時間：2022-05-16 01:13:12
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工商,交易頻繁發(fā)生,格式合同比比可見,自上世紀(jì)九十年代以來,借消費者保護運動興起的“東風(fēng)”,格式合同開始引起學(xué)者的關(guān)注,特別是近兩年點評“霸王”條款活動,使國內(nèi)對格式合同的和立法日漸增多,為將來的深入研究打下了基礎(chǔ)和提供了素材。但不可否認(rèn)，我們對格式合同的研究才剛剛起步,還有許多研究需要進(jìn)一步深入,認(rèn)識和了解格式合同的范圍還需要進(jìn)一步擴大。
正是在這樣的背景下,本文在借鑒前人研究成果的基礎(chǔ)上，闡述了有關(guān)格式合同的概念及特征，通過對國外有代表性的幾個國家就格式合同的立法、司法規(guī)制的比較，對我國格式合同的和現(xiàn)狀進(jìn)行了闡述。隨后，通過邏輯論證方式，對格式合同的利弊表現(xiàn)及其規(guī)制的法理基礎(chǔ)進(jìn)行了分析。最后，文章提出了對格式合同可進(jìn)行的一些改進(jìn)措施，以期能為將來的相關(guān)研究提供借鑒價值。
關(guān)鍵詞：合同格式合同法理基礎(chǔ)
1．格式合同的概念與特征
1.1格式合同的概念
格式合同這一概念在現(xiàn)今的法律領(lǐng)域已經(jīng)被廣泛使用與關(guān)注，但它并非中華法系里的概念，而是從西律文化中引進(jìn)的。對于它的理解，西方各國也不甚一致，歸納下來主要有以下幾種：美、日和法國等國家將其稱為“附和合同”、“附意合同”，法國法中的“附合合同”是指“一方當(dāng)事人對于另一方當(dāng)事人事先已經(jīng)確定的合同條款只能表示全部同意或者不同意的合同，亦即一方當(dāng)事人要么從整體上接受合同條件，要么不訂立合同，而所謂的‘不訂立合同的選擇’，客觀上又根本不存在?！绷硪环N對格式合同的稱謂是“一般交易條款”，持有此種概念的有德國，意大利，奧
地利等國。我國地區(qū)的《消費者保護法》將格式合同稱為定型化契約，是指：“經(jīng)營者為與不特定多數(shù)人訂立契約之用而單方預(yù)先擬訂之契約條款。”其他還有一些有關(guān)格式合同的稱謂，如以色列稱之為“標(biāo)準(zhǔn)合同”，葡萄牙稱之為“加入合同”。以上各國所定義的格式合同，總體上看只是格式合同的調(diào)整和使用范圍有所不同，在概念所詮釋的本質(zhì)特征方面并無根本差異。
我國法學(xué)領(lǐng)域?qū)Ω袷胶贤拍畹睦斫庖膊槐M相同，有的學(xué)者的表述是：“由一方當(dāng)事人、有關(guān)團體或國家機關(guān)制定的，或由國家法律直接規(guī)定的，包括全部交易條款的一種合同?！庇械膶W(xué)者的表述是：“由一方當(dāng)事人預(yù)先制定的、并由不特定的第三人所接受的、具有完整的和定型化特點的格式條款?！边€有許多學(xué)者對格式合同下了形形的定義，我國《中國人民共和國合同法》第39條第2款規(guī)定：“格式條款是當(dāng)事人為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定，并在訂立合同時未與對方協(xié)商的條款”。
1.2格式合同的特征
格式合同的特征概括下來一般以下幾個方面：
1、合同條款的不可協(xié)商性。格式合同的使用人通常從自己的目的、利益角度出發(fā)，制定和使用格式合同，而作為合同的相對人，對格式合同的和具體條款并無協(xié)商和討價還價的余地，即要么接受，要么走開，從而排除了一般雙務(wù)合同的平等協(xié)商（要約與承諾）過程，這是格式合同的最主要特征。
2、同條款由一方預(yù)先擬定。一般而言，普通合同的條款都是由雙方在平等協(xié)商過程中確定的，每個條款都體現(xiàn)了雙方共同的意思表示和締約目的。而在格式合同中，條款的內(nèi)容和形式都是由使用人預(yù)先確定和設(shè)置好的，并未與相對人能進(jìn)行平等的協(xié)商。
3、合同雙方地位的明顯不平等性。在格式合同中，雙方當(dāng)事人的地位明顯不平等。這種不平等既有雙方締結(jié)合同背景中實力與地位的差異（通常表現(xiàn)為一方為具有壟斷地位的公益企業(yè)），也有在定合同中事實上的不平等，如條款由一方預(yù)先擬定，另一方要么接受要么走開。應(yīng)該說，這種雙方地位的不平等是格式合同產(chǎn)生的直接根源。
4、格式合同的要約具有廣泛性、持續(xù)性和細(xì)節(jié)性。廣泛性是指格式合同的使用人是針對不特定多數(shù)的相對人發(fā)出邀約的，而非針對某一特定相對人。持續(xù)性是指格式合同是為就同種或同類情況的反復(fù)使用而制定的，并非一次使用便告終結(jié)。細(xì)節(jié)性是指格式合同的要約中一般都包括了合同的全部條款，內(nèi)容詳盡具體，直接可結(jié)合實際。
2．國外相關(guān)狀況分析
2.1國外對格式合同的規(guī)制
針對使用格式合同一方當(dāng)事人處于各方面的優(yōu)勢這一實情，各國的法律制度均以不同的方式做出了反映。因為人們普遍認(rèn)識到，在一方居于經(jīng)濟強力地位的情況下，交易關(guān)系難以實現(xiàn)平等與自由。自20世紀(jì)70年代以來，歐洲各國紛紛建立了對格式合同的效力進(jìn)行審查的法律制度，大多數(shù)國家以不同方式實施了有關(guān)的法律?？v觀各國有關(guān)格式合同的規(guī)制，主要有以下兩種做法：
第一種做法是以德國為代表的制定專門法律規(guī)范格式合同。長期以來，德意志聯(lián)邦共和國規(guī)定，只有法院有權(quán)對付不適當(dāng)交易條件并提供保護，對此法院最初一般只引用《德國民法典》有關(guān)條文處理，而沒有制定專門法律。1977年4月1日德國施行了《規(guī)范通用交易條件權(quán)利法》。該法不僅規(guī)定了格式合同的性質(zhì)，并對哪些條款應(yīng)該歸于無效作了范圍極為廣泛的明確規(guī)定，只要有爭議的條款屬于其中之一，就可被宣告無效。除德國外，英國也先后制定、頒行了一系列專門規(guī)范格式合同的單行法。如1977年的《不公平合同條款法》、1974年的《消費者信用法》、1973年的《公平交易法》。這些法律主要賦予法官及有關(guān)機構(gòu)依據(jù)“合理性”標(biāo)準(zhǔn)對合同的內(nèi)容，尤其是免責(zé)和限責(zé)條款進(jìn)行審查的權(quán)利。
第二種做法是以德國、瑞典、英國、荷蘭、奧地利、法國為代表的建立對格式合同的預(yù)防性審查制度。所謂預(yù)防性審查制，在有的國家是法律賦予一定的機構(gòu)對企業(yè)主(即經(jīng)濟優(yōu)勢方)的市場行為進(jìn)行審查的權(quán)限，而有的國家則是建立“集團訴訟制度”。在英國，擔(dān)負(fù)這一責(zé)任的是一個特別行政機構(gòu)即“公平交易局”;在瑞典是由“消費者——護民官”領(lǐng)導(dǎo)的特別行政機構(gòu)。在通用交易條件被使用之前，上述機構(gòu)依法有權(quán)對這些條件的公平性、合理性進(jìn)行審查，一旦這些機構(gòu)認(rèn)為這些條件系企業(yè)主濫用合同自由的結(jié)果，其使用后會損害合同相對人利益的，他們有權(quán)直接代表消費者與企業(yè)主談判，要求企業(yè)主更正其行為，取消這些條件。如果談判未能發(fā)生期待的結(jié)果，則這些機構(gòu)有權(quán)直接向法院提訟?！凹瘓F訴訟制度”的核心是：一些團體，尤其是消費者協(xié)會，有直接代表消費者向法院提訟的權(quán)利。通過法院的判決，企業(yè)主們在未來使用被法院認(rèn)定為不許可的合同條款的行為將被禁止。如果被投訴的企業(yè)主有違背這一判決的行為，法院有權(quán)判處其向國家繳納罰金或向投訴人繳納違約金。
除上述兩種規(guī)制外，也有的國家直接在民法典或商法典中規(guī)范格式合同，援引民法典中所確立的基本原則，如“善良風(fēng)俗”、“公共秩序”、“自由不得濫用”原則禁止企業(yè)主和消費者間使用不公平的格式條款。縱觀各國對格式合同的規(guī)制，均根據(jù)本國的實情制定，各有特色。
2.2對國外相關(guān)情況的分析
對比以上國家的實際情況，采用制定專門法律規(guī)范格式合同的做法，其好處在于法律對格式合同有明確、詳盡的規(guī)定，內(nèi)容完善，立法體系，邏輯嚴(yán)謹(jǐn)，使司法機關(guān)處理相關(guān)糾紛有明確的依據(jù)。故合同中利益受損害一方當(dāng)事人可以根據(jù)不自愿的合同條款的無效性規(guī)則，對其合同相對人提訟，或者施行與這些訴訟相應(yīng)的自我保護。但這種措施僅能阻止受訴個案不自愿的合同條件的應(yīng)用，卻不能杜絕企業(yè)主在與其他人進(jìn)行交易時繼續(xù)使用這些條件。況且，利益受損害的一方當(dāng)事人限于個人理智、知識、財力和精力的欠缺，有時會放棄訴訟，選擇接受那些對其不利的合同。這就給企業(yè)主們明目張膽地使用這些不許可的合同條款提供了客觀上的可能性。而適用預(yù)防性審查制，由于并不限于個案處理，能夠徹底地防止不許可合同條款的應(yīng)用，因此可以起到標(biāo)本兼治，廣泛保護消費者利益的作用。
3．對我國格式合同的法理分析
3.1我國對格式合同的相關(guān)規(guī)制
為防止合同關(guān)系當(dāng)事人濫用合同自由權(quán)利，體現(xiàn)民法的公平、正義精神，我國在借鑒先進(jìn)國家經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，首次在1999年頒行的統(tǒng)一合同法中對格式合同進(jìn)行了規(guī)制。所不同的是，在立法體例上，我國沒有采用單行法的形式，而是將有關(guān)格式合同的規(guī)制納入合同法總則部分第二章“合同的訂立”中。
第一，規(guī)定格式合同條款使用人的特殊義務(wù)。
首先，在原則上，提供格式合同條款的一方在擬定條款時應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù);在規(guī)定免除或者限制其責(zé)任的條款時要合理公正，不得將免責(zé)條款強加給對方，以損害消費者的利益。
其次，在格式條款內(nèi)容已經(jīng)確定使用過程中，使用人要履行兩項義務(wù)，一是提示義務(wù)。即以合理的方式提請對方注意合同當(dāng)中限制責(zé)任和免除責(zé)任的條款，且提示的方式應(yīng)達(dá)到足以引起一般相對人注意的程度；二是說明義務(wù)。即如果對方有要求，提供、使用格式條款的一方應(yīng)當(dāng)向?qū)Ψ秸f明免責(zé)和限責(zé)條款的含義。如果當(dāng)事人違反了這兩項義務(wù)，沒有提示或拒絕說明，這個條款不發(fā)生法律效力。
第二，直接規(guī)定某些條款無效。依合同法的規(guī)定，格式合同中的三種條款無效。一是免除故意和重大責(zé)任的條款無效，如規(guī)定“在承運過程中貨物損壞不予賠償”。二是免除人身傷害責(zé)任的條款無效，如規(guī)定“工傷概不負(fù)責(zé)”。三是免除提供格式條款一方責(zé)任、加重對方責(zé)任、排除對方主要權(quán)利的條款無效。
第三，對格式合同的條款理解不一致時，適用特殊解釋規(guī)則。合同法規(guī)定，當(dāng)使用格式合同方和相對人對某一條款的理解發(fā)生爭議時，首先應(yīng)當(dāng)按照通常理解予以解釋。如果對格式條款有兩種以上解釋的，受訴的人民法院或仲裁機構(gòu)應(yīng)當(dāng)采用不利于使用格式條款的一方當(dāng)事人的那個含義，作出不利于提供格式條款一方的解釋。
此外，合同法還規(guī)定，在一個合同中既有格式條款又有非格式條款，在兩者內(nèi)容發(fā)生不一致時，應(yīng)當(dāng)以非格式條款為主。
3.2我國格式合同在制定上的優(yōu)點
應(yīng)當(dāng)肯定，合同法的上述內(nèi)容是根據(jù)我國國情，在廣泛參鑒發(fā)達(dá)國家和地區(qū)的立法經(jīng)驗，認(rèn)真地斟酌審查后加以歸納制定出來的，這項制度從無到有本身就是一大進(jìn)步。它體現(xiàn)了民法的公平性和正義性，體現(xiàn)了我國法律對人權(quán)的切實重視和保障。
首先，制訂了規(guī)范的有關(guān)格式合同的法律，能夠大量節(jié)約交易成本和時間。在經(jīng)濟交往頻繁、日新月異的今天，合同已經(jīng)成為人們經(jīng)濟往來和工作生活不可缺少的手段?？墒菭幷摬恍莸挠憙r還價、繁瑣的交易手續(xù)、紛繁復(fù)雜的文本資料已經(jīng)讓廣大的當(dāng)事人不厭其煩。格式合同的出現(xiàn)，一定程度上解決了這個，節(jié)省了大量的人力物力和時間。
其次，格式合同的規(guī)范化使用，有利于事先明確責(zé)任和風(fēng)險分擔(dān)，引導(dǎo)經(jīng)營和消費。格式合同的詳盡完備，對責(zé)任的明確規(guī)定，是雙方當(dāng)事人能夠預(yù)先估計締約所帶來的機遇與風(fēng)險，慎重合理的選擇自己經(jīng)營、消費的方向，增進(jìn)了交易安全，避免了不必要的訴訟之爭。
第三，制訂了明確的格式合同相關(guān)法律，有利于國家對其進(jìn)行管理和控制。格式合同的應(yīng)用，從某種意義上講，也是國家對市場進(jìn)行管理和控制的需要。明確完備的合同文本，有利于相關(guān)部門的監(jiān)督與指導(dǎo)，也為合同落空或違約時的司法救濟提供了明確的書面依據(jù)，便于進(jìn)行責(zé)任的劃分與法律的運用和評價。
3.3我國格式合同在制定上的不足
但是，縱觀其全部，我國的格式合同發(fā)展無論從體系內(nèi)容上還是在實際操作上均存在缺憾。究其原因，既有立法技術(shù)上不應(yīng)有的疏忽，也有思想上的保守性
一、從法律體系和立法內(nèi)容上看。
首先，格式合同與傳統(tǒng)民法理念相抵觸。格式合同中，條款的一方預(yù)先擬定，相對人的無協(xié)商權(quán)利，都和“平等互利”、“契約自由”等傳統(tǒng)理念相抵觸。雙方當(dāng)事人締約權(quán)力與地位的明顯不平等，使得許多學(xué)者一度懷疑合同的生命力，甚至認(rèn)為契約制度已經(jīng)死亡。應(yīng)明確的是，格式合同確已給市場經(jīng)濟的自由與平等制造了嚴(yán)重的障礙，其所破壞的不僅僅是民法領(lǐng)域的系列理論，更深層的是人們心中平等自由的基本理念以及對未來活躍和諧的經(jīng)濟秩序的美好憧憬。
其次，體系不合理，內(nèi)容過于簡單。我國合同法第39條至第41條三個條文是有關(guān)格式合同的規(guī)制的，這三個條文被置于合同法第二章“合同的訂立”部分，然而其中的內(nèi)容并非僅涉及格式合同的訂立。三個條文中，與合同的訂立有關(guān)的內(nèi)容只有第39條，即訂立格式合同應(yīng)遵循公平原則確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)。第40條和第41條則是關(guān)于格式合同條款無效和格式條款解釋規(guī)則，其內(nèi)容涉及這類合同的效力及發(fā)生糾紛時有關(guān)機關(guān)對格式條款的裁判問題。而關(guān)于合同的效力合同法有專章(第三章)規(guī)定，有關(guān)合同的解釋也在第八章“其他規(guī)定中”。
