品；4.兩首作品聽覺感覺雷同。無論是初次聽還是多次對比聽，兩者的主旋律無明顯的聽覺區(qū)別。雖然聽覺感受僅限于感性的知覺范疇，但對音樂作品的受眾，即便是廣告的受眾來說，卻是感覺的全部。而廣告?zhèn)髅降哪康募丛谟诮o受眾以鮮明的感覺。特別是調(diào)式、節(jié)奏和結(jié)構(gòu)方式和情調(diào)這些因素的雷同更能給人以相同的感受。
《烏蘇里江船歌》與《想情郎》糾紛案
中國音樂著作權(quán)協(xié)會與鑒定人向法院提交了書面質(zhì)詢意見，內(nèi)容為：1鑒定人是根據(jù)原始材料進(jìn)行客觀分析比較的；2無論是“單樂段加引子”、“尾聲的結(jié)構(gòu)”、還是“單三段體結(jié)構(gòu)”的表述均不影響到對其重要部分（帶有三段歌詞的主體部分）進(jìn)行的技術(shù)性比較和客觀分析；3《烏蘇里船歌》歌曲的主體部分與《想情郎》均為典型的“起、承、轉(zhuǎn)、合”結(jié)構(gòu)，《烏蘇里船歌》歌曲的主體部分在四句式的完整結(jié)構(gòu)后，在一、二段加了一個小的帶副詞的補充句，而在第三段是沒有補充句的；4鑒定人完全同意中國音樂著作權(quán)協(xié)會做出的簡明的鑒定報告，認(rèn)可《烏蘇里船歌》是在《想情郎》等赫哲族民歌的曲調(diào)基礎(chǔ)上編曲或改編而成的結(jié)論。
②判例分析
由上述判例可知，音樂界的“八小節(jié)”或“四小節(jié)”判斷標(biāo)準(zhǔn)僅是行業(yè)慣例；司法界會綜合以下因素判斷歌曲是否構(gòu)成實質(zhì)性相似：作品給聽眾的聽覺感覺、作品的整體感覺、詞曲組合的結(jié)構(gòu)、節(jié)奏安排、旋律走向、音樂氣質(zhì)等。
2.實質(zhì)性相似的判斷主體
（1）普通聽眾作為判斷主體
法院審理的歌曲涉嫌低級抄襲時，一般聽眾（法官）的聽覺判斷可以作為判定實質(zhì)性相似中的關(guān)鍵因素。
（2）音樂專家作為判斷主體
法院審理的歌曲涉嫌高級抄襲時，一般聽眾（法官）因為缺乏音樂方面的專業(yè)訓(xùn)練，難以對兩首歌曲是否構(gòu)成實質(zhì)性相似做出準(zhǔn)確的判斷。此時，法官必須依據(jù)音樂專家的判斷。
如謝霆鋒為張柏芝所作的《一人同游》曾被指抄襲澳洲女歌手NatalieImbruglia主唱的歌曲《Torn》。后來有關(guān)媒體分別將這兩首歌給不同人士收聽，在收集各方意見后發(fā)現(xiàn)，認(rèn)為兩首歌相似和一點也不像的人數(shù)各占一半。覺得兩首歌相似的人，大部分是非專業(yè)的樂迷，而音樂界人士則多數(shù)認(rèn)為兩首歌并不相似。
①在我國的審判實踐中，“專家判斷”通常表現(xiàn)為兩種形式。
第一種表現(xiàn)為專家咨詢意見。在審判實務(wù)中，當(dāng)事人雙方均可向法院提供專業(yè)人士出具的意見書或由法院主動向?qū)＜易稍?，或是聘請專家作為人民陪審員。法院一般會將專家意見以推斷、判定、作結(jié)論的形式運用于審判中，其目的在于解決某些具有特殊難度、不能為普通人所正確判斷的專業(yè)性事實問題。專家咨詢意見根本有別于僅能作直接感知事實陳述的普通證人證言；專家咨詢意見也不同于鑒定結(jié)論，其并非由單位出具，而是由個人出具。
第二種表現(xiàn)為鑒定結(jié)論。在審理涉嫌抄襲的案件時，法院可以委托鑒定機構(gòu)對涉案作品是否構(gòu)成實質(zhì)相似進(jìn)行鑒定。目前的鑒定制度暴露出諸多問題，如委托鑒定機構(gòu)繁雜、委托鑒定事項范圍不統(tǒng)一、鑒定規(guī)則不完備、個別司法人員暗箱操作，出具模棱兩可，甚至虛假的鑒定結(jié)論。這些問題給音樂人的訴訟造成了許多不利影響。
鑒于該種不規(guī)范現(xiàn)狀，最高人民法院于1998年出臺了《關(guān)于全國部分法院知識產(chǎn)權(quán)審判工作座談會紀(jì)要》（法[1998]65號）。該紀(jì)要規(guī)定：人民法院可以根據(jù)審理案件的實際需要，決定是否進(jìn)行專業(yè)鑒定；如果沒有法定鑒定部門，可以由當(dāng)事人自行協(xié)商選擇鑒定部門進(jìn)行鑒定；協(xié)商不成的，人民法院根據(jù)需要可以指定有一定權(quán)威的專業(yè)組織為鑒定部門，也可以委托國家科學(xué)技術(shù)部或各?。ㄗ灾螀^(qū)、直轄市）主管部門組織專家進(jìn)行鑒定，但不應(yīng)委托國家知識產(chǎn)權(quán)局、國家工商行政管理局商標(biāo)局、國家版權(quán)局進(jìn)行專業(yè)鑒定；鑒定部門和鑒定人應(yīng)當(dāng)鑒定專業(yè)技術(shù)問題，對所提交鑒定的事實問題發(fā)表意見；人民法院應(yīng)當(dāng)就當(dāng)事人爭議的專業(yè)技術(shù)事實，向鑒定部門提出明確的鑒定事項和鑒定要求；應(yīng)當(dāng)將當(dāng)事人提供的與鑒定事項有關(guān)的全部證據(jù)、材料提交給鑒定部門；當(dāng)事人提交并要求保密的材料，鑒定部門和鑒定人負(fù)有保密義務(wù)。