時間：2023-08-31 16:37:19
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【關(guān)鍵詞】注射痛；利多卡因；丙泊酚
1 材料與方法
1．1 患者選擇及分組 選擇200例擇期行無痛人流手術(shù)女性患者，18~40歲ASA I~II，經(jīng)患者及家屬同意并簽署知情同意書。排除標(biāo)準(zhǔn):①體質(zhì)量超過80 kg或體質(zhì)量指數(shù)BMI>30或BMI
1．2 實驗方法 所有患者均不使用術(shù)前用藥。入室后常規(guī)監(jiān)測心電圖、血壓、血氧飽和度。穿刺右手手背橈側(cè)最粗可見靜脈，置入20 G靜脈留置針，連接三通并用生理鹽水沖洗，在三通一端連接5 m1注射器，內(nèi)裝2 m1試驗藥物。在前臂距離腕部約5 cm處手工扎橡皮止血帶(壓力為50~70 mm Hg)，打開連有注射器端的三通，以0． 5 m1/s的速度注射試驗藥物。扎止血帶靜脈梗阻l min后松開，按照0．5 m1/s靜脈注射丙泊酚進行麻醉誘導(dǎo)。期間每間隔5 s詢問患者1次,觀察患者的言語反應(yīng)，面部表情，手臂回抽動作，或流淚現(xiàn)象。使用4分法對注射痛評分，直到患者意識消失(即:呼之不應(yīng)，睫毛反射消失)，記錄各組疼痛評分。記錄患者疼痛最重時的評分。
1．3 統(tǒng)計學(xué)方法 使用4分法對注射痛評分，記錄為0分時表示無痛，記錄為1, 2, 3分時均表示有疼痛發(fā)生，疼痛等級分別為輕、中、重，計算疼痛在各組發(fā)生率。使用VAS法對注射痛評分時，記錄為0分時表示無痛，0分以上均表示有疼痛發(fā)生，計算各組疼痛發(fā)生率。
1．4 統(tǒng)計學(xué)分析使用SPSS 11． 5統(tǒng)計軟件。計t資料以均數(shù)士標(biāo)準(zhǔn)差表示，組間比較采用ANOVA方差分析，計數(shù)資料采用卡方檢驗，各組疼痛發(fā)射率的比較使用卡方檢驗，P>0．05認為有統(tǒng)計學(xué)意義。
2 結(jié)果
2．1 一般資料 三組患者均為女性，性別、年齡、體質(zhì)量、身高、ASA分級人口學(xué)資料均衡，經(jīng)統(tǒng)計學(xué)分析差異無統(tǒng)計學(xué)意義(P>0． 05)。
2．2 注射丙泊酚期間注射痛發(fā)生率及程度 4分法評分:1, 2, 3分均表示注射痛發(fā)生，計算注射痛發(fā)生率。丙泊酚注射痛發(fā)生率在A:0．5 mg/kg利多卡因組為38%, B: 2%利多卡因40 mg組為50%, C:生理鹽水組為80%。使用VAS評分法，0分以上表示回憶有注射痛發(fā)生，計算各組注射痛發(fā)生率。A:0．5 mg/kg利多卡因組為32%, B:利多卡因40 mg組為44%, C:生理鹽水組為74%。疼痛的發(fā)生率在A:利多卡因0．5 mg/kg組最低，其次是B: 2%利多卡因40 mg組，C:生理鹽水(安慰劑)組注射痛的發(fā)生率最高，達80%。
結(jié)果表明,應(yīng)用4分法A組利多卡因0． 5 mg/kg組、B組利多卡因40 mg組與C安慰劑組兩兩相比均有統(tǒng)計學(xué)意義(P
本試驗研究結(jié)果表明:前臂扎止血帶靜脈梗阻后，利多卡因0． 5 mg/kg或40 mg均可降低丙泊酚注射痛的發(fā)生率和嚴重程度。
3 討論
本研究中利多卡因0．5 mg/kg與利多卡因40 mg組均優(yōu)于生理鹽水對照組，二者相比差異無統(tǒng)計學(xué)意義。利多卡因降低丙泊酚注射痛的發(fā)生率，可能機制是前臂扎止血帶下注射利多卡因，靜脈梗阻1 min，藥物與靜脈內(nèi)皮充分接觸，相當(dāng)于短暫的局部靜脈麻醉，起到穩(wěn)定激酶級聯(lián)系統(tǒng)的作用[1]利多卡因預(yù)防注射痛的效果與劑量和輸注速度有關(guān)，劑量增加，疼痛的發(fā)生率并未進一步降低，提示利多卡因可能存在封頂效應(yīng)[2]由于本研究納入標(biāo)準(zhǔn)體質(zhì)量最大為80 kg，按0．5 mg/kg計算，使用最大劑量為40 mg，未能進一步研究大劑量利多卡因的作用。研究中生理鹽水對照組丙泊酚注射痛發(fā)生率高達80％與報道結(jié)果相似。
通過術(shù)后患者的回憶來再次進行疼痛評分也存在一些記憶偏差的問題。丙泊酚具有良好的遺忘作用加上芬太尼的鎮(zhèn)痛作用。
參考文獻
隨著社會經(jīng)濟的全面發(fā)展，人們對精神追求也愈來愈重視；社會的物質(zhì)條件越來越好，人們對文化的需要也就更加重視。這也直接影響到旅游業(yè)的發(fā)展，旅游業(yè)涉及面廣、關(guān)聯(lián)度高，這樣人們在旅游活動中既可以觀賞到歷史遺跡，也可以體驗到當(dāng)?shù)氐拿罪L(fēng)情，同時各旅游地也展示了大自然的獨特魅力。隨著近幾年來對旅游業(yè)的關(guān)注度逐漸增加，旅游業(yè)的發(fā)展和競爭也愈演愈烈，品牌效益所帶來的影響也是不容忽視的。旅游品牌的出現(xiàn)既是旅游經(jīng)濟發(fā)展的必然產(chǎn)物，也讓旅游地得到更好的發(fā)展推動力。因此創(chuàng)建一個旅游品牌不僅符合社會經(jīng)濟的發(fā)展趨勢，也能更好地展示當(dāng)?shù)匚幕?xí)俗。本文，我們就從石林景區(qū)的發(fā)展來分析品牌效應(yīng)在旅游經(jīng)濟發(fā)展中的重要作用。
一、創(chuàng)建旅游品牌對旅游業(yè)及旅游經(jīng)濟的意義
創(chuàng)建一個適宜的旅游品牌，不僅讓旅游地得到消費者的認可、信任，還能增加他們對此地的影響，也是成為該地旅游的重要地標(biāo)之一。旅游品牌的創(chuàng)建需要建立在當(dāng)?shù)匚幕?、歷史、民俗、L情等旅游資源上，同時也要展示當(dāng)?shù)氐姆?wù)、管理、形象等，讓游客第一感覺就被深深地吸引，就對旅游地有自我的感知。從國際旅游業(yè)的發(fā)展趨勢來分析，如每個國家的人均收入達到10萬元，對旅游發(fā)展就會產(chǎn)生更強的沖擊，旅游業(yè)就能得到更好的發(fā)展和重視。目前，我國有一大半人已達到這一收入標(biāo)準(zhǔn)，這也表明我國的旅游業(yè)將迎來更好的發(fā)展空間。一個城市的發(fā)展也是離不開旅游業(yè)的發(fā)展，旅游業(yè)的發(fā)展也是衡量一個城市發(fā)展的重要指標(biāo)之一。創(chuàng)建一個符合當(dāng)?shù)靥厣穆糜纹放撇粌H可以大大提升當(dāng)?shù)芈糜蔚闹?，也可以有效地帶動?dāng)?shù)仄渌a(chǎn)業(yè)的發(fā)展，能有效地促進旅游經(jīng)濟的發(fā)展。下面我們從石林景區(qū)創(chuàng)建的旅游品牌的效力來分析創(chuàng)建旅游品牌的意義。
第一，促進旅游經(jīng)濟的發(fā)展，帶動同期旅游產(chǎn)品的銷售和發(fā)展，同時也為旅游做出更好的宣傳。游客在石林景區(qū)購買旅游產(chǎn)品時，不僅可以了解到產(chǎn)品的作用、性能等特點，還能知道這一特色后的旅游背景文化等。使得創(chuàng)建的旅游品牌能成為游客購買旅游產(chǎn)品的重要推動力，旅游產(chǎn)品的知名度也能得到大大提升，同時也促進了旅游產(chǎn)品的宣傳。
第二，更好更詳細地展示出當(dāng)?shù)刈顬橹匾奶攸c，更好地增加游客的旅游需求，展示當(dāng)?shù)氐奈幕?，也是順?yīng)游客的消費水平，從而幫助景區(qū)更好地吸引更多的游客，不斷增加景區(qū)的收入來源。現(xiàn)在旅游業(yè)已呈現(xiàn)出一種多樣化、個性化、多元化的發(fā)展趨勢，有效的推薦不僅能節(jié)約游客的時間，也能為他們提供更好、更適合的出行安排，為他們展示各色各樣可供選擇的需求。這也說明很多游客之所以愿意去一些著名的景區(qū)、知名度高的旅游勝地，是因為這些旅游勝地能更好地從游客的角度來展示自身的特色，吸引大家前來欣賞。
第三，有效提升石林景區(qū)的市場競爭力，不僅可以和國際接軌，也能展示出單屬于自身的特色。隨著我國經(jīng)濟的迅速發(fā)展，一些國外的旅游企業(yè)也不斷地進駐進來，如一些國際旅行社、住宿酒店等，這些都展示出當(dāng)?shù)芈糜螛I(yè)的發(fā)展。而石林的旅游企業(yè)要想在這些強大的競爭中適存，就必須順應(yīng)經(jīng)濟的發(fā)展趨勢，創(chuàng)建知名的旅游品牌。
二、石林風(fēng)景區(qū)旅游品牌在旅游經(jīng)濟發(fā)展中的作用及發(fā)揮現(xiàn)狀
（一）旅游品牌創(chuàng)建現(xiàn)狀
經(jīng)過30多年來的發(fā)展，石林景區(qū)已經(jīng)取得了2個國際品牌，這都是與當(dāng)?shù)氐淖匀晃幕⑾⑾嚓P(guān)，只有從根本上分析、挖掘自身的特色，才能鞏固其在眾多旅游業(yè)中的地位和聲譽。在旅游宣傳中，石林景區(qū)不僅沿用傳統(tǒng)的雜志、報紙、電視、廣播等手段，也采用了同互聯(lián)網(wǎng)融合，利用互聯(lián)網(wǎng)的廣泛性來宣傳展示，通過借助各式各樣多渠道的宣傳方式，不僅有效地提升石林的知名度，也為石林以后的發(fā)展奠定堅實的基礎(chǔ)，為自身的品牌效應(yīng)提供一個可靠的文化背景，讓石林在眾多景區(qū)中脫穎而出，展示屬于自己獨有的魅力和特色。
（二）旅游品牌在旅游經(jīng)濟發(fā)展中的作用及發(fā)揮現(xiàn)狀
石林景區(qū)在創(chuàng)建品牌和宣傳工作方面付出了很多，也在很大程度上最為直接展示石林的特色，從而推進石林旅游經(jīng)濟的發(fā)展。據(jù)統(tǒng)計，2013年石林景區(qū)接待游客就已到278萬人次，由此帶來的旅游直接收入達5.3億元，綜合收入高達26億元；2014年接待游客已增長到368萬人次，旅游直接收入6.3 億元，綜合收入高達28.9億元；2015年接待游客已到412萬人次，實現(xiàn)的旅游直接收入7.3 億元，綜合收入32 億元；2016年接待游客513萬人次，旅游直接收入13億元，綜合收入56億元。由于石林景區(qū)的品牌創(chuàng)建較晚，發(fā)展較為緩慢，但是從目前的發(fā)展中可以看出石林景區(qū)越來越受到眾多游客的青睞。但石林景區(qū)也存在一些劣勢，如單一的自然觀光特色造成的難以留住游客，而現(xiàn)今復(fù)合型的旅游景區(qū)才更為受到大眾的喜愛，這也是石林景區(qū)旅游發(fā)展的方向之一，只有這樣，才能更好的讓景區(qū)成為具有國際特色的旅游地。
針對石林景區(qū)創(chuàng)建品牌效應(yīng)來說，為了能更好地推進石林旅游經(jīng)濟的發(fā)展，筆者認為在石林景區(qū)創(chuàng)建旅游品牌方面仍存在以下幾點問題。
1.品牌的特色不突出，經(jīng)濟關(guān)聯(lián)薄弱。石林景區(qū)地處西部地區(qū)，人們的思想觀念相對保守，對市場經(jīng)濟發(fā)展的思考有所欠缺，由于市場經(jīng)濟的不充分考慮也就使得石林的商業(yè)經(jīng)濟及商業(yè)環(huán)境發(fā)展不健全，這不僅給游客增加觀光的難度，也制約著旅游經(jīng)濟的發(fā)展。使得景區(qū)內(nèi)的旅游資源利用不完善，整個景區(qū)的發(fā)展沒有形成一個完整的旅游經(jīng)濟發(fā)展帶。因此，石林景區(qū)經(jīng)濟發(fā)展的思想關(guān)聯(lián)薄弱，創(chuàng)新意識不足，在創(chuàng)建品牌時思考也不全，不能完全展示出自身的特色，使得自身的發(fā)展受到限制，自然難以實現(xiàn)旅游經(jīng)濟的更好發(fā)展。
2.品牌創(chuàng)新營銷不夠，旅游產(chǎn)業(yè)也急需改善。要想更好地利用品牌效應(yīng)帶來的影響，首先就需要對品牌進行宣傳營銷，而石林景區(qū)在這一方面存在明顯不足，旅游品牌的營銷不僅可以提升自身旅游品牌的競爭力，也可以持續(xù)增加旅游產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。石林景區(qū)由于在宣傳時所采用的方式單一，宣傳范圍不廣導(dǎo)致游客對景區(qū)特色的認識度不夠。同時由于石林景區(qū)和游客之間的交流不夠，景區(qū)不重視游客的建議，服務(wù)不到位等等，這些都是導(dǎo)致石林景區(qū)游客流失的原因之一，從而使得石林旅游品牌在石林旅游經(jīng)濟發(fā)展中的作用不夠。
