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關(guān)鍵詞：胎兒利益；法律保護(hù)；立法現(xiàn)狀；立法建議
隨著社會的發(fā)展，經(jīng)濟(jì)的繁榮，科技的創(chuàng)新，越來越多的侵害胎兒利益的案件不斷出現(xiàn)。胎兒利益是否應(yīng)受法律保護(hù)如何保護(hù)，這是司法實踐中的一大難題。本文試對此問題加以探析。
一、關(guān)于胎兒利益的法律保護(hù)的理論
胎兒的法律地位以及胎兒是否享有民事能力，各國民法對此有不同的看法，主要有以下四種：
（一）完全法律人格說。所謂完全法律人格說，即胎兒作為潛在的“人”，當(dāng)涉及其利益時，應(yīng)視為其自母體受孕時就享有權(quán)利能力。這意味著承認(rèn)胎兒享有民事權(quán)利能力，當(dāng)然這必須是以活體出生為條件的。羅馬法中有一項規(guī)則，即只要對胎兒有利，就應(yīng)當(dāng)將胎兒視作已經(jīng)出生。保羅也說過：“當(dāng)涉及胎兒利益時，母體中的胎兒像活體一樣被看待，盡管在其出生以前對他人毫無裨益?！豹龠@意味著當(dāng)胎兒的利益受到侵犯的時候的時候，它和已出生的嬰兒擁有同樣的權(quán)利能力、處于同等的法律地位。但該理論已經(jīng)不適用于近代立法。
（二）總括的保護(hù)主義模式。所謂總括的保護(hù)主義模式，又稱概括主義，即當(dāng)涉及到胎兒的利益保護(hù)的時候，應(yīng)將胎兒視為已經(jīng)出生了，它和自然人處于同等的法律地位。例如我國臺灣“民法”第七條就規(guī)定：涉及胎兒的利益保護(hù)的時候，胎兒和已經(jīng)出生的自然人處于同等的法律地位，而其中唯一的限制是胎兒將來出生的時候是活體。該理論擴(kuò)大了胎兒保護(hù)的范圍，體現(xiàn)了法律的基本價值保障人權(quán)，同時具有較強(qiáng)的可操作性，能夠滿足司法實踐的需要。
（三）個別的保護(hù)主義模式。所謂個別的保護(hù)主義模式，又稱個別規(guī)定主義，即胎兒在原則上是沒有權(quán)利能力的，但并不排除有個別的例外情況。例如《德國民法典》第1923條第2項規(guī)定的胎兒的繼承權(quán)——在繼承開始的時候已經(jīng)受孕的胎兒，將它看作在繼承開始前已經(jīng)出生?！度毡久穹ǖ洹返?21條涉及胎兒的損害賠償請求權(quán)，該條規(guī)定：“胎兒，就損害賠償請求權(quán)，視為已出生?！睆母旧现v，個別的保護(hù)主義模式是不承認(rèn)胎兒在母體中有民事主體資格享有權(quán)利能力的，它主要是采用列舉的方式來保護(hù)胎兒的一些利益，因此它在胎兒利益的法律保護(hù)上是不全面的。
（四）完全無法律人格說。所謂完全無法律人格說，又稱絕對主義，即認(rèn)為法律人格或者說是權(quán)利能力，始于出生，但是胎兒還沒有出生，自然胎兒也就沒有權(quán)利能力，這從根本上絕對否認(rèn)了胎兒具有權(quán)利能力。例如我國《繼承法》第二十八條規(guī)定：“遺產(chǎn)分割時，應(yīng)保留胎兒的應(yīng)繼承的份額。胎兒出生時是死體的，保留的份額應(yīng)按照法定繼承辦理?！焙茱@然，我國《繼承法》雖然規(guī)定了胎兒的特留份，但胎兒享有遺產(chǎn)權(quán)利卻必須從出生開始，特留份“留而不給”，故我國現(xiàn)行民法既未實行總括的保護(hù)主義，也未實行個別的保護(hù)主義，而是根本不承認(rèn)胎兒的民事主體資格。②
以上四種理論：完全法律人格說最早被羅馬法采用，但隨著時代的發(fā)展已不適應(yīng)現(xiàn)代立法，而個別的保護(hù)主義模式和完全無法律人格說都是不承認(rèn)胎兒擁有民事主體資格的，雖然個別的保護(hù)主義模式羅列了胎兒的一些權(quán)利，但在胎兒保護(hù)上它仍是不全面的，只有總括的保護(hù)主義模式無論是從理論上或是從實踐上，在對胎兒利益保護(hù)方面都是最全面的、最具有操作性的。理論界大多數(shù)的觀點也是贊成總括的保護(hù)主義模式，然而我國采用的是完全無法律人格說即絕對主義。
二、我國關(guān)于胎兒利益保護(hù)的立法現(xiàn)狀
在我國現(xiàn)行立法中對胎兒的利益的法律保護(hù)主要是間接保護(hù)，主要有以下兩點：第一，我國《繼承法》第二十八條規(guī)定的是對未來出生的自然人的繼承權(quán)的保護(hù)，這種“留而不給”，雖然不利于胎兒權(quán)益的及時實現(xiàn)，但是這也間接的保護(hù)了胎兒的權(quán)益。第二，我國《刑法》第四十九條規(guī)定了審判時懷孕的婦女不適用死刑，這雖然保護(hù)的是婦女的權(quán)益，但是也是間接保護(hù)了胎兒出生的權(quán)力及其人格權(quán)和身份權(quán)。
然而，我國在此方面的這種間接保護(hù)是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。雖然不同的國家在胎兒的民事權(quán)益保護(hù)方面可能有不同的立法例，但無論是采取何種立法例的國家，對胎兒的權(quán)益的保護(hù)都應(yīng)從人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)兩個方面加以保護(hù)的。
首先，從人身權(quán)益方面來說，主要包括身份權(quán)和人格權(quán)。第一，身份權(quán)是指作為沒有出生的人，胎兒在沒有出生的時候，他與父母家人的親子關(guān)系、親屬關(guān)系等身份關(guān)系實際上已經(jīng)是確定的，因此，父母親人對他的撫養(yǎng)義務(wù)也是確定的。如果胎兒的父親在其出生前已經(jīng)受害死亡，由于父子之間已經(jīng)形成確定的親子撫養(yǎng)義務(wù)，其父的撫養(yǎng)義務(wù)并不能因為自己的死亡而喪失，如果僅僅因為出生的稍遲一些就剝奪他的撫養(yǎng)費請求權(quán)，這對胎兒是不公平的，否則，胎兒出生后的生活將沒有保障。而我國立法根本不承認(rèn)胎兒擁有這種身份權(quán)。第二，人格權(quán)主要是指生命權(quán)和健康權(quán)，生命是自然人生存的基本條件，是其享有其他一切權(quán)益的基礎(chǔ)，健康是實現(xiàn)其他人格利益的重要保障。胎兒的人格利益如生命利益、健康利益，一般比較特殊，它往往與母體的利益不同，甚至可能與母體利益不相容，但如果僅僅以保護(hù)母體利益的名義來保護(hù)胎兒的利益，就容易造成對胎兒利益保護(hù)的大打折扣。
其次，從財產(chǎn)權(quán)益方面來說，主要表現(xiàn)在對胎兒繼承權(quán)的保護(hù)上。例如，《法國民法典》明確規(guī)定：“僅需在生前贈與之時已經(jīng)受孕的胎兒，即有能力接受生前贈與。在立遺囑人死亡時已經(jīng)受孕的胎兒，有按照遺囑接受遺產(chǎn)的能力。但是，就在嬰兒出生時是生存者，贈與或遺囑始產(chǎn)生效力”。不能因為胎兒尚未出生就剝奪胎兒繼承的權(quán)利，這對胎兒是不公平的。
因此我國對胎兒人身和財產(chǎn)權(quán)益的保護(hù)方面存在很大的不足，我國立法在此方面存在法律漏洞，這就需要我們從立法和實踐中不斷完善，從而更好地保護(hù)胎兒的合法權(quán)益。
三、胎兒利益法律保護(hù)的立法建議
胎兒及其法律保護(hù)問題在人類價值觀念日益多元化的今天，要想盡可能的保護(hù)胎兒的合法權(quán)益，我們必須從立法、司法和社會實踐中不斷完善法律制度。
首先，從立法角度，我國《刑法》可以增加傷害胎兒罪，并明文規(guī)定傷害胎兒罪的構(gòu)成要件為：主觀上為故意或者是過失，客觀上有傷害胎兒的行為，后果是導(dǎo)致胎兒胎死腹中或者胎兒出生后因傷害行為死亡或殘疾。同時《刑法》應(yīng)該明確規(guī)定傷害胎兒罪的法定刑，其可以參照故意傷害致人重傷或死亡罪或過失致人死亡罪的刑罰處置定。民法上，《繼承法》中應(yīng)該承認(rèn)胎兒的繼承權(quán)，明確規(guī)定胎兒在母體中擁有和其出生后一樣的繼承權(quán)，不能因其出生得遲一些就剝奪他的繼承權(quán)；《侵權(quán)責(zé)任法》中可以增加傷害胎兒利益的相關(guān)規(guī)定，明確胎兒的民事賠償請求權(quán)的主體地位等等。
其次，從司法角度，擴(kuò)大我國司法程序的受案范圍，確定胎兒的民事主體地位，胎兒能夠成為訴訟活動的原告，在胎兒的民事權(quán)益受到侵害時，胎兒能夠作為賠償請求權(quán)的主體進(jìn)行訴訟，但因胎兒尚在母體中，沒有民事行為能力，應(yīng)依監(jiān)護(hù)制度，有胎兒的監(jiān)護(hù)人作為法定人依法行使胎兒的損害賠償請求權(quán)。在對胎兒損害賠償該如何合理賠付方面，因為精神損害賠償數(shù)額本身具有極大的不確定性，而胎兒的利益損害更加具有不確定性，在司法上很難確定一個具體的數(shù)額，只能確定一個大概的范圍，而具體賠償數(shù)額的確定還是需要法官的“自由裁量權(quán)”。
最后，從社會實踐角度，我們要轉(zhuǎn)變觀念，要認(rèn)識到對胎兒權(quán)益保護(hù)的重要性，要有保護(hù)胎兒利益的意識。在損害胎兒利益行為發(fā)生時，當(dāng)事人除了要保護(hù)母體的利益，還要有保護(hù)胎兒利益的意識，在以母體名義提訟時，還可以以胎兒名義提訟。在立法、司法上對胎兒利益有了制度保障，在執(zhí)法、守法上也不能落后。我國執(zhí)法人員在執(zhí)法過程中不能放縱損害胎兒利益的行為，更不能忽視胎兒利益的保護(hù)。同時公民更加強(qiáng)胎兒利益保護(hù)的認(rèn)識，要把胎兒利益和母體利益分開，不能一味的因母體利益而忽略胎兒利益。
綜上所述，胎兒作為人類生命的先期形態(tài)，是人類生命必經(jīng)的重要過程，正如美國前總統(tǒng)里根所說：“一個社會抹殺人類生命的一部分——胎兒的價值，這個社會就貶低了全人類生命的價值?！豹郾疚膹睦碚摻绲乃姆N不同學(xué)說出發(fā)詳細(xì)闡述了我國在胎兒利益的法律保護(hù)方面的立法現(xiàn)狀及其不足，對胎兒的保護(hù)問題形成了科學(xué)系統(tǒng)的認(rèn)識，進(jìn)而從立法、司法和社會實踐三方面提出立法建議，把理論研究付諸實際，切實保護(hù)好胎兒的利益，只有這樣才能更加有利于胎兒的健康發(fā)育和成長，才能切實體現(xiàn)人文關(guān)懷理念，才能有利于實現(xiàn)人類社會的和諧發(fā)展和家庭穩(wěn)定。（作者單位：湖北文理學(xué)院）
本文由湖北文理學(xué)院大學(xué)生科研項目基金資助。
注釋
① [意]皮德羅·彭梵德 . 羅馬法教科書[M] . 黃風(fēng)譯 .北京：大學(xué)出版社，1992
② 梁慧星 民法總論[M] 北京：法律出版社 1996 P .91
③ 轉(zhuǎn)引自方流芳：《羅伊判例·關(guān)于司法與政治分界的爭辯》， 《比較法研究》1998年第1期
參考文獻(xiàn)：
[1] 張莉 胎兒的準(zhǔn)人格地位及其人格利益保護(hù)[A] 中國政法大學(xué)學(xué)報 第25卷第4期
[2] 李葉 “胎兒”權(quán)利的多視角解讀[A] 法制與社會 2012·04（上）
[3] 張新宇、陳赤華 從胎兒人身損害賠償請求權(quán)看我國胎兒利益的民法保護(hù)[A] 法律研究
[4] 王利民 民法[M] 北京：中國人民大學(xué)出版社，2000：51
[論文關(guān)鍵詞]域名；知識產(chǎn)權(quán)；法律保護(hù)
自有域名一詞以來，學(xué)界關(guān)于域名的概念眾說紛紜，未能形成統(tǒng)一意見。直至原信息產(chǎn)業(yè)部審議通過的《中國互聯(lián)網(wǎng)域名管理辦法》對域名的概念首次做了統(tǒng)一的定義：“域名是互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)上識別和定位計算機(jī)的層次結(jié)構(gòu)式的字符標(biāo)識，與該計算機(jī)的互聯(lián)網(wǎng)協(xié)議地址相對應(yīng)?！彪S著網(wǎng)絡(luò)在商業(yè)領(lǐng)域運(yùn)用的逐漸普遍和深入，域名越來越廣泛地成為網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)活動的一種商業(yè)標(biāo)示符號，幾乎與傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的商標(biāo)和商號具有相同的標(biāo)示作用。域名能為其所有人帶來經(jīng)濟(jì)利益，因而對其進(jìn)行法律保護(hù)問題也就自然被提出來，并在同傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)的沖突與協(xié)調(diào)方面受到極大的關(guān)注。
一、域名的性質(zhì)及法律地位
域名的性質(zhì)問題也就是域名是不是一項獨立的權(quán)利，如果是一項獨立的權(quán)利那是不是知識產(chǎn)權(quán)。這是學(xué)界一直爭論的問題，迄今為止尚無一個國家的立法對此做出明確的規(guī)定。
關(guān)于域名的性質(zhì)，學(xué)界主要有三種觀點：一是認(rèn)為域名是一種新興的知識產(chǎn)權(quán)，二是認(rèn)為域名是傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)在網(wǎng)絡(luò)上的延伸，三是認(rèn)為域名不是知識產(chǎn)權(quán)，其實質(zhì)是一種民事權(quán)利。即使認(rèn)為域名權(quán)屬于知識產(chǎn)權(quán)的范疇，學(xué)者們的分歧也是很大的。雖然域名的作用基本上等同于商標(biāo)、商號的標(biāo)示作用，但畢竟域名還不是傳統(tǒng)意義上的商標(biāo)、商號。傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)類型中也不能容納域名，那么域名能不能作為一項獨立的權(quán)利來加以保護(hù)呢？如果是的話，它又屬于哪一類型的權(quán)利呢？這就是域名的性質(zhì)和法律地位問題。對于域名法律沖突的解決，有賴于域名法律地位的確定。
