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導語：在勞動關(guān)系的經(jīng)濟從屬性的撰寫旅程中，學習并吸收他人佳作的精髓是一條寶貴的路徑，好期刊匯集了九篇優(yōu)秀范文，愿這些內(nèi)容能夠啟發(fā)您的創(chuàng)作靈感，引領您探索更多的創(chuàng)作可能。
1.1是勞動關(guān)系界定的核心標準
勞動關(guān)系的界定具有明顯的從屬性，即對于勞動關(guān)系的雙方是以基本的從屬的形式和關(guān)系存在的。這種從屬性在關(guān)系界定上具有多種不同的概念形式，要確定和研究在勞動從屬關(guān)系中是否存在勞動關(guān)系，是進行勞動法立法和執(zhí)行工作的基本前提，在不同的從屬關(guān)系下，勞動關(guān)系的存在形態(tài)也具有不同的特點和性質(zhì)，所需的勞動法規(guī)也要有針對性進行不同方面、各種方式的立法和執(zhí)行工作。關(guān)于從屬的勞動關(guān)系的界定和區(qū)分主要從三個不同的方面進行分析和研究，階級和組織關(guān)系、經(jīng)濟關(guān)系、人格關(guān)系。在研究階級和組織關(guān)系方面，確立所存在著的階級關(guān)系和組織關(guān)系是否是勞動關(guān)系，是對勞動關(guān)系的界定標準之一。階級關(guān)系主要是指勞動雙方存在著資產(chǎn)擁者的資產(chǎn)階級和利益直接創(chuàng)造者的無產(chǎn)階級的關(guān)系，這種形式的關(guān)系存在形態(tài)是在資本主義社會中普遍的勞動關(guān)系，對于無產(chǎn)階級的權(quán)益保障是最主要的勞動法法規(guī)執(zhí)行目的，作為利益的直接創(chuàng)造者，無法直接享受利益的果實，只能通過資產(chǎn)擁有者對勞動成果的不合理分配，獲得相對比例很小的部分，因此在勞動法立法立論工作上，是需要重點調(diào)整勞動關(guān)系的內(nèi)容。組織關(guān)系一般是存在于社會主義性質(zhì)國家的勞動雇傭關(guān)系，是指的勞動行為的組織者與勞動工作的實際參與者雙方的勞動關(guān)系，勞動行為的組織者是利用自身所擁有的資源和物質(zhì)條件，創(chuàng)立自有的勞動方式或勞動體系，并組織其它的工作人員進行勞動成果的創(chuàng)造，但主導地位是勞動行為的組織者，通過不同分工和有效工作形式，組織不同部門的勞動者共同為創(chuàng)造相同的勞動目的而進行勞動過程，由于組織都具有勞動關(guān)系的主導作用，并且是各項工作和資源的擁有者、管理者，因此對勞動成果也具有完全的控制和分配權(quán)。在經(jīng)濟關(guān)系和人格關(guān)系的勞動關(guān)系界定標準中，與階級和組織關(guān)系的研究具有相同的原理，因此不作贅述。
1.2從屬性對勞動關(guān)系界定要求
在從屬性勞動關(guān)系的分析中，明顯能夠看到，直接控制和分配勞動成果的并不是勞動的直接參與者，而勞動的組織者或者資產(chǎn)的擁有者，這就決定了在勞動成果分配上，對勞動者的利益有著直接的不公平待遇，利益分配者因為掌握著利益分配大權(quán)，并且不知道勞動者付出的工作努力和過程，因此以追求最大的利益為目的，將勞動者的勞動報酬控制在一個最低的水平，直接導致了勞動者權(quán)益的受損和不公平待遇。因此，為了保證社會發(fā)展的良好形勢和和平狀態(tài)，國家需要對勞動關(guān)系建立相應制度規(guī)定，以保障勞動者利益為主要目的，同時保證勞動組織者的利益也不被侵害和影響。在勞動組織的合法性方面，要以國家法律為基本要求，對不合法的工作組織和勞動行為進行完全的控制，并以法律手段追究責任，同時對于付出合法勞動行為的勞動者，應以保證勞動利益不受侵害為根本，進行勞動成果的正常分配和相應的勞動補償；在勞動關(guān)系的利益保障方面，對于勞動者單方面，由于相對用人單位是弱勢群體，因此需要通過勞動法的各項制度和規(guī)定，對勞動者的收入、人身安全、工作穩(wěn)定性等多方面提供保障；對于勞動關(guān)系中的雇主方，其擁有的公司商業(yè)機密、行政機密等多方面與公司利益直接相關(guān)的內(nèi)部事務，需要通過相應的勞動法規(guī)進行對勞動者的言行制約，從而保證基本的公司利益不受損害。
2基于從屬性決定勞動關(guān)系的挑戰(zhàn)
2.1難以界定相對應的社會關(guān)系
通過不同的階級和組織形式組成的勞動關(guān)系，在從屬性質(zhì)和程度上具有明顯的不同，因此對于不同性質(zhì)的從屬關(guān)系，所需的勞動關(guān)系雙方的利益保障也不同。在勞動關(guān)系中主要的組織關(guān)系具有明顯的勞動從屬性，即組織者和被組織的勞動從屬關(guān)系，這在勞動關(guān)系的利益保障中對國家勞動法提供相關(guān)法規(guī)約束雙方行為和保證利益、權(quán)益具有非常明顯的要求；在階級雇傭關(guān)系組成的勞動關(guān)系中，由于有關(guān)系的確立本身具有一定的合同性質(zhì)，因此也在一定程度上規(guī)定了雙方在勞動合作過程中的不同職責和相關(guān)利益，所以對勞動法提供利益、權(quán)益保障和約束雙方勞動行為的需求水平相對低些；相對以上兩種形式存在的關(guān)系，民事關(guān)系上的從屬性因素則更加不明顯，但同樣的也有一定的勞動法規(guī)約束關(guān)系雙方的法制需求。
2.2法律對從屬性關(guān)系調(diào)控“沖撞”和“遺棄”
在勞動法對從屬關(guān)系調(diào)控的“沖撞”方面，主要是由各種不同的勞動從屬關(guān)系的性質(zhì)界定困難引起的。具有從屬關(guān)系的不同勞動合作雙方，是否具有勞動關(guān)系，是一個比較難以界定的工作。不同的勞動合作關(guān)系雙方在利益所得方面，具有明顯的不公平性，但沒有相對應的勞動關(guān)系界定體系，因此在勞動法的規(guī)定和約束行為上，不具有明顯的實施可行性，直接影響了勞動法的運用。勞動法對于勞動關(guān)系的“遺棄”是指在特殊的勞動關(guān)系中，勞動雙方所處的常規(guī)勞動關(guān)系地位發(fā)生的實質(zhì)性變化，比如在勞動者起到主要作用的勞動關(guān)系中，就需要以保證公司利益為主要調(diào)控手段，但在勞動法中還沒有適應的規(guī)定。
2.3從屬性特征看“非典型勞動關(guān)系
對于勞動關(guān)系中的非典型勞動關(guān)系形式，應建立相應的合理勞動法規(guī)，保證勞動關(guān)系中雙方尤其是勞動者的利益。在這種非典型勞動關(guān)系的確立上，也應以從屬性特點來對勞動行為進行勞動關(guān)系的劃定，雖然諸如農(nóng)業(yè)雇用、季節(jié)性、臨時性工作等非典型勞動關(guān)系在當今社會已經(jīng)普遍存在，但對這些從屬性關(guān)系是否確定為勞動關(guān)系，是對勞動法中劃定勞動關(guān)系提出的新挑戰(zhàn)。
3對非典型勞動關(guān)系救濟的原因
3.1勞動權(quán)是勞動者的基本人權(quán)
在非典型的勞動關(guān)系中，由于勞動法對勞動關(guān)系的劃定沒有完善的評定機制，因此對于這些存在關(guān)系的勞動者的利益是很大的影響的損失。在勞動權(quán)方面說，這是勞動者的基本權(quán)利，但是基本權(quán)利對利益保障的要求，其實才是根本的勞動者需求，因此在相應的法規(guī)上并不具有制度的完整性和評定機制的完善性，為保證基本的勞動者利益需求，還應對非典型勞動關(guān)系進行專門利益和關(guān)系評定。
3.2勞動關(guān)系應當適時地將市場化的雇傭關(guān)系法制
目前的市場化經(jīng)濟決定著市場化雇傭關(guān)系的普遍存在，而勞動關(guān)系的本質(zhì)也是在雇傭關(guān)系的產(chǎn)業(yè)化發(fā)展形勢下產(chǎn)生的，因此對于市場化的雇傭關(guān)系通過勞動法法規(guī)確立勞動關(guān)系，是保障雇傭勞動者權(quán)益的基本手段，這就需要勞動法從根本上調(diào)整對雇傭關(guān)系的確立機制，并通過對不同的雇傭關(guān)系進行研究，同時對比與當前勞動關(guān)系的區(qū)別，分別制定相應的法規(guī)的不同權(quán)益保證機制。
3.3采用“從屬性＋可受保障性”的勞動關(guān)系界定標準
在勞動關(guān)系的界定中，從屬性是基本的勞動關(guān)系存在的條件，根據(jù)對不同的從屬性勞動關(guān)系的劃定，分別對不同的雇傭關(guān)系制定相應的評定標準，通過不同的法規(guī)和保障機制保證勞動關(guān)系雙方的基本利益不受侵害，并不斷根據(jù)社會上勞動關(guān)系的發(fā)展形勢，及時調(diào)整相應法規(guī)，以適應越來越向多樣化發(fā)展的勞動關(guān)系和雇傭關(guān)系。在不同的勞動關(guān)系同時存在的社會形勢下，對勞動關(guān)系的界定還應以“可受保障性”為重要的標準，對勞動關(guān)系進行界定和利益責任的劃分，通過對不同形式的勞動關(guān)系的保障機制，以勞動雙方權(quán)益保障為最終目的，對勞動關(guān)系的劃定標準進行相應的制定和完善。
4結(jié)束語
【關(guān)鍵詞】高級管理人員，勞動關(guān)系，勞動法
一、勞動法意義上的勞動者
我國勞動法律未明確規(guī)定何為勞動者，而是通過限定用人單位的方式間接地規(guī)定與用人單位形成勞動關(guān)系的人即為勞動者。大陸法系認定勞動者身份一般采用“從屬性”標準。以德國為例，德國勞動法將雇員定義為：基于私法上的勞動合同未獲取工資而有義務處于從屬性地位為雇主提供勞動給付的人?！兜聡鴦趧臃ㄔ悍ā芬?guī)定，法人或者合伙人的代表人，不屬于雇員范疇，包括股份有限公司的總經(jīng)理之內(nèi)的人員。在日本，高級管理人員屬于雇主范疇，《日本勞動基本法》第10條規(guī)定：“本法所稱雇主，系指企業(yè)主、企業(yè)經(jīng)理人或代表企業(yè)主處理企業(yè)中有關(guān)工人事宜的人”。
英美法系對勞動者身份采用“控制說”的認定標準，。英國通過判例形成了一系列“控制性”的認定因素：勞動者是否在其他人的指導下工作；勞動者是否承擔風險等?！睹绹絼趧訕藴史ā返谌龡ld款規(guī)定：“雇主”包括與雇主有關(guān)的直接或間接地代表雇主利益的人并包括公共機構(gòu)，但不包括任何勞工組織（它作為雇主時除外）或該勞動組織的職員或人。
其實，“從屬性”標準與“控制性”標準在實質(zhì)上是相通的，英美判例中的“控制性”認定因素就是大陸法系“從屬性”中所謂的人格從屬性、經(jīng)濟從屬性和組織從屬性，二者有異曲同工之妙。
二、高級管理人員在勞動法上的地位
“高級管理人員”是公司法上的概念，《中華人民共和國公司法》第217條規(guī)定：“高級管理人員，是指公司的經(jīng)理、副經(jīng)理、財務負責人，上市公司董事會秘書和公司章程規(guī)定的其他人員”。從理論上說，高級管理人員與一般的勞動者確實存在區(qū)別：高級管理人員具有雇傭或者解雇其他受雇人的權(quán)限，并且具有相對獨立的有關(guān)勞動事項的裁量權(quán)，高級管理人員代表的是用人單位的利益，具有雇傭指揮和監(jiān)督勞動者的權(quán)力，從事的不是從屬性勞動，不符合“從屬性”勞動的認定標準；勞動法的立法目的是傾斜保護弱勢方勞動者的利益，高級管理人員擁有較高的談判能力和經(jīng)濟能力，不屬于弱勢群體。因此，有學者主張，高級管理人員不應納入“勞動者”的范疇。
（一）勞動法律法規(guī)沒有將“高級管理人員”從“勞動者”中剔除。
勞動法律法規(guī)中只有“勞動者”的術(shù)語，并且未對勞動者進行劃分?！吨腥A人民共和國勞動合同法》第二條規(guī)定：“中華人民共和國境內(nèi)的企業(yè)、個體經(jīng)濟組織、民辦非企業(yè)單位等組織（以下簡稱用人單位）與勞動者建立勞動關(guān)系，訂立、履行、變更、解除或終止勞動合同，適用本法”。即凡與用人單位建立勞動關(guān)系的人都是勞動者，不管是高級管理人員還是普通勞動者。
同時，原勞動部《實施中有關(guān)勞動合同問題的解答》（勞部發(fā)[1995]202號）中的關(guān)于廠長經(jīng)理與公司關(guān)系的規(guī)定，即：“廠長、經(jīng)理是由其上級部門聘任（委任）的，應與聘任（委任）部門簽訂勞動合同；實行公司制的企業(yè)廠長、經(jīng)理和有關(guān)經(jīng)營管理人員，應當根據(jù)《公司法》中有關(guān)經(jīng)理和經(jīng)營管理人員的規(guī)定與董事會簽訂勞動合同”，顯然也是將高級管理人員作為勞動者對待。
（二）勞動法律法規(guī)對高級管理人員勞動法權(quán)益上的限制
勞動法律法規(guī)雖然把高級管理人員納入勞動者的范疇，但是基于公平的理念，還是對高級管理人員的部分權(quán)益進行了限制?！吨腥A人民共和國勞動合同法》第四十七條第二款規(guī)定：“勞動者月工資高于用人單位所在直轄市、設區(qū)的市級人民政府公布的本地區(qū)上年度職工月平均工資三倍的，向其支付經(jīng)濟補償?shù)臉藴拾凑章毠ぴ缕骄べY三倍的數(shù)額支付，向其支付經(jīng)濟補償?shù)哪晗拮罡卟怀^十二年”。該條對高級管理人員的經(jīng)濟補償在數(shù)額上設定了上限，有利于實現(xiàn)高級管理人員和用人單位之間的利益平衡。
此條基本杜絕了高級管理人員的天價經(jīng)濟補償索賠得到法院支持的可能性，但是只能適用于經(jīng)濟補償領域，對高級管理人員的未簽訂勞動合同的雙倍工資、加班費等則無能為力。
（三）司法對立法的能動回應
由于現(xiàn)行立法沒有將高級管理人員排除出勞動者的范疇，司法實踐對高級管理人員仍按照勞動者對待，高級管理人員原則上享受勞動法上的所有權(quán)益。但這并不妨礙司法基于法律、公平正義理念對高級管理人員與用人單位的勞動爭議作出靈活處理，這也是自有裁量權(quán)的應有之義。
對于高級管理人員未簽訂勞動合同雙倍工資的訴訟請求，目前的司法態(tài)度是，如果該高級管理人員負責公司的人事管理，而且公司其他員工都已經(jīng)簽訂了勞動合同，該高級管理人員的未簽勞動合同難以作出合理的解釋，其雙倍工資的訴求顯然有違誠實信用原則和工作職責，不應得到法院的支持。如果該高級管理人員不負責公司的人事管理，其只要與公司存在聘任協(xié)議、入職登記手續(xù)或薪酬、工作職責的約定都可以認定存在勞動合同，不輕易適用雙倍工資的懲罰性條款。
對于用人單位與高級管理人員解除勞動合同的問題，特別是用人單位單方解除勞動合同，一直存在爭論。如果用人單位單方解除勞動合同，應證明解除的合法性，否則就是違法解除，這是對用人單位用工自由的極大限制。但從公司法角度講，用人單位與高級管理人員的關(guān)系是建立在信賴基礎上的，兩者之間是委任與被委任的關(guān)系，一旦高級管理人員未盡勤勉、謹慎的義務或作出有違商業(yè)規(guī)定的決定，或喪失公司對其的信賴，委任關(guān)系也可隨之解除。
參考文獻：
[1]【德】W·杜茨.勞動法[M].法律出版社，2003（5）.
[2]【日】荒木尚志.日本勞動法[M].北京大學出版社2009，（47）.
