導(dǎo)語：在民事訴訟程序價值的撰寫旅程中，學(xué)習(xí)并吸收他人佳作的精髓是一條寶貴的路徑，好期刊匯集了九篇優(yōu)秀范文，愿這些內(nèi)容能夠啟發(fā)您的創(chuàng)作靈感，引領(lǐng)您探索更多的創(chuàng)作可能。

第1篇

一民事訴訟價值論與當(dāng)事人處分原則

民事訴訟價值論問題涉及到民事訴訟法和民事實(shí)體法（私法）的關(guān)系和民事訴訟的獨(dú)立存在價值問題。從權(quán)利的救濟(jì)角度上看，私權(quán)的保護(hù)經(jīng)歷了一個從自力救濟(jì)到國家救濟(jì)的歷史過程，但即使在現(xiàn)代法治國家，合理性的自力救濟(jì)仍未泯滅，民事訴訟只是在私權(quán)無法自力救濟(jì)時，求助于國家強(qiáng)制力保障的制度安排。因此，通說認(rèn)為：實(shí)體法是內(nèi)容和目的，訴訟法是形式和手段?！?a href="http://www.kcge.org.cn/haowen/45106.html" target="_blank">程序法是作為實(shí)體法的保護(hù)法和輔助法而存在的，離開實(shí)體法，程序法并無獨(dú)立的存在價值，不能獨(dú)立地發(fā)揮功能和作用”。②此種處理實(shí)體法和訴訟法關(guān)系的主導(dǎo)觀點(diǎn)被稱為“重實(shí)體輕程序”傾向問題，并困擾著理論界和實(shí)務(wù)界。在私法的早期，例如，羅馬法都是實(shí)體和程序合為一體，甚至作為一個法律規(guī)范出現(xiàn)的。著名法學(xué)家耶林在考察實(shí)體法生成過程中就指出“實(shí)體法最初與訴訟法合在一起，后來才逐漸松懈了結(jié)合的韌帶”，③只是到了近代，肇始于1804年《法國民法典》才將實(shí)體法與訴訟法分離，但在一些國家民法典，如《瑞士民法典》還可以看到實(shí)體法和程序法借助于訴權(quán)形式結(jié)合成為一個法律規(guī)范。實(shí)體法和程序法的關(guān)系猶如體育競賽中的比賽規(guī)則和游戲程序，二者統(tǒng)一于同一體育競賽過程中，缺一不可。因此，民事訴訟法學(xué)者認(rèn)為“不論是私法還是民事訴訟法，都是法院進(jìn)行民事訴訟并作出裁判所必要的規(guī)范。實(shí)體法和形式法（程序法）如同一輛車的兩個輪子，對訴訟都起作用，在它們之間不可能存在主從關(guān)系”。④即使是私權(quán)自力救濟(jì)，也要有一定的游戲規(guī)則。例如，人身傷害中“以眼還眼、以牙還牙”的同態(tài)復(fù)仇規(guī)則和神明裁判程序。據(jù)此，實(shí)體法和程序法都同為保障私權(quán)而存在，二者具有不同的功能和作用。程序法具有獨(dú)立的存在價值，在此程序不再作為“工具”而存在，具有自己獨(dú)自的“法益”，民事訴訟實(shí)質(zhì)上是一個揉合性地實(shí)現(xiàn)“實(shí)體利益”和“程序利益”的過程。程序價值與程序利益的關(guān)系是“心素”和“體素”的關(guān)系。程序價值諸如程序自由、程序公正、程序效率、程序秩序都會以一定的程序利益形式體現(xiàn)出來。由于程序價值觀的多維化，民事訴訟中存在著各種程序利益的沖突，例如，訴訟經(jīng)濟(jì)與公正裁判的沖突，當(dāng)事人的處分權(quán)與公共利益維護(hù)的沖突。當(dāng)事人處分原則是指民事訴訟中當(dāng)事人有權(quán)支配自己的民事權(quán)利和訴訟權(quán)利的自由，是程序自由價值的外在表現(xiàn)形式，由于其處分的客體包括實(shí)體權(quán)利和訴訟權(quán)利，其法律依據(jù)分別為實(shí)體法和程序法。我國《民事訴訟法》第13條規(guī)定“當(dāng)事人有權(quán)在法律規(guī)定的范圍內(nèi)處分自己的民事權(quán)利和訴訟權(quán)利”，此原則上界定了意思自治和程序自由的邊界，使民事訴訟成為一個當(dāng)事人訴訟行為和人民法院裁判行為的集合體。

二民事訴訟目的論與當(dāng)事人處分原則

“民事訴訟目的論大致經(jīng)歷了三個階段：第一階段是保護(hù)私權(quán)說。該學(xué)說認(rèn)為既然國家禁止當(dāng)事人自力救濟(jì)，那么，一旦民事權(quán)利被侵害，國家應(yīng)當(dāng)有義務(wù)保護(hù)當(dāng)事人的權(quán)利，因此，民事訴訟的目的就是保護(hù)民事權(quán)利，而訴訟只不過是手段。第二階段是維護(hù)私法秩序說。該學(xué)說認(rèn)為民事訴訟目的不僅僅是保護(hù)私權(quán)更重要的是維護(hù)整個私法秩序。第三階段是解決糾紛說。該學(xué)理是由日本學(xué)者兼子一首倡的，兼子一通過研究當(dāng)代羅馬法以來民事訴訟制度的發(fā)展史后得出結(jié)論：在實(shí)體權(quán)利產(chǎn)生之前就有解決糾紛的訴訟和審判制度，因此把維護(hù)私法秩序和保護(hù)私權(quán)作為訴訟目的是本末倒置的。兼子一認(rèn)為，民事訴訟也如仲裁、調(diào)解一樣是解決民事糾紛的一種方式，而不是從既存的實(shí)體權(quán)利出發(fā)來確認(rèn)當(dāng)事人之間原有的權(quán)利關(guān)系。因此，民事訴訟目的是解決糾紛而非達(dá)到案件的客觀真實(shí)”⑤。但此說只是一種傾向性趨勢，正如權(quán)利救濟(jì)從自力救濟(jì)上向公力救濟(jì)，法律本位從個人本位走向社會本位的趨勢一樣，所謂公力救濟(jì)一直沒有消滅自力救濟(jì)，社會本位也絕不可能泯滅個人本位，相反的是，后者是以前者為基礎(chǔ)的，是對前者的辯證否定，是一種“揚(yáng)棄”。在民事訴訟中，由于存在著當(dāng)事人訴訟行為和法官裁判行為的交錯，存在著實(shí)體價值和程序價值的交叉，民事訴訟目的也并非單純的是“保護(hù)私權(quán)”，“維護(hù)私法秩序”或者是“解決糾紛”，而是具有“（一）實(shí)現(xiàn)個人權(quán)利或維護(hù)實(shí)體私法體系的作用”和（二）解決糾紛的作用“。⑥當(dāng)事人處分原則中蘊(yùn)涵著實(shí)體價值和程序價值的保障和促進(jìn)以及實(shí)體（權(quán)利）利益和程序利益的實(shí)現(xiàn)。其處分權(quán)內(nèi)容也是由民事訴訟目的所決定的，因各種訴訟類型不同，民事訴訟目的也各有側(cè)重。例如，在物權(quán)和人格權(quán)等絕對權(quán)訴訟中，民事訴訟目的主要是保護(hù)私權(quán)（物權(quán)），在合同等相對權(quán)訴訟中，民事訴訟目的主要是維護(hù)私法秩序。而在一些權(quán)利義務(wù)界定的不清的訴訟中，民事訴訟目的主要是解決糾紛，在此法官根據(jù)司法自由裁量權(quán)創(chuàng)制規(guī)則來解決原無法律界定自然權(quán)利之間的爭端。例如，相鄰關(guān)系糾紛、環(huán)境權(quán)糾紛便是法官通過價值判斷和利益衡量來界定權(quán)利和解決糾紛的。在日本，法官通過民事訴訟逐漸創(chuàng)造、確立了一種新的權(quán)利”日照權(quán)“。此就是通過司法自由裁量權(quán)從土地所有權(quán)或人格權(quán)等法定權(quán)利上引申解釋，形成”日照權(quán)“的法律權(quán)利和利益關(guān)系范疇。民事訴訟目的多維結(jié)構(gòu)中的主要方面決定著當(dāng)事人處分原則的結(jié)構(gòu)。在主要以維護(hù)私權(quán)的目的中，法官只是”中介“人，當(dāng)事人可以自由處分自己的民事權(quán)利和訴訟權(quán)利，”在1806年的法國民事訴訟中，法官完全處于消極、被動的地位。法官的基本作用就只是訴訟的旁觀者，單純地為當(dāng)事人雙方平等地提供訴訟進(jìn)攻和防御的‘武器’。19世紀(jì)末，法國對1806年民事訴訟法進(jìn)行了修改，對當(dāng)事人和法院在民事訴訟中的地位和作用進(jìn)行了調(diào)整。1935年法國了加強(qiáng)法官在民事訴訟中地位和作用的法令。該法令的名稱就叫做《監(jiān)督訴訟程序的法令》，這一法令，規(guī)定了法院有權(quán)對訴訟進(jìn)行監(jiān)督和控制，但這一法令卻遭到失敗，法院無法在訴訟中對當(dāng)事人的處分行為進(jìn)行過多過分的干預(yù)，法官的積極作用頂多就是要求當(dāng)事人回答所提出問題“。⑦在主要以維護(hù)私法秩序的目的中，強(qiáng)調(diào)的是維護(hù)國家的整體私法秩序，個人權(quán)利不再是不受限制的絕對自由權(quán)利，而是在法律規(guī)定范圍內(nèi)的自由權(quán)，以不侵害和妨害他人權(quán)利和私法秩序?yàn)榍疤?。?dāng)事人處分實(shí)體權(quán)利和訴訟權(quán)利受到一定范圍的限制。單純從我國《民事訴訟法》第13條”當(dāng)事人有權(quán)在法律規(guī)定的范圍內(nèi)處分自己的民事權(quán)利和訴訟權(quán)利“之規(guī)定上看，其結(jié)構(gòu)類似維護(hù)私法秩序目的下的當(dāng)事人處分原則的規(guī)定。但由于我國民事訴訟法整體體系是職權(quán)主義訴訟模式，因此也對當(dāng)事人處分原則作出了一些不必要的限制。此雖也是法律范圍內(nèi)的限制，但相對于我國從計劃經(jīng)濟(jì)走向市場經(jīng)濟(jì)，需要轉(zhuǎn)變職能的訴訟法治的歷史任務(wù)上看，有些法律規(guī)定明顯有”超職權(quán)“的痕跡，并非時代性的”良法“。由于我國長期以來并未有”民本“社會的主導(dǎo)意識，民事訴訟在人民法院的慣常表述上自然是”民事糾紛“和”經(jīng)濟(jì)糾紛“，并以此進(jìn)行案件歸類，在當(dāng)事人處分權(quán)和法官（法院）審判權(quán)中，后者遠(yuǎn)遠(yuǎn)比前者居于十分優(yōu)越的地位，法官自始自終是程序的主導(dǎo)者，其職權(quán)行為決定或影響著訴訟程序的發(fā)動，實(shí)體利益和程序利益的分配，訴訟中止和終結(jié)，當(dāng)事人處分應(yīng)經(jīng)法官準(zhǔn)許，并采取批準(zhǔn)性裁定方式，而對很多裁定都是最終性的法官職權(quán)，沒有形成當(dāng)事人處分權(quán)和法官審判權(quán)相制衡的局面，因此，可以說，目前我國的民事訴訟目的論主要是”解決糾紛“。今后，在加強(qiáng)私權(quán)保護(hù)和維護(hù)私法秩序的法律變革過程，應(yīng)對”超職權(quán)“解決糾紛傾向的民事訴訟目的適當(dāng)?shù)丶右匀趸?/p>

三訴訟法律關(guān)系與當(dāng)事人處分原則

法律關(guān)系是一種權(quán)利義務(wù)關(guān)系，民事訴訟法律關(guān)系是民事程序主體間的訴訟權(quán)利義務(wù)關(guān)系?！皩υV訟法律關(guān)系的性質(zhì)，即這些訴訟關(guān)系是誰與誰之間的關(guān)系上存在不同的看法。因此產(chǎn)生了三種學(xué)說：一面關(guān)系說；二面關(guān)系說；三面關(guān)系說。其中一面關(guān)系說認(rèn)為訴訟法律關(guān)系是原告與被告的關(guān)系。法官只起仲裁者的作用。二面關(guān)系說認(rèn)為訴訟法律關(guān)系為公法關(guān)系，原告與被告之間沒有直接的訴訟關(guān)系存在，訴訟法律關(guān)系只能是法院與原告與被告之間的兩面關(guān)系。三面關(guān)系說主張法院與當(dāng)事人之間及當(dāng)事人彼此之間形成的訴訟法律關(guān)系”。⑧在一面關(guān)系說中，由于訴訟法律關(guān)系是私權(quán)關(guān)系，根據(jù)意思自治原則得以絕對化，法官不加以干預(yù)。在二面關(guān)系說中，由于訴訟法律關(guān)系為公權(quán)關(guān)系，任何私權(quán)的處分都必須得到公權(quán)的批準(zhǔn)和確認(rèn)，當(dāng)事人之間不可能形成直接有效的法律關(guān)系。對當(dāng)事人的法律效力只能是人民法院公權(quán)行為的后果，從而排除當(dāng)事人之間的訴訟行為和訴訟契約存在的可能性。在三面關(guān)系說中，由于既存在人民法院和雙方當(dāng)事人之間的公權(quán)關(guān)系，又存在當(dāng)事人間基于實(shí)體權(quán)利的私權(quán)關(guān)系。形成審判權(quán)和當(dāng)事人處分權(quán)二者相互分工、相互制約和監(jiān)督的復(fù)合法律關(guān)系，在我國超職權(quán)訴訟模式采取的是二面關(guān)系說，隨著民事審判方式的改革和民事訴訟模式從超職權(quán)主義逐步地走向弱職權(quán)主義乃至當(dāng)事人主義，民事訴訟法律關(guān)系始由雙面關(guān)系說轉(zhuǎn)向三面關(guān)系說，以保障當(dāng)事人的實(shí)體利益和訴訟利益得以充分實(shí)現(xiàn)，當(dāng)事人處分原則在訴訟法律關(guān)系上表現(xiàn)為訴訟行為（訴訟契約），1991年我國頒布的《民事訴訟法》在一定程度上確認(rèn)了當(dāng)事人間的訴訟行為，訴訟行為可分為雙方訴訟行為和單方訴訟行為，例如，《民事訴訟法》第25條規(guī)定“合同雙方的當(dāng)事人可以在書面合同中協(xié)議選擇被告所在地、合同履行地、合同簽訂地、原告所在地、標(biāo)的物所在地人民法院管轄，但不得違反本法對級別管轄和專屬管轄的規(guī)定”。第51條規(guī)定“雙方當(dāng)事人可以自行和解”，第211條規(guī)定“在執(zhí)行中，雙方當(dāng)事人自行和解達(dá)成協(xié)議的，執(zhí)行員應(yīng)當(dāng)將協(xié)議內(nèi)容記入記錄，由雙方當(dāng)事人簽名或者蓋章。一方當(dāng)事人不履行和解協(xié)議的，人民法院可以根據(jù)對方當(dāng)事人的申請，恢復(fù)對原生效法律文書的執(zhí)行”。此都可以視為當(dāng)事人間合意的訴訟行為（訴訟契約）。單方訴訟行為有，《民事訴訟法》第50條規(guī)定有“當(dāng)事人有權(quán)委托人，提出回避申請，收集、提供證據(jù)，進(jìn)行辯論，請求調(diào)解，提起上訴，申請執(zhí)行”，第52條規(guī)定“原告可以放棄或者變更訴訟請求。被告可以承認(rèn)或者反駁訴訟請求，有權(quán)提起反訴”，上述我國《民事訴訟法》規(guī)定中所承認(rèn)的訴訟行為合法性和自由性，實(shí)質(zhì)上是承認(rèn)當(dāng)事人間存在著某種訴訟法律關(guān)系和當(dāng)事人可以在一定程度上自主處分實(shí)體權(quán)利和訴訟權(quán)利。對于訴訟行為，在最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》中，無論是單方訴訟行為，還是訴訟契約，均在體系上有突破。例如，關(guān)于答辯的訴訟行為，《民事訴訟法》第113條規(guī)定“人民法院應(yīng)當(dāng)在立案之日起5日內(nèi)將起訴狀副本發(fā)送給被告，被告在收到之日起15日內(nèi)提出答辯狀，被告不提出答辯的，不影響人民法院審理”。據(jù)此，答辯訴訟行為沒有約束力，不在期間內(nèi)答辯，也不當(dāng)然發(fā)生訴訟法上的負(fù)效果?！蛾P(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》則明確“被告應(yīng)當(dāng)在答辯期屆滿前提出書面答辯，闡明其對原告訴訟請求及所依據(jù)的事實(shí)和理由的意見”，從而答辯既是訴訟權(quán)利也是訴訟義務(wù)。對于不答辯所產(chǎn)生的訴訟法律后果，有待《民事訴訟法》之修改明確。