筆者認(rèn)為，域名是一種新的知識產(chǎn)權(quán)形式，是商標(biāo)、商號的網(wǎng)絡(luò)版。從目前大量的域名搶注案例中我們可以發(fā)現(xiàn)，絕大多數(shù)的搶注行為關(guān)系到商家的商標(biāo)、商號。進(jìn)行域名搶注是因為它具有商業(yè)價值，這個商業(yè)價值等同于傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)的商標(biāo)、商號的商業(yè)價值。況且，WIPO積極地參與有關(guān)域名搶注的法律糾紛的解決恰好也說明了域名屬于知識產(chǎn)權(quán)的范圍。只是目前由于網(wǎng)絡(luò)技術(shù)、計算機(jī)技術(shù)的飛速發(fā)展，傳統(tǒng)的知識產(chǎn)權(quán)法律制度和網(wǎng)絡(luò)時代的知識產(chǎn)權(quán)已經(jīng)嚴(yán)重脫節(jié)，域名還尚未被賦予知識產(chǎn)權(quán)的名稱，但域名被認(rèn)為具有向知識產(chǎn)權(quán)發(fā)展的趨勢。立足于對知識產(chǎn)權(quán)的傳統(tǒng)認(rèn)識否認(rèn)域名為知識產(chǎn)權(quán)的觀點并不可取。
二、域名的法律特征
（一）標(biāo)識性
域名的設(shè)計與使用最初是為了用識別性標(biāo)記來區(qū)分網(wǎng)絡(luò)上的計算機(jī)，以方便網(wǎng)絡(luò)尋址和信息傳輸，故標(biāo)識性應(yīng)為其基本特征之一。域名的識別為計算機(jī)識別，只需存在細(xì)微的差別即可有所區(qū)別。這一點體現(xiàn)了域名含有較強(qiáng)的技術(shù)性特征。
（二）唯一性
域名的唯一性是絕對的、全世界的。商標(biāo)、商號等傳統(tǒng)標(biāo)識可能因使用在不同的商品類別上而不同。然而，域名的唯一性則不因行業(yè)、商品等的不同而有任何不同。根據(jù)世界各國達(dá)成的TCP/IP通信協(xié)議的規(guī)定，因特網(wǎng)上的每臺計算機(jī)都有一個全球唯一的統(tǒng)一格式的地址，即IP地址，每個IP地址對應(yīng)的域名也是全球唯一的。因此每一種獨創(chuàng)的域名只能存在一個，只能有一個擁有者。
（三）排他性
域名的排他性是其唯一性的延伸，就像物權(quán)一樣遵循一物一權(quán)，是一種絕對的對世權(quán)。在任一個注冊機(jī)構(gòu)注冊的域名則具有全球的通用效力。同時，“first come，first served”的域名注冊原則保證了一個域名只能被成功注冊一次，因此，域名能夠產(chǎn)生在全球范圍內(nèi)的排他性。
三、域名的法律保護(hù)
筆者認(rèn)為域名注冊以后，域名持有人對其所注冊的域名享有的權(quán)益應(yīng)受到法律的保護(hù)。域名持有人有權(quán)決定是否在互聯(lián)網(wǎng)上使用以及以何種方式使用，任何組織和個人不得干涉，域名持有人對該域名有獨占使用權(quán)。域名使用應(yīng)該遵守的基本原則是善意使用，任何惡意使用域名的行為都將承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。
《中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)域名注冊暫行管理辦法》第24條規(guī)定：“注冊域名可以變更或者注銷，不許轉(zhuǎn)讓或者買賣?！钡@一規(guī)定與國際上的慣常做法不符。域名一經(jīng)注冊即享有域名專有權(quán)，這是一種民事性質(zhì)的權(quán)利，對自己所有的域名，域名持有人享有支配權(quán)和處分權(quán)，當(dāng)然應(yīng)該包括對域名的轉(zhuǎn)讓權(quán)，這也是其他多數(shù)國家的實踐做法。同時域名所具有的財產(chǎn)價值與功能只有在動態(tài)的流轉(zhuǎn)中才能得以實現(xiàn)。因此，筆者認(rèn)為，只要當(dāng)事人雙方自愿轉(zhuǎn)讓域名，法律就不應(yīng)當(dāng)禁止，而應(yīng)當(dāng)鼓勵合理交易，這也體現(xiàn)了民法中的意思自治原則。域名持有人作為域名原注冊者，有權(quán)以收取使用費為條件，將其所有的注冊域名使用權(quán)有償授予被許可人，未經(jīng)被許可人同意，許可人不得將域名轉(zhuǎn)讓給任何第三人，不得為放棄續(xù)展等有害域名使用權(quán)行使的行為，被許可人不得向任何第三人為再許可使用的行為，并負(fù)有按約定支付使用費的義務(wù)。因此，域名持有人對域名的獨占使用權(quán)、許可權(quán)、轉(zhuǎn)讓權(quán)都應(yīng)得到法律的保護(hù)。我國目前關(guān)于域名相關(guān)的法律保護(hù)上立法仍然相當(dāng)薄弱，表現(xiàn)在司法實踐上，也呈現(xiàn)出一種不統(tǒng)一、不規(guī)范的狀態(tài)?，F(xiàn)有的那些規(guī)范性文件遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能適應(yīng)網(wǎng)絡(luò)的飛速發(fā)展。因此，域名的法律保護(hù)，是刻不容緩的。
首先，從立法上完善、擴(kuò)大解釋。目前各國尚不具備制定有關(guān)域名的單獨法律，而且立法需要一定時間，難以及時解決實踐問題。在現(xiàn)階段，我們只能依照那些規(guī)范性法律文件來解決域名糾紛。因此面對更多更新的糾紛我們只能完善、擴(kuò)大對這些文件的解釋。在互聯(lián)網(wǎng)時代，互聯(lián)網(wǎng)已經(jīng)滲透到生活的各個方面，并且以驚人的速度改變著我們的生活，這也產(chǎn)生了許多新問題。我們的法律要緊跟時代步伐，適應(yīng)時代要求。因此，制定一部完善的域名相關(guān)的法律是一種趨勢和時代的必然要求。統(tǒng)一域名立法，會促進(jìn)電子商務(wù)的發(fā)展，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展。當(dāng)然，我們都知道，這需要一個過程，需要深入研究和探討。
其次，從理論上，應(yīng)當(dāng)保護(hù)善意域名所有人的權(quán)利。行為人主觀上并沒有惡意侵犯他人的商標(biāo)和商號權(quán)，只是偶爾出現(xiàn)，與他人商標(biāo)、商號或企業(yè)名稱巧合罷了。這種行為不能認(rèn)為是侵權(quán)，但這里的善意只能適用于普通商標(biāo)，不適用于馳名商標(biāo)，這也體現(xiàn)了對馳名商標(biāo)的特殊保護(hù)。同樣，我們也要特殊保護(hù)馳名域名，立法和實踐中人們往往注重商標(biāo)權(quán)而忽略域名權(quán)，這樣對域名持有人是不公平的。有些人把他人的馳名域名注冊為自己的商標(biāo)，這是侵權(quán)。因此，馳名域名也應(yīng)得到特殊的保護(hù)。
最后，在實踐中，從域名登記時就要嚴(yán)格把關(guān)。應(yīng)給予域名登記機(jī)關(guān)適當(dāng)?shù)膶彶闄?quán)，主要審查經(jīng)營者的合法身份和經(jīng)營資格，這能有效防止那些惡意搶注域名行為的發(fā)生。同時，發(fā)生糾紛時，擁有合法身份和經(jīng)營資格的主體也具有承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的能力。還有，目前我國許多企業(yè)注冊域名的意識不高，大量域名被搶注，這樣非常不利于企業(yè)的經(jīng)營發(fā)展，不利于利用網(wǎng)絡(luò)資源充分宣傳自己，擴(kuò)大影響，提高知名度。因此，企業(yè)要積極注冊域名，要提高意識，以免被人惡意搶注，有損企業(yè)名譽(yù)和利益。
四、域名的法律保護(hù)對傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)制度的發(fā)展
域名的知識產(chǎn)權(quán)法律保護(hù)集中反映了知識產(chǎn)權(quán)法律制度隨科學(xué)技術(shù)的發(fā)展而不斷發(fā)展的特點。在網(wǎng)絡(luò)時代，知識產(chǎn)權(quán)法律制度必須具有更強(qiáng)的包容性和開放性。網(wǎng)絡(luò)時代產(chǎn)生的新事物、新問題層出不窮，為應(yīng)對諸如傳統(tǒng)形式作品的數(shù)據(jù)化、多媒體作品形式的出現(xiàn)、網(wǎng)絡(luò)技術(shù)對專利制度的挑戰(zhàn)、著作權(quán)在網(wǎng)絡(luò)世界的保護(hù)等等問題，知識產(chǎn)權(quán)法律制度逐漸在某些方面脫離傳統(tǒng)，不斷調(diào)整、完善和發(fā)展，其中的諸多變化值得我們認(rèn)真思考和研究。
（一）對知識產(chǎn)權(quán)專有性的發(fā)展
在傳統(tǒng)的、封閉的經(jīng)濟(jì)條件下，信息傳播的地域空間很狹小，傳播方式較為單一，傳播速度較為緩慢，這時知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利人能更好地支配這種專有權(quán)利，可以更有效地防止侵權(quán)行為的發(fā)生。而在新型的、開放的、公開的網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，信息傳播具有了即時性、互動性以及虛擬性等特點，成為一種全新的信息傳播方式，從而擴(kuò)大了信息的傳播范圍，豐富了信息傳播的方式，加快了信息的傳播速度。由于互聯(lián)網(wǎng)的全球性，域名的全球性也就是很自然的，作為一種新型的知識產(chǎn)權(quán)域名的專有性受到了沖擊。
域名作為一種系統(tǒng)的命名機(jī)制，發(fā)展至今已經(jīng)超過了最初設(shè)計時的意義，成為網(wǎng)頁所有者的代號或標(biāo)識。域名的標(biāo)識作用，促使“企業(yè)在因特網(wǎng)上紛紛注冊域名用以代表該企業(yè)在網(wǎng)上的形象、信譽(yù)以及商品和服務(wù)的質(zhì)量”。
（二）對知識產(chǎn)權(quán)地域性的發(fā)展
在知識產(chǎn)權(quán)的地域性方面，傳統(tǒng)的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)對知識產(chǎn)權(quán)在使用空間方面做了非常嚴(yán)格的限制。然而，隨著信息技術(shù)的發(fā)展，國際互聯(lián)網(wǎng)的出現(xiàn)拉近了世界上國家與國家之間、國家與地區(qū)之間以及地區(qū)與地區(qū)之間的距離，它們之間的界限逐漸變得模糊，這一變化無疑給知識產(chǎn)權(quán)的地域性帶來了巨大的影響。
域名的地域性正在突破傳統(tǒng)的束縛向著多元化和國際化的方向發(fā)展。一方面，世界各國為了促進(jìn)域名系統(tǒng)的本地化，方便不懂英文的網(wǎng)絡(luò)用戶使用互聯(lián)網(wǎng)，互聯(lián)網(wǎng)社會正在采取各種技術(shù)手段使用各種非羅馬文字或非ASCII碼文字（如中文、阿拉伯文、朝鮮文等）作域名。隨著域名國際化的飛速發(fā)展，同一名稱標(biāo)識不僅可注冊為英文域名，還可注冊為中文域名、日文域名和其他文字域名，商標(biāo)權(quán)人等要保護(hù)自己的商標(biāo)等名稱標(biāo)識不被搶注，就必須四面出擊。這無形當(dāng)中大大增加了知識產(chǎn)權(quán)人維權(quán)的負(fù)擔(dān)。因此，美國和國際互聯(lián)網(wǎng)名址分配公司理事會和WIPO都對此問題進(jìn)行了初步分析處理。
（三）對知識產(chǎn)權(quán)時間性的發(fā)展
在知識產(chǎn)權(quán)的時間性方面，根據(jù)知識產(chǎn)權(quán)的性質(zhì)和特征并結(jié)合本國的國情，各國法律對著作權(quán)、專利權(quán)和商標(biāo)權(quán)等都規(guī)定了長短不一的保護(hù)期。但是在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，信息的產(chǎn)生擴(kuò)散、轉(zhuǎn)移速度急劇增加，信息老化的過程也相對加快，更新?lián)Q代的時間也越來越短。這在很大程度上影響到知識產(chǎn)權(quán)時間性的特點。如何做到既能更有效地保護(hù)權(quán)利人的知識產(chǎn)權(quán)，又能最大限度地促進(jìn)知識產(chǎn)品在社會中的廣泛傳播以及最大限度地提高知識產(chǎn)權(quán)的社會效益，這同樣是一個兩難的問題。如果強(qiáng)化知識產(chǎn)權(quán)的時間性將不利于社會對知識產(chǎn)權(quán)的使用；反之若弱化知識產(chǎn)權(quán)的時間性則可能不利于保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)。總之，知識產(chǎn)權(quán)的時間性與信息經(jīng)濟(jì)的高節(jié)奏性存在著明顯的不適應(yīng)。
五、結(jié)語
人類的文明史，就是一個技術(shù)進(jìn)步并帶動與之相應(yīng)的法律制度更新，從而進(jìn)一步保護(hù)、促進(jìn)社會技術(shù)發(fā)展的過程。網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)的興起極大地改變了傳統(tǒng)社會的經(jīng)濟(jì)形態(tài)，并影響著社會的各個層面。
關(guān)鍵詞：地理標(biāo)志法律保護(hù)商標(biāo)法專門立法
地理標(biāo)志的涵義及其法律保護(hù)意義