3.品牌實施力度不夠，發(fā)揮作用有限。在石林景區(qū)的經(jīng)濟發(fā)展管理中，仍然有計劃經(jīng)濟的成分，容易造成懶政的經(jīng)濟趨勢。同時，在石林景區(qū)，政府和私企之間的關(guān)系處理力度不足，在這樣的管理力度下，旅游企業(yè)的作用沒有展示出來，而政府的不作為，也束縛了景區(qū)的發(fā)展。在這樣的體制基礎(chǔ)上，對景區(qū)品牌的實施力度也就明顯不足，不能更充分地展示出品牌形象，并且在品牌的實施過程中的策略也有待改善，使其旅游品牌的特色更加突出。同時對自身形象也不能及時更新，使得自身的品牌周期過短。
三、充分發(fā)揮旅游品牌在旅游經(jīng)濟發(fā)展中作用的建議
（一）增強品牌意識，全面建立符合市場經(jīng)濟的品牌觀念效力
石林景區(qū)的相關(guān)管理者應(yīng)該認識到自身的不足和差距，對品牌的重要性和及時性進行重視。首先應(yīng)該在進行營銷時，對品牌進行一個正確的定位，通過建立好完善的旅游品牌，才能更好地讓石林景區(qū)走上品牌發(fā)展的道路，更好地促進石林旅游產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。在我們對石林景區(qū)進行品牌創(chuàng)建時，首先應(yīng)該在品牌中融入自己當(dāng)?shù)氐奶厣幕蛩?，同時也要響應(yīng)時代潮流，不僅有自己的文化內(nèi)涵，展現(xiàn)出自己的品牌文化價值，通過建立文化產(chǎn)業(yè)體系，打造文化品牌，保護文化資源，樹立文化潮流，更好地讓景區(qū)的文化價值得到提升和進步。在石林景區(qū)創(chuàng)建自身的文化品牌時，要正視自主的文化，正確對待現(xiàn)在的經(jīng)濟發(fā)展趨勢，做到與時代同步，這樣才能更好地讓自己的品牌屹立在整個文化社會中。
（二）建立完善的旅游營銷體系，促進石林旅游產(chǎn)業(yè)的發(fā)展
首先，我們要提升品牌的溝通效力，確保品牌信息的及時傳遞和更新，要做到及時傳播，就需要將游客與產(chǎn)品進行全方位的定位。這就需要有效地與游客溝通，聽取他們的建議、意見，讓景區(qū)的品牌形象更符合石林景區(qū)的特色。只有建立有效的溝通，才能更好地完善旅游產(chǎn)品，提高旅游企業(yè)的生產(chǎn)力，從而更好地吸引游客，更好地提升旅游品牌所帶來的經(jīng)濟利潤。其次，需要建立完善的營銷體系，在營銷過程中，將自身的品牌形象進行整合、定位，確保營銷的完善性。
1，整合旅游管理部門和旅游企業(yè)之間的交流與形象。旅游景區(qū)的企業(yè)應(yīng)該和相關(guān)的旅游管理部門及時進行溝通，對整體的消費水平進行正確的定位，樹立良好的旅游企業(yè)形象，為石林旅游奠定良好的基礎(chǔ)。
2.整合提升服務(wù)形象。重視游客的建議，努力提升自身的旅游服務(wù)，讓自身的服務(wù)水平也成為旅游的產(chǎn)物和口碑，使游客對其信賴滿意，塑造良好積極向上的旅游形象。
3.整合旅游環(huán)境及設(shè)施安全形象。對景區(qū)內(nèi)的設(shè)施及娛樂場所等形象進行整合，首先應(yīng)該確保游客的安全，同時也可以有效地結(jié)合當(dāng)?shù)氐拿耧L(fēng)民俗，為游客提供另一種精神風(fēng)貌，形成旅游品牌的形象產(chǎn)品，為旅游景區(qū)增值。
（三）對旅游品牌進行創(chuàng)新過程的策略實施
首先，我們旅游管理者應(yīng)該重視旅游企業(yè)之間的合作，充分發(fā)揮他們在旅游品牌實施中的積極推廣作用。同時政府也應(yīng)該多予以支持并幫助旅游企業(yè)的發(fā)展，對旅游品牌的效力進行正確的認識，通過對產(chǎn)品的創(chuàng)新、重塑，最大限度發(fā)揮旅游品牌的效力，這樣可以更好地引導(dǎo)企業(yè)對游客的消費水平、偏好進行定位，從而更好地促進品牌的推廣。
其次，重視對品牌及旅游產(chǎn)品的整體觀念。旅游產(chǎn)品包括游客的吃、住、行等方面，因此在這些方面應(yīng)該更加重視質(zhì)量及服務(wù)效率，增加旅游的信用度和質(zhì)量性。石林景區(qū)要增強品牌的效力，就必須重視旅游產(chǎn)業(yè)鏈的整體性。
最后，在創(chuàng)建旅游品牌形象時，由于旅游產(chǎn)品的周期特點，要不定期對品牌形象進行更新，對營銷手段的創(chuàng)造設(shè)計及對營銷產(chǎn)物進行更新?lián)Q代，從而更好地實現(xiàn)品牌效力的周期性。比如，建立旅游節(jié)日慶?；顒?、聘請相關(guān)名人對其進行宣傳講解等，將石林的文化融入旅游產(chǎn)品中，建立文化產(chǎn)品，才能更好地保證石林景區(qū)品牌的長久延續(xù)。
（四）跟進旅游品牌服務(wù)及環(huán)境
好的旅游環(huán)境能讓旅游產(chǎn)品及口碑增色，因而我們更需要在服務(wù)細節(jié)上進行把控，細節(jié)決定質(zhì)量，質(zhì)量決定效應(yīng)。同時也要將石林的旅游經(jīng)濟融入到石林經(jīng)濟的發(fā)展過程中，依靠市場經(jīng)濟的良好發(fā)展趨勢來推進石林景區(qū)經(jīng)濟的發(fā)展，建立符合石林旅游市場經(jīng)濟的運營體制。在石林景區(qū)中將文化與經(jīng)濟發(fā)展結(jié)合，讓游客既能享受現(xiàn)代服務(wù)的優(yōu)越感，也能體會到歷史文化的奧秘和精髓，展示出當(dāng)?shù)靥赜械臍v史感和文化感。積極開發(fā)文化旅游產(chǎn)業(yè)，延長旅游產(chǎn)業(yè)鏈，構(gòu)建更好的旅游服務(wù)業(yè)。
四、結(jié)語
關(guān)鍵詞：建筑工程；合同；經(jīng)濟糾紛；評審
中圖分類號：F279.23文獻標(biāo)識碼：A文章編號：2095-2104（2012）
目前，隨著企業(yè)體系改革的不斷深入和多元發(fā)展，建筑施工企業(yè)的施工合同經(jīng)濟糾紛條件急劇上升，嚴重困擾著企業(yè)的發(fā)展和流動資金的周轉(zhuǎn)，如何避免施工合同經(jīng)濟糾紛的企業(yè)，需從以下幾個方面抓起。
一、加強施工企業(yè)的法制教育與培訓(xùn)。
建立規(guī)范有序的現(xiàn)代企業(yè)制度，一個很重要的環(huán)節(jié)是加大對施工企業(yè)經(jīng)營者的法制教育，提高施工企業(yè)的法律素質(zhì)。提高企業(yè)經(jīng)營者的法律素質(zhì)是減少回避不必要經(jīng)濟糾紛的關(guān)鍵所在，也是建立現(xiàn)代企業(yè)管理制度內(nèi)涵擴展的重要內(nèi)容。若不提高經(jīng)營管理者的法律素質(zhì)，就會造成經(jīng)濟糾紛條件的發(fā)生。因此，要把企業(yè)經(jīng)營者是否具備必要的法律知識和依法管理的能力作為考核和選拔經(jīng)營者的條件之一。要針對施工企業(yè)經(jīng)營者的現(xiàn)狀，使施工企業(yè)的經(jīng)營者有較強的法律意識，掌握必要的法律知識，具備依法管理的能力。
二、建立和完善企業(yè)內(nèi)部合同管理制度。
大量的事實證明，施工企業(yè)合同經(jīng)濟糾紛的發(fā)生都是因為合同本身或合同履約過程中存在著重大問題。有的合同沒有歸口管理，企業(yè)內(nèi)部沒有合同管理機構(gòu)，有的忽視對方的資信調(diào)查，沒有對合同的有效性進行審查。有的合同條款不齊全，在簽訂合同時缺乏法律論證。有的企業(yè)內(nèi)部管理制度不完善，對合同印章、簽字方面缺乏管理，造成企業(yè)出現(xiàn)管理漏洞，發(fā)生不必要的經(jīng)濟糾紛，這些問題都涉及到合同雙方的關(guān)系以及企業(yè)的內(nèi)部管理部門法律意識和合同管理水平。為此，企業(yè)必須建立完善以下幾方面制度。
（1）加強企業(yè)重大決策的法律論證制度，達到避免或減少企業(yè)決策失誤的目的。企業(yè)可聘請法律顧問直接參加企業(yè)有關(guān)的生產(chǎn)經(jīng)營的決策會議。
（2）加強合同管理制度，以提高企業(yè)簽訂合同的有效性和合同的履約率。制定公司經(jīng)理和三總師合同會簽負責(zé)制，合同履約報告制，企業(yè)對外擔(dān)保管理和對內(nèi)承包辦法，企業(yè)對外經(jīng)濟合同管理辦法制度。
（3）加強企業(yè)財務(wù)預(yù)算管理制度，堵塞資金管理方面的漏洞，防止企業(yè)資金體外循環(huán)。
（4）加強企業(yè)內(nèi)子公司、分公司注冊登記和項目經(jīng)理信譽等級評定管理制度，提高企業(yè)內(nèi)部管理的統(tǒng)一性和有效性。
（5）加強糾紛管理制度，依法維護企業(yè)合法權(quán)益，將企業(yè)納入法制管理軌道。
三、發(fā)揮企業(yè)法律顧問的作用。
建筑施工企業(yè)法律顧問是現(xiàn)代企業(yè)制度法人治理管理層的重要組成部分，是保障施工企業(yè)在相對合理和小風(fēng)險的前提下進行施工生產(chǎn)的保障系統(tǒng)。其作用是著眼于事前防止經(jīng)濟糾紛的發(fā)生，國家發(fā)改委、人事部、司法部共同的《企業(yè)法律顧問管理辦法》和《企業(yè)法律顧問執(zhí)業(yè)資格考試實施辦法》的等規(guī)定，推動建筑施工企業(yè)法律顧問制度建設(shè)，促進建筑施工依法治企的一項重要措施，它明確了建筑施工法律顧問制度的現(xiàn)代企業(yè)制度的有機組成部分，即為施工企業(yè)提供了法律制度保障，也擴充和發(fā)展了建筑施工企業(yè)管理的方法和內(nèi)涵。
四是簽約前的評審和簽約后的評審。
由于大多數(shù)經(jīng)濟糾紛條件與合同有關(guān)，因此加強合同評審極為重要。合同評審的內(nèi)容主要有工程造價、付款方式、工期指標(biāo)、質(zhì)量指標(biāo)、物資供應(yīng)、設(shè)備配備、款索欠糾紛調(diào)解方式等內(nèi)容。合同評審主要有簽約前評審和簽約后的評審。簽約前的評審主要做好以下幾方面的工作：
（1）調(diào)查工作。簽訂合同之前，必須對建設(shè)方進行社會信譽和建設(shè)資金來源調(diào)查。對建設(shè)項目進行可靠性調(diào)查，包括建筑工程用地批準(zhǔn)手續(xù)、城市規(guī)劃許可證、拆遷進度情況、設(shè)計圖紙及地質(zhì)勘探報告、建設(shè)項目可行性報告、建設(shè)項目報建批準(zhǔn)文件號以及相關(guān)會議的記錄。
（2）評審合同條件是否符合法律規(guī)定，主要法律依據(jù)是《中華人民共和國建筑法》《中華人民共和國合同法》《中華人民共和國保險法》，我國政府或地方政府頒發(fā)的法律規(guī)定以及適用于本工程的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)與規(guī)范等。
（3）評審合同文本是否符合我國和項目所在地規(guī)定、條款是否缺項。
（4）評審合同條款與原標(biāo)準(zhǔn)文件條款以及投標(biāo)條件有無相挬之處，如有應(yīng)及時溝通糾正。
簽約后的評審，主要涉及合同管理、工程施工過程管理、工程施工中索欠款等內(nèi)容。大型工程項目工期較長，不能因人員調(diào)動而間斷評審工作。在施工過程中還可對合同進行修訂，也需要進行評審，該評審要與前面工作聯(lián)系起來，保證前后必須聯(lián)系一致，資料歸檔及時完整。做好合同的評審工作非常重要，它是工程信譽管理中的一個重要環(huán)節(jié)，如果合同評審工作細致，不僅會避免企業(yè)經(jīng)濟上的損失，而且還會樹立企業(yè)在外界的良好企業(yè)形象，提高企業(yè)知名度。相反會造成失誤，給企業(yè)帶來經(jīng)濟上的巨大損失，直接影響企業(yè)的形象。
因此，施工企業(yè)只要提高自身法律觀念，并聘請法律顧問參與經(jīng)營管理，建立完善企業(yè)內(nèi)部合同管理制度，認真細致地做好合同評審工作，就可以減少施工企業(yè)經(jīng)濟糾紛發(fā)生的概率，在一定程度上，可以做到預(yù)防施工合同經(jīng)濟糾紛的發(fā)生，使企業(yè)能夠沿著正確的法律軌道良性發(fā)展。
參考文獻
