時間：2023-08-24 17:15:09
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什么是“理解”?哲學解釋學把“理解”作為人的存在方式來把握,試圖通過探究和分析事實來發(fā)現(xiàn)人類的經(jīng)驗,在人類有限的歷史性的存在方式中發(fā)現(xiàn)人與世界的根本關(guān)系。“理解”就是人們通過自身對理解對象的認識來表達和傳播理解對象的意義,希望在與他人互動和爭執(zhí)過程中達到對理解對象的內(nèi)涵和意義相互認同。理解者要表達和傳播其對理解對象的理解就得解釋理解對象的內(nèi)涵和意義,同時理解也是一種創(chuàng)造性的活動,因為達到相互理解包含中介、整合和同化――并且同化需要差別。
法學研究者們(包括民事訴訟法學研究者們)的理解對象不僅包括法律文本(歷史上的和正在起作用的),而且還包括法律活動(歷史上和現(xiàn)實中法的創(chuàng)制和適用)。這方面不同于法官,因為法官的理解對象集中于正在本國或本地區(qū)起作用的法律文本,并將此適用于正在解決的案件。事實上,法學研究者們對法律現(xiàn)象的理解或解釋中實際上包含著選擇和創(chuàng)造的因素和結(jié)果。法學研究者們將自己對法律現(xiàn)象的理解以一定的載體表現(xiàn)出來,匯集成知識集合體,并且整合為學科知識體系(比如民事訴訟法學)。
什么是理解的民事訴訟法學?理解或人文的民事訴訟法學強調(diào)法律行為或訴訟活動具有創(chuàng)造性,認為人們應該從現(xiàn)實出發(fā),解釋和研究司法過程或訴訟活動的真實內(nèi)涵及其意義。筆者從知識之學、智慧之學和精神之學三個層次來揭示民事訴訟法學所應具備的內(nèi)在品性。
首先,民事訴訟法學是知識之學。民事訴訟法學向人們傳遞的是有關(guān)民事訴訟的知識。民事訴訟知識和理論不僅是人們從事訴訟實踐和學術(shù)研究的先決條件,而且也為有關(guān)民事訴訟的立法和適用提供一定的指導和參考。 作為一門專門性的法學學科,民事訴訟法學首先表現(xiàn)為一種知識系統(tǒng),即按照一定的邏輯原理將基于民事訴訟制度及其運行而產(chǎn)生的專門的概念、命題和原則有機地組合成民事訴訟理論體系。作為一門高度實踐性的法學學科,民事訴訟法學并不只是由一些普遍的命題所構(gòu)成,還含涉大量的“實踐理性”,以及許多難以言說、難以交流的“無言之知”、“個人性知識”(波蘭尼)、“無意識的知識”(波普爾)。 民事訴訟是一種社會實踐,而不是書本上的理論推理,所以民事訴訟知識和理論必須符合社會的發(fā)展,要求民事訴訟知識和理論須從民事訴訟實踐中探求(但也離不開論理推斷)并須經(jīng)民事訴訟實踐檢驗其合理性。與人們?nèi)粘Ｉ钪R有所不同,民事訴訟知識和法律知識是經(jīng)過長時間構(gòu)筑起來的人為的特殊知識。 正是因為這套特殊知識及其所包含的理念,支撐和維護著獨特的法律思維方式、法律家職業(yè)共同體和司法獨立。
其次,民事訴訟法學是智慧之學。作為智慧之學,民事訴訟法學培養(yǎng)我們的法律思維方式,進而發(fā)展為法律家的思維方式(thinking like a lawyer)。法律家思考問題有自己行業(yè)化的角度,分析和解決問題有自己的方法。比如,在分析一個案件的時候,法律家需要將其中的事實問題和法律問題加以區(qū)分,事實問題是那些需要由當事人提供證據(jù)作出證明的事項,而法律問題則是那些需要法官通過法律解釋加以解決的事項。這種人為的劃分對于我們設計訴訟制度和司法管理制度(例如上下級法院之間的事務分工)是非常重要的。 不僅如此,作為智慧之學,民事訴訟法學還教會我們解釋、思考和處理民事訴訟問題的方法和技巧。比如,在實體法沒有規(guī)定證明責任分配的情況下,則需要法官運用利益衡量方法來分配證明責任,其間法官得遵從整個法秩序和憲法基本價值,根據(jù)法律和訴訟的公正、效率諸價值和保護民事權(quán)益、解決民事糾紛等目的以及誠實信用原則等,確定證明責任的承擔。
最后,民事訴訟法學是精神之學。智慧可能被用于邪惡的目的,我們對于第二次世界大戰(zhàn)期間德國納粹的行為一直記憶猶新和刻骨銘心,所以我們特別強調(diào)民事訴訟法學還應當是精神之學,應當全面展開和傳播法的精神。“精神”在此應當被作為一種代表社會的理性和人類的良知,具體說,“精神”即秩序、正義和自由等。因而,精神之學的民事訴訟法學處于高于智慧之學的層次。民事訴訟作為公民尋求公力救濟的主要途徑,關(guān)涉公民合法正當民事權(quán)益的保護以及通過解決公民之間民事糾紛還國民以公平與和平的社會秩序,所以對于民事訴訟知識和制度當中蘊涵的人文精神和法的精神的追問與詮釋,實為非常必要之事。當下我們倡言引借西方法律制度,關(guān)注比較多的乃是這一法律制度的具體規(guī)則,而對其中蘊涵的人文精神往往不予措意或措意不夠。 因此,我們要努力做到在從自然法的立場來尋求法律制度的共同因素及其所表達的共同價值的同時,通過采取實證主義的現(xiàn)實主義方法關(guān)注充滿矛盾的法律現(xiàn)實,從而盡可能闡述和傳達出讓人們普遍接受的相對價值。 二、民事訴訟法學發(fā)展簡史
筆者認為,有必要在序言部分闡述和討論一下西方和我國民事訴訟法學發(fā)展簡史,以及我國民事訴訟法學落后的原因,旨在以史為鑒發(fā)展我國民事訴訟法學。
(一)西方民事訴訟法學發(fā)展概要
在法律和法學發(fā)展歷史上,在自由資本主義時期,由于尊崇私法自治和強調(diào)私法至上,所以人們普遍認為,民事訴訟無非是借助法院的力量實現(xiàn)民事實體法權(quán)利的單純技術(shù)程序而已,民事訴訟法僅被作為民事實體法的一個組成部分,或者將民事訴訟法作為民事實體法的助法或?qū)崿F(xiàn)法。因此,當時的訴訟觀是私法一元觀或?qū)嶓w法的訴訟觀,即僅從實體法立場認識和處理訴訟問題的訴訟觀。按照私法一元論的訴訟觀建立起來的民事訴訟理論,被稱作私法一元論的民事訴訟法學,這種理論基本上是從實體法的角度認識和考察民事訴訟問題。
隨著社會和法律的發(fā)展,尤其是公法及其觀念和理論的進一步發(fā)展,民事訴訟法被作為公法,是與民事實體法相獨立的法律部門。這一時期的訴訟觀,早期是訴訟法一元觀,按照訴訟法一元論的訴訟觀建立起來的民事訴訟理論被稱作訴訟法一元論的民事訴訟法學,基本上是從民事訴訟法的角度理解和把握民事訴訟的理論、制度和具體概念問題。然而僅從訴訟法立場分析訴訟問題也是不合理的,因為民事訴訟不僅具有程序的一面,而且還具有實體的一面,事實上民事訴訟是民事訴訟法與民事實體法共同作用的“場”,于是人們主張二元訴訟觀,并主張在此基礎上重塑民事訴訟法學,這種訴訟觀及其理論重視民事訴訟中民事訴訟法與民事實體法之間相輔相成的關(guān)系。
民事訴訟法學成為一門系統(tǒng)和獨立的法學理論學科,始于近代西方大規(guī)模法典編纂運動之中。 18世紀末葉,民事訴訟法被制定為獨立的法典后,始有學者進行專門性的研究。19世紀中葉以后,隨著公法學的發(fā)達,訴訟也被人們視為公權(quán)行使的方式。而且,由于很難再用實體法概念和原理來解釋訴訟法上的問題和現(xiàn)象,從而使得人們對民事訴訟法從屬 于民事實體法或者被視為民事實體法的一部分的傳統(tǒng)觀念產(chǎn)生了懷疑。再加上一大批杰出訴訟法學者以其精致的研究和富有創(chuàng)造性的努力鑄造了堅實的訴訟法學理論基礎,推動了訴訟法學理論的體系化,由此又開始了訴訟法理論從實體法理論的分離歷程。具體說,訴訟法理論與實體法理論主要是在以下幾個方面進行分離的:訴權(quán)與實體請求權(quán)的分離、事實抗辯與權(quán)利抗辯的分離、實體法上的和解契約與訴訟上的和解的分離、訴訟行為與私法行為的分離等。