四民事訴訟模式與當(dāng)事人處分原則

關(guān)于什么是民事訴訟模式，由于判斷標(biāo)準(zhǔn)不同，有不同的定義和說法。在人民法院審判行為（職權(quán)行為）和當(dāng)事人的訴訟行為之間關(guān)系上，由于民事訴訟立法上采取不同態(tài)度或傾向，可以按人民法院職權(quán)或當(dāng)事人訴訟行為的作用將民事訴訟模式劃分為當(dāng)事人主義和職權(quán)主義。據(jù)此標(biāo)準(zhǔn)，“可以將當(dāng)事人主義定義為對當(dāng)事人的訴訟行為實(shí)行意思自治的民事訴訟模式，職權(quán)主義則為注重法院職權(quán)并以此限制當(dāng)事人意思自治的民事訴訟模式”。⑨關(guān)于當(dāng)事人主義主要包括以下二個方面的含義“其一，民事訴訟程序（包括民事訴訟中各種附帶程序和子程序，例如財產(chǎn)保全程序，先予執(zhí)行程序等等）的啟動繼續(xù)依賴于當(dāng)事人，法院或法官不能主動依職權(quán)啟動和推進(jìn)民事訴訟程序；其二、法院或法官裁判所依賴的證據(jù)材料只能依賴于當(dāng)事人，作為法院判斷的對象和主張只能來源于當(dāng)事人，法院或法官不能在當(dāng)事人指明的證據(jù)范圍之外，主動收集證據(jù)。按照大陸法系訴訟理論的一般認(rèn)識，還把當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在民事訴訟程序啟動，訴訟終了和訴訟對象的決定等方面擁有主導(dǎo)權(quán)的原理稱為處分權(quán)主義，當(dāng)事人對訴訟程序繼續(xù)擁有主導(dǎo)權(quán)的稱之為當(dāng)事人進(jìn)行主義，作為法院判斷的對象的主張受當(dāng)事人的限制，證據(jù)材料只能根據(jù)當(dāng)事人的法理則稱為‘辯論主義’（作為廣義的辯論主義包括處分主義）。處分主義加辯論主義是當(dāng)事人主義的核心和基調(diào)”，⑩職權(quán)主義是當(dāng)事人主義的對立面，在大陸法系的民事訴訟理論中，關(guān)于職權(quán)主義一般認(rèn)識是“承認(rèn)法院在民事訴訟中擁有主導(dǎo)權(quán)的原則總稱為職權(quán)主義。具體為（法院）對（1）程序的進(jìn)行，（2）程序的開始、終了以及訴訟對象的決定，（3）訴訟資料的收集等方面有主導(dǎo)權(quán)。對（1）的主導(dǎo)又具體稱為‘職權(quán)進(jìn)行主義’，對（2）（3）的主導(dǎo)稱為職權(quán)探知主義”。11但大陸法系民事訴訟模式并不完全等同于職權(quán)主義?！霸诖箨懛ㄏ得袷略V訟中，訴訟的進(jìn)行采取職權(quán)進(jìn)行主義，而程序的開始、終了和訴訟對象的決定以及訴訟資料的收集和提出則采取處分原則（處分權(quán)主義）和辯論主義（廣義的辯論主義包含了處分原則）”。12據(jù)此論述，我們可以斷定，當(dāng)事人主義包括了當(dāng)事人處分原則，而職權(quán)主義必然排斥當(dāng)事人處分原則。在我國1982年3月8日公布的《中華人民共和國民事訴訟法（試行）》，人民法院的審判活動在民事訴訟過程中，始終起著主導(dǎo)作用，對訴訟的開始、發(fā)展和終結(jié)具有決定性的意義，故又稱之為超職權(quán)主義的訴訟模式“，13其在處分主義上的表現(xiàn)主要有，（1）對訴訟程序的開始進(jìn)行職權(quán)干預(yù)，該法第90條規(guī)定”起訴或者應(yīng)訴的人不符合當(dāng)事人條件的，人民法院應(yīng)當(dāng)通知符合條件的當(dāng)事人參加訴訟，更換不符合條件的當(dāng)事人“；第91條規(guī)定”必須共同進(jìn)行訴訟的當(dāng)事人沒有訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)通知其參加訴訟“。該法第149條規(guī)定”第二審人民法院必須全面審查第一審人民法院認(rèn)定的事實(shí)和適用的法律，不受上訴范圍的限制“。（2）、在訴訟程序中對當(dāng)事人處分實(shí)體權(quán)利和訴訟權(quán)利進(jìn)行強(qiáng)制調(diào)解和批準(zhǔn)（準(zhǔn)許）手續(xù)。該法第97條規(guī)定”人民法院受理的民事案件能夠進(jìn)行調(diào)解的，應(yīng)當(dāng)在查明事實(shí)、分清是非的基礎(chǔ)上進(jìn)行調(diào)解，促使當(dāng)事人互相諒解，達(dá)成協(xié)議“；該法第114條規(guī)定”宣判前，原告申請撤訴的，是否準(zhǔn)許，由人民法院裁定“。同時，當(dāng)事人和解、變更或者增加訴訟請求，提起反訴，認(rèn)諾都要經(jīng)過人民法院審查認(rèn)可，（3）、當(dāng)事人對人民法院的職權(quán)性程序裁定，不具有對抗性的自主救濟(jì)權(quán)。該法第22條規(guī)定”裁定適用于下列范圍：（一）駁回起訴；（二）關(guān)于訴訟保全和先行給付；（三）準(zhǔn)予或者不準(zhǔn)撤訴；（四）中止或者終結(jié)訴訟；（五）補(bǔ)充判決書中的失誤；（六）其他需要解決的事項(xiàng)。對（一）項(xiàng)裁定可以上訴“。而對大部分裁定都不準(zhǔn)上訴，從而大大地限制了當(dāng)事人訴訟權(quán)利的范圍，此種超職權(quán)訴訟模式是我國歷史文化因素、政治因素、經(jīng)濟(jì)（體制）因素綜合作用的產(chǎn)物，其顯然不適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)、民主政治和依法治國的需要。為此，1991年頒布的《中華人民共和國民事訴訟法》對其進(jìn)行了修改，弱化了法院職權(quán)，取消了一些不必要的職權(quán)干預(yù)規(guī)定，在處分權(quán)主義上主要表現(xiàn)為：縮小了人民法院主動通知或追加原告沒有追訴的人為第三人或者被告的規(guī)定范圍；將原二審法院全面審查第一審法院的裁判，不受上訴范圍的限制改為《民事訴訟法》第151條”第二審人民法院應(yīng)當(dāng)對上訴的請求的有關(guān)事實(shí)和適用法律進(jìn)行審查“；將原法院調(diào)解必經(jīng)程序改為第85條”依當(dāng)事人自愿的原則進(jìn)行調(diào)解“；該法第140條規(guī)定”裁定適用于下列范圍，（一）不予受理；（二）對管轄權(quán)有異議的；（三）駁回起訴的；（四）財產(chǎn)保全與先予執(zhí)行；（五）準(zhǔn)許或者不準(zhǔn)許撤訴；（六）中止或者終結(jié)訴訟；（七）補(bǔ)正判決書中的筆誤；（八）中止或者終結(jié)執(zhí)行；（九）不予執(zhí)行仲裁裁決；（十）不予執(zhí)行公證機(jī)關(guān)賦予強(qiáng)制執(zhí)行效力的債權(quán)文書；（十一）其他需要裁定解決的事項(xiàng)。對前款（一）、（二）、（三）項(xiàng)裁定，可以上訴?！霸诖藬U(kuò)大了當(dāng)事人對裁定上訴的范圍。其他有關(guān)體現(xiàn)當(dāng)事人處分原則的新規(guī)定有：（1）、增設(shè)了當(dāng)事人對合同糾紛的協(xié)議管轄制度；（2）、在《民事訴訟法》第2條民事訴訟任務(wù)中增加了”保護(hù)當(dāng)事人行使訴訟權(quán)利“的原則規(guī)定；（3）、執(zhí)行程序和財產(chǎn)保全的啟動方式，由法院的職權(quán)移送改為當(dāng)事人申請為主，先予執(zhí)行（先行給付）只能因當(dāng)事人申請而開始；（4）、在證據(jù)制度上，摒棄了原來人民包攬取證的做法，實(shí)行當(dāng)事人舉證和人民法院調(diào)查相結(jié)合的制度。即由原來”人民法院應(yīng)當(dāng)按照法定程序，全面地、客觀地地收集和調(diào)查證據(jù)“改變?yōu)椤比嗣穹ㄔ簯?yīng)當(dāng)按照法定程序，全面地、客觀地地審查核實(shí)證據(jù)“。法諺云”無救濟(jì)、即無權(quán)利“，但《民事訴訟法》并沒有從整個體系上貫徹當(dāng)事人處分權(quán)原則。具體表現(xiàn)如下：關(guān)于當(dāng)事人承認(rèn)、變更、放棄訴訟請求、撤訴、撤回上訴等處分實(shí)體權(quán)利和訴訟權(quán)利仍然采取人民法院依職權(quán)批準(zhǔn)（裁定）制度，而且對眾多裁定，只許對不予受理、對管轄權(quán)有異議、駁回起訴三種情況進(jìn)行上訴，對其他與當(dāng)事人實(shí)體權(quán)利的實(shí)現(xiàn)或者損害緊密相關(guān)的財產(chǎn)保全、先予執(zhí)行，中止或終結(jié)訴訟，不予執(zhí)行等訴訟裁定，則剝奪當(dāng)事人訴訟權(quán)利（上訴權(quán)）。對地域協(xié)議管轄也只限于合同糾紛，對其他民商法中可以自由處分和領(lǐng)域不允許協(xié)議管轄。對當(dāng)事人在訴訟中的和解，雖然法律上加以規(guī)定，但沒有賦予其作為訴訟行為的法律效果。隨著人民法院審判方式改革和司法改革的深入有必要對現(xiàn)行《民事訴訟法》的職權(quán)主義訴訟模式進(jìn)行實(shí)質(zhì)性修改，并促使其轉(zhuǎn)化為以當(dāng)事人主義為主的訴訟模式，切實(shí)使當(dāng)事人處分原則落到實(shí)處。

第2篇

〔關(guān)鍵詞〕　民事訴訟法修訂;程序本位主義理念;程序主體自治性理念;程序契約化理念;程序協(xié)同主義理念

放眼全球的法律實(shí)踐，不難看出司法改革乃是各國法制變革運(yùn)動中的核心內(nèi)容，司法改革成為21世紀(jì)各國法制建設(shè)的普遍性話語，也是表現(xiàn)于上層建筑層面的重中之重。司法改革之所以在世紀(jì)之交成為包括發(fā)達(dá)國家和發(fā)展中國家在內(nèi)的普適性課題，其緣由是錯綜復(fù)雜的，各國所表現(xiàn)出來的改革勢頭和方向以及由此所出現(xiàn)的難易程度也是不盡一致的。但在此過程中，有一點(diǎn)是各國所相同的或者是不謀而合的，這就是它們都在不同程度上摒棄了本國中心主義的思想，甚至不惜與傳統(tǒng)的法律思維發(fā)生根本性的分道揚(yáng)鑣，而謙和地審視表現(xiàn)于異域中的法制建設(shè)經(jīng)驗(yàn)，以法律移植或法制借鑒為思維的中介，力圖全面地了解他國法制特質(zhì)和優(yōu)勢，并由此縷析其可汲取之處，為本國的立法和司法所用，從而較大幅度地改善本國的法治環(huán)境和司法實(shí)踐，提升本國法治的現(xiàn)代化水準(zhǔn)，強(qiáng)化其適用價值和前瞻意義。在此過程中，一個很難避開的法制改革內(nèi)容，便是對本國民事訴訟法進(jìn)行與時俱進(jìn)的修訂和完善;民事訴訟法的修改和完善成為各國司法改革戰(zhàn)役中的主戰(zhàn)場之一，其司法改革的效果如何，主要在包括民事訴訟法在內(nèi)的訴訟法制中映現(xiàn)出來，民事訴訟法成為各國司法改革是否獲得預(yù)期效果的晴雨表。

撇開清末變法時期產(chǎn)生而未及生效的民事訴訟法以及民國時期的短暫的民事訴訟法不論，我國法典意義上的民事訴訟法是在改革開放后的1982年問世的，在此之前，我國并沒有真正意義上的民事訴訟法，法院審判所依循的程序乃是司法解釋性質(zhì)的規(guī)則匯編，且“”中司法機(jī)關(guān)不復(fù)存在。1982年出臺的民事訴訟法深受前蘇聯(lián)立法的影響，其只能存活于高度集權(quán)的計劃經(jīng)濟(jì)條件下;隨著我國市場經(jīng)濟(jì)體制的不斷發(fā)育成熟和定型，該部以“試行法”名義出現(xiàn)的民事訴訟法便不得不改弦更張，以當(dāng)事人訴訟權(quán)利的提升和充實(shí)為主旨而進(jìn)行了修訂。1991年修訂后的現(xiàn)行民事訴訟法于是出臺，盡管該法在弱化法官職權(quán)、提升當(dāng)事人訴權(quán)方面做出了諸多努力，并增加了若干適應(yīng)糾紛解決所需求的程序制度，但總體上說，該法的修訂是有局限性的，未能觸動固有的立法構(gòu)架，強(qiáng)勢職權(quán)主義的訴訟體制未能從根本上改觀。然而市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展是不依人們的意志為轉(zhuǎn)移的，當(dāng)然也不依民事訴訟法的滯后性為轉(zhuǎn)移，民事司法的實(shí)踐邏輯自然為自身的合理運(yùn)行開辟道路，從始，最高法院以司法解釋的形式頻頻推出新舉措、新程序和新制度，掀起了民事審判方式改革的層層浪潮。立法依然故我，民事訴訟法的文本沒有改變，但是作為民事訴訟法作用對象的實(shí)踐性程序，卻與文本上所設(shè)定的程序產(chǎn)生了距離，這種距離越來越大，以致人們驚呼，民事訴訟法被抽空了。民事訴訟法確實(shí)成了具文，它所依然有生命力的部分，乃是不具倫理色彩的技術(shù)性規(guī)范，如期日的計算、送達(dá)的方式等等。

然而，在現(xiàn)代法治的理念普照下，“無法司法”的狀態(tài)究非長遠(yuǎn)之計，“二元司法”在實(shí)踐中遭遇到的沖突也并非鮮見，司法的公信力和權(quán)威性由此受到極大影響，民事訴訟法的再次修改已經(jīng)到了非盡快進(jìn)行不可的地步了。我國民事訴訟法的修改已成為一項(xiàng)緊迫的立法任務(wù)，然而這僅僅是問題的一方面。問題的另一方面乃是，此次修改民事訴訟法絕非一件輕而易舉之事，而是一項(xiàng)極其艱難的系統(tǒng)的法制建設(shè)工程。其緣故在于，此次民事訴訟法的修改面臨著諸多新型的挑戰(zhàn)，如全球化的挑戰(zhàn)、社會化的挑戰(zhàn)、民主化的挑戰(zhàn)、科技化的挑戰(zhàn)等等;需要解決好諸多矛盾關(guān)系，如民事訴訟法的法律移植和本土化的關(guān)系問題、適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)的需要和維護(hù)我國政治體制的關(guān)系問題、民事訴訟法的自身完善和系統(tǒng)化的糾紛解決機(jī)制構(gòu)建的關(guān)系問題、不平衡的區(qū)域發(fā)展水平與統(tǒng)一司法之間的關(guān)系、地方保護(hù)利益的排除與司法的地方化需求之間的關(guān)系等等問題，都是需從全局平衡、妥善處理的難題。

這些問題不處理妥當(dāng)，欲修改制定出一部具有中國特色的現(xiàn)代化的民事訴訟法是難乎其難的。在這其中，用以指導(dǎo)民事訴訟法修改的理念最為關(guān)鍵。民事訴訟法的理念是民事訴訟法內(nèi)容的最高抽象，民事訴訟法修改若小而言之，則固有的理念未必發(fā)生變化;然而若大而言之，局部的修改累積到一定程度，則必致理念的整體變遷。我們可以說，較之1982年試行民事訴訟法而言， 1991年修改而成的民事訴訟法在理念上則基本一致，雖稍有變動(如增加當(dāng)事人的訴訟權(quán)利、限縮法官的職權(quán)領(lǐng)域)，但根本的理念并未發(fā)生變化，尤其是作為塑構(gòu)民事訴訟新體制的理念體系，并未發(fā)生變動。正是在此意義上，方有學(xué)者認(rèn)為，我國現(xiàn)行民事訴訟法依然是傳統(tǒng)民事訴訟法的延伸或沿襲，而沒有根本性的突破。我們這次討論的民事訴訟法修改，主要的或者說是首要的變化，乃是集中在賴以指導(dǎo)民事訴訟法修改、貫徹于民事訴訟法全部領(lǐng)域的精神層面的變化，也就是民事訴訟法的理念的變化。民事訴訟法的嶄新理念的體系化出現(xiàn)，確證了民事訴訟法修改的急迫性和必要性，同時也蘊(yùn)含了民事訴訟修改所可能展開過來的全部新型內(nèi)涵，民事訴訟法修改后所出現(xiàn)的全部新型內(nèi)容，均可以在邏輯上回溯至民事訴訟法的新理念預(yù)設(shè)。筆者認(rèn)為，指導(dǎo)我國民事訴訟修改的理念范疇主要有這樣幾個:第一，程序的本位主義理念;第二，程序的主體自治理念;第三，程序的契約化理念;第四，程序的協(xié)同主義理念。