[1]陳新平.工程合同在項目施工中的應(yīng)用;山西建筑.2002.10
【關(guān)鍵詞】刑民交叉案件 先刑后民 先民后刑 刑民并行
德國法學(xué)家克勞斯.羅克辛所說，“刑法與民法在概念上的明確區(qū)別，是19世紀(jì)法學(xué)的重大成就，但在今日，我們認為此項嚴格的區(qū)別是一個錯誤的概念，刑法與民法的再接近實有必要”。[1]因為我們生活在一個過分講究物質(zhì)的經(jīng)濟社會，涉及民事權(quán)益的紛爭和經(jīng)濟利益的沖突大量出現(xiàn)，民事經(jīng)濟糾紛和經(jīng)濟犯罪案件越來越多，有些民事經(jīng)濟糾紛涉嫌經(jīng)濟犯罪，有些則與經(jīng)濟犯罪案件互相交織，有些則刑民難辯。對此，我國現(xiàn)行立法上還存在著諸多的缺陷，法律規(guī)定與司法解釋、部門規(guī)章之間沒有達到協(xié)調(diào)統(tǒng)一，甚至出現(xiàn)互相沖突的現(xiàn)象。
一、刑民交叉案件的概念解析
要深入研究刑民交叉案件的訴訟機制，首先要理清刑民交叉案件的概念。
江偉教授認為，刑民交叉案件即某些案件所涉及的法律關(guān)系錯綜復(fù)雜，在民事和刑事上相互交叉或牽連、相互影響的案件。在此基礎(chǔ)上，依案件的具體表現(xiàn)形式，將刑民交叉案件劃分為三類：第一類，因不同法律事實分別涉及刑事法律關(guān)系和民事法律關(guān)系，但法律事實之間具有一定的牽連關(guān)系而造成的刑民交叉案件。例如同一行為主體實施了兩個獨立的法律行為，分別侵犯了刑事法律關(guān)系和民事法律關(guān)系，但都是基于同一行為主體，法律事實牽連，刑民案件交叉。第二類，因同一法律事實涉及的法律關(guān)系一時難以確定是刑事法律關(guān)系還是民事法律關(guān)系而造成的刑民交叉案件。第三類，因同一法律事實同時侵犯了刑事法律關(guān)系和民事法律關(guān)系，從而構(gòu)成刑民案件交叉。此類交叉實質(zhì)上是源于法規(guī)競合，由于刑法和民法都對該項事實作了相應(yīng)的規(guī)定且競相要求適用于該法律事實，造成刑民案件的交叉。[2]
二、刑民交叉案件的現(xiàn)行訴訟機制的不足
為了在刑民交叉案件中能夠正確、合理的適用法律，我國先后出臺了五個規(guī)范性文件來規(guī)定和細化刑民交叉案件的訴訟機制?，F(xiàn)行有效的1997年12月施行的《最高人民法院關(guān)于審理存單糾紛案件的若干規(guī)定》（以下簡稱《97年規(guī)定》），1998年4月施行的《最高人民法院關(guān)于在審理經(jīng)濟糾紛案件中涉及經(jīng)濟犯罪嫌疑若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《98年規(guī)定》）和2000年12月19日最高人民法院公布的司法解釋《關(guān)于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規(guī)定》（法釋【2000】47號），大多數(shù)規(guī)定從開始施行至今已經(jīng)十多年了，隨著時代的發(fā)展和變遷，或多或少的出現(xiàn)了問題，為我國刑民交叉案件的訴訟機制的運行帶來了各種各樣的難題與挑戰(zhàn)。
第一，程序銜接規(guī)定不完善，未充分保障當(dāng)事人權(quán)利救濟的及時性。刑民交叉案件之所復(fù)雜，因為其不僅涉及了民事法律關(guān)系，還涉及了刑事法律關(guān)系，甚至部分案件需要接受兩種不同的法律規(guī)范的分別評價和處理，這就必然涉及到民事訴訟和刑事訴訟的交接、協(xié)調(diào)問題。依據(jù)《98年規(guī)定》的第十一條規(guī)定，“人民法院作為經(jīng)濟糾紛受理的案件，經(jīng)審理認為不屬經(jīng)濟糾紛案件而有經(jīng)濟犯罪嫌疑的，應(yīng)當(dāng)裁定駁回，將有關(guān)材料移送公安機關(guān)或檢察機關(guān)?！钡谑l規(guī)定：“人民法院已立案審理的經(jīng)濟糾紛案件，公安機關(guān)或檢察機關(guān)認為有經(jīng)濟犯罪嫌疑，并說明理由附有關(guān)材料函告受理該案的人民法院的，有關(guān)人民法院應(yīng)當(dāng)認真審查。經(jīng)過審查，認為確有經(jīng)濟犯罪嫌疑的，應(yīng)當(dāng)將案件移送公安機關(guān)或檢察機關(guān)，并書面通知當(dāng)事人，退還案件受理費?！比嗣穹ㄔ焊鶕?jù)相關(guān)司法解釋的規(guī)定，裁定駁回或中止民事訴訟的審理，將涉嫌犯罪的材料向偵查機關(guān)移送，由于沒有相關(guān)程序法的規(guī)定和約束，以及相關(guān)救濟監(jiān)督程序的缺失，常常發(fā)生偵查機關(guān)對被移送的案件長期未做答復(fù)，或者公安、司法機關(guān)之間互相推諉等，導(dǎo)致案件長期懸而未決。都說“遲來的正義非正義”，在上述情況下，于當(dāng)事人而言，也許這遲來的正義都成了奢望。故刑民交叉案件訴訟程序銜接規(guī)定不完善，嚴重影響了保障當(dāng)事人權(quán)利救濟的及時性。
關(guān)鍵詞:經(jīng)濟法訴訟;價值目標(biāo);經(jīng)濟法;完善
在現(xiàn)在我們國家的發(fā)展中，有許多法學(xué)專業(yè)的學(xué)者都認為經(jīng)濟法不可以作為一個正式的法律存在。法的本質(zhì)就是可訴性，一套完整的法律首先就應(yīng)該有可訴性，但是很多學(xué)者認為經(jīng)濟法不具有可訴性，所以他現(xiàn)在還沒有成為一部正式的法律。經(jīng)濟法和民法、行政法、刑法還是有很多的不同，所以現(xiàn)在經(jīng)濟法是否可以成為一部真正的法律成為了較大的爭議。本文進一步探討了經(jīng)濟法的重要性，并系統(tǒng)的分析了在我們生活中經(jīng)濟法的應(yīng)用以及它的作用，進一步說明了經(jīng)濟法的訴訟的獨立性。
一、關(guān)于經(jīng)濟法訴訟模式的主要學(xué)說
在以前的研究中，學(xué)者們一般把經(jīng)濟訴訟就認為是經(jīng)濟法訴訟，并且很多的作者也是這樣認為的。但是在這樣的稱呼下，容易讓大家造成誤解，這樣就更不容易區(qū)分經(jīng)濟訴訟和經(jīng)濟法訴訟。其實，經(jīng)濟法訴訟也是因為經(jīng)濟糾紛出現(xiàn)的，為了協(xié)調(diào)這些矛盾，我們應(yīng)該用經(jīng)濟法訴訟來進一步協(xié)調(diào)，來解決這些經(jīng)濟糾紛。所以，經(jīng)濟訴訟不僅可以涵蓋經(jīng)濟法訴訟，還可以包括在民法訴訟和經(jīng)濟糾紛中。由于缺少相對的理論，所以在我們學(xué)者中也有很多的說法。
(一)民事訴訟說
認為這種觀點的人認為，經(jīng)濟訴訟就是關(guān)于解決經(jīng)濟糾紛的，而經(jīng)濟糾紛實際上就是民事訴訟，所以認為這是一種民事訴訟。但是有的學(xué)者發(fā)現(xiàn)，民事訴訟和我們的經(jīng)濟訴訟有很多不相同的地方，有許多在民事訴訟中是沒有的，他沒有完全的涵蓋經(jīng)濟訴訟，但是盡管這樣，學(xué)者認為可以找到一個中間的平衡點，可以建立一套特別的民事訴訟程序來專門解決這類經(jīng)濟訴訟，這樣不僅可以屬于民事訴訟的范疇，還解決了經(jīng)濟訴訟領(lǐng)域有些不能解決的問題。
(二)綜合經(jīng)濟訴訟說
有很多學(xué)者按照從法律的可訴性出發(fā)，從而論證出了作為部門法之一的經(jīng)濟法應(yīng)當(dāng)具有一定得可訴性，因此，有經(jīng)濟法的存在也應(yīng)該有與之對應(yīng)的經(jīng)濟法訴訟的存在。但是，有很多人卻無法認識到經(jīng)濟法訴訟的真正意義，理解不了經(jīng)濟法訴訟與其他部門法訴訟之間的區(qū)別，不能夠超越傳統(tǒng)訴訟的模式而建立起符合經(jīng)濟法一切宗旨還有目標(biāo)的訴訟制度。因此，只能將民事訴訟法還有行政訴訟法與刑事訴訟法的內(nèi)容里貼上經(jīng)濟訴訟法的標(biāo)簽，也就是說按照經(jīng)濟法糾紛案件種類的不同而直接果斷的對傳統(tǒng)的三大訴訟法進行使用。根據(jù)當(dāng)前的實踐情況，對于實質(zhì)上屬于經(jīng)濟法訴訟范圍之內(nèi)的訴訟，大部分時候都是采取了這種處理的方法。采取和“綜合經(jīng)濟訴訟說”對經(jīng)濟法糾紛相類似的解決辦法，當(dāng)看清楚了這其中糾紛的本質(zhì)原因之后，有一些學(xué)者便得出了“經(jīng)濟法訴訟的不存在”的結(jié)論。從此可以看出，如果沒有符合經(jīng)濟法特質(zhì)的內(nèi)容，而是擁有徒有其表的經(jīng)濟法訴訟，與“經(jīng)濟法訴訟的不存在”是沒有任何實際區(qū)別的。所以，在“綜合經(jīng)濟訴訟說”沒有完全了解經(jīng)濟訴訟法的特殊性質(zhì)的時候，實際上也就是在根本上不承認經(jīng)濟法訴訟這一理論的存在的，這個理論從本上就是自相矛盾完全不可取的。至于提到當(dāng)前事件中的種種做法，也就只是由于經(jīng)濟法訴訟這一體系并沒有建立而迫于無奈才有的舉動，這其中肯定會隨著理論和實踐的不斷發(fā)展而一步步走向終結(jié)。
(三)獨立經(jīng)濟說
主政這項的學(xué)者認為，許多的法律是因為有糾紛所以才設(shè)立的，比如刑法、民法等這些都是有依據(jù)的，所以產(chǎn)生了相應(yīng)的刑事訴訟法和民事訴訟法，隨著我們國家的發(fā)展，越來越嚴格的要求，讓每個刑法都有自己相對應(yīng)的理論，所以學(xué)者認為經(jīng)濟訴訟也應(yīng)該想成一套比較嚴格的理論。這樣可以維護大多數(shù)人的利益，也可以更好的解決各種經(jīng)濟問題，更加全面完整。這種學(xué)說認識到了以前的學(xué)說已經(jīng)不能滿足我們國家對于法律的需求，在這一項法律中還需要不斷的完善。但是這種想法也有一定的缺陷性，這些學(xué)說是建立在傳統(tǒng)的分類上的，有的不能體現(xiàn)它的價值，但是法最重要的就是價值，如果一部法沒有價值了，那么它就沒有靈魂了，也就沒有需要設(shè)立的理由了。
(四)公益經(jīng)濟訴訟說
這項學(xué)說是獨立經(jīng)濟學(xué)說的一個延伸發(fā)展，主要強調(diào)了經(jīng)濟訴訟的公益性質(zhì)。這些學(xué)者認為，公益經(jīng)濟訴訟對于大家的面比較廣，任何人都可以對于違反經(jīng)濟法規(guī)范的行為進行，這樣來進一步維護自己的合法權(quán)利。但是這種學(xué)說會讓大家在看到這種理論時就誤會，這樣會造成有可能維護了自己的利益，但是忽略了整體利益。
二、建立獨立經(jīng)濟法訴訟的必要性
雖然法律有他的獨立性，但是每一步法律都應(yīng)該有自己的聯(lián)系，任何物質(zhì)都是互相聯(lián)系的，不可能是孤獨的存在。所以審判和法兩者之間也不可能是孤立存在的，他們之間也有一定的聯(lián)系，有一樣的精神。審判程序只是法律的生命形式，也是法律的內(nèi)在生命的表現(xiàn)。所以我們可以得出一個結(jié)論，各類的訴訟的價值目標(biāo)應(yīng)該和他所服務(wù)的價值是一樣的。但是他們也有他們的差異性，因為他們的目標(biāo)不是完全一樣的。所以單純的民事訴訟法，刑事訴訟法，是不能完全滿足經(jīng)濟訴訟的要求的，這是一個過渡期，不會是最后的發(fā)展結(jié)果。我們也應(yīng)該逐步構(gòu)建完整的體系，滿足日后的發(fā)展需要。整體利益維護的基礎(chǔ)上才可能維護自身的利益，因為個人的利益組成了整體的利益，只有維護了整體的利益才可能保障自身的利益。
三、結(jié)語
本文中對經(jīng)濟訴訟進行了進一步的分析和討論，從這些看出，我們未來的研究方向應(yīng)該更重于構(gòu)建一個完整的、獨立的經(jīng)濟訴訟體系。這樣不僅使得經(jīng)濟訴訟就不光局限于內(nèi)部，也進一步改善了傳統(tǒng)的訴訟體系，進而有效解決了經(jīng)濟糾紛事件，讓這類事件的解決不再那么復(fù)雜。
作者:王楠 單位:長春理工大學(xué)
參考文獻:
關(guān)鍵詞：仲裁，非公有制經(jīng)濟，經(jīng)濟糾紛