根據(jù)《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》（以下簡稱“TRIPS協(xié)議”）第22條第1款，地理標(biāo)志是指其標(biāo)示出某商品來源于該地域中的某地區(qū)或某地方，該商品的特定質(zhì)量、信譽(yù)或其它特征，主要與該地理來源相關(guān)聯(lián)。地理標(biāo)志作為某種特定的知名產(chǎn)品來源的標(biāo)志，是由產(chǎn)地標(biāo)志、原產(chǎn)地名稱逐步演變而來的。早在1883年3月簽署的《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》中就對產(chǎn)地標(biāo)志的保護(hù)問題進(jìn)行了規(guī)定；1958年10月簽署的《保護(hù)原產(chǎn)地名稱及其國際注冊里斯本協(xié)定》是一個專門保護(hù)原產(chǎn)地名稱的國際條約，該協(xié)定對原產(chǎn)地名稱的定義、保護(hù)方式、保護(hù)途徑做了詳細(xì)規(guī)定；而地理標(biāo)志的定義則是在1994年4月簽署的TRIPS協(xié)議中正式確立的，并逐步被世界上大多數(shù)國家所接受。TRIPS協(xié)議將地理標(biāo)志列為知識產(chǎn)權(quán)的一種形式，對其保護(hù)問題做了若干規(guī)定。
在我國，國家質(zhì)量監(jiān)督檢驗檢疫總局（以下簡稱“國家質(zhì)檢總局”）于2005年6月的《地理標(biāo)志產(chǎn)品保護(hù)規(guī)定》對地理標(biāo)志產(chǎn)品作了定義：“地理標(biāo)志產(chǎn)品，是指產(chǎn)自特定地域，所具有的質(zhì)量、聲譽(yù)或其他特性本質(zhì)上取決于該產(chǎn)地的自然因素和人文因素，經(jīng)審核批準(zhǔn)以地理名稱進(jìn)行命名的產(chǎn)品”。
地理標(biāo)志作為一種知識產(chǎn)權(quán)，之所以受到重視，是因為其背后蘊(yùn)藏著巨大的經(jīng)濟(jì)利益。地理標(biāo)志是標(biāo)示這些特色產(chǎn)品來源地的標(biāo)志，它同時還表明這些產(chǎn)品的質(zhì)量、信譽(yù)和其他特征與其來源地密切相關(guān)。使用地理標(biāo)志不僅可以向消費者提品來源的信息，滿足消費者追求產(chǎn)品真實產(chǎn)地的愿望，而且還意味著向消費者提供了該產(chǎn)品具有某種特定的質(zhì)量保證。
我國是發(fā)展中農(nóng)業(yè)大國，而地理標(biāo)志產(chǎn)品大多是農(nóng)產(chǎn)品，因此保護(hù)地理標(biāo)志對于發(fā)展農(nóng)業(yè)生產(chǎn)、增加農(nóng)民收入作用重大。
地理標(biāo)志的國際保護(hù)模式
雖然TRIPS協(xié)議對地理標(biāo)志作了詳細(xì)的規(guī)定，但TRIPS協(xié)議沒有確定保護(hù)地理標(biāo)志的具體方法，不同國家在處理這類問題上有較大的差異，各國在地理標(biāo)志的保護(hù)方式甚至地理標(biāo)志的定義上都存在分歧。目前世界各國保護(hù)地理標(biāo)志的方式主要有以下三種：
（一）商標(biāo)法保護(hù)模式
商標(biāo)法保護(hù)模式是實行普通法的國家主要采取的一種模式，以美國為典型代表。該模式將地理標(biāo)志納入商標(biāo)法的保護(hù)體系，通過將地理標(biāo)志注冊為集體商標(biāo)或證明商標(biāo)的方式進(jìn)行保護(hù)，并對地理標(biāo)志證明商標(biāo)注冊人的主體資格進(jìn)行限制。目前多數(shù)國家采用商標(biāo)法模式。該模式的優(yōu)點是根據(jù)商標(biāo)法兼容性的特點，將與商標(biāo)基本功能相同的地理標(biāo)志用證明商標(biāo)、集體商標(biāo)的有關(guān)規(guī)定進(jìn)行保護(hù)，既無需任何其他附加資源的投入，又可有效避免因主管機(jī)關(guān)不同而引發(fā)的沖突和糾紛。采用此模式的國家一般都有較為完備的商標(biāo)法。
（二）專門立法保護(hù)模式
法國是這種保護(hù)方式的代表，早在1919年法國就頒布了《原產(chǎn)地名稱法》，規(guī)定了原產(chǎn)地名稱的概念、主管機(jī)構(gòu)、認(rèn)定程序及法律訴訟程序。迄今有20多個國家采用此模式。從地理標(biāo)志的保護(hù)強(qiáng)度看，保護(hù)水平最高的當(dāng)屬特別法模式。該模式充分考慮到了地理標(biāo)志權(quán)作為一項知識產(chǎn)權(quán)的特點，通過專門立法使保護(hù)的內(nèi)容和形式明確規(guī)定。
（三）反不正當(dāng)競爭法保護(hù)模式
這種保護(hù)模式以瑞典、日本為代表。將地理標(biāo)志侵權(quán)行為視為不正當(dāng)競爭行為，以反不正當(dāng)競爭法進(jìn)行保護(hù)。采用該模式的國家一般是國內(nèi)符合地理標(biāo)志要求的產(chǎn)品較少，沒有必要耗費太多社會資源予以保護(hù)。由于反不正當(dāng)競爭法保護(hù)模式只適用于地理標(biāo)志產(chǎn)品較少的國家，所以一般說來對地理標(biāo)志產(chǎn)品的保護(hù)主要有商標(biāo)法保護(hù)模式和專門立法保護(hù)模式。
我國地理標(biāo)志的法律保護(hù)現(xiàn)狀
[關(guān)鍵詞]專有技術(shù)，專利，國際保護(hù)，知識產(chǎn)權(quán)
一、專有技術(shù)的涵義及法律特征專有技術(shù)一詞譯自英文“know-how”，即“Iknowhowtodoit”的縮寫，意思是“我知道怎么做”。作為法律術(shù)語直到1944年才首次出現(xiàn)在美國的一個判例中。20世紀(jì)50年代以后，該詞逐漸推廣，隨后在國際技術(shù)貿(mào)易中頻繁使用。我國在60年代中期的技術(shù)引進(jìn)合同中，開始使用“know-how”這一術(shù)語，但對其譯法卻不一致，有的譯為“技術(shù)秘密”、“技術(shù)訣竅”、“非專利技術(shù)”等，或直接譯為“諾浩”。1980年財政部公布的《中華人民共和國中外合資經(jīng)營企業(yè)所得稅法實施細(xì)則》首次在立法中將“know-how”稱作“專有技術(shù)”寫進(jìn)條文。此后我國立法、有關(guān)解釋及商業(yè)實踐基本沿用“專有技術(shù)”的提法。但對專有技術(shù)的法律定義，迄今仍未統(tǒng)一。國際知識產(chǎn)權(quán)組織國際局在1964制定的《發(fā)展中國家發(fā)明樣板法》中曾對專有技術(shù)定義：“所謂專有技術(shù)是指有關(guān)制造工序，以及產(chǎn)業(yè)技術(shù)使用知識。”國際商會擬定的關(guān)于保護(hù)專有技術(shù)的標(biāo)準(zhǔn)條款草案中認(rèn)為“專有技術(shù)是為了完成某種在工業(yè)上有貢獻(xiàn)的技術(shù)，或為了使其能在實際上應(yīng)用所必要的秘密的技術(shù)知識，或此種知識的積累?！盵1]世界知識產(chǎn)權(quán)組織1980年出版的《發(fā)展中國家示范法》第二部分第201條規(guī)定，專有技術(shù)是指“來自經(jīng)驗或技藝，能夠?qū)嶋H應(yīng)用，特別是工業(yè)上應(yīng)用的工業(yè)情報、數(shù)據(jù)、資料或知識。”目前對專有技術(shù)作出的較有影響且被許多國家采用的定義為1969年在布佩斯召開的保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)國際聯(lián)盟會議上通過的匈牙利代表團(tuán)的提案：“專有技術(shù)指享有一定價值的可以利用的，為有限范圍專家知道的，未在任何地方公開過其完整形式和不作為工業(yè)權(quán)取得任何形式保護(hù)的技術(shù)知識、經(jīng)驗、數(shù)據(jù)、方法或者上述對象的組合?！蔽覈鴮Ｓ屑夹g(shù)的理解基本上與此類似。但未對專有技術(shù)的定義作直接明確的規(guī)定，而是從工業(yè)技術(shù)和生產(chǎn)管理及商業(yè)經(jīng)營幾個方面有所側(cè)重地作出界定。從工業(yè)技術(shù)和生產(chǎn)管理方面的界定如1985年國務(wù)院的《中華人民共和國技術(shù)引進(jìn)合同管理條例》第2條的規(guī)定，1988年對外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易部的《中華人民共和國技術(shù)引進(jìn)合同管理條例實施細(xì)則》第2條第2款的規(guī)定。在商業(yè)經(jīng)營領(lǐng)域中，《反不正當(dāng)競爭法》第十條中未明確規(guī)定“專有技術(shù)”，但對“商業(yè)秘密”的界定里明顯涵括了專有技術(shù)的內(nèi)容。專有技術(shù)的發(fā)展，已經(jīng)成為法律概念上的技術(shù)形式。它是一種無形的財產(chǎn)權(quán)，持有人憑秘密而獲得自己的權(quán)利。它與通過遵循行政程序而存在的專利權(quán)不同，注重的是實效心理。[2]它又可與專利權(quán)一起，在國際技術(shù)貿(mào)易中互為補(bǔ)充，互為增益，進(jìn)行轉(zhuǎn)讓。它與商業(yè)秘密有著極深的淵源，但比商業(yè)秘密出現(xiàn)的時間晚。兩者常常被用作同義語，但又不盡相同：一方面，專有技術(shù)可以（但并不必然）構(gòu)成商業(yè)秘密。另一方面，并非所有的商業(yè)秘密涵蓋在專有技術(shù)之中。[3]商業(yè)秘密不僅包括那些不能獨立形成一整套完整的技術(shù)內(nèi)容、沒有專利性、為少數(shù)人所知、能應(yīng)用于生產(chǎn)實踐并產(chǎn)生較好技術(shù)效益、經(jīng)濟(jì)效益的秘密的技術(shù)知識和經(jīng)驗（也叫know-how），而且包括那些具有專利性，但是發(fā)明人不愿公開而未申請專利，可以在工商業(yè)中使用并在商業(yè)流通中獲得利益的秘密（tradesecret）.[4]由此可見，專有技術(shù)具有以下獨特的法律特征：
（一）非專利性。非專利性使專有技術(shù)不受工業(yè)產(chǎn)權(quán)的強(qiáng)制性保護(hù)。但它是一種無形的財產(chǎn)權(quán)，屬知識產(chǎn)權(quán)的一種。它與專利權(quán)可以相互包含，因此，存在范圍十分廣泛。
（二）秘密性。秘密性是專有技術(shù)存在的前提，也是獲得法律保護(hù)的關(guān)鍵。一旦喪失秘密性，專有技術(shù)便進(jìn)入了公共領(lǐng)域，其他人可隨意獲取而不必支付任何費用，專有技術(shù)即失去了商業(yè)價值。只有處于秘密狀態(tài)的專有技術(shù)，才能受到法律的保護(hù)。因此，商業(yè)秘密對專有技術(shù)合法持有人提出的保密要求較其他技術(shù)更高。
（三）實用性。實用性指專有技術(shù)具備一定的技術(shù)價值，能夠直接應(yīng)用于生產(chǎn)、經(jīng)營和管理實踐，有可傳授性，能作為技術(shù)貿(mào)易的標(biāo)的。通過轉(zhuǎn)讓，使其經(jīng)濟(jì)價值得到更充分的體現(xiàn)。
二、專有技術(shù)國際保護(hù)的合理性
專有技術(shù)作為國際技術(shù)貿(mào)易的標(biāo)的之一，在現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)制度下，是一種含有巨大經(jīng)濟(jì)利益的財產(chǎn)權(quán)。這種財產(chǎn)權(quán)在現(xiàn)實的商業(yè)交易中形成了紛繁復(fù)雜的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，對傳統(tǒng)的知識產(chǎn)權(quán)制度提出了新挑戰(zhàn)。在世界經(jīng)濟(jì)一體化的今天，強(qiáng)調(diào)對專有技術(shù)進(jìn)行國際保護(hù)，其合理性體現(xiàn)在以下幾個方面：
（一）補(bǔ)充專利保護(hù)的不足專有技術(shù)與專利同屬工業(yè)技術(shù)，但經(jīng)過法定行政程序?qū)徟膶＠麢?quán)顯然比專有技術(shù)受到更強(qiáng)勢的保護(hù)。這并不能說明對專有技術(shù)的保護(hù)一定要向?qū)＠麢?quán)標(biāo)準(zhǔn)靠近。相反，隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展和國際貿(mào)易規(guī)模的日益擴(kuò)大，專有技術(shù)在促進(jìn)各國科學(xué)技術(shù)進(jìn)步和社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展中的作用越來越大。在專利權(quán)無法涵括的領(lǐng)域，留給了專有技術(shù)大有作為的空間。具體可從專利權(quán)如下特征分析：1.專利權(quán)的客體不同國家對專利權(quán)的客體有不同的法律規(guī)定。如有的國家將植物新品種、不夠發(fā)明專利條件的小發(fā)明作為專利權(quán)的客體，而我國則不能。[5]WTO《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》（Trips）第27條第2款和第3款便明確列舉了允許成員排除獲得專利保護(hù)的產(chǎn)品和工藝有：（1）人類或動物的診斷醫(yī)術(shù)、療法和外科醫(yī)術(shù)；（2）動植物工藝而非微生物；（3）植物和動物生產(chǎn)的重要生物工程而非非生物和微生物工程。我國《專利法》第25條也規(guī)定了不授予專利權(quán)的內(nèi)容。2.時間性和地域性時間性和地域性是專利權(quán)的法定特征。各國法律及國際條約均明確規(guī)定了專利權(quán)期限和適應(yīng)范圍。超過期限即進(jìn)入公有領(lǐng)域，不再享受法律保護(hù)。而專有技術(shù)所有人則靠保密享有實際專有權(quán)，禁止他人非法獲得該技術(shù)和禁止不正當(dāng)競爭，往往不受時間和地域限制。專利權(quán)保護(hù)期一般為20年，但專有技術(shù)的保護(hù)期可能很短，也可能是永久的，完全取決于權(quán)利人的保密程度。3.公開性各國專利法均規(guī)定，申請專利的發(fā)明必須“充分公開”。專利與發(fā)明說明書相關(guān)聯(lián)。而專有技術(shù)的商業(yè)價值恰恰在于其“秘密性”，即使有所公布，也不會像專利那樣與某種明顯的公開信息相聯(lián)系。有的專有技術(shù)只是一種方法或功能的觀念，難以具體物化為圖紙、數(shù)據(jù)之類的“可視物”。但這正是專有技術(shù)的經(jīng)濟(jì)價值所在。由此可見，專有技術(shù)是一種獨立的技術(shù)形態(tài)，它與專利制度并行不悖，是有效保護(hù)技術(shù)發(fā)明創(chuàng)造的一種方式。它不會被專利制度取代，也不會由于專利制度的發(fā)展而受到削弱。專有技術(shù)與專利制度可以相互彌補(bǔ)各自所存在的制度缺陷，兩者共同促進(jìn)人類技術(shù)進(jìn)步和經(jīng)濟(jì)發(fā)展。