一、程序本位主義理念程序本位主義是一個新型概念，它是在法律本位論的討論中，并受它的啟發(fā)，同時受西方程序正義論的影響，而逐步形成并廣為使用的。顧名思義，程序本位主義是一種偏重、強(qiáng)調(diào)程序獨(dú)立價值的程序哲學(xué)觀，認(rèn)為訴訟程序具有不依賴于實(shí)體法的獨(dú)立價值，如人格、尊嚴(yán)、公正、效益等等，而將真實(shí)、正確適用法律等價值視為外在價值、工具價值或附隨的價值。程序本位主義的含義集中表現(xiàn)在程序正義和實(shí)體正義的關(guān)系中。在此項(xiàng)關(guān)系范疇中，程序本位主義認(rèn)為，是程序正義決定著實(shí)體正義，而不是實(shí)體正義決定著程序正義。其原因乃在于，實(shí)體正義不具有可以明確把握的特質(zhì)，具有概括性、模糊性和任意性，很難尋找到一個絕對正確的化解沖突的答案，因此所謂的實(shí)體正義乃是不可靠的正義觀，是一種似是而非的正義觀，為此而進(jìn)行的司法，必然陷于權(quán)力之爭的泥潭之中，同時必然導(dǎo)致程序的虛無主義現(xiàn)象，其結(jié)果，最終必然影響司法的權(quán)威性和公信力。與之有別，程序正義卻是可以把握的、剛性的、可理解的，因之也可以通過人們的理性運(yùn)用而加以妥當(dāng)?shù)脑O(shè)計

和規(guī)制，因此程序正義是眼前的正義、是可靠的正義、是可以依賴的正義，是優(yōu)先于實(shí)體正義，并說明、解釋和決定實(shí)體正義的正義。我國現(xiàn)行民事訴訟法過于偏重實(shí)體正義的追求，而輕忽程序正義的構(gòu)筑，由此導(dǎo)致了實(shí)體本位主義的泛濫，并同時導(dǎo)致了程序虛無主義的橫行。

其結(jié)果，監(jiān)督主體多頭出現(xiàn)，司法的獨(dú)立性難以捍衛(wèi)，司法體制向橫向發(fā)展，而缺乏向縱深發(fā)展的動力機(jī)制和保障機(jī)制，司法的地方化、司法的庸俗化、司法監(jiān)督主體的寬泛化便成為一個必然的現(xiàn)象。于是產(chǎn)生了極其矛盾的悖論:市場經(jīng)濟(jì)越發(fā)展，司法的權(quán)威性越低。這個悖論深刻地提出了一個重大課題:我們必須要以程序本位主義為切入口，強(qiáng)化糾紛解決過程的自身正義性，并以此為契機(jī)和內(nèi)在指針，指導(dǎo)和進(jìn)行我們的司法改革?？梢哉f，程序本位主義的理念既是指導(dǎo)民事訴訟法修改的哲學(xué)指針，也是指導(dǎo)我國宏觀司法改革的哲學(xué)指南，我國宏觀的司法改革，一定要依循程序本位主義的內(nèi)在訴求和發(fā)展規(guī)律，以司法的過程正義性和正當(dāng)性為核心和中軸，演繹出具體的改革內(nèi)容和舉措。

民事訴訟法修改中高高樹起程序本位主義的旗幟，具有極為重要的立法指導(dǎo)價值，該指導(dǎo)價值表現(xiàn)在程序本位主義的內(nèi)涵構(gòu)成之中:其一，程序本位主義首先要求承認(rèn)訴訟程序自身的獨(dú)立價值。所謂訴訟程序的獨(dú)立價值，是指訴訟程序賴以體現(xiàn)人權(quán)的內(nèi)在價值和固有價值，這種價值不以實(shí)體法的內(nèi)容或精神為轉(zhuǎn)移。無論實(shí)體法的表現(xiàn)形式和內(nèi)容構(gòu)架如何，這些獨(dú)立的價值都是要體現(xiàn)出來的。比如說，當(dāng)事人的人格尊嚴(yán)要受到肯認(rèn)和尊重，當(dāng)事人的訴訟自由權(quán)要受到認(rèn)可，當(dāng)事人的訴訟話語權(quán)要受到保障，當(dāng)事人的在場見證權(quán)要得到體現(xiàn)，當(dāng)事人的申訴控告權(quán)以及程序救濟(jì)權(quán)要受到重視，當(dāng)事人的憲法性權(quán)利不因訴訟的實(shí)施而受到負(fù)面的實(shí)質(zhì)性影響，當(dāng)事人的隱私權(quán)受到充分保障，等等，這些價值都要得到充分的落實(shí)和體現(xiàn)?？梢?，程序本位主義是訴訟文明的體現(xiàn)，是人類訴訟文化的進(jìn)步的表征。

其二，程序本位主義要求所設(shè)定的程序制度必須是科學(xué)的、正當(dāng)?shù)?、合理的，因而是正義的程序。程序正義既然要決定和規(guī)制實(shí)體正義，則必然要有優(yōu)越于實(shí)體正義的內(nèi)在品格。在我國民事訴訟法的修改中，要充分考慮程序自身的正義性訴求。

其三，程序本位主義要求糾紛的解決者和程序的參與者，都要充分尊重程序法的明文規(guī)定性，包括審判行為在內(nèi)的任何訴訟活動，均要體現(xiàn)出嚴(yán)格的法定性。正義的程序必須得到正當(dāng)?shù)膶?shí)現(xiàn)，惟其如此，事先所設(shè)定的正義的程序方能體現(xiàn)其應(yīng)有的價值，否則程序的正義性僅僅是停留在字面上的文本抽象，而不具有實(shí)定的意義。由此所派生，程序本位主義內(nèi)在地呼喚程序主持者和參與者的獨(dú)立性。

其四，程序本位主義要求極度重視程序所產(chǎn)生的結(jié)果。公正的程序在嚴(yán)格執(zhí)法的保障下必然產(chǎn)生公正的結(jié)果，這個結(jié)果的公正性是毋庸置疑的，是由程序的正義性和執(zhí)法的嚴(yán)格性所規(guī)定了的;任何人要懷疑這個結(jié)果的正當(dāng)性或正義性，就必須回溯性地質(zhì)疑程序的正當(dāng)性以及執(zhí)法的嚴(yán)格性。否則，由公正程序所產(chǎn)生的實(shí)體結(jié)果，就具有法律上的正當(dāng)性和合理性，就具有高度的權(quán)威性和不可動搖性，就必然要得到完全的實(shí)現(xiàn)。程序本位主義的這層含義，對反思我國的審判監(jiān)督程序以及執(zhí)行程序是非常具有啟發(fā)價值的。

二、程序主體的自治性理念首先需要指出的是，程序主體的自治性理念有別于通常所謂程序自治的概念。所謂程序自治說的是一種法律秩序的型構(gòu)和生成方式與途徑，是指通過包括訴訟程序在內(nèi)的法律程序來構(gòu)筑正當(dāng)?shù)姆芍刃?。可見，程序自治是一個范圍較為寬泛的概念，與程序本位主義的概念處在同一個層面，它映現(xiàn)的是程序與實(shí)體的關(guān)系模式。我們這里所言的程序主體自治性理念或原則，則是一個含意更加特定的范疇，它是指在程序本位主義的實(shí)定化過程中，要充分重視程序主體的自治功能。程序主體在程序過程中要具有高度的自治地位，鮮明的主人翁角色，同時也要體現(xiàn)出充分的責(zé)任意識。

總體上說，程序主體的自治性理念要求程序法的塑造者牢牢恪守以當(dāng)事人為本的理念，當(dāng)事人是訴訟程序的基本主體、正當(dāng)主體和權(quán)利主體。在所構(gòu)建的訴訟程序中，當(dāng)事人占據(jù)程序的中心位置，其他一切主體，包括法官、訴訟人、訴訟監(jiān)督者等等在內(nèi)，都必須圍繞著當(dāng)事人的主體角色和主體職能而配置、而活動。這要求摒棄傳統(tǒng)的職權(quán)主義的程序構(gòu)筑思維，而彰顯當(dāng)事人主義的程序構(gòu)建理念。我們應(yīng)當(dāng)以當(dāng)事人主義為程序基本原理和程序基本體系的最高概括，在程序的各個領(lǐng)域和角落，充分地體現(xiàn)出當(dāng)事人主義的基本要求和內(nèi)在規(guī)律。凡是與當(dāng)事人主義合拍的程序制度，我們都要保留和堅持;凡是與當(dāng)事人主義相沖突或不相和諧的程序制度，我們都要持懷疑態(tài)度，并在實(shí)證的基礎(chǔ)上加以改進(jìn)。當(dāng)事人主義應(yīng)當(dāng)成為我國民事訴訟法修改發(fā)展和完善的一根紅線，或者說是指南針、方向盤、導(dǎo)航系統(tǒng)。

當(dāng)事人主義的要旨就在于承認(rèn)當(dāng)事人對訴訟程序的自治地位，具體而言其含義主要包括:其一，在民事訴訟法的立法視角上，應(yīng)當(dāng)以當(dāng)事人為出發(fā)點(diǎn)進(jìn)行程序規(guī)則的構(gòu)建。我國長期以來視民事訴訟法為法院處理和解決民事案件的操作規(guī)程，將“民事訴訟法”簡約為“審判法”。這是過度職權(quán)主義、國家干預(yù)主義、國家本位立法的體現(xiàn)，這種立法視角對當(dāng)事人訴訟主體地位的確證和樹立是非常不利的，是一種落后的立法視角，應(yīng)予摒棄。相反，民事訴訟立法應(yīng)當(dāng)以當(dāng)事人作為訴訟舞臺上的主角加以規(guī)制，應(yīng)當(dāng)充分體現(xiàn)出以當(dāng)事人為本位的立法精神和立法傾向性。

對法院行使審判權(quán)規(guī)則的設(shè)定，應(yīng)當(dāng)是派生的，它是為當(dāng)事人行使訴訟權(quán)利服務(wù)的。

其二，在立法本位上，民事訴訟法應(yīng)當(dāng)以當(dāng)事人的訴訟權(quán)利為本位，而不是以當(dāng)事人的訴訟義務(wù)為本位。民事訴訟立法應(yīng)當(dāng)充分體現(xiàn)和保障當(dāng)事人的程序性權(quán)利。法哲學(xué)上一度發(fā)生過的關(guān)于權(quán)利義務(wù)何者為本位的爭論，在稍晚的時點(diǎn)上于民事訴訟法學(xué)領(lǐng)域也發(fā)生了，只是相比較而言，并不那么劇烈而已。

稍經(jīng)爭論，人們便認(rèn)同，民事訴訟法應(yīng)當(dāng)以當(dāng)事人的訴訟權(quán)利為本位，而訴訟義務(wù)僅僅是配合和保障訴訟權(quán)利的恰當(dāng)行使加以設(shè)定的，因此它不是本原的，而是派生的;與訴訟權(quán)利的普遍性有別，民事訴訟法對當(dāng)事人訴訟義務(wù)的設(shè)置在數(shù)量上僅占少數(shù)，尤其是對違法訴訟義務(wù)所施加的訴訟責(zé)任或訴訟制裁也始終被控制在一定的必要的限度內(nèi)。在立法方式上，訴訟權(quán)利是本原的，因而可以從基本原則上加以推定;民事訴訟法的基本原則就是當(dāng)事人訴訟權(quán)利的根本淵源，創(chuàng)設(shè)和推定當(dāng)事人的訴訟權(quán)利，應(yīng)當(dāng)成為民事訴訟法基本原則的主要功能。與之有所不同，民事訴訟的義務(wù)或責(zé)任由于是派生的，而非本位的，因而必須在立法上有明確的規(guī)定性;立法沒有明定的，通常應(yīng)被解釋為此種訴訟義務(wù)或訴訟責(zé)任的不存在。

其三，當(dāng)事人對民事訴訟程序的進(jìn)行應(yīng)當(dāng)具有充分的參與權(quán)、控制權(quán)、主導(dǎo)權(quán)、選擇權(quán)和變更權(quán)。民事訴訟是當(dāng)事人之間私人紛爭的化解過程，其中“私”的色彩極為濃厚。當(dāng)事人可以自由地行使其充分享有的訴訟權(quán)利，根據(jù)訴訟中所出現(xiàn)的各種信息，選擇相應(yīng)的訴訟行為，并使之確定地產(chǎn)生預(yù)期中的訴訟效果。對當(dāng)事人訴訟行為的調(diào)控能力的強(qiáng)化以及對訴訟效果的預(yù)測能力的提升，應(yīng)當(dāng)成為修改民事訴訟法的一個重要指針。這就要我們始終明確，民事訴訟程序是當(dāng)事人自己的訴訟程序，或者原則上、主要地是屬于自己的訴訟程序，他們可以對訴訟程序的全部過程，以理性人的利益衡量，考慮訴訟中和訴訟外的方方面面的利益，進(jìn)行有效的、具有深度的參與和調(diào)控。為此，民事訴訟立法在技術(shù)上要大量增加彈性條款，使當(dāng)事人可以在條款的框架范圍內(nèi)塑構(gòu)、設(shè)定對己最為有利的訴訟程序和訴訟方式，從而產(chǎn)生訴訟活動正面效果的最大化。

其四，當(dāng)事人的程序自治性理念還包含有一層重要的含義，這就是當(dāng)事人自我負(fù)責(zé)的原則。權(quán)利義務(wù)是相對應(yīng)的，當(dāng)事人享有了充分的訴訟權(quán)利，由此使得當(dāng)事人在訴訟程序中的自由空間和可選擇余地都獲得了最大化的和最優(yōu)化的安排，當(dāng)事人真正成為了訴訟中的主人或主角，那么，作為其對應(yīng)的邏輯結(jié)果，當(dāng)事人對其行為的訴訟后果應(yīng)當(dāng)無條件地全部承擔(dān)和消受，即便這種效果對其可能并非理想，甚或事倍功半，其訴訟付出遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于其訴訟收入。這是非常重要的“自己責(zé)任”原則，這個原則是當(dāng)事人主義訴訟模式中的應(yīng)有之義，

也是我們這里所推論出的當(dāng)事人程序自治理念中的必然含義。這一點(diǎn)其實(shí)也是我們通常所謂正當(dāng)?shù)脑V訟程序具有釋放當(dāng)事人抱怨、吸收當(dāng)事人不滿的機(jī)能表征。

三、程序的契約化理念訴訟契約化理念是一個新興的理念。這個理念在傳統(tǒng)民事訴訟法中幾乎沒有任何生存的空間，比如說在我國最早一部民事訴訟法(82年《民訴法》)中，就找不到任何一個可以用訴訟契約理論來解釋和說明的條款，訴訟法的公法特性得到了無以復(fù)加的強(qiáng)調(diào)，訴訟中的強(qiáng)制性條款遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過任意性條款，即便是任意性條款，也無例外均是指向作為審判者的法院或法官而被適用的。民事訴訟法是如此，刑事訴訟法更加如此。刑事訴訟法將程序法的公法性質(zhì)推到了極致，刑事訴訟程序被認(rèn)為是明確無誤的工具。

然而隨著經(jīng)濟(jì)條件的發(fā)展變化，訴訟契約化的概念開始在理論上出現(xiàn)，并在修改后的1991年現(xiàn)行《民事訴訟法》中率先獲得體現(xiàn)和確證，此即關(guān)于管轄權(quán)的協(xié)議或者說是協(xié)議管轄。協(xié)議管轄的出現(xiàn)，無疑表征著訴訟契約理論開始在民事訴訟立法中的運(yùn)用，訴訟契約理論開始了實(shí)定化的步伐。理論研究表明，訴訟契約論蘊(yùn)含著巨大的發(fā)展?jié)摿?，以至于以其理念的前瞻性而成為此次民事訴訟法修改的導(dǎo)向原則之一，此次民事訴訟法修改后將以大量的條款和篇幅體現(xiàn)和負(fù)載訴訟契約論的制度性成果。