仲裁，不同于訴訟、行政裁決和人民調(diào)解的優(yōu)勢，具有這幾種糾紛解決方式所無法比擬的優(yōu)勢，能夠更好的滿足非公有制經(jīng)濟主體的需求。
一、仲裁解決非公有制經(jīng)濟糾紛的優(yōu)勢
仲裁，作為一種國際通行的民商事糾紛解決方式，也作為我國解決民商事糾紛的重要法律制度之一，其體現(xiàn)了"和為貴"的思想，具有充分尊重當(dāng)事人意愿、程序簡便、方式靈活、一裁終局、保密等特點和優(yōu)勢。
第一，尊重當(dāng)事人意愿。仲裁制度充分體現(xiàn)當(dāng)事人意思自治原則，規(guī)定當(dāng)事人申請仲裁，雙方必須達成仲裁協(xié)議，當(dāng)事人可以協(xié)商選擇是否仲裁，選擇由哪個仲裁機構(gòu)仲裁，仲裁什么事項，選擇仲裁員等，提交仲裁須雙方自愿，通常不會產(chǎn)生激烈對抗。當(dāng)事人不但有權(quán)以協(xié)議選擇仲裁方式，而且有權(quán)約定仲裁事項、仲裁機構(gòu)、仲裁員以及仲裁庭的組成形式、審理方式及開庭形式?！吨俨梅ā焚x予當(dāng)事人自，順應(yīng)市場經(jīng)濟發(fā)展的需要，符合當(dāng)事人希望能較為自主地解決爭議的愿望。另外，仲裁實行協(xié)議管轄，受案不受地域限制。仲裁不實行級別管轄和地域管轄，只要當(dāng)事人約定，國內(nèi)國外、境內(nèi)境外案件均可受理。
第二，一裁終局。仲裁實行的是"一裁終局"制度，仲裁裁決一經(jīng)做出，案件審理即告終結(jié)，當(dāng)事人不得就同一案件重新申請仲裁或者提訟。比較而言，訴訟則具有一審、二審，甚至還要再審的程序，耗時長、效率低，是商業(yè)人士所熟知的。這也是為何有了訴訟，還會產(chǎn)生仲裁制度的最初原因。
第三，不公開審理，保密性強。仲裁以不公開審理為原則，可以為雙方當(dāng)事人保守商業(yè)秘密。不公開審理包括：案件開庭不允許仲裁參與人以外的其他人旁聽；仲裁案件的審理及結(jié)果，不允許其他人打聽、采訪、報道。而且，應(yīng)當(dāng)事人的要求，裁決可以不寫明事實和理由，有利于保護商業(yè)秘密，切實維護商業(yè)信譽，不公開審理是仲裁的一大基本制度，它能避免雙方爭議的公開化，可以防止商業(yè)秘密泄露?！吨俨梅ā访鞔_規(guī)定了仲裁應(yīng)當(dāng)開庭進行，但同時允許當(dāng)事人以協(xié)議約定不開庭。對裁決書的內(nèi)容規(guī)定：一般應(yīng)在裁決書中寫明爭議事實和裁決理由，但當(dāng)事人協(xié)議不愿意寫明的，可以不寫。仲裁的保密性和靈活性為雙方當(dāng)事人解決爭議營造了一種較為寬松的氛圍，使雙方能心平氣和的解決爭議。
第四，具有強制執(zhí)行力。我國《仲裁法》規(guī)定，仲裁裁決與法院判決具有同樣的執(zhí)行力。仲裁裁決做出即發(fā)生法律效力，對雙方當(dāng)事人均有約束力，一方當(dāng)事人不自動履行裁決時，另一方可以依法申請人民法院予以強制執(zhí)行。另外，我國已加入《承認及執(zhí)行外國仲裁裁決公約》，使仲裁裁決在一百三十多個國家和地區(qū)能夠得到承認執(zhí)行，也就是說，我國仲裁機構(gòu)所做出的裁決均可在香港、臺灣及大部分國家和地區(qū)的法院得到認可、執(zhí)行。
二、仲裁如何更好地為解決非公有制經(jīng)濟糾紛服務(wù)
首先，在非公有制企業(yè)大力宣傳仲裁，提高非公有制企業(yè)的仲裁意識。
仲裁事業(yè)是一項全新的事業(yè)，要貫徹落實好仲裁法律制度，必須進行全方位的宣傳，在街頭發(fā)放宣傳材料，在報紙上設(shè)立專版，在電臺設(shè)立專題，在雜志上設(shè)立?？?，在網(wǎng)站上設(shè)立專頁。宣傳要面向基層，面向企業(yè)，走進社區(qū)，服務(wù)群眾，為社會各界講解仲裁法知識，組織企業(yè)負責(zé)人和合同管理人員召開座談會，通過多渠道、全方位的宣傳，使越來越多的人認識仲裁、走進仲裁，全面提高社會對仲裁的認知率。有關(guān)單位和人員要積極引導(dǎo)非公有制企業(yè)和民營經(jīng)濟人士認真學(xué)習(xí)《仲裁法》，積極動員引導(dǎo)非公有制企業(yè)了解、選擇、接受仲裁，充分認識仲裁法律制度的重要性，加深對仲裁法的了解和運用，提高非公有制企業(yè)仲裁意識。堅持"推行仲裁法律制度是根本，融入市場經(jīng)濟是關(guān)鍵"的思想，"密切企業(yè)、聯(lián)系行業(yè)、輻射社會"作為仲裁宣傳工作的整體思路，堅持以企業(yè)為基點，以行業(yè)為紐帶，大力宣傳仲裁制度。根據(jù)非公有制企業(yè)具體情況，采取多種形式做好宣傳工作，舉辦各種形式的仲裁法律知識宣傳培訓(xùn)，為非公有制企業(yè)培養(yǎng)解決經(jīng)濟糾紛的專門人才提供法律服務(wù)，定期或不定期地對非公有制企業(yè)家和有關(guān)人員進行法律專業(yè)知識培訓(xùn)，促進非公有制企業(yè)的管理人員了解仲裁、認知仲裁，使仲裁成為解決非公有制企業(yè)民商事糾紛的重要手段。
其次，依法規(guī)范非公有制企業(yè)的合同文本，積極引導(dǎo)非公有制企業(yè)訂立仲裁條款。
根據(jù)《仲裁法》的規(guī)定，當(dāng)事人選擇仲裁方式解決糾紛，應(yīng)當(dāng)預(yù)先在合同中訂立仲裁條款，或者在糾紛發(fā)生前后以其他方式達成書面仲裁協(xié)議，并選定具體的仲裁委員會。比如，規(guī)范的合同爭議仲裁條款可以是"因履行本合同(協(xié)議)發(fā)生的或與本合同(協(xié)議)有關(guān)的一切爭議，由當(dāng)事人協(xié)商解決，協(xié)商不成的將其提交仲裁委員會仲裁。"新簽訂合同須加入上述仲裁條款；已印制未使用沒有仲裁條款的空白合同，忽視了當(dāng)事人糾紛解決選擇權(quán)，應(yīng)當(dāng)停止使用；已簽訂合同的，可主動與對方簽訂補充仲裁協(xié)議，使糾紛解決方式明確下來：在合同修訂過程中，各單位應(yīng)主動與仲裁委員會聯(lián)系，接受業(yè)務(wù)指導(dǎo)，商量具體解決辦法，認真完成合同文本的修訂工作。工商聯(lián)組織和基層商會要積極引導(dǎo)非公有制企業(yè)訂立符合法律規(guī)定的仲裁條款或協(xié)議，支持和配合仲裁委員會，為非公有制企業(yè)選擇仲裁依法服務(wù)。有關(guān)單位可以通過舉辦法律講座和合同管理人員培訓(xùn)班，學(xué)習(xí)仲裁法律制度，指導(dǎo)他們在簽訂經(jīng)濟合同時使用規(guī)范合同文本，選擇仲裁條款，訂立合法有效的仲裁協(xié)議（條款）。仲裁委員會要制作符合法律規(guī)定的仲裁協(xié)議（條款）示范文本，為非公有制企業(yè)簽訂仲裁協(xié)議（條款）提供便利。非公有制企業(yè)要充分認識運用仲裁手段維護自身權(quán)益的重要作用，盡可能選擇仲裁方式解決糾紛。
最后，采取裁決"裁前告知"措施，依法為非公有制企業(yè)提供優(yōu)質(zhì)仲裁服務(wù)。
為了使非公有制企業(yè)在仲裁活動中合情合理合法的主張得到保障，仲裁委員會認為有必要的案件，經(jīng)征求各方當(dāng)事人同意，在作出仲裁裁決前，可以將認定的事實、理由和擬裁決的主要內(nèi)容先行告知各方當(dāng)事人，征求意見和建議，促使各方當(dāng)事人對仲裁結(jié)果的認同和理解，從而自動履行仲裁裁決，延伸當(dāng)事人經(jīng)濟合作紐帶。
仲裁法施行以來的改革和發(fā)展實踐證明，仲裁是適應(yīng)我國社會主義市場經(jīng)濟發(fā)展需要的解決民商事糾紛的先進法律制度，是推進構(gòu)建和諧社會的重要法律。其作為一種新型的民商事解決糾紛機制，能夠結(jié)合具體經(jīng)營特點比較準(zhǔn)確地把握合作雙方的根本利益所在，找準(zhǔn)最符合雙方利益要求的方案作為解決矛盾的切入點，聚同化異，從眾多解決方案中優(yōu)選出雙方都能接受的方案，從而平和地處理糾紛，促進市場主體繼續(xù)進行合作。依法做好非公有制企業(yè)民商事糾紛仲裁工作，對平等保護非公有制企業(yè)合法權(quán)益、促進非公有制經(jīng)濟發(fā)展具有重要意義。
參考文獻：
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關(guān)鍵詞：建設(shè)工程；施工合同；造價；問題及對策
中圖分類號：E271文獻標(biāo)識碼： A
一、存在的問題及產(chǎn)生原因
眾所周知，建設(shè)工程施工合同及其合同條款是確定工程造價的依據(jù)。發(fā)包人與承包人在訂立施工合同時，應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)法律法規(guī)和規(guī)章，按照合同規(guī)范要求，堅持平等互利好等價有償?shù)脑瓌t，根據(jù)工程項目和自身的具體情況，逐條認真分析訂立合同條款，認真履行合同。然而，由于發(fā)包人與承包人為了各自不同的利益，在訂立建設(shè)工程合同時，對建設(shè)工程項目有關(guān)技術(shù)問題和相關(guān)合同文件特別是涉及工程造價方面條款的理解難以完全達成一致，加上合同條文的某些疏漏與含義不清，因此，在合同執(zhí)行過程中不可避免地會出現(xiàn)分歧和矛盾，從而產(chǎn)生合同糾紛。此外，由于發(fā)包人與承包人法律意識淡薄，不嚴格按規(guī)范簽訂合同，有的甚至僅草簽一個協(xié)議，忽視合同的周密性與嚴肅性，有的即使簽訂了合同，也往往因合同的約束條款不全、內(nèi)容不明、責(zé)任不清，為日后因涉及當(dāng)事人經(jīng)濟利益而導(dǎo)致合同糾紛留下隱患，進而影響工程價款結(jié)算工作的順利進行。在實際工作中，這種因合同條款不齊全、內(nèi)容不明確而影響工程造價的經(jīng)濟糾紛時有發(fā)生。
施工合同的管理是整個建設(shè)工程合同管理中最重要的環(huán)節(jié)，也是因工程造價問題產(chǎn)生經(jīng)濟糾紛最多的環(huán)節(jié)。由于前面所提到的各種原因，這類合同中條款訂立不規(guī)范、不嚴密、不細致等現(xiàn)象時有發(fā)生，特別是工程造價的確定條款不明確，使工程造價的編制和審計依據(jù)不足或在理解上出現(xiàn)明顯分歧，因而所產(chǎn)生的經(jīng)濟糾紛問題比較多。下面列舉幾種情況加以分析：
1、工程造價下浮系數(shù)問題
一般說來，施工合同簽訂的內(nèi)容包括土建、水電、附屬配套工程，而工程招標(biāo)往往只是對土建部分進行了招標(biāo)，在簽訂合同時，對水電、附屬配套工程部分造價是否與土建部分造價一樣參與下浮未予明確。結(jié)算時發(fā)包人認為土建、水電、附屬配套工程是同一個單位工程，理所當(dāng)然都應(yīng)該下浮，而承包人認為投標(biāo)時只是土建部分進行投標(biāo)，其它部分沒有參與投標(biāo)，不應(yīng)下浮，雙方由此產(chǎn)生經(jīng)濟糾紛。
類似的另一種情形是施工合同簽訂的內(nèi)容均齊全，造價下浮系數(shù)執(zhí)行了中標(biāo)單位投標(biāo)報價時的下浮系數(shù)，然而合同沒有明確甲供材是否執(zhí)行下浮系數(shù)，發(fā)包人認為既然下浮系數(shù)采用了投標(biāo)報價中的下浮系數(shù)，甲供材就應(yīng)該下浮，而承包人認為既然材料由發(fā)包人供應(yīng)，不應(yīng)參與執(zhí)行下浮系數(shù)，如下浮則使承包人在甲供材的造價問題上蒙受損失，在未收取甲供材的工程款的情況下，還要對甲供材價款下浮，不合理，因此雙方因甲供材料是否執(zhí)行下浮系數(shù)產(chǎn)生經(jīng)濟糾紛。
2、合同價款確定方式帶來的結(jié)算問題
出于對各自利益的考慮，以及對合同簽訂的重要性、嚴謹性和嚴肅性一是淡薄，發(fā)承包人往往對施工合同中合同價款結(jié)算依據(jù)是按實際完成的工程量結(jié)算，還是按中標(biāo)價加設(shè)計變更簽證造價進行價款結(jié)算沒有明確訂立，或是合同條款未寫清楚。當(dāng)進行合同價款結(jié)算時，由于沒有寫清楚結(jié)算依據(jù)，發(fā)包人認為應(yīng)該按實際完成的工程量結(jié)算，而承包人則看結(jié)算時對其是否有利，因為按實結(jié)算，有些分部分項的工程量和套用定額會與中標(biāo)價有誤差，因此承包人往往會考慮自己的利益，選擇中標(biāo)價加設(shè)計變更簽證方法結(jié)算，若結(jié)算時對自己不利，承包人就選擇按實際完成的工程量進行結(jié)算，這樣一來，發(fā)包人處于被動，經(jīng)濟利益無法得到有效保障。