（二）有利于激勵技術(shù)創(chuàng)新，增進(jìn)效益專有技術(shù)作為知識產(chǎn)權(quán)的一種，是能夠為權(quán)利人帶來收益的財產(chǎn)權(quán)。對這種財產(chǎn)權(quán)加以明確，予以合理的保護(hù)，一方面對權(quán)利人來說，保障了其因合法持有專有技術(shù)而支付的成本得到回應(yīng)，使其能夠合理地預(yù)見到所持專有技術(shù)通過應(yīng)用、流通、轉(zhuǎn)讓所獲利潤的可能性，從而促使權(quán)利人為追求成本最小化、利益最大化而合理、節(jié)約地使用資源，激勵人們勇于承擔(dān)知識技術(shù)開發(fā)的高風(fēng)險高成本，推動技術(shù)創(chuàng)新。另一方面，可促進(jìn)專有技術(shù)的流通轉(zhuǎn)讓。如果專有技術(shù)未成為法定財產(chǎn)權(quán)，專有技術(shù)持有人所享有的權(quán)益便只能通過單個特定交易相對人的認(rèn)可來保障。這樣，使每一項權(quán)利的行使陷入不確定狀態(tài)中。而且，在交易中也難以維持專有技術(shù)的秘密性。過高的交易成本阻礙了專有技術(shù)價值的發(fā)揮，也助長了他人寄希望于不正當(dāng)轉(zhuǎn)移技術(shù)，從而低價占有的心態(tài)，無益于資源的有效利用和增進(jìn)社會效益。
（三）符合社會基本價值觀專有技術(shù)的產(chǎn)生不是上帝的恩賜，而是來源于對現(xiàn)有一般信息進(jìn)行加工、篩選、儲存、處理和獲得的結(jié)果，是凝聚著人類腦力勞動和經(jīng)濟(jì)成本的特殊智力資產(chǎn)。其價值性體現(xiàn)了人類結(jié)合經(jīng)濟(jì)工具和智力活動凝聚成勞動結(jié)晶的追求，反映了勞動促進(jìn)財富增值的恒定信仰。勞動是公平取得財產(chǎn)的基本途徑?！霸诓粚λ素?fù)有義務(wù)的場合，人們對其生產(chǎn)、做成或創(chuàng)造的財產(chǎn)全部享有所有權(quán)”。[6]這種所有權(quán)是厘定人際關(guān)系的社會手段，一定程度上包含著社會的肯定、尊重、支持和容忍，在社會中形成了共識。這種共識必須通過一定的規(guī)范、體制和法律手段加以支撐和確認(rèn)，才能有效地排除搭便車、寄生、盜用等敗德行為。同時，這種確認(rèn)不應(yīng)排斥他人通過獨立開發(fā)、反向工程等正當(dāng)合法的勞動獲得相同或相似的專有技術(shù)。否則，便會抑制社會公共利益的增進(jìn)。
三、專有技術(shù)的國際保護(hù)
有技術(shù)作為一個法律術(shù)語的出現(xiàn)，與商業(yè)秘密的關(guān)系及其是否屬于財產(chǎn)權(quán)的爭論，在國際社會至今仍未能達(dá)成一致，但這已經(jīng)不是很重要的問題了。國際社會不得不承認(rèn)的事實是，專有技術(shù)在實踐中的大量存在。在國際許可貿(mào)易中，該種許可協(xié)議的數(shù)量位居第二，占30%.[7]但國際社會對知識產(chǎn)權(quán)的國際保護(hù)，發(fā)達(dá)國家和發(fā)展中國家之間歧義較多。對專有技術(shù)的國際立法，更是晚近才開始關(guān)注的事。一些國際協(xié)議歷經(jīng)十幾年仍未能得以通過，一些雖經(jīng)通過，但不乏大量的問題存在，需作出進(jìn)一步解釋及通過成員國國內(nèi)立法予以回答。筆者認(rèn)為，專有技術(shù)的國際保護(hù)，應(yīng)在兼顧積極保護(hù)與消極保護(hù)的原則下，在以下法律框架中予以體現(xiàn)：
（一）知識產(chǎn)權(quán)國際協(xié)定對知識產(chǎn)權(quán)的國際保護(hù)始于19世紀(jì)80年代。專有技術(shù)這一術(shù)語出現(xiàn)近70年來，從未獨立出現(xiàn)于國際知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)協(xié)定中。WTO《與貿(mào)易（包括假冒商品貿(mào)易）有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)的協(xié)定》（Trips）首次將“未披露信息（undisclosedinforma2tion）”作為知識產(chǎn)權(quán)加以保護(hù)。該協(xié)議第7節(jié)第39條規(guī)定此類信息的三個要件為：（1）其作為一個整體或作為其組成部分的確切構(gòu)造或組合，未被通常從事該類信息工作的人們普遍知悉或容易獲得；（2）由于秘密而具有商業(yè)價值；（3）合法控制該信息的人根據(jù)情況采取了合理的保密措施。普遍認(rèn)為，Trips中有關(guān)“未披露的信息的保護(hù)”的規(guī)定就是商業(yè)秘密的規(guī)定。[8]但其中也涵括了專有技術(shù)的法律特點?？梢哉f也是對專有技術(shù)持有人的權(quán)利第一次在知識產(chǎn)權(quán)國際條約中予以保護(hù)。使用“未披露信息”的提法，無疑增加了條款適應(yīng)的彈性。Trips協(xié)定的規(guī)定為以后與專有技術(shù)相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)國際立法制定了示范性標(biāo)準(zhǔn)。后于Trips協(xié)定而簽訂的北美自由貿(mào)易協(xié)定第1711條第1款有關(guān)保護(hù)商業(yè)秘密的規(guī)定便完全照搬了“未披露信息”條款的內(nèi)容，只是將“未披露信息”換成“商業(yè)秘密”。各國在立法和司法實踐中還應(yīng)進(jìn)一步作出規(guī)定，明確將專有技術(shù)納入“未披露信息”或者“商業(yè)秘密”進(jìn)行保護(hù)。
（二）反不正當(dāng)競爭法“反不正當(dāng)競爭”這個概念自出現(xiàn)以來，便與知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)具有密切的聯(lián)系。一些國際民間組織多次指出反不正當(dāng)競爭應(yīng)主要立足于對知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)。[9]近年來，保護(hù)商業(yè)秘密，尤其是其中的技術(shù)秘密，又成為反不正當(dāng)競爭的另一個熱點。[10]世界知識產(chǎn)權(quán)組織在其1993年草擬的“對反不正當(dāng)競爭的保護(hù)”及1996年起草的《反不正當(dāng)競爭示范法》中，便明確規(guī)定“侵犯商業(yè)秘密（secretinformation）”為不正當(dāng)競爭?！妒痉斗ā返?條第3項對“侵犯商業(yè)秘密（secretinformation）”的解釋與Trips第39條“未披露信息（undisclosedinformation）”的含義一致。雖然《反不正當(dāng)競爭示范法》最終因發(fā)達(dá)國家與發(fā)展中國家的分歧而未能通過，但其作為示范法對知識產(chǎn)權(quán)的國際立法及國內(nèi)立法作用不可忽視。而且隨著國際社會國家間經(jīng)濟(jì)聯(lián)系日益密切，相信國際社會協(xié)調(diào)一致的《反不正當(dāng)競爭法》最終能得以通過。
（三）國際技術(shù)貿(mào)易規(guī)則20世紀(jì)后期，各國均強(qiáng)烈意識到國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓在國際貿(mào)易中的地位。從70年代初開始，在聯(lián)合國的主持下，國際社會一直在努力建立調(diào)整國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓行為國際統(tǒng)一法。在發(fā)展中國家的推動下，聯(lián)合國于1974年5月1日通過了關(guān)于起草國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓的行動守則的決議，經(jīng)過幾年的努力，1978年分別由77國集團(tuán)、西方發(fā)達(dá)國家、前蘇聯(lián)、東歐集團(tuán)和蒙古等國提出草案大綱，然后由專家組綜合寫成《國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓守則草案》，并正式提交國際貿(mào)易發(fā)展會議第五屆會議討論，終因在許多主要問題上各國立場相去甚遠(yuǎn)而未能通過。另外，聯(lián)合國工業(yè)發(fā)展組織于20世紀(jì)70年代初到80年初提出過10多份有關(guān)技術(shù)轉(zhuǎn)讓的文件，如1979年《合同評價指南》中著重于專有技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同談判中受方可提出的要求，包括要求供方明確專有技術(shù)的定義、明確標(biāo)的物秘密的范圍、提供該技術(shù)足夠的情報及必要的輔助情報、保證技術(shù)的合格性和合法性等，為各國進(jìn)行技術(shù)貿(mào)易提供了可資借鑒的合同藍(lán)本。專有技術(shù)的轉(zhuǎn)讓為實現(xiàn)其價值之一，明確各方權(quán)利義務(wù)關(guān)系有助于國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓的理性發(fā)展，因此，各國應(yīng)不懈努力，爭取早日實施達(dá)成協(xié)議的國際技術(shù)貿(mào)易規(guī)則，進(jìn)一步發(fā)揮技術(shù)對人類的作用。
（四）國內(nèi)立法迄今為止，絕大多數(shù)國家都沒有制定有關(guān)保護(hù)專有技術(shù)的專門性法律，對專有技術(shù)的保護(hù)分散地規(guī)定在不同的法律中。各國通常援引以下法律中的有關(guān)規(guī)定對專有技術(shù)進(jìn)行保護(hù)：1.合同法。合同法對專有技術(shù)的保護(hù)主要體現(xiàn)在兩方面。一方面是專有技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同。專有技術(shù)轉(zhuǎn)讓一般通過專有技術(shù)轉(zhuǎn)讓協(xié)議來實現(xiàn)。協(xié)議除普通技術(shù)許可的一般條款外，還須詳細(xì)制定特殊條款，明確各當(dāng)事人的權(quán)利與義務(wù)。其中保密條款最為重要。我國《技術(shù)引進(jìn)合同管理條例》及其《實施細(xì)則》便規(guī)定，“受方應(yīng)當(dāng)按照雙方商定的范圍和期限，對供方提供的技術(shù)中尚未公開的秘密部分，承擔(dān)保密義務(wù)?！薄吨腥A人民共和國合同法》第348條規(guī)定，“技術(shù)秘密轉(zhuǎn)讓合同的受讓人應(yīng)當(dāng)按照約定使用技術(shù)，支付使用費，承擔(dān)保密義務(wù)?！绷硪环矫媸莿趧雍贤Ｓ屑夹g(shù)對直接運(yùn)用技術(shù)的雇員是無法保密的。所以在勞動合同中，一般明確規(guī)定雇員在受雇期間及解雇或離職后一定時期內(nèi)，對其因職務(wù)上的原因所接觸到的一切技術(shù)秘密，承擔(dān)保密義務(wù)。許多國家都在其雇工法中作出這樣的規(guī)定。我國《勞動法》第22條便規(guī)定有類似內(nèi)容。2.侵權(quán)行為法。專有技術(shù)作為財產(chǎn)權(quán)，當(dāng)權(quán)利受到侵害時，可直接運(yùn)用民法中的侵權(quán)行為法對其加以保護(hù)。如英美等承認(rèn)專有技術(shù)為財產(chǎn)權(quán)的國家均有此立法。對于德國、日本等不承認(rèn)專有技術(shù)為財產(chǎn)權(quán)的國家來說，當(dāng)專有技術(shù)受到侵害時，只能以公平競爭的權(quán)利受到侵害而間接獲得侵權(quán)行為法的保護(hù)。我國對專有技術(shù)的法律性質(zhì)還沒確定，專有技術(shù)侵權(quán)行為還得不到侵權(quán)法的直接保護(hù)。3.反不正當(dāng)競爭法。侵害專有技術(shù)作為一種不正當(dāng)競爭的行為，為大多數(shù)國家的法律、判例及學(xué)者所認(rèn)可。大多數(shù)市場經(jīng)濟(jì)國家均制定了反不正當(dāng)競爭法制止這種行為。反不正當(dāng)競爭法對專有技術(shù)進(jìn)行法律保護(hù)可有效地約束他人對專有技術(shù)的侵害行為，保障經(jīng)營者正當(dāng)?shù)母偁帣?quán)利，創(chuàng)造公平競爭的環(huán)境。各國立法中，德國《防止不正當(dāng)競爭法》對專有技術(shù)的保護(hù)最為詳盡。我國《反不正當(dāng)競爭法》第8條也有明確的規(guī)定。4.刑事立法。利用刑事立法對專有技術(shù)進(jìn)行法律保護(hù)可有效地彌補(bǔ)民事立法的不足，許多國家都在刑事法典或刑事判例中規(guī)定了對專有技術(shù)保護(hù)的內(nèi)容，也體現(xiàn)了專有技術(shù)在經(jīng)濟(jì)發(fā)展和市場競爭中地位的日趨重要性。這方面德國《防止不正當(dāng)競爭法》、美國《刑法典》、奧地利《刑法》等均明確規(guī)定有刑事責(zé)任，日本還單設(shè)了“泄露企業(yè)秘密罪”等罪名。我國刑法第119條、220條規(guī)定了侵犯商業(yè)秘密行為的刑事責(zé)任。除此之外，有的國家還在外匯管制法、行為法、版權(quán)法、工業(yè)產(chǎn)權(quán)法、有關(guān)隱私權(quán)保護(hù)法等法規(guī)中對專有技術(shù)直接或間接加以保護(hù)。但應(yīng)看到的是，各種途徑均不同程度地存在一定的缺陷。而且各種法律法規(guī)對專有技術(shù)的保護(hù)側(cè)重不同，在同一國家內(nèi)對專有技術(shù)的界定也不一致，適用起來亦存在問題。因此，筆者認(rèn)為，應(yīng)在國內(nèi)立法中，待時機(jī)成熟后予以專門立法，從而更有效地保護(hù)專有技術(shù)持有人的合法權(quán)利。