(一)偏重理論灌輸，忽視學生實踐能力的培養(yǎng)
目前國內(nèi)民事訴訟法教學在相當程度上還是偏重于理論教學，這固然有助于養(yǎng)成學生深厚的法學理論基礎，形成良好的職業(yè)思維和職業(yè)信仰，但亦有重大缺陷，即對學生分析問題、解決問題的能力的培養(yǎng)重視不夠。理論詮釋和法條演繹的方法固然有助于打好理論基礎，但完全教條的教育方式并不適合實踐性色彩濃厚的法學教育。而同時我們又沒有其他大陸法系國家在本科教育之后專門的、深入的職業(yè)培訓，這使得我國法學學生熟讀法條、深諳理論的同時，面對實際生活中發(fā)生的案件卻束手無策，不能很好地將理論與法律實務聯(lián)系起來，從而也就背離了民事訴訟法教學的初衷。
(二)教學手段單一
與前些年相比，目前很多高校教學手段已經(jīng)突破了過去的板書制，而是采用電子課件等聲像音頻多媒體教學手段。但目前各高校對于多媒體設備的使用情況大多仍停留在將文字教案制作為課件，課件內(nèi)容基本還是以文字為主，圖表、視頻、音頻很少，而僅僅用課件代替黑板板書也不過是換湯不換藥，教學手段仍然很單一，無法充分調(diào)動學生學習的積極性，也不能達到較好的課堂教學效果。
二、現(xiàn)代教育教學理念視閾內(nèi)的民事訴訟法學教學方法改革的理論依據(jù)
（一）現(xiàn)代教育技術(shù)理論
現(xiàn)代教育技術(shù)是為了解決教學中的一些問題而采取的物化形態(tài)技術(shù)與智能形態(tài)技術(shù)。根據(jù)這種教學理論，在教學過程中應該充分發(fā)揮現(xiàn)代教育技術(shù)對人的服務功能，讓學習者可以在現(xiàn)代教育技術(shù)營造的教學環(huán)境中對知識有一個更為形象生動的學習與體驗，它是教師利用有限的時間來取得最優(yōu)化的教學效果的充分體現(xiàn)。因此，這種教學理論要求情景式教學法等現(xiàn)代教學方法在民事訴訟法教學中的應用必須以學生為中心，以取得更好的教學效果為基本點。
（二）“經(jīng)驗之塔”理論
這是由美國視聽教育家戴爾首次提出來的教學理論。在戴爾看來，人們的經(jīng)驗有著不同的抽象程度，可以大致分為抽象、觀察和做的經(jīng)驗三大類。該理論指出，在塔的最底端的經(jīng)驗是最為具體的，越往上越抽象。因此，教育教學過程中就應該從具體經(jīng)驗出發(fā)，讓經(jīng)驗成為學生學習知識的支柱所在，并慢慢過渡到越來越上層的抽象經(jīng)驗。民事訴訟法教學中可以通過多媒體案例教學等方法來突破時空的限制，提供大量的經(jīng)驗學習資料，彌補學生較為缺乏具體體驗的缺陷。
（三）結(jié)構(gòu)主義學習理論
這是認知心理學派的一個分支，又被稱為大家熟知的建構(gòu)主義理論。它的核心就是要強調(diào)學生的中心地位，要引導學生主動探索、發(fā)現(xiàn)和建構(gòu)新知識，并不是像傳統(tǒng)教學方式那樣主要依靠教師來向?qū)W生傳遞知識。在建構(gòu)主義看來，學習的本質(zhì)內(nèi)容就在于兩個方面，即什么是學習和如何進行學習。前者實際上就是學習的含義，它認為學生的知識是在一定社會文化背景下借助于他人的幫助而獲取的意義建構(gòu)過程。它十分強調(diào)學習過程中的“情景”、“協(xié)作”、“會話”和“意義構(gòu)建”四個組成要素。后者則是學習的方法，它認為學生的學習應該是自我知識的解析與建構(gòu)過程，教師只是起到意義建構(gòu)的幫助者、促進者的作用，學生才是真正的建構(gòu)主體。
（四）人本主義學習理論
它重視發(fā)展人性，啟發(fā)學生的學習經(jīng)驗與創(chuàng)造意識及能力，肯定了學習過程中應該重視學生的自我肯定與自我實現(xiàn)過程。從本質(zhì)意義上來說，人本主義學習理論也重視學生的主體性地位發(fā)揮。在課堂教學中，教師應該充分利用現(xiàn)代教學方法來為學生營造出一個良好的教學環(huán)境，強調(diào)學生的自由發(fā)展。
三、現(xiàn)代教育教學理念視閾內(nèi)的民事訴訟法學教學方法改革方向及措施
（一）深入運用情景式教學法
情景式教學法是通過創(chuàng)造生動的案例情景，使學生完全進入警察、檢察官、法官或律師的角色，使學生的心理、思維和法律責任心活躍起來，同時也使單一、枯燥的文書格式變?yōu)榫唧w、形象、有血有肉的生動實例，從而使學生自己動手動腦，提高對于民事訴訟學科知識的掌握水平。情景式教學法可具體包括以下幾個步驟：1.選擇實踐中較典型的案例，進行技術(shù)加工處理后，作為模擬教學案例。2．組織材料，情景再現(xiàn)。組織學生熟悉民事訴訟案例，按照案例的具體情景，進行角色分工，在分工到位以后進行。3．引導學生討論案例。在情景式教學法中案例課堂討論與一般課堂討論有所不同，它是師生互動、共同去對案例進行分析、解決問題，加深學生對民事訴訟理論的理解掌握，是學生對學習知識的升華。4.角色分工，模擬民事訴訟情景。模擬法庭是課堂教學的補充和完善，它既注重知識的理解和掌握，又注重能力的培養(yǎng)和訓練，是一種符合現(xiàn)代教育理論和社會對人才素質(zhì)需求的教育改革成果。5．教師評述。教師的總結(jié)要注意闡述案例中所蘊含的理論，升華所授知識的理性，起到畫龍點睛的作用，引導學生去探索新的知識。6．鼓勵學生修改案例、創(chuàng)新思維。
(二)豐富課堂教學手段
多媒體教學手段的先進之處不僅僅是將文字教案變?yōu)殡娮踊绞斤@示，它還可以較多采用圖表、照片、視頻和音頻。如果僅僅是將文字化的教案輸入教學課堂課件中，那無疑是對多媒體教學手段的浪費與誤讀。民事訴訟法本身就號稱“眠素”課，其內(nèi)容較實體法更為枯燥、晦澀，為提高學生的關(guān)注度和求學興趣，使整個教學充滿新鮮靈動色彩，豐富教學內(nèi)容，采用多元的教學手段就不可或缺。對此，教師尤應注意在課件中不要過多使用文字介紹，在一些復雜、容易混淆的知識點上適當采用圖表、示例等多種表現(xiàn)形式，使復雜問題簡單化，讓學生一目了然，便于理解與消化。同時，廣泛運用多媒體、網(wǎng)絡等新型載體，授課過程中在課堂闡述基礎之上，適當增加視頻與音頻，使整個教學活動生動、多樣，進而取得事半功倍的教學效果。同時，除授課教師主講之外，亦可留出少量課時聘請在實踐領域經(jīng)驗豐富的律師、法官等來高校講學，以實踐經(jīng)驗引領理論教育，在豐富教學內(nèi)容的同時，使學生觸摸到實踐的脈搏，激發(fā)學生學習的興趣。
(三)設置專門的實踐教學階段
根據(jù)近年來國際反洗錢的情況，洗錢犯罪活動呈現(xiàn)出以下幾個方面的發(fā)展趨勢：
由于大規(guī)模的洗錢牽涉到利用國際金融系統(tǒng)，而利用金融系統(tǒng)需要對這個系統(tǒng)精深的認識和把握，那些洗錢分子更多地利用金融機構(gòu)和金融機構(gòu)從業(yè)人員為他們提供服務；由于各國修改了以往嚴格的銀行保密法，對金融機構(gòu)洗錢形成了巨大的牽制和遏制作用，洗錢者更多地利用投資領域、郵政系統(tǒng)等非金融機構(gòu)為自己的洗錢提供屏障；隨著國際金融一體化的飛速發(fā)展，金融新工具、新產(chǎn)品也是日新月異，洗錢分子更多地利用新型的金融機構(gòu)和金融衍生品洗錢；信息技術(shù)的飛速發(fā)展和廣泛應用于金融銀行業(yè)，洗錢分子會加強洗錢手段和洗錢工具的現(xiàn)代化；洗錢分子利用國際金融系統(tǒng)的一體化，更為全面、頻繁地把洗錢的網(wǎng)絡鋪設到世界的每一個角落；處于轉(zhuǎn)型期的國家，舊的社會、經(jīng)濟、文化制度被放棄或者改革，而新的制度在短時期難以隨之建立與健全，這些地方成為洗錢的重點發(fā)案區(qū)域，我國亦在此之列。