3、政策性文件及地方性規(guī)定的調(diào)整問題
在工程施工過程中，有些工程由于工期拉得很長，政策性文件及地方性規(guī)定的調(diào)整在合同中沒有明確規(guī)定或含糊不清，這就給結(jié)算留下了有爭議的問題，比如人工單價的調(diào)整。由于招投標(biāo)時人工單價文件未到執(zhí)行時間，而簽訂施工合同時，文件調(diào)整時間已到。介于這種情況，雙方均考慮原有的經(jīng)濟效益，就會各執(zhí)一詞，為施工合同的簽訂、執(zhí)行留下隱患。還有除合同沒約定政策性可以調(diào)整，但未完成工程量的劃分執(zhí)行有困難。在合同中只提及按政策性規(guī)定調(diào)整，在結(jié)算時，發(fā)包人認為不應(yīng)納入工程造價，而承包人則認為按規(guī)定，人工是調(diào)整文件執(zhí)行后，未完成的工程量應(yīng)執(zhí)行新的人工單價。
4、材料結(jié)算價格調(diào)整問題
由于目前市場上材料的價格波動較大，為了便于工程價款的結(jié)算工作，各地管理部門隔一定的時間就有關(guān)材料的信息價格作為結(jié)算時的參照依據(jù)。在實際工作中，發(fā)包人與承包人雙發(fā)在訂立合同時往往對結(jié)算價格如何調(diào)整未作明確的規(guī)定。例如對于實行中標(biāo)價一次性包干的工程，由于招投標(biāo)時執(zhí)行的材料價格，在施工過程中發(fā)生價格變動且波動較大，特別是一些主材，量大的材料或一些新型材料，由于合同重沒有明確規(guī)定材料價格是否可以調(diào)整，或者如何進行調(diào)整，則在合同的執(zhí)行過程中或進行工程價款結(jié)算時，往往會因發(fā)包人與承包人利用工程材料價格浮動而采取對自己有利的方式來要求進行工程結(jié)算，這將不可避免地產(chǎn)生經(jīng)濟糾紛。例如，某些工程在施工重設(shè)計變更簽證內(nèi)容多、量大，對于變更、簽證結(jié)算時是否參照原中標(biāo)價中的材料價格，還是進行調(diào)整，將產(chǎn)生分歧，不難想象，出現(xiàn)經(jīng)濟糾紛就在所難免。
5、材料、設(shè)備、采購中的問題
材料、設(shè)備采購和供應(yīng)是建設(shè)項目中常常發(fā)生經(jīng)濟糾紛的環(huán)節(jié)。由于新材料、新設(shè)備大量應(yīng)用于建設(shè)工程項目中，其中有許多沒有定額標(biāo)準(zhǔn)可執(zhí)行，而發(fā)、承包人雙方缺乏規(guī)范合同意識，在合同中沒有訂立相應(yīng)條款對所采購的材料、設(shè)備、型號、規(guī)格、數(shù)量、單價、質(zhì)量要求、運費以及采購時限等加以明確，因而個別承包人有意提高材料單價和和虛增數(shù)量，或是不提供采購票據(jù)，或是虛開票據(jù)，還有現(xiàn)在工程中主材多數(shù)是甲供材料，材料的質(zhì)量、數(shù)量、時間要求常常不能符合施工需要，這就給工程施工帶來一定程度的影響，由于缺乏合同條款的約束，顯然易產(chǎn)生經(jīng)濟糾紛。
二、建議及措施
在執(zhí)行施工合同中，雖說發(fā)生糾紛可以通過協(xié)商、調(diào)解、仲裁、訴訟等方式解決，但如果發(fā)、承包人雙方在訂立有關(guān)合同時，能夠認真執(zhí)行《中華人民共和國合同法》、《建筑安裝工程承包合同條例》、《建筑工程施工合同管理辦法》、《建設(shè)工程施工合同示范文本》等有關(guān)法律法規(guī)和規(guī)章，規(guī)范合同簽訂行為，特別是涉及到諸如工程名稱和地點、工程范圍和內(nèi)容、開竣工日期及中間交工工程開竣工日期、工程價款確定方式、工程價款結(jié)算方式、工程價款調(diào)整方式、合同約定風(fēng)險范圍、工程進度款支付方式、施工企業(yè)管理費收費標(biāo)準(zhǔn)、執(zhí)行當(dāng)?shù)赜嘘P(guān)部門的文件規(guī)定、主要材料與設(shè)備的采購及單價確定、供應(yīng)方式和進出場期限、工程變更、不可抗力與不可預(yù)見事件、交工驗收辦法、工程質(zhì)量書、設(shè)計文件及概預(yù)算和技術(shù)資料提供日期、雙方相互協(xié)作事項、違約責(zé)任、爭議解決方式等內(nèi)容的條款應(yīng)逐條分析，認真訂立，嚴格擬定合同條款，盡可能減少不確定因素對工程造價的影響，避免合同糾紛。為此，建議采取如下幾點措施：
1、建立健全合同管理機制
建立合同簽訂、審查、監(jiān)督制度，建立并完善合同簽訂審批程序，加強合同管理，認真執(zhí)行合同條款，履行合同義務(wù)，貫徹平等自愿、互惠互利原則，實行公平、公正、公開的原則，加強經(jīng)濟核算，建立健全合同管理機制，避免出現(xiàn)不必要的合同糾紛。
2、加強法律意識，規(guī)范合同簽訂行為
認真學(xué)習(xí)和遵守國家有關(guān)建設(shè)工程合同管理方面的法律法規(guī)和規(guī)章，提高發(fā)包人和承包人雙方的法律意識與合同意識，規(guī)范合同簽訂行為，按合同示范文本的要求認真洽商逐條訂立合同條款，實行合同公證制度，完善并促進合同簽訂法制化規(guī)范化。
3、施工合同的簽訂應(yīng)與招投標(biāo)工作緊密結(jié)合
招、投標(biāo)書中發(fā)包人和承包人承諾的內(nèi)容為施工合同的簽訂提供了條件，合同是招投標(biāo)工作的延伸，也是約束發(fā)、承包人雙方的法律性文件。因此，合同的主要內(nèi)容應(yīng)與招投標(biāo)文件內(nèi)容一致，合同訂立不能違背招投標(biāo)文件中實質(zhì)性條款，使發(fā)包人和承包人真正認識到合同簽訂的嚴肅性，明確所承擔(dān)及履行合同的法律責(zé)任。
4、施工合同簽訂中應(yīng)注意細節(jié)問題
施工合同的簽訂一定要注意細節(jié)，要認真訂立，逐條推敲，尤其使對涉及工程造價、結(jié)算價款的確定、結(jié)算價款的調(diào)整方式等合同條款的訂立要明確具體，對容易發(fā)生經(jīng)濟糾紛的地方更不能含含糊糊，不能只是訂立大的條款，細節(jié)部分也要明確具體，要盡可能地減少差錯，注重合同的規(guī)范性、周密性和嚴肅性，尤其應(yīng)當(dāng)明確如果在合同執(zhí)行過程中出現(xiàn)違約，雙方各自應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律責(zé)任以及解決問題的方式，只有這樣，才能完善和規(guī)范合同的簽訂，約束發(fā)、承包人雙方的行為，達到完全履行合同的目的。
隨著全球經(jīng)濟的一體化，經(jīng)濟組織規(guī)模日益龐大，現(xiàn)代金融工具不斷創(chuàng)新，企業(yè)經(jīng)營環(huán)境瞬息萬變。與此同時，各國為了加強對各項經(jīng)濟活動的監(jiān)管力度，頒布了許多會計制度和會計準(zhǔn)則。在這樣的背景下，經(jīng)濟犯罪、經(jīng)濟糾紛的形式呈現(xiàn)出多樣化和復(fù)雜化，而且?guī)缀跛械慕?jīng)濟行為都與會計和審計有關(guān)。而通過法律來調(diào)節(jié)市場經(jīng)濟行為是現(xiàn)代經(jīng)濟的主要特征，時每一個市場經(jīng)濟主體來說，法律訴訟將成為保護自身權(quán)益的有效途徑。這種情況下，僅靠律師和法官來處理這些經(jīng)濟案件，已嚴重影響了斷案的效率和公正性。法務(wù)會計在處理經(jīng)濟糾紛、經(jīng)濟案件中的作用日趨顯現(xiàn)。因此，我們有必要對其研究并推廣。
2、法務(wù)會計的定義
法務(wù)會計雖然早已存在，但對于我國內(nèi)地來說還比較陌生，在實務(wù)中，它既是會計中涉及法律的會計事項，又是法律中涉及會計的法律事項。根據(jù)我國實際情況對法務(wù)會計進行定義，我國的法務(wù)會計是指以會計理論為基礎(chǔ)，運用審計方法和偵查措施，分析并解決法律實踐中有關(guān)問題的一門科學(xué)。我國法務(wù)會計應(yīng)是一門應(yīng)用科學(xué)，既應(yīng)是會計學(xué)的一個分支，又應(yīng)是法庭科學(xué)的重要組成部分。法務(wù)會計與其他會計形式的最大差別在于，法務(wù)會計所執(zhí)行的工作及報告，都是為法庭服務(wù)的。
3、法務(wù)會計的基本特征
（一）法律服務(wù)性
法務(wù)會計是一種服務(wù)性活動, 它為法律事項的處理或解決服務(wù), 是會計工作者對法律工作者或當(dāng)事人的專業(yè)支持, 是將會計語言翻譯成法律語言, 以幫助解決法律問題, 因而具有法律服務(wù)性。法律服務(wù)性是法務(wù)會計的根本屬性, 了解這一點對于法務(wù)會計的理論與實踐具有十分重要的意義。
（二）法律事項性
法務(wù)會計是就事論事, 它圍繞法律事項開展業(yè)務(wù), 因法律事項的發(fā)生而引起, 并隨著法律事項的解決而終結(jié)。不過, 法務(wù)會計是協(xié)助而非直接處理或解決法律事項, 它是查明或認定法律事項所涉及的財會事實。因此, 筆者認為, 法律事項是法務(wù)會計的核心概念之一。
（三）調(diào)查取證性
法務(wù)會計的核心內(nèi)容就是對法律事項涉及的財會問題進行調(diào)查、收集固定證據(jù), 并據(jù)此形成結(jié)論性專家意見, 用干法庭作證或供當(dāng)事人自行解決糾紛、處理未決事項。這是法務(wù)會計與其他會計、審計最明顯的區(qū)別。
（四）價值量化性
在法務(wù)會計中, 一方面法律事項所涉及的憑證、賬簿、報表等會計資料絕大多數(shù)都表現(xiàn)為貨幣計量信息；另一方面, 為獲得處理法律事項所需的犯罪金額、糾紛金額、損失金額等必須對該法律事項相關(guān)的財會事實進行價值量化、分類和匯總?？梢?法務(wù)會計需要以價值量化手段匯總法律事項涉及的財會情況,以利于司法人員或當(dāng)事人對案件或糾紛進行定性和處理, 因而具有價值量化性特征。
（五）法律標(biāo)準(zhǔn)性
法務(wù)會計以事實為根據(jù), 以法律為準(zhǔn)繩。為了查明法律事項涉及的財會事實, 法務(wù)會計人員必須依照《公司法》、《訴訟法》、《證據(jù)規(guī)則》等實體法與程序法的規(guī)定辦事, 而現(xiàn)實中的會計資料、審計報告等是依照會計準(zhǔn)則與制度、審計準(zhǔn)則等行業(yè)規(guī)范編制或形成的。這就必須依照法律規(guī)定對這些會計資料、審計報告等進行檢查與驗證, 如有沖突必須以法律規(guī)定為準(zhǔn)。
（六）廣泛應(yīng)用性
在現(xiàn)代社會中, 各種各樣的社會經(jīng)濟活動都要受到法律調(diào)整, 當(dāng)人們在處理經(jīng)濟糾紛等法律事項時只要遇到自身難以解決的財會專門問題, 就需要法務(wù)會計提供專門服務(wù)。因此, 法務(wù)會計在行政、司法機關(guān)、銀行、保險公司、上市公司及其他大型企業(yè)、會計師事務(wù)所、律師事務(wù)所等單位將得到廣泛應(yīng)用。并且,法務(wù)會計服務(wù)的項目也十分廣泛。
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為了更好地解決代孕子女的法律地位及代孕子女法律保護的問題，本刊特邀國內(nèi)首例代孕監(jiān)護權(quán)糾紛案二審法官、生命科學(xué)研究教授、婚姻家庭法教授通過個案，共話代孕背景下的親子關(guān)系確認、未成年人監(jiān)護等問題，以期為代孕子女的保護提供可供參考的指引，同時也為推動國家對這一特殊群體的保護政策出臺，提供參考。