如前文所述，格式合同的使用有其積極性，只要其內(nèi)容公平、風(fēng)險分擔(dān)合理，對于雙方均無不利。我國的實際情況是，一方面，市場交易中有大量格式合同在使用，另一方面，合同法的規(guī)制內(nèi)容只有三個條文，過于籠統(tǒng)、原則，難以涵蓋格式合同的方方面面。由于條文過于原則，不夠具體，出現(xiàn)立法與現(xiàn)實不相協(xié)調(diào)的矛盾，導(dǎo)致司法實踐中難以實際操作，結(jié)果損害的仍然是消費者的利益。
第三，規(guī)制單一，不能保護所有消費者的利益。就合同法的規(guī)制而言，不難得出這樣的結(jié)論:我國對格式合同是否有效、因格式合同引發(fā)爭議時有認(rèn)定處理權(quán)的機關(guān)限于人民法院和仲裁機構(gòu)，其中司法實踐中主要是人民法院。除這兩個機關(guān)外，其他任何機關(guān)和團體無權(quán)審查格式合同，更無權(quán)解決格式合同糾紛。而且，即使人民法院的處理也僅限于個案處理，結(jié)果是維護了個案公平，保護了特定的消費者。這種做法的缺陷在于：其一，人民法院和仲裁機構(gòu)的審查、處理都局限于發(fā)生爭議后的事后審查，而沒有確立事先審查制度。由于沒有事先審查制度，僅靠人民法院和仲裁機構(gòu)進(jìn)行事后救濟，這種做法一是力量薄弱，二是事后審查根本無法杜絕格式合同制定時不公平現(xiàn)象的發(fā)生，不能防患于未燃。其二，個案處理后，不能阻止使用方繼續(xù)使用不公平的條款和其他消費者簽訂合同，一個案件解決了，其他消費者、其他勞動者的權(quán)益并未因此得到同樣保護。
二、從實際操作上來看。
首先，格式合同嚴(yán)重侵害了弱勢相對人的利益。相對人面對一方預(yù)先擬定的合同條款，要么接受，要么走開，在這種處境中，真正是“人為刀俎，我為魚肉”，尤其是廣大消費者在接受公益事業(yè)服務(wù)的過程中，更為深切的感受到了這一點。鐵道部門的春運提價就是一個很典型的例證。
其次，格式合同的長期、過度濫用會對國家的利益造成嚴(yán)重侵害。格式合同的不規(guī)范使用，淺層來看，侵犯了廣大消費者和經(jīng)營者的活動權(quán)益與自由，但從長遠(yuǎn)看，將導(dǎo)致公益部門與普通行業(yè)利益獲取的嚴(yán)重不均衡，使大眾因缺乏安全感而對貿(mào)易往來喪失信心，進(jìn)而造成市場經(jīng)濟秩序的混亂與不穩(wěn)定并最終使國家喪失對行業(yè)部門協(xié)調(diào)以及社會各層面利益兼顧的有力控制，造成國家利益不可挽回的損失。
4．對不足之處的幾點完善意見
一、在完善立法方面：
1．合理安排體系，調(diào)整
為解決上述矛盾，筆者認(rèn)為鑒于本國實情，雖然不一定非要效仿國外制定單行法規(guī)范格式合同，但即使將其置于合同法中，也應(yīng)在體系上安排妥當(dāng)，內(nèi)容上做出盡可能詳盡的規(guī)定。針對格式合同的特殊性和重要性，以在合同法中單列一章加以規(guī)范為宜。這樣既可避免體系上的雜亂，又具有可操作性。
2．轉(zhuǎn)變部門立法現(xiàn)狀，建立學(xué)者專家起草的機制。
在我國格式合同基本上都是由行業(yè)部門自己制定的，或者由行業(yè)部門提出草案，人大通過，這些法律法規(guī)的規(guī)定直接成為格式合同的內(nèi)容。這種行業(yè)部門立法容易導(dǎo)致不公平已經(jīng)成為共識，因此建立專家起草法律機制是克服這種弊端的有效方法。這樣才能取消行業(yè)部門規(guī)范本行業(yè)格式合同的權(quán)利，以達(dá)到維護法律的公正目的。
3．建立預(yù)防審查機制
為了制止和減少不公平格式條款的出現(xiàn)使用，在目前條件下，我國有條件也有必要借鑒英國、瑞典的預(yù)防性審查制，即設(shè)立特定的行政機構(gòu)，并賦予這些機構(gòu)對格式合同進(jìn)行預(yù)先審查之權(quán)限，使消費者居于主動地位。這樣做的好處在于，事前救濟能起到預(yù)防作用，切實有效地保護廣大消費者的利益。一旦發(fā)生糾紛，再運用司法和仲裁力量進(jìn)行事后救濟，以達(dá)到標(biāo)本兼治之目的。
二、在實際操作方面
1．在壟斷性行業(yè)中引進(jìn)競爭機制。
使用格式合同有很多優(yōu)點，用格式合同訂立合同本身并沒有什么不好，是出在提供格式合同的當(dāng)事人利用了格式合同的特點，制定了一些不平等條款，并強加給交易方，使自己在得到利益的同時不承擔(dān)任何風(fēng)險。制定格式條款者之所以能肆無忌憚地將私利塞入格式合同中，不是格式合同本身有什么魔力，而是格式合同的制定者在經(jīng)濟上具有絕對優(yōu)勢的地位或者從事壟斷性行業(yè)。因此要克服格式合同的弊端，國家除用法律規(guī)范格式合同外，還應(yīng)該引進(jìn)競爭機制，打破行業(yè)壟斷，使他們失去利用格式合同特點謀利的“優(yōu)勢”或“資本”。展開必要的競爭，使那些想利用格式合同特點謀不法之利者，失去市場，失去客戶，失去利潤，促使他們擺正自己與交易方的位子，遵循公平原則確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)。
2．加強對格式合同監(jiān)管和制裁。
設(shè)制格式合同的當(dāng)事人均是在經(jīng)濟上具有絕對優(yōu)勢或具有壟斷性的經(jīng)營者，他們地位獨特，財大氣粗，背景復(fù)雜，而交易方往往是弱勢群體，其經(jīng)濟條件、專業(yè)知識、組織狀態(tài)等方面無法與格式合同的提供者相提并論。因此對格式合同中的不公平之處難以抗衡，特別是合同中的“免責(zé)條款”、“艱難條款”更是如此，在這種情況下，交易方也難有自由選擇的余地，往往只能是被迫接受，結(jié)果或造成交易方利益的損害或造成雙方當(dāng)事人糾紛不斷，甚至社會穩(wěn)定。因此，國家有關(guān)的管理部門應(yīng)該主動對設(shè)制的格式合同，尤其是對涉及國計民生的壟斷性行業(yè)的格式合同的樣本建立備案制，并進(jìn)行核查、督促他們糾正不公平的條款，對于堅持不公平條款的制定者依法給予必要的制裁，規(guī)范市場交易行為。消費者協(xié)會也應(yīng)積極收集各行業(yè)的格式合同進(jìn)行，一方面向立法部門和政府管理部門提出規(guī)范格式合同的立法建議和監(jiān)管意見，另一方面提醒消費者注意現(xiàn)有各行業(yè)格式合同存在的問題和應(yīng)采取的對策，供廣大消費者在簽訂格式合同時。
注釋：
①尹田：《法國合同法》，120頁，法律出版社，1995。
②馮振宇、姜志俊、謝穎青、姜炳俊：《消費者保護法解讀》，355頁，月旦出版社股份有限公司，1995。
③楊濟華、汪涌：《標(biāo)準(zhǔn)合同與消費者權(quán)益保護》，載于《法學(xué)》，34頁，1993年第2期。
④王利明：《標(biāo)準(zhǔn)合同的若干問題》，載于《法商研究》，33頁，1334年第三期。
⑤尹田：《法國現(xiàn)代合同法》，法律出版社，1995，121頁。
參考：
1、《合同法中的自由與強制》康拉德•茨威格特，海因•克茨，著；孫憲忠，譯；法律出版社，1998。
2、《民法學(xué)說與判例研究》王澤鑒，政法大學(xué)出版社，1997。
3、《淺議合同法中格式條款與免責(zé)條款規(guī)定的矛盾及其修補》張利平、魏曉俊，人民法院報，1.18
4、《合同法新論總則》王利明、崔建遠(yuǎn)，中國政法大學(xué)出版社，2000。
5、《論標(biāo)準(zhǔn)合同——民商法與實踐》王利明，吉林人民出版社，1996。
6、《二十世紀(jì)契約法》付靜坤，法律出版社，1997。
7、《民商法原則（三）》房紹坤、郭明瑞、唐廣良，中國人民大學(xué)出版社，1999。
[英文摘要]：
[關(guān)鍵字]：
[論文正文]：
保險投資是現(xiàn)代保險業(yè)存在與發(fā)展的關(guān)鍵。與此同時,保險業(yè)的穩(wěn)健發(fā)展,一方面要求保險投資的安全性和流動性,另一方面要求保險投資的盈利性。顯然,這三者的協(xié)調(diào)是十分重要的。而它們的協(xié)調(diào)需要法律從制度上加以完善,即法律應(yīng)當(dāng)為保險投資監(jiān)管提供制度上的保障。
我國自1980年恢復(fù)國內(nèi)保險業(yè)務(wù)以來,保險資金運用,大致經(jīng)歷了三個階段:第一階段從1980-1987年,為無投資或忽視投資階段,保險公司的資金基本上進(jìn)入了銀行,形成銀行存款;第二階段從1987-1995年,為無序投資階段,由于經(jīng)濟增長過熱,同時又無法可循,導(dǎo)致盲目投資,房地產(chǎn)、證券、信托、甚至借貸,無所不及,從而形成大量不良資產(chǎn);第三階段始于1995年10月,為逐步規(guī)范階段,1995年以來先后頒布了《中華人民共和國保險法》(簡稱《保險法》,下同)、《保險業(yè)管理暫行規(guī)定》等有關(guān)保險法律法規(guī),但由于限制過緊,加之1996年5月1日以來的7次利率調(diào)整,使保險業(yè)發(fā)展帶來新的問題,尤其使壽險業(yè)的利差損進(jìn)一步擴大,因而,政府曾多次調(diào)整保險投資方式,1998年先后允許同業(yè)拆借、購買中央企業(yè)AA+公司債券,但仍解決利率下調(diào)對保險公司帶來的壓力,尤其難于解決壽險公司日益擴大的利差損。基于此,1999年10月28日,國務(wù)院批準(zhǔn)保險基金通過證券投資基金間接進(jìn)入證券市場,這是完善我國保險投資監(jiān)管的一項重大舉措,也是進(jìn)一步發(fā)展我國保險業(yè)的重要步驟。
我國目前面臨著加入WTO,這要求我國保險業(yè)參照國際準(zhǔn)則;同時,已進(jìn)入21世紀(jì),由于各國的金融改革,金融自由化的浪潮,也給我國保險業(yè)帶來了新的機會與挑戰(zhàn),這也迫使我國的保險監(jiān)管應(yīng)與國際大趨勢相接軌。本文擬在比較海外保險投資監(jiān)管法律規(guī)定之特點的基礎(chǔ)上,對完善我國保險投資監(jiān)管法律制度提出了若干拙見。
一、海外保險投資監(jiān)管法律規(guī)定的一般特點
縱觀海外許多國家或地區(qū)保險法及細(xì)則對保險投資的規(guī)定,盡管早期工業(yè)國或后起工業(yè)國和地區(qū)的投資方式及演進(jìn)的階段不同,但仍然存在以下幾點帶有共性的特點值得我們思索:
首先是確認(rèn)和保證保險資金運用方式的多元性。在美國、日本、法國、德國、意大利、瑞士以及我國的臺灣和香港的法律規(guī)定中,均規(guī)定了多種保險投資方式。這些方式具體包括:債券、股票、抵押貸款、不動產(chǎn)投資等。英國則通過司法實務(wù)確認(rèn)保險投資方式的多元性。由于投資方式多樣且較靈活,使得不同的保險公司根據(jù)自身的特點選擇投資方式,將盈利性大、流動性強和安全性高的不同投資方式進(jìn)行有效的投資組合,從而穩(wěn)定了保險公司的經(jīng)營,并進(jìn)一步為保險業(yè)的發(fā)展提供了廣闊空間。
其次是保險投資比例的限定性。不少國家和地區(qū)的法律在注重投資方式多樣化的同時,也規(guī)定了投資比例。如美國紐約州、日本、德國、我國臺灣等均有這方面的規(guī)定。這些法律規(guī)定不僅涉及了風(fēng)險比較大的投資方式所占總投資的比例,而且規(guī)定了某一投資方式投資與有關(guān)每一籌資主體的比例,這樣,前者有效控制了有關(guān)投資方式所帶來的投資風(fēng)險;后者有效控制了有關(guān)籌資主體帶來的投資風(fēng)險,從而為控制投資風(fēng)險提供了條件。值得注意的是,保險投資比例隨著保險業(yè)的發(fā)展階段而調(diào)整。如日本,在保險投資方式比例方面:存款從1947年的1/3,調(diào)整為1956年的35%,1969年則廢除了該規(guī)定,1998年則改為無限制;拆借貸款從1947年1/20降為1956年的5%、1958年的29%,1969年則廢除了該規(guī)定,1998年則改為無限制;地方債券,從1947年的20%至1969年則廢除了該規(guī)定,1998年則改為無限制;公司債券,從1947年的2/3,1987年則廢除了該規(guī)定,1998年則改為無限制;股票則自1947年至1998年始終規(guī)定為30%;不動產(chǎn)則自1947年至1998年始終規(guī)定為20%。
第三是關(guān)注壽險投資結(jié)構(gòu)的不同性。保險投資的結(jié)構(gòu)因產(chǎn)壽險不同而不同,產(chǎn)險業(yè)投資要求的流動性優(yōu)于壽險,而壽險的盈利性和安全性優(yōu)于產(chǎn)險業(yè)。法律的規(guī)定顯然要有所體現(xiàn)。比如,美國紐約州的保險法律在規(guī)定保險公司投資的形式和數(shù)額的同時,對人壽保險公司與財產(chǎn)和責(zé)任保險公司的投資結(jié)構(gòu)確定了不同的原則。在紐約州保險法中,適用于壽險公司的投資法以謹(jǐn)慎標(biāo)準(zhǔn)為原則,而適用于財產(chǎn)和責(zé)任保險公司的投資法則主要以“鴿籠式”方法為原則。
第四是加強證券投資的管理。在保險投資的發(fā)展過程中,證券投資隨著經(jīng)濟的發(fā)展而上升,總的趨勢是投資的證券化,但不同類型的國家或地區(qū)有所不同。早期工業(yè)國的保險投資已基本證券化,并且,在債券投資中股票和公司債券所占的比重呈上升趨勢,股票的比重則快于公司債券上升的比例;而后起工業(yè)國則還有一個過程。如在美國壽險資產(chǎn)中,貸款所占的比重,1917年為47.6%、1930年為55.1%、1940年為29.4%、1950年為28.9%、1985年為27.4%、1990年為23.6%、1995年為14.4%、1997年為12.2%;不動產(chǎn)從1917年的3%降為1997年的1.8%;有價證券則從1917年的44.2%上升為1997年的73.1,其中,股票投資的比重從1917年的1.4%上升到1980年的9.9%,在穩(wěn)定10年后,1991年上升為10.6%,1997年為23.2%;公司債券的比重從1917年的33.2%上升到1980年的37.5%,其后1990年上升為41.4%,其后直到1997年為41%左右波動1。這種保險投資的證券化是同美國資產(chǎn)的金融化相聯(lián)系的,而這種資產(chǎn)的金融化,同保險業(yè)(尤其壽險業(yè))發(fā)展到一定階段所要求的流動性和盈利性是密切聯(lián)系的。
后起工業(yè)國和地區(qū)經(jīng)濟發(fā)展的共同特點在于:在二戰(zhàn)后才開始發(fā)展,起點低、發(fā)展速度快。國家為了加速經(jīng)濟發(fā)展,在強調(diào)盈利性、安全性和流動性的同時,也強調(diào)社會性,保險投資對推動經(jīng)濟的高速增長,起了重大作用。其中,日本保險投資在促進(jìn)經(jīng)濟高速增長,使日本的經(jīng)濟跨入經(jīng)濟強國后,其保險投資由貸款為主逐步轉(zhuǎn)向證券投資;而韓國的保險投資結(jié)構(gòu)的現(xiàn)狀與日本八十年代初期相似,正處于轉(zhuǎn)化中,我國臺灣壽險業(yè)貸款比重也較高,但不動產(chǎn)的比例較高,這與臺灣不動產(chǎn)穩(wěn)定增值有關(guān),同時,從動態(tài)看,有價證券所占比例呈上升趨勢。這說明,后起工業(yè)國或地區(qū)的保險投資結(jié)構(gòu)演進(jìn)為由直接投資向證券投資的演進(jìn)是與其經(jīng)濟發(fā)展密切聯(lián)系的。