民事訴訟程序之所以能夠契約化，乃是因?yàn)?其一，這是訴訟程序“公法私法化”的實(shí)際結(jié)果之一?！肮ㄋ椒ɑ焙汀八椒üɑ睒I(yè)已成為現(xiàn)代社會法制發(fā)展的兩個交錯性命題，也是現(xiàn)代法治國家進(jìn)行法制建設(shè)必須經(jīng)常注意的重要時代特征。其中公法私法化命題對于我國民事訴訟程序法治的完善無疑具有極為重要的指導(dǎo)意義。民事訴訟法處在公法領(lǐng)域，國家權(quán)力在其中發(fā)揮著無可替代的作用;但是，民事訴訟所針對的糾紛對象乃是私權(quán)性質(zhì)的糾紛，這種解決對象的私權(quán)特性不能不在實(shí)質(zhì)的層面上影響乃至左右其糾紛解決程序的公法化程度。與刑事訴訟乃至行政訴訟程序相比較，民事訴訟的私法性質(zhì)無疑是最為明顯的，甚至在一定意義上可以認(rèn)為，民事訴訟法的私法特性乃是其區(qū)別于刑事訴訟法和行政訴訟法的根本之處;更何況，在和諧社會構(gòu)建的哲學(xué)背景下，刑事訴訟法和行政訴訟法也都受民事訴訟法的影響，在一定程度上開始了私法化的過程，或者被打上如目前比較成熟的訴訟契約化理論有:仲裁條款或協(xié)議;管轄協(xié)議;證據(jù)交換協(xié)議;舉證時限協(xié)議;普通案件簡易程序?qū)徖淼膮f(xié)議;證據(jù)契約;放棄上訴權(quán)的契約;陪審員的選擇契約;執(zhí)行契約等等。了私法化的烙印。因此，在公法私法化的法治進(jìn)程中，民事訴訟的契約化理論有了存活的空間，并由此獲得了進(jìn)一步現(xiàn)代化的不竭的動力?？梢哉f，從立法技術(shù)上來說，用私法的原理來改造民事訴訟程序，乃是民事訴訟程序現(xiàn)代化的一個重要方法論，也是收獲理論成果的一條捷徑。

其二，民事訴訟程序的契約化也是程序正當(dāng)性原理所必須借助的哲學(xué)范疇。程序正當(dāng)性原理成為民事訴訟法制完善的重要指針，如何使實(shí)定的程序正當(dāng)化起來，乃是程序法治建設(shè)者必須要考慮的技術(shù)性問題。程序正義論主要解決這個問題。程序正義論解決如何方能使所設(shè)定的訴訟程序變成或被評價為正當(dāng)化的訴訟程序，其要訣乃是:將解決個案的具體程序的設(shè)定權(quán)下放，使之交由當(dāng)事人來視具體訴訟情景而加以妥適的安排和設(shè)置。在訴訟程序條款中留有空白，大量增設(shè)模糊性條款和選擇性條款，通過授權(quán)性條款和任意性條款的設(shè)定，授權(quán)和鼓勵當(dāng)事人(往往通過其訴訟人)通過契約化的形式構(gòu)設(shè)具體的最能夠適應(yīng)眼前案件解決需求的訴訟程序。訴訟契約制度就是這種契約型條款的概括性稱謂。可以合理地推論，訴訟立法中這種技術(shù)運(yùn)用得越是廣泛、其數(shù)量越多，則訴訟契約化理論的實(shí)定化程度就越高，該部法律的契約化色彩就越濃，同時也表征該部作為公法的程序法便越具有私法的特征，也即公法私法化的步驟就越大。

在民事訴訟領(lǐng)域?qū)崿F(xiàn)公法私法化具有極為重要的程序正當(dāng)化意義。這集中表現(xiàn)在:通過訴訟契約條款的設(shè)定，使當(dāng)事人獲得了前所未有的充分的構(gòu)筑具體程序的權(quán)力，這種權(quán)力的賦予極大地提升和強(qiáng)化了當(dāng)事人訴訟程序主人翁的地位和角色，原本被動使用訴訟程序規(guī)則的角色在訴訟契約條款的授權(quán)和保障下，變成了訴訟程序的雙重角色:當(dāng)事人既是訴訟程序規(guī)則的設(shè)定者，又是訴訟程序規(guī)則的使用者;尤其是這種設(shè)定在不違反強(qiáng)制性條款的前提下還對行使審判權(quán)的法院或法官具有拘束力。這就使當(dāng)事人與訴訟程序規(guī)則之間的距離大大縮短了，甚至變成了“零距離”。這種與訴訟程序規(guī)則之間的近距離或零距離所造成的一個自然結(jié)果便是當(dāng)事人被其所適用的訴訟規(guī)則內(nèi)在化了。當(dāng)事人不僅創(chuàng)設(shè)了重要的訴訟規(guī)則，同時還直接使用這些規(guī)則來追逐對己有利的訴訟效果。這既增強(qiáng)了當(dāng)事人的訴訟動力，又強(qiáng)化了當(dāng)事人對訴訟結(jié)果的認(rèn)同感，這種動力機(jī)制和認(rèn)同感的同時增強(qiáng)，便意味著訴訟程序的正當(dāng)性得到了同步的提升。可見，訴訟契約化既是公法私法化的一個要求和體現(xiàn)，同時也是訴訟程序獲得正當(dāng)性的重要舉措和中介。

四、程序的協(xié)同化理念程序的協(xié)同化理念是在后現(xiàn)代哲學(xué)背景下提出來的一種社會關(guān)系模式，其含義基本的就在于參與程序的各方主體都應(yīng)該被調(diào)動出最大化的積極性和能動性，并在誠信和善意的基礎(chǔ)上竭誠合作，取得共贏的程序效果。這個概念首先在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域企業(yè)管理中被運(yùn)用，后來發(fā)展到包括程序法治建設(shè)在內(nèi)的其他社會領(lǐng)域，到如今，程序的協(xié)同主義或協(xié)同原則或協(xié)同理念，業(yè)已毫無疑義地成為訴訟法治建構(gòu)的重要因素或指針。在訴訟法中，程序的協(xié)同化理念有特定的內(nèi)涵所指，這就是在當(dāng)事人主義和職權(quán)主義的傳統(tǒng)訴訟模式的兩個對極之間，求得一個適中的或中庸的兼有二者優(yōu)勢的綜合型訴訟體制，這種訴訟體制被稱為“協(xié)同主義的訴訟模式”。利用協(xié)同性理念來構(gòu)建訴訟模式，其結(jié)果自然會出現(xiàn)一個既有別于大陸法國家的職權(quán)主義訴訟模式、又相異于英美法國家的當(dāng)事人主義的第三種訴訟模式，即協(xié)同主義的訴訟模式。協(xié)同/！/主義訴訟模式在理論上對我國民事訴訟法的此次修改具有極為重要的借鑒意義。

我國的現(xiàn)行民事訴訟模式在理論研究的范式中被歸類于超職權(quán)主義的范疇，其含義是指較之德國等大陸法國家的傳統(tǒng)職權(quán)主義而言，我國的職權(quán)主義色彩要濃之又濃，強(qiáng)之又強(qiáng)，甚至已超出應(yīng)有的法治限度了;正因如此，方有學(xué)者稱我國的民事訴訟模式為強(qiáng)勢職權(quán)主義的模式或超職權(quán)主義的模式。然而這僅僅是對現(xiàn)實(shí)的刻畫和描述;我們討論的問題還不能停留于此，而要進(jìn)一步設(shè)問:我國此次修改的民事訴訟法在模式論的概括和標(biāo)簽中，究竟應(yīng)定位于何者?

是恪守傳統(tǒng)還是皈依大陸法模式，抑或依歸于英美模式，還是最終要跟上世界最先進(jìn)的發(fā)展潮流，跨越卡夫丁大峽谷，而徑直構(gòu)建一個協(xié)同性的訴訟體制?這個問題擺在面前，無法跳躍。這個問題的回答直接關(guān)系到我國學(xué)理界的另一個類似的話語體系:這就是，我國民事訴訟法的此次修改究竟是大改、小改還是中改?小改的觀點(diǎn)基本上是恪守現(xiàn)行的民事訴訟法制框架，在超職權(quán)主義的道路上修修補(bǔ)補(bǔ);這種修修補(bǔ)補(bǔ)，其結(jié)果充其量只是軟化一些職權(quán)主義的要素，而究竟未能從根本上使新制度與舊制度脫鉤，也就是難以型構(gòu)一個適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)縱深發(fā)展需求的具有中國特色的新型民事訴訟體制。中改的觀點(diǎn)大體上同于如現(xiàn)在廣為討論的刑事和解、行政訴訟中的調(diào)解原則等等，就是公法私法化的結(jié)果。小改，意思是說，職權(quán)主義的

訴訟體制不必要變更，所需要變更的部分乃是增加一些新的程序制度，加大民事訴訟法的篇幅。筆者認(rèn)為，此次民事訴訟法的修改首先要達(dá)成的一個目標(biāo)，也是一個基本的目標(biāo)，乃是訴訟體制或訴訟模式的轉(zhuǎn)變。筆者提出的一個總體思路乃是:我們要摒棄超職權(quán)主義，越過職權(quán)主義，邁向當(dāng)事人主義，兼顧協(xié)同主義。最沒有爭議的可能是摒棄超職權(quán)主義和邁向當(dāng)事人主義，需要解釋的是協(xié)同主義的兼顧，會引發(fā)爭論的恐怕要數(shù)“越過職權(quán)主義”的提法。超職權(quán)主義必須要被拋棄，其原因簡單地在于這種高度職權(quán)化的訴訟模式是計劃經(jīng)濟(jì)下的產(chǎn)物，在市場經(jīng)濟(jì)條件下，法院或法官對民事訴訟程序進(jìn)行大規(guī)模的職權(quán)干預(yù)乃至權(quán)力干涉，不僅會遭遇到包括當(dāng)事人在內(nèi)的各種有關(guān)主體的抵制，甚至對法院或法官本身而論也失卻了往日實(shí)施干預(yù)的必要性和熱情。超職權(quán)主義看來已經(jīng)到了必須被拋入歷史垃圾堆的時候了;這次我國民事訴訟法的修改，一個基本的歷史使命乃是與這種長期盤踞于我國民事司法舞臺的超職權(quán)主義徹底脫鉤。

摒棄超職權(quán)主義的當(dāng)然底蘊(yùn)和天然憑籍，便是邁向當(dāng)事人主義;當(dāng)事人主義的基本原理應(yīng)當(dāng)成為我國此次修改民事訴訟法的體系化的指導(dǎo)思想。通?？梢詳嘌裕卯?dāng)事人主義的要素和精神來改造我國的民事訴訟制度，從宏觀到微觀，基本上不會發(fā)生方向性的錯誤或偏差。當(dāng)然，在此過程中要防止對西方民事訴訟法制尤其是英美式的法制的全盤照抄，在這里提一下法理學(xué)中討論的“法治建設(shè)與本土資源”，還是有必要的。對國情的尊重是我們學(xué)習(xí)借鑒西方法制的底線，也是一根紅線。

但這并不意味著我們會贊同另一種觀點(diǎn):這就是，我國的民事訴訟法應(yīng)當(dāng)向大陸法系國家學(xué)習(xí)，采用其“職權(quán)主義”的訴訟模式。因?yàn)榇箨懛▏业穆殭?quán)主義原本也是在當(dāng)事人主義的訴訟體制下逐步演化而來的，當(dāng)事人主義的訴訟模式是大陸法系國家民事訴訟制度構(gòu)建的原點(diǎn)或出發(fā)點(diǎn)，此后由于社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展的原因以及訴訟效率的目標(biāo)追求，其中不斷增加職權(quán)主義的因素，以至演變至今，形成了與同出一源的英美體制大異其趣的獨(dú)特訴訟體制，也就是我們通常所言的職權(quán)主義訴訟模式。在大陸法國家，在一定意義上說，這種職權(quán)主義模式還處在不斷的強(qiáng)化之中。我國的超職權(quán)主義訴訟模式顯然不能受此影響而以一種逆向的思維，實(shí)施所謂的變革:在大陸法系國家，當(dāng)事人主義的因素在相當(dāng)大的程度上已被掩蓋在職權(quán)主義的陰影之中了，作為以當(dāng)事人主義為導(dǎo)向而實(shí)施程序變革的我國來說，在蔥蘢的職權(quán)主義因素之堆中尋求當(dāng)事人主義的因素?zé)o疑是困難重重，乃至誤解重重的。英美的當(dāng)事人主義是非常純粹的，其后來雖然增加了若干職權(quán)主義的因素，但依然是少數(shù)，并且是可以辨認(rèn)的，因此我們以英美的當(dāng)事人主義為鵠的，用以作為我們實(shí)施程序改革的重要借鑒，是一個事半功倍的較佳選擇。

這是問題的一個方面。另一方面也要看到，我國民事訴訟法制的發(fā)展目前處在現(xiàn)代化、全球化的背景之中，而究非可以孤立封閉式地進(jìn)行，相反，其改革步驟必然經(jīng)常地觀照世界范圍內(nèi)民事訴訟法發(fā)展的主流傾向，這個主流傾向就是強(qiáng)調(diào)訴訟中的多方主體的合作主義或協(xié)同主義，注意多種訴訟模式或訴訟體制的相融相合。這就是我們所說的“兼顧協(xié)同主義”。

綜合起來說，便是:我們的民事訴訟法改革，應(yīng)當(dāng)以當(dāng)事人主義為主，兼顧協(xié)同主義的某些因素或精神。具體而論，協(xié)同主義在民事訴訟法的修改中主要體現(xiàn)應(yīng)在以下方面:其一，在立法中明確規(guī)定誠信原則和當(dāng)事人的真實(shí)義務(wù)以及合作義務(wù)。現(xiàn)代社會的民事訴訟活動乃是奠立在真實(shí)基礎(chǔ)上的公平競爭型的特殊社會活動，惟其如此，民事訴訟的過程方能體現(xiàn)出公平正義的價值和訴訟效率的價值，并同時兼顧社會利益的合理需求。協(xié)同主義的此一要求乃是對古典當(dāng)事人主義的辯證揚(yáng)棄:當(dāng)事人之間既要競爭，也要合作，合作的基礎(chǔ)便是誠信和真實(shí)。

其二，民事訴訟立法要大量增加訴訟制裁的條款，以確保當(dāng)事人及其訴訟人能夠在誠信與真實(shí)的基礎(chǔ)上展開公平競爭。訴訟是當(dāng)事人追逐有利結(jié)果的角力場，雖然規(guī)定誠信原則和真實(shí)義務(wù)，也不能確保當(dāng)事人以及其他訴訟參與者能夠始終恪守此項(xiàng)原則，相反，其行為背離此項(xiàng)原則要求的可能性是客觀存在的。為此就需要立法加大訴訟制裁的力度，懲罰和制裁違反訴訟誠信原則和真實(shí)義務(wù)的行為，并由此產(chǎn)生良好的導(dǎo)向作用，為構(gòu)建誠信社會提供制度保障。

其三，重視和解、調(diào)解以及其訴訟代替性的糾紛解決機(jī)制的運(yùn)用。協(xié)同主義為訴訟當(dāng)事人由訴訟對抗主義轉(zhuǎn)向訴訟合作主義奠定了基礎(chǔ)，并提供了確保訴訟合作性的訴訟文化氛圍和訴訟條件。當(dāng)事人之間依然存在著對抗，但對抗主要是面向事實(shí)的，而更多的則是合作，合作是對相互間法律關(guān)系的重新安排。無論在當(dāng)事人主義抑或職權(quán)主義訴訟模式中，和解、調(diào)解等裁判外的糾紛解決機(jī)制受到程序結(jié)構(gòu)的巨大制約，而難以發(fā)揮大的作用。與之形成對照，在以當(dāng)事人平等對話和理性溝通為基礎(chǔ)的訴訟環(huán)境中，論民事訴訟法修改的指導(dǎo)理念

和解與調(diào)解等裁判外的解紛機(jī)制，得到了最大限度的運(yùn)用。與此同時，訴訟外的糾紛解決機(jī)制與訴訟機(jī)制之間的傳統(tǒng)壁壘或制度鴻溝也由此得到極大彌合，使二者間得到了高度契合、兼容乃至交錯。

其四，轉(zhuǎn)化法官的職能作用，弱化法官的職權(quán)干預(yù)作用，同時強(qiáng)化法官的職權(quán)指導(dǎo)作用。簡單地主張我國的民事訴訟法應(yīng)當(dāng)弱化法官的職能作用并不妥當(dāng)，同時也不符合國際性的訴訟發(fā)展趨勢和規(guī)律;法官的職能普遍受到強(qiáng)調(diào)，但所強(qiáng)調(diào)的這種法官職能并非我國傳統(tǒng)的以私權(quán)干預(yù)為己任的職能，而是以訴訟管理為常規(guī)目標(biāo)的嶄新職能，比如法官的協(xié)助證據(jù)調(diào)查權(quán)、闡明權(quán)等等制度，均與此種司法職能的調(diào)整密切相關(guān)。

綜上所述，我國民事訴訟法的修改應(yīng)當(dāng)以理念的整體變遷為先導(dǎo);正是理念的預(yù)設(shè)決定了民事訴訟法修改的基本走勢和支柱性內(nèi)容。前面的論述多少已涉及了具體內(nèi)容的構(gòu)建，這些具體內(nèi)容的構(gòu)建又是落實(shí)上述諸理念的必要環(huán)節(jié)或步驟。就關(guān)系而論，這些理念是關(guān)聯(lián)在一起的，它們之間既有相對的獨(dú)立性，又具有相互的依賴性。程序本位主義理念最為重要，也是一個定性的理念;沒有程序本位主義對程序正義重要性的哲學(xué)肯定，便談不上程序主體自治理念;沒有程序主體的自治性理念，便失去了談?wù)摮绦蚱跫s化的前提條件;程序本位主義得不到落實(shí)，空談程序的協(xié)同主義便毫無價值，而程序協(xié)同主義是對程序本位主義的必要的反向制約。

參　考　文　獻(xiàn)

〔1〕公丕祥.法制現(xiàn)代化的理論邏輯〔M〕.北京:中國政法大學(xué)出版社， 1999.