由于洗錢犯罪的復雜特性，單靠刑罰的懲治是難以應付的。打擊洗錢犯罪固然重要，但強化管理、注重預防更為重要。在完備的實體法規(guī)定的基礎上，也還要求有配套的程序法或者證據(jù)法上的規(guī)定，才能在反洗錢的斗爭中充分發(fā)揮作用。
二、打擊洗錢犯罪的司法程序完善
（一）反洗錢主管機關(guān)與其他相應機關(guān)的配合
目前我國反洗錢的主管機關(guān)應合理的包括兩類：一類是金融機關(guān)，即中國人民銀行和國家外匯管理局。前者除了承擔我國國家中央銀行的只能外，還負有對各種金融機構(gòu)，包括銀行和非銀行的金融機構(gòu)的各類金融交易活動實行全面監(jiān)管的行政職能。后者則主要是對進出境的資金轉(zhuǎn)移、外匯交易活動進行行政監(jiān)管。當然，海關(guān)在預防和打擊跨境轉(zhuǎn)移洗錢贓款贓物方面也就有其獨特的作用。另一類對洗錢犯罪進行查處的是刑事偵查機關(guān)。新的《刑事訴訟法》頒布之后，對金融犯罪的刑事偵查權(quán)應當歸屬于公安機關(guān)。但是，由于我國目前的金融企業(yè)主要是國有的商業(yè)銀行和其他國有的非銀行金融機構(gòu)，因而金融工作人員中的絕大多數(shù)依照新《刑法》第93條的規(guī)定，可以納入國家工作人員范圍，并且這些人員的協(xié)助洗錢很少不是利用其職務便利實施的。所以在相當多的情況下，檢察機關(guān)對于這類洗錢案件也有一定的管轄權(quán)。因為依照新《刑事訴訟法》第18條第2款的規(guī)定，國家工作人員的職務犯罪由檢察機關(guān)管轄。因此，對于洗錢案件的偵查處理，需要公安機關(guān)和檢察機關(guān)的相互協(xié)調(diào)配合。一般情況下，應當由公安機關(guān)為主或者先向公安機關(guān)報案；發(fā)現(xiàn)涉及金融機構(gòu)中國家工作人員犯罪的，再由公安機關(guān)移送檢察機關(guān)或者雙方共同分工偵查。
（二）刑事司法調(diào)查與保密原則的協(xié)調(diào)
我國銀行保密原則規(guī)定了以下兩點內(nèi)容：第一，銀行享有對抗任何法定偵查、審判機關(guān)等除外的其他人的非法查詢、凍結(jié)、扣劃行為的法定權(quán)利。任何個人或者機構(gòu)，及時其享查詢某個存款人或者存款單位賬戶信息或者交易信息的實體權(quán)力或權(quán)利，只要未經(jīng)法定程序或法定手續(xù)，銀行便有權(quán)拒絕。第二，銀行保密原則并非銀行所負有的絕對義務或絕對權(quán)利，而是有例外。在法律或者行政法規(guī)另有規(guī)定時，排除銀行保密原則的適用?！缎淌略V訟法》第117條規(guī)定："人民檢察院、公安機關(guān)根據(jù)偵查犯罪的需要，可以依照規(guī)定查詢、凍結(jié)犯罪嫌疑人的存款、匯款。"根據(jù)這一規(guī)定，在反洗錢刑事訴訟程序中，銀行保密原則的例外，必須符合以下兩個條件：出于偵查犯罪的而需要，主體主要是檢察機關(guān)和公安機關(guān)，如果是出于審判民事案件的需要，則應當由人民法院查詢和凍結(jié)；上述兩個機關(guān)查詢、凍結(jié)存款人的銀行賬戶應當符合規(guī)定和程序，履行規(guī)定的手續(xù)。
（三）有效地開展洗錢犯罪的偵查工作
1、選擇偵查的途徑
偵查機關(guān)具體可以從以下途徑著手：首先從"上游犯罪"作延伸偵查，獲取洗錢犯罪的線索。訊問的主要內(nèi)容：什么單位和個人協(xié)助犯罪嫌疑人轉(zhuǎn)移、轉(zhuǎn)換犯罪所得及其收益，轉(zhuǎn)移到何地、何單位、何人收、銀行賬號，是否將犯罪所得財產(chǎn)轉(zhuǎn)換為現(xiàn)金或者金融票據(jù)，或者將犯罪所得贓款匯往境外、國外等；立案程序。洗錢犯罪的顯著特點是無直接被害人犯罪。因此，洗錢犯罪無被害人報案材料，二是通過詢問上游犯罪嫌疑人，或者罪犯，獲得洗錢犯罪線索；制定偵查方案。在偵查中，只要將主要犯罪事實查清，并取得確實充分的證據(jù)，即可認定犯罪嫌疑人；緝捕犯罪嫌疑人與偵查終結(jié)。公安機關(guān)負責偵查的案件，通過一系列偵查活動，從而獲得確實的證據(jù)，查明了犯罪嫌疑人身份，證明本案的主要犯罪事實是該犯罪嫌疑人所為，根據(jù)案件具體情況，收繳贓款贓物，緝捕犯罪嫌疑人。對犯罪事實清楚，證據(jù)確實充分，犯罪性質(zhì)和罪名認定正確，法律手續(xù)完備，依法應當追究刑事責任的案件應當制作意見書，經(jīng)縣級以上的公安機關(guān)負責人批準后，聯(lián)通案卷才來哦、證據(jù)，一并移送人民檢察院審查。
2、從下往上調(diào)查，發(fā)現(xiàn)洗錢犯罪
在我國目前條件下，可以采取以下的措施：第一，從對有關(guān)單位的審計入手。新單位申請注冊前，審計機關(guān)應當對其資金來源是否合法進行審計。由于不對新設單位注冊資金來源是否合法進行審計，不法分子利用這一漏洞從事洗錢犯罪活動。第二，對捐贈、贊助、扶貧、救災等資金來源的合法性質(zhì)進行審查。公民個人從事較大數(shù)額的金融交易必須到稅務機關(guān)申報納稅情況，稅務機關(guān)出具納稅證明，然后進行金融交易。通過這種方式，一是可以確認從事金融交易人員的真實姓名、住址、職業(yè)和收入是否合法；二是可以發(fā)現(xiàn)偷稅漏稅行為，為國家增加財政收入；三是可以發(fā)現(xiàn)洗錢犯罪，并對其及時進行懲處。目前，我國的奢侈品消費居世界前列，而對其資金的來源是否合法卻缺少必要的審查，這無疑是洗錢犯罪賴以滋生的溫床。
（四）對洗錢所涉的贓款贓物的沒收
《刑法》第191條對于洗錢所涉及的贓款、贓物，遵循國際慣例，規(guī)定了"沒收實施以上犯罪的違法所得及其產(chǎn)生的收益"。《刑法》第64條規(guī)定："違禁品和供犯罪所用的本人財物，應當予以沒收。"從以上兩個規(guī)定來看，《刑法》第191條規(guī)定的沒收，只能針對洗錢所涉及的3類犯罪的違法所得及其收益，范圍比較窄，特別沒收措施與沒收財產(chǎn)刑是不同的。根據(jù)《刑法》第59條的規(guī)定，沒收財產(chǎn)刑是"沒收犯罪分子個人所有財產(chǎn)的一部分或者全部"，即是一種刑罰的方法，并且只能沒收犯罪分子個人所有的財產(chǎn)；而針對洗錢的特別沒收措施不是刑罰，并且只能沒收洗錢犯罪所涉及的3類犯罪的違法所得及其收益。因此，在實踐中，處理洗錢犯罪案件時，在必要時可以同時使用上述兩種沒收。
參考文獻：
[1]甄進興主編：《洗錢犯罪與對策》，北京：東方出版社，2000年版。
[2]趙秉志主編：《新刑法教程》，北京：中國政法大學出版社，2007年版。
[3]畢惜茜主編：《偵查訊問理論與實務探究》，北京：中國人民公安大學出版社，2004年版。
全國2014年4月自學考試刑事訴訟法學試題
課程代碼：00260
請考生按規(guī)定用筆將所有試題的答案涂、寫在答題紙上。
選擇題部分
注意事項：
1.答題前，考生務必將自己的考試課程名稱、姓名、準考證號用黑色字跡的簽字筆或鋼筆填寫在答題紙規(guī)定的位置上。
2.每小題選出答案后，用2B鉛筆把答題紙上對應題目的答案標號涂黑。如需改動，用橡皮擦干凈后，再選涂其他答案標號。不能答在試題卷上。