人民法院應(yīng)當(dāng)向當(dāng)事人告知鑒定部門的名稱以及鑒定人的身份，當(dāng)事人有權(quán)對鑒定部門提出異議，也有權(quán)要求鑒定人回避；當(dāng)事人有權(quán)就鑒定項目的有關(guān)問題向鑒定部門和鑒定人提出自己的意見，鑒定部門和鑒定人應(yīng)當(dāng)認(rèn)真研究答復(fù)；人民法院應(yīng)當(dāng)監(jiān)督鑒定部門和鑒定人在科學(xué)、保密、不受任何組織或者個人干預(yù)的情況下作出專業(yè)鑒定結(jié)論；
鑒定部門和鑒定人應(yīng)當(dāng)將鑒定結(jié)論以及作出結(jié)論的事實依據(jù)和理由、意見以書面形式提交給人民法院。鑒定結(jié)論應(yīng)當(dāng)經(jīng)過當(dāng)事人質(zhì)證后決定是否采信；當(dāng)事人有權(quán)要求鑒定人出庭接受質(zhì)詢。未經(jīng)當(dāng)事人質(zhì)證的鑒定結(jié)論不能采信。
②在我國的審判實踐中，“專家判斷”的應(yīng)用
I．判例列舉
案例名稱專家判斷的形式鑒定機構(gòu)圍繞專家判斷發(fā)生的爭議
《滾滾長江東逝水》與《中華之聲》抄襲糾紛案專家咨詢意見無兩法院對實質(zhì)性相似的事實認(rèn)定，是法官在開庭和合議之外咨詢音樂專業(yè)人士意見所做判斷。
這種做法從程序正義上，剝奪了當(dāng)事人聽審和申辯的權(quán)利。它既無法保證法院所找咨詢專家有無利害關(guān)系，又無法使專家對咨詢結(jié)果承擔(dān)責(zé)任，將裁判結(jié)論建立在沒有參加庭審，沒有經(jīng)過法庭質(zhì)證和辯論的專家意見上，這對當(dāng)事人是不公平的。
歌曲《十送》與《送同志哥上北京》抄襲糾紛案專家咨詢意見無
《太陽神廣告歌》與《雪碧廣告歌》抄襲糾紛案鑒定結(jié)論中國版權(quán)研究會版權(quán)鑒定專業(yè)委員會
廣東太陽神公司提出對涉案歌曲進(jìn)行鑒定的請求。北京市高級人民法院于2001年6月6日委托中國版權(quán)研究會版權(quán)鑒定專業(yè)委員會進(jìn)行鑒定。
被告可口可樂飲料公司對中國版權(quán)研究會版權(quán)鑒定專業(yè)委員會的鑒定結(jié)論的形成過程提出異議，并指出：該委員會在各方當(dāng)事人認(rèn)可的專家之外又找了兩位法律專家參加鑒定，違反了雙方當(dāng)事人在鑒定之前認(rèn)可的鑒定程序，因此，該鑒定結(jié)論不應(yīng)被采信。
法院對此抗辯不予認(rèn)可，并判決指出：中國版權(quán)研究會版權(quán)鑒定專業(yè)委員會出具的鑒定書的主要內(nèi)容是從音樂方面對所涉及的歌曲進(jìn)行是否相同和相似的比對，并不包括法律意見，因此，盡管參加第二部分鑒定的法律專家未經(jīng)雙方當(dāng)事人同意而變更，但并不影響該鑒定書音樂方面的結(jié)論，該鑒定結(jié)論可以采信。
《烏蘇里江船歌》與《想情郎》糾紛案鑒定結(jié)論中國音樂著作權(quán)協(xié)會根據(jù)雙方當(dāng)事人的申請，北京市第二中級人民法院委托中國音樂著作權(quán)協(xié)會對音樂作品《烏蘇里船歌》與《想情郎》等曲調(diào)進(jìn)行鑒定。中國音樂著作權(quán)協(xié)會從雙方當(dāng)事人認(rèn)可的10名候選人中，確定了3位專家作為鑒定人進(jìn)行了鑒定。
被告郭頌對此鑒定結(jié)論提出異議，并指出：3位鑒定人將作品肢解分析背離了客觀事實，致使鑒定意見的結(jié)論片面而不具權(quán)威性。被告的委托人請求由10名鑒定人參加，重新進(jìn)行鑒定，并從學(xué)術(shù)方面提出了異議。
被告中央電視臺對此鑒定結(jié)論提出異議，并指出：3位鑒定人各自的意見與整體鑒定結(jié)論有區(qū)別，鑒定結(jié)論只能代表兩個人的意見，對其權(quán)威性有質(zhì)疑；
法院對此抗辯不予認(rèn)可，并判決指出：鑒于被告沒有充分證據(jù)證明鑒定在程序上和結(jié)論上存在瑕疵，北京市第二中級人民法院對該鑒定結(jié)論予以確認(rèn)。
II．判例分析