〔2〕吳澤勇.從程序本位到程序自治———以盧曼的法律自治理論為基礎(chǔ)〔J〕.法律科學(xué)， 2004， (4).

〔3〕唐力.當(dāng)事人程序主體性原則──兼論“以當(dāng)事人為本”之訴訟構(gòu)造法理〔J〕.現(xiàn)代法學(xué)， 2003， (5).

〔4〕張衛(wèi)平.論民事訴訟的契約化———完善我國民事訴訟法的基本作業(yè)〔J〕.中國法學(xué)， 2004， (3).

第3篇

關(guān)鍵詞:民事訴訟;理論;發(fā)展

就我國民事訴訟理論的某些局部板塊內(nèi)容或?qū)Ω拍畹年U釋、組合而言不乏自己的獨(dú)創(chuàng),但從整個民事訴訟理論體系上看,我國民事訴訟理論體系的基本架構(gòu)無疑是對原蘇聯(lián)民事訴訟理論體系的參照或移植。這種理論體系與當(dāng)時的社會環(huán)境和意識環(huán)境觀照,是當(dāng)時社會的產(chǎn)物,具有極強(qiáng)的時代色彩。而當(dāng)今中國社會已經(jīng)發(fā)生了巨大的變化,經(jīng)濟(jì)體制、政治體制、社會意識、法律觀念等等都發(fā)生了相當(dāng)程度的變化。理論必須與發(fā)展的現(xiàn)實(shí)相適應(yīng)。民事訴訟理論作為對民事訴訟客觀規(guī)律的闡釋,對民事訴訟實(shí)務(wù)的指導(dǎo),同樣必須與發(fā)展的社會整合,否則,不但不能指導(dǎo)民事訴訟的正確運(yùn)行,反而會成為民事訴訟體制發(fā)展的桎梏,妨礙民事糾紛的公正解決以及社會普遍性公正的實(shí)現(xiàn)。在這種不斷變化的社會大背景下,彼時的民事訴訟理論體系已逐步凸現(xiàn)出與當(dāng)前民事紛爭解決現(xiàn)實(shí)不相一致的缺陷。另一方面,社會發(fā)展的現(xiàn)實(shí)也已經(jīng)伸出其看不見的手,盡可能地使民事訴訟理論體系從局部開始契合于現(xiàn)實(shí)需要。呈現(xiàn)了一種與傳統(tǒng)民事訴訟理論體系在基本框架理念上有所差異,且不斷發(fā)育的新的民事訴訟理論體系胚胎。這種發(fā)展的邏輯結(jié)果必然是一種新民事訴訟理論體系的誕生。本文即是對這種民事訴訟理論體系的結(jié)構(gòu)邏輯變異的闡述。

一

我國現(xiàn)行的民事訴訟體制是我國傳統(tǒng)民間糾紛解決方式和原蘇聯(lián)民事訴訟體制的結(jié)合及發(fā)展的結(jié)果。如果單純探究現(xiàn)行民事訴訟體制雛形的歷史源淵的話,一般認(rèn)為時期的民事訴訟方式和程序是我國現(xiàn)行民事訴訟體制的最初發(fā)端形態(tài)。新民主主義的民事訴訟方式和程序雖然不十分嚴(yán)密,但其近代民事訴訟的基本結(jié)構(gòu)框架已經(jīng)形成。并且初步形成了與當(dāng)時政府的民事訴訟不同的訴訟方式和程序。如實(shí)行兩審終審制度、就地審判和巡回審判制度、人民陪審制度和著重調(diào)解的制度等等具有其特色的訴訟制度。[1]這種民事訴訟的結(jié)構(gòu)特色一直為20世紀(jì)50年代至80年代的民事訴訟規(guī)則以及民事訴訟法(試行)和新民事訴訟法所繼受。

解決民事紛爭的方式和程序的存在和建立并不意味著就自然相應(yīng)地形成了一整套有關(guān)的理論體系。不能否認(rèn)在20世紀(jì)50年代以前,對如何解決民事糾紛已經(jīng)有了某些比較明確的指導(dǎo)思想、感性認(rèn)識和訴訟觀念。但這些指導(dǎo)思想、感性認(rèn)識和訴訟觀念并沒有形成或上升為理論,并一步體系化。20世紀(jì)40年代末以來,我國逐步引進(jìn)原蘇聯(lián)的各種法律制度,其中包括訴訟制度。比較典型的是移植原蘇聯(lián)的民事檢察監(jiān)督制度。1950年中央人民政府法制委員會草擬了《中華人民共和國訴訟程序通則(草案)》。該《通則》規(guī)定,最高人民檢察署認(rèn)為最高人民法院的確定判決,確有重大錯誤時,須向最高人民法院提起抗訴,請于再審。隨著原蘇聯(lián)訴訟制度的引進(jìn),原蘇聯(lián)的訴訟理論亦隨之被介紹到我國。50年代中后期一批原蘇聯(lián)法學(xué)家的民事訴訟法學(xué)著作和民事訴訟法典被翻譯介紹給我國。其中作為體系化的民事訴訟理論教科書,當(dāng)推原蘇聯(lián)著名民事訴訟法學(xué)家阿·克列曼教授的《蘇維埃民事訴訟》。該書對我國建國初期的民事訴訟理論研究有很大的影響?？肆新淌谠谠摃械睦碚撽U述和論理方法幾乎成了一種“理論范式”1。其結(jié)構(gòu)體系也成了我國民事訴訟法學(xué)教科書的范本。專題研究方面的專著,無疑應(yīng)推原蘇聯(lián)著名民事訴訟法學(xué)家顧爾維奇的名著——《訴權(quán)》一書對我國民事訴訟法學(xué)界影響最大,可以說我國民事訴訟法學(xué)界對訴權(quán)的研究能夠達(dá)到較高的水準(zhǔn)與顧爾維奇的訴權(quán)研究成果是不可分的。在原蘇聯(lián)民事訴訟法學(xué)研究的影響下,我國在50年代的民事訴訟法學(xué)的研究形成了小小的。當(dāng)時已有學(xué)者論及民事訴訟法學(xué)的對象、民事訴訟法律關(guān)系、民事案件的管轄、民事訴訟證據(jù)、法院調(diào)解和民事執(zhí)行等等理論與實(shí)務(wù)問題。

當(dāng)時的民事訴訟理論研究并非完全是應(yīng)民事訴訟實(shí)踐需要而進(jìn)行的理論探討,不過是作為原蘇聯(lián)社會科學(xué)理論全盤移植過程中,法律領(lǐng)域內(nèi)側(cè)應(yīng)性、介紹性研究而已。民事訴訟程序的最簡化、柔軟化是當(dāng)時民事訴訟政策的基本要求,因此,粗放、簡化的訴訟程序不可能對訴訟理論研究提出較高的要求。更談不上訴訟理論的體系化研究。我國民事訴訟法學(xué)在50年代至70年代的命運(yùn)與其他法學(xué)學(xué)科一樣,在50年代畫出一道不大的拋物線后,便基本消失在地平線上了。

在沉寂幾十年后,中國法制的重建使中國民事訴訟法終于以“試行”的面目實(shí)施了。《民事訴訟法(試行)》的頒布實(shí)施,促進(jìn)了我國民事訴訟法學(xué)的再生和發(fā)育。對民事訴訟法條文的闡釋是民事訴訟法實(shí)施的直接準(zhǔn)備,即使是最簡單的平面闡釋,也要求在理論上加以說明。由于我國本無現(xiàn)成的理論,此時,闡釋者所依據(jù)的理論就只能借助于原蘇聯(lián)的民事訴訟理論;而且民事訴訟法立法在基本模式的構(gòu)架上是以原蘇聯(lián)的民事訴訟基本模式為參照的。因此,運(yùn)用與該民事訴訟基本模式相適應(yīng)的理論來加以闡釋也是合符邏輯的。為了滿足全面闡釋的需要,還要求學(xué)者們從體系上對整個民事訴訟法的內(nèi)容和結(jié)構(gòu)進(jìn)行理論說明。因此,自覺地全盤移植原蘇聯(lián)民事訴訟的理論體系,實(shí)際上成為一種必要的行為。這種移植和接受的結(jié)果,表現(xiàn)為20世紀(jì)80年代初期相繼出版的幾本具有權(quán)威性的民事訴訟法教科書?，F(xiàn)在看來也許會覺得它們還顯得不那么豐滿和厚重,但在民事訴訟法試行的當(dāng)時亦屬不易,對于民事訴訟法的貫徹實(shí)施無疑是雪中送炭。[3]此時,我國民事訴訟法學(xué)界已經(jīng)完成對原蘇聯(lián)民事訴訟法學(xué)理論體系的移植。到目前為止,我國民事訴訟法理論從基本體系結(jié)構(gòu)上看并未突破這些教科書所樹立的體系結(jié)構(gòu)。

從傳統(tǒng)模式而言,無論何種理論體系的建立總是希望具有自己的特色,越具有自身的特色,便越顯現(xiàn)出該理論體系的價值。然而這常常只是人們的愿望而已,理論體系的建立必須具備諸多主客觀條件,需要相當(dāng)長的智識積淀,要求具備良好的理性文化環(huán)境,經(jīng)過認(rèn)知理論的鋪墊、融合、借鑒才能夠鑄造出具有彼此有機(jī)內(nèi)合的理論體系。因此,客觀地講,就我國的理性認(rèn)知環(huán)境和條件下,獨(dú)立地生成一種完全屬于自己的現(xiàn)代民事訴訟理論體系是不可能的。因此,在這個意義上,有學(xué)者認(rèn)為,我國民事理論尚未體系化,不是沒有道理的。[4]不過,所謂尚未體系化,這大概是指兩方面的含義。一是沒有建立起完全具有我國特色的民事訴訟理論體系;二是民事訴訟理論體系還存在不整合、殘缺的現(xiàn)象。要說第一種情況,則大概在很長的時期內(nèi)也無法實(shí)現(xiàn)。第二種情況則是在肯定已經(jīng)存在體系的前提下指出其體系自身的不足,與體系是否建立沒有關(guān)系。正是因?yàn)樵谖覈袷略V訟理論體系已經(jīng)存在,才使對這種理論體系的評價和對該體系變化發(fā)展的論述具有了前提。

我國民事訴訟理論體系化過程已經(jīng)完成。這一過程是通過對原蘇聯(lián)民事訴訟理論體系的移植、借鑒的方法予以實(shí)現(xiàn)的。在這個理論體系中,其理論基礎(chǔ)是訴和訴權(quán)理論,并在此基礎(chǔ)上架構(gòu)了原則體系理論、訴訟法律關(guān)系理論、訴訟主體理論、訴訟行為理論、訴的變化分類和種類、訴的主體和訴的客體合并理論(具體體現(xiàn)為共同訴訟、第三人訴訟、反訴等等具體訴訟形式)、證據(jù)理論、判決理論和執(zhí)行理論,從而形成了相對完整的理論體系。

這套理論體系是從原蘇聯(lián)移植而來的,但該理論體系的外殼和理論體系的基本結(jié)構(gòu)則并不是在原蘇聯(lián)自生的。不過是因自己國家的歷史延續(xù),通過俄國對大陸法系的民事訴訟理論體系的繼受揚(yáng)棄了的理論體系。原蘇聯(lián)在保留了大陸法系民事訴訟理論體系結(jié)構(gòu)和若干理論板塊的同時,對大陸法系民事訴訟理論體系進(jìn)行了形式上和實(shí)質(zhì)上的改造。在形式上的改造性移植方面,對訴和訴權(quán)的理論、訴訟法律關(guān)系理論、訴的變化、分類和種類等等都予以保留,篩掉了大陸法系民事訴訟理論中認(rèn)為比較晦澀的理論板塊,如當(dāng)事人適格理論、既判力理論等等。盡管按照自己的意志過濾了某些本與其他理論板塊協(xié)調(diào)配套的理論板塊,但還沒有完全影響其民事訴訟理論的體系化。在質(zhì)的改造方面,主要是以國家干預(yù)為基本指導(dǎo)思想,調(diào)整了當(dāng)事人和裁判者在民事訴訟程序的地位和作用,強(qiáng)化了法院作為裁判者在民事訴訟中的職權(quán)作用。在民事訴訟理論體系上,原蘇聯(lián)并沒有直接抽掉該體系結(jié)構(gòu)的理論基礎(chǔ),在民事訴訟理論體系的基本形式結(jié)構(gòu)上,仍然大致保留了整個體系的完整性。對大陸法系民事訴訟理論體系質(zhì)的改造,具體是通過對基本原則的重新解釋來實(shí)現(xiàn)的。基本原則雖然是一種制度性的規(guī)范,但基本原則作為民事訴訟體制中的基本規(guī)范,對民事訴訟體制的運(yùn)行有重大的影響,又由于民事訴訟理論與民事訴訟體制的相互關(guān)系。因此,對基本原則的理論闡釋也將對整個民事訴訟理論體系起統(tǒng)合協(xié)調(diào)作用。

改造是直接針對大陸法系民事訴訟中最基本的兩個原則——辯論原則(辯論主義)和處分原則(處分權(quán)主義)。改造的結(jié)果是完全抽掉了辯論原則的內(nèi)核,對處分原則予以了實(shí)質(zhì)上的否定。大陸法系民事訴訟辯論原則在性質(zhì)上屬于一種約束民事裁判者的基本規(guī)范,它至少包含了以下三個方面的含義:“其一,直接決定法律效果發(fā)生或消滅的必要事實(shí)必須在當(dāng)事人的辯論中出現(xiàn),法院不能以當(dāng)事人沒有主張的事實(shí)作為裁判的根據(jù);其二,法院應(yīng)將當(dāng)事人沒有爭執(zhí)的事實(shí)作為裁判的事實(shí)根據(jù);其三,法院對證據(jù)事實(shí)的調(diào)查,只限于當(dāng)事人雙方在辯論中所提出的事實(shí),對于當(dāng)事人沒有在辯論中主張的事實(shí),即使法官通過職權(quán)調(diào)查得到心證,該事實(shí)仍然不能作為裁判的基礎(chǔ)。”[5]盡管原蘇聯(lián)民事訴訟中也規(guī)定了所謂辯論原則和處分原則,在理論上也把這兩個原則作為民事訴訟的基本原則,但原蘇聯(lián)民事訴訟中的辯論原則卻是按照自己的理解加以重述的辯論原則。其含義已經(jīng)完全區(qū)別于大陸法系的辯論原則,它的基本含義是“當(dāng)事人有權(quán)引證案件的實(shí)際情況和處分證據(jù);檢察長有權(quán)證明案件的情況,而法院則有權(quán)調(diào)查對案件有意義的事實(shí)和收集證據(jù),……”。[6]原蘇聯(lián)民事訴訟法學(xué)家多勃羅沃里斯基更明確地指出:“蘇聯(lián)訴訟的證明制度的一個突出的特征就在于,不僅當(dāng)事人(原告人、被告人,參加案件的檢察長或被吸收參加案件的第三人)等有責(zé)任向法院提出能夠證明自己要求的證據(jù),而且法院也有權(quán)自己主動收集證據(jù),以便查明當(dāng)事人真實(shí)的相互關(guān)系。”[7]通過重新注釋,獲得了制度性改造。即重新調(diào)整了當(dāng)事人和裁判者在民事訴訟中的地位和作用,把原來以“亞當(dāng)事人主義”基本模式為特征的民事訴訟體制改造成為以絕對職權(quán)主義基本模式為特征的民事訴訟體制,實(shí)現(xiàn)了兩種相對基本模式的根本性轉(zhuǎn)變。在原蘇聯(lián)民事訴訟中,對當(dāng)事人權(quán)利的國家干預(yù)得到了充分的體現(xiàn)。法院無論在收集證據(jù),或者在審查雙方當(dāng)事人關(guān)于放棄訴訟請求、承認(rèn)請求以及和解等聲明方面,都要進(jìn)行廣泛的干預(yù),目的是要幫助當(dāng)事人實(shí)現(xiàn)他們的權(quán)利和合法利益。