一、單項選擇題(本大題共20小題，每小題1分，共20分)
在每小題列出的四個備選項中只有一個是符合題目要求的，請將其選出并將“答題紙”
的相應代碼涂黑。錯涂、多涂或未涂均無分。
1.下列選項中，屬于其他訴訟參與人的有
A.自訴人 B.被告人
C.法定人 D.被害人
2.人民檢察院在刑事訴訟中的權(quán)利不包括
A.偵查權(quán) B.起訴權(quán)
C.法律監(jiān)督權(quán) D.執(zhí)行權(quán)
3.下列人員實施犯罪行為，適用中國刑事訴訟法追究刑事責任的有
A.甲國在華學習的留學生 B.乙國來華訪問的外交部長
C.丙國駐華大使的配偶 D.丁國駐華大使
4.刑事訴訟法與刑法的關(guān)系是
A.刑法可以保證刑事訴訟法的準確實施
B.兩者相互依存，相輔相成，缺一不可
C.刑事訴訟法只是保證刑法準確實施的工具
D.刑法可以離開刑事訴訟法單獨存在
5.下列選項中，人民檢察院直接受理的案件是
A.盜竊案件 B.搶劫案件
C.刑訊逼供案件 D.偷稅、漏稅案件
6.中級人民法院管轄的刑事案件不包括
A.危害國家安全案件 B.恐怖活動案件
C.暴力干涉婚姻自由案 D.可能判處無期徒刑、死刑的案件
7.審判過程中，有權(quán)決定公訴人回避的主體是
A.所在檢察院檢察長 B.所在檢察院檢察委員會
C.審理該案的法院院長 D.審理該案的法院審判委員會
8.由上海飛往巴黎的中國航班途徑烏克蘭上空時，發(fā)生了犯罪行為，對該案享有管轄權(quán)的法院是
A.巴黎地區(qū)的法院
B.烏克蘭的法院
C.返回中國最先降落地烏魯木齊地區(qū)的法院
D.返回中國目的地上海地區(qū)的法院
9.某甲履行職責過程中因致某乙受到傷害被追究刑事責任，本案附帶民事訴訟的被告人為
A.某甲 B.某甲所在單位
C.某甲的父母 D.某甲的親友
10.監(jiān)視居住的期限最長為
A.3個月 B.6個月
C.9個月 D.12個月
11.某甲關(guān)于目睹某乙到過案發(fā)現(xiàn)場的證言為
A.直接證據(jù) B.間接證據(jù)
C.傳來證據(jù) D.辯護證據(jù)
12.下列選項中，人民檢察院有權(quán)予以拘留的是
A.正在預備犯罪或?qū)嵭蟹缸?B.被害人指認他犯罪
C.在場親眼看見的人指認他犯罪 D.有毀滅、偽造證據(jù)或串供可能
13.某甲涉嫌受賄被扣押郵件、電報，批準機關(guān)為
A.公安機關(guān) B.偵查部門
C.人民檢察院 D.人民法院
14.有權(quán)通緝令的機關(guān)為
A.公安機關(guān) B.人民檢察院
C.人民法院 D.司法機關(guān)
15.人民法院對于某甲舉報本單位領導貪污的材料應當
A.接受后轉(zhuǎn)交檢察機關(guān)處理 B.告知某甲向檢察機關(guān)舉報
C.告知某甲向紀檢部門舉報 D.接受后直接予以立案
16.對于不起訴決定，被不起訴人有權(quán)提出申訴的是
A.法定不起訴 B.酌定不起訴
C.證據(jù)不足不起訴 D.附條件不起訴
17.享有獨立上訴權(quán)的主體為
A.自訴人 B.被害人
C.被告人的辯護人 D.被害人的訴訟人
18.在我國刑事訴訟中，有權(quán)對生效判決提出申訴的主體為
A.被害人 B.被害人的訴訟人
C.被害人的叔叔 D.被害人所在單位
19.剝奪政治權(quán)利判決的執(zhí)行機關(guān)是
A.人民法院 B.人民檢察院
C.司法行政機關(guān) D.公安機關(guān)
20.甲縣法院對于不具備法定情節(jié)因特殊情況需減刑處罰的李某受賄一案作出了減輕處罰的判決。上訴期滿后，被告人未提出上訴，檢察機關(guān)也未提出抗訴，對該判決享有最終核準權(quán)的機關(guān)是
A.甲縣法院 B.甲縣所屬中級人民法院
C.甲縣所屬高級人民法院 D.人民法院
二、多項選擇題(本大題共5小題，每小題2分，共1O分)
在每小題列出的五個備選項中至少有兩個是符合題目要求的，請將其選出并將“答題紙”的相應代碼涂黑。錯涂、多涂、少涂或未涂均無分。
21.公安機關(guān)在刑事訴訟中的權(quán)利包括
A.立案權(quán) B.偵查權(quán)
C.起訴權(quán) D.部分生效裁判執(zhí)行權(quán)
E.強制措施執(zhí)行權(quán)
22.辯護律師的訴訟權(quán)利包括
A.獨立辯護權(quán) B.調(diào)查取證權(quán)
C.閱卷權(quán) D.會見權(quán)
E.拒絕辯護權(quán)
23.偵查人員在案發(fā)現(xiàn)場發(fā)現(xiàn)的一張身份證屬于
A.原始證據(jù) B.傳來證據(jù)
C.直接證據(jù) D.間接證據(jù)
E.人證
24.審查起訴的方法包括
A.查閱案卷材料 B.訊問犯罪嫌疑人
C.聽取被害人的意見 D.聽取辯護人的意見
E.聽取訴訟人的意見
25.中止審理的適用情形包括
A.被告人患有嚴重疾病，無法出庭
B.被告人脫逃的
C.自訴人患有嚴重疾病，無法出庭，未委托訴訟人出庭的
D.被告人申請回避的
E.檢察人員提出補充偵查建議
三、判斷題(本大題共5小題，每小題2分，共1O分)
判斷下列各題，在答題紙相應位置正確的涂“A”，錯誤的涂“B”。
26.在彈劾式訴訟中，雙方當事人在法庭上的地位與權(quán)利平等。
27.偵查階段被害人有權(quán)聘請律師作為自己的訴訟人。
28.人身檢查筆錄屬于人證的范疇。
29.檢察機關(guān)有權(quán)對犯罪嫌疑人的存款予以查詢、凍結(jié)與劃撥。
30.執(zhí)行過程中有權(quán)批準監(jiān)外執(zhí)行的主體是省級監(jiān)獄管理機關(guān)。
非選擇題部分
注意事項：
用黑色字跡的簽字筆或鋼筆將答案寫在答題紙上，不能答在試題卷上。
四、名詞解釋題(本大題共5小題，每小題3分，共15分)
31.刑事訴訟
32.刑事回避
33.送達
34.立案
35.上訴不加刑原則
五、簡答題(本大題共3小題，每小題6分，共18分)
36.簡要回答律師辯護的意義。
37.簡要回答拘留與拘傳的區(qū)別。
38.簡要回答人身檢查應當注意的事項。
六、論述題(本大題12分)
39.試述“有權(quán)獲得辯護原則”。
七、案例分析題(本大題15分)
40.閱讀下列案例材料，然后回答問題。
1.【題干】下列選項中，屬于我國刑事訴訟特點的是( )。
【選項】
A.由社會團體主持進行
B.由國家專門機關(guān)主持在當事人和其他訴訟參與人的參加下進行
C.并無嚴格的訴訟程序及訴訟規(guī)則
D.并無特定的訴訟任務
【答案】B【解析】刑事訴訟具有如下特點：(1)刑事訴訟是由專門的國家機關(guān)主持進行的，這些專門機關(guān)主要指人民法院、人民檢察院和公安機關(guān)。(2)刑事訴訟是在當事人和其他訴訟參與人的參加下進行的。(3)刑事訴訟有特定的任務。(4)刑事訴訟應當嚴格依照法律規(guī)定的程序和規(guī)則進行?！究键c】刑事訴訟與刑事訴訟法2.【題干】下列選項中，對辯護人訴訟地位表述正確的是( )。
【選項】
A.維護犯罪嫌疑人、被告人的權(quán)益
B.承擔辯護職能
C.遇到檢察機關(guān)尚未掌握的犯罪行為，應當積極予以告知
D.享有法定的拒絕作證權(quán)
【答案】B【解析】一般來講，辯護人的訴訟地位可以概括為：辯護人是犯罪嫌疑人、被告人合法權(quán)益的專門維護者。另一方面，辯護人在刑事訴訟中的職能就是辯護，除此以外沒有別的職能。辯護人在刑事訴訟中絕對不能充當?shù)诙卦V人，去檢舉、揭發(fā)犯罪嫌疑人、被告人已經(jīng)實施的犯罪行為，即使這種行為是沒有被司法機關(guān)所掌握的。我國法律沒有規(guī)定律師的拒絕作證特權(quán)?！究键c】辯護3.【題干】審判委員會會議( )。