由上述判例可知，法院在適用專家判斷時的應(yīng)用情況：首先，我國法院在對歌曲是否構(gòu)成實質(zhì)性相似的判斷時，通常會采取專家咨詢意見和鑒定結(jié)論兩種方式，且兩種方式并行并沒有誰占主流的趨勢；其次，由于在歌曲抄襲的判斷上沒有法定鑒定機構(gòu)，因此各法院委托的鑒定機構(gòu)并不統(tǒng)一；再次，當(dāng)事人通常會對鑒定結(jié)論的程序或人員提出異議，但法院對其異議基本不予認(rèn)可；最后，雖然當(dāng)事人會找音樂方面的專業(yè)人士出具咨詢意見來支持己方主張，但法院仍會根據(jù)其所指定的專家的咨詢意見或鑒定結(jié)論來做出判斷。
三、被訴抄襲者的有效抗辯
（一）兩首歌曲的相似部分不具有獨創(chuàng)性
1、相似部分屬于公有素材
公有素材是指，古典音樂、民族音樂、過了著作權(quán)保護期的音樂素材等。由于該部分素材不受著作權(quán)保護，因此任何詞曲作者都可以使用該些素材，而不構(gòu)成侵權(quán)。如在臺灣的歌唱組合S.H.E的新歌《不想長大》涉嫌抄襲糾紛中，有聽眾指控該編曲剽竊自韓國樂團東方神起的《三角魔力（Tri-Angle）》，但實際上該兩部作品的編曲中都加入了莫札特第四十號交響曲的第一樂章。
2、相似部分來自于第三人作品
如相似部分并非原告獨創(chuàng)而是來自于第三人作品，則原告對該部分不享有著作權(quán)，自然沒有權(quán)利主張他人對該部分進(jìn)行“抄襲”。
（二）被訴抄襲的歌曲創(chuàng)作時間在前
當(dāng)歌曲涉嫌抄襲時，被訴抄襲者只要能證明創(chuàng)作完成的時間早于原告，就可以排除其侵權(quán)嫌疑。如在歌曲《吉祥三寶》涉嫌抄襲的糾紛中，雖然該歌曲和法國電影《蝴蝶》的主題歌，在創(chuàng)作形式、編排、曲風(fēng)上都如出一轍，但該歌曲創(chuàng)作者辯稱，這首歌是他在11年前就創(chuàng)作了的，雖然沒有公開發(fā)表過，但去國外演出時“流傳”開來。
（三）編曲不受《著作權(quán)法》保護
所謂編曲是指，把一個單線條的音樂旋律，通過和聲與復(fù)調(diào)，結(jié)合各種樂器的性能將其編制成一個多聲部。由于《著作權(quán)法》僅僅保護曲子的旋律和結(jié)構(gòu)，對具體使用哪種樂器的組合來表現(xiàn)并不給予保護，因此編曲不受《著作權(quán)法》的保護。即使兩首歌曲的編曲相同，也不構(gòu)成抄襲。
以歌曲《常來常往》“搶歌”案為例，審理法官認(rèn)為，音樂作品是指歌曲、交響樂等能夠演唱或演奏的帶詞或不帶詞的作品。從李麗霞在二審中提交的訴爭伴奏帶的編曲曲譜可以看出，該曲譜只是對原曲進(jìn)行了樂器配置、聲部分工、組合，并沒有改變《常來常往》樂曲作品的基本旋律。該編曲過程僅是一種勞務(wù)性質(zhì)的工作，編曲目的是為了將《常來常往》樂曲作品轉(zhuǎn)化為錄音制品，故其勞務(wù)成果之一即編曲曲譜并不具有著作權(quán)法意義上的獨創(chuàng)性，不能成為受《著作權(quán)法》保護的作品。
四、被訴抄襲者的無效抗辯
（一）抄襲是出于無意識
當(dāng)歌曲涉嫌抄襲時，歌曲創(chuàng)作者通常主張聽過很多歌，但是在創(chuàng)作的時候并沒有意識到，情不自禁地把別人的東西當(dāng)成自己的。該種抗辯明顯不能獲得法院支持。在歌曲《喜唰唰》涉嫌抄襲事件中，百代公司音樂部主管周治平在新聞會上說：“首先我想作為一個創(chuàng)作者本身說幾句話，我本身也是一個音樂創(chuàng)作者，我覺得作為旋律的創(chuàng)作，就是一個創(chuàng)作者捕捉到了瞬間在腦海里面閃過的音符，其實我覺得，大概所有的創(chuàng)作者都會跟我有同樣一個感受，這些在瞬間閃過腦海的音符，其實十有八九都是似曾相識的?！被▋簶逢犞鞒髲垈フf：“我每星期基本上都會聽到幾百首以前沒有聽到的歌，這已經(jīng)成為我生活的習(xí)慣了，后來再到一定時期，開始集中創(chuàng)作的時候，就會自然而然地彈琴，我也不知道為什么，就會唱出來，唱出來之后，我們幾個人都同意，都覺得很好聽，就繼續(xù)做下去，真正的出處在哪兒，真的無處查找?！?/p>
（二）創(chuàng)作中采用了“采樣拼貼”的創(chuàng)作技巧
在國際音樂潮流中，采樣拼貼（copypaste）一直是時尚的技巧，尤其在電子音樂中應(yīng)用非常廣泛。創(chuàng)作者從世界各地的民族和經(jīng)典音樂取材，然后用電腦化的編曲重新整合，用以表達(dá)新的主題。維也納交響樂團幾乎每年都會請樂手錄樣，發(fā)行音源碟，供全世界音樂人共用。
當(dāng)歌曲涉嫌抄襲時，歌曲創(chuàng)作者常會聲稱自己采用了“采樣拼貼”的創(chuàng)作技巧。周杰倫為其歌曲《四面楚歌》涉嫌抄襲一事，特意在其官方網(wǎng)站上給歌迷“上課”，說是要“向歌迷和傳媒普及樂理常識”，“弦樂的采樣是每個編曲人都可以用的。我們最恨的就是抄抄抄?！钡珜嶋H上，“采樣拼貼”并不是侵權(quán)的免責(zé)事由。如果來自于音源碟的采樣拼貼的內(nèi)容侵犯了其他歌曲的著作權(quán)，法院會判決該創(chuàng)作者構(gòu)成侵權(quán)。