國家干預(yù)在原蘇聯(lián)不僅成為整個法律體系的原則,具體地貫徹于原蘇聯(lián)的民事訴訟的各項(xiàng)制度中,在整個民事訴訟理論體系中也得到體現(xiàn),成為民事訴訟的一項(xiàng)基本原則。國家干預(yù)的原則化也是對傳統(tǒng)辯論原則和處分原則實(shí)質(zhì)性揚(yáng)棄的必然結(jié)果。應(yīng)當(dāng)注意,大陸法系民事訴訟的理論體系所建構(gòu)的認(rèn)知基礎(chǔ)是與程序規(guī)范相對應(yīng)的實(shí)體法關(guān)系的性質(zhì),這種關(guān)系是平等民事主體之間的私法關(guān)系?；谶@一基本的認(rèn)識論,原則上自然要排除國家對私權(quán)利的干預(yù)。但在原蘇聯(lián)的理論范式中,民事法律關(guān)系的私法性質(zhì)是被予以斷然否定的。這也是在民事訴訟領(lǐng)域內(nèi)實(shí)施國家干預(yù)的理論依據(jù)。因此,如果不抽掉原辯論原則的實(shí)質(zhì)內(nèi)含,將處分原則予以降位,就必然造成原理論體系與現(xiàn)有認(rèn)知基礎(chǔ)的緊張沖突。為了消除這種緊張沖突,同時又要維持理論上和制度上的形式要求,就不得不以原大陸法系民事訴訟理論體系空洞化和體系內(nèi)各個理論板塊之間的緊張沖突為代價。

原蘇聯(lián)民事訴訟理論體系的另一個特點(diǎn)是強(qiáng)烈的批判性和預(yù)設(shè)的優(yōu)越性。任何理論體系的建立自然都是建立在對過去理論體系的批判之上的。由于原蘇聯(lián)民事訴訟理論體系被預(yù)設(shè)為與原有理論體系的絕對對立面,因而這種批判性就更加尖銳和激烈。幾乎在整個民事理論體系和各個具體理論板塊中都可以聞到這種批判的火藥味。本來理論的批判是對理論的認(rèn)識和評價,但這種批判達(dá)到一定的程度時,批判自身也構(gòu)成了一種新的理論的組成部分。理論體系變?yōu)榕行缘睦碚擉w系。同時基于對法律階級論的固識,新民事訴訟體制的優(yōu)越性評價也和批判性理論合璧成為新理論體系的有機(jī)組成部分。這兩點(diǎn)在原蘇聯(lián)民事訴訟法學(xué)代表人物克列曼的民事訴訟法著作中體現(xiàn)得最為充分。

我國所移植的民事訴訟理論體系是一個被原蘇聯(lián)經(jīng)過改造和加工的民事訴訟理論體系,這個理論體系所具有的基本特點(diǎn),在我國民事訴訟理論體系中均存在。我國民事訴訟理論和民事訴訟法中盡管也有辯論原則和處分原則,但和原蘇聯(lián)一樣,給予了重新注解,實(shí)際上是直接引用了原蘇聯(lián)民事訴訟理論的解釋。辯論原則在我國民事訴訟理論中的地位是顯赫和重要的,民事訴訟中辯論原則,是憲法賦予公民的民利在民事訴訟中的具體體現(xiàn)。辯論原則是建立在雙方當(dāng)事人訴訟權(quán)利平等的基礎(chǔ)之上的,是社會主義原則在民事訴訟中的重要體現(xiàn),這一原則貫穿在民事訴訟的全過程。按照我國民事訴訟理論對辯論原則的一般理解,辯論原則的內(nèi)容包括以下幾個方面:1.辯論權(quán)是當(dāng)事人的一項(xiàng)重要的訴訟權(quán)利。即當(dāng)事人(也包括第三人)對訴訟請求有陳述事實(shí)和理由的權(quán)利。有對對方的陳述和訴訟請求進(jìn)行反駁和答辯的權(quán)利。當(dāng)事人借此維護(hù)自己的合法利益。2.當(dāng)事人行使辯論權(quán)的范圍包括對案件的實(shí)體方面和訴訟程序方面所爭議的問題。3.辯論的形式包括口頭和書面兩種形式。4.辯論原則所規(guī)定的辯論權(quán)貫穿于訴訟的全過程。對辯論原則的這種理解和界定,實(shí)際上使當(dāng)事人的辯論行為失去了對裁判者的拘束,必然使作為民事訴訟基本原則的辯論原則非原則化,成為非約束性原則。傳統(tǒng)的辯論原則之所以能夠在民事訴訟中作為一項(xiàng)基本的原則就在于它能夠使當(dāng)事人的辯論行為真正有效地拘束裁判者,從而實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人的辯論權(quán)。從實(shí)質(zhì)上看,我國民事訴訟理論中的辯論原則和民事訴訟法所規(guī)定的辯論原則更多的是一種政治化的抽象原則,而沒有具化為訴訟法上的基本原則。

作為大陸法系民事訴訟中另一個拘束裁判者的基本原則——處分原則,在我國民事訴訟法和民事訴訟理論中是受到限制的,其限制的目的就是在一定范圍內(nèi)使裁判者擺脫當(dāng)事人行使處分權(quán)的拘束。這種限制被同樣認(rèn)為是貫徹國家干預(yù)的需要,盡管在我國民事訴訟理論中沒有明確提出國家干預(yù)原則,但是,國家干預(yù)在過去一段時間里是被反復(fù)強(qiáng)調(diào)的。也就是說,原蘇聯(lián)民事訴訟理論體系中的國家干預(yù)理論在我國的民事訴訟理論體系中同樣占有很重要的地位。這說明了我國民事訴訟理論的模式與原蘇聯(lián)具有同構(gòu)性。

我國民事訴訟理論的批判性和預(yù)設(shè)的優(yōu)越性雖然沒有原蘇聯(lián)民事訴訟理論那樣突出,但這種特點(diǎn)同樣實(shí)際存在。具體的表現(xiàn)方式是在具體訴訟制度論的比較中展開對他方的批判和對自我的頌揚(yáng),其批判的理論范式仍然是原蘇聯(lián)的理論范式。

在具體的訴訟理論方面,我國民事理論對原蘇聯(lián)民事訴訟理論的移植和吸收也是比較充分的。尤以對訴權(quán)理論、民事訴訟法律關(guān)系理論和判決理論的繼受最為典型。原蘇聯(lián)的訴權(quán)理論與傳統(tǒng)大陸法系的訴權(quán)理論相比具有十分突出的特點(diǎn)。其訴權(quán)論的特點(diǎn)在于,訴權(quán)是表示多種概念的術(shù)語。“在蘇維埃法中具有不同的意義。一是指程序意義訴權(quán)。它是‘為促成并堅持某一具體民事權(quán)利糾紛的法庭審理以及解決的權(quán)利,也是要求對具體民事案件進(jìn)行審理的權(quán)利’。二是實(shí)體意義訴權(quán),它是指‘處于能夠?qū)αx務(wù)人強(qiáng)制實(shí)現(xiàn)的狀態(tài)中的主體民事權(quán)利’。”[8]把上述觀點(diǎn)整理概括就可以明確訴權(quán)包含兩方面的含義:程序意義上的訴權(quán)和實(shí)體意義上的訴權(quán)。這種訴權(quán)理論被稱為“二元訴權(quán)說”。由原蘇聯(lián)著名訴訟法學(xué)家顧爾維奇所主張的上述訴權(quán)學(xué)說成了原蘇聯(lián)訴權(quán)的定型格局。我國民事訴訟法學(xué)界可以說是忠實(shí)地接受了二元訴權(quán)學(xué)說。具有權(quán)威性的民事訴訟法學(xué)教科書大都持這種觀點(diǎn)②,認(rèn)為訴權(quán)的涵義應(yīng)當(dāng)包括以下兩個方面:(一)程序意義上訴權(quán)。它是指民事訴訟法確定的當(dāng)事人進(jìn)行訴訟的基本權(quán)利。(二)實(shí)體意義上的訴權(quán)。它是指當(dāng)事人通過人民法院向?qū)Ψ疆?dāng)事人提出實(shí)體請求的權(quán)利。我國民事訴訟理論體系中的民事訴訟法律關(guān)系理論板塊部分也是全面吸收了原蘇聯(lián)的理論。原本起源于德國民事訴訟理論的民事訴訟法律關(guān)系理論在原蘇聯(lián)民事訴訟中也同樣被進(jìn)行了改造。民事訴訟法律關(guān)系理論的提出本來是基于民事訴訟法律關(guān)系與民事實(shí)體法律關(guān)系的內(nèi)在聯(lián)系,在民訴領(lǐng)域?qū)γ袷路申P(guān)系理論模式移植的結(jié)果。在大陸法系民事訴訟法律關(guān)系理論中當(dāng)事人與法院處于平等的法律地位,這也是法律關(guān)系理論始創(chuàng)的初衷。然而原蘇聯(lián)民事訴訟法律關(guān)系理論把法院置于民事訴訟領(lǐng)導(dǎo)的地位。按照多勃羅沃里斯基的說法,“法院在訴訟中居于領(lǐng)導(dǎo)的地位,它引導(dǎo)訴訟參加人的訴訟活動,并促使他們行使和履行自己的訴訟權(quán)利和訴訟義務(wù)?！盵9]這種變化是很自然的,原蘇聯(lián)民事訴訟中國家干預(yù)原則和職權(quán)主義的民事訴訟基本模式都要求在實(shí)際的民事訴訟法律關(guān)系中處于決定性的地位。

誠然,我國民事訴訟理論體系是對原蘇聯(lián)民事訴訟理論體系的全面吸收和移植,但亦不能否認(rèn)我國民事訴訟理論體制中繼承了我國過去民事糾紛解決的傳統(tǒng),并把對傳統(tǒng)民事糾紛解決方式的感性認(rèn)識上升為理論,并溶進(jìn)我國民事訴訟理論體系之中。最突出的是關(guān)于訴訟調(diào)解的理論。對訴訟調(diào)解制度的理論認(rèn)知甚至被上升到哲學(xué)的高度,上升到對事物矛盾性質(zhì)分析的高度。我國民事訴訟理論體系對傳統(tǒng)糾紛解決方式的認(rèn)識,使我國的民事訴訟理論體系具有了中國的特色。這一點(diǎn)大概是不容置疑的。

二

從20世紀(jì)70年代末到90年代中期,中國社會經(jīng)歷了全方位的嬗變?，F(xiàn)在仍然處于這種歷史性的轉(zhuǎn)換時期之中。生產(chǎn)力的解放和人的發(fā)展成為社會整體變革的基本動力。經(jīng)濟(jì)體制的轉(zhuǎn)變可以說是中國社會所有變革中最具有革命性的。并由于經(jīng)濟(jì)體制改革的牽引,進(jìn)一步帶動了社會各方面的變革或轉(zhuǎn)換,諸如政治體制的改革、社會觀念的轉(zhuǎn)換、生活方式的改變等等。社會的改革和發(fā)展促使了法制的發(fā)展和完善。從70年代末開始的最初幾年里,中國法制的發(fā)展是以恢復(fù)法律秩序,重建最基本的法律制度框架來加以體現(xiàn)的。這種發(fā)展實(shí)際上是中國50年代法制模式的延續(xù),是按照那時的所構(gòu)想的法制藍(lán)圖來實(shí)施的。具體的法律規(guī)定也都反映了當(dāng)時法律理論的觀照。不管是刑法、刑事訴訟法、還是民事訴訟法(試行),都是如此。最能反映社會發(fā)展的法律規(guī)范莫過于與經(jīng)濟(jì)體制改革聯(lián)系最緊密的經(jīng)濟(jì)民事法規(guī)范。經(jīng)濟(jì)體制改革的成果必須由相應(yīng)的法律制度加以鞏固。法制的積極推動作用使超前性立法大量出臺,形成了立法的,大量的經(jīng)濟(jì)和社會立法又反過來推動了社會的進(jìn)一步發(fā)展。但具有所謂超前性的法律畢竟是少數(shù)。因?yàn)榫哂谐靶缘姆梢笤摲傻闹贫芊弦?guī)制對象發(fā)展的客觀規(guī)律和充分預(yù)測將來規(guī)制過程中出現(xiàn)的基本情況,這就大大增加了超前性立法的難度。超前性立法更多的是在經(jīng)濟(jì)立法領(lǐng)域,經(jīng)濟(jì)發(fā)展的規(guī)律性和普遍性,使移植性經(jīng)濟(jì)法規(guī)的制定容易在經(jīng)濟(jì)發(fā)展滯后的國度里實(shí)施。更多的立法屬于“滯后性”和“隨機(jī)性”的。即使如此,仍然有許多法律在制定時具有應(yīng)時性,反映了當(dāng)時社會發(fā)展的客觀現(xiàn)實(shí),但由于中國社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展之迅速,加之法律理論研究的薄弱,往往使法律在制定后不久就滯后于社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展需要。

民事訴訟法的誕生和發(fā)展比較典型地反映了我國法律誕生和發(fā)展的一般軌跡。1982年頒布實(shí)施的民事訴訟法(試行)是我國第一部較全面規(guī)范民事訴訟的基本法律,也是對50年代各個有關(guān)民事訴訟規(guī)范的總結(jié)和發(fā)展。民事訴訟法(試行)所確立基本體制模式是以原蘇聯(lián)的民事訴訟基本模式為藍(lán)本的。盡管民事訴訟法(試行)在那個時期所有制定的法律規(guī)范文本當(dāng)中是條文最長內(nèi)容最多的,但仍然只能說是一部粗線條的法律。不過,在當(dāng)時糾紛形態(tài)、糾紛的質(zhì)與量、人們的訴訟觀念都不能與現(xiàn)在相比,不可能在法制重建的初期就客觀要求出臺一部非常精細(xì)復(fù)雜的民事程序法典。那時,民事訴訟法學(xué)理論工作者的首要任務(wù)就是對民事訴訟法(試行)的注釋。注釋包括法條文語的平面展開、適用法條的技術(shù)性解釋和對法律部分規(guī)定的理論說明。正如本文前述的那樣,對民事訴訟法(試行)的理論說明所依據(jù)的理論范式是原蘇聯(lián)的民事訴訟理論。運(yùn)用原蘇聯(lián)的民事訴訟理論體系來闡釋以原蘇聯(lián)民事訴訟基本模式為參照的我國民事訴訟法是最自然和符合邏輯的。職權(quán)主義不僅體現(xiàn)在我國民事訴訟體制中,也同樣貫穿于我國民事訴訟理論體系中。同時,當(dāng)時相對粗放的訴訟操作和粗疏的訴訟規(guī)則也不可能強(qiáng)烈要求精細(xì)的理論研究與此相適應(yīng)。

社會發(fā)展之快,使民事訴訟法(試行)在頒布后僅僅幾年的時間,就凸現(xiàn)了該法與社會發(fā)展現(xiàn)實(shí)的不適應(yīng)性,并導(dǎo)致了1991年新民事訴訟法的制定。但新民事訴訟法的制定并沒有使這部民事訴訟法徹底擺脫與社會發(fā)展和現(xiàn)實(shí)的不適應(yīng)性。在新民事訴訟法頒布后不久,審判實(shí)務(wù)界就打出了民事審判方式的改革或改進(jìn)的旗幟。在來不及作充分理論準(zhǔn)備的情況下,便迅速地開始了民事審判方式改革的系列動作。民事審判方式的改革也成了實(shí)務(wù)界和理論界最為關(guān)注的課題。社會發(fā)展變革不僅僅直接沖擊了現(xiàn)行的規(guī)范和制度,也沖擊了原有的理論和理論構(gòu)成的理念框架體系。社會諸因素尚未有突出或激烈的變異時,原有理論或理論體系的適應(yīng)性隨變是一種局部修正和填補(bǔ)性的,表現(xiàn)為一種非結(jié)構(gòu)性變動的完善。在民事訴訟法(試行)頒布的一段時間里,民事訴訟理論體系與民事訴訟實(shí)際運(yùn)行、社會發(fā)展現(xiàn)實(shí)的不協(xié)調(diào)并未顯現(xiàn)。但最近幾年由于民事訴訟體制與社會發(fā)展變化的不適應(yīng),使得依附于既存訴訟體制的理論體系與此的這種不協(xié)調(diào)亦顯突出。

最突出和明顯的社會變化莫過于我國經(jīng)濟(jì)體制的轉(zhuǎn)變。從原有的計劃經(jīng)濟(jì)體制向社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制的轉(zhuǎn)變是一種變革,標(biāo)志著我國將徹底擺脫傳統(tǒng)計劃體制的束縛,使市場對經(jīng)濟(jì)資源配置起基礎(chǔ)性作用,使經(jīng)濟(jì)活動遵循價值規(guī)律的要求。在市場經(jīng)濟(jì)體制下,商品生產(chǎn)者相互之間是平等的,所有制性質(zhì)的差異不會使其在經(jīng)濟(jì)社會中的地位有所不同,也只有商品生產(chǎn)者相互之間的平等才能保證商品交換的平等和自由競爭。在商品經(jīng)濟(jì)社會,大量民事爭議是關(guān)于平等主體之間財產(chǎn)關(guān)系的爭議,因此爭議主體之間是平等的。這種平等性也是民事訴訟質(zhì)的規(guī)定性。它決定了民事訴訟的當(dāng)事人在民事訴訟中的主體地位。但在過去非商品經(jīng)濟(jì)的社會環(huán)境和人們相應(yīng)的心理場中,這種當(dāng)事人的主體地位是很難被認(rèn)識的。在傳統(tǒng)的民事訴訟體制下,當(dāng)事人的處分權(quán)受到限制,國家的積極干預(yù)上升為民事訴訟的基本原則。整個民事訴訟理論體系的基調(diào)就是法院的職權(quán)至上。整個民事訴訟理論體系都是為一種職權(quán)主義的合理存在提供理性依據(jù)。