關(guān)鍵詞：勞動關(guān)系；勞務關(guān)系；勞動者；自雇者
目前，我國的《勞動法》和《勞動合同法》均未明確規(guī)定何為勞動關(guān)系?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第9條規(guī)定了雇傭關(guān)系，而且在我國《侵權(quán)責任法》第35條又規(guī)定了勞務關(guān)系。如何區(qū)分勞動關(guān)系、勞務關(guān)系和雇傭關(guān)系就成為一個理論和實務的難點，較好地把握勞動關(guān)系的內(nèi)涵是我們正確處理案件的基礎性工作。一、在《侵權(quán)責任法》背景下出現(xiàn)將工傷案件按勞務關(guān)系處理的問題林某租用別人的廠房，雇請了20名工人從事家具生產(chǎn)，未辦理營業(yè)執(zhí)照，也未為工人繳納社會保險。2013年3月農(nóng)民工馬某到林某處從事壓板工工作。2013年9月12日上午9時許，馬某在廠里工作過程中，手指被絞傷。在馬某受傷后，林某為馬某支付了醫(yī)藥費27600元，馬某的傷情經(jīng)勞動能力鑒定為八級傷殘。由于林某未辦理營業(yè)執(zhí)照，勞動部門并沒有對馬某的受傷作出工傷認定。后來，馬某與林某就賠償問題發(fā)生爭議，馬某向某市勞動爭議仲裁委員會提起仲裁申請，該勞動爭議仲裁委員會以《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》第1條的規(guī)定為依據(jù)，認為用人單位符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格，勞動關(guān)系才能成立。由于林某未辦理營業(yè)執(zhí)照，不符合《勞動法》規(guī)定的主體資格，雙方不能成立勞動關(guān)系。并以該案不屬于勞動爭議仲裁受案范圍為由，以《勞動爭議調(diào)解仲裁法》第29條的規(guī)定為直接依據(jù)，作出不予受理的決定。馬某隨后到福建某市法院，法院以最高人民法院的《民事案由規(guī)定》為依據(jù)，未將該案界定為勞動爭議（工傷保險待遇糾紛），而是將該案界定為提供勞務者受害責任糾紛，并依據(jù)《侵權(quán)責任法》第35條的規(guī)定進行審理。根據(jù)該條規(guī)定，在雙方當事人有過錯的情況下，讓林某承擔責任的前提是林某必須存在過錯，馬某必須證明林某存在過錯。
實際上，馬某的受傷是因為其本人在沒有電工資質(zhì)的情況下，擅自檢查排氣扇，擅自將手伸到正在運轉(zhuǎn)的排氣扇里面，導致手指被扇葉絞傷。林某在馬某受傷當天并沒有在場，他沒有指令馬某檢查排氣扇。馬某的傷情如果按照不低于工傷保險待遇來計算賠償?shù)脑挘s可以得到15萬元賠償。而按照《侵權(quán)責任法》第35條的規(guī)定，馬某對自己的受傷有較大過錯，應當由馬某承擔主要責任。由于馬某在城鎮(zhèn)打工生活還未滿一年，一般按照農(nóng)村居民標準計算其損害，其總損害約為9萬元，即使讓林某承擔主要責任，也只能得到6．3萬元的賠償?？梢?，對馬某而言，是按勞動關(guān)系處理還是按勞務關(guān)系處理，差別巨大。如果林某辦理了營業(yè)執(zhí)照，馬某的受傷將是工傷，將得到約15萬元的賠償。而馬某現(xiàn)在從事的是一樣的崗位，一樣是在工作過程中受傷，卻只能得到6．3萬元的賠償（甚至更少），差距懸殊，違背了類似案件類似處理的要求。也引發(fā)我們思考：什么是勞動關(guān)系？什么是勞務關(guān)系？勞動仲裁機構(gòu)和法院這樣處理合法嗎？非法用工承擔的責任更輕，這合理嗎？二、比較法視野下的勞動關(guān)系內(nèi)涵探析（一）國外一些國家對勞動關(guān)系內(nèi)涵的把握勞動關(guān)系是《勞動法》的核心概念。大陸法系學界的討論往往從認定“勞動關(guān)系”出發(fā)，即通過認定當事人之間形成的是否為勞動關(guān)系，決定適用《勞動法》，還是適用《民法》。在《德國勞動法》中，并沒有明確界定“勞動關(guān)系”的概念，也沒有明確界定“雇員”（勞動者）的概念，但在《德國商法典》第84條中規(guī)定：“凡是能夠基本自由地安排自己工作計劃和工作時間的人，都可以被認定為自雇者。”可見，人身自由是自雇者的主要特征。而勞動者則是指在一種人身從屬關(guān)系中，基于私人契約有義務為他人工作的人，其核心要素是人身從屬性［1］。勞動關(guān)系的標志是雇主的指示權(quán)和雇員的人身依附性，表現(xiàn)為勞動的內(nèi)容、實施、時間、期限以及地點等是否由雇主決定，并常常表現(xiàn)為勞動者已加入雇主的勞動組織中［2］。通過分析雇主的指示權(quán)和勞動者融入雇主生產(chǎn)組織情況，探究人身的依附程度及是否是勞動者，確定是否形成勞動關(guān)系。意大利法院多采用混合標準。在認定存在勞動關(guān)系時主要考慮以下因素：固定的工作時間、雇主對控制和紀律處分權(quán)的使用、工作的連續(xù)性以及與雇主企業(yè)的關(guān)系、雇員在企業(yè)投資風險損失的可能性［3］。認為薪酬是可變或是固定的區(qū)別，不足以區(qū)分勞動關(guān)系。兼職和完成工作的時限，既不能肯定也不能否定勞動關(guān)系。法院認為，雇主對控制和紀律處分權(quán)的使用是雇員從屬于雇主的表現(xiàn)，也是判斷是否屬于勞動關(guān)系的關(guān)鍵因素。法院對從屬概念作出相當寬泛的解釋，確保《勞動法》對廣泛領域的工人進行保護。英美法系往往是通過對勞動者的界定來區(qū)分和界定勞動關(guān)系。
在英國，對勞務合同下的自營勞動者和勞動合同下的勞動者（雇員）做了區(qū)分，依據(jù)的標準是雇主對工作完成方式的控制為基礎，要看“誰規(guī)定要做什么，誰規(guī)定完成工作的方法以及完成工作的手段”。在少數(shù)情況下，要通過對勞動者是否屬于雇主組織中的一員來判斷，看勞動者的工作是否為企業(yè)整體工作的一部分［4］，從而判斷是否存在勞動關(guān)系。以下因素必須得到法庭的考察：控制的程度、遭受損失的風險以及獲利的幾率、設備的提供、納稅的方式、能否提供替代人選等。法庭應該考慮所有的方面，不能只考慮某一方面，但每一因素在分量上是不同的。（二）國內(nèi)對勞動關(guān)系內(nèi)涵的把握根據(jù)《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》第1條的規(guī)定，判斷勞動關(guān)系的關(guān)鍵因素有兩個：一個是勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；另一個是勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務的組成部分。這為我們判斷雙方是否存在勞動關(guān)系提供了一定依據(jù)，也在一定程度上確認了從屬性為勞動關(guān)系的特性，然而我國的勞動法律法規(guī)沒有對勞動關(guān)系進行定義，也沒有對勞動關(guān)系特征進行描述?！肚謾?quán)責任法》第35條規(guī)定的個人之間形成的勞務關(guān)系，也沒有明文規(guī)定何為勞務關(guān)系，但筆者認為，結(jié)合《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第9條至第14條的規(guī)定，《侵權(quán)責任法》第35條規(guī)定所稱的勞務關(guān)系包括了雇傭關(guān)系、個人之間的承攬關(guān)系、幫工關(guān)系，與勞動關(guān)系是不同的。然而社會生活又是豐富多彩的，勞動關(guān)系與雇傭關(guān)系、承攬關(guān)系如何區(qū)分，在實踐中仍存在一定困難。筆者認為，勞動關(guān)系既是產(chǎn)業(yè)雇傭關(guān)系，也是勞方與資方的交換關(guān)系［5］。勞動關(guān)系是資本主義工業(yè)化大生產(chǎn)的產(chǎn)物，并在國家的干預下從雇傭關(guān)系中分離出來。然而，現(xiàn)今社會生活中，在勞動關(guān)系與雇傭關(guān)系、承攬關(guān)系并存的情況下，我們應如何區(qū)分勞動關(guān)系與雇傭關(guān)系、承攬關(guān)系呢？筆者認為，我們應從分析勞動關(guān)系的內(nèi)涵入手才能正確判斷雙方是否存在勞動關(guān)系，可以從以下幾個方面予以考察：第一，產(chǎn)業(yè)性。這是區(qū)別雇傭關(guān)系、承攬關(guān)系與勞動關(guān)系的關(guān)鍵因素。在現(xiàn)實生活中，雇傭、承攬關(guān)系的建立很多時候是不具有經(jīng)營性的，比如消費雇傭和生活雇傭。比如，林某為了清理自家的化糞池，雇請2名工人進行處理，處理過程中，其中一名工人因設備問題導致受傷害，雙方為賠償發(fā)生爭執(zhí)，林某是為清理自家的化糞池，不屬經(jīng)營活動，該爭議不屬勞動關(guān)系而應屬承攬關(guān)系。少量的雇傭存在于手工作坊或手工工場，具有一定的經(jīng)營性，但不具有產(chǎn)業(yè)性。勞動關(guān)系不僅有明確的經(jīng)營性目的，即利用勞動力和資本的結(jié)合從而創(chuàng)造出更多的利潤，而且具有產(chǎn)業(yè)性。勞動關(guān)系是資本主義工業(yè)化大生產(chǎn)的產(chǎn)物，現(xiàn)代工廠與手工作坊、手工工場之間最大的區(qū)別是機械化生產(chǎn)。以制造業(yè)為例，生產(chǎn)過程機械化程度較高，需要使用較高級的生產(chǎn)設備和工具；工人作業(yè)分工細，采用分工協(xié)作的方式進行生產(chǎn)，多數(shù)工人長期從事簡單和重復性的操作，在利用工具生產(chǎn)過程中存在較大風險；多采用流水生產(chǎn)的形式，生產(chǎn)計劃細致周密，生產(chǎn)過程控制嚴密。在工業(yè)化大生產(chǎn)背景下的勞資關(guān)系顯然屬勞動關(guān)系而非雇傭關(guān)系。第二，從屬性。從屬性指勞動者工作的實施應服從用人單位的指示，勞動者應親自履行勞動義務。雇傭關(guān)系的從屬性較弱，雇主與雇員往往是偶然性報酬與勞務的對價關(guān)系，雇員多不以雇主為生活依托。而勞動關(guān)系的從屬性非常強，用人單位對勞動者有分派工作、對勞動過程進行監(jiān)督和指揮的權(quán)利，勞動的內(nèi)容、實施、時間、期限以及地點等由用人單位決定；勞動者是用人單位的成員，具有身份上（人格）的從屬關(guān)系；勞動者以用人單位給付的報酬為生活之保障，通常不擁有生產(chǎn)工具，也不提供生產(chǎn)原料，勞動成果自動歸屬資方，具有經(jīng)濟上的從屬關(guān)系。因此，是否具有從屬性成為判斷雇傭關(guān)系與勞動關(guān)系的標志之一［6］。比如，蔡某經(jīng)營著一處茶園，每到采茶季節(jié)總請一些人幫忙采茶。
2007年7月蔡某請來林某等11人幫忙采茶（約15天）。雙方約定了勞動報酬，即一天50元，當天一次性支付。后來林某等人在往茶園的路上發(fā)生交通事故，雙方發(fā)生糾紛。盡管工人當中要服從茶園一定的管理，但并未成為該茶園的成員，不存在人格上和組織上的從屬關(guān)系，所以雙方不存在勞動關(guān)系，認定存在雇傭關(guān)系為宜。第三，組織性及風險承擔。勞動關(guān)系存在于勞動者與生產(chǎn)資料相結(jié)合的勞動過程，多采用流水生產(chǎn)的形式，生產(chǎn)計劃細致周密，生產(chǎn)過程控制嚴密，組織性很強，勞動者必須遵守工作規(guī)則和規(guī)章制度，并由用人單位承擔經(jīng)營過程及勞動過程中的風險責任并享受其利潤。如果勞動者違反了工作規(guī)則或規(guī)章制度，用人單位有權(quán)對其進行懲戒。勞動者所從事的勞動是用人單位業(yè)務的組成部分，并不獨立于用人單位的生產(chǎn)系統(tǒng)之外，具有組織上、業(yè)務上的從屬關(guān)系。而雇傭關(guān)系組織性不強，并由勞務提供方自擔風險。比如木工受他人雇傭制作家具、菜販按時向飯店供貨等，雖然也與勞動相聯(lián)系，但主體間的權(quán)利義務與勞動過程無關(guān)。且該工人所從事的勞動不是用人單位業(yè)務的組成部分，獨立于用人單位的生產(chǎn)系統(tǒng)之外，不具有組織上、業(yè)務上的從屬關(guān)系。因此，雙方所形成的是一種雇傭關(guān)系而非勞動關(guān)系。第四，期限性。勞動者的勞務給付具有持續(xù)性，且勞動關(guān)系維持的期限由于受到國家干預，故較為穩(wěn)定。勞動關(guān)系中用工單位享有勞動力的使用權(quán)，勞動者在為用人單位服務的同時，一般不能再為其他單位服務。而雇傭關(guān)系、承攬關(guān)系是由平等主體之間協(xié)商建立，關(guān)系維持期限可由任一方當事人決定，大多具有臨時性、短期性、一次性的特征，所以較為不穩(wěn)定。雇傭關(guān)系、承攬關(guān)系中工人往往可以身兼數(shù)職，今天為這個廠搬運，明天可為那個廠挑貨，較為多變。還有，我國現(xiàn)行的《勞動法》沒有明確解釋勞動者和自雇者的概念，筆者認為，可以批判式地學習、借鑒大陸法系和英美法系的成熟經(jīng)驗。比如，可以通過認識自雇者的特點來輔助把握勞動者的概念、勞動關(guān)系的內(nèi)涵。自雇者（比如保險人員）具有以下特性：工作場所不受限制；工作時間自由掌握；報酬按業(yè)績計算；如何完成保險契約的任務，不受公司的指揮和監(jiān)督。如果一名工作人員能認定其是自雇者，屬于經(jīng)營者，那他當然就不可能是一名勞動者，雙方當事人就不可能存在勞動關(guān)系。由于我國目前公共財政財力有限及社會保障體系不盡完善等原因，工傷保險并沒有覆蓋農(nóng)村大量的被雇傭人員。所以在勞動關(guān)系與雇傭關(guān)系等認定上不同，導致在適用法律上完全不同，在賠償數(shù)額上差距巨大。因此，正確認識勞動關(guān)系和雇傭關(guān)系等的區(qū)別有利于維護各方利益，保證法律的正確實施。筆者認為，應根據(jù)勞動關(guān)系上述的幾個特性，采用混合標準，根據(jù)具體情況來界定其關(guān)系的性質(zhì)。
核心在于產(chǎn)業(yè)化的生產(chǎn)關(guān)系，勞動者的人身依附性、從屬性，即雇主的控制力大小，輔助的是勞動者融入雇主生產(chǎn)組織情況。當然，如果打工者僅作為處理家庭事務提供勞務的，則不宜認定為勞動者。反之，如果打工者實際工作內(nèi)容與現(xiàn)代工廠員工沒有差別，就應該認定其為勞動者，理應受到《勞動法》保護?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第7條規(guī)定：“用人單位與其招用的已領取退休金等人員發(fā)爭議的，應當按勞務關(guān)系處理。”最高院的這條規(guī)定也是置勞動關(guān)系的內(nèi)涵于不顧，只因主體的問題，把勞動關(guān)系錯誤地按勞務關(guān)系進行處理，這是很不妥當?shù)?。三、《侵?quán)責任法》背景下勞動關(guān)系的認定和處理由于在實踐中認定勞動關(guān)系存在較大的困難，法院往往也存在一些偏差。江蘇省高級人民法院于2011年4月28日2008－2010年度勞動爭議十大案例，其中有一件因送奶按件計酬而被認定為承攬關(guān)系的案件。阮某自備汽車為南京某乳業(yè)公司送牛奶，每晚12點左右，阮某到奶站取牛奶，然后將牛奶送至乳業(yè)公司指定的各小區(qū)分發(fā)點，同時回收上一天產(chǎn)生的空奶瓶回奶站。雙方約定，乳業(yè)公司按每瓶0．4元與阮某結(jié)算費用，允許牛奶包裝有0．04％范圍內(nèi)的破損率，超過部分阮某要負責賠償。該糾紛在勞動仲裁后，到法院。法院認為，雙方之間系平等民事主體，形成的是按勞動成果支付勞動報酬的承攬合同關(guān)系，而不是勞動關(guān)系。筆者認為，本例應屬按件計酬式的勞動關(guān)系。阮某雖然自備汽車，但這并不是決定是否屬于勞動關(guān)系的關(guān)鍵因素。阮某的報酬雖然是可變的，是按件計酬，但這仍不足以否定勞動關(guān)系的存在。阮某的工作時間和地點是由南京某乳業(yè)公司決定的，破損率超過標準要負責賠償，受到規(guī)章制度的約束，且不能隨便找人替代其完成任務，阮某的報酬也不像承攬合同一次性支付或結(jié)算，而是按月支付。還有，雙方存在很深的歷史淵源，且對訂戶來說往往直接向阮某繳納費用，阮某往往就代表了乳業(yè)公司。阮某沒有存貨的風險，也不是乳業(yè)公司的經(jīng)銷商。因此，筆者認為，通過對勞動關(guān)系內(nèi)涵的分析，可以得出結(jié)論：江蘇高院的判決是錯誤的，而應認定阮某與南京某乳業(yè)公司之間存在勞動關(guān)系，確?！秳趧臃ā穼V泛領域的工人進行保護。將勞動關(guān)系認定為承攬合同，并按勞務關(guān)系處理，也是沒能準確把握勞動關(guān)系的內(nèi)涵。通過對勞動關(guān)系內(nèi)涵的分析，準確把握勞動關(guān)系的實質(zhì)，也不會將無效勞動關(guān)系認定為不存在勞動關(guān)系，不會將工傷案件按勞務關(guān)系處理而適用《侵權(quán)責任法》。有一部分人以《勞動合同法》第2條的規(guī)定和《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》第1條的規(guī)定為依據(jù)，認為用人單位僅限于企業(yè)、個體經(jīng)濟組織、民辦非企業(yè)單位等組織，認為由于生產(chǎn)組織未進行企業(yè)注冊、工商登記，雙方就不能成立勞動關(guān)系。這樣的看法是錯誤的，也是有害的。實際上，是否存在勞動關(guān)系屬于事實判斷問題，而主體是否適格是法律評價問題，分別屬于不同階段，不能以法律評價來否定事實判斷。也就是說，主體是否適格只影響法律效力，不影響事實認定，不影響勞動關(guān)系的認定。在許多法律部門中，都存在著主體適格和主體不適格的問題，即使是主體不適格，也由該法律部門調(diào)整，《勞動法》中也是如此。例如，無營業(yè)執(zhí)照的單位是一種不適格的用人單位，按照《工傷保險條例》第66條的規(guī)定，無營業(yè)執(zhí)照的單位的職工受到事故傷害的，其賠償標準不得低于工傷保險待遇。