（三）兩首歌曲相同是純屬巧合
根據(jù)“接觸加相似性”的判斷原則，如果被控抄襲的作者確實沒有接觸過該享有著作權(quán)的作品，即使該兩作品內(nèi)容完全相同，法院也不能被認(rèn)定被告構(gòu)成抄襲。在法院審判中，對“接觸”的舉證責(zé)任由原告承擔(dān)，且必須由證據(jù)明確證明，而不能僅僅是一種推測或猜測。但對通過廣播、網(wǎng)絡(luò)等公開方式廣泛傳播的音樂作品，原告則無須舉證，法院即可以推斷被告接觸了該作品。此時，涉嫌抄襲的作者即使主張巧合，也不會被法院所認(rèn)可，其只能博得社會同情。
（四）流行歌曲之間不可避免會相同
歌曲中含有多種元素，如聲調(diào)、節(jié)拍、和聲、對位、曲調(diào)等。兩首歌曲在該些細(xì)微部分都完全一致是不可能的。抄襲者以“那么幾個音符，寫來寫去都寫完了”為借口辯解抄襲，從樂理上是很荒謬的。
（五）被告是“引用”而非“抄襲”
當(dāng)歌曲涉嫌侵權(quán)時，被告通常以兩首歌曲的相同部分是其“引用”而非“抄襲”為借口。《著作權(quán)法》意義上的“引用”上，實質(zhì)上指的是“合理使用”，即對于法律規(guī)定的幾種使用方式，使用人可以不經(jīng)著作權(quán)人許可而使用其作品，不向其支付報酬，但應(yīng)當(dāng)指明作者姓名、作品名稱，并且不得侵犯作者依照《著作權(quán)法》享有的其他權(quán)利。由于被告沒有在其創(chuàng)作的歌曲中對相同部分標(biāo)明來源（原創(chuàng)歌曲的作者和歌名），因此不符合合理使用（引用）的規(guī)定。
五、抄襲行為導(dǎo)致的不利后果
（一）作品的版稅被行業(yè)協(xié)會凍結(jié)
在法律及著作權(quán)體系完備的歐美以及我國港臺地區(qū)，如果發(fā)生了“抄襲”事件，且到法院，那么類似香港作曲及作詞家協(xié)會（CASH）的行業(yè)協(xié)會組織則有權(quán)凍結(jié)該會員作品的版稅，直到問題得以解決。在我國內(nèi)地，音著協(xié)也具有類似職能。如果會員作品登記后，出現(xiàn)第三人對該作品主張權(quán)利，那么協(xié)會將暫時停止對該作品的版稅分配，直至真正的權(quán)利人得以確定止。其后，該協(xié)會重新分配版稅。
（二）歌手及作者形象受損
抄襲向來為國人所不恥。當(dāng)歌手牽涉抄襲事件后，各種負(fù)面報道便會蜂擁而至，企業(yè)對此唯恐躲之不及。以花兒抄襲事件為例，受到“抄襲事件”影響，原定擔(dān)任“中國美洲杯”演唱會表演嘉賓的花兒樂隊已經(jīng)被取消本次演唱會的參與資格。該組委會負(fù)責(zé)人表示，獲悉百代唱片公司發(fā)聲明承認(rèn)花兒樂隊“抄襲”后，組委會便遺憾地做出取消花兒樂隊參與演出的決定。他解釋，因為本次演唱會旨在為“中國之隊”出征在西班牙瓦倫西亞舉行的“第32屆美洲杯帆船賽”助陣，“因此這樣一場演出，不允許有這種不良事件發(fā)生?！?/p>
（三）唱片業(yè)內(nèi)的各項評比落選
歌手對于唱片業(yè)內(nèi)的年度排名和頒獎晚會都很有熱情，但評委在評選時常會考慮歌曲的原創(chuàng)程度。當(dāng)一首歌曲被媒體曝出涉嫌抄襲時，參選前途就會明顯受到影響。
例如，由臺灣音樂人交流協(xié)會主辦的第八屆“年度十大優(yōu)良專輯”評選公布了2004年度十大優(yōu)良專輯，其中周杰倫、F.I.R.、五月天、孫燕姿、陳珊妮以及內(nèi)地歌手姜昕的作品均榜上有名，而2003年推出新作《心中的日月》的王力宏卻未能入圍。原因在于參與評選的評審們認(rèn)為王力宏新專輯中的歌曲《放開你的心》、《一首簡單的歌》同Maroon5的《ThisLove》、平井堅的《古老的大鐘》十分相似，缺乏原創(chuàng)精神。評審之一的包小松更表示：“王力宏這張專輯有很多別人的影子。
（四）被消費者訴至法院
當(dāng)歌曲涉嫌抄襲時，歌曲抄襲者甚至?xí)媾R歌迷提起的訴訟。消費者通常根據(jù)《消費者權(quán)益保護法》的規(guī)定提訟，但法院對其訴訟請求基本不予支持。
例如，2005年，一位購買了花兒樂隊最新專輯《花季王朝》的消費者王超開始較真。他認(rèn)為花兒在新專輯中的《嘻唰唰》、《化蝶飛》等歌都是抄襲，并正式委托了律師就此提訟。王超的律師聲稱“作為該歌碟消費者和花兒樂隊的歌迷，王超因為《嘻唰唰》很紅，所以買了這張專輯，但后來發(fā)現(xiàn)這上面的歌曲抄襲了別人的作品，那么他購買的就是侵犯了別人知識產(chǎn)權(quán)的作品，是有瑕疵的產(chǎn)品。同時，由于這些歌曲抄襲了別人的作品，卻仍然寫明詞曲作者是大張偉，所以存在虛假宣傳行為，侵犯了消費者的知情權(quán)。作為消費者，王超有權(quán)依據(jù)相關(guān)法律法規(guī)提訟。百代步升和大張偉是共同侵權(quán)人。