注釋：
[1]萬家林等。國際技術(shù)貿(mào)易理論與實務(wù)[M].天津：天津大學(xué)出版社，1997.109。
[2][法]讓·沙皮拉，夏爾·勒邦。國際商法[M].北京：商務(wù)印書館，1996.118。
[3][8]孔祥俊。商業(yè)秘密保護(hù)法原理[M].北京：中國法制出版社，1999.384.129。
[4]李雙元，李先波。世界貿(mào)易組織（WTO）法律問題專題研究[M].北京：中國方正出版社，2003.71。
[5]鄭成思。知識產(chǎn)權(quán)法[M].北京：法律出版社，2000.238。
[6][美]邁克爾·D·貝勒斯。法律的原則-一個規(guī)范的分析[M].北京：中國大百科全書出版社，1996.93。
她為何連與自己丈夫離婚的資格都沒有？
（同居關(guān)系）
故事：1998年，大專畢業(yè)后的葉子只身來到省城一家電腦公司打工，在那里，她遇到了阿冉，一個和她一樣大學(xué)畢業(yè)后來城里打工的大男孩。同是天涯淪落人，葉子和阿冉很快便走到一起，他們相愛了。兩年后，當(dāng)葉子和阿冉的父母都對他們的婚姻表示同意時，他們的婚姻也提到日程上來了。在一個吉祥的日子里，葉子如愿成為了阿冉的新娘，婚禮上，接受著親友們的祝賀，葉子陶醉了。真正在一起過日子，葉子才發(fā)現(xiàn)，阿冉是一個責(zé)任心很差的男人，他常常只顧自己在外玩樂而忘了回家，就連女兒歡歡的出生也未能讓他有絲毫改變。終于有一天，阿冉突然從葉子的世界里消失了。再見到阿冉時，他已經(jīng)成為一個大款女人的男友，而且就生活在離葉子住處不遠(yuǎn)的地方。葉子去求阿冉回頭，但阿冉拒絕了她。經(jīng)過反復(fù)思量，葉子決定和阿冉離婚，她向法院遞交了要求與阿冉離婚的民事訴狀，可令她感到意外的是，法院作出了不予受理的裁定，理由是她與阿冉?jīng)]有辦理結(jié)婚登記，他們的關(guān)系是同居關(guān)系。我連與自己的丈夫離婚的資格都沒有！葉子的心里充滿了悲哀。
點評：盡管葉子與阿冉舉行了結(jié)婚儀式，并且以夫妻名義同居生活了，但由于他們未進(jìn)行結(jié)婚登記，葉子始終未能成為阿冉的合法妻子。要求結(jié)婚的男女雙方必須親自到婚姻登記機(jī)關(guān)進(jìn)行結(jié)婚登記，取得結(jié)婚證，即確立夫妻關(guān)系。未辦理結(jié)婚登記的，應(yīng)當(dāng)補(bǔ)辦登記。根據(jù)我國法律規(guī)定，未按婚姻法規(guī)定辦理結(jié)婚登記而以夫妻名義共同生活的男女，如果在1994年2月1日民政部《婚姻登記管理條例》公布實施以前，男女雙方已經(jīng)符合結(jié)婚實質(zhì)要件的，按事實婚姻處理；如果在1994年2月1日民政部《婚姻登記管理條例》公布實施以后，男女雙方符合結(jié)婚的實質(zhì)要件，但未補(bǔ)辦結(jié)婚登記的，按同居關(guān)系處理。我國法律同時規(guī)定，除“有配偶者與他人同居”的情形外，當(dāng)事人請求解除同居關(guān)系的，人民法院不予受理。 由于葉子與阿冉?jīng)]有辦理結(jié)婚登記，他們是同居關(guān)系，她不是阿冉的合法配偶，法院因此作出了不予受理的裁定。但這并不意味著葉子就不可以通過訴訟保護(hù)自己的合法權(quán)益，對于她與阿冉因同居期間財產(chǎn)分割或者子女撫養(yǎng)糾紛提訟的，人民法院仍然應(yīng)當(dāng)受理。
相關(guān)法律鏈接：《中華人民共和國婚姻法》第八條：“要求結(jié)婚的男女雙方必須親自到婚姻登記機(jī)關(guān)進(jìn)行結(jié)婚登記。符合本法規(guī)定的，予以登記，發(fā)給結(jié)婚證。取得結(jié)婚證，即確立夫妻關(guān)系。未辦理結(jié)婚登記的，應(yīng)當(dāng)補(bǔ)辦登記?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（二）》第一條：“當(dāng)事人請求解除同居關(guān)系的，人民法院不予受理。但當(dāng)事人請求解除的同居關(guān)系，屬于婚姻法第三條、第三十二條、第四十六條規(guī)定的有配偶者與他人同居的，人民法院應(yīng)當(dāng)受理并依法予以解除。當(dāng)事人因同居期間財產(chǎn)分割或者子女撫養(yǎng)糾紛提訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)受理?！?/p>
她的父母為何可以公然
“干涉”她的婚姻？
（無效婚姻）
故事：17歲的貞貞性格有點叛逆，在又一次和爸爸媽媽爭吵之后，她背起行囊離開了家。外面的世界很精彩，外面的世界也很無奈，在經(jīng)歷了太多的艱難之后，貞貞遇到了大安，一位年近50歲的單身包工頭。從大安的身上，貞貞得到了她一直渴求的關(guān)懷與溫暖，終于有一天，她接受了大安的求婚。 “可是我現(xiàn)在只有18歲，還沒有達(dá)到法定婚齡??？”當(dāng)大安提出要與貞貞去辦理結(jié)婚登記時，貞貞說出了自己的顧慮。貞貞不得不佩服大安的神通廣大，在大安的疏通下，他們順利辦理了結(jié)婚登記。當(dāng)貞貞挑釁般地將大安帶到自己父母面前的時候，貞貞的父母差點氣暈，他們怎么也不能接受一個比他們的年齡還要大得多的胖老頭來當(dāng)他們的女婿。而更令他們震驚的是，大安曾經(jīng)離過3次婚！貞貞的行為讓她的父母心痛極了，他們竭力勸說貞貞放棄這樁婚姻，但貞貞拒絕了他們。一個月后，貞貞突然接到法院的傳票，他的父母將她和大安告上了法庭，申請宣告她和大安的婚姻無效。法院審理后，當(dāng)庭宣告貞貞和大安的婚姻是無效婚姻。法院怎么可以縱容父母對我婚姻自由的干涉呢？貞貞心里還真有些想不通。
點評：貞貞父母不是在干涉貞貞的婚姻自由，他們是在行使自己作為貞貞近親屬的權(quán)利。 結(jié)婚必須符合法定的要件, 由于貞貞尚不滿20周歲，其未到法定的婚齡，因此，她與大安的婚姻是無效婚姻。作為利害關(guān)系人，她的父母有權(quán)向法院申請宣告他們的婚姻無效。
相關(guān)法律鏈接：《中華人民共和國婚姻法》第十條：“有下列情形之一的，婚姻無效：（一）重婚的；（二）有禁止結(jié)婚的親屬關(guān)系的；（三）婚前患有醫(yī)學(xué)上認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)結(jié)婚的疾病，婚后尚未治愈的；（四）未到法定婚齡的?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（一）》第七條：“有權(quán)依據(jù)婚姻法第十條規(guī)定向人民法院就已辦理結(jié)婚登記的婚姻申請宣告無效的主體，包括婚姻當(dāng)事人及利害關(guān)系人。利害關(guān)系人包括：（一）以重婚為由申請宣告婚姻無效的，為當(dāng)事人的近親屬及基層組織。（二）以未到法定婚齡為由申請宣告婚姻無效的，為未達(dá)法定婚齡者的近親屬。 （三）以有禁止結(jié)婚的親屬關(guān)系為由申請宣告婚姻無效的，為當(dāng)事人的近親屬。（四）以婚前患有醫(yī)學(xué)上認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)結(jié)婚的疾病的，婚后尚未治愈為由申請宣告婚姻無效的，為與患者共同生活的近親屬?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（一）》第八條：“當(dāng)事人依據(jù)婚姻法第十條規(guī)定向人民法院申請宣告婚姻無效的，申請時，法定的無效婚姻情形已經(jīng)消失的，人民法院不予支持?！?/p>
她為何可以申請撤銷婚姻？
（可撤銷婚姻）
故事：如果不是參加那個化妝舞會，芳菲或許就不會有那個夢魘般的婚姻。在那天晚上的舞會上，芳菲遇到了大魯，一個聲名遠(yuǎn)揚(yáng)的地痞。當(dāng)大魯邀請芳菲跳舞時，出于禮貌，她與大魯跳了兩曲。原以為曲終人會散，可是，大魯竟然喜歡上了芳菲，他甚至開口向芳菲求婚！大魯?shù)那蠡楹翢o疑問遭到了芳菲的拒絕，盡管她知道她的拒絕可能會激怒大魯，但大魯?shù)谋憩F(xiàn)還是嚇著了她。那天，大魯拿著一把大砍刀來到她的面前，惡狠狠地對她說，如果芳菲不答應(yīng)與他結(jié)婚，他一定會讓她全家不得好死，臨走時，他還特地提到了芳菲正在讀高中的弟弟的名字。芳菲想到了報警，可她又怕這樣會更加激怒大魯，從而做出對家人不利的事。萬般無奈之下，芳菲接受了大魯?shù)那蠡椋Y(jié)婚登記那天，她哭得天昏地暗。 婚后的大魯更加為所欲為，他不但對家庭不盡任何義務(wù)，還常常無緣無故毆打芳菲，芳菲根本無法與他共同生活下去?；楹蟮牡?0個月，在一位律師的幫助下，芳菲一紙訴狀將大魯告上了法庭，她請求撤銷她與大魯?shù)幕橐觥７ㄔ涸诓槊魇聦嵑?，判決撤銷了她與大魯?shù)幕橐?。拿著法院的判決書，芳菲感到自己像是獲得了新生。
點評：芳菲的軟弱導(dǎo)致了她可悲的經(jīng)歷，值得慶幸的是，她最終拿起法律武器捍衛(wèi)了自己的權(quán)利。結(jié)婚必須男女雙方完全自愿，不許任何一方對他方加以強(qiáng)迫或任何第三者加以干涉。我國法律規(guī)定，因脅迫結(jié)婚的，受脅迫的一方可以向婚姻登記機(jī)關(guān)或人民法院請求撤銷該婚姻。受脅迫的一方撤銷婚姻的請求，應(yīng)當(dāng)自結(jié)婚登記之日起一年內(nèi)提出。被非法限制人身自由的當(dāng)事人請求撤銷婚姻的，應(yīng)當(dāng)自恢復(fù)人身自由之日起一年內(nèi)提出。芳菲在大魯揚(yáng)言殺的威脅中，被迫與其結(jié)婚，此婚姻完全違背了芳菲的意愿。因此，對于此婚姻，芳菲有權(quán)請求撤銷。需要強(qiáng)調(diào)的是，因受脅迫而請求撤銷婚姻的，只能是受脅迫一方的婚姻當(dāng)事人本人，其他人無權(quán)提出請求。
關(guān)鍵詞：事實勞動關(guān)系強(qiáng)化保護(hù)
我國勞動法規(guī)定，建立勞動關(guān)系應(yīng)當(dāng)訂立書面的勞動合同?？稍谖覈膭趧泳蜆I(yè)實踐中，用人單位為了規(guī)避法律義務(wù)而往往不愿與勞動者訂立書面勞動合同；勞動者為抓住就業(yè)機(jī)會，往往被迫放棄訂立書面合同的權(quán)利，這就使得事實勞動關(guān)系的大量存在。為此，保護(hù)事實勞動關(guān)系仍然是立法、執(zhí)法和司法的重要內(nèi)容。本文就我國事實勞動關(guān)系的法律保護(hù)進(jìn)行了探討。
事實勞動關(guān)系的含義及保護(hù)現(xiàn)狀
有關(guān)什么是事實勞動關(guān)系，理論界有著不同的觀點?？傮w看來，事實勞動關(guān)系是相對書面勞動合同所調(diào)整的勞動關(guān)系而言，它是指勞動關(guān)系雙方當(dāng)事人在建立勞動關(guān)系或變更勞動關(guān)系時，不符合勞動合同成立的形式要件，但雙方在實際工作中已經(jīng)形成隸屬性的勞動關(guān)系狀態(tài)，具體是指用人單位與勞動者沒有訂立或續(xù)訂書面合同，但雙方實際履行了勞動權(quán)利義務(wù)而形成的勞動關(guān)系。
事實勞動關(guān)系是否應(yīng)當(dāng)受到法律的保護(hù)在理論界曾經(jīng)存在過爭議，但在審判實踐中我國事實勞動關(guān)系是受法律保護(hù)的。如2001年最高人民法院《關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第1條規(guī)定“勞動者與用人單位之間沒有訂立書面勞動合同，但已形成勞動關(guān)系后發(fā)生的糾紛，當(dāng)事人不服勞動爭議仲裁委員會作出的裁決，依法向人民法院的，人民法院應(yīng)當(dāng)受理”。2005年5月原勞動和社會保障部還頒布了《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》。該《通知》明確規(guī)定：用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備下列情形的，勞動關(guān)系成立：用人單位和勞動者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格；用人單位依法制定的各項勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分。
《勞動合同法》對事實勞動關(guān)系保護(hù)的強(qiáng)化
（一）明確界定了勞動關(guān)系的建立時間
根據(jù)《勞動法》第16條、第19條規(guī)定，“建立勞動關(guān)系應(yīng)當(dāng)訂立勞動合同”，“勞動合同應(yīng)當(dāng)以書面形式訂立”，這就說明勞動關(guān)系的建立必須以書面的勞動合同為主要標(biāo)志。這次《勞動合同法》調(diào)整了《勞動法》有關(guān)勞動關(guān)系何時建立的相關(guān)規(guī)定。其第7條明確規(guī)定：“用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關(guān)系”。即引起勞動關(guān)系產(chǎn)生的基本事實是用工，而不是訂立書面勞動合同。即使用人單位沒有與勞動者訂立勞動合同，只要存在用工行為，該用人單位與勞動者之間的勞動關(guān)系仍然存在。這就有效地保護(hù)了與用人單位存在事實勞動關(guān)系的勞動者的勞動權(quán)益。（二）嚴(yán)格設(shè)定了用人單位簽約義務(wù)
雖然《勞動法》第98條有“用人單位故意拖延不訂立勞動合同的，由勞動行政部門責(zé)令改正”的相關(guān)規(guī)定，但這只是一種事后的監(jiān)督措施，并且要用人單位具有主觀上的故意很難起到事前防范的作用?！秳趧雍贤ā凡坏鞔_規(guī)定了“建立勞動關(guān)系，應(yīng)當(dāng)訂立書面勞動合同”，而且還規(guī)定“已建立勞動關(guān)系，未同時訂立書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)自用工之日起一個月內(nèi)訂立書面勞動合同”，“用人單位應(yīng)當(dāng)建立職工名冊備查”。由此可以看出，用人單位不但具有與勞動者訂立勞動合同的義務(wù)，而且必須在法律規(guī)定的期限內(nèi)與勞動者訂立勞動合同，否則，用人單位應(yīng)當(dāng)對未訂立書面勞動合同承擔(dān)責(zé)任，不管其主觀上是否為故意。