日本作為后起工業(yè)國,80年代以前其投資比例依次為:貸款、有價證券、不動產(chǎn)、存款;而80年代以后,有價證券和存款的比例呈上升趨勢,貸款和不動產(chǎn)投資的比例呈下降趨勢。1986年證券投資占第一位,貸款退居第二位,1984-1986年存款上升至第三位,不動產(chǎn)退居第四位。其中,從1975年至1996年間,壽險業(yè)的投資中,貸款從67.9%下降到34.6%,有價證券從21.7%上升到50.7%,不動產(chǎn)從7.9%降為5.2%,其他資產(chǎn)從1.4%上升為6%。在此期間,1986年是個重要的轉(zhuǎn)折點,有價證券的比例首次超過貸款的比例。日本保險投資是同該國經(jīng)濟發(fā)展的過程相聯(lián)系的。就其過程的特點看,主要有:首先,注重保險投資的經(jīng)濟效益。20世紀(jì)50-60年代,日本側(cè)重發(fā)展重工業(yè),重工業(yè)經(jīng)濟效益較好,于是保險公司投資于機械制造和化工工業(yè);70年代末80年代初,轉(zhuǎn)向以輕工中小企業(yè)為主,同期壽險公司短期貸款占61.7%,后來證券投資效益好,又轉(zhuǎn)向證券投資,1975年為21.7%,1984、1986、1996年分別為35.1%、41%、50.7%;貸款投資占總資產(chǎn)的比率由1975年的67.9%,下降為1986、1988、1996年的39.2%、30%、34.6%。其次,關(guān)心投資的社會效益和社會影響,包括向新型產(chǎn)業(yè)投資、投向社會公用事業(yè)、社會開發(fā)性投資、為擴大生活消費投資;同時還注意擴大海外投資。
韓國的保險法所規(guī)定的保險投資方式有:有價債券投資、不動產(chǎn)投資、貸款或匯票貼現(xiàn)、對金融機構(gòu)的存款、對信托公司的金錢或有價證券的信托、財政經(jīng)濟部令制定的類似前述第1-5項的方法。并于第15條規(guī)定各類投資比例為:對股票的投資不得超過總資產(chǎn)的40%;不動產(chǎn)投資不得超過總資產(chǎn)的15%;保險公司購買同一公司債權(quán)及股票或以此為擔(dān)保的貸款不得超過總資產(chǎn)的5%;對同一人的貸款不得超過總資產(chǎn)的3%,對同一物件為但保的貸款不得超過總資產(chǎn)的5%,對同一企業(yè)集團的貸款不得超過總資產(chǎn)的5%;對同一企業(yè)集團發(fā)行的證券及股票持有量不得超過總資產(chǎn)的5%,外匯、國外不動產(chǎn)及外匯證券的持有量不得超過總資產(chǎn)的10%,中小企業(yè)(風(fēng)險企業(yè)除外)發(fā)行的股票持有量不得超過總資產(chǎn)的1%。保險公司持有或作為貸款擔(dān)保的同一公司的股票不得超過該公司總發(fā)行股票的10%,但持有國外法人的股票時,可以例外。對增強保險財產(chǎn)運用的健全性和效率性有必要時,金融監(jiān)督委員會可按保險業(yè)務(wù)的種類和保險公司的財產(chǎn)規(guī)模,在第一款規(guī)定的各種財產(chǎn)利用比例的十分之五范圍內(nèi)下調(diào)其比例。
韓國壽險業(yè)自1950年以來,隨著經(jīng)濟形勢的變遷,其保險投資中,不動產(chǎn)投資從50%以上降到了1997年的8.5%,其中,配合政府經(jīng)濟發(fā)展計劃,以及鼓勵出口發(fā)展重工業(yè),壽險業(yè)資金運用轉(zhuǎn)向投放資本市場及放款。目前韓國保險業(yè)法及保險資金運用管理規(guī)則規(guī)定各項資金運用投資對總資產(chǎn)比率為:股票不得超過30%;不動產(chǎn)投資為15%或以下(10%為營業(yè)用,5%為投資用);現(xiàn)金及存款為10%或以下。上述規(guī)定韓國政府鼓勵保險公司多放款給房屋專項貸款,以及中小企業(yè)貸款2。韓國保險投資結(jié)構(gòu)的變化為:韓國壽險業(yè)投資中,其結(jié)構(gòu)的順序依次由1981年的貸款、有價證券、不動產(chǎn)、現(xiàn)金及存款轉(zhuǎn)變?yōu)?997年的貸款、有價證券、現(xiàn)金及存款、不動產(chǎn)。盡管有價證券的比重從18.5%上升到27.2%,貸款從62.8%下除為48.5%3,但仍然以貸款為主。
我國臺灣地區(qū)保險投資結(jié)構(gòu)的演變過程因產(chǎn)壽險而不同。從1991年至1997年,在財產(chǎn)保險業(yè)的投資中,其投資的結(jié)構(gòu)順序依次為:銀行存款、有價證券、抵押貸款、貸款。其中,銀行存款57.58%降為54.04%、有價證券從17.36%上升為31.74%、不動產(chǎn)從21.11%降為11.2%、抵押貸款從3.96%降為3%,其中股票從7%上升到19.45%,這說明產(chǎn)險業(yè)保險投資仍然以銀行存款為主,這同財產(chǎn)保險主要屬于短期業(yè)務(wù)要求投資流動性較強有關(guān)。壽險業(yè)投資中,投資的順序依次為:貸款、有價證券、存款、不動產(chǎn)、國外投資和專案運用及公共投資,從1986年至1997年,其投資比重分別變化為:貸款從31.29%上升為35.05%、銀行存款從23.77%上升為28.03%、有價證券從17.36%上升為28.03%、不動產(chǎn)從27.19%降為10.61%、國外投資從1989年的0.02%升為2.22%、專案運用及公共投資從1994年開始的1.95%上升為2.67%。其位次的變化為:有價證券由第三位上升為第二位、銀行存款由第二位下降為第三位。這說明壽險業(yè)保險投資中有價證券的比重上升,但仍然以銀行貸款為主。
由此可知,后起工業(yè)國和地區(qū)的保險投資與其經(jīng)濟發(fā)展密切聯(lián)系,在經(jīng)濟發(fā)展初期,保險投資中,貸款的比重較高,一方面對國民經(jīng)濟發(fā)展提供了資金,帶動了經(jīng)濟增長;另一方面,這些投資項目的高回報,帶來了保險投資的高盈利。當(dāng)經(jīng)濟發(fā)展到一定階段,保險投資由貸款或不動產(chǎn)轉(zhuǎn)向有價證券投資為主,日本的情況,說明了這一點。韓國的現(xiàn)狀與日本發(fā)展的過程相似,韓國經(jīng)濟仍然處于日本當(dāng)年起飛階段,貸款比例很高;臺灣壽險投資貸款、房地產(chǎn)比例也較高,這是由于這一階段這些項目投資盈利性高。但隨著經(jīng)濟發(fā)展到一定階段,金融市場的完善,也將逐步向證券化投資過渡。
第五,細(xì)化保險資金運用的規(guī)范。不少國家和地區(qū)就保險資金運用的問題,注意從法律規(guī)范上較為詳細(xì)地加以規(guī)定。如日本不僅在《保險業(yè)法》中規(guī)定保險資金運用的基本范圍,同時在《保險業(yè)法施行規(guī)則》對其作出具體規(guī)定;我國臺灣在《保險法》有關(guān)保險投資規(guī)定的基礎(chǔ)上,相繼制訂了《保險業(yè)資金之專案運用與公共投資》、《保險業(yè)資金之專案
運用與公共投資審核要點》、《保險業(yè)資金辦理國外投資限制》、《保險業(yè)資金辦理外投資內(nèi)容及范圍》。它構(gòu)成了由保險法規(guī)定保險資金運用的基本輪廓,由特別法作出具體規(guī)定的立法模式。這樣便于根據(jù)不同時期的情況及時進(jìn)行調(diào)整,既保持法律的持續(xù)性,同時又具有靈活性。
二、完善我國保險投資監(jiān)管法律制度的幾點思考
基于我國目前經(jīng)濟發(fā)展所處的起飛階段,同時處于經(jīng)濟體制轉(zhuǎn)軌過程中投資工具有限、規(guī)范交易的制度及組織有待完善,對投資市場的監(jiān)控和引導(dǎo)乏力。因而一方面基于我國實際,另一方面借鑒海外保險投資監(jiān)管法律規(guī)定的考察,本文認(rèn)為欲完善我國保險投資監(jiān)管法律制度,應(yīng)當(dāng)考慮以下幾點:
第一,應(yīng)當(dāng)確立在安全性的前提下保護保險公司實現(xiàn)盡可能多的盈利的指導(dǎo)思想。也就是說,保險公司的投資應(yīng)在遵循安全性原則的前提下達(dá)到盡可能多的益利。因為保險公司也是企業(yè),在確保其資金運用安全的條件下,要以盈利為目標(biāo),從而保證資產(chǎn)的保值增值。這樣不僅有利于保險公司經(jīng)營規(guī)模的擴大,而且有利于其償付能力的增強。
第二,完善投資環(huán)境。一個完善的投資環(huán)境,應(yīng)包括有效的投資工具、公平交易規(guī)則以及保證這種制度有效貫徹的組織,即投資工具的多樣化、交易規(guī)則的規(guī)范化、交易方式的靈活化、投資監(jiān)管的有效化,以保證保險資金運用的安全、有效和暢通。
(1)完善投資工具。由于保險投資涉及不動產(chǎn)投資及金融市場的投資,因而,投資工具包括不動產(chǎn)投資和金融市場的金融工具,其中,金融市場的投資是保險投資的主體,因而,金融工具的完善,至關(guān)重要。其投資工具包括:債券、股票、票據(jù)、貸款、存款、外匯。其中:票據(jù)屬于短期金融工具,分為匯票、支票和本票;債券和股票屬于中長期金融工具,債券分為政府債券、金融債券和公司證券,政府債券分為公債券、國庫券和地方證券;股票,含普通股和優(yōu)先股。
金融市場的投資工具應(yīng)該是長期、短期和不定期的結(jié)合體,安全性、盈利性和流動性不同層次的匹配,以便不同投資者選擇,可利用靈活多樣的投資工具,有利于保險投資者的選擇,進(jìn)行投資組合,也有利于提高其變現(xiàn)能力。就總體而言,保險公司應(yīng)金融市場的成熟程度以及自身業(yè)務(wù)的特點選擇投資工具。如在金融市場尚不成熟時,應(yīng)選擇流動性強、安全性高的投資工具。但壽險投資則宜選擇安全性和盈利性均較高的投資工具,而不十分要求其流動性。同時,應(yīng)建立與投資工具相配套的避險工具,如期權(quán)交易、期貨交易,以防范和分散投資風(fēng)險。
(2)完善涉及保險投資的法規(guī)。投資法規(guī)的完善,在于建立保證投資市場公平、有效交易的法律法規(guī)和制度,如不動產(chǎn)交易法、證券交易法、票據(jù)法、但保法等,從而保證市場交易有據(jù)可依。
(3)理順投資監(jiān)管機構(gòu)及相關(guān)部門的關(guān)系。法律的真正價值在于它的實施。為保證有關(guān)投資法律法規(guī)的有效實施,必須建立相應(yīng)的組織來保證。這些組織包括保險投資的行政主管部門以及配合行政主管部門實施的司法機構(gòu),如投資主管部門、工商行政管理局、法院、仲裁機構(gòu),并且保證這些組織的合理分工協(xié)作,嚴(yán)格按照法律法規(guī)或規(guī)章辦事,切實保證投資法律法規(guī)和規(guī)章制度的有效實施,嚴(yán)禁任何組織或個人凌駕于法律規(guī)章之上。
第三,確認(rèn)和保護保險投資主體在保險投資方式上有一定的選擇權(quán)。基于我國經(jīng)濟發(fā)展處于騰飛階段,金融市場發(fā)育不全,基礎(chǔ)產(chǎn)業(yè)和基礎(chǔ)設(shè)施的建設(shè)資金缺乏,而這些產(chǎn)業(yè)投資回報率較高,應(yīng)允許保險投資主體有權(quán)實施抵押貸款或有區(qū)域選擇的不動產(chǎn)投資;無限度的政府證券投資、有一定限度的金融債券投資和限制較嚴(yán)的股票與公司證券投資。當(dāng)然,銀行存款在目前及未來依然是必要的。從長期來看,待我國經(jīng)濟發(fā)展到較發(fā)達(dá)國家行列、金融市場發(fā)育完善,則可轉(zhuǎn)向證券投資為主,那是比較長遠(yuǎn)的事。
第四,在立法上,放松投資方式的同時,控制投資比例。從法律監(jiān)管的角度看,在放松投資方式規(guī)定的同時,如允許投資于有價證券、不動產(chǎn)、抵押貸款、銀行存款等,同時應(yīng)規(guī)定投資比例4。前者是為了提高保險投資的盈利能力,多種投資方式,為保險公司提供了可供選擇的靈活的投資工具,從而,為保險公司提高投資回報率創(chuàng)造了條件,當(dāng)然,也為理智的保險公司投資者提高投資組合來控制風(fēng)險提供了選擇機會;后者則為控制投資風(fēng)險提供了條件。這一比例分為方式比例和主體比例,方式比例規(guī)定了風(fēng)險比較大的投資方式所占總投資的比例,這就有效控制了有關(guān)高風(fēng)險的投資方式所帶來的投資風(fēng)險;主體比例有效控制了有關(guān)籌資主體所帶來的投資風(fēng)險,從而為控制投資風(fēng)險提供了條件。主體比例,也應(yīng)按投資方式的風(fēng)險情況分別對待,對于高風(fēng)險的籌資主體、高風(fēng)險的投資方式,其比例應(yīng)低一些,如購買同一公司股票不得超過投資的5%;購買同一公司債券不得超過投資的5%;購買同一公司的不動產(chǎn)不得超過投資的3%;對每一公司的抵押貸款不得超過投資的3%;對于較安全的投資方式但存在一定風(fēng)險的籌資主體,其比例便可高一些,如存款于每一銀行不得超過投資的10%。保險投資必須強調(diào)盈利,因為能夠提高保險公司的償付能力。但由于某項投資報酬是該項投資所具風(fēng)險的函數(shù),如對保險資金運用不加以限制,勢必趨向風(fēng)險較大的投資,以期獲得較大的報酬,而危及保險企業(yè)財務(wù)的穩(wěn)健。因為每一種投資方式的風(fēng)險大小不同,一般而言,高盈利的投資方式伴隨著高風(fēng)險,低風(fēng)險的投資方式則伴隨著低盈利,顯然,全部用于盈利性高的投資方式,必將使保險公司面臨著全面的高風(fēng)險,使被保險人有可能得不到應(yīng)有的保險保障,也不利于保險公司的生存和發(fā)展,因而,為了保證保險投資的盈利性,同時控制高風(fēng)險,應(yīng)規(guī)定有關(guān)高風(fēng)險投資方式所占的比例。同時,在市場經(jīng)濟條件下,任何工商或金融企業(yè)均有破產(chǎn)的可能性,無論采用風(fēng)險大的亦或風(fēng)險小投資方式,保險公司都會面臨著籌資主體對保險投資所帶來的風(fēng)險,因而,為了控制每一籌資主體給保險公司所帶來的風(fēng)險,必須規(guī)定投資于有關(guān)每一籌資主體的比例5。
第五,法律應(yīng)當(dāng)對壽險和非壽險的保險投資作出區(qū)別性規(guī)定。由于壽險是長期保險,許多壽險帶著儲蓄性,更強調(diào)安全性,因而,一般可用于安全性和盈利性高、但流動性較低的投資方式,如不動產(chǎn)、貸款;非壽險是短期保險,要求流動性強,不宜過多投資于不動產(chǎn)投資,而應(yīng)投資于股票、存款。同時,從風(fēng)險控制看,壽險公司投資的比例在主體比例方面,應(yīng)嚴(yán)于非壽險,因為壽險期限長、帶有儲蓄性,控制主體比例,便于保證保險公司的償付能力,從而保護被保險人的合法權(quán)益。
第六,加強對保險公司償付能力的監(jiān)管立法。保險公司的償付能力愈大,表明保險公司可自由運用的資金愈多,則保險投資方式上可選擇盈利性大、風(fēng)險高的方式。通常衡量償付能力的指標(biāo)有:凈保費與凈資產(chǎn)之比;未決賠款準(zhǔn)備金與凈資產(chǎn)之比。我國可根據(jù)實際情況制定標(biāo)準(zhǔn)。由于保險監(jiān)管的核心在于確保保險公司的償付能力,所以,對保險投資監(jiān)管的核心在于提高其償付能力6。
當(dāng)然,完善投資環(huán)境與放松投資限制相互依存。結(jié)合我國國情及保險業(yè)的特點,二者應(yīng)同時兼顧,在完善投資環(huán)境的同時,適當(dāng)放松投資管制。而在投資管制方面,實行嚴(yán)松合一,即在充分放松投資方式的同時,嚴(yán)格控制投資比例。這一比例的大小隨投資環(huán)境的完善而逐步擴大,在投資環(huán)境尚未完善的初期,投資比例應(yīng)該控制在非常小的范圍內(nèi),其后逐步擴大。同時,在投資比例方面,也應(yīng)因方式比例和主體比例區(qū)別對待,在初期,主體比例應(yīng)當(dāng)控制得更嚴(yán)些。這樣既保證了保險投資的盈利性,也控制了投資風(fēng)險,從而保證我國保險業(yè)持續(xù)穩(wěn)健地發(fā)展。