（五）向原創(chuàng)作者賠償損失和賠禮道歉
《著作權(quán)法》第46條規(guī)定：剽竊他人作品的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)情況，承擔(dān)停止侵害、消除影響、賠禮道歉、賠償損失等民事責(zé)任。但在我國法院審理的歌曲抄襲案中，惟一判決被告承擔(dān)巨額賠償?shù)陌咐翘柹窆驹V可口可樂公司廣告歌侵權(quán)案。一般的歌曲抄襲訴訟案，即使原告勝訴也不能指望獲得如此巨額的賠償額。
（五）含有其內(nèi)容的各類音像制品或無線音樂被停止銷售
當(dāng)法院認(rèn)定被告構(gòu)成抄襲時，法院會判決其停止侵權(quán)。此時，收錄該抄襲歌曲的唱片會被停止銷售、使用該歌曲的廣告和電視劇會被停止播放。對抄襲者所屬公司來說，停止侵權(quán)所造成的經(jīng)濟損失遠(yuǎn)比賠償損失的支出大。以《激情燃燒歲月》歌曲侵權(quán)案為例，法院判決指出：“未經(jīng)中國音樂著作權(quán)協(xié)會許可，貴州東方音像出版社、廣州俏佳人文化傳播有限公司、北京圖書大廈有限責(zé)任公司不得出版、發(fā)行、銷售含有本案所涉音樂作品《保衛(wèi)黃河》的電視劇《激情燃燒的歲月》VCD、DVD光盤及其他錄像制品?！?/p>
六、被訴抄襲者的危機公關(guān)
當(dāng)抄襲指控見諸于世后，所涉唱片公司通常采用召開新聞會或借媒體之口的方式，來證明清白、平息事端。在該過程中，唱片公司或歌手往往會出言不遜或無理否認(rèn)，由此導(dǎo)致事件惡化。
鑒于該種現(xiàn)狀，筆者在研究國內(nèi)外抄襲案例的基礎(chǔ)上，融合法律理論和產(chǎn)業(yè)知識提出系統(tǒng)的危機公關(guān)方案。
（一）樂迷指控抄襲時，唱片公司的應(yīng)對策略
鑒于樂迷的抄襲指控，基本由娛樂媒體進(jìn)行披露和炒作，因此唱片公司有必要對該類報道進(jìn)行詳細(xì)分析。通過分析，可得知以下二點信息：首先，大部分報道都是在單純評論事件及花絮，很少涉及著作權(quán)法律知識。以王力宏歌曲涉嫌抄襲糾紛為例，所屬的唱片公司Sonybmg對抄襲事件發(fā)表了5點聲明：1.諸位評審的意見是否過于主觀，而忽略了歌手本身對音樂的努力？2.評審結(jié)果是否有雙重標(biāo)準(zhǔn)？3.評審意見是否等于消費者的意見？4.這些太過于主觀的評審意見及批評，抹殺了一位歌手的努力與付出。5.音樂的元素與風(fēng)格本來就是見仁見智，有無雷同感覺其實是很主觀的；其次，大多數(shù)的娛樂報道內(nèi)容基本相同，且重復(fù)引用某一專家的意見。由此，在面對樂迷的抄襲指控時，唱片公司應(yīng)將音樂版權(quán)專家的法律意見和音樂專業(yè)人士的樂理知識相結(jié)合，再通過相熟悉的娛樂記者將該兩方面的抗辯意見表達(dá)出去，用專業(yè)上的權(quán)威和知識上的強勢來引導(dǎo)樂迷的輿論。
（二）音樂著作權(quán)人指控抄襲時，唱片公司的應(yīng)對策略
1.唱片公司應(yīng)明確相關(guān)著作權(quán)人可能提訟的概率
（1）國外作曲家（小型版權(quán)公司）
因歌曲抄襲引發(fā)的訴訟基本都要經(jīng)過二審，拖延時間甚長且賠償費不高，無論從律師費和精力來說對原告都是巨大負(fù)擔(dān)。在這樣的情況下，國外作曲家很少在國內(nèi)提起抄襲之訴。以法國電影《蝴蝶》主題歌曲作者《吉祥三寶》創(chuàng)作者涉嫌抄襲糾紛為例，雖然該糾紛在2006年的華語樂壇被抄得沸沸揚揚，但原告至今仍未提訟。
（2）五大唱片公司
五大唱片所屬歌曲達(dá)到上百萬首，其中難免有大量歌曲涉嫌抄襲。為避免惹火上身，該些唱片公司很少會提起抄襲訴訟。因此，當(dāng)歌曲涉嫌抄襲五大唱片所屬歌曲時，作者被訴抄襲的可能性極小。
（3）中國音樂人
由于訴訟成本的低廉和娛樂媒體的關(guān)注，越來越多的中國音樂人選擇訴訟的道路來對其自身進(jìn)行宣傳和推廣。因此，唱片公司應(yīng)清楚得知道，該類抄襲指控才真正具有訴訟風(fēng)險。
2.唱片公司對抄襲指控的抗辯策略
關(guān)鍵詞：醫(yī)學(xué)院校；法律教育；當(dāng)代醫(yī)學(xué)