（三）切實維護(hù)了勞動者的合法利益
《勞動法》第98條同樣規(guī)定“用人單位故意拖延不訂立勞動合同，對勞動者造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任”。但究竟怎樣賠償，用人單位向勞動者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)懲罰性賠償還是補(bǔ)償性賠償以及賠償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)如何均沒有涉及。何況還要因用人單位不訂立勞動合同對勞動者造成損害時勞動者才有獲得賠償?shù)目赡堋＿@就很容易使得勞動者在未訂立勞動合同時得不到應(yīng)有賠償。筆者認(rèn)為，《勞動合同法》對事實勞動關(guān)系中如何保護(hù)勞動者的合法權(quán)益作了很好的設(shè)計，彌補(bǔ)了《勞動法》的不足。依據(jù)《勞動合同法》第14條、第82條的規(guī)定，用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動者每月支付二倍的工資。用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。用人單位違反規(guī)定不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的，自應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動合同之日起向勞動者每月支付二倍的工資。（四）重新定義了事實勞動關(guān)系的法律內(nèi)涵
《勞動合同法》放松了對勞動合同形式的法律規(guī)制，不僅將沒有書面勞動合同而主體合格、內(nèi)容合法、意思表示真實、程序合法的勞動關(guān)系納入事實勞動關(guān)系，而且擴(kuò)寬了事實勞動關(guān)系的外延，將主體不合格的勞動關(guān)系納入其中，糾正了以往將主體不合格的勞動關(guān)系作為民事雇用關(guān)系不納入勞動法調(diào)整范圍的錯誤做法。
我國事實勞動關(guān)系法律保護(hù)的再思考
（一）應(yīng)明確規(guī)定特殊情況下的勞動合同可以采用口頭形式
雖然這次《勞動合同法》規(guī)定了自用工之日起雙方當(dāng)事人就建立了勞動關(guān)系，但仍然沒有將口頭勞動合同納入法律規(guī)定。從國外的立法來看，很多國家對勞動合同的形式予以放寬，承認(rèn)口頭勞動合同的法律效力。筆者認(rèn)為，雖然我國現(xiàn)階段勞動基準(zhǔn)不很完備，集體合同和內(nèi)部勞動規(guī)則不很普遍，但仍有必要規(guī)定特殊情況下口頭勞動合同的法律效力。
（二）應(yīng)明確規(guī)定在事實勞動關(guān)系的認(rèn)定中實行舉證責(zé)任倒置制度
在欠缺書面勞動合同作為證據(jù)的情形下，用人單位和勞動者對是否存在勞動關(guān)系及相關(guān)權(quán)益產(chǎn)生糾紛時有發(fā)生。對此，筆者認(rèn)為，在認(rèn)定勞動關(guān)系存在與否時，應(yīng)當(dāng)采用舉證責(zé)任倒置制度，由用人單位證明其與勞動者不存在事實勞動關(guān)系，否則應(yīng)當(dāng)承擔(dān)不利的法律后果。采用舉證責(zé)任倒置制度主要是考慮到以下兩點：在勞動關(guān)系中，勞動者處于弱勢地位，用人單位處于優(yōu)勢地位，理應(yīng)由用人單位承擔(dān)更多的舉證義務(wù)；根據(jù)《勞動合同法》的規(guī)定，與勞動者訂立書面勞動合同是用人單位的義務(wù)，具有不可推卸性。如果用人單位沒有及時與勞動者訂立書面勞動合同時用人單位應(yīng)當(dāng)承擔(dān)過錯責(zé)任。所以，用人單位在事實勞動關(guān)系的認(rèn)定上自然應(yīng)當(dāng)承擔(dān)更多的舉證責(zé)任。
（三）應(yīng)全面建立以勞動合同管理為基礎(chǔ)的勞動用工備案制度
《勞動合同法》第7條規(guī)定，“用人單位應(yīng)當(dāng)建立職工名冊備查”。這種立法設(shè)計將有利于勞動合同的管理和勞動者權(quán)益的進(jìn)一步保護(hù)。但筆者認(rèn)為，不僅如此還應(yīng)當(dāng)在用工登記制度的基礎(chǔ)上建立勞動用工備案制度，不但要求用人單位將其與勞動者簽訂（續(xù)訂）、解除和終止勞動合同等情況進(jìn)行登記，而且還要求用人單位將錄用勞動者或與勞動者解除勞動關(guān)系等情況到當(dāng)?shù)貏趧颖Ｕ闲姓鞴懿块T辦理備案登記手續(xù)。
（四）應(yīng)嚴(yán)格實行勞動合同示范文本制度勞動保障部門應(yīng)加強(qiáng)對用人單位實施勞動合同制度的指導(dǎo)，針對不同行業(yè)以及不同類型用工的特點，分類制定規(guī)范、簡明、實用的勞動合同示范文本并向社會公布，指導(dǎo)用人單位特別是私有企業(yè)與勞動者簽訂勞動合同，做到事前指導(dǎo)、事中管理、事后監(jiān)督。
參考文獻(xiàn)：
1.王全興，侯玲玲.事實勞動關(guān)系的法律定義重構(gòu)[J].中國勞動，2006
2007年3月22日，第十三屆中國國際紡織面料及輔料(春夏)博覽會在北京展覽館開幕。這是一個由中國紡織工業(yè)協(xié)會主辦，中國國際貿(mào)易促進(jìn)委員會紡織行業(yè)分會、中國紡織信息中心和法蘭克福展覽(香港)有限公司聯(lián)合承辦的我國北方規(guī)模最大、影響最廣、享譽(yù)業(yè)界的品牌展會。幾乎與這個展會同時，另一個叫做“2007年中國紡織品面料、輔料貿(mào)易博覽會”的展會在北京會議中心舉行。據(jù)報道，在后者開幕半天之后，就發(fā)生了全體展商圍攻展會組委會，要求其退款賠償?shù)囊荒?，場館方擔(dān)心事情激化后，影響其他活動，不得不請求公安部門到展會現(xiàn)場協(xié)助維持秩序。顯然，這又是一起展會搭車事件。面對接踵而來想分一杯羹的搭車人，品牌展會由于缺乏對策，往往有苦難言。
解析
由于我國目前的法律當(dāng)中，缺乏直接規(guī)定展會相關(guān)權(quán)利的條款，在2006年3月1日開始實施的《展會知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)辦法》中，也沒有涉及展會舉辦方的權(quán)利保護(hù)司題。因此，對于品牌展會的舉辦方來說，尋求保護(hù)是一個相對比較復(fù)雜的問題。面對這種情況，品牌展會應(yīng)該如何從法律角度尋求對策呢?
在訴諸法律之前，首先需要明確，在這種展會搭車事件中，品牌展會的哪些權(quán)利受到了侵犯?筆者認(rèn)為，是展會的商標(biāo)權(quán)和正當(dāng)經(jīng)營權(quán)受到了侵犯。因此這是一場侵權(quán)之訴，應(yīng)該從《商標(biāo)法》和《反不正當(dāng)競爭法》這兩個方面入手。
首先在《商標(biāo)法》方面。我國《商標(biāo)法》第四條規(guī)定：“自然人、法人或者其他組織對其提供的服務(wù)項目，需要取得商標(biāo)專用權(quán)的，應(yīng)當(dāng)向商標(biāo)局申請服務(wù)商標(biāo)注冊。本法有關(guān)商品商標(biāo)的規(guī)定，適用于服務(wù)商標(biāo)?！闭箷e辦者為參展商提供和交流信息的平臺，提供相應(yīng)的服務(wù)，當(dāng)然可以申請注冊服務(wù)商標(biāo)。品牌展會一旦把自己的名稱申請注冊了商標(biāo)，其它展會如果再用相同的名稱渾水摸魚，就可以直接依《商標(biāo)法》。除此之外，知名展會還可根據(jù)我國《馳名商標(biāo)認(rèn)定和保護(hù)規(guī)定》申請認(rèn)定馳名商標(biāo)，在更大范圍內(nèi)保護(hù)自己的權(quán)益。
在《反不正當(dāng)競爭法》方面，作為一種營利，品牌展會同樣可以尋求保護(hù)。前述《商標(biāo)法》對品牌展會的保護(hù)，主要是在注冊商標(biāo)方面。而《反不正當(dāng)競爭法》對品牌展會的保護(hù)則更為廣泛，除了注冊商標(biāo)之外，還包括沒有申請注冊的展會名稱和標(biāo)識?！斗床徽?dāng)競爭法》第五條規(guī)定，經(jīng)營者不得擅自使用知名商品(服務(wù))的名稱、包裝、裝潢，或者使用與知名商品(服務(wù))近似的名稱、包裝、裝潢，造成和他人的知名商品(服務(wù))相混淆，使購買者誤以為是該知名商品(服務(wù))。這種案例也曾經(jīng)有過，早在2003年12月，中國國際貿(mào)易促進(jìn)委員會建筑材料行業(yè)分會訴被告北京中仕達(dá)展覽有限公司不正當(dāng)競爭案中，就是因為后者克隆了前者的《第九屆中國國際建筑建材貿(mào)易博覽會》引起了糾紛，最后此案原告勝訴。
關(guān)鍵詞:隱私；隱私權(quán)；法律保護(hù)
一、 隱私權(quán)的概念與相關(guān)內(nèi)容
筆者認(rèn)為隱私權(quán)的內(nèi)容大體可以分為兩類：一類為隱私保護(hù)權(quán)，包括隱私隱瞞權(quán)和隱私維護(hù)權(quán)。顧名思義，隱私隱瞞權(quán)即權(quán)利人有權(quán)將其個人隱私“深藏不露”，不讓外人所知曉，權(quán)利人以外的其他任何社會組織和個人都對其負(fù)有不可非法侵犯的義務(wù)，這是承認(rèn)和保護(hù)隱私權(quán)的首要前提，是隱私權(quán)最基本的內(nèi)容和權(quán)能。另一類為隱私控制權(quán)，包括隱私利用權(quán)和隱私支配權(quán)。所謂隱私利用權(quán)是指隱私權(quán)人有權(quán)自主決定如何利用自己的隱私，可以在不違公共利益的前提下按照自己的意志自由利用其隱私滿足自身或他人的物質(zhì)或精神需求。
二、我國隱私權(quán)法律保護(hù)的現(xiàn)狀
由前面對隱私權(quán)與名譽(yù)權(quán)的分析比較可見，應(yīng)將隱私權(quán)作為一項獨立的人格權(quán)在法律上予以規(guī)定和保護(hù)。而現(xiàn)實情況是，我國只在憲法和其他法規(guī)及司法解釋中對隱私權(quán)相關(guān)內(nèi)容作了零散的規(guī)定，至今尚未將隱私權(quán)保護(hù)納入一般人格權(quán)范疇，而是在司法實踐中將其納入名譽(yù)權(quán)的范疇予以間接的救濟(jì)，尚未形成完整的法律保護(hù)體系，這樣對自然人隱私權(quán)的保護(hù)無疑是不周的，是不充分的，是不合理的。如最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行若干問題的意見》第一百四十條規(guī)定：“以書面、口頭等形式宣揚(yáng)他人的隱私......造成一定影響的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為侵害公民名譽(yù)權(quán)的行為?！绷硗?三大訴訟法都將涉及個人隱私的情況視為不使用公開審理的理由之一,在程序上對公民的隱私權(quán)也作了一定的司法保護(hù)。 可見，目前我國對隱私權(quán)法律保護(hù)的范圍是十分有限的，規(guī)定是非常零散的，沒有形成統(tǒng)一的法律體系，并且具有相當(dāng)?shù)牧⒎笮?，因此，加?qiáng)對公民隱私權(quán)的保護(hù)與完善是相當(dāng)迫切的。
三、對于改進(jìn)和完善我國隱私權(quán)法律保護(hù)的建議
1、立法建議
目前，我國只在憲法、民法等法律中對隱私權(quán)的保護(hù)作了一些零散的、間接的規(guī)定，隱私權(quán)在立法上的缺失是導(dǎo)致我國對隱私權(quán)保護(hù)不周的首要原因，因而，加強(qiáng)和改善我國隱私權(quán)的保護(hù)，首先應(yīng)從完善立法著手。
(一)、民事立法建議
首先，應(yīng)在《民法通則》或未來的民法典將隱私權(quán)獨立于名譽(yù)權(quán)，將其作為一項單獨的人格權(quán)在立法中予以體現(xiàn)。
其次，盡快出臺一部專門的《隱私權(quán)保護(hù)法》，使其成為與《婚姻家庭法》、《保險法》、《票據(jù)法》等相平行的民商事法規(guī)。這是因為即使將來隱私權(quán)在民法通則中得以單獨規(guī)定，也只是一種原則性的規(guī)定，不具有實際的可操作性，因而需要制定專門的《隱私權(quán)保護(hù)法》，對隱私權(quán)的概念、特征、范圍、內(nèi)容、侵權(quán)構(gòu)成要件以及侵權(quán)責(zé)任等作出具體、詳細(xì)的規(guī)定，這對于形成一套完整的隱私權(quán)法律體系是必需的。對此，可借鑒美國的隱私法、《隱私權(quán)保護(hù)法》等國外成文法。
(二)、刑事立法建議
目前我國只在刑法第二百五十二條、二百五十三條中規(guī)定了對公民私人信件的隱私保護(hù)，可見刑法對公民隱私權(quán)的保護(hù)范圍是十分狹窄的，建議在我國刑法中明確規(guī)定“侵犯公民隱私權(quán)罪”，并盡可能詳盡地規(guī)定諸如第二百五十二條、二百五十三條等法條所規(guī)定的具體罪名和刑事責(zé)任。
2、促進(jìn)公民守法建議
筆者認(rèn)為可以采取如下幾項具體措施：首先，政府法制宣傳部門對此責(zé)無旁貸，應(yīng)充分發(fā)揮其在普法宣傳工作中的指導(dǎo)功能和帶頭作用，盡可能多地通過各種形式組織力量進(jìn)行相關(guān)的法律宣傳，各級財政部門也應(yīng)對此項工作予以有力支持；其次，要重視發(fā)揮新聞媒體的作用。報紙、電視等媒體普法是廣大群眾喜聞樂見的一種普法形式，因此電視、電臺、報紙等各媒體部門應(yīng)多開設(shè)相關(guān)的法律欄目，寓教于樂，使群眾逐漸認(rèn)識隱私權(quán)、了解隱私權(quán)、尊重隱私權(quán)；其次，各高校法學(xué)院應(yīng)繼續(xù)積極開展各種公益普法活動。
參考文獻(xiàn)：
[1] 參見傅林達(dá).論隱私權(quán)的法律保護(hù)[J].中國法院網(wǎng). 2004.