【選項】
A.由法院院長主持進行
B.由法院副院長主持進行
C.同級檢察院檢察長應當列席
D.同級檢察院檢察長可以參與表決
【答案】A【解析】審判委員會會議由法院院長主持，院長因故不能主持時，可以委托副院長主持。本級人民檢察院檢察長可以列席審判委員會會議，對討論事項可以發(fā)表意見，但不參加表決?！究键c】人民法院4.【題干】下列選項中，屬于當事人的是( )。
【選項】
A.證人
B.鑒定人
C.被害人
D.法定人
【答案】C【解析】我國刑事訴訟中的當事人包括：被害人、自訴人、犯罪嫌疑人、被告人、附帶民事訴訟的原告人和被告人?！究键c】當事人5.【題干】下列選項中，屬于中級人民法院管轄的一審刑事案件是( )。
【選項】
A.一般盜竊案件
B.恐怖活動案件
C.可能判處十年以上有期徒刑的案件
1、姚 莉：《司法公正要素分析》，載《法學研究》2003年第5期
2、張建偉：《認識相對主義與訴訟的競技化》，載《法學研究》2004年第4期
3、吳澤勇（簫 遠）：《論訴訟程序在規(guī)則演進中的作用——兼論市場經(jīng)濟對訴訟程序的要求》，載《中國法學》2004年第2期
論文類二等獎（共9篇）
1、左衛(wèi)民：《最高法院若干問題比較研究》，載《法學》2003年11期
2、彭海青：《論恢復性司法》，載《中國刑事司法雜志》2004年第3期
3、吳學艇：《公共政策視野下的起訴裁量權(quán)》，載《中國刑事法雜志》2004年第6期
4、周 菁、王 超：《刑事證據(jù)法學研究的回溯與反思——兼論研究方法的轉(zhuǎn)型》，載《中外法學》2004年第3期
5、張朝霞、馮英菊：《從刑事司法白皮書看英國的刑事司法改革》，載 《法學家》2004年第6期
6、葉自強：《舉證責任的倒置與分割》，載《中國法學》2004年第5期
7、徐 昕：《為什么私力救濟？》，載《中國法學》2003年第6期
8、嚴仁群：《民事執(zhí)行體制設計的理論基礎——執(zhí)行程序權(quán)力的性質(zhì)、分配與控制》，載《法學評論》2003年第5期轉(zhuǎn)載于《中國訴訟法學精粹》（2004年卷）高等教育出版社
9、胡亞球：《程序安全：程序價值的新視角》，載《中國法學》2004年第5期
論文類 三等獎（共16篇）
1、陳永生：《排除合理懷疑及其在西方面臨的挑戰(zhàn)》，載《中國法學》2003年第2期
2、楊明、王崢：《論刑事缺席判決》，載《中國刑事法雜志》2003年第1期
3、狄小華：《復合正義與刑事調(diào)解》，載《政法論壇》2003年第3期
4、李 明：《監(jiān)聽問題立法研究》，載《法學》2004年第7期
5、陳建軍：《刑事訴訟的目的、價值及其關(guān)系》，載《法學研究》2003年第4期
6、牟 軍：《在個人利益與社會利益之間——辯護律師去向何方》，載《訴訟法學研究》第六卷 2003年9月
7、張小玲：《刑事訴訟中的“程序分流”》，載《政法論壇》2003年第2期《訴訟法學 刑事司法》2003年第9期全文轉(zhuǎn)載
8、劉梅湘：《犯罪嫌疑人的確認》，載《法學研究》2003年第2期
9、魏曉娜：《中國刑事程序正當化的模式選擇與方法問題》，載《法商研究》2003年第6期
10、王福華：《民事送達制度正當化原理》，載《法商研究》2003年第4期
11、邱星美：《建立我國民事訴訟附帶上訴制度芻議》，載《政法論壇》2004年第6期《訴訟法學 司法制度》2005年第3期轉(zhuǎn)載
12、廖永安：《論民事訴訟費用的性質(zhì)與征收依據(jù)》，載《政法論壇》2003年第5期《訴訟法學 司法制度》2004年第2期轉(zhuǎn)載
13、楊秀清：《民事再審制度的理論闡釋》，載《河北法學》2004年第5期《訴訟法學 司法制度》2004年12期
14、吳英姿：《論民事訴訟“瑕疵證據(jù)”及其證明力——兼及民事訴訟證據(jù)合法與非法的界限》，載《法學家》2003年第5期《訴訟法學 司法制度》2004年第3期
15、王太高：《新司法解釋與行政公益訴訟》，載《行政法學研究》2004年第1期
16、高新華：《我國行政訴訟原告資格制度發(fā)展的社會背景及其得失評價——以最高人民法院2000年司法解釋為對象》，載《西南政法大學學報》2004年第6期
著作類 一等獎（共2部）
1、汪海燕：《刑事訴訟模式演進》，中國人民公安大學出版社2004年4月第1版
2、劉敏：《裁判請求權(quán)研究——民事訴訟的憲法理念》，中國人民大學出版社2003年6月版
著作類 二等獎（共4部）
1、張毅：《刑事訴訟中的禁止雙重危險規(guī)則論》，中國人民公安大學出版社2004年3月第1版
2、史立梅：《程序正義與刑事證據(jù)法》，中國人民公安大學出版社2003年10月第1版
3、張永泉：《民事證據(jù)采信制度研究》，中國人民大學出版社2003年10月第1版
4、楊偉東：《行政行為司法審查強度研究——行政審判權(quán)縱向范圍分析》，中國人民大學出版社2003年10月第1版
著作類 三等獎（共5部）
1、萬 毅：《程序正義——中國刑事訴訟制度改革綱要》，中國人民公安大學出版社2004年6月第1版
2、馬貴翔、舒瑤芝：《從證據(jù)結(jié)構(gòu)看證據(jù)的運用》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2004年12月第1版
3、胡長龍：《死刑案件程序問題研究》，中國人民公安大學出版社2003年10月第1版
4、邵 明：《民事訴訟法理研究》，中國人民公安大學出版社2004年4月第1版
關(guān)鍵詞：訴訟 法治 歷史 價值 文化
訴訟作為一種以程序性規(guī)則解決糾紛和利益衡平的機制，是法律活動的重要內(nèi)容。發(fā)端于西方的法治主義始終確信，訴訟可以也一定能為國家法治的演進與構(gòu)建提供不竭的現(xiàn)實與理想動力。美國大法官威廉姆斯·道格拉斯曾經(jīng)指出：“權(quán)利法案的大多數(shù)條款都是程序性條款，這一點不是毫無意義的，正是程序決定了法治和恣意的人治之間的基本區(qū)別”。亞里士多德在其經(jīng)典著作《政治學》中提出了法治的應有之義：“法治應包含兩重意義：已成立的法律獲得普遍的服從，而大家所服從的法律又應該是本身制定得良好的法律”?！捌毡榈姆摹?，可以主動服從，也可以被動地服從。訴訟便是以法律的強制力通過確定性的程序促使法律得以被動接受，促進法治的實現(xiàn)。訴訟本身所具有的法治功能是顯而易見的，筆者無意再去從表面探尋訴訟呈現(xiàn)出來的零碎的法治外貌，而試圖以法哲學的觀點去把握訴訟法治面向中所蘊含的內(nèi)部機理和理論邏輯，以期獲取訴訟法哲學的理性原則、普遍性規(guī)則與歷史根基，在經(jīng)驗與理性之中探尋訴訟法治的理論內(nèi)核，在歷史與現(xiàn)實中把握中國特色社會主義法治的訴訟面向。
訴訟歷史發(fā)展中的法治脈向
“在奴隸制與封建制法律中公開確認階級的不平等，并反映和維護統(tǒng)治階級內(nèi)部的等級不平等”?？v觀中外法制史，在特權(quán)化社會制度下，法律包括訴訟制度是公開確認王權(quán)，以特權(quán)身份超越主體的平等，造成奴隸只能成為訴訟關(guān)系的客體。我國司法審判早期都要執(zhí)行“率民以事神”的統(tǒng)治觀念，在刑訴訴訟中，對犯罪的懲罰則更多認為屬于“天命”、“天罰”。但是，即使在如此的環(huán)境中，仍然有自然法治主義思想的萌芽。古代雅典產(chǎn)生了律師階層的初步萌芽，他們通常被稱為演說家。中國西漢，最著名的春秋決獄便凸顯判決依據(jù)的規(guī)則性，為判決結(jié)果的公正提供確定性依據(jù)。中西方這個時期雖然王權(quán)至上，排除了特權(quán)階級被納入訴訟關(guān)系中，但是依稀可見對于訴訟程序的規(guī)范與平等、保護權(quán)利人權(quán)利的較為樸素的法治精神。