全國首例代孕監(jiān)護權(quán)糾紛二審法官侯衛(wèi)清在一審判決時指出，在代孕行為非法，但代孕子女無罪的前提下，如何“戴著腳銬跳舞”，在無法律規(guī)定前提下，權(quán)衡訴訟雙方條件和訴求，保護無辜未成年人的利益成為主審法官必然要解決的問題。二審法院根據(jù)利益衡量理論優(yōu)先確定了未成年子女利益最大化原則。在尊重上述前提下，通過法律擬制的路徑和法律技術(shù)合理解釋“繼父母子女關(guān)系”這一關(guān)鍵性概念，從而破解了當(dāng)前無血緣關(guān)系“母親”的身份之惑，妥善解決了具體案例中子女與父母關(guān)系的問題，從而為案件的順利判決提供了基礎(chǔ)。侯法官認為，法律的生命不在邏輯而在經(jīng)驗。二審判決更注重從法社會學(xué)的觀念出發(fā)，強調(diào)司法對社會現(xiàn)實的回應(yīng)性，對于社會上出現(xiàn)的新類型問題，在法律缺乏明確規(guī)定的情況下，司法應(yīng)發(fā)揮其能動性，在現(xiàn)有法律框架下通過合理運用法律解釋的方法，作出既符合法律規(guī)定，亦合乎人倫常情的判決。
針對代孕子女的歸屬，上海社科院生命法研究中心劉長秋研究員系統(tǒng)梳理了當(dāng)前理論上存在的分娩說、血緣說、意愿說以及子女最佳利益說四種學(xué)說。同時，劉長秋研究員經(jīng)過對英美法系、大陸法系國家及地區(qū)關(guān)于代孕問題的法律規(guī)制比較后認為，絕大多數(shù)國家在這一問題上都還在堅持和固守分娩為母的倫理與法律標(biāo)準(zhǔn)。在綜合借鑒西方國家關(guān)于代孕子女歸屬的規(guī)定后，劉長秋研究員結(jié)合我國代孕的現(xiàn)狀與法律規(guī)制情況提出，我國也應(yīng)當(dāng)堅持分娩為母的標(biāo)準(zhǔn)，這是在綜合考量權(quán)利義務(wù)相適應(yīng)、堅持分娩為母的原則有助于防范代孕泛濫、分娩為母的原則沒有被替代等情況下做出的最優(yōu)選擇。劉長秋研究員認為，上述原則只有在無法找到代孕母親或代孕母親拒絕撫養(yǎng)孩子的情況下，基于孩子健康成長需要之考量，才宜由法院判令孩子由委托人以收養(yǎng)的方式獲得孩子的監(jiān)護權(quán)。劉長秋研究員同時跳出個案，認為立法是處理代孕糾紛最為直接的方式，今后我國應(yīng)加強人類輔助生殖技術(shù)方面的專門立法及相關(guān)立法，以保障該技術(shù)的健康發(fā)展。
婚姻法許莉教授認為，探討代孕所生子女的地位，需厘清親子關(guān)系成立的基本法學(xué)理論。隨著人工生殖技術(shù)的發(fā)達，親子關(guān)系認定規(guī)則日趨復(fù)雜化。同時，由于法律對代孕態(tài)度的變化，代孕所生子女的身份確認規(guī)則處在不斷變化之中。在當(dāng)前我國禁止代孕行為的立法之下，審判機關(guān)應(yīng)根據(jù)當(dāng)前民法通則、婚姻法等法律規(guī)定對親子身份進行合理規(guī)制。針對一審、二審法院關(guān)于代孕子女歸屬權(quán)的不同，許莉教授認為，一審法官與二審法官的角度不同導(dǎo)致的結(jié)論大相徑庭：一審法官恪守了親子關(guān)系法定性規(guī)則，堅持在現(xiàn)有法律框架內(nèi)進行邏輯推導(dǎo)，導(dǎo)致委托人不能取得親權(quán)，這與我國禁止代孕行為的現(xiàn)行立法態(tài)度一致，體現(xiàn)了否認代孕行為的價值取向；而二審法官從子女最大利益出發(fā)，對“繼父母”這一法律概念進行了擴充解釋，進而認定被告以繼母身份享有監(jiān)護權(quán)。許莉教授認為，無論立法是禁止還是許可，代孕子女的身份認定都需要司法裁量權(quán)的輔助。對代孕子女身份的確定，沒有最佳選擇，只有利益?zhèn)戎亍＃ㄌ锵嘞模?/p>
【內(nèi)容摘要】利益衡量理論是在批判傳統(tǒng)法學(xué)及概念法學(xué)的過程中發(fā)展起來的法學(xué)方法論。利益衡量的實質(zhì)是一種裁判中的思考方法，在法律規(guī)定不明確或者存在漏洞的情況下，嚴格按照概念法學(xué)的形式邏輯推理無法獲得公正妥當(dāng)?shù)牟门薪Y(jié)論，而需要裁判者通過利益衡量先尋求一個妥當(dāng)?shù)慕Y(jié)論，然后再從法律規(guī)范中尋找根據(jù)，并運用法律解釋的方法對現(xiàn)有法律規(guī)范作出合理解釋或者填補法律漏洞，從而彌補成文法的缺陷，實現(xiàn)對具體案件的妥當(dāng)處理。全國首例代孕子女監(jiān)護權(quán)糾紛案即面臨“法無明文規(guī)定”的情形，二審法院根據(jù)利益衡量理論確定了未成年子女利益的優(yōu)先保護地位，在此基礎(chǔ)上運用擴大解釋“有撫養(yǎng)關(guān)系的繼父母子女關(guān)系”這一法學(xué)概念的法律解釋方法，完成了法律路徑之求證，從而使得判決結(jié)論更具妥當(dāng)性及合理性。
【關(guān)鍵詞】親子關(guān)系 擬制血親 監(jiān)護權(quán)糾紛 人工生殖 代孕 首例代孕糾紛
代孕問題一直是社會普遍關(guān)注的熱點問題，不僅受到倫理學(xué)界和法律學(xué)界的高度關(guān)注，也為普通民眾所關(guān)心和熱議。根據(jù)2012年中國育齡女性生育環(huán)境抽樣調(diào)查，中國大陸的不孕不育患者已超過5000萬，占育齡夫婦的15%，與20世紀(jì)70一80年代相比上升了10倍，不孕不育已是一個相當(dāng)嚴重的社會問題。相較于代孕的“剛性”社會需求，2001年衛(wèi)生部的《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》中明確規(guī)定禁止代孕，但上述規(guī)定僅為部門規(guī)章，效力層級較低，規(guī)范對象乃是各類醫(yī)療機構(gòu)及醫(yī)療從業(yè)人員。而2015年12月的《計劃生育法修正案》中最引人關(guān)注的一點是，草案中禁止代孕的內(nèi)容在正式修正案中被刪除，此舉似乎給人以某種解讀，即將來代孕會有條件地合法化。同樣是在2015年，國家衛(wèi)計委等12個部門聯(lián)合制定方案，從4月至12月在全國范圍內(nèi)開展了大規(guī)模打擊代孕專項行動。故此，對于《計劃生育法修正案（草案）》中禁止代孕內(nèi)容的刪除，我們也許并不能作過于樂觀的解讀，而只能理解為出于慎重起見法律暫不做規(guī)定，但不做規(guī)定只是為將來留下了空間，并不意味著目前會對此予以放寬。筆者從審理的一起代孕子女監(jiān)護權(quán)糾紛案出發(fā)，談?wù)勂渲械睦婧饬考胺陕窂竭x擇等問題。
一、制定法上的親子關(guān)系制度
（一）親屬法上的概念及制度
親屬法是指調(diào)整一定范圍親屬問的人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。父母子女關(guān)系是親屬法所調(diào)整的最重要關(guān)系之一。根據(jù)其產(chǎn)生的根據(jù)不同，分為自然血親關(guān)系和擬制血親關(guān)系。自然血親關(guān)系是指基于子女的出生這一自然事實而發(fā)生的父母子女關(guān)系。擬制血親關(guān)系是指本無該種血親應(yīng)具有的血緣關(guān)系，但法律上確認其與自然血親具有同等的權(quán)利義務(wù)的親子關(guān)系。
親子關(guān)系的認定或成立。親子關(guān)系包括自然自然血親關(guān)系和擬制血親關(guān)系。首先，自然血親中的婚生子女及非婚生子女?；樯优侵冈诨橐鲫P(guān)系存續(xù)期間受胎或者出生的子女?；樯优挠H子關(guān)系認定采用婚生推定和婚生否認。婚生子女的推定，是指妻在婚姻關(guān)系存續(xù)中受胎或者出生之子女得推定為夫的婚生子女的一種制度。采用推定方式來確定子女的生父，則不能排除推定與客觀事實不相符合的情形，故需要設(shè)立婚生否認制度。婚生子女的否認，是指當(dāng)事人依法享有否認婚生子女為自己子女的訴訟請求權(quán)的制度。而非婚生子女，舊稱私生子，是指在婚姻關(guān)系以外受胎所生的子女。非婚生子女的親子關(guān)系認定適用準(zhǔn)正和認領(lǐng)制度。非婚生子女的準(zhǔn)正，是指因父母結(jié)婚或法院宣告而使非婚生子女取得婚生子女資格的制度。非婚生子女的認領(lǐng)，是指通過法定的程序由認領(lǐng)人確認非婚生子女為己身所出的行為。有自愿認領(lǐng)和強制認領(lǐng)兩種形式。所謂自愿認領(lǐng)，又稱任意認領(lǐng)，是指認領(lǐng)人自己承認該子女為自己所生，并領(lǐng)為自己子女的行為；所謂強制認領(lǐng)，又稱父的搜索，是指認領(lǐng)人不愿認領(lǐng)子女時，有關(guān)當(dāng)事人訴請法院強制認領(lǐng)人認領(lǐng)子女。
我國《婚姻法》中雖有婚生子女、非婚生子女的法律概念，但未規(guī)定有關(guān)親子關(guān)系的認定制度，司法實踐中采用婚生子女推定原則確定生父，《（婚姻法）司法解釋三》第2條中則對婚生否認之訴作出了規(guī)定。關(guān)于非婚生子女，《婚姻法》中沒有準(zhǔn)正的具體規(guī)定，理論上關(guān)于是否需要設(shè)立準(zhǔn)正制度認識不一，有的學(xué)者認為無此必要，因為《婚姻法》已經(jīng)規(guī)定非婚生子女與婚生子女享有同等法律地位。對于非婚生子女的認領(lǐng)，《婚姻法》亦無規(guī)定，實踐中有通過公證辦理親子關(guān)系認領(lǐng)的做法，法院也受理當(dāng)事人提起的強制認領(lǐng)之訴案件。
其次，擬制血親中的養(yǎng)子女和繼子女。收養(yǎng)，是指自然人依法領(lǐng)養(yǎng)他人子女為自己子女的身份法律行為，使本無父母子女關(guān)系的人之間產(chǎn)生法律擬制的父母子女關(guān)系。②我國修訂后的《收養(yǎng)法》（1999年4月1日實施）規(guī)定收養(yǎng)的形式要件為應(yīng)當(dāng)向縣級以上人民政府民政部門登記，收養(yǎng)關(guān)系自登記之日成立。對于《收養(yǎng)法》實施之前已經(jīng)存在的事實收養(yǎng)，司法部1993年12月29日曾發(fā)過《司法部關(guān)于辦理收養(yǎng)法實施前建立的事實收養(yǎng)關(guān)系公證的通知》。收養(yǎng)關(guān)系成立之日起，子女與生父母及其他近親屬的權(quán)利義務(wù)關(guān)系消除，與養(yǎng)父母及其近親屬的權(quán)利義務(wù)關(guān)系建立。
繼父母子女關(guān)系，通說是指生父母一方死亡，另一方帶子女再婚，或生父母離婚，撫養(yǎng)子女的一方再婚，由此形成的前婚子女與再婚配偶之間的關(guān)系。根據(jù)《婚姻法》第27條第2款的規(guī)定，繼父母子女關(guān)系以雙方之間是否存在撫養(yǎng)教育的事實而區(qū)分為直系姻親關(guān)系和擬制血親關(guān)系。直系姻親關(guān)系是沒有撫養(yǎng)教育的事實，不成立法律上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。擬制血親關(guān)系是有撫養(yǎng)教育的事實，雙方形成有撫養(yǎng)關(guān)系的繼父母子女關(guān)系。后者的特點是，繼子女與其生父母的權(quán)利義務(wù)關(guān)系并不消除，故存在雙重權(quán)利義務(wù)關(guān)系。
（二）人工生殖方式的種類及親子關(guān)系認定
1.人工生殖方式的種類?，F(xiàn)有的人工生殖技術(shù)包括人工授精、代孕母和無性生殖，其中無性生殖即克隆為世界各國所禁止，而人工授精分為人工體內(nèi)授精和人工體外授精一胚胎移植（俗稱試管嬰兒），故可實施的人工生殖方式包括人工體內(nèi)授精、試管嬰兒、代孕三種。人工授精是以人工方法將丈夫或捐贈者的注入妻子的體內(nèi)，得到受孕生育的結(jié)果。分為夫精人工授精和捐精人工授精。人工體外授精一胚胎移植是將男女雙方的和卵子從體內(nèi)取出，放入試管中使其結(jié)合成為受精卵，待形成胚胎后再植入子宮孕育分娩。分為妻卵夫精、妻卵捐精、捐卵夫精、捐卵捐精。在我國合法的卵子捐獻渠道極為有限，根據(jù)原衛(wèi)生部2006年下發(fā)的《關(guān)于印發(fā)人類輔助生殖技g與人類庫校驗實施細則的通知》，贈卵者僅限于接受人類輔助生殖治療周期中取卵的婦女。代孕與試管嬰兒的區(qū)別在于，是將形成的胚胎植入另一位代孕母親的子宮孕育分娩，而不是植入妻子的子宮。代孕情形包括：一方為委托母+卵子母，另一方為代孕母，包括妻卵夫精、妻卵捐精兩種；一方為委托母，另一方為卵子母+代孕母，即丈夫提供，由代孕母提供卵子并代孕；委托母、卵子母、代孕母各為一方，即丈夫提供，卵子母與代孕母各有其人。