【作者介紹】中國政法大學(xué)郵編；北京工商大學(xué)
注釋與參考文獻(xiàn)
1資料來源:根據(jù)1998《LifeInsuranceFactBook》整理,AmiricanCouncilofLifeInsurance,第109頁。
2參考:周淑燕《南韓保險事業(yè)發(fā)展之梗概》一文(臺灣《保險?？返?7期,1996年,財團法人保險事業(yè)發(fā)展中心編制)第208-209頁。
隨著我國社會主義現(xiàn)代化的不斷發(fā)展，法制建設(shè)得到了不斷的完善，并取得了顯著成效。由于我國處于社會主義初級階段，仍然存在著大面積的弱勢群體，特別是社會主義新時期的法盲依然存在。為了更好地促進(jìn)我國法制文明建設(shè)，特別要在高校法制文明建設(shè)的進(jìn)程中，大學(xué)生法律援助中心的成立對于大學(xué)生和社會弱勢群體，能讓他們打得起官司，能平等地用法律武器維護自身的合法權(quán)益重大意義。本文將結(jié)合筆者在石河子大學(xué)法律援助中心的工作，來探究大學(xué)生法律援助的存在意義。
關(guān)鍵詞：石河子大學(xué)法律援助中心法律援助弱勢群體
“國無法不立”，法對于一個國家而言就像鐵軌對于火車一樣，脫離了這條軌，必將導(dǎo)致國家的混亂甚至國家的存亡。法律對于國家是如此之重要。我國的法制建設(shè)雖已取得了顯著成效，但是由于我國所處的特殊歷史階段，我國公民在法律知識方面仍然很欠缺。特別是位于西部邊陲的人們。因此，加強法制建設(shè)，大力宣傳法律知識，不僅是國家的事，更是我們每個法學(xué)專業(yè)者的責(zé)任。同時，法學(xué)專業(yè)的學(xué)生大力普法宣傳，還是鍛煉自己的一個好機會。本著“學(xué)法用法，服務(wù)社會”的宗旨，石河子大學(xué)法律援助中心在這種情況下應(yīng)運而生了。
一、法律援助的產(chǎn)生
據(jù)相關(guān)材料調(diào)查顯示，我國最早出現(xiàn)的從事法律援助方面的組織是武漢大學(xué)的“社會弱者權(quán)利保護中心”，它是一家民間的法律援助組織。由此可見，法律援助并不是從來就有的，而是近幾年才產(chǎn)生的，還是個新生兒。2003年7月16日國務(wù)院第15次常務(wù)會議通過并于2003年9月1日頒布施行《法律援助條例》后，我國法律援助事業(yè)進(jìn)入了嶄新的階段，進(jìn)入了法律化的階段。那么怎樣來給法律援助定義呢？
廣義上的法律援助是指為經(jīng)濟困難的或者特殊案件的當(dāng)事人（社會上的弱勢群體）提供減收或者完全免費的法律幫助的一種制度。服務(wù)的形式可以是法律咨詢，代擬法律文書，提供刑事、民事、行政訴訟、非訴訟法律事務(wù)和公正。狹義上的法律援助是指符合資格的申請人，在民事、行政、刑事訴訟中提供代表律師（法律援助工作者）的服務(wù)，目的是確保任何具備充分理由提出訴訟或答辯的人，不會因為缺乏經(jīng)濟能力或出于弱勢群體地為而無法打官司，保護自己的合法權(quán)益。
《法律援助條例》第三條第一款規(guī)定，法律援助市政府的責(zé)任，縣級以上人民政府應(yīng)當(dāng)采取積極措施推動法律援助工作，為法律援助提供財政支持，保障法律援助事業(yè)與經(jīng)濟、社會協(xié)調(diào)發(fā)展；第八條規(guī)定，國家支持和鼓勵社會團體、事業(yè)單位等社會組織利用自身的資源為經(jīng)濟困難的公民提供法律援助。由此可見，社會各界法律援助組織的成立是有法律依據(jù)的。石河子大學(xué)法律援助中心就是依據(jù)《法律援助條例》的規(guī)定，依靠法學(xué)專業(yè)的法律知識資源優(yōu)勢，經(jīng)院團委同意，報校團委批準(zhǔn)成立的。
二、石河子大學(xué)法律援助中心的成長歷程
（一）、石河子大學(xué)法律援助中心的成立及內(nèi)部組織結(jié)構(gòu)
“大學(xué)生法律援助組織,是一個以大學(xué)生為主體,面向社會,無償為公眾服務(wù)的公益性組織,它有著先天的優(yōu)越性,對于培養(yǎng)法律后備人才和解決法律援助供需矛盾起著極其重要的作用?！?#61547;石河子大學(xué)法律援助中心正是本著“學(xué)以致用，服務(wù)社會”的宗旨而成立的。
石河子大學(xué)法律援助中心前身為石河子大學(xué)學(xué)生法律援助中心，成立于2003年11月，它是一個以在校法律系本科生為主要成員，并聘請校內(nèi)外教師，律師為指導(dǎo)老師和顧問，面向社會經(jīng)濟困難的公民依法提供無償?shù)姆煞?wù)的志愿者社團。
該中心以理論聯(lián)系實際為工作原則，以義務(wù)法律咨詢、宣傳法律法規(guī)為其基本的工作內(nèi)容；以論壇、講座等方式學(xué)習(xí)法律法規(guī)，總結(jié)實踐經(jīng)驗；組織其成員深入社會開展多種形式的法律服務(wù)活動，并且積極開展同國內(nèi)各法律院校同類社團的學(xué)術(shù)交流與合作。
成立之初，中心下設(shè)團支部，主任，秘書處，事務(wù)部一部，事務(wù)部二部，事務(wù)部三部。秘書處（下設(shè)網(wǎng)絡(luò)組、刊物組、外聯(lián)組）的主要工作是辦公室日常事務(wù)，值班、負(fù)責(zé)接待來訪等。事務(wù)一部的主要工作為行政復(fù)議，勞動糾紛，婦女，兒童權(quán)益來案件的咨詢及相關(guān)法律法規(guī)的宣傳；事務(wù)二部的主要工作為一部以外的民事類案件的咨詢及相關(guān)法律法規(guī)的宣傳；事務(wù)三部的主要工作為刑事案件的咨詢及相關(guān)法律法規(guī)的宣傳。石河子大學(xué)法律援助中心有其自己完整的章程，法律援助服務(wù)范圍，法律援助審核程序，法律援助中心工作制度和值班守則，以確保法律援助中心的一切工作能順利開展。
事物總在不斷發(fā)展中壯大，作為石河子大學(xué)學(xué)生面向社會開展的法律援助的專業(yè)性公益性社團，該中心自它成立起的第一天就謹(jǐn)奉“學(xué)以致用，服務(wù)社會”的宗旨，圍繞“學(xué)法、用法、普法、援助”這一核心大膽嘗試，盡其所學(xué)積極為在校師生和社會弱勢群體服務(wù)。
石河子大學(xué)學(xué)生法律援助中心發(fā)展到今天的石河子大學(xué)法律援助中心，由于工作的需要，精簡了一些部門，其內(nèi)部組織結(jié)構(gòu)為委員會，團支部，主任，副主任，事務(wù)部，檔案部，外聯(lián)部和宣傳部部門。
（二）、石河子大學(xué)法律援助中心的活動
石河子大學(xué)法律援助中心，以接待咨詢?yōu)槿粘９ぷ?。同時舉辦自成立以來的每年的重大法制宣傳日活動。例如，舉辦每年的“315消費者權(quán)益保護日”法制宣傳活動；舉辦每年的“五一”、“六一”、“十一”校園法制宣傳活動；舉辦每年的“124憲法宣傳日”普法宣傳活動；并成功舉辦了首屆“十一物權(quán)法宣傳”活動，承辦石河子大學(xué)政法學(xué)院“大學(xué)生暑期三下鄉(xiāng)”送法下鄉(xiāng)活動，以及協(xié)辦每年的“西域法學(xué)高峰論壇”。
在活動中，我們組織學(xué)生參加，邀請指導(dǎo)老師帶隊，接受相關(guān)的新聞媒的采訪報道。我們發(fā)放各種法制宣傳單，接待來訪咨詢，現(xiàn)場為他們解決疑難問答，提供解決辦法，若遇有重大案件，則有專門人員負(fù)責(zé)接待，并給予滿意答復(fù)。在三下鄉(xiāng)中，我們送出了法律咨詢，普法宣傳，法律援助，不僅發(fā)放法律法規(guī)傳單，接待咨詢，還進(jìn)行了問卷調(diào)查，深入群眾，知群眾之所難，給群眾之所需，真正地做到了學(xué)以致用，服務(wù)群眾，并受到了群眾的一致好評。
石河子大學(xué)法律援助中心成立以來，共接待來訪咨詢上萬次，接待案例上千個，并案件近十余起，真正地幫助了經(jīng)濟困難的公民，收到了良好的社會效果。
2006年9月2日，我校成功舉辦了“第三屆西域法學(xué)高峰論壇”。我國著名法學(xué)家，刑法學(xué)泰斗，武漢大學(xué)博士生導(dǎo)師，資深法學(xué)教授馬克昌來我校作專題講座，并高興地給法律援助中心題詞：“維護弱者權(quán)利，保護公平正義”。馬克昌教授治學(xué)嚴(yán)謹(jǐn)，學(xué)貫中西，享譽學(xué)界，與中國人民大學(xué)高銘暄教授合成為我國刑法學(xué)界的“北高南馬”。馬老對法律援助中心給予厚望，他希望我們能夠運用所學(xué)知識為弱勢群體做好法律援助工作，加大普法宣傳工作，提高人們的法律意識，真正做到保護弱者權(quán)益，維護公平正義，我們將繼續(xù)努力，不辜負(fù)馬老厚望。
2007年10月13日，我校再次成功地舉辦了“第四屆西域法學(xué)高峰論壇”。北京大學(xué)法學(xué)院院長朱蘇力，憲法與行政法學(xué)研究室主任姜明安，憲法與行政法學(xué)研究室副主任兼石河子大學(xué)政法學(xué)院院長王磊，刑法學(xué)研究室主任陳興良一行四人來到我校，分別作了專題講座，并分別高興地給石河子大學(xué)法律援助中心題詞，對石河子大學(xué)法律援助中心給予了厚望。
三、大學(xué)生法律援助存在的重要意義
從以上的論述可知大學(xué)生法律援助的存在有著多方面的意義，下面筆者結(jié)合以上論述來具體分析大學(xué)生法律援助存在的意義。
（一）、大學(xué)法律援助中心存在對學(xué)生的重要意義
石河子大學(xué)法律援助中心是一個以在校法律系本科生為主要成員，并聘請校內(nèi)外教師，律師為指導(dǎo)老師和顧問，面向社會經(jīng)濟困難的公民依法提供無償?shù)姆煞?wù)的志愿者社團。該中心自它成立起的第一天就謹(jǐn)奉“學(xué)以致用，服務(wù)社會”的宗旨，圍繞“學(xué)法、用法、普法、援助”這一核心大膽嘗試，盡其所學(xué)積極為在校學(xué)生和社會弱勢群體服務(wù)。
根據(jù)石河子大學(xué)法律援助中心成立的宗旨，石河子大學(xué)法律援助中心的日常事務(wù)及開展的活動，（這些已在上文中論述過了，這里不在贅述）組織學(xué)生開展案例分析討論，論壇及模擬法庭等內(nèi)部活動，提高了學(xué)生的基礎(chǔ)理論水平，使學(xué)生的專業(yè)技能更加堅實，還為對外援助打下了堅實的基礎(chǔ)。
由此可見，石河子大學(xué)法律援助中心首先為石河子大學(xué)政法學(xué)院法學(xué)專業(yè)學(xué)生提供了一個很好的學(xué)習(xí)，實踐平臺，有利于自身理論的提高，真正體現(xiàn)了“法律援助可以全面培養(yǎng)學(xué)生的專業(yè)技能”。
其次，石河子大學(xué)法律援助中心給學(xué)生提供了解社會法律需求的窗口，促進(jìn)學(xué)生良好法律職業(yè)道德素質(zhì)的形成。法援通過對外開展普法宣傳，法律咨詢與援助活動，幫助需要幫助的弱勢群體，為他們提供無償?shù)姆勺稍?，案件等，在很大程度上鍛煉了我們自己的專業(yè)技能，真正地做到了邊學(xué)習(xí)邊實踐，理論與實踐相結(jié)合的效果。
石河子大學(xué)法律援助中心，能夠為貧困者提供有效的法律服務(wù)創(chuàng)造一種很好的法律援助模式?！胺ㄔ修k的每一件案件都是貧困者的案件,這有助于學(xué)生了解社會最普通民眾的法律需求，使學(xué)生在承辦具體的案件中了解什么是真正的司法公正。在這樣的案件中進(jìn)行律師職業(yè)道德教育所達(dá)到的效果是學(xué)生在課堂上不可能達(dá)到的。這有利于培養(yǎng)承辦案件的學(xué)生對于全社會特別是當(dāng)事人的責(zé)任心,培養(yǎng)學(xué)生對于實現(xiàn)司法公正目標(biāo)的奮斗、獻(xiàn)身精神。學(xué)生在辦案中能夠培養(yǎng)社會正義感和職業(yè)道德,從而使法律援助案件有質(zhì)量上的保證。”
總之，大學(xué)生法律援助的存在不僅可以使法援的成員學(xué)到法律方面的知識，更能學(xué)到社會實踐的本領(lǐng)。我們運用自己所學(xué)的知識，服務(wù)于社會，不僅把我們所學(xué)的理論得到了應(yīng)用，還鍛煉的我們的溝通交際等綜合能力。
（二）、大學(xué)法律援助對社會的重要意義
石河子大學(xué)法律援助中心是一個面向社會經(jīng)濟困難的公民依法提供無償?shù)姆煞?wù)的志愿者社團。學(xué)生法律援助中心自它成立起的第一天就謹(jǐn)奉“學(xué)以致用，服務(wù)社會”的宗旨，圍繞“學(xué)法、用法、普法、援助”這一核心大膽嘗試，盡其所學(xué)積極為在校學(xué)生和社會弱勢群體服務(wù)。從該中心的性質(zhì)就能看出它的成立對社會有著不可替代的作用。
石河子大學(xué)法律援助中心每年利用節(jié)假日和法制宣傳日開展的法律宣傳活動，大力宣傳法律法規(guī)，一方面使更多的人了解了法律知識，增強了他們的用法律武器維護自身合法權(quán)益的意識，使廣大群眾受益。另一放方面也為國家普法，進(jìn)行法制建設(shè)作出了重大貢獻(xiàn)，收到了良好的社會效果。
四年來，法援通過定期的普法宣傳，法律知識講座和舉辦法律咨詢等多種活動方式，使法援在學(xué)校師生和觀大市民及周邊團場連隊里有了一定的影響。特別是近兩年來，該中心立足于團場，扎根團場，在團場司法辦的大力支持下成立實踐基地，為團場職工全心全意服務(wù)。另外，法援以節(jié)假日為契機，廣泛開展市內(nèi)街頭的法律咨詢活動，接觸到諸如勞動糾紛，債權(quán)債務(wù)糾紛，離婚財產(chǎn)等各種常見的法律問題，為不少的人提供了良好的解決方案。法律援助中心安排由人員值班，接受來訪、來電咨詢。一旦遇到無法一次性給予答復(fù)的疑難糾紛，我們會向我們強大的依靠力量——法律系精通各部門法的老師請教，集體協(xié)商爭取找到最為經(jīng)濟有效的方案，以解決當(dāng)事人的困難。
我們中心每年舉辦的各種法制宣傳活動，有利于進(jìn)行普法宣傳，分擔(dān)了國家的職責(zé)，為進(jìn)行社會主義法制文明建設(shè)作出了重大貢獻(xiàn)。特別是今年，我中心又成功的聯(lián)合烏魯木齊一所高校的法學(xué)會共同開展“124憲法宣傳日”活動，得到了兵團電視臺的特別采訪，受到了烏魯木齊市民的一致好評。同時，我們中心提供的無償?shù)姆稍瑤椭四切┱嬲?jīng)濟上困難，又需要法律援助的公民，為我國司法部門減輕了工作負(fù)擔(dān)。
總之，石河子大學(xué)法律援助中心，用它的經(jīng)歷證明了它存在的意義，證明了大學(xué)生法律援助存在的意義，用它的付出餞行了“學(xué)以致用，服務(wù)社會”的宗旨。淋社會底層風(fēng)雨，方知書本知識的有限和自身力量的微薄；睹眾生艱辛的生存掙扎，才會真正明白法制、法律這些字眼與現(xiàn)實生活自然存在的天塹距離?！懊駷楸?，法為器”，“學(xué)法、用法、普法、援助”，本著心中無比堅定的信念，我們每一個法援學(xué)子以青春的激情和有限的學(xué)識投入到社會需要幫助的人們的無償法律援助中。一代又一代的法律人會秉承為“天地立心，為生命立命，為萬世開太平”的古訓(xùn)，用我們最真誠的心和熱情服務(wù)周圍的人，讓更多的人用法律武器維護自身的合法權(quán)益，讓更少的人陷入權(quán)益無從救濟的困境，讓社會所有人知道法律是我們每個人最親近的守護神。風(fēng)雨成長路，我們攜手走過；坎坷未來路，期待你的關(guān)心和支持！相信在我們所有法律援助組織的不斷努力之下，相信我們笑傲挫折的年輕，相信我們的明天不是夢，法律援助的隊伍會更大、更強，法律援助的明天會更好！
注釋：
《法律援助條例》.新疆維吾爾自治區(qū)司法廳法律援助中心翻印.2003年7月21日.