童工是不適格的勞動者，但按照《工傷保險條例》第66條的規(guī)定，用人單位賠償標準也不得低于條例規(guī)定的工傷保險待遇。如果雙方發(fā)生爭議的，按照處理勞動爭議的有關(guān)規(guī)定處理?？梢姡贿m格的用人單位或勞動者不影響勞動關(guān)系的認定，而且即使是主體不適格，也應適用《勞動法》，而不應適用《民法》和《侵權(quán)責任法》第35條的規(guī)定，不能將無效的勞動關(guān)系按勞務關(guān)系處理。筆者認為，如前所述的林某與馬某的案件，福建某市法院的做法是錯誤的。未辦理營業(yè)執(zhí)照并不意味著其就不是用人單位，更不意味著雙方不存在勞動關(guān)系。在該案件中，林某有一定的生產(chǎn)資料，有生產(chǎn)工具和設備，有一定的資金，有生產(chǎn)組織，有勞動規(guī)則和勞動紀律，有相應的技術(shù)條件，有生產(chǎn)技術(shù)和生產(chǎn)工藝。所以，他已經(jīng)是勞動法所稱的用人單位，是未辦理營業(yè)執(zhí)照的用人單位。按照《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第5條的規(guī)定，未辦理營業(yè)執(zhí)照的用人單位的，應當將用人單位列為當事人。在認定勞動關(guān)系中，只要存在勞動力給付和勞動力使用的事實，形成了一種從屬性關(guān)系，即符合勞動關(guān)系的實質(zhì)特征，就應認定為勞動關(guān)系，也就是說不合格勞動者和不合格的用人單位均不影響勞動關(guān)系的認定?！肚謾?quán)責任法》第35條規(guī)定的勞務關(guān)系，包含了雇傭關(guān)系、幫工關(guān)系和個人之間的承攬合同關(guān)系。而在林某與馬某的案件中，雙方肯定不存在幫工關(guān)系和承攬合同關(guān)系，林某與馬某之間也不是雇傭關(guān)系。馬某在生產(chǎn)過程中使用專門設備、具有很高工傷風險的機器進行生產(chǎn)，完全不同于手工作坊，同時具有很強的生產(chǎn)經(jīng)營目的，不是僅滿足家庭生活需要；馬某在生產(chǎn)過程中是該“工廠”的工人，必須親自履行勞動義務，隸屬于“工廠”，具有組織上、身份上的隸屬關(guān)系；馬某融入“工廠”的生產(chǎn)過程，存在資本和勞動力的結(jié)合使用過程；馬某不承擔生產(chǎn)過程中的風險責任，虧損的風險也由“工廠”承擔。勞動關(guān)系核心在于產(chǎn)業(yè)化的生產(chǎn)關(guān)系和勞動者的從屬性，如果打工者實際工作內(nèi)容與現(xiàn)代工廠員工沒有差別，盡管用人單位沒有登記，也不影響認定其為勞動者。由此，我們可以判斷當事人之間形成的是勞動關(guān)系，而不是勞務關(guān)系。需要注意的是，農(nóng)村大量存在包工頭組織3、4個人承攬農(nóng)村房屋建設、鋼結(jié)構(gòu)建設、水電鋪設等小工程，如果包工頭從中謀取利益，應認定房東與包工頭存在承攬關(guān)系；包工頭與受雇人存在雇傭關(guān)系。
如果房東直接按工作日向受雇人結(jié)算，“包工頭”僅領取高一些的工錢，沒有從受雇人工錢中抽取利益，則宜認定為房東與受雇人形成雇傭關(guān)系。這些受雇人按照目前《勞動法》和《工傷保險條例》的規(guī)定，不受其保護。當然，以后能不能擴大《工傷保險條例》的覆蓋范圍，讓雇主承擔一些費用，也將這些特殊的受雇人納入工傷保險保護的對象，這是可以探討的。還有，《侵權(quán)責任法》第35條規(guī)定了個人之間形成勞務關(guān)系的適用過錯歸責原則，然而沒有規(guī)定企業(yè)如與個人之間形成勞務關(guān)系的適用何種歸責原則。顯然，企業(yè)如與個人之間形成勞務關(guān)系的不適用過錯歸責原則，否則《侵權(quán)責任法》第35條規(guī)定就沒有必要強調(diào)個人之間形成勞務關(guān)系適用過錯歸責原則。筆者認為，在準確把握勞動關(guān)系內(nèi)涵的基礎上，我們不能將企業(yè)與個人之間形成勞務關(guān)系當作勞動關(guān)系處理，也不能簡單地等同于個人之間形成勞務關(guān)系，可以規(guī)定企業(yè)與個人之間形成勞務關(guān)系的，勞務提供者因勞務受到損害自己沒有過錯的，由企業(yè)承擔賠償責任。也就是說，如果勞務提供者在提供勞務過程中因不可抗力或其他當事人意志以外的因素受到損害的，企業(yè)也要承擔賠償責任，以區(qū)別于個人之間形成的勞務關(guān)系。
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關(guān)鍵詞:勞務派遣法律規(guī)制勞動關(guān)系理論
Abstract: The legality of employee placing has been constantly thrown doubt on by traditional theories about labor relations. But by enacting Law of the People’s Republic of China on Employment Contracts and regulating employee placing through special regulations, the legal regulations in the Law of the P.R.C on Employment Contracts agrees with the substance of the traditional theories about labor relations.
Key words: labor placinglegal regulationtheory about labor relations
一、傳統(tǒng)勞動關(guān)系理論的主要內(nèi)容
1.勞動關(guān)系的含義及特征
勞動關(guān)系是指勞動力所有者(勞動者)與勞動力使用者(用人單位)之間,為實現(xiàn)勞動過程而發(fā)生的一方有償提供勞動力由另一方用于同其生產(chǎn)資料相結(jié)合的社會關(guān)系。[1]勞動關(guān)系建立的前提條件,一是勞動者( 勞動力所有者) 能夠在法律上享有獨立的人格主體地位, 享有人身自由;二是按照勞動者的社會地位和身份不得不向生產(chǎn)資料所有者讓渡自己勞動力的使用權(quán)才能獲取勞動力再生產(chǎn)所必須的生活資料。[2]勞動關(guān)系具有以下特征:
(1)形式上的財產(chǎn)關(guān)系和實際上的人身關(guān)系
勞動關(guān)系作為一種社會經(jīng)濟關(guān)系,以財產(chǎn)交換關(guān)系為起點,勞動者作為勞動力的所有者與作為生產(chǎn)資料所有者的用人單位建立勞動關(guān)系的目的是通過讓渡勞動力的使用權(quán)而獲得工資,用人單位則通過支付勞動者工資而獲得勞動者勞動力的使用權(quán),從形式上看是一種財產(chǎn)交換關(guān)系。但勞動關(guān)系一旦建立,用人單位即獲得勞動者勞動力的使用權(quán),勞動者的勞動力與勞動者人身不可分離性決定了在勞動力的使用即勞動過程中,勞動者必須接受用人單位的支配和指揮。因此,在現(xiàn)實的勞動關(guān)系中,財產(chǎn)關(guān)系的意義只在于勞動者作為勞動力的所有者,是一個可以自由處置自己的勞動力的獨立的自由人,可以自由出賣自己的勞動力。一旦勞動者與用人單位之間的勞動關(guān)系建立,財產(chǎn)關(guān)系便轉(zhuǎn)換為人身關(guān)系。[3]
(2)形式上的平等關(guān)系和實際上的從屬關(guān)系,實質(zhì)上的不平等關(guān)系
勞動者是勞動力的所有者,用人單位是生產(chǎn)資料的所有者,從表面上看,雙方作為各自獨立的財產(chǎn)所有者,有可能建立一種以雙方合意為基礎的平等的社會經(jīng)濟關(guān)系,形式上具有平等性。但勞動者不擁有生產(chǎn)資料,必須通過出賣自己勞動力來換取生活資料的經(jīng)濟地位決定了勞動者必須依附于生產(chǎn)資料所有者,并且一旦勞動關(guān)系建立起來,作為勞動者個人與用人單位之間的平等關(guān)系即告結(jié)束,勞動者必須服從用人單位的支配或指揮,完成一定的工作任務。在勞動關(guān)系的實際運行中,勞動者與用人單位之間的關(guān)系并無平等性,而只有從屬性。這種從屬關(guān)系具體表現(xiàn)為人格上的從屬性,即勞動者在勞動過程式中必需服從用人單位的指揮監(jiān)督;經(jīng)濟上的從屬性,即勞動者必須受雇于用人單位從事勞動才能謀取生活資料;組織上的從屬性,即勞動者需編入用人單位的生產(chǎn)組織內(nèi)并遵循用人單位的生產(chǎn)秩序,從屬性決定了實質(zhì)上的不平等性。
2.勞動關(guān)系的特征決定了勞動關(guān)系必須由社會法性質(zhì)的勞動法來調(diào)整
(1)民事法律無法調(diào)整實質(zhì)上不平等的勞動關(guān)系
平等是民事法律關(guān)系的本質(zhì)特征,也是民事法律關(guān)系區(qū)別于其他法律關(guān)系的主要標志。在平等的基礎上,當事各方才能真正做到意思自治,如果主體之間只是表面上的平等實質(zhì)上的不平等,則當事者各方達成的意愿只能說是強者的意愿,弱者的無奈,而非真正的自由表達。民事法律設計的前提是主體平等,是在平等這一前提下分配權(quán)利義務,而主體實質(zhì)上不平等時,再用民事法律去分配權(quán)利義務實際上就是通過法律保護實質(zhì)上的不平等,違背了立法的本意,使法律在相當存度上非但不是實現(xiàn)正義的手段,反而甚至成為不正義的源泉。[4]
(2)勞動關(guān)系應當由社會法性制質(zhì)的勞動法來調(diào)整
社會法是國家為了保障社會公眾利益,通過加強對社會生活的干預而產(chǎn)生的一種立法,它所體現(xiàn)的是社會公眾利益,它的法律原則是通過對不平等社會關(guān)系中處于弱勢地位的當事方進行傾斜保護,從而達到矯正不平等社會關(guān)系的目的,實現(xiàn)社會正義。勞動法就是順應對形式上平等實質(zhì)上不平等的勞動關(guān)系進行調(diào)整而產(chǎn)生的社會法。
3.勞動法對勞動關(guān)系的調(diào)整
勞動法對形式上平等實質(zhì)上不平等的勞動關(guān)系進行調(diào)整,主要體現(xiàn)在對勞動關(guān)系中的弱者勞動者的傾斜保護上,勞動法規(guī)定了勞動者享有平等就業(yè)的權(quán)利、依法簽訂勞動合同的權(quán)利、獲得勞動報酬且報酬不低于國家規(guī)定最低標準的權(quán)利、依法解除勞動合同并獲得經(jīng)濟補償?shù)臋?quán)利、享受休息休假的權(quán)利、享受勞動安全衛(wèi)生保護的權(quán)利以及社會保險保障的權(quán)利,同時將勞動者的權(quán)利規(guī)定為用人單位的法定義務,為保證用人單位確實具有承擔其法定義務的能力,勞動法還對用人單位的主體資格作出了嚴格的限制,只有具備勞動條件和勞動保護條件的主體才具備用人單位資格。一旦勞動者與用人單位勞動關(guān)系建立,則用人單位必須承擔對勞動者的義務,這種義務不得通過雙方契約的方式排除或減輕。為防止用人單位利用其強勢地位,運用所謂契約自由原則來減輕甚至排除其應當承擔的法定義務,勞動法對勞動合同的契約自由原則做出了嚴格的限制,對勞動合同的內(nèi)容做出了明確的規(guī)定,確保勞動者的勞動權(quán)益在勞動合同中得到充分體現(xiàn)。并且,在勞動關(guān)系的確認上,勞動法以勞動關(guān)系的從屬性為依據(jù),并不以自由合同為原則,而是堅持了事實第一的原則,勞動關(guān)系的確認是以勞資雙方的實際行為為依據(jù),而不考慮雙方如何表述他們的關(guān)系,[5]只要勞動過程中勞動者與用人單位之間存在從屬性即勞動者運用用人單位提供的生產(chǎn)條件并在用人單位的控制下從事勞動,則勞動者與用人單位之間的勞動關(guān)系成立,用人單位必須承擔勞動法所規(guī)定的全部義務。
二、傳統(tǒng)勞動關(guān)系理論對勞務派遣的批判
勞務派遣,是指勞務派遣單位和勞動者訂立勞動合同后,依據(jù)與用工單位訂立的勞務派遣協(xié)議,將勞動者派遣到用工單位工作的一種特殊用工方式。與傳統(tǒng)勞動用工方式兩個主體一個勞動合同關(guān)系相比較,勞務派遣用工方式中,存在著勞動者、派遣單位與用工單位三方主體,勞動者與派遣單位之間的勞動合同以及派遣單位與用工單位之間的派遣合同兩個合同關(guān)系。傳統(tǒng)勞動用工方式中勞動力雇傭和使用都是用人單位,而勞務派遣用工方式下勞動者由派遣單位雇傭但卻由用工單位使用,其實質(zhì)是勞動力的雇傭和使用相分離。其主要特點是,三方主體之間的權(quán)利和義務主要依據(jù)合同確立,派遣單位與勞動者訂立勞動合同并不實際使用勞動力但卻要承擔勞動法上用人單位的義務,用工單位作為勞動力的實際使用者無需承擔勞動法所規(guī)定的用人單位的全部義務。勞動派遣用工方式增加了用工單位勞動用工的靈活性和勞動者就業(yè)的靈活性,有利于促進勞動者就業(yè),同進,勞務派遣用工方式也為用工單位歸避勞動法上的義務提供了便利,使勞動者的權(quán)益保護面臨著嚴峻的挑戰(zhàn)。
1.傳統(tǒng)勞動關(guān)系理論對勞動者與派遣單位之間勞動合同的批判
作為勞動合同一方主體的用人單位,其與勞動者簽訂勞動合同的目的是通過支付工資而獲得勞動者勞動力的使用權(quán),并將勞動力與其所有的生產(chǎn)資料相結(jié)合,實現(xiàn)勞動過程,用人單位必須具有用于生產(chǎn)勞動的生產(chǎn)資料并提供勞動者的勞動安全衛(wèi)生保障條件。勞務派遣中,派遣單位無勞動資料,無勞動安全衛(wèi)生保障條件也不實際使用勞動者,其并不具備勞動合同主體的實質(zhì)條件,其與勞動者簽訂的勞動合同并非勞動法意義上的勞動合同。
2.傳統(tǒng)勞動關(guān)系理論對派遣單位與用工單位之間派遣合同的批判
派遣單位與用工單位之間派遣合同的標的是勞動者的勞動力,實質(zhì)上是勞動力使用權(quán)的再次轉(zhuǎn)讓,勞動力具有人身性,勞動者將勞動力使用權(quán)轉(zhuǎn)讓與一般商品的出賣人將獨立于自身之外的商品轉(zhuǎn)讓有著本質(zhì)的區(qū)別,勞動力使用權(quán)的再轉(zhuǎn)讓實質(zhì)是勞動者人格支配權(quán)的再次轉(zhuǎn)讓,而轉(zhuǎn)讓合同的主體并不是勞動者,派遣合同的合法性受到質(zhì)疑。用人單位對勞動者的義務是法定義務,在沒有法律授權(quán)的情況下,通過派遣合同對法定義務進行分配和轉(zhuǎn)讓也明顯違法。