[2] 王利明 楊立新.人格權(quán)與新聞侵權(quán)[M].中國方正出版社.2008.3.
著作權(quán)是知識產(chǎn)權(quán)的一種，是一種特殊而且重要的民事權(quán)利。著作權(quán)主要的是財產(chǎn)權(quán)利，在我們的市場體制下，建立著作權(quán)保護(hù)制度，符合我國民事立法的基本原則，維護(hù)了公民正當(dāng)?shù)拿袷聶?quán)益，保護(hù)了創(chuàng)作者的正當(dāng)權(quán)益，調(diào)動了廣大作者的創(chuàng)作積極性，也有利于優(yōu)秀作品的廣泛傳播，還有利于促進(jìn)我國的對外文化交流。本文從著作權(quán)的概念出發(fā)，闡述了著作權(quán)保護(hù)的范圍，保護(hù)著作權(quán)的意義，以及侵犯著作權(quán)的種種表現(xiàn)，然后分析著作權(quán)侵權(quán)行為的構(gòu)成要件及其歸責(zé)原則，從而論述了著作權(quán)的法律保護(hù)。
關(guān)鍵詞：著作權(quán) 侵權(quán)行為 歸責(zé)原則 過錯原則
著作權(quán)是知識產(chǎn)權(quán)的一種，是一種特殊而且重要的民事權(quán)利。著作權(quán)主要的是財產(chǎn)權(quán)利，在我們的市場經(jīng)濟(jì)體制下，建立著作權(quán)法律保護(hù)制度，符合我國民事立法的基本原則，維護(hù)了公民正當(dāng)?shù)拿袷聶?quán)益，保護(hù)了創(chuàng)作者的正當(dāng)權(quán)益，調(diào)動了廣大作者的創(chuàng)作積極性，也有利于優(yōu)秀作品的廣泛傳播，還有利于促進(jìn)我國的對外文化交流。本文從分析著作權(quán)的概念出發(fā)，闡述了著作權(quán)保護(hù)的范圍，保護(hù)著作權(quán)的意義，以及侵犯著作權(quán)的種種表現(xiàn)，然后分析著作權(quán)侵權(quán)行為的構(gòu)成要件及其歸責(zé)原則，從而論述了著作權(quán)的法律保護(hù)。
一、著作權(quán)概述
（一）、著作權(quán)的概念
著作權(quán)，也稱版權(quán)，是基于文學(xué)、和作品而產(chǎn)生的法律賦予公民、法人和其他組織等民事主體的一種特殊的民事權(quán)利。是指作者基于對特定的作品依法享有的專有權(quán)利，是作者及其他著作權(quán)人對文學(xué)、藝術(shù)、科學(xué)作品等作品所享有的人身權(quán)以及全面支配該作品并享受其利益的財產(chǎn)權(quán)的總稱
我國著作權(quán)法保護(hù)的對象包括：文字作品、口述作品，、戲劇、曲藝、舞蹈、雜技藝術(shù)作品，美術(shù)、建筑作品，攝影作品、電影作品和以類似攝制電影的創(chuàng)作的作品，工程設(shè)計圖、產(chǎn)品設(shè)計圖、地圖、示意圖等圖形作品和模型作品，機(jī)軟件（包括程序和文檔），以及其他法定形式創(chuàng)作的文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)、科學(xué)、工程技術(shù)作品。
公民、法人或者其他組織的作品，以及外國人的作品，均可以依照我國著作權(quán)法受我國法律保護(hù)。同時，我國實行著作權(quán)自愿登記制度，著作權(quán)人可以依法就計算機(jī)軟件、各類作品、著作權(quán)合同向中國版權(quán)保護(hù)中心申請著作權(quán)登記，取得國家版權(quán)局頒發(fā)的《著作權(quán)登記證書》，作為享有著作權(quán)的有效憑證
（二）、著作權(quán)的分類：
我國《著作權(quán)法》第十條規(guī)定：著作權(quán)包括下列人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)：
一、發(fā)表權(quán)，即決定作品是否公之于眾的權(quán)利；二、署名權(quán)，即表明作者身份，在作品上署名的權(quán)利；三、修改權(quán)，即修改或者授權(quán)他人修改作品的權(quán)利；四、保護(hù)作品完整權(quán)，即保護(hù)作品不受歪曲、篡改的權(quán)利；五、復(fù)制權(quán)，即以印刷、復(fù)印、拓印、錄音、錄像、翻錄、翻拍等方式將作品制作一份或者多份的權(quán)利；六、發(fā)行權(quán)，即以出售或者贈與方式向公眾提供作品的原件或者復(fù)制件的權(quán)利；七、出租權(quán)，即有償許可他人臨時使用電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品、計算機(jī)軟件的權(quán)利，計算機(jī)軟件不是出租的主要標(biāo)的除外；八、展覽權(quán)，即公開陳列美術(shù)作品、攝影作品的原件或者復(fù)制件的權(quán)利；九、表演權(quán)，即公開表演作品，以及用各種手段公開播送作品的表演的權(quán)利；十、放映權(quán)，即通過放映機(jī)、幻燈機(jī)等技術(shù)設(shè)備公開再現(xiàn)美術(shù)、攝影、電影和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品等的權(quán)利；十一、廣播權(quán)，即以無線方式公開廣播或者傳播作品，以有線傳播或者轉(zhuǎn)播的方式向公眾傳播廣播的作品，以及通過擴(kuò)音器或者其他傳送符號、聲音、圖像的類似工具向公眾傳播廣播的作品的權(quán)利；十二、信息傳播權(quán)，即以有線或者無線方式向公眾提供作品，使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品的權(quán)利；十三、攝制權(quán)，即以攝制電影或者以類似攝制電影的方法將作品固定在載體上的權(quán)利；十四、改編權(quán)，即改變作品，創(chuàng)作出具有獨創(chuàng)性的新作品的權(quán)利；十五、翻譯權(quán)，即將作品從一種語言文字轉(zhuǎn)換成另一種語言文字的權(quán)利；十六、匯編權(quán)，即將作品或者作品的片段通過選擇或者編排，匯集成新作品的權(quán)利；十七、應(yīng)當(dāng)由著作權(quán)人享有的其他權(quán)利。
著作權(quán)人可以許可他人行使前款第五項至第十七項規(guī)定的權(quán)利，并依照約定或者本法有關(guān)規(guī)定獲得報酬。著作權(quán)人可以全部或者部分轉(zhuǎn)讓本條第一款第五項至第十七項規(guī)定的權(quán)利，并依照約定或者本法有關(guān)規(guī)定獲得報酬。
二、保護(hù)著作權(quán)的原因
（一）、我國民事立法的基本原則，維護(hù)了公民正當(dāng)?shù)拿袷聶?quán)益，完善了我國知識產(chǎn)權(quán)的法律制度?！吨鳈?quán)法》的實施，標(biāo)志著文學(xué)藝術(shù)領(lǐng)域無法可依的局面的結(jié)束，標(biāo)志著我國知識產(chǎn)權(quán)法律保護(hù)制度到了一個新的階段。（二）、建立著作權(quán)法律保護(hù)制度，保護(hù)了創(chuàng)作者的正當(dāng)權(quán)益，調(diào)動了廣大作者的創(chuàng)作積極性，為繁榮社會主義科學(xué)文化事業(yè)創(chuàng)造了良好的條件?！吨鳈?quán)法》從法律上確立了作者對其創(chuàng)作的作品享有人身權(quán)的財產(chǎn)權(quán)，這就為作者進(jìn)行再創(chuàng)作提供了物質(zhì)的和精神的條件?！吨鳈?quán)法》禁止以剽竊、篡改、假冒等不法行為侵害作品，這為保護(hù)作者的正當(dāng)權(quán)益，尊重創(chuàng)作者的創(chuàng)作成果，提供了法律上的保障。當(dāng)作者的創(chuàng)造性勞動受到了法律保護(hù)，作者的創(chuàng)作積極性就會被調(diào)動起來，更多更好的作品就會不斷推出，新的作者也會成批地涌現(xiàn)出來，社會主義的科學(xué)文化事業(yè)就一定能興旺發(fā)達(dá)。（三）、從調(diào)整作者、傳播者、使用者之間的關(guān)系看，也有利于優(yōu)秀作品的廣泛傳播。《著作權(quán)法》不僅要保護(hù)作者的正當(dāng)權(quán)益，也要保護(hù)傳播者的正當(dāng)權(quán)益，還要保護(hù)公眾進(jìn)行學(xué)術(shù)活動和掌握知識、分享科學(xué)技術(shù)文化知識成果的權(quán)利。一部作品創(chuàng)作出來，通常不是為了自我欣賞，它要與公眾見面，以某種物質(zhì)形式為廣大公眾所使用。作者在創(chuàng)作過程中，也要、吸收和借鑒前人的經(jīng)驗和知識，在別人智力勞動成果的基礎(chǔ)上進(jìn)行創(chuàng)作，因此，其作品包含著他人的勞動。除了傳播者根據(jù)自己的創(chuàng)造性勞動而獲得相應(yīng)的權(quán)利外，公眾在法律規(guī)定的限度內(nèi)，也有權(quán)利使用作品。鼓勵優(yōu)秀作品的廣泛傳播，鼓勵廣大群眾參加各種文娛活動，提高全民族的科學(xué)文化素質(zhì)，推動經(jīng)濟(jì)發(fā)展和社會進(jìn)步，這也是國家的宏觀利益。為此，對作者和傳播者的專有權(quán)作必要的限制是需要的，也是合理的。《著作權(quán)法》在保護(hù)作者利益，規(guī)定作者、傳播者和公眾之間的權(quán)利和義務(wù)，協(xié)調(diào)三者的利害關(guān)系上起到了極其重要的作用。（四）、實行著作權(quán)法律保護(hù)，還有利于促進(jìn)我國的對外文化交流。我國是擁有四大發(fā)明的文明古國，早在南宋時，我國就已經(jīng)有了著作權(quán)保護(hù)的觀念。但到了近代，我國的著作權(quán)保護(hù)制度落后了。為了促進(jìn)我國對外文化交流，開展國際版權(quán)貿(mào)易，我國《著作權(quán)法》吸收了國際版權(quán)保護(hù)的一些基本原則，如“國民待遇”原則等，這對于我國有效地參與國際文化交流，從交流中吸收別國的優(yōu)秀文化成果，鍛煉我國的作家隊伍，促進(jìn)我國民族文化的發(fā)展具有重要的意義。另外，開展著作權(quán)法律保護(hù)，也是我國實行對外開放政策的需要，是落實對外開放政策的一項重要措施。有了《著作權(quán)法》，就為我國同外國簽訂有關(guān)著作權(quán)保護(hù)雙邊協(xié)議或參加國際版權(quán)組織，創(chuàng)造了條件?？傊瑢嵤吨鳈?quán)法》實行著作權(quán)的法律保護(hù)，對于造就尊重知識、尊重人才的社會風(fēng)氣，促進(jìn)優(yōu)秀作品的大量產(chǎn)生和傳播，促進(jìn)我國對外文化交流的開展，豐富廣大人民群眾的精神生活，提高中華民族的科學(xué)文化素質(zhì)具有極其重要、深遠(yuǎn)的意義。
三、侵犯著作權(quán)的種種表現(xiàn)
（一）、侵犯著作權(quán)的主要表現(xiàn)：
1、《著作權(quán)法》第四十六條規(guī)定的侵權(quán)行為：(1)、未經(jīng)著作權(quán)人許可，發(fā)表其作品的；(2)、未經(jīng)合作作者許可，將與他人合作創(chuàng)作的作品當(dāng)作自己單獨創(chuàng)作的作品發(fā)表的；(3)、沒有參加創(chuàng)作，為謀取個人名利，在他人作品上署名的；(4)、歪曲、篡改他人作品的；(5)、剽竊他人作品的；(6)、未經(jīng)著作權(quán)人許可，以展覽、攝制電影和以類似攝制電影的方法使用作品，或者以改編、翻譯、注釋等方式使用作品的，本法另有規(guī)定的除外；(7)、使用他人作品，應(yīng)當(dāng)支付報酬而未支付的；(8)、未經(jīng)電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品、計算機(jī)軟件、錄音錄像制品的著作權(quán)人或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利人許可，出租其作品或者錄音錄像制品的，本法另有規(guī)定的除外；(9)、未經(jīng)出版者許可，使用其出版的圖書、期刊的版式設(shè)計的；(10)、未經(jīng)表演者許可，從現(xiàn)場直播或者公開傳送其現(xiàn)場表演，或者錄制其表演的；(11)、其他侵犯著作權(quán)以及與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)益的行為。