練琪，歐陽梅，陳建軍.大學(xué)生法律援助中心與法科學(xué)生實踐能力的培養(yǎng).中國期刊網(wǎng)，第5期，/kns50/detail.asp*?QueryID=68&CurRec=1
邱文華.法律援助與法學(xué)教育職業(yè)化改革探索.中國期刊網(wǎng)，第23期，2005年，/kns50/scdbsearch/cdbinde*.asp*
一、公訴量刑建議的法律依據(jù)
我國憲法明確規(guī)定，人民檢察院依照法律規(guī)定獨立行使檢察權(quán)，不受行政機關(guān)、社會團體和個人的干涉。檢察權(quán)包括刑事案件的公訴權(quán)、直接受理的刑事案件的偵查權(quán)和訴訟活動的監(jiān)督權(quán)等權(quán)能。刑事案件公訴權(quán)的核心就是請求法庭對被告人定罪科刑，因此，求刑權(quán)是公訴權(quán)的應(yīng)有之義。求刑權(quán)不僅包括定罪請求權(quán)，而且還包括量刑建議權(quán)?？梢?，量刑建議權(quán)是檢察機關(guān)公訴權(quán)的重要組成部分，是屬于檢察權(quán)的重要內(nèi)容。我國刑事訴訟法第160條規(guī)定，經(jīng)審判長許可，公訴人、當(dāng)事人和辯護人、訴訟人可以對證據(jù)和案件情況發(fā)表意見并且可以互相辯論。公訴人在出庭支持公訴時，對案件情況發(fā)表意見當(dāng)然包括對被告人的犯罪事實、犯罪性質(zhì)和應(yīng)當(dāng)判處的刑罰說明公訴方的看法。因此，公訴人當(dāng)庭提出量刑建議是刑事公訴的自然要求。刑事訴訟法第181條規(guī)定了地方各級人民檢察院認(rèn)為本級人民法院第一審的判決、裁定確有錯誤的時候，應(yīng)當(dāng)向上一級人民法院提出抗訴。判決、裁定確有錯誤包括了量刑的畸輕畸重。刑訴法規(guī)定檢察機關(guān)對法院的量刑判決出現(xiàn)畸輕畸重時進(jìn)行抗訴的權(quán)利，事實上賦予了檢察機關(guān)的量刑建議權(quán)和量刑審查權(quán)。所以，檢察機關(guān)提出量刑建議不僅符合刑訴法的規(guī)定，而且符合憲法的精神。
二、公訴量刑建議的必要性
公正、效率司法的需要。為確保司法公正，修訂刑訴法規(guī)定了犯罪的指控由檢察機關(guān)行使，辯護由被告方行使，法官在公開、透明、對抗的控辯模式中居中裁判，從程序上有力地保證了司法裁判的公正性。但由于檢察機關(guān)在行使控訴職能時，僅僅對被告人的犯罪事實和犯罪性質(zhì)進(jìn)行指控，忽略了應(yīng)判處刑罰的量刑建議，也就無法使被告方充分行使量刑辯護和請求，造成對被告人的量刑由法院獨家說了算，事實上形成了對量刑的暗箱操作，由此會不可避免地帶來量刑的不公、被告方的不理解而引發(fā)的上訴上訪以及法官的腐敗等系列新問題。若把量刑建議作為必經(jīng)程序引入庭審活動，在庭審辯論階段增設(shè)一個新的量刑辯論程序，將定罪和量刑的司法對抗貫穿到法庭審理的全過程，實現(xiàn)全程透明，不僅從訴訟程序上真正體現(xiàn)法官的中立，確保公正審判的作出，而且能讓被告方知悉其最關(guān)心的刑期的由來，促使被告方認(rèn)罪服判，確保法律的權(quán)威，大大減少不必要的上訴和上訪，節(jié)約司法成本，提高訴訟效率。
實現(xiàn)控辯對抗訴訟模式的需要。修訂刑訴法在庭審中設(shè)置了控辯對抗的訴訟模式，強化法庭抗辯。傳統(tǒng)的法庭審理只是圍繞被告人的定罪和定性進(jìn)行控辯對抗，不可否認(rèn)，其抗辯力度是非常有限的，遠(yuǎn)未達(dá)到刑事訴訟法的立法目的。從歷年的司法實踐看，提起公訴的絕大多數(shù)案件都是犯罪事實清楚，犯罪性質(zhì)無爭議，且被告人認(rèn)罪的案件，控辯對抗只能是走走過場。一旦引入量刑建議，公訴人就要闡述具體的量刑理由，提出明確的量刑意見；辯護方就會開展對抗性很強的答辯，以糾正控方量刑建議的不合理和疏漏之處，提出自己的量刑請求，爭取法庭的從寬科刑；如此一來，不僅法庭辯論得以充分展開，而且法庭調(diào)查得以全面加強，控辯雙方對抗的訴訟模式得以真正落實。
全面提高檢察機關(guān)辦案質(zhì)量和公訴人業(yè)務(wù)素質(zhì)的需要。公訴人提出量刑建議，不僅要全面熟悉和把握案情，而且要全面把握被告人法定和酌定的從重從輕情節(jié)；不僅要全面把握法律和刑事政策，而且還要了解把握相關(guān)的判例；不僅要有充分的量刑理由，而且還要密切關(guān)注庭審中的量刑情節(jié)的變化，以便根據(jù)變化來及時修正、補充量刑理由和結(jié)論。庭審中提出量刑建議和進(jìn)行量刑辯論時，為了使辯方信服，讓合議庭采納，不僅要具備綜合運用事實證據(jù)、法律法規(guī)的能力，而且還要具備讓聽眾信服的雄辯能力；這種壓力必將促使公訴人增強辦案責(zé)任心，注重好案件的每一個細(xì)節(jié)，真正把案件辦深辦細(xì)辦透；這種壓力又能促進(jìn)公訴人的業(yè)務(wù)學(xué)習(xí)探究和思索，想方設(shè)法盡快提高自身的綜合業(yè)務(wù)素質(zhì)。長此以往，自我增壓，磨礪隊伍，形成氛圍，能有效提高法律監(jiān)督能力，確保辦案質(zhì)量。三、公訴量刑建議的實踐構(gòu)想
量刑建議刑度的確立。目前對量刑建議刑度確立的新問題，主要有三種意見摘要：一是概括性的量刑建議，即在法律規(guī)定的量刑幅度內(nèi)提出從重、從輕、減輕處罰的量刑建議，是我們公訴人的傳統(tǒng)做法。這種量刑建議是一種廣義的量刑建議，沒有充分體現(xiàn)個案中的各種量刑情節(jié)，缺乏對法官的量刑制約，不能充分保障辯護方的量刑請求權(quán)，無法體現(xiàn)量刑建議的本質(zhì)要求，是不可取的。二是絕對確定的量刑建議，即對被告人提出明確具體的刑種刑期，如在刑法規(guī)定的三年以上十年以下量刑幅度內(nèi)提出判處被告人八年有期徒刑的建議。此種量刑建議的優(yōu)點是精確到位，要求公訴人具備較高的法律修養(yǎng)和量刑技能，是今后的努力方向。但在開始施行時，由于主客觀條件的不成熟，輕易引起公訴人出庭的被動和和被指控方的對立，會影響公訴權(quán)的和諧正確行使。三是相對確定的量刑建議，即在法定刑幅度內(nèi)提出一個小于法定刑幅度的量刑建議［1］。這種量刑建議即體現(xiàn)了審判監(jiān)督的職能要求，又兼顧了公訴、審判的不同職能功能，真正突出了“建議”的性質(zhì)，是目前我們應(yīng)采取的量刑建議的主要方式。幅度的把握以一至二年為妥，如法定刑為三至十年的，把握跨度為二年，提出三年以上五年以下的刑期；對于三年以下的刑期，確定為有期徒刑后，把握跨度為一年，提出一年以上二年以下處刑的刑期建議。
量刑建議的時機和裁體。量刑建議在那一階段以何種方式提出為宜？根據(jù)公訴工作的流程，有三個階段適合量刑建議的提出，提起公訴階段、宣讀書階段和發(fā)表公訴意見階段。應(yīng)當(dāng)根據(jù)公訴案件的適用程序和難易程度來決定采用建議的時機和載體。適用簡易程序?qū)徖淼墓V案件，因犯罪事實清楚、證據(jù)確實充分，被告人認(rèn)罪，定罪量刑的法定酌定情節(jié)出現(xiàn)變化的可能性不大，公訴人一般不出庭，必須在提起公訴時提出量刑建議。此階段的量刑建議是在書中提出還是另附量刑建議書？因書是由檢察機關(guān)制作的有關(guān)指控犯罪事實的一種簡要、明確的書面決定，在目前的書模式下，無法承載量刑建議理由的充分性；同時，由于一時很難完全把握復(fù)雜的量刑技能，又可能損害書的嚴(yán)厲性、權(quán)威性。因此，以制作單獨的量刑建議書較妥當(dāng)，和書、案卷材料一并移送法院，由法院代公訴人宣讀量刑建議書。適用普通程序?qū)徖淼摹氨桓嫒苏J(rèn)罪案件”，如同適用簡易程序案件一樣。但有區(qū)別的是，公訴人必須出庭主持公訴，量刑建議書由公訴人在宣讀書時一起宣讀。對于被告人不認(rèn)罪和疑難復(fù)雜的普通程序公訴案件，考慮到被指控的犯罪事實、從重從輕情節(jié)以及被告人的認(rèn)罪態(tài)度輕易發(fā)生變化等系列因素，事先提出書面的量刑建議會產(chǎn)生諸多被動，因此，在發(fā)表公訴意見時提出量刑意見為宜。
基本刑的確定。所謂基本刑就是暫時不考慮從重、從輕處罰的各種量刑情節(jié)，僅根據(jù)某一犯罪在既遂狀態(tài)下，依法應(yīng)當(dāng)判處的刑罰②。以普通搶劫罪為例，先不管搶劫的動機、目的、手段、后果、次數(shù)以及刑事政策的寬嚴(yán)等法定或酌定從重從輕情節(jié)，僅以撇開具體量刑情節(jié)的抽象搶劫罪確定的刑期基準(zhǔn)。根據(jù)刑法第263條規(guī)定，普通搶劫的，應(yīng)處3年以上10年以下有期徒刑，并處罰金，基本刑就應(yīng)當(dāng)在3年以上10年以下的某一年確定。那么，基本刑確定在法定刑的那一年比較科學(xué)呢？對此，學(xué)者和實務(wù)工作者論說紛紛，爭議較大，沒有一個統(tǒng)一的模式。根據(jù)縣法院刑事審判庭的做法，除可以數(shù)額量化的財產(chǎn)型犯罪外，把基本刑定位在法定刑的起檔刑上或往上浮6個月左右，如法定刑是3年以上7年以下的，就定在3年，3年以上10年以下的定在3年6個月至4年；對于法定刑在3年以下的刑期，以有期徒刑的起點6個月左右為基本刑；法定刑在5年以下的以1年為基本刑。基本刑確定后，再根據(jù)個案中的具體法定、酌定從重從輕情節(jié)往上或往下增減，得出公訴方的量刑意見。每一個從重從輕情節(jié)的刑度以多少時間為宜呢？量刑情節(jié)的法定從重從輕把握的刑度是6個月至2年，根據(jù)從重從輕情節(jié)的程度來作具體把握。酌定量刑情節(jié)把握的刑度為1年以下，同樣根據(jù)酌定從重從輕情節(jié)的程度來把握。在基本刑的基礎(chǔ)上加減量刑情節(jié)時，應(yīng)貫徹刑法的懲罰和預(yù)防功能，先進(jìn)行從重情節(jié)的評價后，體現(xiàn)從輕情節(jié)。
注釋摘要:
關(guān)鍵詞：夫妻日常家事權(quán)；夫妻日常家事制度；共同財產(chǎn)
我國民事交往日益增多，夫妻一方因為家庭日常生活需要而與第三人為民事法律行為，處分夫妻共同財產(chǎn)或配偶他方個人財產(chǎn)。現(xiàn)實生活中，夫妻日常家事權(quán)的確定既能夠有效地保護婚姻當(dāng)事人自身的合法權(quán)益，也可以保護民事行為中第三人的合法利益。因而完善我國的夫妻日常家事制度是必要的。
一、夫妻日常家事權(quán)的概述
夫妻日常家事權(quán)是指夫妻一方在日常家庭事務(wù)中與第三人交往時所為法律行為，視為夫妻共同的意思表示，另一方承擔(dān)連帶責(zé)任。即包括了夫?qū)ζ薜募沂聶?quán)和妻對夫的家事權(quán)。
1.夫妻日常家事權(quán)的特征
（1）產(chǎn)生原因具有法定性。根據(jù)法律規(guī)定產(chǎn)生夫妻日常家事權(quán)。
（2）內(nèi)容富有特殊性。即僅限于夫妻日常的家庭事務(wù)。一般是由法律規(guī)定，而夫妻的特別約定是補充。并且側(cè)重于夫妻日常生活之必需。
（3）主體身份具備特殊性。夫妻日常家事權(quán)的主體是具有合法婚姻關(guān)系的夫妻。
2.夫妻日常家事制度立法的必要性
（1）現(xiàn)代婚姻家庭中夫妻平等的必然要求應(yīng)具備夫妻日常家事權(quán)。這種平等體現(xiàn)在夫妻身份和財產(chǎn)關(guān)系的雙重平等。
(2)夫妻共同生活要求夫妻日常家事權(quán)，夫妻日常家事權(quán)為日常生活順利進(jìn)行提供必要保障。并且可以彌補因為本人不足不能親自進(jìn)行的一些事宜又必須實現(xiàn)自己的利益時而通過人的行為實現(xiàn)本人利益的情況。
(3)夫妻雙方的真實意愿和共同利益可以從夫妻日常家事權(quán)的設(shè)立中體現(xiàn)。夫妻雙方在正常的夫妻關(guān)系中有共同的利益，一方實施的日常生活行為通常與另一方的意志、利益相符合。
二、我國夫妻日常家事制度的不足
我國現(xiàn)行婚姻立法在夫妻日常家事方面存在以下不足：第一，因日常生活需要，夫妻一方處分他方個人財產(chǎn)將產(chǎn)生何種法律后果法律對此未作規(guī)定。第二，法律賦予夫妻因日常生活需要有權(quán)單獨處分夫妻共同財產(chǎn)，但是沒有規(guī)定夫妻對該法律行為應(yīng)負(fù)何種責(zé)任。第三，法律沒有規(guī)定夫妻對共同財產(chǎn)的處分權(quán)的限制。第四，法律對夫妻日常家事權(quán)限的界定不太明確。
三、完善夫妻日常家事制度的對策
（一）立法層面上完善夫妻日常家事制度的對策
目前我國現(xiàn)實生活中經(jīng)常發(fā)生夫妻日常家事糾紛，但由于立法層面法律規(guī)定的缺乏，司法實踐中會出現(xiàn)相同案例不同判決結(jié)果的現(xiàn)象。為此，筆者認(rèn)為,我國在未來立法中應(yīng)明確規(guī)定夫妻日常家事制度。
1.夫妻日常家事制度的適用范圍應(yīng)明確規(guī)定
（1）一般性規(guī)定。第一，家庭的生存需要；第二，家庭的保健和娛樂需要；第三，家庭和夫妻各自的發(fā)展需要。
（2）排除性規(guī)定。明確不適用夫妻日常家事制度的特殊情形：第一，股票交易行為；第二，以分期付款的形式購買不動產(chǎn)或大額動產(chǎn)的行為；第三，用家庭財產(chǎn)從事生產(chǎn)經(jīng)營活動的行為；第四，處理與婚姻當(dāng)事人一方的人身有密切關(guān)聯(lián)的事務(wù)。
（3）限制性規(guī)定。我國可借鑒大陸法系的立法例，在法律條文中明確規(guī)定夫妻日常家事權(quán)限制的事由、內(nèi)容、范圍和方式。
2．夫妻日常家事權(quán)的行使原則及其責(zé)任形式應(yīng)明確規(guī)定
夫妻日常家事行為的責(zé)任形式主要為連帶責(zé)任，而輔助以過錯責(zé)任。我國民事立法應(yīng)增設(shè)夫妻日常家事連帶責(zé)任的規(guī)定，當(dāng)夫妻日常家事權(quán)人濫用權(quán)、超越權(quán)而又不能對抗第三人時，被人就必須承擔(dān)連帶責(zé)任。
（二）司法實踐層面上完善夫妻日常家事制度的對策
1．法官的自由裁量權(quán)需要規(guī)范和限制
首先，法官作出任何裁判必須尊重規(guī)則并接受約束。其次，法官的裁判必須考慮量的正當(dāng)性與合理性。再次，裁判文書的說理性與服眾性必須加強。其四，實行登記報告制度規(guī)范監(jiān)督自由裁量權(quán)的行使。最后，法官的職業(yè)素質(zhì)必須加強和提高。
2.“夫妻”身份需要嚴(yán)格按照現(xiàn)行法律規(guī)定界定
現(xiàn)實生活中以“夫妻”相稱未登記的現(xiàn)象非常多，但立法層面已經(jīng)不再承認(rèn)“事實婚姻”，因而法官在處理涉及夫妻日常家事權(quán)的法律糾紛時，就不應(yīng)該也不能按照當(dāng)?shù)氐牧?xí)俗來認(rèn)定夫妻關(guān)系，必須依照現(xiàn)行法律的規(guī)定嚴(yán)格界定夫妻關(guān)系。
夫妻日常家事制度在婚姻法中有著重要的價值功能，我國婚姻法中需要盡快植入夫妻日常家事制度，通過完善婚姻法及相關(guān)司法解釋。因此，在夫妻日常家事制度制定之前，理論界和實踐中對于夫妻日常家事制度的討論和研究仍然具有十分重大的意義。
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關(guān)鍵詞：董事責(zé)任；責(zé)任保險；保險制度
董事責(zé)任保險,是指以董事或高級職員對公司及債權(quán)人應(yīng)負(fù)擔(dān)的民事賠償責(zé)任為標(biāo)的的一種保險。是一項發(fā)源于英國,在美國被廣泛推廣使用的保險品種。其主要目的是為了降低董事履行職責(zé)時可能引致的風(fēng)險,減少民事賠償責(zé)任制度給正常的經(jīng)營活動所造成的壓力。我國公司治理結(jié)構(gòu),在引入獨立董事制度等措施的同時,也開始注意到如何保護董事及救濟董事的經(jīng)營責(zé)任的問題。盡管董事責(zé)任保險制度在我國有其得以實行的必要性,但畢竟由于董事責(zé)任保險尚屬一個較為陌生的概念,對于這樣一個在國外實施和推廣過程中曾飽受非議的制度,我國在實行該制度時也難免存有一定的缺陷。而針對這些缺陷加以修改和完善,對于我國董事責(zé)任保險制度的發(fā)展和進(jìn)步必然具有推進(jìn)作用。
一、建立我國董事責(zé)任制度之理論依據(jù)
(一)董事責(zé)任擴增引發(fā)的利益失衡后的必然要求
隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展和其結(jié)構(gòu)的細(xì)微變化,公司的所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)出現(xiàn)了分離,因此各國在公司治理過程中已由原先的“股東會中心主義”逐步向“董事會中心主義”轉(zhuǎn)變。董事會作為公司運作的中心機構(gòu),職權(quán)出現(xiàn)了較大程度的擴增。但若其職權(quán)不加限制,勢必會在一定層面妨礙和損害股東、第三人甚至社會公眾的利益?？v觀各國立法實踐,對公司董事責(zé)任和義務(wù)的強化主要表現(xiàn)在兩個方面:首先是明文規(guī)定董事對于公司和社會公眾的義務(wù),如忠實義務(wù)、注意義務(wù)以及違反義務(wù)所應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任;另一方面是給予股東和第三人以救濟的權(quán)利和措施,如股東派生訴訟、提案權(quán)等,并建立了相關(guān)的監(jiān)督機構(gòu)以限制董事權(quán)力,防止職權(quán)的濫用。