3.傳統(tǒng)勞動關(guān)系理論對勞務派遣法律關(guān)系的批判
勞務派遣用工方式中,勞動者與派遣單位之間以及派遣單位與用工單位之間都存在合同關(guān)系,而勞動者與用工單位之間并無直接的合同關(guān)系,用工單位雖然是勞動力的實際使用者,但卻無需承擔勞動法所規(guī)定的用人單位的全部義務。根據(jù)傳統(tǒng)勞動關(guān)系理論,衡量勞動法律關(guān)系成立的標準有兩條,一是勞動過程中勞動者運用用人單位提供的勞動條件;二是勞動過程中用人單位與勞動者之間實際存在著管理與被管理、指揮與被指揮、監(jiān)督與被監(jiān)督的關(guān)系。只要兩條標準同時滿足,即使勞動者與用人單位未簽訂勞動合同,兩者之間的勞動法律關(guān)系仍然成立。在勞務派遣用工方式下,勞動者雖與勞務派遣單位簽訂了勞動合同,但派遣單位并無生產(chǎn)資料,勞動者也不是在派遣單位的指揮下進行勞動,因此勞動者與派遣單位之間無法成立勞動法律關(guān)系。而用工單位雖未與勞動者簽訂勞動合同,但勞動者與用工單位的生產(chǎn)資料相結(jié)合并在用工單位的管理下從事生產(chǎn)勞動,因此,勞動者與用工單位之間形成勞動法律關(guān)系,用工單位必須承擔勞動法規(guī)定的用人單位應當承擔的全部義務。從而對勞務派遣用工方式通過派遣合同對勞動法上義務的分配和轉(zhuǎn)讓進行了全面的否定。依據(jù)傳統(tǒng)勞動關(guān)系理論,勞務派遣用工方式實質(zhì)上就是勞動者與用工單位之間的傳統(tǒng)勞動用工方式,用工單位應當承擔勞動法上的全部義務,勞務派遣用工方式的積極意義無法實現(xiàn)。
三、勞動合同法對勞務派遣的法律規(guī)制
為保證勞務派遣用工方式能實現(xiàn)其促進勞動者就業(yè)、滿足企業(yè)靈活用工的現(xiàn)實價值,《勞動合同法》對勞務派遣的規(guī)制設計了如下的特別規(guī)定。
第一,明確規(guī)定勞務派遣單位應當依照公司法的有關(guān)規(guī)定設立,注冊資本不得少于五十萬元。保證了派遣單位的責任能力,為賦予派遣單位勞動合同主體資格打下基礎。
第二,明確規(guī)定勞務派遣單位是《勞動合同法》所稱的用人單位,應當承擔用人單位對勞動者的義務,勞務派遣單位應當與勞動者簽訂兩年以上的固定期限的勞動合同。該規(guī)定賦予了勞務派遣單位勞動合同的主體資格,但并不能由此界定勞務派遣單位與勞動者之間就存在勞動法律關(guān)系。派遣單位與勞動者簽訂勞動合同并不是兩者之間成立勞動法律關(guān)系的充分條件。依據(jù)《勞動合同法》勞動關(guān)系自用工之日起建立的規(guī)定,只有勞動者與生產(chǎn)資料相結(jié)合從事勞動時,勞動法律關(guān)系才能成立,派遣單位與勞動者簽訂勞動合同的目的并不是自己使用勞動者的勞動力而是將勞動者派遣到用工單位供用工單位使用,因此,派遣單位與勞動者簽訂勞動合同只能說明兩者之間存在勞動合同關(guān)系,用工行為發(fā)生之前,勞動法律關(guān)系并未成立。
第三,《勞動合同法》規(guī)定勞務派遣單位派遣勞動者應當與用工單位訂立勞務派遣協(xié)議,勞務派遣協(xié)議應當約定派遣崗位和人員數(shù)量、派遣期限、勞動報酬和社會保險費的數(shù)額與支付方式以及違反協(xié)議的責任。以法律規(guī)定的形式授予派遣單位與用工單位之間享有依法對勞動法上法定權(quán)利和義務進行分配的權(quán)利,以保證勞動過程的實現(xiàn)。《勞動合同法》對派遣協(xié)議進行了規(guī)制,但派遣協(xié)議是派遣單位與用工單位兩個平等主體之間的契約關(guān)系,實質(zhì)上仍然是有關(guān)勞務的民事法律關(guān)系。
第四,明確規(guī)定了用工單位應當執(zhí)行國家勞動標準;提供相應的勞動條件和勞動保護;告知被派遣勞動者的工作要求和勞動報酬;支付加班費、績效獎金;提供與工作崗位相關(guān)的福利待遇;對在崗被派遣勞動者進行工作崗位所必需的培訓;連續(xù)用工的,實行正常的工資調(diào)整機制;并不得將被派遣勞動者再派遣到其他用工單位的義務。雖然用工單位是勞動力的實際使用者,但從本規(guī)定來看,《勞動合同法》并未規(guī)定用工單位必須承擔用人單位的全部義務,因此,《勞動合同法》在規(guī)制設計上并未將勞動者與用工單位之間的關(guān)系界定為勞動法律關(guān)系,而是界定為受勞動合同法調(diào)整的勞動用工法律關(guān)系(特殊的勞動法律關(guān)系)。
第五,明確規(guī)定勞務派遣一般在臨時性、輔或者替代性的工作崗位上實施,并且規(guī)定派遣單位違反《勞動合同法》規(guī)定造成勞動者損失的用工單位應當承擔連帶責任。通過對勞務派遣適用范圍及連帶責任的規(guī)定,加強勞動者權(quán)益的保護。
四、勞務派遣的法律規(guī)制與傳統(tǒng)勞動關(guān)系理論的一致性
勞動派遣作為一種特殊的勞動用工方式,勞動的實現(xiàn)離不開派遣單位與勞動者簽訂勞動合同;派遣單位與用工單位簽訂勞務派遣協(xié)議;勞動者在用工單位的管理下從事生產(chǎn)勞動三個環(huán)節(jié)?！秳趧雍贤ā氛菑娜齻€環(huán)節(jié)規(guī)制三方主體之間的權(quán)利和義務,派遣單位與勞動者之間是勞動合同法律關(guān)系,派遣單位與用工單位是關(guān)于勞務的民事法律關(guān)系,勞動者與用工單位是用工法律關(guān)系(特殊的勞動法律關(guān)系),如果將勞務派遣三個環(huán)節(jié)分開考量,則《勞動合同法》對勞動派遣的規(guī)制與傳統(tǒng)勞動關(guān)系理論之間存在沖突。但勞務派遣作為《勞動合同法》確認的合法用工方式,三個環(huán)節(jié)是緊密聯(lián)系不可分割的整體,少了其中任何一個環(huán)節(jié),勞務派遣用工無法實現(xiàn),[6]《勞動合同法》的對勞務派遣的規(guī)制也失去了意義。因此,在考量《勞動合同法》對勞務派遣的法律規(guī)制時,必須將勞務派遣的三個環(huán)節(jié)作為一個整體來分析,派遣單位與用工單位對勞動者的義務加起來正是用人單位必須承擔的勞動法上用人單位的全部義務,派遣單位與用工單位共同成為一方主體與勞動者形成勞動法律關(guān)系,與傳統(tǒng)勞動關(guān)系理論相符。因此,只要將勞務派遣三個環(huán)節(jié)整體考量,《勞動合同法》對勞務派遣的法律規(guī)制與傳統(tǒng)勞動關(guān)系理論具有一致性。
五、結(jié)束語
在勞動合同法實施之前,按傳統(tǒng)勞動關(guān)系理論,勞務派遣用工方式通過契約確定主體之間的權(quán)利義務的合法性遭到質(zhì)疑,其本質(zhì)上與一般勞動用工方式相同,勞動派遣在現(xiàn)實勞動用工中的積極意義無法實現(xiàn),為充分實現(xiàn)勞務派遣的現(xiàn)實價值,勞動合同法在確認勞務派遣用工方式合法性的同時,對勞務派遣的規(guī)制進行了專門的設計,只要將勞務派遣三個環(huán)節(jié)作為一個整體進行考量,《勞動合同法》對勞務派遣的法律規(guī)制與傳統(tǒng)勞動關(guān)系理論具有一致性。
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中國大學生出生在中華人民共和國境內(nèi)，擁有中華人民共和國國籍，是中華人民共和國公民。根據(jù)《中華人民共和國憲法》第四十二條規(guī)定“中華人民共和國公民有勞動的權(quán)利和義務”，該法條判定下的大學生享有勞動權(quán)利以及獲得勞動利益似乎無可爭議。但問題是，這種無可爭議的勞動權(quán)益何時取得，應具有怎樣的資格？第一個疑問實際上關(guān)涉勞動者的就業(yè)年齡與智力問題。作為推定勞動行為能力有無和大小的一種法定依據(jù)，法律意義上的勞動者起始工作年齡有兩種劃分：一是最低就業(yè)年齡。在中國，除文藝、體育和特種工藝單位經(jīng)縣級以上勞動行政部門批準可招用未滿16周歲的公民為文藝工作者、運動員和藝徒以外，任何單位都不得與未滿16周歲的公民發(fā)生勞動關(guān)系。二是完全勞動行為能力起始年齡。查閱頒布并實施的法律法規(guī)，在中國，不得招用已滿16周歲未滿18周歲的公民從事過重、有毒、有害的勞動或者危險作業(yè)。由法理審視現(xiàn)實，考量大學生就業(yè)年齡，除“大學少年班”外，大學生一般為18~23周歲。因此，應當認為其達到了完全勞動行為能力起始年齡。對智力因素的判析應當界分為兩個方面：一是公民的精神健康狀況；二是公民的文化水平。就精神健康狀況而言，精神病患者被規(guī)定為無勞動行為能力人。審視公民所具有的文化水平，中國規(guī)定禁止任何組織或個人招用應當接受義務教育的適齡兒童、少年就業(yè)；招工必須以具有初中以上文化程度的公民為對象。事實上，在無特殊情況下，智力因素不應成為衡量大學生是否具有勞動行為能力的考量要素。第二個疑問涉及職業(yè)對公民技術(shù)水平的要求。從社會大生產(chǎn)派生的社會分工要求勞動者從事一些職業(yè)需要一定的技能水平。中國有關(guān)法規(guī)對某些特定崗位的勞動者應具有的技術(shù)水平還作了嚴格規(guī)定。如駕駛員、電工、司爐工、電焊工、起重工等特種作業(yè)人員，必須經(jīng)技術(shù)考核合格并取得駕駛執(zhí)照、操作證等證件方可從事該項工作。從大學生兼職的實然狀況出發(fā)，大學生所從事的工作絕大多數(shù)是低附加值的勞力工作。從反證上來看，用人單位也不會聘用沒有取得一定資質(zhì)的大學生從事對應的技術(shù)工作。綜上，法理上的勞動權(quán)是憲法所賦予的公民基本權(quán)利，大學生的本質(zhì)任務是學習專業(yè)知識和技能，但在課余時間———尤其是利用雙休日以及寒暑假期間———可以自由選擇勞動的權(quán)利。實務中的大學生進行兼職勞動既和高等教育的主要轉(zhuǎn)向緊密相連，更要考量到，當這種勞動權(quán)在特定家庭背景下又與大學生本身生存狀況緊密掛鉤時，大學生享有勞動權(quán)利更為需求和必要。由此，上述憲法及基礎法理與實務進展可以推演出的基本性結(jié)論是：大學生應當被視為勞動者。
二、大學生勞動者在部門法意義上的界定
對于大學生勞動權(quán)益的保障，中國并沒有一部相關(guān)題名的法律法規(guī)，只是散見于相關(guān)勞動法律規(guī)范中。一般認為，對大學生勞動性質(zhì)界定見于1995年中國原勞動部《關(guān)于貫徹執(zhí)行中華人民共和國勞動法若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）中?！兑庖姟返谑l規(guī)定：在校生利用業(yè)余時間勤工助學不視為就業(yè)，未建立勞動關(guān)系，可以不簽訂勞動合同。據(jù)此，學界眾多學者主張應當按照該法條判定大學生不具有勞動者資格。這里認為，《意見》第十二條的適用范圍考量應當思考兩個問題：一是勤工助學是否等同于大學生勞動？二是勤工助學并未引發(fā)勞動關(guān)系建立，大學生勞動，尤其是大學生兼職是否會引發(fā)勞動法律關(guān)系？根據(jù)中國教育部與中國財政部聯(lián)合制定的《高等學校勤工助學管理辦法》第四條對勤工助學的釋義，勤工助學活動是指學生在學校的組織下利用課余時間，通過勞動取得合法報酬,用于改善學習和生活條件的社會實踐活動。毫無疑問，事實上的大學生兼職往往是通過自己和用人單位進行溝通、應聘獲得職位，和學校不產(chǎn)生任何關(guān)聯(lián)。從上述意義界定，當前絕大多數(shù)中國大學生兼職活動都不屬于勤工助學的范疇。因此，對中國大學生是否是勞動法意義上勞動者身份的認定及大學生勞動兼職中與用人單位法律關(guān)系的界定不能適用《意見》第十二條規(guī)定。需要注意的一個觀點是，由于《中華人民共和國勞動法》與《中華人民共和國勞動合同法》均未對勞動者的內(nèi)涵與外延進行厘定，不少論者用排除法對勞動者法律主體適用進行相關(guān)探究，認為《中華人民共和國勞動合同法》第二條第二款用推定的方式排除了某些勞動者適用本法，而大學生屬于不適用勞動法律規(guī)范的范疇。在私法領域，法無禁止即自由。《中華人民共和國勞動法》與《中華人民共和國勞動合同法》中并無規(guī)定大學生不具有勞動者身份。以排除法形式認為大學生不具有勞動者主體資格違反了法律原理，犯了常識性錯誤。
三、大學生勞動者性質(zhì)的比較法分析
在中國勞動法制沒有明文規(guī)定以及學界對大學生的勞動者身份充滿爭議之際，環(huán)顧和借鑒其他國家相關(guān)研究成果無疑具有一定的指導意義。
（一）英美法系對勞動者身份的判別標準英美法系對勞動者身份判別是通過其法律傳統(tǒng)———判例進行認定，逐步產(chǎn)生了控制檢測方法、組織檢測方法、經(jīng)濟現(xiàn)實檢測方法與相互義務檢測方法。第一，就控制檢測方法來說，通常的做法是對控制檢測方法進行判斷，即通過對一個商業(yè)機構(gòu)或雇用實體對工作情況進行控制或有權(quán)力進行控制，就可以認定為勞動關(guān)系是存在的。第二，就組織檢測方法而言，考量是否能夠成為勞工，在于和組織的融入程度。如受雇于企業(yè)組織則為勞工，若只是從事協(xié)工作，而沒有融入到企業(yè)中則不視為勞工。第三，經(jīng)濟現(xiàn)實檢測方法倚重于對工作的認知，如工作和個人事務相區(qū)分則為勞工，而工作為自己的事務則為非勞工。第四，相互義務檢測方法進一步將勞動者和用人單位或雇主間身份進行界定：雙方必須互負義務的則可判定為勞動者身份，雙方只是負有選擇性義務的則不視為勞動者。由上述四種檢測方法進一步發(fā)展而成的是英美法系國家普遍采認的復合檢測法，在適用經(jīng)濟現(xiàn)實標準是否為雇員過程中，通常會考慮以下六個因素：在工作的過程中，雇員相對于“雇主”的獨立程度或服從于“雇主”的控制的程度；雇員分享利潤或承擔損失的機會；雇員對商業(yè)機構(gòu)的設備和器材是否有投資；雇員與商業(yè)機構(gòu)之間關(guān)系的持續(xù)性及持續(xù)的時間；雇員進行工作所必需的技術(shù)的程度；雇員所提供的服務作為雇用實體不可分割的一部分。
（二）大陸法系對勞動者身份判定的學說論評大陸法系對勞動者身份判別主要產(chǎn)生了人格從屬說與經(jīng)濟從屬說兩種典型觀點，并在此基礎上派生了組織從屬性與使用從屬性兩種學說。一是人格從屬說。該說認為負有勞務給付的一方基于明示、默示或依勞動的本質(zhì)，在相當長的時期內(nèi)，對自己的習作時間不能自行支配。換言之，除法律、團體協(xié)約、經(jīng)營協(xié)定、勞動契約另有約定外，在雇主命令下，由雇主單方?jīng)Q定勞動場所、時間、種類等。二是經(jīng)濟從屬說。該說判定重心在于勞動者與用人單位提供的生產(chǎn)資料依賴與結(jié)合層面。立論依據(jù)為：用人單位建構(gòu)生產(chǎn)組織體系，提供生產(chǎn)工具、器械以及原料，并在責任與危險承擔上負有法定性義務，主張以勞動力為給付對價、取得報酬的特性。三是組織從屬性學說。該說的首倡者為英國丹寧勛爵，其代表性言論為：在勞務合同場合，某人要作為業(yè)務的一部分而被雇用，其所做的工作是業(yè)務整體的一部分。日本勞動法學者繼承此學說并進行了狹義的詮釋，釋義為以現(xiàn)代工廠勞動者為中心進行考慮，歸結(jié)于生產(chǎn)設備、組織條件等因素。四是使用從屬性學說。該說可以視為日本勞動法學者突破性研究成果。日本勞動基準法研究會提交的《關(guān)于勞動基準法之“勞工”的界定基準》報告書提出的“使用從屬性”概念,具體規(guī)定如下：首先，在人的從屬性方面：第一，對從事和依賴工作的指示，是否有承諾的自由；第二，工作中有無指揮監(jiān)督；第三，工作地點、時間有無拘束性；第四，有無勞務提供的代替性；第五，有無報酬與勞動的等價性。其次，在經(jīng)濟的從屬性方面：第一，生產(chǎn)資料、生產(chǎn)方式是否被使用者所有；第二，有無對他人勞動力的利用；第三，是否由使用者單方?jīng)Q定勞動條件。對上述基準作肯定回答的說明其勞動者性質(zhì)強，反之則弱。人格從屬說值得肯定之處在于：從權(quán)利譜系來說，反映了勞動者自由權(quán)壓抑與雇主指示命令權(quán)彰顯的現(xiàn)實；從內(nèi)容來看，映射了勞動者行為建構(gòu)過程，如勞動者要遵從用人單位勞動規(guī)章、要服從雇主的指示、要接受檢查及制裁。該說不足之處亦很明顯，如無法解釋勞動者和雇主之間人格權(quán)是否存在從屬關(guān)系問題。雖然有學者撰文指出勞動者與雇主的人格關(guān)系應當以勞動場域范圍進行區(qū)分，在工作場合或工作時間存在從屬關(guān)系而在其他場合、時間則回歸平等。此處質(zhì)疑的是作為人的基本權(quán)利的人格權(quán)能否因時因地進行類型與層次的劃分？在工作場域雇主的人格權(quán)就高于雇工的人格權(quán)？人格權(quán)雖視為民法的一般權(quán)利，但其法源于憲法中“人的尊嚴”的確立。由此，在法律面前，人包括人所具有的權(quán)利，都應當是自由和平等的。經(jīng)濟從屬說在脫離勞動者與雇主人格關(guān)系糾葛后，提出了經(jīng)濟性若干認定標準，這一點值得肯定。但其不足也顯而易見，如隨著時代進展，在當代勞動實態(tài)下的網(wǎng)絡化辦公已成為常態(tài)，勞動者完全可以不使用或借助用人單位的機器設備、原料等，只是提供用人單位所要求的勞動成果。經(jīng)濟從屬說賴于存在的立論根基不復存在，因此，該說必然受到一定客觀條件限制。無獨有偶，因為狹義組織從屬說提出亦持同樣的客觀判定———主張將勞動關(guān)系的締結(jié)歸結(jié)于生產(chǎn)設備、組織條件等因素，因此學說本身存在偏差和不足。針對上述三種學說而提出的使用從屬說既囊括了上述學說的科學合理之處，又照顧到不斷變化的勞動環(huán)境和社會現(xiàn)實，此說的本質(zhì)在于控制論，這一點和英美法系國家對勞動者身份認定不謀而合，只是由于大陸法系成文法的桎梏，對此學說的理解通常通過法條予以實現(xiàn)，而顯得較為呆板。