隨著社會的進(jìn)步和經(jīng)濟的發(fā)展,國家法制建設(shè)也逐步健全,對醫(yī)務(wù)工作者也提出了更高的要求。他們不僅要具備高水平的專業(yè)知識,同時,也要熟悉自身工作中潛在的法律問題,依法行醫(yī),以便更好的為患者提供優(yōu)質(zhì)的服務(wù)。醫(yī)學(xué)院校作為培養(yǎng)醫(yī)學(xué)人才的基地,必然要承擔(dān)起對醫(yī)學(xué)生法律教育的重任。我們認(rèn)為,法律素養(yǎng)也是任何專業(yè)大學(xué)生應(yīng)具備的素質(zhì),通過對醫(yī)學(xué)生法律知識的傳授,法律意識和法律思維的培養(yǎng),達(dá)到提高學(xué)生綜合素質(zhì)的目的。因此,我們嘗試著對傳統(tǒng)的教學(xué)方法加以改革。
一、“問題教學(xué)法”組織課堂教學(xué)
我們首先面對的問題就是提高學(xué)生的聽課效果。高校大學(xué)生已經(jīng)步入成人階段,具備一定的抽象思維和邏輯思維能力,簡單的灌輸方法是無法開發(fā)學(xué)生的思維能力的。為此,在教學(xué)方法上,應(yīng)該主要采用“問題教學(xué)法”來組織課堂教學(xué),使提問成為課堂內(nèi)容的重要組成部分。過去的傳統(tǒng)教學(xué)一直把提問作為一種輔助教學(xué)的手段。我們認(rèn)為,在當(dāng)今形勢下,提問的職能要發(fā)生轉(zhuǎn)變,即提問不僅僅起到檢驗的作用,更應(yīng)該是師生增強互動,培養(yǎng)學(xué)生分析問題能力的一種手段。因此,我們在教學(xué)準(zhǔn)備階段,精心設(shè)計課堂問題,使問題成遞進(jìn)形式,讓學(xué)生不斷思考,提出自己的見解,教師再加以引導(dǎo)和歸納,使學(xué)生對知識的理解不斷深入,讓學(xué)生在思考和分析中提高素質(zhì)。
二、案例教學(xué)法的運用
法學(xué)理論可謂博大精深,要在有限的時間內(nèi)讓醫(yī)學(xué)生既掌握法學(xué)理論知識,又對他們進(jìn)行法治思想的教育,案例教學(xué)法不失是一個捷徑。在具體運用案例教學(xué)法時,我們主要采用如下方法:
(一)案例講授
學(xué)生們普遍感覺行政法這一章很難理解,它不像刑法、民法那樣貼近生活。我們就在課前先講一個主題案例,并把該案例貫穿整個理論講授全過程,讓學(xué)生對什么是行政機關(guān)、什么是行政相對人等問題先有感性認(rèn)識,再向?qū)W生講授“行政法對公民權(quán)利的約束性”,這些法治理念,就容易得多。我們講授的對象是醫(yī)學(xué)生,他們不僅需要掌握基本法律知識,更希望了解醫(yī)患糾紛中的法律知識,因此,我們在課堂上加入了醫(yī)患糾紛的典型案例,把法律知識和學(xué)生的專業(yè)知識結(jié)合起來,學(xué)生們切身的體會到了學(xué)習(xí)法律知識的實際價值,培養(yǎng)了他們的興趣。
(二)多媒體案例教學(xué)
選用有代表性的案件,實際放映給學(xué)生們看,讓他們對法律知識有更直觀的感受。在講授“刑事訴訟程序”時,結(jié)合相關(guān)庭審視頻,給學(xué)生講解相關(guān)法律條文闡述其意義,這樣就是學(xué)生對書本上枯燥的敘述有了鮮活的認(rèn)識,學(xué)生在很短的時間內(nèi)就能理解這些知識,收到很好的教學(xué)效果。
三、改革考試方式,培養(yǎng)創(chuàng)新意識
長期以來,不論對作業(yè)還是考試,老師和學(xué)生都形成了依賴標(biāo)準(zhǔn)答案的習(xí)慣,只要與標(biāo)準(zhǔn)答案不同,就是0分,這樣做很難激發(fā)學(xué)生的創(chuàng)新意識,也挫傷了學(xué)生的思考問題,提出個人見解的積極性。因此,我們一改傳統(tǒng)的閉卷考試模式,而是采用了案例考查法,就是讓學(xué)生根據(jù)案例中所給的條件,回答兩三個問題。所提出的問題都是圍繞教學(xué)中的重點知識點,讓學(xué)生把學(xué)過的知識與案情結(jié)合起來,以達(dá)到培養(yǎng)學(xué)生法律思維的目的。在評卷方法上,采用標(biāo)準(zhǔn)答案與非標(biāo)準(zhǔn)答案相結(jié)合的方式,即使學(xué)生的答案與標(biāo)準(zhǔn)答案不相符,但是學(xué)生運用了學(xué)到的知識,提出了自己的見解,也會取得好成績,這就給學(xué)生更多的獨立思考空間,學(xué)生們能夠活學(xué)活用,把考試變成展示自己的平臺。
通過對醫(yī)學(xué)生的法律素質(zhì)教育方式的改革,能夠培養(yǎng)出專業(yè)技術(shù)優(yōu)秀,同時,懂得法律知識的人才。為減少醫(yī)患糾紛,構(gòu)建和諧醫(yī)患關(guān)系頗為有益。
參考文獻(xiàn):
[1]王安富,等.醫(yī)學(xué)法學(xué)專業(yè)課程設(shè)置體系建設(shè)的探索與實踐.中國高等醫(yī)學(xué)教育.2009(4).