董事為適當(dāng)?shù)芈男羞@些義務(wù)和發(fā)揮他們作為公司治理主體的價值,就必須積極參與公司的經(jīng)營活動,有效地做出各項符合公司、股東及其他利害關(guān)系人利益的決策。但是為了抓到瞬息萬變的商機,董事在面對以上決策時往往是處于信息不充足和不對等的情況,且一但決策施行,該董事要為其今后的收益和對外信息之披露負(fù)重大責(zé)任,也直觀的體現(xiàn)了董事在經(jīng)營過程中承擔(dān)的高風(fēng)險;而董事在作出決策的過程中由于自身或者外部環(huán)境影響而出現(xiàn)的失誤在所難免,并需要對決策失誤造成的損失進(jìn)行賠償。但考慮到董事主觀上的輕微過錯,以及公司利益的最終歸屬是公司股東而非其自身,在此情況下對于公司董事科以嚴(yán)責(zé),反而造成了權(quán)力和義務(wù)的不對等,出現(xiàn)了利益失衡。
(二)是保護公司和第三人,保障利益最大化的要求
公司一旦卷入經(jīng)濟糾紛,就現(xiàn)今市場發(fā)達(dá)程度而言,所涉標(biāo)的額會較為巨大。若僅僅由做出錯誤決策的董事對該損失承擔(dān)責(zé)任,無疑是對公司和第三人利益實現(xiàn)的一種阻礙;同時,董事個人對損失的賠償也必是杯水車薪,無法真正達(dá)到彌補缺失的作用。更為重要的是,董事畏懼自己在面對不充分信息條件下做出的決策招致自己對損害的賠償,其在決策時便會畏首畏尾,經(jīng)營活動中的積極性被嚴(yán)重挫傷,甚至以保守的姿態(tài)進(jìn)行決策,從而很難實現(xiàn)效益的最大化,對公司和股東的利益又是一種無形的損失。
董事責(zé)任保險制度實現(xiàn)了資源的利用與分配效益,以保險制度為出發(fā)點,其最大功能是“利用社會資源轉(zhuǎn)移個體風(fēng)險”。因此可以利用保險制度,達(dá)到因董事的過失決策而引發(fā)的第三人利益損失的最大程度彌補。并且轉(zhuǎn)移董事個人的風(fēng)險于作為社會資源的保險金上,不僅減少了董事在事后需要進(jìn)行的賠償額度,也作為一種風(fēng)險轉(zhuǎn)移機制打消了董事了后顧之憂,使董事敢于采取更積極的經(jīng)營策略,因而也更有利于公司運作和利益最大化的實現(xiàn)。
二、我國董事責(zé)任保險制度的現(xiàn)存缺陷
我國董事責(zé)任保險制度發(fā)展并不是非常樂觀,究其原因,在于法律層面和公司發(fā)展現(xiàn)狀以及具體責(zé)任保險合同規(guī)定的缺失和不足。
(一)法律層面的分析
董事責(zé)任保險所依托的董事責(zé)任特指董事違反注意義務(wù)所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的民事責(zé)任,所以公司法上對董事注意義務(wù)和相應(yīng)的民事責(zé)任的規(guī)定是董事責(zé)任保險得以運用的支撐性規(guī)定。但是現(xiàn)行公司法對董事義務(wù)和責(zé)任規(guī)定不甚完善,從而造成了法律層面的缺失。
盡管我國《公司法》第148和第149條對董事責(zé)任和義務(wù)進(jìn)行了相關(guān)規(guī)定,但是僅僅是對董事忠實義務(wù)的列舉性規(guī)定,卻沒有對忠實義務(wù)和注意義務(wù)的基本概念范圍進(jìn)行界定,同時也沒有關(guān)于注意義務(wù)的列舉性規(guī)定,以致無從在現(xiàn)實經(jīng)營活動中明確區(qū)分二者。我國公司法對董事義務(wù)的內(nèi)涵和外延的規(guī)定不甚明晰,會給實際操作造成一定程度上的困難。也會給公司董事或第三人以一定自由在忠實和注意義務(wù)之間選擇更利于自己利益的界定方式,對市場運行的相關(guān)規(guī)定和執(zhí)法的確定性都是一種隱形的挑戰(zhàn)。
(二)董事責(zé)任保險合同方面的分析
1.有關(guān)除外責(zé)任的相關(guān)缺陷
投保人與保險人簽訂董事責(zé)任保險后,保險人應(yīng)依保險合同的規(guī)定,對被保險人致人損害的賠償責(zé)任予以保險補償,然而,保險人予以保險賠償?shù)姆秶?以法律的規(guī)定或合同的約定為限。若被保險人致人損害的賠償責(zé)任,依照法律的規(guī)定或保險單的約定,不屬于保險責(zé)任范圍而保險人不承擔(dān)賠償責(zé)任的,則該類危險為董事責(zé)任保險的除外責(zé)任。
我國《上市公司治理準(zhǔn)則》第39條中的“但董事因違反法律法規(guī)和公司章程規(guī)定而導(dǎo)致的責(zé)任除外”被普遍視為對董事責(zé)任保險責(zé)任范圍的除外責(zé)任規(guī)定,保險公司所訂立的保險條款也以此作為拒絕賠付的依據(jù)。我們可以推測,立法者的本意是想將董事的故意違法行為直接排除出保險范圍之外,防止董事借該責(zé)任保險制度給公司或股東造成損害后而規(guī)避對自身的財產(chǎn)性懲罰?？梢姸仑?zé)任保險制度承保的是董事在經(jīng)營決策中的過失行為,是一種過失風(fēng)險。但是,通過相關(guān)規(guī)定我們發(fā)現(xiàn),其只是概括性的排除了董事的違法行為,并未根據(jù)主觀上的故意或過失將董事責(zé)任細(xì)分,從而將董事由于過失而違法的行為也劃分為保險的除外責(zé)任之一。與公司投保時的目的與初衷有所偏差,也給我國董事責(zé)任保險制度的發(fā)展造成了一定的影響。
2.保險金承擔(dān)主體不明確
我國《上市公司治理準(zhǔn)則》第39條規(guī)定:“在經(jīng)股東大會批準(zhǔn)的前提下,可由上市公司為董事購買保險”,可見,我國對保險金承擔(dān)主體要求并為固定,具有很大的自主性。可以由公司經(jīng)股東大會授權(quán)購買,當(dāng)然也包含由董事自行購買和二者共同承擔(dān)的情況。
既然該責(zé)任保險的最終受益者為公司董事,為何需要由公司為其購買?有學(xué)者提出,當(dāng)董事的責(zé)任適用公司補償制度時,保險公司可以代公司對加入董事責(zé)任保險的董事提供補償,這無論對公司還是對股東來說都是有利的,在這種情況下,即使公司支付保險費也無可厚非。但是,對于公司不能向董事提供補償?shù)哪且徊糠重?zé)任,公司用公司的資金為董事購買保險不能給公司帶來任何利益,其結(jié)果會導(dǎo)致公司資產(chǎn)的非法流出。
同時,我們不僅應(yīng)該考慮公司資產(chǎn)的無形流失,還需要注意,董事通過在公司的特殊地位而利用公司資金為在自己投保的做法會使其毫無壓力可言。面臨關(guān)乎公司或股東重大利益的決策時,考量到即使自己做出了不恰當(dāng)?shù)臎Q定也有公司雄厚的資金和巨額保險金為自己撐腰,必然會導(dǎo)致做出決策行為時的草率和缺乏更細(xì)致的思考,不利于防止董事責(zé)任帶來的道德層面風(fēng)險的出現(xiàn)。
三、完善我國董事責(zé)任保險制度的建議
在董事責(zé)任保險制度理論基礎(chǔ)上,結(jié)合我國當(dāng)前董事責(zé)任保險發(fā)展存在的缺陷,應(yīng)當(dāng)主要從外部相關(guān)制度、公司治理現(xiàn)狀和董事責(zé)任保險合同三個方面的完善來進(jìn)一步構(gòu)建我國的董事責(zé)任保險制度。
(一)在法律層面的完善
基于前文所述,首要的完善手段就是對忠實和注意義務(wù)的概念進(jìn)行定義。忠實義務(wù)主要是對董事道德方面的要求,指董事為其職務(wù)行為應(yīng)竭盡忠誠,必須為公司的最佳利益和適當(dāng)?shù)哪康男惺?當(dāng)個人利益與公司利益發(fā)生沖突時應(yīng)以公司利益為重。注意義務(wù),則主要是對董事能力方面的要求,可定義為董事對公司所擔(dān)負(fù)的,以與其地位和職權(quán)相應(yīng)的合理注意而謹(jǐn)慎、勤勉地為其職務(wù)行為的義務(wù)。
其次關(guān)于董事注意義務(wù)的衡量標(biāo)準(zhǔn)的引入。較為明確的標(biāo)準(zhǔn)主要表現(xiàn)為英國的主觀標(biāo)準(zhǔn)輔以一定的客觀標(biāo)準(zhǔn)和美國及德國的客觀標(biāo)準(zhǔn)兩種。盡管英國式的努力、誠信等經(jīng)營者的主觀標(biāo)準(zhǔn)一度被眾多國家所采納,但是隨著現(xiàn)今公司形態(tài)和董事行為的不斷發(fā)展,主觀標(biāo)準(zhǔn)似乎已經(jīng)較難把握,成為法官進(jìn)行自由裁量的一個“試驗田”,必然對利益相關(guān)人的權(quán)益實現(xiàn)是某種程度上的妨礙。因此,我國的公司法中董事注意義務(wù)的衡量時也應(yīng)該加入模仿美、德國兼具中國特色的客觀標(biāo)準(zhǔn),加強法律對相關(guān)方面的規(guī)范。
(二)在董事責(zé)任保險合同方面的完善
1.關(guān)于除外責(zé)任的完善
保險公司免責(zé)的范圍即是董事責(zé)任保險的除外責(zé)任。我國《上市公司治理準(zhǔn)則》第39條規(guī)定“但董事因違反法律法規(guī)和公司章程規(guī)定而導(dǎo)致的責(zé)任除外”,據(jù)前文所述,過于寬泛的限定了董事的除外責(zé)任,也給保險公司的最后清償遺留下了較為棘手的問題。實際上,可以通過董事履行的是職務(wù)行為并在主觀方面非為故意作為新的除外責(zé)任認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)而加以適用。首先,作為保險標(biāo)的的必為董事基于其管理和決策地位而做出的行為,若為與職務(wù)無關(guān)的個人行為自然不得申請保險公司支付保險金。并且,在該職務(wù)行為作出時,社會上任何一個理性人有理由相信董事并非出于故意,可以是過失或者無過失。通過這樣的標(biāo)準(zhǔn),當(dāng)董事的行為產(chǎn)生對公司、股東或者第三人的損害時,就可以申請由承保公司代為支付部分或者全額的費用。這樣在避免了因為籠統(tǒng)的“違法行為”而難以界定是否屬于承保范圍的尷尬情景的同時,也從另一個側(cè)面保證了我國董事責(zé)任保險制度的順利發(fā)展。
2.保險金承擔(dān)主體的確定
我國現(xiàn)行法律對于董事責(zé)任保險制度的保險金承擔(dān)主體的規(guī)定不明確直接導(dǎo)致了實際操作中的自由性。而同時,較多大公司為了留下或吸引優(yōu)秀的管理人才,自然會承擔(dān)全額的保險金,這種情況下董事道德層面的風(fēng)險又很有可能出現(xiàn)。
因此,有必要要求被保險的董事自己也支付一定額度的保險金,如在承保金額中承擔(dān)5%至10%左右的額度,從而使該董事在為公司進(jìn)行決策時更加細(xì)致的進(jìn)行取舍,畢竟有自己的一部分財產(chǎn)要為這項決策的效果進(jìn)行擔(dān)保。但是,公司為了留住那些有能力的董事,也會采取按照保險費的相當(dāng)額增加董事報酬的方法來補償,最終公司還是全額支付了保險費。所以在董事責(zé)任保險制度設(shè)計時,也應(yīng)適當(dāng)加入對董事個人資信的審查以及公司給予董事薪酬的明細(xì)分析,至少在制度上限制這種情形的出現(xiàn)。
注釋:
黃華均,劉玉屏.董事責(zé)任保險——制度變遷的法律分析.河北法學(xué).2004.4(4).
石桐靈,劉錚瑜.公司董事責(zé)任保險法律問題探究.遼寧師專學(xué)報(社會科學(xué)版).2007(3).
唐姝.董事責(zé)任保險制度研究.西南財經(jīng)大學(xué)出版社.2007年版.第31頁,第73頁.
關(guān)鍵詞:用電合同;企業(yè)法律風(fēng)險;合同履行率
一、代位代權(quán)在供用電合同中的應(yīng)用
案例:某鋼廠欠某市供電公司電費300萬元久拖未還,某物資公司拖欠該鋼廠貨款500萬元,已逾期一年,鋼廠多次催討未果。現(xiàn)供電公司得知物資公司剛收回400萬元的貨款,就打算轉(zhuǎn)而向物次公司討債。是否可行?應(yīng)該如何具體操作?這就是《合同法》規(guī)定的代位權(quán)制度。
(一)代位權(quán)的定義
所謂代位權(quán),是指債務(wù)人怠于行權(quán)利,而影響了全權(quán)人債權(quán)的實現(xiàn),債權(quán)人為了保護自己的債權(quán),以自己的名義向次債務(wù)人行使債務(wù)人現(xiàn)有債權(quán)的權(quán)利。其中,次債務(wù)人即債務(wù)人的債務(wù)人。代位權(quán)具有以下特征:(1)債權(quán)人代位權(quán)是債權(quán)人請求人民法院以自己的名義行使債務(wù)人的權(quán)利,此點不同于權(quán);(2)債權(quán)人代位權(quán)的行使,針對的是債務(wù)人不行使到期債權(quán)的消極行為,此點與債權(quán)人撤銷權(quán)不同;(3)債權(quán)人代位權(quán)在內(nèi)容上是為了保存全債權(quán),此點不同于債權(quán)人對債務(wù)人或第三人的請求權(quán);(4)債權(quán)人代位權(quán)體現(xiàn)了債的對外效力。
(二)代位權(quán)發(fā)生的條件
(1)債權(quán)人對債務(wù)人的債權(quán)合法,且已逾期;(2)債務(wù)人對次債務(wù)人享有到期債權(quán);(3)債務(wù)人對次債務(wù)人亨有的債權(quán),不是專屬于債務(wù)人自身的。例如財產(chǎn)繼承權(quán)、撫養(yǎng)費請求權(quán)、離婚時的財產(chǎn)請求權(quán)、人身傷害的損害請求權(quán)等均為專屬性債權(quán);(4)債務(wù)人有怠于行使其債權(quán)的行為。根據(jù)有關(guān)司法解釋,只要債務(wù)人不以訴訟方式或仲裁方式向次債務(wù)人主張其債權(quán)而影響其償還債權(quán)人的債權(quán),都視為“怠于行使其債權(quán)”。(5)債務(wù)人怠于行使自己債權(quán)的行為,已經(jīng)對債權(quán)的給付造成損害。代位權(quán)是一種法定權(quán)能,無論供用電雙方是否有約定,只要構(gòu)成以上五個條件,供電方就可行使該項權(quán)利。
(三)供電方行使代位權(quán)的注意事項
(1)供電企業(yè)在行使代位權(quán)時,必須向人民法院提出請求,而不能直接向第三人行使,禁止債權(quán)人的私力救濟;(2)代位權(quán)的行使范圍以保全債權(quán)的必要范圍為限。在必要范圍內(nèi),可以同時代位行使債務(wù)人的數(shù)個債權(quán),對一項債權(quán)行使代位權(quán)已足以保全債權(quán)的,債權(quán)人不得再行使債務(wù)人的其他權(quán)利;(3)依最高人民法院《關(guān)于適用中華人民共和國合同法若干問題的解釋(一)》第14條的規(guī)定提出代位權(quán)訴訟的,由被告住所地法院管轄;(4)代位權(quán)訴訟中,債權(quán)人勝訴的,訴訟費由次債務(wù)人負(fù)擔(dān),叢實現(xiàn)的債權(quán)中優(yōu)先支付。
二、公證程序在供用電合同中的應(yīng)用
案例:某焦化廠是某供電公司的欠費戶,該廠是重點企業(yè),該廠自持重要,認(rèn)為供電公司不敢對其采取停電措施,從2000年1月至11月,共欠電費達(dá)80萬元。為保證電費足額回收上交,供電公司采取特專遞郵寄方式向該廠送達(dá)了《停電通知書》,該廠竟將《停電通知書》郵件原封不動退回,供電公司經(jīng)過認(rèn)真研究,決定對該焦化廠采取公證送達(dá)《停電通知書》的方式。該措施的實施為供電公司收回電費在程序上和固定證據(jù)方面提供了法律上的保證。
(一)應(yīng)用公證的方式來送達(dá)一些具有法律意義的文書
1.有關(guān)文書必須依法制作,內(nèi)容要完備,形式要規(guī)范。
2.送達(dá)的各環(huán)節(jié),從文書制作、送達(dá)過程到送達(dá)完畢,均應(yīng)有公證人員參與,體現(xiàn)在公證書上應(yīng)形成嚴(yán)密的證據(jù)鏈條,不可脫節(jié)。
(二)供用電合同是否要公證的問題
1.公證具有作為證據(jù)的效力,在訴訟過程中,公證書能直接證明公證所確認(rèn)的法律行為、有法律意義的事實和文書是真實的、合法的。它對人民法院認(rèn)定案件事實,是一個有力的證據(jù)。我國《民事訴訟法》第67條規(guī)定:“經(jīng)過法定程序公證證明的法律行為、法律事實、和文書,人民法院應(yīng)當(dāng)作為認(rèn)定事實的根據(jù)。但有相反證據(jù)足以公證證明的除外?！?/p>
2.公證證明具有使法律行為生效的效力。即依照法律規(guī)定或者當(dāng)事人的約定,某項行為必須進(jìn)行公證才能生效,只有經(jīng)過公證,該項法律行為才能成立,并發(fā)生效力。但目前我國法律、法規(guī)規(guī)定以公證作為法律行為生效的前提條件的只是少數(shù)的法律行為,如域外委托、域外收養(yǎng)、繼承權(quán)證明書等。公證不是供用電合同成立和生效的前提條件,合同是否公證不影響其效力,特別對格式合同,公證的法律意義不大,反而增加了合同管理成本。