2.人工生殖方式所生子女的親子關(guān)系認定。我國目前合法的人工生殖方式僅限于人工體內(nèi)授精和試管嬰兒，禁止代孕，且可采用人工生殖技術(shù)者僅限于不孕夫妻，排除單身女性。在人工體內(nèi)授精和試管嬰兒的情況下，生母仍根據(jù)“分娩者為母”原則認定，生父根據(jù)婚生推定與婚生否認制度，但捐精的情況下采“夫妻同意說”，取消婚生否認。
代孕目前為我國所禁止，對其親子關(guān)系認定法律并無規(guī)定，司法實踐方面此前并無先例。目前理論上主要有四種學(xué)說：一是，血緣說，認為提供和卵子的人成為子女法律意義上的父母，其理論依據(jù)系基于血緣關(guān)系來確定父母身份。二是分娩說，認為基于傳統(tǒng)民法的“分娩者為母”原則，應(yīng)根據(jù)分娩事實確定代孕子女的母親。三是，契約說（或稱人工生殖目的說），認為根據(jù)代孕契約，雙方在從事此種人工輔助生殖之前已經(jīng)同意由提供精卵的夫婦成為子女的父母，法律應(yīng)當(dāng)尊重當(dāng)事人的決定。①四是，子女利益最佳說，將人工生殖子女的父母認定視為類似于離婚或未婚男女對子女監(jiān)護權(quán)歸屬的爭執(zhí)，而以該子女最佳利益作為最終認定標(biāo)準(zhǔn)。
二、全國首例代孕子女監(jiān)護權(quán)糾紛案件事實及判決結(jié)果
隨著醫(yī)療技術(shù)的發(fā)展，現(xiàn)實生活中代孕現(xiàn)象已不乏其例，但當(dāng)因代孕而引發(fā)子女監(jiān)護權(quán)糾紛時，在法律無明文規(guī)定的情況下，法院該如何裁斷，卻是司法實踐中面臨的現(xiàn)實問題。本文所涉案例即是全國首例代孕引發(fā)的子女監(jiān)護權(quán)糾紛。
（一）案件事實
羅某某、謝某某系夫妻，羅某系其兩人之子。羅某與陳某于2007年4月登記結(jié)婚，雙方均系再婚。婚前，羅某已育有一子一女，陳某未曾生育（患有不孕不育癥）。2012年2月，羅某與陳某購買他人卵子，并由羅某提供，通過體外受精胚胎移植技術(shù)，出資委托其他女性代孕一對異卵雙胞胎，兩名孩子出生后隨羅某夫婦共同生活。2014年2月，羅某因病經(jīng)搶救無效死亡，嗣后陳某攜兩名孩子共同生活至今。代孕過程中的卵子母親與代孕母親均身份不明。
2014年12月，羅某某、謝某某提起監(jiān)護權(quán)之訴，認為陳某并非代孕所生子女的生母，不構(gòu)成自然血親關(guān)系；代孕行為違法，陳某與兩名孩子之間亦不形成擬制血親關(guān)系；在孩子生父死亡、生母不明的情況下，應(yīng)由祖父母作為監(jiān)護人撫養(yǎng)孩子，要求確認其兩人為代孕所生子女的監(jiān)護人，判令陳某將兩名孩子交由其撫養(yǎng)。陳某辯稱認為人工方式生育子女系其夫妻雙方一致同意，孩子出生后亦由其夫妻實際撫養(yǎng)，故應(yīng)適用最高法1991年的《關(guān)于夫妻關(guān)系存續(xù)期間以人工授精所生子女的法律地位的函》（以下簡稱“最高法1991年函”）推定為其夫妻的婚生子女，或根據(jù)孩子出生起由夫妻共同撫養(yǎng)的事實認定形成事實收養(yǎng)關(guān)系。
（二）一審判決情況
一審法院審理后認為，陳某與代孕所生的兩名孩子之間不存在自然血親關(guān)系。代孕行為不合法，不能適用最高法1991年函認定為婚生子女。養(yǎng)父母子女關(guān)系的形成應(yīng)當(dāng)符合法律規(guī)定的條件并辦理收養(yǎng)登記手續(xù)，陳某與兩名孩子之間因欠缺法定的必備要件而不能成立合法的收養(yǎng)關(guān)系。法律對代孕中養(yǎng)育母親是否構(gòu)成擬制血親并無規(guī)定，且代孕本身不合法，難以認定。因此獲得對孩子的撫養(yǎng)機會后可構(gòu)成擬制血親關(guān)系?；趦擅⒆拥纳杆劳?、生母不明，故判決支持羅某某、謝某某的訴請。
陳某不服一審判決，提起上訴，請求二審撤銷原判，改判駁回羅某某、謝某某的原審訴請。陳某認為，代孕行為雖被禁止，但對因此所生子女的法律地位并無法律規(guī)定，而根據(jù)最高法1991年函的精神，血緣關(guān)系并非判斷親子關(guān)系的唯一標(biāo)準(zhǔn)，故不能排除委托方妻子能夠成為孩子母親，從而認定孩子為婚生子女的可能性。其次，代孕行為的違法性并不導(dǎo)致孩子喪失應(yīng)有的法律權(quán)利，也不導(dǎo)致其必然喪失監(jiān)護權(quán)。本案中基于其事實上已撫養(yǎng)了丈夫羅某與案外人所生之子女，可推定形成事實收養(yǎng)關(guān)系或有撫養(yǎng)關(guān)系的繼父母子女關(guān)系。再次，確定未成年人監(jiān)護權(quán)歸屬應(yīng)秉承子女利益最大原則，本案無論從雙方的監(jiān)護能力、孩子的生活環(huán)境、與孩子的情感建立、隔代教育之弊端等方面考慮，將監(jiān)護權(quán)判歸陳某更有利于孩子的健康成長。
羅某某、謝某某認為，代孕不合法，故不能適用最高法1991年函認定兩名孩子為婚生子女，僅能視為羅某的非婚生子女。而陳某既非基因母親，亦非代孕母親，其與兩名孩子不存在自然血親關(guān)系。代孕行為本身違法，陳某與兩名孩子之間亦不形成任何一種擬制血親關(guān)系。另外，子女最大利益原則的適用應(yīng)以嚴格執(zhí)行現(xiàn)有法律法規(guī)為前提，對監(jiān)護能力、生活環(huán)境、情感建立、隔代教育之弊端等因素的考量只能在有監(jiān)護資格的同順位人員中才有比較之余地，而陳某不具有監(jiān)護資格。
（三）二審判決情況
根據(jù)上訴方的上訴與訴求，二審法院認為，本案的主要爭議為代孕所生子女的法律地位之認定及其監(jiān)護權(quán)歸屬。對此問題，我國法律目前沒有明確規(guī)定，盡管如此，法院基于不得拒絕裁判之原則，仍得依據(jù)民法等法律的基本原則及其內(nèi)在精神，結(jié)合社會道德和倫理作出裁判。二審法院明確了案件爭議焦點主要在于以下三個方面。
首先，關(guān)于代孕所生子女的法律地位。此問題涉及親子關(guān)系的認定，我國《婚姻法》對此未作出具體規(guī)定。司法實踐中，生母的認定根據(jù)出生事實遵循“分娩者為母”原則，生父的認定根據(jù)血緣關(guān)系而確定。本案中代孕所生的兩名孩子，法律上的生母應(yīng)根據(jù)“分娩者為母”原則認定為代孕者，法律上的生父根據(jù)血緣關(guān)系及認領(lǐng)行為認定為羅某，由于羅某與代孕者之間不具有合法的婚姻關(guān)系，故所生子女為非婚生子女。
其次，陳某與兩名孩子是否成立擬制血親關(guān)系。我國《收B法》明確規(guī)定收養(yǎng)必須向民政部門登記方始成立，本案中欠缺收養(yǎng)成立的法定要件。如按事實收養(yǎng)關(guān)系認定，實際上是認可了代孕所生子女的親權(quán)由代孕母親轉(zhuǎn)移至撫養(yǎng)母親，這將產(chǎn)生對代孕行為予以默認的不良效果，故認同原審判決關(guān)于不成立事實收養(yǎng)關(guān)系的認定意見。根據(jù)法律規(guī)定，非婚生子女與婚生子女享有同等權(quán)利，故繼父母子女關(guān)系的子女范圍亦應(yīng)包括非婚生子女?！痘橐龇ā返?7條第2款關(guān)于“有撫養(yǎng)關(guān)系的繼父母子女關(guān)系”的規(guī)定，系以是否存在撫養(yǎng)教育之事實作為擬制血親形成與否的衡量標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)上述規(guī)定，其形成應(yīng)同時具備兩個條件：一是雙方有父母子女身份相待的主觀意愿；二是撫養(yǎng)教育之事實行為。締結(jié)婚姻之后一方的非婚生子女，如果作為非生父母的一方具備了上述兩個條件的，亦可形成有撫養(yǎng)關(guān)系的繼父母子女關(guān)系。本案中陳某存在撫養(yǎng)其丈夫羅某之非婚生子女的事實行為，且已完全將兩名孩子視為自己的子女，故應(yīng)認定雙方之間已形成有撫養(yǎng)關(guān)系的繼父母子女關(guān)系，至于該非婚生子女是否代孕所生對于擬制血親關(guān)系的形成并無影響。
最后，關(guān)于代孕所生兩名孩子的監(jiān)護權(quán)歸屬。聯(lián)合國《兒童權(quán)利公約》第3條確立了兒童最大利益原則，我國作為該公約的起草參與國和締約國，亦應(yīng)在立法和司法中體現(xiàn)這一原則。就本案而言，無論是從雙方的年齡及監(jiān)護能力，還是從孩子對情感和生活環(huán)境的需求，以及家庭結(jié)構(gòu)完整性對孩子的影響等各方面考慮，將監(jiān)護權(quán)判歸陳某更符合兒童最大利益原則。
綜上，二審法院認為，陳某與代孕所生的兩名孩子之間已形成有撫養(yǎng)關(guān)系的繼父母子女關(guān)系，其權(quán)利義務(wù)適用《婚姻法》關(guān)于父母子女關(guān)系的規(guī)定。羅某某、謝某某作為祖父母，監(jiān)護順序在陳某之后，其提起的監(jiān)護權(quán)主張不符合法律規(guī)定的條件，同時，從兒童最大利益原則考慮，由陳某取得監(jiān)護權(quán)更有利于兩名孩子的健康成長。故撤銷一審判決，改判駁回羅某某、謝某某的原審訴請。
2.排除“將代孕所生子女視為婚生子女”的考量因素。此種法律路徑對保護代孕所生子女的利益無疑最為有利，但對現(xiàn)有法律框架的突破最大。最高院1991年的函是針對一起人工授精的案例作出的，明確在夫妻關(guān)系存續(xù)期間雙方一致同意進行人工授精的，所生子女視為夫妻雙方的婚生子女。分析其構(gòu)成應(yīng)具備三要素：合法的婚姻關(guān)系；夫妻雙方同意；合法的人工生殖方式。目前除人工授精外，另有兩種人工生殖方式即試管嬰兒和代孕，其中人工授精和試管嬰兒合法，而代孕不合法，故試管嬰兒的情形可類推適用上述函視為婚生子女，但代孕因本身不具合法性，如果也一概視為婚生子女，等于以法院判決的方式直接認可了代孕行為的合法性，屬于超越現(xiàn)有法律框架的創(chuàng)設(shè)法律之舉。
3.排除“事實收養(yǎng)關(guān)系”的考量因素。事實收養(yǎng)途徑為大部分否定代孕合法性的大陸法系歐洲國家所采用，其切斷了代孕母親與代孕子女的聯(lián)系，將親權(quán)從代孕母親轉(zhuǎn)移至撫養(yǎng)母親，身份關(guān)系上更為清晰。但在我國目前此一法律途徑存在以下問題。首先，修正后的《收養(yǎng)法》明確規(guī)定登記為收養(yǎng)關(guān)系成立的法定要件，認定事實收養(yǎng)與《收養(yǎng)法》的規(guī)定相悖。補辦公證系針對1999年4月1日《收養(yǎng)法》實施之前已形成事實收養(yǎng)關(guān)系但沒有辦理登記的情形，對實施之后的情形并不適用。其次，收養(yǎng)關(guān)系成立后，子女與生父母的權(quán)利義務(wù)關(guān)系消除，在代孕母親未出現(xiàn)亦不知其意愿的情況下，單方以判決方式切斷關(guān)系，剝奪了代孕母親與兩名孩子將來要求確認身份關(guān)系的權(quán)利。再次，如按事實收養(yǎng)關(guān)系認定，實際上是承認了代孕子女的親權(quán)由代孕母親轉(zhuǎn)移至撫養(yǎng)母親，這將產(chǎn)生對代孕行為予以默認的不良效果。最后，選擇事實收養(yǎng)途徑，從裁判者的內(nèi)心意愿來說，有期望代孕有條件合法化的立法希冀或傾向，但從我國的現(xiàn)狀來看，代孕是否會在可預(yù)期的時間內(nèi)合法化尚存疑問。基于以上考量，選擇事實收養(yǎng)途徑的法律障礙比較大。