在民事訴訟基本原則理論方面,以非約束性辯論原則取代約束性辯論原則,當(dāng)事人的辯論完全不能制約裁判者。把辯論原則僅僅視為一種為裁判者提供爭議事實(shí)信息的規(guī)范。對現(xiàn)行辯論原則的理論闡釋雖然要求法院充分保障當(dāng)事人雙方辯論的權(quán)利,但辯論權(quán)的相對義務(wù)只停留在被虛化的保障行為這一層面,必然導(dǎo)致辯論原則的非原則化和辯論程序的空洞化。實(shí)際上辯論原則的原則性在于從宏觀和整體上界定適合于民事訴訟客觀規(guī)律的主體結(jié)構(gòu),即當(dāng)事人和裁判者在民事訴訟中合理地位和作用。辯論原則的實(shí)質(zhì)應(yīng)當(dāng)是通過對裁判者的約束來實(shí)現(xiàn)這種作用分配。具體表現(xiàn)為作為裁判所依據(jù)的事實(shí)應(yīng)當(dāng)從當(dāng)事人雙方在辯論程序中出現(xiàn)的事實(shí)中提取。否則當(dāng)事人的主體地位和辯論程序的價值無法得到實(shí)在的體現(xiàn)。由于辯論程序本身在整個民事訴訟程序中具有核心和中心的地位,因此,辯論程序的空洞化將感染整個民事訴訟程序,使民事訴訟程序虛無化。辯論原則的空洞化和非原則化還使其與之血肉相連的處分原則也同樣喪失了它作為原則而存在的價值。在我國和原蘇聯(lián)的民事訴訟理論中,對處分原則的認(rèn)知雖然都已意識和承認(rèn)當(dāng)事人對實(shí)體權(quán)利和訴訟權(quán)利的處分價值,但這種認(rèn)識卻只停留在當(dāng)事人對訴訟程序的起始、發(fā)展和終結(jié)的作用以及訴訟法某項(xiàng)具體權(quán)利的支配這個方面。而沒有意識和承認(rèn)當(dāng)事人對作為裁判基礎(chǔ)的訴訟事實(shí)的處分是當(dāng)事人行使處分權(quán)的重要內(nèi)容。否定當(dāng)事人對訴訟事實(shí)的處分權(quán),必將否定當(dāng)事人對實(shí)體權(quán)利和訴訟權(quán)利的處分,當(dāng)事人對訴訟事實(shí)的處分常常與權(quán)利的處分是密切聯(lián)系在一起的。在民事訴訟中當(dāng)事人對事實(shí)的處分表現(xiàn)在當(dāng)事人沒有在辯論程序中提出的事實(shí),裁判者就不能作為判案的依據(jù),以某種絕對理念來看待所謂真實(shí),反而使其走向該理念本質(zhì)要求的反面。

由于既存民事理論體系中所貫通的絕對職權(quán)主義理念,使其理論體系與社會發(fā)展的現(xiàn)實(shí)不協(xié)調(diào),與市場經(jīng)濟(jì)環(huán)境下民事訴訟的質(zhì)的規(guī)定性相左。這種體系性的不協(xié)調(diào)不僅表現(xiàn)在民事訴訟理論的原則部分,也突出反映在民事訴訟的基本理論板塊之中。最典型的是證據(jù)理論與現(xiàn)實(shí)的不協(xié)調(diào)和與民事訴訟客觀規(guī)律的背反。在證據(jù)理論中,集中體現(xiàn)當(dāng)事人和裁判者在民事訴訟中作用的具體制度是舉證責(zé)任制度。我國民事訴訟理論盡管很早就提出了當(dāng)事人承擔(dān)舉證責(zé)任的觀點(diǎn),但由于沒有充分認(rèn)識舉證責(zé)任制度建立的體制條件,又受理論體系中絕對職權(quán)主義的影響,在理論認(rèn)知上完全誤解了舉證責(zé)任的真實(shí)內(nèi)涵,傳統(tǒng)民事訴訟理論對法院獨(dú)立收集和提出證據(jù)的合理性的論證,反而使真正意義上的舉證責(zé)任制度無法建立。由于民訴理論的纏足自縛,以致訴訟實(shí)踐不得不徑自走自己的路,在缺乏明確的理論指引下“摸著石頭過河”,在民事審判實(shí)務(wù)中強(qiáng)化當(dāng)事人的舉證責(zé)任,就是這種大膽改革的結(jié)果。一方面,傳統(tǒng)的證據(jù)理論因未能真正承認(rèn)當(dāng)事人的舉證責(zé)任,使傳統(tǒng)的證據(jù)理論不僅不能指引民事審判改革的進(jìn)行,反而嚴(yán)重地制約了民事審判改革,民事審判改革的實(shí)際需要與民訴理論的脫節(jié)和民事審判改革的實(shí)效都更加映射出民事訴訟理論的滯后與蒼白。在理論界,學(xué)者們還在囿于傳統(tǒng)觀念的束縛時,實(shí)務(wù)界卻已經(jīng)沖破了這種傳統(tǒng)觀念的羈絆,按照現(xiàn)實(shí)的需要和實(shí)際情況去理解和操作。另一方面,由于民事審判改革缺乏理論的指導(dǎo)或清晰、完整的理論指導(dǎo),改革往往憑審判人員的直感在實(shí)踐中摸索,就難免使改革不走彎路,逸脫改革的初衷。其實(shí)作為民事審判改革的目標(biāo)、改革的途徑、改革的步驟等等問題都是民事訴訟理論上應(yīng)當(dāng)首先加以解決的基本問題。然而,遺憾的是,民事訴訟理論界并沒有在理論上圓滿地回答這些問題,甚至可以說就沒有明確提出這些問題。所謂的理論成了對民事審判改革過程的注釋,變形為簡單的說明。在我國,由于法學(xué)理論普遍存在著形而上學(xué)的傾向,因而一直為實(shí)務(wù)界所輕視。民事訴訟理論在民事審判改革過程中的反制約和單純的追隨,更加深和強(qiáng)化了這種心理。

隨著經(jīng)濟(jì)體制、政治體制改革的深化和拓展、社會法治化的推進(jìn),人們的法意識和法觀念也在不斷強(qiáng)化、轉(zhuǎn)化和提升。經(jīng)濟(jì)主體的權(quán)利和利益意識以及相應(yīng)的保護(hù)意識的加強(qiáng)是這種變化的最突出表現(xiàn)。這種意識的強(qiáng)化是具有普遍性的,不僅在經(jīng)濟(jì)主體的經(jīng)濟(jì)交往中反映出這種傾向,在經(jīng)濟(jì)糾紛解決領(lǐng)域也是如此。而且民事爭議的大量增加也從另一個側(cè)面說明了這一點(diǎn)。主體權(quán)利和利益意識的加強(qiáng)還不僅在于實(shí)體權(quán)利和利益方面;在程序方面,利益主體的程序權(quán)利和利益意識也在不斷加強(qiáng)。在這種意識背景下,程序的獨(dú)立價值和意義也相應(yīng)被強(qiáng)調(diào),并逐步被認(rèn)識。然而,傳統(tǒng)的民事訴訟理論體系卻具有存在輕視程序的內(nèi)力。其原因在于,傳統(tǒng)民事訴訟理論體系的建構(gòu)就是以批判對立的民事訴訟理論體系為前提的,其批判的矛頭的主要指向之一就是訴訟程序的“繁瑣”和“虛偽”。以意識形態(tài)為武器對其他法系訴訟程序的情緒化批判必將導(dǎo)致對訴訟程序獨(dú)立價值的否定。原蘇聯(lián)民事訴訟體制中的職權(quán)主義既是這種批判的結(jié)果,同時又進(jìn)一步強(qiáng)化了對程序價值的否定。既然程序的獨(dú)立價值遭到否定,也就談不上所謂程序性公正。程序性公正所要求的裁判者的中立性、防止突襲性裁判、給予糾紛主體與裁判者的充分對話、尊重當(dāng)事人的主體權(quán)、訴訟程序操作的民主化等等,在傳統(tǒng)民事訴訟理論體系中都沒有真正得到重視和體現(xiàn)。相反,在逐漸被泛化和形而上學(xué)化了的哲學(xué)觀念的影響下,程序性公正被視為實(shí)體性公正的“奴隸”和“附庸”。即使在現(xiàn)在,程序性公正的價值仍然不為大多數(shù)人所認(rèn)識。

三

上述雖然未必全面和詳盡地闡明了我國民事訴訟理論體系與我國社會發(fā)展實(shí)況的滯后和不一致,但已足以說明我國民事訴訟理論體系自身應(yīng)當(dāng)改革、調(diào)整和重構(gòu)的現(xiàn)實(shí)必要性。即使橫向地與其他相近學(xué)科加以比較,也不難看出民事訴訟法學(xué)的落后和缺乏生氣。在同為程序法的領(lǐng)域里,刑事訴訟理論界早已對訴訟結(jié)構(gòu)、訴訟模式、訴訟價值等等刑事訴訟的基本問題進(jìn)行了相當(dāng)深入的研究探討,而民事訴訟學(xué)方面卻還沒有形成對相應(yīng)基本問題的集中探討的研究氛圍。要使民事訴訟理論能滿足轉(zhuǎn)換時期民事紛爭解決現(xiàn)實(shí)的需要,真正能夠?qū)γ袷略V訟實(shí)踐予以指導(dǎo),必須正視傳統(tǒng)民事訴訟理論體系的結(jié)構(gòu)性缺陷,實(shí)現(xiàn)民事訴訟理論體系的結(jié)構(gòu)性轉(zhuǎn)換。

傳統(tǒng)的民事訴訟理論體系是“蘇式”的理論體系,在結(jié)構(gòu)上是以職權(quán)主義為理念框架,以國家干預(yù)為指導(dǎo)的,與市場經(jīng)濟(jì)條件下的民事訴訟質(zhì)的規(guī)定性具有“不親和性”,自然就不能適應(yīng)逐步變化發(fā)展的社會現(xiàn)實(shí)。因此,要實(shí)現(xiàn)我國傳統(tǒng)民事訴訟理論體系的轉(zhuǎn)化,首先就要以適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)社會背景下民事訴訟規(guī)定性的當(dāng)事人主義理念框架取代職權(quán)主義的理念框架,使整個民事訴訟理論體系建立在科學(xué)的基礎(chǔ)之上。實(shí)現(xiàn)這種轉(zhuǎn)化的具體方法是還原體現(xiàn)當(dāng)事人主義核質(zhì)的辯論原則和處分原則,而不是僅將辯論原則和處分原則作為空洞的、沒有約束力的只有單純象征意義的規(guī)范。明確只有當(dāng)事人在辯論程序中主張的事實(shí)才能作為裁判的依據(jù)。當(dāng)事人不僅對實(shí)體權(quán)利和訴訟權(quán)利有處分權(quán),對訴訟資料也同樣具有處分權(quán)。在理論上要意識到,就民事權(quán)利的本質(zhì)而言,民事權(quán)利的處分只能由民事權(quán)利主體來行使,作為解決民事權(quán)利爭議的民事訴訟程序也必須充分尊重當(dāng)事人對實(shí)體權(quán)利和訴訟權(quán)利的處分。訴訟請求的范圍由當(dāng)事人決定,訴訟程序的提起由當(dāng)事人決定,案件的事實(shí)材料和證據(jù)材料由當(dāng)事人決定。只有這三者的完整統(tǒng)一,才構(gòu)成了當(dāng)事人處分權(quán)的最基本內(nèi)容。

民事訴訟理論體系確立當(dāng)事人主義的理念框架才能使有實(shí)際意義的辯論原則和處分原則在民事訴訟中得以確立和貫徹。而約束性辯論原則的確立使民事訴訟理論體系中相關(guān)理論板塊之間能實(shí)現(xiàn)有機(jī)的統(tǒng)合,并具有了原則方面的根據(jù)。按照約束性辯論原則的基本要求,才能自然地派生出規(guī)范的舉證責(zé)任制度和舉證責(zé)任理論?！皩τ诜尚Чl(fā)生或消滅的直接必要的事實(shí)由當(dāng)事人在辯論中提出,實(shí)際上就為當(dāng)事人設(shè)定了一種責(zé)任——如果當(dāng)事人沒有主張這一事實(shí),則法院不能以該事實(shí)為依據(jù)作出判決。其結(jié)果就自然是當(dāng)事人要承擔(dān)由此而產(chǎn)生的消極后果。”[10]如果沒有約束性辯論原則作為基礎(chǔ),實(shí)質(zhì)意義上的舉證責(zé)任制度和理論是不可能建立的。正是因?yàn)檫^去我國理論界未正確認(rèn)識辯論原則的應(yīng)有的內(nèi)含,沒有認(rèn)識到裁判者在民事訴訟中應(yīng)有位置,才導(dǎo)致在一段時期里,理論上存在法院也有舉證責(zé)任的認(rèn)識誤區(qū)。現(xiàn)在盡管在理論上已經(jīng)廓清了這一錯誤認(rèn)識,新民事訴訟法也將過去民事訴訟法(試行)規(guī)定的,人民法院應(yīng)當(dāng)按照法定程序,全面地、客觀地收集和調(diào)查證據(jù)的內(nèi)容(試行第56條第2款)改為人民法院應(yīng)當(dāng)按照法定程序,全面地、客觀地審查核實(shí)證據(jù)(民事訴訟法第64條)。但仍然是不徹底的,這表現(xiàn)在新民事訴訟法第64條第2款還保留了“人民法院認(rèn)為審理案件需要的證據(jù),人民法院應(yīng)當(dāng)調(diào)查收集”這樣的內(nèi)容,為法院依職權(quán)主動收集和調(diào)查證據(jù)留下了自由裁量的余地,不僅使約束性辯論原則不能貫徹,并且與法院在民事訴訟中審查核實(shí)證據(jù)的基本作用相沖突,最終使舉證責(zé)任制度的運(yùn)行或理論的整合存在障礙和缺陷(在立法中,過多的為職權(quán)行使留有自由裁量余地,以便體現(xiàn)法律規(guī)定的靈活性的作法,往往給該規(guī)范的實(shí)際運(yùn)用造成困難,這是今后立法中應(yīng)當(dāng)注意的問題)。

民事訴訟理論體系在其相應(yīng)的轉(zhuǎn)化過程中必須注意民事訴訟理論體系內(nèi)各個理論板塊之間的統(tǒng)合和各個理論板塊與體系總體理念框架的整合。前者如,訴、訴權(quán)理論與民事訴訟法律關(guān)系理論、訴訟標(biāo)的理論與當(dāng)事人適格理論等等理論板塊之間的統(tǒng)合與協(xié)調(diào)。后者指如果民事訴訟理論體系的理念框架實(shí)行轉(zhuǎn)化,則與此相適應(yīng),與原有體系適應(yīng)的理論也要相應(yīng)地予以調(diào)整,否則將與轉(zhuǎn)化后或轉(zhuǎn)化中的體系理念框架發(fā)生沖突,使體系內(nèi)部發(fā)生紊亂無序。如上述所言,我國民事訴訟理論體系的發(fā)展邏輯是重塑以當(dāng)事人主義為基本理念的理論體系,并以約束性辯論原則和真正體現(xiàn)當(dāng)事人主體地位處分原則為基本指導(dǎo)原則,那么,體系的各個理論板塊也應(yīng)該實(shí)行相應(yīng)的轉(zhuǎn)化和調(diào)整。例如,民事訴訟法律關(guān)系理論、訴權(quán)理論、程序控制理論、審判監(jiān)督理論、檢察監(jiān)督理論等等都要進(jìn)行調(diào)整,在原有的這些理論中,職權(quán)主義的色彩相當(dāng)濃厚。如按照現(xiàn)行的審判監(jiān)督理論,即使當(dāng)事人沒有對已經(jīng)生效的判決提出再審申請,法院或檢察院也可以依職權(quán)主動提起審判監(jiān)督程序,這種理論認(rèn)識顯然是以國家干預(yù)和傳統(tǒng)的絕對理念為指導(dǎo)的,體現(xiàn)了職權(quán)主義民事訴訟基本模式的要求。但無疑與當(dāng)事人主義的理念要求相悖。