3.關(guān)于經(jīng)公證的供用電合同是否具有強制執(zhí)行力的問題。根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第207條第二款規(guī)定:“法律規(guī)定由人民法院執(zhí)行的其他法律文書,由被執(zhí)行人住所地或者被執(zhí)行的財產(chǎn)所在地人民法院執(zhí)行?！庇指鶕?jù)最高人民法院《關(guān)于適用民事訴訟法若干問題的意見》第256、218條規(guī)定,從上面的規(guī)定可知經(jīng)公證的債權(quán)文書可直接申請法院強制執(zhí)行。根據(jù)中華人民共和國最高人民法院、司法部2000年9月21日的《關(guān)于公證機關(guān)賦予強制執(zhí)行效力的債權(quán)文書執(zhí)行有關(guān)問題的聯(lián)合通知》的規(guī)定,公證機關(guān)賦予強制執(zhí)行效力的債權(quán)文書有(一)借款合同、借用合同、無財產(chǎn)擔(dān)保的租賃合同;(二)賒欠貨物的債權(quán)文書;(三)各種借據(jù)、欠單;(四)還款(物)協(xié)議;(五)以給付贍養(yǎng)費、扶養(yǎng)費、撫育費、學(xué)費、賠(補)償金為內(nèi)容的協(xié)議;(六)符合賦予強制執(zhí)行效力條件的其他債權(quán)文書。從上面的規(guī)定可知供用電合同不屬賦予強制執(zhí)行效力的債權(quán)文書。雖然供用電合同公證不具強制執(zhí)行的效力,但是作為供電方與用電方(下轉(zhuǎn)第69頁)(上接第63頁)約定的一些清還電費款協(xié)議還是可通過公證賦予強制執(zhí)行效力。
三、在供用電合同中對解決爭議條款的理解
(一)關(guān)于行政主管部門調(diào)解的問題
在供用電雙方發(fā)生爭議時,可以采取雙方協(xié)商解決或調(diào)解解決方式,實踐中常用的是政府協(xié)調(diào)方式。但這類調(diào)解所達(dá)成的協(xié)議是沒有法律效力的,當(dāng)事人在履行前可以返悔。因而,一般效果并不理想。
(二)雙方可按司法程序解決
是指或申請仲裁,根據(jù)我國法律提訟或申請仲裁只能選其一,不能同時適用。申請仲裁應(yīng)注意以下幾個問題必須事先訂有有效仲裁協(xié)議或事后達(dá)成了仲裁協(xié)議,一個效的仲裁協(xié)議應(yīng)當(dāng)具有以下內(nèi)容:(1)請求仲裁的意思表示;(2)仲裁事項;(3)選擇的仲裁委員會。對仲裁事項或仲裁委員會沒有約定或約定不明確的,可以協(xié)議補充,達(dá)不成補充協(xié)議的仲裁協(xié)議無效。
四、現(xiàn)行法律、法規(guī)對供用電合同的規(guī)定
(一)合同法對供用電合同規(guī)定為
《合同法》用了八個條款從供用電合的各方面作了規(guī)定,其中包括供用電合同的定義、履行方式、履行地、供電人安全供電義務(wù)、停電通知義務(wù)、用電人繳電費義務(wù)等。具體為第一百七十六條:供用電合同是供電人向用電人供電,用電人支付電費的合同。第一百七十八條:供用電合同的履行地點,按照當(dāng)事人約定;當(dāng)事人沒有約定或者約定不明確的,供電設(shè)施的產(chǎn)權(quán)分界處為履行地點。第一百八十條:供電人因供電設(shè)施計劃檢修、臨時檢修、依法限電或者用電人違法用電等原因,需要中斷供電時,應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定事先通知用電人。未事先通知用電人中斷供電,造成用電人損失的,應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。第一百八十二條:用電人應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定和當(dāng)事人的約定及時交付電費。用電人逾期不交付電費的,應(yīng)當(dāng)按照約定支付違約金。經(jīng)催告用電人在合理期限內(nèi)仍不交付電費和違約金的,供電人可以按照國家規(guī)定的程序中止供電。
(二)電力法律法規(guī)對供用電合同的規(guī)定為
關(guān)鍵詞：證券公司資產(chǎn)證券化基礎(chǔ)資產(chǎn)
資產(chǎn)證券化在我國證券投資領(lǐng)域已正式拉開序幕。目前，證券公司已經(jīng)發(fā)行了“中國聯(lián)通CDMA網(wǎng)絡(luò)租賃費收益計劃”等數(shù)支資產(chǎn)證券化產(chǎn)品。本文擬對我國證券公司開發(fā)資產(chǎn)證券化產(chǎn)品實踐中的重要問題提出法律思考，以期對資產(chǎn)證券化法制完善有所裨益。
關(guān)于資產(chǎn)證券化產(chǎn)品的多樣性問題
在我國，資產(chǎn)證券化產(chǎn)品出現(xiàn)了多元化態(tài)勢。資產(chǎn)證券化產(chǎn)品主要有兩種方式：一是以信托結(jié)構(gòu)運作的信貸資產(chǎn)證券化產(chǎn)品，以信托投資公司為受托人；一是以委托結(jié)構(gòu)運作的企業(yè)應(yīng)收款證券化產(chǎn)品，以證券公司為受托人。
信托與證券分業(yè)經(jīng)營、分業(yè)監(jiān)管體制給我國資產(chǎn)證券化實踐帶來一個弊端，即信托制度未能成為共享的基礎(chǔ)性制度單元。在募集說明書中，證券公司不能明確所推出的資產(chǎn)證券化產(chǎn)品屬于信托類產(chǎn)品，而是將金融機構(gòu)與客戶之間的關(guān)系確定為委托關(guān)系。但是，證監(jiān)會用規(guī)章的形式規(guī)定了計劃財產(chǎn)獨立于受托人、托管人等固有財產(chǎn)及其管理的其他財產(chǎn)，類似于信托制度的法律效果。這種“明修棧道，暗渡陳倉”的方法，既不利于資產(chǎn)證券化市場的監(jiān)管，又不利于明晰當(dāng)事人之間的法律關(guān)系。因此，應(yīng)該從長計議，考慮將信托制度擴大適用到所有資產(chǎn)證券化試點領(lǐng)域，包括企業(yè)資產(chǎn)證券化。
對于功能相似的金融產(chǎn)品應(yīng)當(dāng)采用相同的監(jiān)管標(biāo)準(zhǔn)，使其不應(yīng)因發(fā)行人、監(jiān)管機構(gòu)、法律形式的不同而發(fā)生監(jiān)管政策的不同。在資產(chǎn)證券化的系統(tǒng)工程中，對資產(chǎn)獨立、破產(chǎn)隔離、信用增級和資產(chǎn)負(fù)債表處理等一系列重要環(huán)節(jié)，應(yīng)統(tǒng)一立法、協(xié)調(diào)監(jiān)管。當(dāng)前，監(jiān)管失調(diào)的表現(xiàn)比較突出。銀監(jiān)會管轄的金融機構(gòu)開發(fā)理財計劃即使符合證券本質(zhì)，也不敢稱為“證券”，而證券公司開發(fā)的資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)不敢明確成信托關(guān)系，均因擔(dān)心產(chǎn)品落入對方監(jiān)管領(lǐng)地。如果要將證券公司資產(chǎn)證券化產(chǎn)品，從委托性質(zhì)轉(zhuǎn)化成信托性質(zhì)，其出路就是允許混業(yè)經(jīng)營，具體方式有二：擴大信托制度的應(yīng)用范圍，允許證券公司經(jīng)營信托業(yè)務(wù)；允許證券公司收購信托投資公司或者設(shè)立具備信托業(yè)務(wù)經(jīng)營資格的子公司。
關(guān)于基礎(chǔ)資產(chǎn)的選擇問題
基礎(chǔ)資產(chǎn)是資產(chǎn)證券化專項計劃現(xiàn)金流的來源，選擇合適的基礎(chǔ)資產(chǎn)是資產(chǎn)證券化專項計劃發(fā)行之前最重要的環(huán)節(jié)。
目前已發(fā)行的資產(chǎn)證券化專項計劃中，基礎(chǔ)資產(chǎn)均是具有未來現(xiàn)金流的收益或“收益權(quán)”。例如，莞深高速公路收費收益權(quán)專項計劃和中國網(wǎng)通應(yīng)收款資產(chǎn)支持受益憑證專項計劃，則分別以公路收費權(quán)和網(wǎng)通集團應(yīng)收款作為基礎(chǔ)資產(chǎn)。在選擇基礎(chǔ)資產(chǎn)時，要注意哪些問題呢？
關(guān)于基礎(chǔ)資產(chǎn)的命名?；A(chǔ)資產(chǎn)應(yīng)準(zhǔn)確稱為“收益”，不能濫稱“收益權(quán)”。已發(fā)行的專項計劃中的基礎(chǔ)資產(chǎn)均為權(quán)益性資產(chǎn)，如聯(lián)通計劃的租賃費實際是債權(quán)證券化。收益權(quán)不是一個嚴(yán)謹(jǐn)?shù)姆筛拍睿餀?quán)、債權(quán)和知識產(chǎn)權(quán)均有財產(chǎn)性，可作為交易的對象，從而具有收益的權(quán)能。收益權(quán)通常只能是依附在某種確定的法律認(rèn)可權(quán)利類型上的一個權(quán)能，它本身不能脫離其權(quán)利自身而單獨轉(zhuǎn)讓。在資產(chǎn)證券化過程中，基礎(chǔ)資產(chǎn)的法律定性應(yīng)該在既有的權(quán)利范疇內(nèi)尋找，例如債權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)、物權(quán)、股權(quán)等，而不能概括成債權(quán)的收益權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)的收益權(quán)、股權(quán)的分紅權(quán)。這些收益權(quán)與原生權(quán)利在外觀上和實體上是一體的，因此，可將基礎(chǔ)資產(chǎn)稱為“現(xiàn)金收益”，把目前資產(chǎn)證券化過程中出現(xiàn)的收益權(quán)回歸到債權(quán)、物權(quán)等嚴(yán)格法律范疇的軌道上來，用規(guī)范的法律概念來定義基礎(chǔ)資產(chǎn)，而不宜動輒創(chuàng)設(shè)新的權(quán)利?？紤]到實務(wù)中的用語，本文仍用“收益權(quán)”來描述權(quán)益類基礎(chǔ)資產(chǎn)。
基礎(chǔ)資產(chǎn)的合法性問題。在選擇基礎(chǔ)資產(chǎn)時，要注意基礎(chǔ)資產(chǎn)的權(quán)屬以及轉(zhuǎn)讓合法性。證券公司對基礎(chǔ)資產(chǎn)進(jìn)行盡職調(diào)查，要關(guān)注原始權(quán)益人取得基礎(chǔ)資產(chǎn)的合法性、基礎(chǔ)資產(chǎn)上是否有第三方權(quán)利、是否有司法限制、法律法規(guī)或合同對基礎(chǔ)資產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓有否限制性規(guī)定、證券公司以專項計劃的名義持有基礎(chǔ)資產(chǎn)的資格等問題。
基礎(chǔ)資產(chǎn)的確定方法問題。對基礎(chǔ)資產(chǎn)的確定應(yīng)采用定性加定量的方式，即將基礎(chǔ)資產(chǎn)界定在不超過預(yù)期收益金額的范圍內(nèi)的某項權(quán)益，以使其與專項計劃的預(yù)期收益相匹配。這既實現(xiàn)了內(nèi)部超額擔(dān)保的目的，又滿足了原始權(quán)益人返還殘值的愿望，最終保障了投資者的利益。
真實銷售問題。該問題的本質(zhì)是收益權(quán)轉(zhuǎn)讓行為的法律實質(zhì)是真實出售還是抵押融資。根據(jù)資產(chǎn)證券化法律原理，只有實現(xiàn)了真實銷售和破產(chǎn)隔離，才能使得資產(chǎn)證券化產(chǎn)品的信用真正脫離發(fā)行人的信用，即資產(chǎn)證券化完全依賴基礎(chǔ)資產(chǎn)的信用，受托人對資產(chǎn)原始權(quán)益人沒有追索權(quán)，屬于滿足證券化“真實銷售”的實質(zhì)要求。原始權(quán)益人與證券公司簽署基礎(chǔ)資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓協(xié)議后，原始權(quán)益人將收益權(quán)轉(zhuǎn)讓給證券公司，證券公司支付購買價，雙方形成買賣關(guān)系。專項計劃的收益來源于收益權(quán)，原始權(quán)益人僅有義務(wù)將收益權(quán)交付給證券公司在收益權(quán)之外，原始權(quán)益人對證券公司沒有其他給付義務(wù)，因此，收益權(quán)轉(zhuǎn)讓不屬于抵押融資。值得注意的是，證券公司專項計劃力圖將購買的資產(chǎn)的現(xiàn)金流作為第一還款來源（而非唯一還款來源），但由于要求有銀行擔(dān)保，銀行承擔(dān)保證責(zé)任后有權(quán)向原始權(quán)益人追索，容易導(dǎo)致購買資產(chǎn)的行為并未形成“真實銷售”。這是目前專項計劃設(shè)計存在的一個較大弱點。如由股東或第三人對擔(dān)保銀行提供反擔(dān)保，銀行僅向反擔(dān)保人追索，則可避開上述瑕疵。
基礎(chǔ)資產(chǎn)交易的公示問題。為保障投資人的利益，專項計劃應(yīng)盡量完備基礎(chǔ)資產(chǎn)的交付環(huán)節(jié)，以適當(dāng)?shù)姆绞较蛳嚓P(guān)權(quán)利人進(jìn)行公示。以債權(quán)類權(quán)益作為基礎(chǔ)資產(chǎn)時，應(yīng)將債權(quán)轉(zhuǎn)讓書面通知原始債務(wù)人。如果債務(wù)人眾多無法逐個通知，可考慮在媒體和網(wǎng)站上公告，將轉(zhuǎn)讓事項通知其他債權(quán)人。對于特許經(jīng)營權(quán)之類基礎(chǔ)資產(chǎn)，目前法律法規(guī)并未規(guī)定其轉(zhuǎn)讓涉及的公示程序，可考慮采取主管政府部門批準(zhǔn)或備案的方式，以降低制度不配套的風(fēng)險。
關(guān)于現(xiàn)金流管理的問題
證券公司作為專項計劃的管理人，其主要職責(zé)之一是對基礎(chǔ)資產(chǎn)現(xiàn)金流的管理，包括現(xiàn)金流的收取、運作、分配等。
關(guān)于現(xiàn)金流的收取。隨著證券公司資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)的展開，基礎(chǔ)資產(chǎn)可能分布在不同區(qū)域、不同行業(yè)，原始權(quán)益人如以多個資產(chǎn)打包組成基礎(chǔ)資產(chǎn)池，則現(xiàn)金流比較分散，由證券公司親自管理反而可能增加專項計劃運作的成本。此時，可考慮借鑒信貸資產(chǎn)證券化中的貸款服務(wù)機構(gòu)，在專項計劃中引入基礎(chǔ)資產(chǎn)服務(wù)商，由服務(wù)商受托對基礎(chǔ)資產(chǎn)現(xiàn)金流進(jìn)行管理。通常原始權(quán)益人對基礎(chǔ)資產(chǎn)最為熟悉，可作為服務(wù)商，為基礎(chǔ)資產(chǎn)提供服務(wù)，匯集現(xiàn)金流。
關(guān)于資金沉淀問題。資金沉淀將直接影響原始權(quán)益人的融資成本?；A(chǔ)資產(chǎn)的原始現(xiàn)金流的產(chǎn)生時間與專項計劃的收益分配時間不完全一致。選取的基礎(chǔ)資產(chǎn)通常大于本息償還所需要的現(xiàn)金流，將發(fā)生資金沉淀。因此，在設(shè)計專項計劃的收益分配條款時需要充分考慮基礎(chǔ)資產(chǎn)現(xiàn)金流的特點。有的基礎(chǔ)資產(chǎn)在專項計劃期間只發(fā)生一次或幾次現(xiàn)金流流入，如聯(lián)通計劃中，聯(lián)通運營公司根據(jù)租賃合同只在指定劃款日支付租賃費，其現(xiàn)金流的流入時間是確定的。有的基礎(chǔ)資產(chǎn)現(xiàn)金流發(fā)生頻率較高，如莞深計劃中，每日均有車輛通行費收入。
為提高原始權(quán)益人的資金使用效率，專項計劃對產(chǎn)品現(xiàn)金流需要做出合理安排，即產(chǎn)品現(xiàn)金流的安排應(yīng)當(dāng)盡量提高資金使用效率。在產(chǎn)品設(shè)計方案中，證券公司解決資金沉淀問題的措施主要有三種：
措施之一：結(jié)構(gòu)匹配。由于專項計劃中的基礎(chǔ)資產(chǎn)是指原始權(quán)益人交付的特定時期內(nèi)一定額度的收益權(quán)收入，并未限定收益權(quán)收入的具體交付時間。因此，證券公司在進(jìn)行精確的現(xiàn)金流測算后，在基礎(chǔ)資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓協(xié)議中對基礎(chǔ)資產(chǎn)交付時間和交付數(shù)額予以約定，可以對基礎(chǔ)資產(chǎn)現(xiàn)金流進(jìn)行重新安排，實現(xiàn)基礎(chǔ)資產(chǎn)現(xiàn)金流與產(chǎn)品現(xiàn)金流的匹配。因特殊情況發(fā)生不匹配，可以通過即時追索擔(dān)保人來解決問題。由于銀行擔(dān)保是連帶責(zé)任擔(dān)保，且屬于履約擔(dān)保，實際上起到可靠的流動性支持和債權(quán)擔(dān)保的雙重作用。
措施之二：資產(chǎn)管理。即證券公司將沉淀資金采用資產(chǎn)管理的方式來增加收益，但應(yīng)投向國債、金融債、證券投資基金、貨幣市場基金、銀行理財產(chǎn)品等風(fēng)險低、流通性好的金融產(chǎn)品。
措施之三：循環(huán)發(fā)行受益證券。即證券公司在測算現(xiàn)金流后循環(huán)發(fā)行資產(chǎn)證券產(chǎn)品，并以專項計劃名義設(shè)置現(xiàn)金儲備賬戶，用于存儲基礎(chǔ)資產(chǎn)產(chǎn)生的現(xiàn)金流償付了當(dāng)期應(yīng)付證券本息后的剩余資金。這些余款并不提前償付給投資者，而是在循環(huán)額度范圍內(nèi)用于再次購買原始權(quán)益人的同類、同等檔次標(biāo)準(zhǔn)的基礎(chǔ)資產(chǎn)。通過循環(huán)發(fā)行受益證券和多次購買基礎(chǔ)資產(chǎn)，提前收回的資金又變成了基礎(chǔ)資產(chǎn)，這樣就不會產(chǎn)生過量資金沉淀，還解決短期基礎(chǔ)資產(chǎn)與長期證券之間的期限不匹配問題。
關(guān)于統(tǒng)一流通平臺的問題
中國人民銀行主管的以機構(gòu)投資者為主的銀行間債券市場和證監(jiān)會主管的證券交易所市場，是資產(chǎn)證券化產(chǎn)品的上市交易的兩大平臺。全國銀行間債券市場是以債券為主的證券流通市場，信貸資產(chǎn)證券化產(chǎn)品在銀行間債券市場交易。