4.擴大解釋“有撫養(yǎng)關(guān)系的繼父母子女關(guān)系”的考量因素。成文法的局限性決定了法律解釋存在之必要。司法實踐負有回應(yīng)社會現(xiàn)實之職責(zé)。成文法的局限性決定了法律解釋存在之必要，特別是在經(jīng)濟及科技高速發(fā)展的當(dāng)今社會，立法者未曾預(yù)測到的各種社會現(xiàn)象頻繁地出現(xiàn)，固守傳統(tǒng)概念法學(xué)的思維方式已無法解決現(xiàn)實問題。雖然通說關(guān)于“有撫養(yǎng)關(guān)系的繼父母子女關(guān)系”的概念系指一方的前婚子女與其后婚配偶之間的關(guān)系，但此概念形成于傳統(tǒng)社會的家庭結(jié)構(gòu)之下，而當(dāng)今社會的家庭關(guān)系已發(fā)生急劇變化，非婚生子女?dāng)?shù)量不斷增加，不僅有婚前的非婚生子女，也有婚后夫妻一方的非婚生子女與夫妻雙方共同生活之情形，其中不僅包括代孕所生子女，也包括夫妻一方因婚外情而自然生育之子女。對于上述非生父母一方撫養(yǎng)教育配偶一方之非婚生子女的情況，目前政策法律條件下難以辦理收養(yǎng)手續(xù)的，司法實踐理應(yīng)給予解決之途徑，以達到調(diào)節(jié)社會家庭關(guān)系之目的。就本案而言，通過擴大解釋“有撫養(yǎng)關(guān)系的繼父母子女關(guān)系”這一法學(xué)概念的方法以彌補現(xiàn)有法律規(guī)范的不周延性當(dāng)屬一條可行的法律途徑。
另外，U大解釋符合《婚姻法》相關(guān)條款的立法目的及意圖。探求《婚姻法》第27條第2款關(guān)于“有撫養(yǎng)關(guān)系的繼父母子女關(guān)系”這一條款的立法目的及立法意圖，其要求有撫養(yǎng)教育之事實方成立擬制血親的繼父母子女關(guān)系，是出于保護未成年人的目的，基于權(quán)利義務(wù)對等原則，鼓勵繼父母善待繼子女，促進家庭的和諧穩(wěn)定。繼父母現(xiàn)在對繼子女進行撫養(yǎng)教育，則將來繼子女成年后其亦有權(quán)要求繼子女贍養(yǎng)。而子女出生時間先后的意義在于，如果子女在締結(jié)婚姻之前已經(jīng)存在，非生父母一方在與有子女一方結(jié)婚時可以選擇是否要成為繼父母并與繼子女共同生活。那么，對于婚后出生的非婚生子女，可以在認定時加人當(dāng)事人主觀意愿這一要件，只要非生父母一方具有將配偶方的婚后非婚生子女視為自己子女的主觀意愿，雙方以父母子女身份相待的，則子女的出生時間并不成其障礙?；诖耍覀冋J為擴大解釋“有撫養(yǎng)關(guān)系的繼父母子女關(guān)系”之法學(xué)概念符合《婚姻法》的立法目的及立法意圖，且這種擴大解釋不僅適用于撫養(yǎng)母親與代孕子女之間，同樣適用于有撫養(yǎng)教育行為的非生父母與其配偶的其他非婚生子女之間。而按照這一法律途徑，可以避免認定為事實收養(yǎng)關(guān)系對代孕行為予以默認的不良效果，因為擬制血親的繼父母子女關(guān)系存在雙重父母子女身份，并未切斷代孕子女與代孕母親之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，不承認親權(quán)的轉(zhuǎn)移，養(yǎng)育母親只是基于撫養(yǎng)了丈夫的非婚生子女這一事實行為而獲得擬制血親的繼母身份。
（四）擴大解釋“有撫養(yǎng)關(guān)系的繼父母子女關(guān)系”的質(zhì)疑及回應(yīng)
1.針對擴大解釋“有撫養(yǎng)關(guān)系的繼父母子女關(guān)系”的質(zhì)疑。對于擴大解釋“有撫養(yǎng)關(guān)系的繼父母子女關(guān)系”這一法律路徑，也有人提出了一些質(zhì)疑。首先，擬制血親的繼父母子女關(guān)系是立法技術(shù)中的一大瑕疵，以撫養(yǎng)教育的事實行為來界定身份關(guān)系，導(dǎo)致身份關(guān)系的確定性受到影響，且產(chǎn)生雙重親子關(guān)系，未必對子女有利。如果代孕母親出現(xiàn)并主張監(jiān)護權(quán)該如何處理？其次，身份關(guān)系具有法定性，對繼父母子女的概念作出擴大解釋，是否屬于對類型法定的突破。最后，事先規(guī)制問題，認定為擬制血親的繼父母子女關(guān)系，對違法代孕行為的事先規(guī)制來說是消極的。另外還有一種擔(dān)心，即擬制血親的繼父母子女關(guān)系其身份關(guān)系缺乏緊密性和穩(wěn)定性，如果撫養(yǎng)母親將來放棄監(jiān)護權(quán)怎么辦？
2.對“有撫養(yǎng)關(guān)系的繼父母子女關(guān)系”的質(zhì)疑之回應(yīng)。首先，關(guān)于立法瑕疵問題。一個國家的親屬法制度建立于其自身的道德倫理、歷史傳統(tǒng)、文化習(xí)俗等基礎(chǔ)之上，更多是從實然性角度而非從應(yīng)然性角度進行設(shè)計。我國歷史上就有雙祧制度，說明存在雙重親子關(guān)系的傳統(tǒng)，既然《婚姻法》設(shè)立了擬制血親的繼父母子女關(guān)系這一制度，自有其立法價值及考量，司法實踐中無需因顧慮雙重親子關(guān)系而排斥或回避該制度的適用。若代孕母親將來出現(xiàn)并主張監(jiān)護權(quán)，則此時已非孩子剛出生之時，如果說代孕母親在孩子出生之時其作為法律上的生母享有監(jiān)護權(quán)的話，那么在其將孩子交給委托母親撫養(yǎng)后，養(yǎng)育母親基于事實撫養(yǎng)的行為已經(jīng)上升為與代孕母親具有同等地位的擬制血親之繼母，在此情況下代孕子女的監(jiān)護權(quán)歸屬仍需根據(jù)兒童最大利益原則來確定。
其次，關(guān)于突破身份關(guān)系法定性的問題。代孕是一種新的社會現(xiàn)象，在現(xiàn)有法律框架內(nèi)無法找到明確規(guī)定，但代孕子女的監(jiān)護權(quán)歸屬又是法院面臨的現(xiàn)實問題，且裁判中須將子女利益放在首位，在此情況下，完全固守現(xiàn)有法律規(guī)范將無法解決現(xiàn)實問題。成文法的局限性決定了法律解釋存在之必要，作為審理案件的法官，在裁判中具有解釋法律的權(quán)利。擬制血親的繼父母子女關(guān)系這一制度已為《婚姻法》所規(guī)定，并非通過司法裁判而創(chuàng)設(shè)，本案只是對這一法學(xué)概念中的子女范圍作出擴大解釋，從婚生子女?dāng)U展至非婚生子女，從而得以將社會上的新現(xiàn)象新問題根據(jù)最相類似原則納入了這一法律制度，使之獲得公力救濟，所起的作用只是現(xiàn)有法律框架內(nèi)的空白填補，并非突破身份關(guān)系法定性而創(chuàng)設(shè)新的身份制度。
再次，關(guān)于對代孕行為事先規(guī)制的消極作用。將養(yǎng)育母親與代孕子女認定為有撫養(yǎng)關(guān)系的繼父母子女關(guān)系，可能有人會理解為法院對代孕行為予以認可，對此有必要予以闡明。其一，此觀點的邏輯誤區(qū)在于認為有撫養(yǎng)關(guān)系的繼父母子女關(guān)系之認定系源于代孕行為，而實際上之所以作此認定，乃是基于養(yǎng)育母親撫養(yǎng)了其丈夫的非婚生子女這一事實行為，至于該非婚生子女是否代孕所生與此并無關(guān)聯(lián)。如果要否定代孕行為并進而徹底否定代孕所生子女的親子關(guān)系，則供精的丈夫亦不能成為兩名孩子的生父，而這顯然不符合民法的基本原則。其二，對非法代孕行為應(yīng)持否定立場毋庸置疑，但該行為損害的是我國社會的公序良俗、公共政策，此屬于公法調(diào)整領(lǐng)域，而在民事司法層面，法院所面臨的首要任務(wù)是如何保護民事主體的合法權(quán)益，并非承擔(dān)對公法領(lǐng)域的違法行為進行事先規(guī)制之責(zé)。就本案來說，不管對非法代孕行為如何譴責(zé)，代孕所生子女當(dāng)屬無辜，其合法權(quán)益理應(yīng)得到法律保護，我們不能以犧牲代孕子女利益的方式來打擊非法代孕行為，且這么做事實上亦未必能起到事先規(guī)制的作用。
最后，關(guān)于擬制血親的繼父母子女關(guān)系的穩(wěn)定性。擬制血親的繼父母子女關(guān)系一旦形成，并不因夫妻中生父母一方的死亡而自行解除。在生父母與繼父母離婚時，已經(jīng)形成的撫養(yǎng)教育關(guān)系是否終止，《婚姻法》對此并未規(guī)定。最高院曾于1986年《關(guān)于繼母與生父離婚后仍有權(quán)要求已與其形成撫養(yǎng)關(guān)系的繼子女履行贍養(yǎng)義務(wù)的批復(fù)》，而最高院1993年的《關(guān)于人民法院審理離婚案件處理子女撫養(yǎng)問題的若干具體意見》第13條規(guī)定，生父與繼母或生母與繼父離婚時，對曾受其撫養(yǎng)教育的繼子女，繼父或繼母不同意繼續(xù)撫養(yǎng)的，仍應(yīng)由生父母撫養(yǎng)。根據(jù)以上規(guī)定，擬制血親的繼父母子女關(guān)系的形成是基于撫養(yǎng)教育的事實行為，故這種關(guān)系不能因當(dāng)事人單方的意思表示而解除或終止，亦不因繼父母與生父母離婚而自然解除，其解除必須通過訴訟途徑，由法院視具體情況作出調(diào)解或判決，繼父母不能自行放棄監(jiān)護權(quán)，故對雙方之間身份關(guān)系的穩(wěn)定性無需過于擔(dān)憂。
四、一二審判決之差異的原因分析
本案中對于代孕子女的監(jiān)護權(quán)歸屬，一、二審作出了截然不同的裁判結(jié)論，其關(guān)鍵在于對養(yǎng)育母親與代孕子女之間身份關(guān)系的不同認定。一審認為雙方之間不形成擬制血親關(guān)系，而二審則認為雙方之間形成了有撫養(yǎng)關(guān)系的繼父母子女關(guān)系，其權(quán)利義務(wù)適用《婚姻法》P于父母子女關(guān)系的規(guī)定。在此需要說明的是，本案二審的改判，并非是一審判決在認定事實和適用法律方面的錯誤，而是一、二審在面對新類型社會問題時，其考慮的因素、側(cè)重的角度、司法的觀念存在差異所致。本案中一審判決注重于從實有的法律規(guī)范出發(fā)來對現(xiàn)實問題作出認定和處理，而二審判決更注重于從法社會學(xué)的觀念出發(fā)，強調(diào)司法對社會現(xiàn)實的回應(yīng)性，認為對于社會上出現(xiàn)的新類型問題，在法律缺乏明確規(guī)定的情況下，司法應(yīng)發(fā)揮其能動性，在現(xiàn)有法律框架下通過合理運用法律解釋的方法，作出既符合法律規(guī)定，亦合乎人倫常情、順乎社會民意的判決。
（一）對“不能因違法行為而獲利”原則的理解差異
一審判決之所以否定形成擬制血親關(guān)系，其支撐基礎(chǔ)是“不能因違法行為而獲利”這一觀點，認為代孕是違法行為，而撫養(yǎng)代孕子女后可以取得監(jiān)護權(quán)就是結(jié)果獲利，法院如果支持養(yǎng)育母親獲得監(jiān)護權(quán)，無疑是支持了基于違法行為而獲利?！叭瞬荒芤蚱溥`法行為而獲利”是西方的一句法諺，源于19世紀(jì)末美國的里格斯訴帕爾默繼承案，遺囑繼承人帕爾默為獲得遺產(chǎn)謀殺了被繼承人，最終法官以此原則判決謀殺者不能獲得遺產(chǎn)。但是，此處的所謂獲利是指財產(chǎn)利益，而非身份上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，獲得未成年人的監(jiān)護權(quán)與獲得財產(chǎn)利益是完全不同的兩個概念，監(jiān)護權(quán)對于監(jiān)護人而言更多的是責(zé)任和義務(wù)，并非單純獲利，因此在身份關(guān)系中不適用該原則。
社會上一般民眾可能會有誤解，法院將監(jiān)護權(quán)判給撫養(yǎng)母親就是支持代孕，否定代孕就不能把孩子的監(jiān)護權(quán)判給撫養(yǎng)母親。此屬于非此即彼的二元對立性思維方式，故法院在判決中有責(zé)任有義務(wù)對此作出解釋。一審判決基于代孕行為本身的違法性，認為不得基于此種行為獲得對孩子的撫養(yǎng)機會后形成擬制血親關(guān)系，其隱含的邏輯是公法上的違法行為將導(dǎo)致私法上的民事身份權(quán)利的喪失。如果根據(jù)這一邏輯，則委托夫妻均不能成為孩子的父母，丈夫也不能因為血緣關(guān)系而成為代孕子女的生父，否則亦等于從結(jié)果上認可了代孕行為。但事實上，自然血親關(guān)系是根據(jù)子女出生事實而形成的，擬制血親關(guān)系是根據(jù)法律規(guī)定而形成的，至于子女出生過程中的違法行為包括是否代孕所生對此并無影響。而對于非法代孕行為的規(guī)制，應(yīng)通過刑法、行政法規(guī)等對參與主體予以制裁來實現(xiàn)。此屬于公法調(diào)整領(lǐng)域，在民事司法層面，法院的首要任務(wù)是如何保護民事主體的合法權(quán)益，并非是通過對民事身份關(guān)系的否定來實現(xiàn)對代孕這一公法領(lǐng)域違法行為的事先規(guī)制。
（二）裁判過程中兩種不同法律思維方式的運用