在神學主義泛濫的年代，某種宗教制度占據(jù)著獨尊的地位，法律制度和法律思想與神學緊密相連，秉行著堅決的“上帝觀”，教會法與世俗法并存。西方刑事訴訟法中“排除合理懷疑”的證據(jù)制度便是在宗教“懷疑”的基礎上發(fā)展而來。我國古代，“禮”的功用在于“定分止爭”，在定分止爭的過程中，官方在民事訴訟中偏重于“和”，刑事訴訟中則更強調(diào)“中”，浸潤著佛法思想。回溯神學主義法律思想，不難發(fā)現(xiàn)在訴訟活動中依然可見古代自然法思想延續(xù)出來的法治的理性化成分：一是作為訴訟依據(jù)的實體法律摻雜著宗教的合理性教義（如十誡），確證著自然法；二是訴訟活動過程在神學的基礎上承繼了自然主義思想，遵從“道”，為法治精神加上了人文主義的“袈裟”；三是訴訟結(jié)果追求“天神”意志主導下的公平，為法治價值的濫觴起到了促進作用。
當社會從神學的桎梏中解脫出來，人民的權(quán)利開始覺醒，社會也從神性回歸理性。一是在中央集權(quán)的形態(tài)下，法律行為出現(xiàn)國家化，以強有力的政權(quán)按照法律和君主意志去規(guī)范訴訟行為。在浩瀚的歷史長河中，刑事及民事訴訟中訴訟機關(guān)、、拘傳、逮捕、證據(jù)、勘驗、審訊、判決與上訴等制度逐漸在國家化范式中穩(wěn)固沉淀，傳統(tǒng)與現(xiàn)代的訴訟思想與內(nèi)容逐步納入了法治化軌道。二是強調(diào)了訴訟制度與過程的規(guī)范性。1808年法國刑事訴訟法確定了糾問式和控告式的訴訟程序。清末相繼頒布《大理院審判編制法》、《各級審判廳試辦章程》等。此時，依靠統(tǒng)一的國家政權(quán)，訴訟制度以法律形式相對固化明確。三是訴訟制度與訴訟理論充盈著法治的思想。無論是“法律面前人人平等”還是“契約自由”原則，無論是“天賦人權(quán)”還是“三權(quán)分立”原則，無不是國家法治主義走向成熟的標志。這些思想所影響而生的法律制度無不映射到訴訟的制度與程序之中，也深深地融入到西方國家的訴訟法治之中。
人類始終在追求進步的歷史長河中進化，法律的衍生也一樣。全球化使得訴訟法律制度與訴訟法治理念實現(xiàn)相互融通，兩大法系相互吸收和借鑒對方的長處，從而在整個法律領域包括訴訟法領域出現(xiàn)了趨同的態(tài)勢。聯(lián)合國在總結(jié)各國刑事司法制度改革經(jīng)驗的基礎上，通過制定一系列國際性文件，如《世界人權(quán)宣言》、《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》等，確立了關(guān)于刑事司法方面的原則和標準。刑事司法標準國際化，顯然對法治的國際合力有具體的促進作用。各個國家都對本國的訴訟法律制度又進行了修改，以契合時代對于人權(quán)的保護要求。訴訟不再簡單地確保秩序的穩(wěn)固與利益的平衡，更關(guān)注訴訟法律制度的程序公正、訴訟地位的平等、訴訟過程的公平和訴訟結(jié)果的正義。
訴訟價值實現(xiàn)中的法治指向
訴訟機制的存在，必然有符合社會及社會主體的內(nèi)在屬性，這就是訴訟的價值。在當今社會轉(zhuǎn)型，建設社會主義法治國家的進程中，后發(fā)型的法治國家建設，必然要求建立一個符合時展要求的科學訴訟體系，而其中蘊含的訴訟價值訴求成為重中之重。當然，訴訟法的可持續(xù)發(fā)展更要求訴訟制度具備價值理性，符合法治發(fā)展的時代潮流。訴訟的價值目標，依然與法治相輔相成。
秩序從本質(zhì)上來說是一種穩(wěn)定性，不僅是人類生存也是人類發(fā)展的最基本的要求。訴訟活動從本源意義上來說，就是為了維護某種秩序而建立起來的，同時又是在法治秩序的發(fā)展中不斷完善和修正的。一般意義上，訴訟的秩序價值訴求可以分為幾個層面：一是訴訟本身自帶的維持社會主體利益衡平，保證社會利益秩序的功能。與實體法不同，訴訟是在社會主體利益關(guān)系發(fā)生變化而可能突破秩序限定時，以訴訟法律規(guī)定和程序予以強制的糾正。二是訴訟通過實際的案例，對社會主體施加積極或者消極的影響。從形式角度而言，訴訟追尋秩序價值首先要保證程序的合法性，確保訴訟活動在法律的框架內(nèi)運作；從實質(zhì)意義來講，訴訟則要求審判機關(guān)在審理案件過程中準確地適用法律，確保訴訟結(jié)果符合法定的社會一般秩序的要求，從而達致解決糾紛，利益關(guān)系穩(wěn)定的目標。這兩個方面，恰恰符合法治的確定性與正當性要求。
效率意味著利用較少的社會資源，使用較短的時間，實現(xiàn)較高的經(jīng)濟與社會效益。訴訟的效率價值是訴訟活動的有效性及社會影響力的體現(xiàn)，反映著訴訟對于經(jīng)濟社會利益實現(xiàn)的催化作用以及訴訟本身效益實現(xiàn)的速率。訴訟對效率的追求，一是以特有的權(quán)威性對權(quán)利義務予以再分配，調(diào)動生產(chǎn)和消費涉及的主體、物質(zhì)及智力成果快速流轉(zhuǎn)，實現(xiàn)經(jīng)濟和社會收益，提高生產(chǎn)力；二是通過審判確認和創(chuàng)造最有經(jīng)濟效率的經(jīng)濟運行模式，排除一切干擾基于公平而促進效率的機制體制和模式，為社會主體提供有效身份與場所，“使得資源能夠從低效益利用向高效益利用流通”；三是可以通過訴訟保證知識產(chǎn)權(quán)，推進科技創(chuàng)新和制度創(chuàng)新，減少交易成本，達到預期的經(jīng)濟目標。訴訟的這種效益價值建立在社會的法律治理上，通過訴訟進行社會整合，保護法律主體的財產(chǎn)權(quán)，就是法治的內(nèi)部運作要素與機制。
追溯權(quán)利發(fā)展史，人類是在不斷追求平等中進步的?！懊裰魃鐣ψ杂煽赡苡幸环N自然的愛好。而對于平等，他們的熱望則是強烈的，無法滿足的、沒有節(jié)制的和壓倒一切的”。西方關(guān)于“法律面前人人平等”和我國古代關(guān)于“王子犯法與庶民同罪”的法律觀念更多是法治理想的圖景，是法律對于平等的追求?！把詿o二貴，法不兩適”的平等訴訟觀便是平等價值在訴訟中的規(guī)范化和現(xiàn)實化的表現(xiàn)。具象而言，民事訴訟的平等原則要求雙方當事人的訴訟地位完全平等，雙方當事人有平等地行使訴訟權(quán)利的手段，同時，人民法院平等地保障雙方當事人行使訴訟權(quán)，對當事人在適用法律上一律平等。訴訟的這種平等性期待，符合法治關(guān)于依法辦事和平等的社會生活方式的基本指向。
正義一直以來都是法的實質(zhì)與宗旨，當然也是訴訟制度與訴訟程序存在的前提與基礎。在訴訟活動中，司法機關(guān)適用的法律是否正義，決定了解決糾紛是否能達到正義的結(jié)果，司法機關(guān)還可以適用“自由裁量權(quán)”對沖突或者利益進行正義的合理糾正。法律的適用過程，就是司法機關(guān)將法律規(guī)定的一般和普遍性正義原則在案件的審理過程中予以具體化和對象化，在現(xiàn)實中實現(xiàn)一般正義；同時，可以由國家的權(quán)力機關(guān)對一次的非正義現(xiàn)象進行二次糾偏，促進法律正義的實現(xiàn)。在追求法治的路上，訴訟的正義價值可以也有必要在司法獨立、回避、審判公開、法律適用、上訴和申訴、辯護制度等方面有公正性與合法性。