流動性是金融產(chǎn)品的生命力。但是，因銀行間債券市場的交易主體有限，使只限在銀行間市場交易的信貸資產(chǎn)支持證券的流通性很小，截止2006年4月底，信貸資產(chǎn)支持證券僅發(fā)生交易1筆。在信貸資產(chǎn)支持證券的交易主體受到限制的情況下，真正意義上的證券化并未實現(xiàn)，而資產(chǎn)證券化所特有的分散風(fēng)險功能以及為普通投資者創(chuàng)設(shè)投資品種的功能也無法實現(xiàn)。從長遠(yuǎn)來看，信貸資產(chǎn)支持證券如果不能到交易所交易，則其證券化的作用將大大降低。
證券交易所市場同樣為資產(chǎn)證券化產(chǎn)品的上市交易提供了必要條件。證券公司發(fā)行的以專項計劃為載體的“受益憑證”均在證券交易所通過大宗交易系統(tǒng)來進(jìn)行交易。從節(jié)約交易成本和監(jiān)管成本的角度考慮，應(yīng)統(tǒng)一資產(chǎn)證券化產(chǎn)品的流通市場，改變目前各自為政的局面。在證券交易所市場進(jìn)行交易的投資者種類和數(shù)量遠(yuǎn)遠(yuǎn)多于銀行間債券市場，金融產(chǎn)品的定價機制比較完善，且金融風(fēng)險能夠比較有效地向社會分散。所以，證券交易所市場應(yīng)該成為資產(chǎn)證券化產(chǎn)品的流通主渠道。
總之，雖然資產(chǎn)證券化是國際上比較成熟的金融創(chuàng)新工具，但在我國還剛剛起步。作為企業(yè)資產(chǎn)證券化的一種形式，證券公司專項計劃將大大推動我國的資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)發(fā)展。只有在實踐探索中領(lǐng)悟資產(chǎn)證券化過程中的關(guān)鍵環(huán)節(jié)和不斷解決遇到的重要問題，才能盡快完善資產(chǎn)證券化制度。
參考文獻(xiàn)：
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在訴訟活動中，證據(jù)是決定案件勝訴與否的關(guān)鍵所在。而在證據(jù)提供方面存在兩種不同的立法模式。一種是證據(jù)隨時提出主義，一種是證據(jù)適時提出主義。所謂證據(jù)隨時提出主義是指當(dāng)事人有權(quán)在訴訟的任何階段隨時出證據(jù)，而不受時間的限制，甚至在訴訟終結(jié)之后也可提出，引起再審程序的發(fā)生。而證據(jù)適時提出主義是指當(dāng)事人必須在法定或指定的期限內(nèi)部提出證明其主張的相關(guān)證據(jù)，逾期則產(chǎn)生證據(jù)失權(quán)的法律后果。一般說來證據(jù)適時提出主義包含以下兩方面的內(nèi)容：“是舉證時限。負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人必須在法律規(guī)定或法院指定的期限內(nèi)盡其所能地提供支持其主張的證據(jù)。二是法律后果即證據(jù)失權(quán)。當(dāng)事人逾期舉證，則喪失證據(jù)提出和證明權(quán)，在以后的訴訟中不能再提出證據(jù)或提出的證據(jù)不能為法院采納而喪失其證據(jù)的證明力。
由于受追求“客觀事實”訴訟理念的影響，以及立法上舉證時限制度的缺陷，我國以前的民事訴訟實行的是證據(jù)隨時提出主義，當(dāng)事人在法院審理的各個階段包括一審、二審和再審均可提出證據(jù)。雖然最高人民法院在關(guān)于適用（中華人民共和國民事訴訟法）若干問題的意見第76條規(guī)定的“人民法院對當(dāng)事人一量不能提交證據(jù)的，應(yīng)根據(jù)具體情況，指定其在合理的期限內(nèi)提交。當(dāng)事人在指定期限內(nèi)提交確有困難的，應(yīng)在指定期限屆滿之前，向人民法院申請延期，延長時期限由人民法院決定，含有要求當(dāng)事人限時舉證的意思，但對逾期證據(jù)的先權(quán)效果未作明確規(guī)定，我國在一定時期內(nèi)部仍然遵循著廣泛意義上的證據(jù)隨時提出主義。
實踐證明，證據(jù)時提出主義存在一系列難以克服的弊端：一是當(dāng)事人實施“證據(jù)突襲“，嚴(yán)重地干擾了訴訟活動的正常進(jìn)行，損害了訴訟成本。由于當(dāng)事人隨時提出證據(jù)，案件的進(jìn)程掌握在當(dāng)事人手中，法院喪失了對訴訟庭或多次開庭，降低了訴訟效率，也使當(dāng)事人和法院的訴訟成本不斷增加活動的控制權(quán)，致使為對新的證據(jù)履行質(zhì)證程序而不得不無期限地延期浪費了有限的審判資源。三是損害了裁判的穩(wěn)定性。證據(jù)隨時提出主義的存在，使得終局判決不斷地被撤銷，影響了當(dāng)事人之間人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系穩(wěn)定性，不利于國家司法審判權(quán)威的樹立。
為了解決證據(jù)隨時提出主義所帶來的上述弊端，《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》，對當(dāng)事人提交證據(jù)規(guī)定了舉證時限制度，并明確逾期舉證導(dǎo)致證據(jù)失權(quán)的法律后果?！蹲C據(jù)規(guī)定》第34條規(guī)定：當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在舉證期限內(nèi)向人民法院提交證據(jù)材料，人民法院審判時不組織質(zhì)證。
證據(jù)適時提出主義的制度價值在于：（1）有利于實現(xiàn)程序正義。證據(jù)適時提出主義為雙方當(dāng)事人創(chuàng)設(shè)了平等的舉證和辯論機會：當(dāng)事人還可借助于證據(jù)交換制度，了解對方的證據(jù)，避免故意隱藏證據(jù)、拖延訴訟、證據(jù)突襲等現(xiàn)象有發(fā)生。（2）有利于提高訴訟效率。舉證時限的設(shè)立，使得案件的爭點與證據(jù)在庭前予以固定，從而有利于法院一次開庭集中審理，減少開庭的次數(shù)，縮短案件的審理周期，節(jié)約司法審判資源。另外，由于雙方當(dāng)事人對彼此的證據(jù)及訴訟結(jié)果心中有數(shù)，從而有利于當(dāng)事人在庭前送達(dá)。如果說證據(jù)隨時提出主義是基于實體公正的考量而產(chǎn)生，那么證據(jù)適時提出主義是訴訟效率的產(chǎn)物。兩種立法模式孰優(yōu)孰劣，體現(xiàn)出公正與效率的沖突，平衡及其價值選擇。隨著經(jīng)濟活動的高速發(fā)展，案件數(shù)量不斷攀升，如何在公正與效率之間尋求平衡點是一個亟待解決的問題。事實上司法活動追求公正與效率并不是一個不相容選言命題，在不以犧牲訴訟效率為代價的前提下，在一定的時間和空間范圍內(nèi)部，我們完全可以找到公正與效率的平衡點?！蹲C據(jù)規(guī)定》正是基于這一考慮，將公正與效率二者和諧地統(tǒng)一起來，把可能影響實體公正，確因客觀事由無法在舉證期限內(nèi)提出的證據(jù)界定為新的證據(jù)，從而賦予其排除適時提出主義的效力，最大限度地維護了當(dāng)事人的合法權(quán)益。所以說，新的證據(jù)是對舉證時限制度的補充，是證據(jù)適時提出主義的例外適用，其價值在于最大限度地實現(xiàn)法律的公正。
二、如何界定“新的證據(jù)”
在總結(jié)審判實踐經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，《證據(jù)規(guī)定》第一次就有關(guān)“新的證據(jù)”的范圍作出了限定。依該規(guī)定，“新的證據(jù)”是指以下幾種情形，（1）一審程序中的當(dāng)事人在一審舉證期限屆滿后發(fā)現(xiàn)的證據(jù)和舉證期限內(nèi)部確因客觀原因無法提供且在延長的期限內(nèi)仍無法提供的證據(jù)第41條；（2）二審程序中一審?fù)徑Y(jié)束后新發(fā)現(xiàn)的證據(jù)和一審舉證期限屆滿前申請法院調(diào)查取證未獲準(zhǔn)許，二審法院認(rèn)為應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許并依當(dāng)事人申請調(diào)取的證據(jù)第41條，再審程序中，原審?fù)徑Y(jié)束后新發(fā)現(xiàn)的證據(jù)（第44條）?？蓪⑸鲜銮樾胃爬ǖ胤譃槿N類型，即新發(fā)現(xiàn)的證據(jù)、延期內(nèi)未提交的證據(jù)和未準(zhǔn)許調(diào)取的證據(jù)。
研析上述條文可以發(fā)現(xiàn)，因“客觀原因”不能按期舉證是“新的證據(jù)”的本質(zhì)屬性；構(gòu)成新的證據(jù)必須具備兩個要件：一是時間要件，當(dāng)事人提交的證據(jù)是舉證時限屆滿之后或庭審結(jié)束之后獲得。二是實質(zhì)要件，當(dāng)事人未按期提交證據(jù)是出于“客觀原因”造成的?！靶碌淖C據(jù)”可分為兩種類型：一是舉證期限內(nèi)當(dāng)事人沒有掌握的證據(jù)，包括舉證期限屆滿后或庭審結(jié)束后新發(fā)現(xiàn)的證據(jù)和舉證期限內(nèi)證據(jù)雖已出現(xiàn)，但是當(dāng)事人因客觀原因通常無法知道的證據(jù)以及申請一審法院調(diào)取而未獲準(zhǔn)許而二審法院準(zhǔn)許并依當(dāng)事人的申請而調(diào)查取得的證據(jù)?！芭e證期限內(nèi)部，證據(jù)客觀上沒有出現(xiàn)，當(dāng)事人自然無舉證之可能”，而證據(jù)雖已出現(xiàn)，但是當(dāng)事人通常情況下無法知道其出現(xiàn)，是指證據(jù)雖已客觀存在而為當(dāng)事人所不能認(rèn)識而沒有掌握的情況下，當(dāng)事人也無完成舉證責(zé)任之能力。而未獲準(zhǔn)許調(diào)區(qū)的證據(jù)因涉及檔案、國家秘密、商業(yè)秘密及個人隱私等材料，當(dāng)事人客觀上舉證不能是顯而易見的。二是舉證期限內(nèi)當(dāng)事人雖然已經(jīng)掌握或雖已實際控制該證據(jù)，但是因為外界客觀原因無法提交的證據(jù)。比如舉證期限內(nèi)突然發(fā)生戰(zhàn)爭、地震等自然災(zāi)害，在這種不可抗力的情況下，當(dāng)事人無論如何也不能提出證據(jù)或者說提出證據(jù)的困難相當(dāng)大，當(dāng)事人自身的能力無法克服，就是法院自身也無法為之，難度很大。因客觀原因不能提交證據(jù)，是構(gòu)成“新的證據(jù)”的本質(zhì)屬性?，F(xiàn)在的問題在于什么是“客觀原因”？（5）借用哲學(xué)上的概念，客觀原因是指獨立于人的意識之外，不以人的主觀意志為轉(zhuǎn)移的客觀存在，一般有自身客觀原因與外界客觀原因的劃分構(gòu)成新的證據(jù)的客觀原因是兩者兼容呢？還是只是其一？我認(rèn)為，新的證據(jù)的價值目標(biāo)在于：在非因當(dāng)事人的原因?qū)е屡e證不能的情況下，給予當(dāng)事人的法律救濟，以期實現(xiàn)法律公正，對當(dāng)事人確因客觀事由不能在舉證期限內(nèi)完成舉證責(zé)任的，承認(rèn)其在舉證期限期滿后所提供的證據(jù)效力，最大限度地維護當(dāng)事人法權(quán)益，彌補證據(jù)適時提出主義可能帶來的弊端。所以對客觀原因不能作擴大解釋，應(yīng)將其限定為當(dāng)事人所不能克服的外界客觀原因，而不包括自身的客觀原因。
綜上之分析，所謂“新的證據(jù)”，是指當(dāng)事人確因外界客觀原因無法在舉證期限內(nèi)提供證據(jù)而在舉證期限之后或庭審結(jié)束之后所提供的證據(jù)。需要特別指出的是，《證據(jù)規(guī)定》中還有“新證據(jù)”以及可視為新的證據(jù)規(guī)定。如第40條第1款：“當(dāng)事人收到對方交換的證據(jù)后提出反駁意見并提出新證據(jù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)通知當(dāng)事人在指定的時間進(jìn)行交換”；第43條第2款：“當(dāng)事人經(jīng)人民法院準(zhǔn)許延期舉證，但因客觀原因未能在準(zhǔn)許的期限內(nèi)提供，且不審理該證據(jù)可能導(dǎo)致裁判明顯不公的，其提供的證據(jù)可視為新的證據(jù)。”從文義上看，“新證據(jù)”與“新的證據(jù)”毫無差別，但筆者認(rèn)為，此處的“新證據(jù)”等同于反駁證據(jù)，所以與我們所界定的“新的證據(jù)”完全不同，應(yīng)注意加以區(qū)別：1、“可視為新的證據(jù)”能夠產(chǎn)生與“新的證據(jù)”相同的法律后果，但是“可視為新的證據(jù)”不是“新的證據(jù)”，“可視為新的證據(jù)”從立法技術(shù)上講是一種法律上的擬制，即法律將A擬制為B，使A與B有相同的法律后果，實質(zhì)上兩者并不相同。構(gòu)成“新的證據(jù)”的客觀原因是指外界客觀原因。當(dāng)事人因外界客觀原因舉證期限內(nèi)不能提供證據(jù)，在舉證期限屆滿后提供的證據(jù)，構(gòu)成“新的證據(jù)”。而“可視為新的證據(jù)”強調(diào)的客觀原因則是自身的客觀原因?！爱?dāng)事人因自身客觀原因不能按期舉證可以歸結(jié)為當(dāng)事人在主觀上存在過失，比如當(dāng)事人生病住院或出差在外時，當(dāng)事人完全可以委托他去代為取證并提供證據(jù)，其不按期舉證，舉證期限屆滿后提供的證據(jù)材料則不能構(gòu)成“新的證據(jù)”，該證據(jù)材料在法律上造成證據(jù)失權(quán)的法律后果，當(dāng)事人因自身客觀原因不能按期舉證，舉證期限屆滿后提供的證據(jù)材料，只有在不審理證據(jù)可能導(dǎo)致裁判明顯不公時，才可能構(gòu)成“可視為新的證據(jù)”。為什么說構(gòu)成“可視為新的證據(jù)”的客觀原因指當(dāng)事人自身的客觀原因呢？這要結(jié)合《證據(jù)規(guī)定》第四十三條的整條規(guī)定來進(jìn)行理解，第四十三條第一款規(guī)定：“當(dāng)事人舉證期限屆滿后提供的證據(jù)不是新的證據(jù)的，人民法院不予采納。第二款是對第一款情況中的例外情況的規(guī)定，這種例外規(guī)定是法律的擬制性規(guī)定，不是構(gòu)成新的證據(jù)的原因多是指當(dāng)事人自身的原因，第二款既然轉(zhuǎn)承第一款而定，可見構(gòu)成“可視為新的證據(jù)”的原因必是指當(dāng)事人自身的原因，構(gòu)成“可視為新的證據(jù)”的客觀原因，也應(yīng)是指當(dāng)事人自身的客觀原因。構(gòu)成“可視為新的證據(jù)”“一般都當(dāng)事人在舉證期限屆滿前（這里至少是指法院準(zhǔn)許的延長期內(nèi)）都已經(jīng)掌握的證據(jù)（包括掌握證據(jù)線索），而不存在沒有掌握的證據(jù)的情況，其沒有提交是因為自身客觀原因造成的”。2、“可視為新的證據(jù)”只存在一審程序中，而新的證據(jù)則存在一審、二審和再審程序?！翱梢暈樾碌淖C據(jù)”只存在一審程序中，而新的證據(jù)則存在于一審、二審和再審程序中，根據(jù)法條規(guī)定，構(gòu)成可視為新的證據(jù)的證據(jù)，是指當(dāng)事人經(jīng)人民法院準(zhǔn)許延期舉證，但因客觀原因未能在準(zhǔn)許期限內(nèi)提供，且不審理該證據(jù)可能導(dǎo)致裁判明顯不公的，其提供的證據(jù)可視為新的證據(jù)。根據(jù)民事訴訟法及有關(guān)民事訴訟法的司法解釋、《民事訴訟證據(jù)規(guī)定》等有關(guān)規(guī)定來看，只有在一審程序中才可能存在法院準(zhǔn)許延期舉證的問題。因此，“可視為新的證據(jù)”只存在一審程序中。而新的證據(jù)根據(jù)《證據(jù)規(guī)定》的有關(guān)規(guī)定來看，卻存在于一審、二審、再審程序中。3、構(gòu)成“可視為新的證據(jù)”的證據(jù)，當(dāng)事人在舉證期限內(nèi)因客觀原因無法提供證據(jù)時，必須向人民法院提出延期舉證的申請，并獲得人民法院準(zhǔn)許。4、“可視為新的證據(jù)”在適用上具有自己的獨立性，依條文之規(guī)定，成立這類證據(jù)必須具備以下幾個條例：（1）一審程序中；（2）當(dāng)事人因客觀原因無法在舉證期限內(nèi)提供證據(jù)‘（3）經(jīng)法院準(zhǔn)許延期舉證；（4）因客觀原因未能在準(zhǔn)許的期限內(nèi)提供；（5）不審理該證據(jù)可能導(dǎo)致裁判明顯不公。此處的“客觀原因”可以是自身的客觀原因，可見“可視為新的證據(jù)”與“新的證據(jù)”并不完全一樣。
三、如何適用“新的證據(jù)”
1、轉(zhuǎn)變傳統(tǒng)觀念，樹立正確的訴訟理念。公正與效率是司法活動永恒的主題，是法律最重要的兩項價值，任何一個訴訟制度的設(shè)計都必須顧及二者的平衡，偏廢其中任何一項都不利于司法活動目的的實現(xiàn)。我國用十年來的訴訟實踐告訴我們。治院的司法認(rèn)知活動必須建立在證據(jù)所現(xiàn)的法律事實基礎(chǔ)之上。過分追求個案的“客觀真實”必然要以犧牲程序公正、普遍公正和效率為代價。訴訟活動中，程序公正，實體公正，普遍公正以及訴訟效率都是我們追求的目標(biāo)，我們需要做的工作是如何在這諸多的價值中找到一個平衡點。對當(dāng)事人在舉證時限內(nèi)無法提供的“新的證據(jù)”，在不影響程序公正和訴訟效率的前提下，給予當(dāng)事人一定的法律救濟。這充分體現(xiàn)出公正與效率的和諧統(tǒng)一。