（三）小結(jié)從各國勞動法制所規(guī)定的雇工、勞工、受雇人、雇員、員工的內(nèi)涵界定來看，其大體應當遵循如下事實特征：一是被錄用或雇用之人；二是在用人單位或雇主的管理下從事勞動；三是以工資為勞動收入的人；四是各國立法不約而同地運用排除法將某幾類人排除在外，例如，國家公務人員、軍事人員、農(nóng)業(yè)工人、家庭傭人、企業(yè)經(jīng)理等。有論者認為，在雇員認定的判斷上，既有合同效力的考慮，也有社會政策的考慮，可左可右之間，合同效力與社會政策均非雇員認定的一般標準；雇員與獨立合同人的區(qū)分成為超越合同效力的一般推理思路，即將工作之人作非此即彼的區(qū)分，從而在具體的案例中認定雇員。從實務觀之，大學生進行勞動的單位在勞動法視域下可分為兩類：一類是勞動法律規(guī)范規(guī)制下的用人單位，通過對比上述兩大法系代表性國家勞動法制，大學生勞動者身份在部門勞動法律法規(guī)上應予以認可；至于作為不屬于勞動法律規(guī)范規(guī)制下的用人單位———諸如家內(nèi)勞務，尤其是受雇于某家庭從事家教工作等———按各國勞動法制實踐則不可認定為勞動者身份。同時，從大陸法系與英美法系對勞動者身份認定來看，并沒有在立法例或判例中———除教育目的外———將大學生作為非勞動者予以對待。另外，兩大法系對勞動者身份認定上共同的做法是：將勞動者身份的認定以及勞動者與用人單位或雇主之間是否建構(gòu)勞動法律關(guān)系細化為各種標準，而非將一類群體直接排除在勞動法制的統(tǒng)籌之內(nèi)。通過觀察勞動法制發(fā)達國家法制史的構(gòu)建，以勞動基準法作為根本勞動法律規(guī)范的優(yōu)良傳統(tǒng)避免了在某一類群體上權(quán)利的缺失或口號化執(zhí)行悲劇。
四、大學生勞動行為的界定及亟待解決的問題
通過對基礎法理及采用對比法學方法進行分析，可以得出的基本結(jié)論是：大學生可以作為勞動法律制度安排中的適格勞動者。進一步結(jié)合勞動法制現(xiàn)實思考的是：對大學生勞動行為的界定是否創(chuàng)設并進行了一定的制度安排？如是，法制體系是否完善，法律機制是否健全？實踐中，大學生從事勞動行為應按其時間進行相關(guān)界定。一是利用寒暑假期間進行全日制或非全日制勞動；二是在課余或業(yè)余時間從事非全日制勞動。中國勞動法律制度并未對全日制勞動進行概念上的界定，但可從法條中進行推演。如根據(jù)《中華人民共和國勞動法》的規(guī)定，國家實行勞動者每日工作時間不超過8小時、平均每周工作時間不超過44小時的工時制度。大學生在寒暑假期間與用人單位協(xié)商簽訂勞動合同，如符合每日工作8小時、每周工作5天情況的應當視為全日制勞動。需要說明的這種情況在社會實踐中確實發(fā)生，但這種事實存在相對于大學生整體而言是少數(shù)個例。根據(jù)早在2003年中國原勞動保障部就頒布的《非全日制用工若干意見》（以下簡稱《用工意見》）以及2008年1月1日實施的《中華人民共和國勞動合同法》專章規(guī)定的非全日制用工來看，非全日制用工系以小時計酬為主，勞動者在同一用人單位一般采用平均每日工作時間不超過4小時、每周工作時間累計不超過24小時的用工形式。大學生在課余時間從事勞動應當被視為非全日制勞動。既然勞動法制已作出一定安排，實踐中為何大學生勞動權(quán)益得不到保障，究其本質(zhì)原因在于非全日制用工相關(guān)法律制度缺失或不完善。第一，在對非全日制用工的法律含義界定上，中國勞動法律制度以工時數(shù)對非全日制用工進行界定?！队霉ひ庖姟吩鴮⒂霉r長控制為不超過30小時，《中華人民共和國勞動合同法》將時長壓縮在24小時以內(nèi)。對比勞動法制發(fā)達國家安排，如英國、瑞典及澳大利亞規(guī)定周工作時數(shù)不滿35小時，挪威以周工作時數(shù)不滿37小時為標準界定非全日制用工。經(jīng)合組織（OECD）為其成員國展開了工時數(shù)協(xié)調(diào)工作，使用30小時作為界定分界線。可見，中國非全日制用工時常的規(guī)定要低于勞動法制發(fā)達國家，而實踐表明中國蓬勃發(fā)展的市場經(jīng)濟促進的非全日制用工的社會常態(tài)化使相關(guān)非全日制時長的界定流于形式，且不利于國家或地區(qū)間非全日制勞動者的流動和待遇保障。第二，在非全日制勞動合同的訂立形式上，《中華人民共和國勞動合同法》第六十九條規(guī)定，非全日制用工雙方當事人可以訂立口頭協(xié)議。該法條意味著非全日制勞動合同既可以訂立書面協(xié)議亦可以以口頭形式進行確立。非全日制勞動用工可以口頭約定而全日制勞動用工必須采用書面合同的勞動法律制度安排和勞動法治發(fā)達國家截然相反。如以日本為例，規(guī)定非全日制用工勞動合同應當采用書面形式，用人單位負有制定非全日制用工勞動合同的法定義務。有論者對非全日制用工合同訂立形式產(chǎn)生了如下觀點：非全日制用工如要求其簽訂書面協(xié)議，制度成本就過于高昂，而即時清結(jié)的特點決定了這種用工形式不能完全排除口頭合同形式。在此需要說明的社會現(xiàn)實是，用人單位具有的強大優(yōu)勢性以及合同意識、誠信意識的缺失決定了以口頭約定為合同訂立形式的非全日制勞動者勞動權(quán)益得不到有效保障，進一步而言，勞動法律規(guī)范所確立的傾斜保護原則及建構(gòu)和諧穩(wěn)定的勞資關(guān)系亦可能淪為空談。因此，非全日制勞動用工應當訂立書面勞動合同以及用人單位負有制定書面勞動合同義務的制度安排是中國勞動法制下一步改革的主要考量面向。第三，《中華人民共和國勞動合同法》第七十一條規(guī)定：非全日制用工雙方當事人任何一方都可以隨時通知對方終止用工。上述規(guī)定存在如下的法律困境:一是隨時終止意味著勞動合同到期終止還是勞動合同提前解除？二是提請終止勞動合同的一方是否應當承擔違約責任？法理上，勞動合同的終止和勞動合同的解除是兩個不同的概念，前者是勞動合同的雙方當事人按照合同規(guī)定，履行了全部義務，實現(xiàn)了全部權(quán)利，或者在履行中出現(xiàn)了約定條件時，合同即告終止。
(一)家務服務業(yè)的特點
從2010年國際勞工大會第99屆會議決定“將‘家庭工人體面勞動’的項目列入大會第100屆例會的議程，進行第二次討論，以便通過一項全面的標準”以來，家務服務員的勞動權(quán)益在全世界范圍內(nèi)受到特別關(guān)注。在一些發(fā)展中國家，家務服務員在就業(yè)中的比例高達10%[1]。根據(jù)《中國家政工體面勞動和促進就業(yè)——基本情況》的介紹，據(jù)不完全統(tǒng)計，至2010年，我國家政從業(yè)人員已經(jīng)達到了1600萬—2000萬，有家庭服務企業(yè)60多萬家，占世界家庭服務隊伍的近20%[2]。隨著社會的老齡化、職業(yè)女性數(shù)目的日益增加，家庭服務需求不斷增長。家庭服務成為人們生活中必不可少的組成部分，家庭服務工作為滿足人民群眾日益增長的生活服務需求，解決家庭小型化、人口老齡化帶來的社會問題具有重要意義。家庭服務工作在經(jīng)濟和整個社會中的重要性還在于它允許家庭成員從事工作并兼顧其個人、家庭和職業(yè)生涯進而對創(chuàng)造財富做出了貢獻。家務服務業(yè)也是一個重要的就業(yè)來源，具有創(chuàng)造更多工作崗位和商業(yè)機會的巨大潛力。中華全國總工會已經(jīng)制定規(guī)劃，2011—2015年期間，每年培訓20萬名家政工，并幫助其中80%以上的人員實現(xiàn)穩(wěn)定就業(yè)[3]。
家務服務是典型非正規(guī)經(jīng)濟，且在非正規(guī)經(jīng)濟中占主導地位。一般情形下，非正規(guī)經(jīng)濟工作的人比在正規(guī)經(jīng)濟工作的人掙的錢更少，貧窮與非正規(guī)經(jīng)濟常常連在一起[4]。家庭服務工作還別于其他類別的非正規(guī)經(jīng)濟工作，因為雇主雇傭家務服務員不是為了增加其商業(yè)利潤，而是為了在家中幫忙，常在孤立的個人家中完成。家務工作的特點包括：工作場所是私人家庭，具有私人性;目的是為了保持雇主家的舒適和家庭人員的享受，工作內(nèi)容具有模糊性;雇傭關(guān)系的隱蔽性等[5]。盡管其對國民經(jīng)濟和社會有貢獻，但家務工作是最不穩(wěn)定、低報酬和沒有保護的就業(yè)形式之一。
(二)家務服務員權(quán)益保護的現(xiàn)狀
家務服務業(yè)的從業(yè)人員在國際公約中的稱謂是家庭工人，但由于我國“工人”與勞動法上的“勞動者”同義，家務服務業(yè)的從業(yè)人員尚未納入勞動法調(diào)整，不屬于勞動法上的勞動者。雖然家務服務人員從業(yè)情況復雜，從最終工作的內(nèi)容和性質(zhì)入手，本文將所有的家務服務業(yè)從業(yè)人員統(tǒng)一稱為家務服務員。根據(jù)家務服務員與家政公司或雇主的關(guān)系，家務服務員可分為員工型家務服務員、中介型家務服務員和自雇型家務服務員。在現(xiàn)有的法律制度下，僅員工型家務服務員與家政公司建立了勞動關(guān)系而且比例很低。中介型家務服務員和自雇型家務服務員屬于與家庭直接建立家庭服務關(guān)系的家務服務員，不受勞動法律的調(diào)整。自雇型家務服務員和中介型家務服務員占絕對主體地位。根據(jù)家務服務員是否居住在雇主家庭，家務服務員分為住家型服務員和非住家型家務服務員。
據(jù)國際勞工組織第100次勞工大會的相關(guān)報告可以了解到，世界范圍內(nèi)家務服務員的權(quán)益保護普遍有待提高。“他們屬于類似于其他任何工人，又不同于其他工人的工人。”全世界的許多家務服務員或是被排除在國家勞動法以外，或是在松散管理的條件下從事工作。即使提供了法律保護的情況，但往往很少被人了解或得不到落實。家務服務員處于隱蔽和不光彩的工作和生活狀況，而且處在管理機制的影響范圍之外，從而容易受到虐待。許多家務服務員處于過度勞動、報酬不足和沒有保護的狀況。在美國，有學者基于家務服務員這種工作環(huán)境低下，整體被剝削的狀態(tài)，稱其為“現(xiàn)代奴隸”[6]。
目前我國家政服務業(yè)的從業(yè)人員有兩大來源：由農(nóng)村遷移到城市的勞動力和國有企業(yè)下崗職工，此外還有少部分畢業(yè)于職業(yè)學校家政專業(yè)的學生和高等院校的畢業(yè)生[7]。家務服務員權(quán)益狀況為：工作時間長、權(quán)利意識淡薄、缺乏正規(guī)培訓、工資水平偏低、相較于雇主和家政公司處于弱勢地位等[8]，具有易受傷害的特征。以深圳家務服務員群體為例，深圳家務服務員群體特征為女性化、外來化、年輕化、文化貧困者。家務服務員有整體工資收入低、侵害家務服務員權(quán)益的違法行為廣泛存在、住家型家政工人易受傷害的可能性更大、易被強迫勞動、家務服務員的隱私權(quán)容易受到侵害等特征[9]。這些弱者亟待勞動法律提供傾斜保護。
二、家務服務員不是我國勞動法律保護的對象
(一)法律障礙——家務服務員被排除適用勞動法律
從《勞動法》到《社會保險法》，家務服務員均不是我國勞動法律調(diào)整的對象。1994年7月頒布的《勞動法》對雇主和家務服務員之間的關(guān)系不予調(diào)整。1994年9月，勞動部制定的《關(guān)于〈勞動法〉若干條文的說明》第二條直接指明，家庭保姆不適用《勞動法》。1995年勞動部實施意見“適用范圍”第四條規(guī)定，家庭保姆不適用勞動法。2007年7月，最高人民法院制定的《關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋(二)》，在第七條中規(guī)定了六項不屬于勞動爭議的情形，家庭或者個人與家務服務員間的糾紛仍在其中。2007年6月《勞動合同法》依然不調(diào)整雇主和家政工之間的法律關(guān)系。
依照2011年《社會保險法》第二條之規(guī)定，國家建立工傷保險制度，在工傷情況下依法從國家和社會獲得物質(zhì)幫助的權(quán)利主體是公民，似乎家政服務員的工傷保險權(quán)利可納入其調(diào)整范圍。但該法第三十三條又規(guī)定，“職工應當參加工傷保險，由用人單位繳納工傷保險費，職工不繳納工傷保險費”，其權(quán)利主體僅限于職工。即我國工傷保險的權(quán)益主體是建立了勞動關(guān)系的勞動者。另外，雖然該法規(guī)定全日制工作人員等靈活就業(yè)人員可以個人名義參加基本養(yǎng)老保險、基本醫(yī)療保險，家務服務員也可以作為靈活就業(yè)人員自己繳費參加基本養(yǎng)老保險、基本醫(yī)療保險。但這兩種保險實為所有公民的基本生活保障，與勞動者權(quán)益保護沒有直接的關(guān)系。而工傷保險以勞動關(guān)系為前提，屬于勞動者基本權(quán)益保障，社會保險法未將該項權(quán)利賦予靈活就業(yè)人員，家務服務員也無參加工傷保險的途徑。從上述法律規(guī)定可以看到，我國現(xiàn)行勞動法律法規(guī)不對員工型家務服務員以外的從業(yè)者提供任何勞動法律保護。
(二)學理障礙——是否由勞動法調(diào)整的四個考量因素
任何法律都有自己獨特的調(diào)整對象和范圍。很長時間以來，家務服務員的權(quán)益保護未納入勞動法學的研究視野。在我國的勞動學說上，除史尚寬先生的 著作提到“家內(nèi)營業(yè)者及其類似受雇者視同受雇人。另外，收容受雇人于家庭之內(nèi)，對于其起居之場所設備、飲食等須加以注意，履行保護義務”[10]外，再沒有為家庭工人提供勞動保護的學說主張。應當注意的是，由于社會條件的限制，史尚寬先生所指家庭雇傭?qū)崬楣S雇傭的變異，是工廠勞動在家庭完成而已，與本文所指的家務勞動相去甚遠。在家務勞動日益重要，從業(yè)規(guī)模越來越壯大的當下，家務服務員權(quán)益是否納入勞動法體系的保護仍然存在很多爭議。
1．勞動法調(diào)整對象與調(diào)整范圍的差距
我國勞動法調(diào)整對象的通說是“勞動關(guān)系說”。“法律正是通過影響人們的行為實現(xiàn)對社會關(guān)系的調(diào)整。就勞動法而言，其調(diào)整對象同樣是也只能是勞動行為;并且，凡是勞動行為都應當且只能由勞動法來調(diào)整。”[11]理解勞動法上的勞動關(guān)系，其重點在于如何理解“勞動”。著名的法學家史尚寬先生專門界定了“勞動”必須具備的要件：“廣義的勞動，謂人間之有意識的且有一定目的之肉體的或精神的操作，然在勞動法上之勞動，則須具備下列之要件。(1)為法律的義務之履行;(2)為基于契約的關(guān)系(而民法上基于夫婦關(guān)系及親子關(guān)系之勞動非勞動法上之勞動);(3)為有償?shù)?(4)為有職業(yè)的;(5)為在于從屬關(guān)系。依上列要件可知勞動法上勞動為基于契約上義務在從屬的關(guān)系所為之職業(yè)上有償?shù)膭趧印?rdquo;[12]其中，從屬性和有償性是該勞動最為重要的判斷指標。而家務服務員工作明顯具有勞動的從屬性與有償性的特征，勞動法將該種勞動行為排除在外的理由為何?