論文關(guān)鍵詞：工程項目安全管理責(zé)任風(fēng)險應(yīng)對
工程項目安全法律責(zé)任來源于法律法規(guī)及工程建設(shè)合同?？刂剖鹿孰[患是項目安全管理的最終目的，系統(tǒng)危險的辨別預(yù)測、分析評價都是危險控制技術(shù)。以工程技術(shù)措施和管理措施為主，加強有關(guān)的安全檢查和技術(shù)方案審核工作，通過利用危險控制技術(shù)，做到預(yù)知危險、杜絕危險，把安全事故及法律風(fēng)險發(fā)生降到最低。
1三全原則防范工程安全事故責(zé)任
三控制原理借鑒于美國管理學(xué)全面質(zhì)量管理(TQC)的思想，對于安全管理同樣適用
1．1全面安全控制
要求做到：縱向組織管理角度，安全目標(biāo)的實現(xiàn)，有賴于項目組織的上層、中層、低層乃至一線員工的通力協(xié)作，尤以高層管理能否全力支持和參與，起著決定作用。高層側(cè)重安全決策，制定安全方針、政策、目標(biāo)和計劃，并統(tǒng)一組織協(xié)調(diào)各部門、各環(huán)節(jié)、各類人員的安全控制活動，中層要落實領(lǐng)導(dǎo)層的安全決策，運用一定的方法找到各部門的關(guān)鍵、薄弱環(huán)節(jié)或必須解決的重要事項，確定出本部門的目標(biāo)和對策，更好的執(zhí)行本部門的安全控制職能，基層則要求每個員工都要嚴(yán)格按標(biāo)準(zhǔn)、按規(guī)范進(jìn)行施工和生產(chǎn)，相互分工合作，互相支持協(xié)助，開展群眾合理化建議和安全管理小組活動，建立健全項目的全面安全控制體系。橫向項目各部門職能間的配合角度，要保證安全目標(biāo)的實現(xiàn)，必須使項目組織的所有安全控制活動構(gòu)成一個有效整體。廣義上，橫向配合協(xié)調(diào)還包括業(yè)主、勘察設(shè)計、施工及分包、監(jiān)理材料設(shè)備供應(yīng)方之間，各相關(guān)方應(yīng)都制定安全控制的方案并互相支持。
1．2全過程安全控制
建設(shè)工程的完成要經(jīng)歷一定的周期。安全控制應(yīng)從源頭開始，貫穿始終，進(jìn)行全過程控制。為保證安全目標(biāo)的實現(xiàn)，必須把影響安全的所有環(huán)節(jié)和因素都控制起來，主要有項目策劃與決策過程、勘察設(shè)計過程、施工采購過程、施工組織與準(zhǔn)備過程、檢測設(shè)備控制與計量過程、施工生產(chǎn)的檢驗試驗過程、安全目標(biāo)的評定過程、工程竣工驗收與交付工程及工程回訪維修過程。全過程控制要強調(diào)預(yù)防為主、不斷改進(jìn)思想，將安全管理重點從“事后把關(guān)”轉(zhuǎn)移到“事前預(yù)防”上來；還要強調(diào)為顧客服務(wù)思想，在項目組織內(nèi)要樹立“下道工序是顧客”、“努力為下道工序服務(wù)”的思想，使全過程安全控制一環(huán)扣一環(huán)，貫穿整個項目過程。
1．3全員參與安全控制
全員參與安全控制是工程項目各方面、各部門、各環(huán)節(jié)安全工作的綜合反映。其中任何一環(huán)節(jié)、任何一個人的安全工作質(zhì)量都會不同程度的直接或間接影響工程項目的整個安全目標(biāo)。全員參與安全控制要求必須抓好全員的安全教育與培訓(xùn)，要制定各部門、各級各類人員的安全責(zé)任制，明確任務(wù)和職權(quán)，各司其職，密切配合，以形成一個高效、協(xié)調(diào)、嚴(yán)密的安全管理工作系統(tǒng)，要開展多種形式的群眾性安全管理活動，充分發(fā)揮廣大職工的聰明才智和當(dāng)家作主的進(jìn)取精神，采用多種形式激發(fā)全員參與安全控制工作的積極性。
2綜合控制原則防范工程安全事故責(zé)任
2．1法律手段
市場經(jīng)濟條件下，國家主要通過法律手段來規(guī)范建筑建設(shè)市場的安全，盡可能的減少直接行政干預(yù)。安全生產(chǎn)法律法規(guī)是國家以強制力保證實施的行為規(guī)范，安全標(biāo)準(zhǔn)，以保障職工在生產(chǎn)過程中的安全和健康。企業(yè)應(yīng)當(dāng)以國家法律法規(guī)標(biāo)準(zhǔn)為基準(zhǔn)，細(xì)化制定出符合本企業(yè)實際的安全生產(chǎn)管理制度、具體操作規(guī)程和管理流程，尤其是各類強制性技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)?shù)扔诨蚋哂趪覙?biāo)準(zhǔn)。依法治企是市場經(jīng)濟條件下企業(yè)的必修課。實踐證明，絕大多數(shù)安全事故是由于不守法而造成的，所以依法生產(chǎn)、依規(guī)范操作是減少或消除安全事故的根本保障。
2．2經(jīng)濟手段
經(jīng)濟手段通過建設(shè)市場內(nèi)在的經(jīng)濟聯(lián)系，調(diào)整各安全主體之間的利益，從而保證安全管理的經(jīng)濟基礎(chǔ)。經(jīng)濟手段是各類安全生產(chǎn)責(zé)任主體通過各類保險和擔(dān)保來維護自身利益，同時國家通過經(jīng)濟杠桿使質(zhì)量好、信譽高的企業(yè)得到經(jīng)濟利益，這是市場機制發(fā)揮基礎(chǔ)作用的手段。工傷保險、建筑意外傷害保險、建筑工程一切險、經(jīng)濟懲罰制度、提取安全費用和提取風(fēng)險抵押金等經(jīng)濟手段，是在建設(shè)建筑業(yè)中普遍使用的經(jīng)濟手段各種經(jīng)濟手段通過經(jīng)濟刺激方式促進(jìn)企業(yè)安全管理系統(tǒng)的改善，促進(jìn)企業(yè)安全業(yè)績的提高。
2．3科技手段