訴訟文化彰顯中的法治路向
訴訟文化是法律文化的一部分，一般涵蓋訴訟的制度文化與訴訟的觀念文化，是一種特有的社會文化現(xiàn)象。結(jié)構(gòu)上，訴訟法律文化包含了訴訟法律心理、訴訟法律認知和訴訟法律思想體系三個層次，共同形成了訴訟文化的縱向結(jié)構(gòu)。在中西方法律文化歷史中，往往通過比較能夠?qū)ふ页龉餐c和差異性，從而尋找在法治主義源流中的訴訟文化模式。
考察中外訴訟制度與訴訟活動，無論是西方的訴訟法律歷史文化還是中國古代的訴訟文化，均深深地鐫刻著自然主義的痕跡，講究訴訟活動要符合自然的法則。老子曰：“人法地，地法天，天法道，道法自然”。自然的法文化深刻地影響了訴訟的觀念和心理，逐漸地積淀了社會的自然而樸素的自然主義訴訟文化。中國古代的自然主義訴訟文化，一是體現(xiàn)在以神明裁判；二是表現(xiàn)在民事訴訟的和諧，強調(diào)和為貴，衍生出了中國特色的調(diào)解制度；三是強調(diào)訴訟最后達致的“息訟”和“無訟”，以求無紛爭而達致社會與自然的歸一。在西方則強調(diào)“天賦人權(quán)”，強調(diào)所有權(quán)利都以自然權(quán)利為基礎。隨著商品經(jīng)濟的發(fā)展，西方民主政體逐步確立，出現(xiàn)了追尋自然正義、自由、分權(quán)和法治的觀念，法律在整個社會中成為正義的表征。因此，人們確信審判是實現(xiàn)正義的有效途徑。西方的自然主義訴訟觀以權(quán)利為根基，以正義為價值，以規(guī)范為途徑。無論何種自然訴訟法律文化，都代表了訴訟法律文明，強調(diào)了訴訟活動要符合自然規(guī)律，強調(diào)權(quán)利的合法性來源和自我歷史演進，追尋著法治的秩序與正義的價值，與社會自然主義的法治觀相向而行。
除了自然主義訴訟法律文化，在相對落后的國家受到生產(chǎn)力和先進文化的沖擊時，會被迫進行理性的訴訟制度與訴訟文化的變更，以國家主義的形式建構(gòu)訴訟法律文化。日本、俄國和印度是這種模式的代表。隨著民事刑事訴訟不分的訴訟制度滯后于時展，“人們訴訟程序觀的淡漠及司法實踐中對程序的不尊重”，清末法學家便開始了刑民訴訟制度的理論與實踐分野，從而催生了民國訴訟法的產(chǎn)生。這種國家主義的訴訟法律文化，一方面承繼了優(yōu)秀的訴訟法律制度，在縱向?qū)用嫣嵘藝曳ㄖ挝幕南冗M性，提高了訴訟活動的程序性與正當性，確保訴訟文化觀念得以牢固地確立在公民思維中；另一方面，通過政治家與學者的共同設計，可能會超越于國家政治經(jīng)濟與社會現(xiàn)實，圖景美好又可能缺乏現(xiàn)實基礎。開放性是西方訴訟文化的基調(diào)，滲透著所謂的“普世”價值觀，容易造成本國傳統(tǒng)訴訟文化遭受巨大的沖擊而失去本位。國家主義的訴訟法律文化，能夠促使后進國家在短期內(nèi)追趕先進國家的訴訟制度與活動，如若設計科學，還能綻放出繼承與吸收的新的訴訟文化花朵。在法治融合的新時代，這種訴訟文化能夠促進國際法治的融合，推進世界法律秩序和訴訟文化的融通與整合。
在全球化時代，我國建設中國特色社會主義法治國家進程中，訴訟法律制度與文化依靠緩慢的自然演進，速度顯然偏慢，而激進式的推倒重來顯然也是不可取的。“全盤西化論”與“移植論”既不可能，也不可取；完全的“本土化”也可能落后于世界潮流；混合型的訴訟法治或許是可取之道。用法理學界“沖突—回應”型法治來推動訴訟制度與程序的變革，或許能有效催化當下中國訴訟法制現(xiàn)代化。
參考文獻：
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[關(guān)鍵詞] 民事訴訟法課程;教學改革;理論教學;案例教學;實踐教學
[中圖分類號] G642 [文獻標識碼] A
Teaching Reform of the Courses of Civil Procedure Act
JIN Meilan
Abstract： Civil procedure act is an applied science of law and theoretical jurisprudence with rich theoretical connotation. To foster legal personnel with strong theory knowledge and application ability， teaching target should be set on both theoretical learning and practice capability training with elicitation teaching and interactive teaching in theory and case studies and practices in ways that enhance the quality of the courses. Only by designing the courses in all dimensions， could the high-quality， socialist， and legal personnel be cultivated.
Key words： courses of civil procedure act， teaching reform， theoretical teaching， case-based teaching， practical teaching
民事訴訟法作為與實體法相對應的程序法，是法學專業(yè)的一門必修課程。民事訴訟法其內(nèi)容豐富，法條數(shù)量龐大，相關(guān)司法解釋不斷增多，使現(xiàn)有的課堂教學、教師教材為中心的教學模式不以滿足現(xiàn)有的學科特性，需通過專門的理論教學和實踐教學才能充分提高學生的積極主動性。可以說，民事訴訟法是一門應用法學，也是一門極具豐富理論內(nèi)涵的理論法學，為了培養(yǎng)理論知識扎實，應用能力較強的法律人才，在教學目標設置上應當把理論教學與實踐操作能力的培養(yǎng)并重。
一、啟發(fā)式、互動式的理論教學
教師在課堂授課民事訴訟法，一般依據(jù)教材和專門的民事訴訟法條選集、司法解釋，采用講授的教學方式，學生被動地學習知識。這種情況下教師一般對民事訴訟法課程中的基本概念、特點、規(guī)則等內(nèi)容進行口頭講解，學生單方面被動接受。這種教學模式，不利于學生法律技能的訓練和法律思維的培養(yǎng)，改革此種課堂教學模式勢在必行。
教師在課堂講授的目的就是把知識傳遞給學生，因此學生才是課堂的主體，課堂模式也應緊緊圍繞這個模式進行。教師在上課時，要用啟發(fā)式的教學模式，引導學生去發(fā)現(xiàn)和解決問題，帶動學生的積極性、主動性，活躍課堂氣氛。這樣的教學方法，可以更好地引導學生深入思考。教師可以在課堂上以提問、暗示等方式，引導學生用邏輯思維，自己得出正確的結(jié)論，并去領悟課程的基本邏輯和原理。另外，可以讓學生們對所學知識點進行互相討論，得出結(jié)論，對有爭議的內(nèi)容教師也可以介入進行探討。
實踐證明，民事訴訟課程是可以采取多元化教學模式的，現(xiàn)在網(wǎng)絡模式的教學方法盛行，民事訴訟法也可以采用這種教學方式。比如，現(xiàn)在流行的“微課”等，學生通過網(wǎng)絡平臺觀看授課視頻，圍繞某個知識點，與教師進行互動，這種教學方法是當代教學新型的一種模式，應當大力推廣、敢于嘗試。