(1)勞動法調(diào)整的領域。
勞動法是在人類社會完成工業(yè)革命，進入資本主義社會后，國家為約束和制止資本家對勞動者肆意地壓迫和蹂躪產(chǎn)生的。隨著工廠勞動的普及而使雇傭關(guān)系成為一類普遍的社會現(xiàn)象，從1802年英國《學徒健康和道德法》為標志的“工廠立法”始，勞動法調(diào)整的領域主要是經(jīng)濟領域。現(xiàn)代產(chǎn)業(yè)社會中的勞動關(guān)系是以市場經(jīng)濟的社會化生產(chǎn)為背景的以雇傭勞動為特征的勞動關(guān)系。在這一勞動關(guān)系中，勞動者是與生產(chǎn)資料的所有者相對應并受雇于所有者的直接生產(chǎn)者[13]。而家務服務員被雇傭的直接目的不是為了生產(chǎn)，不直接參與生產(chǎn)過程，其雇主也不是生產(chǎn)資料的所有者或資本家，兩者之間經(jīng)濟力量的懸殊亦明顯較小，表面上具有家務服務員保護無須勞動法介入的假象。但是家務服務員的弱者地位仍然明顯，隨著歷史進程的變化，勞動法調(diào)整的領域及勞動者所處的領域是否應當僅僅固化在經(jīng)濟領域，不為獲取剩余價值或者直接獲取剩余價值的勞動領域應否受到勞動法律的調(diào)整成為人們爭論的問題。將家務服務這種非正規(guī)經(jīng)濟納入勞動法調(diào)整，是勞動法調(diào)整領域從經(jīng)濟領域延伸至非經(jīng)濟領域的巨大變革。社會連帶主義法學代表人物狄驥認為，私有財產(chǎn)也不是權(quán)利，而只是客觀的法律地位，資本家和工人都按照分工不同擔當不同的社會職能，并共同盡社會連帶關(guān)系的義務[14]。家庭服務是經(jīng)濟“車輪的油”，在這種非正規(guī)經(jīng)濟中，家庭雇主與家務服務員之間也處在不同的社會職能分工中，家務服務業(yè)的勞動者的勞動權(quán)利不因其所處的領域不同而被排除。從社會連帶關(guān)系的視角，家務服務員的工作和生活“生態(tài)”直接關(guān)系家庭雇主利益的實現(xiàn)，家務服務員的勞動權(quán)益保障，包括提供債權(quán)報酬以外的保障，也是家庭雇主利益的必要保障。
(2)勞動關(guān)系的主體定位。
各國法律對勞動關(guān)系的主體定位有所不同，勞動法的調(diào)整范圍也各不相同。資本主義國家以產(chǎn)業(yè)關(guān)系中的雇主和雇員為基本勞動關(guān)系，我國則是用人單位與勞動者之間的勞動關(guān)系。家庭雇主與家務服務員之間的勞動關(guān)系相異于這兩類主體之間的關(guān)系。首先，家務服務員與家庭雇主之間的關(guān)系不同于產(chǎn)業(yè)關(guān)系中的雇主和雇員的關(guān)系。產(chǎn)業(yè)關(guān)系存在于產(chǎn)業(yè)經(jīng)濟中，在勞動法與商法、民法的共同調(diào)整下，雇員享有的是勞權(quán)，雇主享有經(jīng)營權(quán)和產(chǎn)權(quán)。雇主對雇員的生活和實現(xiàn)再生產(chǎn)的負擔是以獲取剩余價值為目的，而家務勞動僅能提供生活的便利。其次，家務服務員與家庭雇主之間的關(guān)系不同于用人單位和勞動者之間的關(guān)系。自然人組成的家庭在我國勞動法上不具備用工主體資格。這意味著與家庭直接建立家務服務關(guān)系的家務服務員不屬于勞動法上的勞動者，被排除在勞動關(guān)系主體之外。這兩種主體范圍實質(zhì)是限制勞動法調(diào)整領域的結(jié)果。在非經(jīng)濟領域的蓬勃發(fā)展時代，這兩種主體論都面臨著巨大的挑戰(zhàn)。勞動法所調(diào)整的從屬且有償?shù)膭趧雨P(guān)系與勞動法調(diào)整的主體范圍之間出現(xiàn)了廣與窄的差異。
2．勞動關(guān)系從屬性與合同意思自由的融合
民事法律關(guān)系與勞動法律關(guān)系最大的區(qū)別之一，即在于勞動法律關(guān)系通過法律和集體合同等方式限制雇主的權(quán)利與行為自由而賦予勞動者特殊保護。與依法律的規(guī)定進行實務判斷不同，合理地區(qū)分勞動關(guān)系與民事關(guān)系的界限，特別是確立勞動關(guān)系的標準尤為重要。由于個案判斷的司法特點，英美法系的區(qū)分技術(shù)可以提供一些借鑒，如美國在區(qū)分勞動關(guān)系與獨立的合同關(guān)系時，考慮的九大因素，包括：控制的范圍、是否是特定的職業(yè)、是否需要雇主的指令、該職業(yè)是否需要技能、雇主是否需要提供工作場所和工具，工作的市場、按時計酬還是按工作計酬、該工作是否是雇主固定業(yè)務的組成部分、雙方是否認為他們之間是雇傭關(guān)系、是否是商業(yè)領域等[15]。綜合這些因素，從屬性或雇主的控制權(quán)仍然是最重要的因素。在家務服務行業(yè)，一方面，報酬的最終支付者是家庭雇主，家務服務員在工作時間、工作地點、工作任務上均受到家庭雇主的指派、管理和監(jiān)督，具有明顯的從屬性或處于被控制的地位。另一方面，家務勞動的特殊工作地點、工作目的也要求家庭雇主享有更大的自由，包括招聘和解雇自由。特別是當家務服務員的工作是照顧老人、小孩等與人相處、打交道的工作時，情感上的依存性不能接受強制的關(guān)系維持。這兩個方面的特點決定了家務勞動者權(quán)益的保護既無法照搬原有的勞動法律制度，也不能當然地交由私法主體自由決定。而是需要重新配置從屬性導致的法律強制與特殊勞動必須賦予的意思自由，這是一項比較困難且復雜的工作。
3．公平就業(yè)與就業(yè)影響之間的博弈
確保家務服務員享有同等的經(jīng)濟和社會權(quán)利，對所有的勞動者進行統(tǒng)一的法律保護，是達到公平就業(yè)最好的手段。多年來，家務服務 員在沒有任何福利保護的情況下工作，成為虐待和歧視的犧牲品以及被剝奪了其勞動權(quán)。假如目前的情況持續(xù)下去，家務服務員則將開始尋求其他工作，從而會對那些在自己的家中得到護理的具有特殊需求的人員造成不利影響。然而，將家務服務員的權(quán)益全部適用現(xiàn)行勞動法的規(guī)定，并不能真正實現(xiàn)對家務服務員的勞動保護。一是雇主的特殊性——家庭雇主是否足以承擔與其他雇主同樣的責任。在家庭服務領域，雇主不是資本家，絕大多數(shù)是以工資作為生活基礎的普通老百姓，很多甚至是身體病弱等弱勢族群，難以負擔等同于勞動市場的管理者責任。不切實際地將責任加諸如殘障者及照護家庭之成員，其結(jié)果是導致需求者對家務處理方式的調(diào)整，減少對家務服務的需求。與經(jīng)濟生產(chǎn)不同，家務需求是一種彈性需求，而這種彈性需求的較少結(jié)果與經(jīng)濟蕭條的結(jié)果一致，將導致勞雇雙方均受到傷害。二是家庭雇傭的特殊性——經(jīng)濟成本與生活便利的博弈狀態(tài)。與產(chǎn)業(yè)雇傭不同，資本家是用資本獲取更大的利益，資本具有天生的逐利性，購買勞動力是獲取剩余價值的前提;而雇主雇傭家務服務員是出于他們所帶來的方便，過多的成本支出可能會驅(qū)逐便利的需求，因而減少這一部門中的就業(yè)。以新西蘭為例，由于家政工人的弱勢地位以及其在社會生活中的重要性，每一次家政工人的立法改革都會觸動新西蘭人敏感的神經(jīng)：他們既主張對處于弱勢地位的家政工人提供勞動保護，又擔心過高的勞動保護會推高家政服務的成本進而會影響日常生活的舒適和方便[16]。
4．隱私保護與勞動監(jiān)察之間的沖突
家務服務員與家庭雇主之間存在明顯的從屬性，如果不是家務服務員的人格獨立因素，甚至很難將其與舊社會的主仆關(guān)系劃清界限。權(quán)利社會的權(quán)利意識對家務服務員維護自身的合法權(quán)益產(chǎn)生了非常積極的作用，家務服務員的平等人格和工作關(guān)系區(qū)別于仆人的人格從屬關(guān)系和絕對服從地位。但是這并不意味著平等的人格關(guān)系就促成兩者的關(guān)系更加和諧。與產(chǎn)業(yè)關(guān)系下的勞資沖突相比，家務服務員與家庭雇主之間的沖突還存在隱私這一特殊因素。首先，隱私保護與就業(yè)歧視。出于對雇主的隱私保護，雇主在選擇求職者進入自己的私人家庭時，具有更大的決定權(quán)，一般會基于性別、宗教信仰、身體狀況、政治觀點、婚姻狀況和年齡因素進行考慮。其次，隱私保護導致勞動監(jiān)察的困難。鑒于尊重雇主的隱私權(quán)和家務服務員的安全和保護權(quán)之間的矛盾，進入一個私人家庭對其生活和工作條件進行檢查是困難的?？紤]到它們無法像對公司那樣對家庭和雇主進行監(jiān)督，一些政府早已對家務服務員規(guī)則的實施保留了意見。在美國，家務服務員不能享有絕大多數(shù)勞動者所享有的基本勞動保護。美國在1938年到1974年間，家務服務員被排除在公平勞動標準保護之外，很大的原因是，家務服務員需要在家庭工作，地點是私密空間，涉及雇主的隱私，所以不是政府調(diào)整的對象[17]。
三、家務服務員權(quán)益保護之現(xiàn)行方案與不足
(一)家務服務員的權(quán)益保護模式與思路
在現(xiàn)行制度框架下，家務服務員的權(quán)益保護模式主要包括三種：(1)以促進就業(yè)為主要目標的地方立法模式，包括2001年深圳市人大頒布的《深圳經(jīng)濟特區(qū)家務服務業(yè)條例》、2002年長春市政府的《家務服務業(yè)管理暫行辦法》和2009年鄭州市政府的《鄭州市家務服務業(yè)管理辦法》；(2)“家政服務合約”之民事法律關(guān)系處理模式，以《廣州市家政服務合同》為代表；(3)家政行業(yè)協(xié)會自律性規(guī)范模式，以《中國家務服務業(yè)協(xié)會管理規(guī)范》、《北京家務服務業(yè)行業(yè)公約》、《江蘇省家庭服務行業(yè)管理規(guī)定(試行)》為代表。該三種保護模式其實代表了調(diào)整家庭雇主與家務服務員關(guān)系的兩種思路：一是發(fā)展和規(guī)范家政服務業(yè)，增加員工制家政公司的比例，提高受勞動法保護的勞動者的比例;二是將家務服務員與家庭雇主之間的關(guān)系強制地確定為服務合同關(guān)系，即勞務關(guān)系定性，通過民事法律關(guān)系進行調(diào)整。
(二)家務服務員權(quán)益保護現(xiàn)行方案之不足
1．員工型家務服務員的發(fā)展障礙和制度困境
在現(xiàn)行勞動法調(diào)整方式下，增加員工型家務服務員的比例，是提高家務服務員受到勞動法保護比例較具可操作性的方式，也是很多地方政府努力的方向。然而這種思路關(guān)注的主要目標是促進就業(yè)，重點均放在解決失業(yè)問題上，將重心集中在“家務服務業(yè)的經(jīng)營和管理”方面，上述第一種地方立法模式與第三種行業(yè)性規(guī)范模式均是從家政公司的利益保護角度出發(fā)，未關(guān)注家務服務員的社會保險權(quán)利和勞動權(quán)益保護的現(xiàn)實需求。
同時，全面發(fā)展員工制家政公司仍不能有效保護家務服務員的勞動權(quán)益。首先，員工與非員工身份差異必然導致家務服務員之間的不平等待遇。從現(xiàn)實情形看，員工制家政公司不是家政服務業(yè)的主流，也不是家政服務業(yè)的常態(tài)。家務服務業(yè)的行業(yè)特點，如靈活性強、技術(shù)要求不高、流動性大等，決定了這是一個無法通過公司制管理提供所有家政服務的行業(yè)，總會存在一部分，甚至是絕大部分提供勞動的家務服務員無法得到勞動法的保護。如現(xiàn)行地方立法的相關(guān)規(guī)定均未涉及家政工人直接與家庭相關(guān)自然人簽訂家政服務合同的情形就是較好的例證。這種發(fā)展員工制方式必然導致從事完全相同工作的家務服務員依照與家政公司的關(guān)系不同而適用不同的法律關(guān)系。其次，這種員工制的管理仍然不能解決雇主與用人單位相分離所導致勞動者權(quán)益易受傷害的特點。事實上，員工制家務服務員受到管理、指令、監(jiān)督、服從的主體主要是家庭雇主，報酬的最終支付人也是家庭雇主。在家庭雇主和家務服務員之間增加家政企業(yè)這一主體，是在現(xiàn)行法律框架下的權(quán)宜之舉，既不能有利于實現(xiàn)公平，也不能提高經(jīng)濟效益。將兩方關(guān)系變?yōu)槿疥P(guān)系，在承認自然人為勞動法上雇主的國家，這是一種典型的勞動派遣形式，是各國法律全面控制和竭力約束的用工形式。勞動者權(quán)益保護的責任應放在實際的雇主而不是在與家務服務員發(fā)生互動的勞務中間人身上。因為跨地域處理勞務糾紛的復雜性，外籍家務服務員通過派遣公司的方式能較好地保障其勞動權(quán)益。但是這一方式并不宜推廣到國內(nèi)的家務服務，這會導致原本簡單的勞動關(guān)系復雜化。再次，在現(xiàn)行法律框架下，員工制家務服務員即使獲得勞動者的主體資格和社會保險的權(quán)益，但根植于家務服務特殊性而所需要的特殊勞動基準、勞動條件的保護，仍然無法通過現(xiàn)行勞 動法體系得以實現(xiàn)。
2．民法調(diào)整方式保護家務服務員權(quán)益之不足
通過自由平等的勞動條件談判，用平等的民法調(diào)整經(jīng)濟上地位不平等的雇主與雇員，雇員由此獲得利益的機會是很少的。不使用勞動法律關(guān)系調(diào)整具有明顯勞動特征的家庭服務，就如19世紀末德國在制定、頒布民法典時，雖然學界和社會已經(jīng)注意到工廠雇工需要特殊保護的現(xiàn)實需求，而立法并沒有反映這一趨勢和社會呼聲?；鶢柨朔Q《德國民法典》第616—618條為“一滴社會之油”。而杜茨認為，勞動合同不是傳統(tǒng)意義上的關(guān)于給付和對等給付的債權(quán)合同，相反它是一種帶有很強人身權(quán)色彩的，關(guān)系到雇員生存基礎的法律關(guān)系[18]。民法是天生的平等派，而勞動法是為了傾斜保護勞動者的權(quán)益，是天然的不平等派，是勞動者權(quán)益的最佳保護屏障。將家務服務員的權(quán)益保護交由民法調(diào)整，如同工廠雇傭未進入勞動法調(diào)整時代，勞動者沒有得到勞動法的特殊保護一樣，家務服務員的從屬性不能得到有效地規(guī)制，加劇了家務服務員的弱勢地位，也加劇了實質(zhì)意義上的勞動者之間的保護嚴重失衡，特別是在現(xiàn)行法律框架下，家務服務員內(nèi)部，員工制家務服務員與非員工制家務服務員之間社會保險權(quán)益保護的不平衡。
四、各國勞動法律賦予家務服務員權(quán)益的不同內(nèi)容
在2010年之前，世界上不用勞動法對家務服務員進行調(diào)整的國家占大多數(shù)，特別廣泛被運用于發(fā)展中國家。在這些國家，立法事實上將家政工人視同為民事法上的勞務提供人，其相關(guān)權(quán)利義務均主要按照民事法律基本原則和理念配置。例如，《柬埔寨勞動法》第1條之e項規(guī)定：該法律不適用家政和家務仆從，除非在本法中有明確的規(guī)定。家政工人或仆從適用團結(jié)權(quán)相關(guān)規(guī)定。巴林1976年勞動法(第2條)將家務服務員以及類似的從業(yè)人員排除在該法之外。這種排除性法律規(guī)定是因為將家務工作視為私人性質(zhì)。新西蘭雖然將家務服務員視為雇主允許其繳納工傷保險，但該事故賠償機制是社會福利網(wǎng)的組成部分，而不是保險機制的組成部分，是工傷與非工傷一體化照顧的結(jié)果。由于家政服務行業(yè)在新西蘭很大程度上是一個私人問題[19]，除最低工資外的其他勞動基準一般不適用于家務服務員，故不宜將其視為勞動法律調(diào)整家務服務員權(quán)益的國家。美國家務服務員被迫生活在很糟糕的生活條件下，很大部分是由于對家務服務員排除公平勞動標準法(FLSA)規(guī)定的聯(lián)邦工資和工時等制度的適用。但也有不少國家對家務服務員給予勞動法保護①，特別是國際勞工組織致力于制定家政工人公約并在很多國家產(chǎn)生了極大的號召力之后。雖然對家務服務員的勞動法保護意味著承認家務服務員的勞動法主體地位，但形式不同，賦予的權(quán)利內(nèi)容也各不相同。對家務服務員的勞動法調(diào)整包括兩種模式：專門法模式和勞動法保護模式。其中勞動法保護模式又可細分為普適性的勞動基本法保護，將原有的勞動法律通過解釋或修改適用于家政工人、勞動法專章模式、勞動法律排除某些條款的適用及勞動行政部門決定模式[20]。