安全管理需要安全科技的推動，安全科技的使用可以幫助人們帶來更低廉的成本和更有效的安全防護。要實現(xiàn)安全生產(chǎn)，必須依靠科技進(jìn)步，大力發(fā)展安全科技技術(shù)，以改造傳統(tǒng)工程建設(shè)建筑業(yè)的生產(chǎn)過程，從設(shè)計、施工、技術(shù)裝備、勞動保護用品等方面保障安全生產(chǎn)，從本質(zhì)上為促進(jìn)企業(yè)安全管理水平的提高提供技術(shù)手段支持，最終提高安全管理水平和管理效率。在安全技術(shù)問題上，除國家增大投入外，企業(yè)也應(yīng)在可能的前提下，增加科技研發(fā)的人力、物力、財力的投人，如果研發(fā)成功，對企業(yè)、對國家、對社會都是貢獻(xiàn)，也能為企業(yè)帶來一定的經(jīng)濟效益，應(yīng)當(dāng)引起重視。
2．4文化手段
企業(yè)應(yīng)當(dāng)重視安全文化建設(shè)：安全文化手段是企業(yè)進(jìn)行安全管理的內(nèi)在的驅(qū)動力，是企業(yè)通過對多年工程實踐中的成功管理經(jīng)驗和失敗管理教訓(xùn)的總結(jié)，從而對安全生產(chǎn)管理指導(dǎo)思想問題進(jìn)行的理性概括。安全文化建設(shè)是企業(yè)滿足法律、道義、社會責(zé)任的基本前提，也是與國際勞工大會倡導(dǎo)的預(yù)防性國家安全與健康文化接軌、增強國際競爭力的必經(jīng)程序。
2．5行政手段
企業(yè)行政手段在安全管理控制方面也是不可或缺的手段，是配合企業(yè)安全生產(chǎn)責(zé)任制得到有效落實的重要保障。實踐證明，將安全工作績效作為考核員工的重要指標(biāo)，并與其職務(wù)的升降合理掛鉤，一般是能夠激發(fā)員工安全責(zé)任意識和工作積極性的，對于企業(yè)的安全管理工作會起到良好的促進(jìn)作用。
3資質(zhì)控制防范工程安全事故責(zé)任
實踐證明，無資質(zhì)或超越資質(zhì)等級承包工程，是造成安全生產(chǎn)事故的主要原因，必須嚴(yán)把資質(zhì)審查關(guān)。包括兩方面，其一是專業(yè)承包資質(zhì)，其二是安全資質(zhì)。要堅決杜絕不符合資質(zhì)條件的單位參與工程建設(shè)，杜絕掛靠等多種形式規(guī)避國家資質(zhì)管理的違法行為。
4建立體系防范工程安全事故責(zé)任
影響工程項目安全的因素主要是施工中人的不安全行為、物的不安全狀態(tài)作業(yè)環(huán)境的不安全因素和管理缺陷，必須針對這些危險因素的影響，建立完善的安全控制體系，形成組織系統(tǒng)、責(zé)任系統(tǒng)、要素系統(tǒng)、制度系統(tǒng)。遵循科學(xué)的安全控制程序，按照確定安全目標(biāo)——編制安全技術(shù)措施計劃——落實安全技術(shù)措施計劃(包括安全生產(chǎn)責(zé)任制、保證體系、管理要點、培訓(xùn)、技術(shù)措施、技術(shù)要求、安全檢查、傷亡事故應(yīng)急處理等)——安全技術(shù)措施的驗證糾偏——持續(xù)改進(jìn)——完成工程的程序，形成具有安全控制和管理功能的有機整體。
5技術(shù)措施防范工程安全事故責(zé)任
科學(xué)技術(shù)是第一生產(chǎn)力，要時刻關(guān)注施工技術(shù)的最新發(fā)展成果，將成熟的安全技術(shù)工藝應(yīng)用到工程實踐之中，最大限度保障避免或減少安全事故的發(fā)生。
6安全教育防范工程安全事故責(zé)任
安全教育能提高人的安全意識，增強人的安全自覺性和安全技術(shù)知識，防止或避免人的不安全行為，減少工作失誤。建立健全安全生產(chǎn)教育培訓(xùn)制度，加強對職工安全生產(chǎn)的教育培訓(xùn)，通過安全思想教育，使生產(chǎn)人員具有良好的自我保護意識，防范風(fēng)險于未然；通過安全技術(shù)教育，使生產(chǎn)人員掌握安全生產(chǎn)知識，熟悉安全生產(chǎn)技術(shù)和安全操作規(guī)程；通過安全法制教育，使生產(chǎn)人員了解法律責(zé)任，自覺遵守各項安全生產(chǎn)法律法規(guī)和規(guī)章制度。把安全知識、安全技能、設(shè)備性能、操作規(guī)程、安全法規(guī)等作為安全教育培訓(xùn)的主要內(nèi)容，建立經(jīng)常性的安全教育培訓(xùn)考核制度。
7技術(shù)交底防范工程安全事故責(zé)任
工程項目開工前，項目部的技術(shù)負(fù)責(zé)人必須將工程概況、施工方法、工藝、程序及安全技術(shù)措施等向承擔(dān)施工作業(yè)任務(wù)作業(yè)隊負(fù)責(zé)人、工長、班組長等相關(guān)人員進(jìn)行交底；結(jié)構(gòu)復(fù)雜的分部分項工程施工前，應(yīng)有針對性的進(jìn)行全面、詳細(xì)的安全技術(shù)交底，參與各方均應(yīng)保存雙方簽字確認(rèn)的安全技術(shù)交底記錄。
8安全檢查防范工程安全事故責(zé)任
安全檢查的目的是及時發(fā)現(xiàn)、處理、消除不安全因素，提高安全控制水平。包括定期、突擊、特殊檢查。定期檢查是已列入安全管理活動計劃，有計劃、有目的、有準(zhǔn)備的檢查；突擊檢查是無固定檢查周期，對特殊部門、特殊設(shè)備進(jìn)行的安全檢查；特殊檢查指對預(yù)料中可能會帶來新的危險因素的新安裝設(shè)備、新采用的工藝、新完成的項目，在投入使用前，以“發(fā)現(xiàn)”危險因素為專題的安全檢查。安全檢查的主要內(nèi)容包括：安全生產(chǎn)責(zé)任制、安全生產(chǎn)計劃、安全保證措施、安全教育、安全設(shè)施、安全標(biāo)識、操作行為、違規(guī)管理、安全記錄等。
9證據(jù)保全防范工程安全事故責(zé)任
安全管理工作應(yīng)與信息管理工作密切配合，利用IT部門研發(fā)的工程項目管理軟件，對工程安全進(jìn)行現(xiàn)代化的管理，保全安全數(shù)據(jù)信息，保留有關(guān)安全管理過程中形成的一切書面資料證據(jù)，并制作備份，保留原件。這些工作在發(fā)生事故時認(rèn)定相關(guān)人員是否履行了法定職責(zé)，是否承擔(dān)事故責(zé)任將起到重要的證明作用。