2、《著作權(quán)法》第四十七條規(guī)定的侵權(quán)行為：(1)、未經(jīng)著作權(quán)人許可，復(fù)制、發(fā)行、表演、放映、廣播、匯編、通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播其作品的，本法另有規(guī)定的除外；(2)、出版他人享有專有出版權(quán)的圖書的；(3)、未經(jīng)表演者許可，復(fù)制、發(fā)行錄有其表演的錄音錄像制品，或者通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播其表演的，本法另有規(guī)定的除外；(4)、未經(jīng)錄音錄像制作者許可，復(fù)制、發(fā)行、通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播其制作的錄音錄像制品的，本法另有規(guī)定的除外；(5)、未經(jīng)許可，播放或者復(fù)制廣播、電視的，本法另有規(guī)定的除外；(6)、未經(jīng)著作權(quán)人或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利人許可，故意避開或者破壞權(quán)利人為其作品、錄音錄像制品等采取的保護(hù)著作權(quán)或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利的技術(shù)措施的，法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的除外；(7)、未經(jīng)著作權(quán)人或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利人許可，故意刪除或者改變作品、錄音錄像制品等的權(quán)利管理信息的，法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的除外；(8)、制作、出售假冒他人署名的作品的。
（二）侵害著作權(quán)人的人身權(quán)：
侵害著作權(quán)人身權(quán)的行為有：1、剽竊、抄襲；2、未經(jīng)許可發(fā)表著作權(quán)人的作品；3、未經(jīng)合作者許可，將與他人合作的作品當(dāng)成自己單獨創(chuàng)作的作品發(fā)表；4、沒有參加創(chuàng)作，為謀取個人利益，在他人作品上署名；5、歪曲篡改假冒他人作品。
（三）侵害著作權(quán)人的財產(chǎn)權(quán)：
侵害著作權(quán)財產(chǎn)權(quán)的行為有：1、擅自使用；2、擅自復(fù)制；3、制作出售假冒他人作品；4、擅自制作、轉(zhuǎn)播；5、未按規(guī)定付酬。
四 著作權(quán)侵權(quán)的構(gòu)成要件：
1、所侵害的標(biāo)的應(yīng)當(dāng)在著作權(quán)法保護(hù)的范圍內(nèi)。著作權(quán)法所保護(hù)的標(biāo)的，隨著的，逐漸的擴(kuò)張，幾乎涉及到一切智力勞動的創(chuàng)作成果。為了包容各類的創(chuàng)作，以及適應(yīng)未來可能發(fā)展出的新的傳播方式，各國著作權(quán)法一般采概括性的規(guī)定與列舉式的規(guī)定相結(jié)合，以靈活運(yùn)用。至于所列舉的作品形式不外乎下列數(shù)項：(1)、文學(xué)作品（包括文字、語言）；(2)、作品（包括曲與詞）；(3)、戲劇作品（包括配樂）；(4)、舞蹈及啞劇創(chuàng)作；(5)、圖畫、雕刻及雕版等美術(shù)作品；(6)、攝影作品及圖片；(7)、電影及其它視聽作品；(8)、地圖、科技及建筑圖形。隨著科技的發(fā)展，著作權(quán)法保護(hù)的客體范圍不得不極度的擴(kuò)張，以涵蓋一切形式的作品，甚而在一些國家還擴(kuò)及到對錄音錄像制品、廣播電視節(jié)目及表演的鄰接權(quán)。 [8]但是，著作權(quán)法保護(hù)的初衷即在于便利公眾的文化進(jìn)展，因此，一面擴(kuò)展著作權(quán)法保護(hù)的標(biāo)的，一方面又必須就排除客體作出詳盡的規(guī)定。
2、須為著作權(quán)法所明文保護(hù)的排他性權(quán)利。隨著著作權(quán)保護(hù)客體的擴(kuò)大，著作權(quán)的權(quán)利的種類也相應(yīng)增加。一般地說，包括以下各項：（1）、復(fù)制權(quán)；（2）、發(fā)行權(quán)；（3）、
出租權(quán)；（4）、展覽權(quán)；（5）、表演權(quán)；（6）、放映權(quán)；（7）、廣播權(quán)；（8）、信息傳播權(quán)；
（9）、攝制權(quán)；（10）、改編、翻譯、匯編權(quán)。著作權(quán)除包涵上述的利益外，還有人身上的價值。 英美法系國家雖未在著作權(quán)法中明文規(guī)定著作人身權(quán)的，但仍然委諸于習(xí)慣法上的法理，如違反契約、侵權(quán)行為、侵害隱私權(quán)、誹謗、不正當(dāng)競爭等觀念來保護(hù)。美國著作權(quán)法規(guī)定凡聯(lián)邦著作權(quán)法未曾規(guī)定的范疇，各州有權(quán)另行制定來規(guī)范，也不排斥著作人身權(quán)的觀念。
3、被害人須有著作權(quán)。原告提起著作權(quán)侵權(quán)之訴，首先應(yīng)當(dāng)證明其享有著作權(quán)。在我國，不采著作權(quán)取得須先經(jīng)行政機(jī)關(guān)審查登記的制度，而采“創(chuàng)作”主義，作品一經(jīng)創(chuàng)作完成，作者就取得著作權(quán)。但在訴訟中，原告仍須證明其著作權(quán)的存在。著作權(quán)的存在，除上述應(yīng)屬于成文法所保障的客體和權(quán)利范圍以外，原告還須證明：（1）作品具有原創(chuàng)性。著作權(quán)的取得要件與專利權(quán)不同，后者須具有新穎性、創(chuàng)造性與實用性。而著作權(quán)只要具有原創(chuàng)性就夠了，即只要是經(jīng)過個人心血努力、獨立創(chuàng)作而非盜用、抄襲他人著作而成即可。（2）具有我國國民的身份或?qū)儆谖覈鳈?quán)法所保護(hù)的外國人和無國籍人。
4、受害人須證明對方有侵權(quán)行為，亦即侵害著作權(quán)人受法律保護(hù)的幾種特別權(quán)利。復(fù)制、展覽、表演、發(fā)行等都是客觀的行為，較易判斷侵害是否發(fā)生。但是對于“抄襲”，即因“觀念”等不受保護(hù)，須先分出“觀念”以外的“表現(xiàn)形式”為保護(hù)的標(biāo)的。而抄襲又不能局限于一字不易的雷同，其判斷難免有主觀的價值判斷，而缺乏客觀標(biāo)準(zhǔn)。
5、被告不得以“合理使用”原則為抗辯。著作權(quán)法既然以公益的保護(hù)為重，在某種程度內(nèi)，即使是未經(jīng)許可而使用作品，被告尚可以“合理使用”為理由以為免責(zé)抗辯。各國法律也都明定哪些行為為合理使用。此外，對于“合理使用”的判斷標(biāo)準(zhǔn)明示如下：（1）、使用的目的和性質(zhì)，即依其為商業(yè)性使用或非營利的性目的而區(qū)別；（2）、受著作權(quán)法保護(hù)的作品的性質(zhì)；（3）、使用的數(shù)量及實質(zhì)在整個受保護(hù)作品上所占的比例；（4）、使用對有著作權(quán)保護(hù)的作品經(jīng)濟(jì)市場的價值的：
五 侵犯著作權(quán)賠償?shù)臍w責(zé)原則：
（一）著作權(quán)侵權(quán)的歸責(zé)原則。著作權(quán)侵權(quán)損害賠償制度即是一種具體的著作權(quán)民事法律制度，正確處理著作權(quán)損害賠償案件，首先和最為關(guān)鍵的之一就是要掌握著作權(quán)侵權(quán)損害賠償?shù)臍w責(zé)原則。在我國，著作權(quán)是一種民事權(quán)利，應(yīng)該是不容置疑的，著作權(quán)具有民事權(quán)利最一般的特征。民法是統(tǒng)領(lǐng)包括著作權(quán)法在內(nèi)的著作權(quán)法的一般法，著作權(quán)法等著作權(quán)法是民法的特殊法。民事侵權(quán)歸責(zé)原則，是指損害事實已經(jīng)發(fā)生，確定侵權(quán)人對自己的侵權(quán)行為造成的損害是否需要承擔(dān)民事責(zé)任的原則。歸責(zé)，是指以何種根據(jù)使侵權(quán)人承擔(dān)民事責(zé)任。即是以侵權(quán)人的過錯還是應(yīng)以損害結(jié)果或是以公平考慮作為標(biāo)準(zhǔn)，使侵權(quán)人承擔(dān)民事責(zé)任?！睹穹ㄍ▌t》第一百零六條第二款規(guī)定：“公民、法人由于過錯侵害國家的集體的財產(chǎn)，侵害他人的財產(chǎn)，人身的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任，”這一民事法律規(guī)定將過錯責(zé)任原則以法律形式規(guī)定下來，確認(rèn)了它的法律地位。絕大多數(shù)著作權(quán)侵權(quán)行為人實施其行為時，主觀上均具有過錯，民法通則的上述規(guī)定當(dāng)然適用著作權(quán)侵權(quán)案件。著作權(quán)法第四十五條，第四十六條規(guī)定了著作權(quán)侵權(quán)行為。第四十五條規(guī)定的七項除去第八項未作具體規(guī)定的彈性條款及第四十六條規(guī)定的七項行為，均為侵權(quán)人基于過錯而實施的行為，如；實施歪曲、篡改他人作品，沒有參加創(chuàng)作為謀取個人名利，在他人作品上署名：剽竊、抄襲，未經(jīng)著作權(quán)人許可，以營利為目的，復(fù)制發(fā)行其作品等等。一般情況下，實施了上述行為均不能否認(rèn)當(dāng)事人主觀上具有故意或過失的過錯。
根據(jù)民法通則和著作權(quán)法的規(guī)定，過錯責(zé)任原則作為著作權(quán)侵權(quán)案件的歸責(zé)原則，并且也應(yīng)是最基本的最主要的歸責(zé)原則，過錯推定原則作為過錯責(zé)任原則的特殊表現(xiàn)。
（二）過錯原則的適用。過錯責(zé)任原則是侵權(quán)民事責(zé)任的最基本的歸責(zé)原則。過錯責(zé)任原則，又稱過失責(zé)任原則，是以行為人過錯作為歸責(zé)的根據(jù)和最終要件。一般的著作權(quán)侵權(quán)案件，應(yīng)當(dāng)由主觀上有過錯的一方承擔(dān)賠償責(zé)任，主觀上的過錯是損害賠償責(zé)任構(gòu)成的基本要件之一，缺少這一要件，即使侵權(quán)人造成了損害事實，并且其行為與損害結(jié)果之間有因果關(guān)系，也不承擔(dān)民事賠償責(zé)任。在著作權(quán)侵權(quán)中適用過錯責(zé)任原則，應(yīng)當(dāng)把握以下要點：
1、賠償責(zé)任的構(gòu)成要件是四個，即行為的違法性、損害事實的客觀存在、違法行為與損害事實之間的因果關(guān)系以及行為人的主觀過錯，這四個要件缺一不可。
2、在一般情況下，應(yīng)當(dāng)把過錯作為侵權(quán)行為人承擔(dān)民事賠償責(zé)任的根據(jù)，而不是作為確定賠償范圍的根據(jù)。刑法中的罪過程度可能決定量刑的高低，民法中的過錯程度一般不作為確定賠償責(zé)任的根據(jù)，只有在某些過失案件中，區(qū)分重大過失和一般過失，對是否承擔(dān)賠償責(zé)任具有意義。
3、當(dāng)過錯出現(xiàn)在幾個不同的當(dāng)事人之間時，侵權(quán)行為人一般只對自己的過錯行為承擔(dān)賠償責(zé)任。共同過錯的共同侵權(quán)行為人對外共同承擔(dān)連帶賠償責(zé)任，對內(nèi)則按各自的過錯按比例分擔(dān)責(zé)任。
4、舉證責(zé)任由受害人負(fù)擔(dān)，例如，甲侵犯乙的著作權(quán)造成乙經(jīng)濟(jì)損失，乙作為受害人，應(yīng)在提起訴訟時，向法院提供證據(jù)加以證明，法院可依職權(quán)原則調(diào)查證據(jù)。在受害人舉不出證據(jù)或證據(jù)不足，法院又采集不到充分的證據(jù)證明受害人主張的事實時，應(yīng)當(dāng)依法駁回原告人的訴訟請求。
（三）過錯推定原則：過錯推定原則是過錯責(zé)任原則的一種特殊表現(xiàn)形式，它是指為了保護(hù)相對人或受害人的合法權(quán)益，法律規(guī)定行為人只有在證明自己沒有過錯的情況下，行為人才可以不承擔(dān)責(zé)任。過錯推定原則在著作權(quán)侵權(quán)損害賠償案件中適用較多。它的構(gòu)成要件還是過錯責(zé)任的四個構(gòu)成要件，只是在適用過錯責(zé)任原則的時候，在某些情況下，受害人難以舉出證據(jù)以證明侵權(quán)人的過錯，如果受害人證明不了侵權(quán)行為人有過錯而不判令侵權(quán)行為人予以賠償，顯然是不公正的，因此，在適用過錯責(zé)任的一些特定情況下，應(yīng)當(dāng)適用過錯推定原則。適用過錯推定原則，受害人只要證明侵權(quán)行為人不法行為所造成的損害事實，而侵權(quán)人自己又不能證明自己沒有過錯，就可以從這些事實中推定侵權(quán)行為人有過錯。因此，推定過錯原則的特殊性，就在于舉證責(zé)任的不同。一般的過錯責(zé)任的舉證責(zé)任在受害人：推定過錯原則的舉證責(zé)任倒置，即把舉證責(zé)任加給侵權(quán)人，侵權(quán)人須證明自己無過錯，如果侵權(quán)人證明不了自己無過錯，則推定其有過錯，因而承擔(dān)民事賠償責(zé)任。
適用過錯推定原則的意義，在于使受害人處于較為有利的地位，切實地保護(hù)著作權(quán)人的合法權(quán)益，加重侵權(quán)人的責(zé)任，有效地制裁侵權(quán)盜版行為。適用過錯推定原則，從損害事實中推定侵權(quán)行為人有過錯，那么就使受害人免除了舉證責(zé)任而處于有利的地位，而侵權(quán)行為人則因擔(dān)負(fù)舉證責(zé)任而加重了責(zé)任，因而更有利于保護(hù)著作權(quán)人的合法權(quán)益。
資料
1、 魏振瀛著：《民法》，北京大學(xué)出版社2000年出版。
2、 張俊浩主編：《民法學(xué)原理》，政法大學(xué)出版社1997年7月出版。
3、 吳漢東著：《著作權(quán)合理使用制度》，中國政法大學(xué)出版社1996年10月出版。