(一)注重個別勞權(quán)與勞動基準
個別勞權(quán)包括勞動者的勞動就業(yè)權(quán)、報酬權(quán)、休息休假權(quán)、社會保險權(quán)、勞動安全衛(wèi)生權(quán)、職業(yè)培訓權(quán)等[21]勞動者個人所享有的權(quán)利，主要通過國家制定強制勞動基準的方式予以實現(xiàn)。印度于2008年頒布了《家政工人(注冊、社會保險和福利)法》，該法主要目的在于規(guī)范婦女和其他年輕家政工人的工資報酬、工作條件、防止剝削和人口拐賣。印度的一些邦政府采取了為家務服務員確定最低工資的一些措施，并將社會保障擴展到未組織起來的部門;突尼斯將社會保障的覆蓋面擴展到家務服務員;阿爾及利亞法律為家庭工人提假、醫(yī)療保險和其他保護;2003年加納《勞動法案》(第651號法案)對家務服務員的工作條件給予了特別關(guān)注，涵蓋了他們的報酬、工時、產(chǎn)假、雇傭合同的正規(guī)化以及其他事項。2007年《家庭暴力法案》保護家庭工人免遭虐待、恐嚇和騷擾;摩洛哥改善家務服務員的工作條件的立法法案，確定權(quán)利和保護的一種最低限度的“社會標準”，界定了根據(jù)一種家務工作關(guān)系應從事的任務：包括工資在內(nèi)的雇傭待遇條件和可能的懲處。這些國家通過勞動基準對家務服務員的權(quán)益進行保障的范圍主要是：最低工資、加班工資、社會保險、工時等亟待解決的問題，因其工作的特殊性，在經(jīng)濟領域勞動者所享有的勞動基準有所保留。
(二)強調(diào)集體勞權(quán)
集體勞權(quán)以“勞工三權(quán)”為代表，包括團結(jié)權(quán)、集體談判權(quán)與集體爭議權(quán)等勞動者個人及所組成之集體所享有之權(quán)利[22]。由于家務服務員工作的松散和孤立，家庭服務員的集體勞權(quán)更加不易實現(xiàn)。隨著社會利益的多元化，僅僅依靠政府采取強制控制，往往不能很好地解決問題。在談判機制成熟的國家，社會對話是一種更有效果和效率的方式。家務服務員的集體勞權(quán)為爭取勞動權(quán)益保護起到了極為重要的作用，政府立法對其集體勞權(quán)的保護特別重視。例如，南非工會呼吁家政工注意自己的權(quán)利；法國與瑞士根據(jù)家庭工人的一項集體協(xié)議為家務服務員爭取勞動權(quán)益，“從事一個家庭的家務或管理性質(zhì)的任何人員，無論是全日制或非全日制，被認為是一名雇員”；烏拉圭2006年便開始進行審議和改革勞動法和工人權(quán)利，強調(diào)社會對話的重要性，特別是結(jié)社自由和集體談判②；津巴布韋家務服務員目前享有與其他工人相同的權(quán)利，而且成立了為他們利益服務的經(jīng)注冊的工會。
(三)勞動基準與集體勞動權(quán)利的全面保護
在很多國家對家務服務員的個體勞權(quán)因種種特殊性予以例外和限制規(guī)定，而集體勞權(quán)極大地依賴成熟的社會對話機制的情形下，家務服務員得到全面勞動保護是最能體現(xiàn)公平保護也是最難實現(xiàn)的目標。1998年的巴西憲法將基本保障擴大到家務服務員。除其他條款外，家務服務員有權(quán)享有一種最低工資，帶酬周休以及產(chǎn)假和父親假。最近，巴西立法使家務服務員享有更多的津貼，包括帶酬國家和宗教的節(jié)假日，30天的帶酬年休假以及5個月的產(chǎn)假。除了在嚴格界定的條件下，還禁止從薪金中扣除以食宿為形式的實物成本。該法律還對工時和定期檢查做了規(guī)定，這些進展是通過廣泛的社會對話實現(xiàn)的，包括全國家務服務員聯(lián)合會的積極參與;阿根廷的新法案包括承認他們的結(jié)社自由和集體談判權(quán)、其他工作中的基本原則和權(quán)利、產(chǎn)假、醫(yī)療保險、休息時間和享有體面工資權(quán);美國紐約州2010年6月1日通過的A01470A號《家政 工人權(quán)利保護法》。該法案目的和理念是在紐約州為家政工人提供與其他工人同樣的權(quán)利保護。具體而言，該法律廢除了家政工人被排除在最低工資和加班工資之外的法律規(guī)定，明確規(guī)定家政工人享有每周一天休息權(quán)和集體談判權(quán)，該法還要求勞動部門研究家政工人集體談判問題，建立跨機構(gòu)聯(lián)合工作制度，幫助家政工人和其雇主依法辦事。國際勞工組織第189號勞工公約也為家庭工人提供由個體勞權(quán)和集體勞權(quán)組成的全面勞動權(quán)益保護，包括核心勞動權(quán)利和基本就業(yè)標準及結(jié)社自由和集體談判權(quán)利。
五、勞動法調(diào)整形式和內(nèi)容的多元化
家務服務工作在不引人注目的非正規(guī)經(jīng)濟中運行，家務服務員被排除在勞動法規(guī)調(diào)整對象之外，使得從事這類勞動的人雖然勞動卻仍然貧困，即便“弱者”仍然不能享有基本的勞動權(quán)益。法諺云：“破法律實要法律。”改變當前家務服務員的權(quán)益保護的脆弱狀態(tài)，改善家務服務員的工作和生活條件，應當重新定位勞動法所調(diào)整的勞動關(guān)系的范圍，構(gòu)建多元的調(diào)整方式，制定專門的家務服務員勞動權(quán)益法。
(一)勞動關(guān)系判斷標準：從主體論向行為論轉(zhuǎn)變
我國勞動法調(diào)整的對象以“勞動關(guān)系說”[23]為通說。但是勞動關(guān)系究竟是什么，如何判斷，并沒有統(tǒng)一的標準。但勞動關(guān)系只能發(fā)生在勞動者與用人單位之間的特征，限定了勞動關(guān)系的范圍，最后勞動關(guān)系的判斷標準就成為一種典型的“主體論”。在從計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟轉(zhuǎn)軌的過程中，統(tǒng)一主體的“主體論”改變了同一用人單位將勞動者分為三六九等，在不同用人單位實行不同的法律制度發(fā)揮了巨大的作用，實現(xiàn)了對勞動法上主體一視同仁，進行統(tǒng)一的法律調(diào)整。但是隨著社會勞動的不斷分化和延伸，主體論將一些具有勞動關(guān)系實質(zhì)卻不符合雙方主體要求的對象排除在勞動法的調(diào)整范圍之外，遇到越來越多的質(zhì)疑。在社會學意義上，凡是參與實際的社會生產(chǎn)勞動過程的人，不區(qū)分勞動內(nèi)容、勞動對象、勞動方式、勞動性質(zhì)等，都可以稱為勞動者。按這種理解，工人、農(nóng)民、經(jīng)營者、管理者、官員、企業(yè)主均是勞動者。在勞動法學上，勞動者是“基于契約上之義務在從屬的關(guān)系所為職業(yè)上有償?shù)膭趧?rdquo;[24]的人。根據(jù)這一單方標準，家務服務員無疑是一個典型的勞動者。我國的用人單位這一主體規(guī)定非常特殊，在主體的限定上完全排斥自然人作為勞動者的相對人。而考慮的用人單位這另一主體要素，勞動者的性質(zhì)無疑產(chǎn)生了巨大的變化，未依附于某一用人單位的家務服務員，不再是受勞動法調(diào)整的勞動者。如何給予“勞動者”的身份和待遇并納入勞動法的范疇，是問題之根本。依靠簡單的主體限縮或擴張無法實現(xiàn)該目的，畢竟正是因為主體論的邏輯推演導致了家務服務員的權(quán)益保護被排除在勞動法之外。勞動關(guān)系的實質(zhì)特征是“在一定時間內(nèi)一個人提供服務或受另一個人領導并因此而獲得報酬”[25]。這也是為什么史尚寬先生對勞動者的定義是“服勞動法上勞動之人”的原因，其邏輯原點仍然在“勞動”行為上。跳出原來“主體論”的思維，將其納入勞動法調(diào)整的理論依據(jù)應當是確定勞動關(guān)系的“行為論”標準，一切符合勞動或勞動行為的活動均由勞動法調(diào)整。
(二)法律調(diào)整方式：從一元化向多元化轉(zhuǎn)變
法律既是特定社會環(huán)境的產(chǎn)物，又在特定的社會環(huán)境中施行。勞動關(guān)系形式的多元化、新型化要求法律的調(diào)整方式也應當打破單一的格局。在范圍上，從調(diào)整正規(guī)經(jīng)濟領域的勞動者到同時調(diào)整非正規(guī)經(jīng)濟部門的勞動者;在方式上，從給予所有勞動主體同等的保護到對不同的勞動主體給予不同的勞動保護。要么受勞動法調(diào)整，要么排除在勞動法律調(diào)整之外，這種全有全無的模式對不同勞動者的不同勞動權(quán)益需求未作出立法上的回應，且這種硬性的“一刀切”不能照顧到勞動的不同特點而給予符合實際、可以實施的保護。在將現(xiàn)行勞動法律作為“勞動基本法”的基礎上，根據(jù)特殊勞動的不同特點給予不同的保護內(nèi)容和方式，才能確保每類勞動者都得到最佳的保護。比如在德國，在對非全日制工作的一般規(guī)則下，制定有專門的《老年非全日制工作法》，減輕實踐中老年人因提前退休帶來的養(yǎng)老和失業(yè)保險負擔[26]。又如，國際勞工組織分特定部門和行業(yè)制定公約或建議書，如建筑業(yè)、港口、裝卸業(yè)、海上作業(yè)、礦山業(yè)[27]的專門公約和建議書。我國現(xiàn)行勞動法調(diào)整的對象主要是工廠的普通工人，即便是對于在單位就業(yè)的公司白領、退休返聘人員，都不能起到很好的調(diào)整效果。對于單位外就業(yè)的自雇型就業(yè)、自主就業(yè)人員強行地納入基本勞動法律調(diào)整，其效果自是不難預料。另外，針對實習學生、學徒也應當制定專門的勞動保護法。在現(xiàn)行勞動法律作為勞動基本法的前提下，對勞動內(nèi)容和勞動基準完全不同的特殊領域，制定專門的勞動保護法作為法律體系的補充，方能實現(xiàn)立體的勞動法律對不同勞動者進行全面的保護。
(三)立法：制定家務服務員勞動權(quán)益法
制定家務服務員勞動權(quán)益法，不是對現(xiàn)行勞動基本法完全照搬，而是在能實現(xiàn)家務服務員與其他勞動者公平保護、同等對待的不做規(guī)定，如組織、參與工會、平等就業(yè)、職業(yè)安全和衛(wèi)生保護、最低工資等。而應特別規(guī)定家務服務員的勞動保護與現(xiàn)行勞動基本法律的不同之處：1．特殊的勞動基準規(guī)則。包括家務服務員工作時間、休息休假、加班工資、解雇保護、免遭虐待和騷擾及強迫勞動、政府的職業(yè)培訓職責、勞動監(jiān)察程序等。其中，家務服務員勞動時間不能與現(xiàn)行勞動法規(guī)定每周不超過40小時持平，特別是立法面臨著差別規(guī)定造成不公平待遇的挑戰(zhàn)。國際勞工組織2006年的海事勞工公約表明，衡量特殊工人類別的工作時間可以有一定的調(diào)整，如通過規(guī)定最長工作時間和最短休息時間的方式。又比如要充分考慮家務勞動監(jiān)察的特殊性。家務工作場所為家庭這一特殊性，為勞動監(jiān)察程序與家庭個人隱私的保護之間的平衡提出了更高的要求。規(guī)定一些前置程序，如家庭勞動合同實行登記備案制度對勞動監(jiān)察是非常有益的。2．特殊的勞動保險規(guī)則。工傷保險的交付對象、交付方式、交付主體、交付程序、工傷賠付程序、補償內(nèi)容均要做一定的調(diào)整。3．特殊的集體勞權(quán)規(guī)則。由于家務服務員工作場所的分散和雇主力量分散導致雙方的結(jié)社權(quán)及談判自由均不易實現(xiàn)。目前，一些地方 組織了家務服務員行業(yè)工會，但并未組織雇主協(xié)會，工會起到的是與社會對話的作用，而不是勞動者工會和雇主團體之間的協(xié)商、談判。所以，家庭雇主聯(lián)合的有效性和必要性在家務服務立法中需要特別考量。
注釋：
①請參見國際勞工局：“家庭工人的體面勞動報告四”，ILC．100/IV/1，各國法律的保護內(nèi)容重點部分，如未特別注明，所采國家立法例均參考該資料。
關(guān)鍵詞：事實勞動關(guān)系解除勞動關(guān)系
一、事實勞動關(guān)系概念
對于事實勞動關(guān)系的內(nèi)涵與外延，理論、實踐界有不同的看法,筆者認為，事實勞動關(guān)系是指雙方雖無有效的勞動合同，但雙方之間已經(jīng)實際發(fā)生從屬性勞動的有償提供與接受的事實狀態(tài)。其表現(xiàn)形式主要是自始未訂立勞動合同、原勞動合同期限屆滿后未續(xù)訂勞動合同的情形以及特定情形下之無效勞動合同。
二、事實勞動關(guān)系形成原因
隨著經(jīng)濟的發(fā)展，勞動力市場發(fā)生了很大的變化，勞動關(guān)系的形成變得更加復雜，因此形成事實勞動關(guān)系的原因也多種多樣。主要表現(xiàn)在以下幾個方面：
(1)供過于求的勞動力市場。我國是人口大國，勞動力資源充沛，勞動者在擇業(yè)、就業(yè)中始終處于弱勢地位，他們往往被迫接受不簽訂勞動合同或以口頭形式約定勞動關(guān)系。因此，勞動爭議一旦發(fā)生，勞動者就造成舉證上的困難，用人單位就可以自己經(jīng)濟實力上的優(yōu)勢壓制勞動者，這給構(gòu)建和諧的勞動關(guān)系帶來很大的隱患。
(2)勞動法律規(guī)范自身不完善。勞動合同法的實施，使之前對勞動合同義務主體缺位、未簽或拖延簽訂勞動合同情形下用人單位的賠償范圍及尺度都有了更明晰的規(guī)定。但筆者認為勞動法律規(guī)范對用人單位的強制力還是不夠，勞動監(jiān)察有失衡之處。勞動合同法有專章規(guī)定勞動監(jiān)察制度，《勞動合同法》第73條規(guī)定，“縣級以上地方人民政府勞動行政部門負責勞動合同制度實施的監(jiān)督管理?！焙竺娣l也規(guī)定了監(jiān)察檢查事項及對違法行為的舉報等，但這里對勞動行政部門監(jiān)督管理的實施基本上是被動的，筆者認為勞動行政部門對勞動合同制度的監(jiān)督應主動出擊，并有定期或不定期的檢查，把事實勞動關(guān)系問題在勞動糾紛出現(xiàn)之前得以解決。
(3)我國所處的特定時期。經(jīng)濟體制的進一步深入，勞動雇傭關(guān)系出現(xiàn)多元化的發(fā)展，中國入世后，勞動力流動更加頻繁，勞動力市場競爭也會空前激烈，特別是事實勞動關(guān)系糾紛也會不斷增加。
(4)淡薄的法制意識。勞動合同雙方都對勞動合同在維護自身合法權(quán)益方面的作用和意義認識不足，重視不夠。因此，不按法律法規(guī)規(guī)定的要求與勞動者簽勞動合同，不執(zhí)行國家現(xiàn)行的勞動法律法規(guī)。
三、事實勞動關(guān)系的終止或解除