二、運用案例教學
近幾年有關(guān)民事訴訟教學改革的研究中，也涉及到了案例教學的內(nèi)容。這種教學法具有教學目的明確、教學形式靈活生動、教學內(nèi)容導向社會現(xiàn)實與社會實踐等特點?，F(xiàn)實中，有關(guān)民事訴訟法案例匯編教材數(shù)不勝數(shù)，那么，如何選擇適合的案例是至關(guān)重要的環(huán)節(jié)。選擇案例時應當注意以下幾點：
（一）選擇典型的案例
所謂案例的典型性是指單例應當具有普遍意義。案例法教學離不開教師的講解，教師應緊緊圍繞教學目的和主題精心設計，從具體通俗的材料入手，用生動的語言表達，充分激發(fā)學生的興趣，讓學生參與討論。其實，案例教學法的目的就是讓學生積極參與討論，讓其發(fā)揮積極性和創(chuàng)造性，在自由的教學氣氛中獲得新的理論知識。
（二）選擇難易適當?shù)陌咐?/p>
民事訴訟法是大學本科二年級時開設的課程，學生處在法學基礎知識吸收階段，如果選擇難易度高的案例，學生就會喪失興趣，打擊學生的積極性。但是，案例太過簡單，學生不經(jīng)認真思考過程一看就知道答案，會降低對案例的討論價值和教學質(zhì)量。因此，對案例選用的標準尺度的把握，有助于按照教學進度表進行課程進度，提高學生的理解、分析能力，提高學習效率。
（三）案例的新穎性
選擇的案例如果時間較長，就會陳舊過時，不能體現(xiàn)時代特色。而且民事訴訟法不斷修改，新的司法解釋陸續(xù)出臺，時間較長的案例都不可能引起學生的興趣。教師要不斷地加強對案例的搜集和研究，補充最新案例，保證案例的及時性。
刑事訴訟實踐案例跟蹤模擬教學關(guān)注的重點是學生學習的思考性、自主性、獨立性問題。教師的引導與學生的后續(xù)學習如何展開，就成為實踐案例跟蹤模擬教學的的關(guān)鍵。筆者認為，在整個刑事訴訟案例跟蹤教學活動中，應遵循以下原則并貫穿始終。
（一）依據(jù)教學需要精選實踐案例的原則。實踐案例五花八門，教師需要依據(jù)教學內(nèi)容選取典型性案例。案例的選取應遵循一致性、新穎性、貼近性的要求。具體而言，案例的選擇要符合教學目標，與授課內(nèi)容一致，最能體現(xiàn)理論知識的運用；注意選取當前生活中發(fā)生的具有研究價值的新發(fā)生案例；盡量選擇與學生生活、學習相近的案例來探討。如2006年的許霆盜竊案即是典型的刑事訴訟實踐案例。案件的發(fā)生源于生活中的一次ATM機提款意外，貼近現(xiàn)實生活；案件發(fā)生在廣州，許霆抓獲于陜西，與管轄知識密切相關(guān)；案件歷經(jīng)廣州市中級人民法院一審，許霆上訴上述，廣東省高院以“事實不清，證據(jù)不足”為理由裁定案件“發(fā)回重審”等程序，不僅引起法學專家及社會各界的廣泛熱議，更是充分體現(xiàn)了關(guān)于刑事訴訟審判程序的知識點。
（二）注重實踐、知行合一原則。任何教學模式的施行都始于“知”，“知”是“行”的前提，“行”是“知”的目的。刑事訴訟法學教學以講授法學基本原理作為“知”的方法，以訴訟實踐案例教學作為“行”的一種方法。刑事訴訟法學作為程序法，法條規(guī)定的訴訟環(huán)節(jié)具體明確。刑事訴訟授課中，先讓學生了解法條規(guī)定，再理解相關(guān)理論知識，進而利用所學訴訟程序知識，分析討論問題，最后鍛煉學生自主解決問題能力。注重學生實踐應用能力的培養(yǎng)，通過實踐案例尋求刑事訴訟法學“知”與“行”的有機結(jié)合。
（三）注重教師的引導作用原則。訴訟案例跟蹤模擬教學作為實施素質(zhì)教育的有效方法，教師的引導作用不可忽視。課堂授課教師不再是傳統(tǒng)教學中知識“滿堂灌”的主講者，而是學生參與課堂，自主學習的組織引導者。理論知識的講授循序漸進，引導學生將理論運用于實踐問題的分析，鍛煉學生分析問題解決問題的能力。
（四）注重學生的教學主體地位原則。目前刑事訴訟教學中最常用的方式仍是課堂講授，根據(jù)教學大綱，將重點和難點知識系統(tǒng)化，灌輸給學生，學生被動的接受課堂知識。教學活動的有效性,除了課程本身的特點外，與教師的知識儲備及傳授能力有關(guān)，但不容忽視的關(guān)鍵還在于教學方式及學生的學習意愿和投入程度。傳統(tǒng)教學方式具有學生被動接受、教師灌輸講授、課堂以教師理論講授為主，課堂氣氛呈現(xiàn)靜態(tài)、學生興趣小的特點。因此，教師要注重引導學生獨立思考，鼓勵學生各抒己見，甚至反駁、質(zhì)疑或者辯論，充分調(diào)動學生學習的主動性和參與意識，將學生的學習成功地由被動接受式學習轉(zhuǎn)為主動求索式學習。訴訟實踐案例教學以學生主動參與思考、教師引導為主，課堂活躍、實務探討學生興趣濃厚為特點。學生不再是教學的附屬者，而是成為教學的主體。
二、刑事訴訟法案例跟蹤模擬教學的施行方式
刑事訴訟實踐案例跟蹤模擬教學是學生掌握理論知識，培養(yǎng)實踐應用能力的有效方法。采用何種方式實施是其有效性的關(guān)鍵。實驗心理學家赤瑞特拉關(guān)于人類獲取信息的來源的心理實驗表明：外界信息的獲取=視覺83%+聽覺11%+嗅覺3%+觸覺2%+味覺1%。也就是說，通過訴訟實踐案例掌握及運用刑事訴訟法學知識，要充分運用需求視覺和聽覺能力的PPT多媒體、法庭模擬、課堂討論等方式進行教學。
（一）PPT多媒體案例教學方式。PPT多媒體課件以其形象、生動、直觀的特點，使展示給學生的教學內(nèi)容易于理解和接受。刑事實踐熱點案件由于其關(guān)注度高，案件相關(guān)圖片、視頻、觀點爭議、案件最新進展等資料多而新，為案例的PPT課件制作提供了便利條件。PPT課件再輔以視聽、錄像資料，利用多媒體教室展示，大大增加了案例的生動性和實踐性。以講授刑事訴訟中死刑復核程序章節(jié)為例，先講授死刑復核程序的相關(guān)知識點，再借助PPT課件介紹藥家鑫的情況，最后由學生結(jié)合所學內(nèi)容和案例發(fā)表法律意見，明確我國死刑復核權(quán)的行使主體、所需資料、程序步驟等知識點，此種形象直觀的電教化案例教學其說服力、影響力是不言而喻的。與此同時，引導學生養(yǎng)成關(guān)注實踐案例的習慣，養(yǎng)成運用所學理論知識分析案例的習慣。
（二）刑事訴訟實踐案例課堂討論方式。赤瑞特拉關(guān)于知識記憶持久性的實驗結(jié)果表明，讀、聽、看、人際交流等不同模式導致的內(nèi)容記憶程度不同。閱讀內(nèi)容的記憶成都較低，一般到10%；聽到內(nèi)容記憶程度略高，達20％；看到內(nèi)容的記憶程度能達到30％；如果同時聽和看，能記憶達到50％的內(nèi)容；人際交流中，記憶自己所說，能達70％。也就是說綜合運用讀、聽、看、交流等多種方式，有利于提升知識的記憶程度。刑事訴訟實踐案例課堂討論的實質(zhì)是對看到或聽到的案件進行交流、碰撞，重要的是參與，是過程，而不在于是否得出統(tǒng)一的結(jié)論。課堂討論對學生和授課教師雙方都提出了較高的要求。為了使課堂討論取得良好的預期效果，課前要就討論案例、討論時間、討論方式、討論總結(jié)等進行精心組織和設計。實踐案例課堂討論一般分為四個步驟進行。首先回顧講授課程的基本理論知識；其次針對典型訴訟實踐案例展開討論；再次教師歸納總結(jié)。一是綜述學生的觀點，二是結(jié)合理論知識講解正確的答題思路；最后學生總結(jié)，自主進行案例的跟蹤討論。該模式的最終落腳點不在于學生分析問題的對錯，而在與掌握分析問題的思路與方法，進行自主學習的鍛煉。訴訟實踐案例課堂討論方式一方面鍛煉學生的理論分析能力、語言表達及反應能力，更重要的方面在于強化學生對知識的理解和記憶。