《中華人民共和國勞動合同法》對事實勞動關(guān)系予以了認定，但是對于事實勞動關(guān)系的解除，卻存在兩種截然不同的觀點。一種觀點認為，無論是勞動法還是勞動合同法，都在第一條開宗明義地明確了它們立法的基本宗旨是保護勞動者的合法權(quán)益。兩部法律中的大部分具體規(guī)定，均體現(xiàn)了對勞動者的人文關(guān)懷，體現(xiàn)了對人權(quán)的基本保障。在事實勞動關(guān)系中勞動者同樣向用人單位付出了自己的體力、腦力上的勞動，其勞動報酬權(quán)、社會保險等權(quán)益也應該受到法律的保護。另外，國際勞工組織自創(chuàng)立以來，一直也致力于保障勞動者的基本人權(quán)。在《國際勞動組織章程》的序言中講該組織的宗旨闡釋為：“只有以社會正義為基礎，才能建立世界持久和平?！痹?944年的《費城宣言》對該宗旨又作進一步補充：“全人類不分種族、信仰或性別都有權(quán)在自由和尊嚴、經(jīng)濟保障和機會均等的條件下謀求其物質(zhì)福利和精神發(fā)展?！痹谥螅瑖H勞工組織制定了很多的公約，均體現(xiàn)了對勞動者的工資、保險、人身安全、身體健康、教育培訓等方面的保護，這些已成為國際社會人權(quán)保障的重要內(nèi)容。在平衡社會關(guān)系的過程中，追求公平、正義也是人權(quán)保護的體現(xiàn)。我們《勞動合同法》的立法功能也以追求社會公平為基本的側(cè)重。在勞動關(guān)系中，勞動者的從屬地位而來的弱勢地位是客觀存在的，盡管形式上平等但實際上仍然是不平等的?，F(xiàn)在，國家政府提出加強對弱勢群體的保護。實踐中，處于弱勢地位的勞動者是形成事實勞動關(guān)系的主要原因。如果我國勞動法律忽視對事實勞動關(guān)系當事人，尤其是對處于弱勢地位的勞動者的權(quán)益保護，意味著對事實勞動關(guān)系中過錯方的錯誤行為的默許、放縱和袒護，這顯然不符合保護弱勢群體，追求公平，維護社會正義的法律理念。既然法律承認了事實勞動關(guān)系，那么事實勞動關(guān)系的解除也應當準循法律的規(guī)定，而且在我國目前勞動力市場力量對比非均衡，勞動者處于絕對的弱勢地位的情況下，這樣更能夠保護勞動者的權(quán)利，也符合勞動合同法制定的初衷。另一種觀點則截然相反。它認為法律對于勞動關(guān)系雙方應當給與平等保護，這樣才能體現(xiàn)公平公正的思想，勞動合同法既然承認事實勞動關(guān)系，那么也應該允許事實勞動關(guān)系的事實解除，否則將會增加企業(yè)的負擔，不利于企業(yè)的健康成長和經(jīng)濟的平穩(wěn)發(fā)展。可以說，兩種觀點針鋒相對，各有各的理。但是，由于目前我國的實際情況，勞動者處于極度弱勢，在實踐中侵犯勞動者權(quán)利的情況也是屢屢發(fā)生，屢禁不止，所以非常有必要對勞動者給與特殊保護 ，因此，本文也贊成第一種觀點。
綜上所述，事實勞動關(guān)系所涉的法律問題仍將是今后很長一段時間勞動法學理論研究的一個難點與熱點問題。由于《勞動合同法》頒布實施的時間還很短，可以說勞動法律的制度架構(gòu)已基本形成，但它仍處與初期的發(fā)育階段，不免存在著諸如事實勞動關(guān)系這樣頗具爭議的法律問題。從整個社會的視角看，對事實勞動關(guān)系進行合理的法律調(diào)整是經(jīng)濟發(fā)展和法制建設的客觀要求，對傾斜性保護勞動者權(quán)益的理念吻合，對完善我國勞動合同制度，促進社會的穩(wěn)定和法律發(fā)展，實現(xiàn)法的公平正義價值具有深遠意義。
參考文獻：
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論文內(nèi)容摘要:勞動關(guān)系是在雇傭關(guān)系的基礎上發(fā)展起來的,雇傭關(guān)系雖在我國現(xiàn)行法律中沒有明確規(guī)定,但在司法實踐、理論研究中卻經(jīng)常出現(xiàn),兩者混位的現(xiàn)象給理論研究和司法實踐帶來諸多困擾。勞動關(guān)系由個別勞動關(guān)系、集體勞動關(guān)系、社會勞動安全關(guān)系等社會關(guān)系構(gòu)成。雖然歷史演進中的雇傭關(guān)系實質(zhì)上是個別勞動關(guān)系,具有同一性,但在我國,雇傭關(guān)系有特定的概念和范疇,屬于不同性質(zhì)的兩類社會關(guān)系。本文從兩者歷史演進、概念、特征等方面進行比較,提出個別勞動關(guān)系的構(gòu)成要件,并對兩者的法律適用進行分析。
我國勞動法律規(guī)范的調(diào)整對象主要是勞動關(guān)系,雇傭關(guān)系在我國現(xiàn)行法律中尚無明確規(guī)定,然而在勞動理論研究、司法實踐領域,對雇傭關(guān)系概念的使用已是非常普遍,甚至有些勞動仲裁機構(gòu)、法院的辦案人員,最高人民法院的有關(guān)司法解釋等,將勞動關(guān)系和雇傭關(guān)系互用,造成勞動關(guān)系與雇傭關(guān)系的混位現(xiàn)象,給理論研究和司法實踐帶來諸多困難。事實上,兩者是既相互聯(lián)系又各有特征的不同社會關(guān)系。
勞動關(guān)系與雇傭關(guān)系的歷史演進
勞動關(guān)系與雇傭關(guān)系是一定時期的歷史產(chǎn)物,不能說有了勞動就有了勞動關(guān)系或雇傭關(guān)系。圍繞人類勞動活動的社會關(guān)系,到目前為止,可將其分為以下階段:
共有勞動關(guān)系時期,主要存在于原始社會,該關(guān)系中勞動生產(chǎn)資料與勞動力為共有,特點為共同勞動、共同分配,這種社會關(guān)系并無法律上的意義。物化勞動關(guān)系時期,主要存在于奴隸社會和封建社會,由于奴隸社會中的奴隸和封建社會中的官奴和私奴在法律上被視為物,奴隸的勞動成果被認為是物的孳息收入,奴隸的勞動由公法強制支配,因此,這種勞動關(guān)系無私法上的意義。
半物化勞動關(guān)系時期,主要存在于封建社會時期依附農(nóng)與封建主之間的用工關(guān)系,依附農(nóng)在人身上的半自由性又無土地,只能依附封建主從事勞動獲得微薄的收入,勞動的成果絕大部分為封建主所有,這種關(guān)系是生產(chǎn)資料和勞動力在封建主的手中直接結(jié)合,不是勞動關(guān)系。對上述關(guān)系的調(diào)節(jié)以習慣、習俗或財產(chǎn)法律制度為主。
租賃勞動關(guān)系時期,主要存在于封建社會和奴隸社會中,在當時具有獨立法律主體地位的自由民和自耕農(nóng)為其他自由人所使用時,被認為是將自己或自己的勞動出租給了對方,這種關(guān)系是建立在兩個平等人格之間的債權(quán)關(guān)系,是私法性社會關(guān)系?！斗▏穹ǖ洹返?708條規(guī)定,租賃契約可分為物的租賃和勞動力的雇傭契約。
雇傭關(guān)系時期,主要發(fā)生于14世紀至19世紀初期,這一時期由于受自然法思想的影響,認為在法律上應產(chǎn)生“全然自由地對等的人格間的契約關(guān)系”,這一思想在用工關(guān)系中得以體現(xiàn),即主張用工關(guān)系全面?zhèn)鶛?quán)化,舍棄原來的借貸或租賃契約之說,主張勞務給付行為之契約,形成兩平等人格之間勞務與報酬的交換,勞動成為這種買賣關(guān)系的商品,雇傭勞動關(guān)系也成為純債的關(guān)系,與民事買賣關(guān)系并無二致。這一時期的雇傭關(guān)系在“私人自治”理念的影響下,是一個很少受到國家干預的私人社會關(guān)系,以契約關(guān)系為紐帶,實現(xiàn)了勞動力與生產(chǎn)資料在不同主體間的結(jié)合,從而具有了勞動關(guān)系的基本特征。
勞動關(guān)系時期,19世紀初期雇傭勞動關(guān)系遭到質(zhì)疑,在雇傭勞動關(guān)系中,抽象的、形式性的平等、自愿抵制不了資本家的濫用,勞動者處于“血汗工業(yè)”和“饑餓工資”的悲慘境地在所難免。隨著工人運動的不斷高漲,社會危機的加重,勞動者為了生存團結(jié)起來不斷地同資本家進行斗爭。資本家為了其財產(chǎn)的安全,國家為了穩(wěn)定和體現(xiàn)民主,開始對雇傭勞動關(guān)系進行立法干預,通過勞動立法,突出對勞動力和勞動者人身利益進行保護,并允許雙方就勞動條件集體協(xié)商談判,從而形成了我們現(xiàn)在所說的勞動關(guān)系。
本文認為勞動關(guān)系的提法從實質(zhì)上來說是對雇傭關(guān)系的修正,是對以雇傭人對勞務之“所有”為中心的修正,是將勞動過程僅視為財產(chǎn)關(guān)系、財產(chǎn)交換的修正,勞動關(guān)系更為強調(diào)勞動力的商品性因素(而非純粹的商品)和勞動力支付時的人身利益關(guān)系,強調(diào)對勞動者的保護和人本關(guān)懷,建立起以勞動者為中心的社會經(jīng)濟關(guān)系,勞動關(guān)系開始獨立于其他的社會關(guān)系。這種變化是劃時代的標志性變革,反映在法律體系方面也表現(xiàn)為勞動法與民法逐漸遠離。 這一時期勞動關(guān)系具有如下特征:這種勞動關(guān)系以雇傭勞動關(guān)系為基礎,但強調(diào)勞動力具有商品屬性,勞動者、勞動力均不是商品;這種勞動關(guān)系受國家立法的干預,滲入了社會性因素和國家意志,突出對勞動者保護,從1802年英國的《學徒健康和道德法》為開端到貝弗里奇計劃等都無不是這一意志的反映;利用集體談判、團體協(xié)議促使雇傭關(guān)系不斷改善,形成多層次的勞動關(guān)系。
勞動關(guān)系與雇傭關(guān)系的概念、特征及構(gòu)成要件
勞動關(guān)系產(chǎn)生的根本原因,不僅具有與產(chǎn)生雇傭關(guān)系同樣的原因—勞動者獨立人格的確立和其無生產(chǎn)資料無法生存的客觀現(xiàn)實從而必須依附于資產(chǎn)者,更有其特有原因—國家干預私人雇傭關(guān)系、勞動者與資產(chǎn)者通過社會對話影響雇傭關(guān)系發(fā)展。歷史演進中的雇傭關(guān)系從本質(zhì)上來看是勞動關(guān)系中的個別勞動關(guān)系。
(一)勞動關(guān)系的概念與構(gòu)成
勞動關(guān)系是指勞動者在從事社會勞動的過程中所發(fā)生的各種社會關(guān)系。按勞動關(guān)系調(diào)整的層次性標準進行劃分可以分為:個別勞動關(guān)系、集體勞動關(guān)系和社會勞動安全關(guān)系。
個別勞動關(guān)系,指勞動者與用人單位之間的關(guān)系,又稱狹義勞動關(guān)系。這種社會關(guān)系以勞動合同(或雇用合同)為聯(lián)接紐帶,體現(xiàn)了微觀主體意志。一切勞動關(guān)系均建立在這種關(guān)系之上,并且由此而得以展開。其在勞動關(guān)系的三層次中具有基礎性特征。個別勞動關(guān)系的一方是勞動者,另一方是供給生產(chǎn)資料的用人單位;個別勞動關(guān)系中勞動者隸屬于用人單位。
集體勞動關(guān)系,指工會代表勞動者一方與雇主或雇主組織,為了勞動條件、勞動標準以及有關(guān)勞資事務的協(xié)商交涉而形成的社會關(guān)系。臺灣學者將此稱為勞資雙方集體(團體)關(guān)系,在這種關(guān)系中起決定作用的是集體團結(jié)和集體對抗,體現(xiàn)了團體意志。
社會勞動安全關(guān)系,指勞動者組織、雇主、政府、勞動服務部門之間圍繞勞動安全這一社會問題而形成的整個社會層面的社會關(guān)系,反映了勞動領域要求安全與保護的基準思想,具有國家意志的滲透。它包括就業(yè)安全關(guān)系、勞動爭議處理關(guān)系、社會保險關(guān)系、勞動基準關(guān)系、勞動環(huán)境關(guān)系、勞動監(jiān)察監(jiān)督關(guān)系、勞動行政管理關(guān)系、勞動福利關(guān)系、勞動力市場規(guī)制關(guān)系、三方協(xié)商關(guān)系等。
三個層次的勞動關(guān)系之集合就是勞動關(guān)系,意預著勞動法所調(diào)整的勞動關(guān)系是活勞動與物化勞動相交換的關(guān)系,而非僅作為一種財產(chǎn)關(guān)系加以簡單考量。
(二)歷史演進中的雇傭關(guān)系概念與定性
最早提出“雇傭關(guān)系”這一概念的是英國人harles morrison,他在1854年發(fā)表的《論勞資關(guān)系》的論文中創(chuàng)制了這一名稱。其實,封建社會后期自然經(jīng)濟的解體和小生產(chǎn)者的分化,已經(jīng)產(chǎn)生了雇傭關(guān)系的萌芽。到了資本主義社會,雇傭勞動已是生產(chǎn)方式賴以存在的基礎,社會對勞動力的買賣是通過民事合同來實現(xiàn)的。
《德國民法典》第611條將雇傭規(guī)定為:“約定服勞務者作雇傭契約負履行其約定勞務的義務,他方當事人負給付約定報酬的義務。雇傭契約的標的物為各種勞動”。因此,雇傭關(guān)系是指雇員利用雇主提供的條件,在雇主的指示和監(jiān)督下,以其勞動行為為雇主提供勞務并獲取報酬的社會關(guān)系。歷史演進中雇傭關(guān)系的主體屬微觀主體,與個別勞動關(guān)系的主體——勞動者和用人單位內(nèi)涵一致,也具有財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系的性質(zhì),并且以當事人意思為主導,此時,雇傭關(guān)系與勞動關(guān)系中的個別勞動關(guān)系并無二致。
(三)勞動關(guān)系與歷史演進中雇傭關(guān)系的異同
⒈相同之處。兩者的比較是建立在個別勞動關(guān)系基礎上的比較。都具有社會性,表現(xiàn)為勞動者必須加入到用人單位,與用人單位的生產(chǎn)資料相結(jié)合。勞動者只有將勞動力使用權(quán)歸為用人單位的支配才能實現(xiàn)社會化勞動;都具有過程性,勞動者從事正常的崗位勞動,向用人單位給付勞動行為過程,而非勞務結(jié)果,這是它們區(qū)別于加工承攬關(guān)系的本質(zhì)特征。
⒉不同之處。兩者的比較是建立在集體勞動關(guān)系、社會勞動安全關(guān)系上的比較。勞動關(guān)系層次多樣,而雇傭關(guān)系形式單一。勞動關(guān)系的多層次性是勞動關(guān)系中主體各方利益要求與利益平衡反映的結(jié)果。在個別勞動關(guān)系中勞動者與用人單位的利益需求是對立的,但各方利益主體又不得不在這種關(guān)系中相互依賴。個體勞動者在契約環(huán)境中無法與雇主抗衡,于是,基于社會公平、社會正義考慮,要求在勞動關(guān)系中形成平衡各方利益的社會關(guān)系,即集體勞動關(guān)系和社會勞動安全關(guān)系,他們均會對個別勞動關(guān)系(包括雇傭關(guān)系)產(chǎn)生實質(zhì)性影響。勞動關(guān)系突出人本性,而雇傭關(guān)系突出契約性。勞動關(guān)系是以保護勞動力、勞動者人身利益為主導,兼顧其他各方主體的利益需要的社會關(guān)系;而雇傭關(guān)系更多側(cè)重于如何使勞動力與生產(chǎn)資料結(jié)合的社會事實。區(qū)別兩者的意義不是片面地強調(diào)勞動關(guān)系的人本性或是契約性,而是要科學地將勞動關(guān)系的人本性與契約性相結(jié)合。當前社會中勞動各方主體對契約性的違反與誤解不是我們所要的結(jié)果。
(四)個別勞動關(guān)系構(gòu)成要件
個別勞動關(guān)系既是雇傭關(guān)系,又是成立集體勞動關(guān)系、社會勞動安全關(guān)系的基礎,因此對其判定有著重要意義,本文將其構(gòu)成要件歸納為以下內(nèi)容:
段老師：用人單位在工傷認定和傷殘等級鑒定作出前，與勞動者達成工傷賠付協(xié)議，如果協(xié)議的賠付款項顯著低于勞動者應當享有的工傷保險待遇的，一般認為是顯失公平的協(xié)議。首先，勞動關(guān)系的根本屬性在于從屬性，用人單位對于勞動者具有顯而易見的優(yōu)勢，而工傷認定及傷殘等級鑒定沒有作出時，勞動者甚至并不清楚其能夠獲得賠償，加之受到傷害后，勞動者的經(jīng)濟狀況比較窘困，精神狀態(tài)相對急迫，此時用人單位和勞動者更容易形成更為顯著的優(yōu)劣勢對比。其次，盡管沒有證據(jù)證明用人單位以積極作為的方式宣告其優(yōu)勢地位，或利用對方弱勢，但客觀存在的懸殊地位已經(jīng)可以讓勞動者心生畏懼，輕率行事。在一般情況下，只要沒有確切證據(jù)證明用人單位已采取積極行動消除其優(yōu)勢地位，比如告知勞動者可申請工傷認定和傷殘等級鑒定，并根據(jù)工傷認定和鑒定結(jié)果再向用人單位主張工傷保險待遇賠付等，就可認定用人單位利用了優(yōu)勢地位。第三，用人單位從中獲益，勞動者受到損害，且這樣的獲益或者損害顯然違反了公平的原則或等價有償原則。用人單位未為職工辦理工傷保險的，應當由用人單位向職工支付工傷保險待遇的費用。因此，工傷賠付協(xié)議約定的賠付金額顯著低于職工的工傷保險待遇的，系對勞動者利益的重大損害，違背了公平原則。
顯失公平的合同一般滿足幾個條件：合同一方具有優(yōu)勢地位；優(yōu)勢方利用了己方優(yōu)勢或?qū)Ψ搅觿?；合同違反公平或等價的原則。而合同法規(guī)定，顯失公平的合同是無效的。
編輯：對于受到工傷的勞動者來說，如果已經(jīng)簽訂了類似協(xié)議，又該如何積極維權(quán)呢？