我國民事訴訟理論體系現(xiàn)存的另一個問題是民事訴訟理論體系整體構(gòu)造的不完整。我國民事訴訟理論體系雖然具有大陸法系民事訴訟理論體系的基本外型框架,但民事訴訟理論體系因轉(zhuǎn)移植于原蘇聯(lián),并因原蘇聯(lián)根據(jù)自己理念對原比較完整的理論體系進(jìn)行了裁剪,使我國的民事訴訟理論體系先天具有其不完整性。例如,我國民事訴訟理論中雖然有當(dāng)事人的概念,但卻沒有當(dāng)事人適格(正當(dāng)當(dāng)事人)的理論作為其概念的存在基礎(chǔ),在理論上沒有解決判斷當(dāng)事人適格的標(biāo)準(zhǔn)究竟是什么的問題。其實(shí)當(dāng)事人適格理論本來就是大陸法系民事訴訟理論體系的有機(jī)構(gòu)成部分。欠缺當(dāng)事人適格理論必然使整個民事訴訟理論體系出現(xiàn)不完整的現(xiàn)象。再如,判決制度是民事訴訟制度中的一個非常重要的組成部分,相應(yīng)的,有關(guān)判決制度的理論也是民事訴訟理論體系中不可或缺的理論板塊。但在我國民事訴訟理論中,判決理論無疑是一塊空白,盡管亦有關(guān)于判決的分類、判決效力的論述,但尚未形成理論體系,尤其不足的是我國民事訴訟理論中沒有關(guān)于判決效力的體系化的理論,又使我國的判決理論嚴(yán)重殘缺。例如,由于沒有既判力的概念和理論,致使在我國的理論和實(shí)務(wù)中,無法認(rèn)識到判決一旦生效,為什么在一般情況下法院亦不能自行撤消或變更該判決。在我國目前關(guān)于判決效力的理論中,僅以判決的排除性、不可爭議性和執(zhí)行性的“三性論”的觀點(diǎn)是不足以將既判力理論中的拘束力內(nèi)容加以包容和取代的。其實(shí)在原被移植的民事訴訟理論體系中,既判力理論是判決理論的骨干和核心部分。誠然,既判力理論有人為復(fù)雜化的弊端,但對于規(guī)范和體系化的民事訴訟理論體系來講,如果拋棄既判力的概念和理論,無疑等于拆掉了橋的一個橋墩一樣,其后果是可想而知的。訴權(quán)、訴、訴訟標(biāo)的、、一事不再理原則、辯論原則、處分原則和上訴等等都與既判力理論密切聯(lián)系,可以說沒有既判力概念和理論,上述制度和理論都是殘缺不全的。

在論及民事訴訟理論體系的完整性這一問題時,應(yīng)當(dāng)注意到我國民事訴訟理論體系的構(gòu)成框架的法系屬類。我國民事訴訟理論體系的基本構(gòu)成類型屬于比較典型的大陸法系理論體系,明顯區(qū)別于以經(jīng)驗(yàn)實(shí)證為特征的英美法系,該體系由一系列彼9體制轉(zhuǎn)型與我國民事訴訟理論的發(fā)展此相關(guān)成邏輯排列的理論矩陣構(gòu)成,這種訴訟理論體系經(jīng)過長時期地理性加工,已經(jīng)自成一個系統(tǒng)。在移植或借鑒該體系的任何理論時,都必須考慮該理論的體系環(huán)境和受移植的環(huán)境。同時在整個理論體系的移植過程中,也要注意不能輕易或隨便裁剪作為體系基礎(chǔ)構(gòu)成的理論板塊。今后,在我國民事訴訟理論體系的發(fā)展和完善過程中,對外國民事訴訟理論的借鑒和吸收都應(yīng)以其理論體系具有同構(gòu)性的理論為主,借鑒和吸收這樣的理論對我國原有的理論體系具有“親和性”,而不易產(chǎn)生排斥性。大陸法系各國對英美法系制度和理論的吸納過程中所反映出的異斥性就是實(shí)證。

作為民事訴訟理論體系卻存在輕視程序和程序性公正的傾向,會令人覺得難以理解,但這卻是事實(shí)。造成這種傾向的原因雖然是多方面的,但有一點(diǎn)可以肯定,將實(shí)體性公正和程序性公正的關(guān)系絕對地視為主從、依附與被依附的關(guān)系,并將這種關(guān)系與哲學(xué)上的本質(zhì)與現(xiàn)象、內(nèi)容與形式等范疇掛合。使訴訟程序和程序性公正成了單純的手段,其獨(dú)立存在的價值往往被否定。但實(shí)際上訴訟程序和程序性公正有其獨(dú)立存在的價值,訴訟程序的種種規(guī)定以及這些規(guī)定的公正性要求并不僅僅是單純?yōu)榱诉_(dá)成實(shí)體上的公正。對程序性公正的要求是基于“程序主體權(quán)”、“聽審請求權(quán)”、“司法民”“公正程序”等等權(quán)利。程序性公正主要體現(xiàn)在不排除當(dāng)事人對訴訟程序的參與、保障當(dāng)事人對權(quán)利和事實(shí)的充分陳述、當(dāng)事人與裁判者的充分對話、不得實(shí)施突襲性裁判、裁判者在程序中保持中立性、不得任意支配當(dāng)事人、裁判所依據(jù)的事實(shí)從辯論中產(chǎn)生等等。從我國民事訴訟理論以及具體制度而言,程序性公正可以說并未予以充分體現(xiàn)。因此,如何在制度構(gòu)成和運(yùn)行中加強(qiáng)程序性公正,以及在整個民事訴訟理論體系上如何貫徹程序性公正的理念,是我國民事訴訟法學(xué)所面臨的新課題。③

注釋

：①“范式”(Pardigm)在方法論的意義上,是指在某一學(xué)科內(nèi)被一批理論家和應(yīng)用者所共同接受、使用并作為交流思想的共同工具的一套概念體系和分析方法。

②國內(nèi)有少數(shù)學(xué)者對原蘇聯(lián)的二元訴權(quán)論提出了質(zhì)疑,指出“由于牽強(qiáng)地對訴權(quán)作出這種劃分(兩種意義上訴權(quán)的劃分),使許多著作的訴權(quán)理論體系陷入無法克服的矛盾,集中反映于:訴權(quán)定義中所確定的外延與程序意義訴權(quán)和實(shí)體意義訴權(quán)的外延相去甚遠(yuǎn)?！?顧培東:《法學(xué)與經(jīng)濟(jì)學(xué)的探索》,中國人民公安大學(xué)出版社,1994年版,第196,197頁。)

③雖然若干年前我國民事訴訟法學(xué)界已有關(guān)于程序公正的議論,但更多的是外國有關(guān)學(xué)說和觀點(diǎn)的介紹,沒有與我國的民事訴訟制度相聯(lián)系,更重要的是沒有指出我國民事訴訟實(shí)務(wù)中和理論上輕視程序性公正的構(gòu)造性和制度性原因。例如,沒有指出傳統(tǒng)民事訴訟體制對實(shí)現(xiàn)程序性公正的制約。因此,關(guān)于程序性公正的討論未能進(jìn)一步深化,也未對民事審判改革產(chǎn)生影響。

參考文獻(xiàn):

[1][2]柴發(fā)邦.民事訴訟法學(xué)[M].北京:法律出版社,1986.2830,33.

[3]文正邦.走向二十一世紀(jì)的中國法學(xué)[M].重慶:重慶出版社,1990.467.

[4]潘劍峰.中國民事訴訟法學(xué)綜述(1993年)[J].中外法學(xué),1993,(1).

[5][10]〔日〕高橋宏志.辯論主義[J].法學(xué)教室,1990,(9).

[6]〔蘇〕克列曼.蘇維埃民事訴訟[M].北京:法律出版社,1957.103.

[7][9]〔蘇〕多勃羅沃里斯基.蘇維埃民事訴訟[M].北京:法律出版社,1985.200201,43

第4篇

關(guān)鍵字： 程序安定 價值 基本要素 理論基礎(chǔ) 保障與限制

正在全國范圍內(nèi)進(jìn)行的民事經(jīng)濟(jì)審判方式改革需要理論上的支持和指導(dǎo)。令人欣喜的是，民事訴訟法學(xué)研究正在逐步從注釋法學(xué)向理論法學(xué)轉(zhuǎn)變，除了在制度和運(yùn)作層面上對立法和司法實(shí)務(wù)進(jìn)行探討外，民事訴訟法學(xué)者還在理念的層面上對民事訴訟的目的、民事審判制度的價值取向等各抒己見，并試圖在這些理論與具體的審判制度之間建立起一種可以識別的過渡。[1]

對于民事訴訟制度的價值取向，近年來有不少學(xué)者從程序公正和訴訟效益的角度進(jìn)行了有益的探討并已達(dá)成了共識。應(yīng)該說，程序公正觀和訴訟效益觀的確立，對構(gòu)筑民事訴訟法學(xué)的基本理論體系意義深遠(yuǎn)。但是，設(shè)計民事訴訟制度是一項(xiàng)精細(xì)復(fù)雜的工程，對民事訴訟價值體系的認(rèn)識僅僅局限于公正和效益還是不夠的。我們能不能跳出現(xiàn)有的框架，去尋找公正和效益兩大基本價值之外的其他價值，甚至是基本價值？對民事訴訟價值取向的研究，著眼于但不局限于公正和效益，這不僅僅是方法論的問題。

“人民的安全是最高的法律?！盵2]在法的價值序列中，法的安定性（Rechtssicherheit，security of law）優(yōu)先于正義和其它價值。有鑒于此， 我們可否大膽地假設(shè)：程序安定也是民事訴訟制度的價值取向？我們的思考正是從這個命題的假設(shè)開始并展開的。

一、程序安定的內(nèi)涵

從境外學(xué)者的論述中，我們可以找到“程序安定”或者與程序安定相關(guān)的表述。日本三月章教授認(rèn)為：“正義的要求和法的安定性的要求，往往反映出法律對立的一面?！薄俺绦蚍▌t毫無疑問將維護(hù)和貫徹判決的結(jié)果，順應(yīng)法的安定性要求作為一大特點(diǎn)。”[3]臺灣學(xué)者邱聯(lián)恭博士指出：“今后，為追求具體的妥當(dāng)性，重要的是，在兼顧對裁判的預(yù)測可能性及程序安定性等要求下，盡可能因事件類型之個性、特征，就個別的場合選擇適合而有助于滿足其特性、需求之程序保障方式。”[4]日本神戶大學(xué)法學(xué)院季衛(wèi)東教授在《程序比較論》一文中認(rèn)為，“當(dāng)事人可以任意申告翻案，上級機(jī)關(guān)可以隨時越俎代皰。這樣就使決定狀況變得極不安定，法律關(guān)系也難以確定?！盵5]可見，“程序安定”在大陸法系的訴訟法學(xué)者那里，并不是一個很新鮮的概念。[6]

但是，我們到目前為止尚未從國內(nèi)外的論著中發(fā)現(xiàn)過對程序安定作出詳細(xì)的闡述?！俺绦颉币辉~在漢語中是指按時間先后或依次安排的工作步驟。[7]從法律學(xué)的角度來看，程序主要體現(xiàn)為按照一定的順序、方式和手續(xù)來作出決定的相互關(guān)系。[8]所謂“安定”是指生活或形勢平靜、正常、穩(wěn)定。我們認(rèn)為，程序安定是指民事訴訟的運(yùn)作應(yīng)依法定的時間先后和空間結(jié)構(gòu)展開并作出終局決定，從而使訴訟保持有條不紊的穩(wěn)定狀態(tài)。程序的安定性包含兩個不同層面的安定，即程序規(guī)范的安定和程序運(yùn)作的安定。其基本要素包括：（1）程序的有序性；（2）程序的不可逆性；（3）程序的時限性；（4）程序的終結(jié)性；（5）程序的法定性。

（一）程序的有序性

程序的有序性是指民事訴訟程序應(yīng)保持一定的次序和連續(xù)性。這是程序的核心要求，也是程序安定的基礎(chǔ)性要素。程序最明顯的表征就是以一定的時間或空間順序排列和組合。程序一旦失去有序性，即變成無序混亂狀態(tài)，程序就不再是程序，當(dāng)然更談不上程序的安定。

程序的有序性首先要求程序保持一定的次序。程序是由時間要素和空間要素構(gòu)成的，換言之，程序是以法定時間和法定空間為基本要素的。[9]因此，程序的有序性要求程序的每個環(huán)節(jié)有時間上的先后次序和空間上排列組合的秩序。民事訴訟程序一旦啟動，就要一個階段接一個階段，一環(huán)扣一環(huán)，層層推進(jìn)，依法定的次序進(jìn)行下去。同時，訴訟中的每一個步驟都應(yīng)當(dāng)保持法定的空間關(guān)系。無論是英美法系的“三階段構(gòu)成”，即訴答程序、發(fā)現(xiàn)程序和審判程序，還是聯(lián)邦德國“象火車那樣從一個站徐徐地開向另一個站，直到抵達(dá)終點(diǎn)為止”，[10]都保持時間上的次序和法定的空間關(guān)系。

程序的有序性還包括程序的連續(xù)性。這種連續(xù)性不僅要求程序中每個環(huán)節(jié)要相互銜接，不能任意停止，或者越過某個環(huán)節(jié)；還要求適用程序的同一性，即在訴訟中，盡量不混合或交叉使用不同性質(zhì)的程序，以免引起程序上的混亂。我國民事訴訟法規(guī)定簡易程序可以自動轉(zhuǎn)入普通程序。如果失去了有效的控制，這種規(guī)定易導(dǎo)致程序的不確定性或者說不可預(yù)測性，從而損害了程序的安定?！皬脑V的提起開始（具體權(quán)利要求的設(shè)立），經(jīng)過爭點(diǎn)在法律意義上的形成（要件事實(shí)的確定），證明和辯論以及上訴階段到判決的確定，具體案件的處理可以視之為一個‘法的空間’的形成過程?！盵11]在民事訴訟中， 只有保證程序的有序性，才能使“法的空間”具有正統(tǒng)性。

（二）程序的不可逆性

程序的不可逆性也可稱為自縛性，是指程序中某一環(huán)節(jié)一旦過去，或者整個程序一旦結(jié)束，就不能再回復(fù)，或者重新啟動。這是程序的有序性的必然延伸和邏輯歸結(jié)。

程序具有強(qiáng)烈的不可逆性。這種不可逆性表現(xiàn)在程序的展開對當(dāng)事人和法官的拘束性上。程序開始于訴訟結(jié)果高度不確定的狀態(tài)，隨著訴訟的進(jìn)行，起初的預(yù)期不確定性逐步被吸收消化。其結(jié)果形成高度確定化的效應(yīng)。法官與當(dāng)事人都要受過去言行的約束。也就是說，隨著程序的展開，當(dāng)事人與法官的操作越來越受限制。具體的言行一旦成為程序上的過去，就不能推翻。這是不讓程序成為“走過場”的規(guī)則基礎(chǔ)。“經(jīng)過程序認(rèn)定的事實(shí)關(guān)系和法律關(guān)系，都被一一貼上封條，成為無可動搖的真正的過去?！盵12]即到一定階段后，當(dāng)事人提出新的事實(shí)或證據(jù)可以被禁止，法官也不能隨意地宣稱已經(jīng)過的程序不算數(shù)而要從頭再來。一組程序活動只能做一次性的決定。尤其是有明顯區(qū)分的階段，如一審與二審、二審與再審，其不可逆轉(zhuǎn)性就更加強(qiáng)烈。無論是英美法系，還是大陸法系的國家，大多都對舉證的時間作了限制，目的在于盡量減少或杜絕程序的回復(fù)和重新啟動。我國在證據(jù)制度上的隨時提出主義的直接后果是破壞了程序的不可逆性。我們認(rèn)為，所謂“法的空間”并不只是在判決作出后才能形成，而是在程序逐步展開的同時逐步形成并具有“不能直接根據(jù)現(xiàn)實(shí)生活中的根據(jù)隨便推倒重來”的屬性。[13]

（三）程序的時限性

程序的時限性不僅指訴訟中每一個環(huán)節(jié)都有時間上的要求，還指訴訟進(jìn)程的及時性。民事訴訟法對訴訟中的許多階段和環(huán)節(jié)都有一定的時間規(guī)定，對法院或當(dāng)事人具體訴訟行為的時間作了設(shè)置，即期間和期日。程序意味著對恣意的限制和對權(quán)利的制約。程序的時限性克服和防止法官和當(dāng)事人行為的隨意性和隨機(jī)性，為這些行為提供了外在標(biāo)準(zhǔn)，使之不能任意進(jìn)行。同時，程序的時限性為程序參與者提供了統(tǒng)一化、標(biāo)準(zhǔn)化的時間標(biāo)準(zhǔn)，克服了行為的個別化和非規(guī)范化，從而使訴訟行為在時間上連貫和銜接，避免行為各環(huán)節(jié)的中斷。[14]訴訟中止只有在法定事由出現(xiàn)的情況下才能發(fā)生。

程序的時限性還要求審判活動不能急速地進(jìn)行或過于緩慢地進(jìn)行，即審判的及時性。如果審判活動過于快速，程序參與者就無法充分地進(jìn)行攻擊和防御，法官也不能進(jìn)行充分的庭審準(zhǔn)備、聽審和評議，這種突襲性裁判使當(dāng)事人對程序喪失了可預(yù)測性。如果審判活動過程推進(jìn)得過于緩慢，也同樣使程序的安定性受到了破壞。因此，民事訴訟程序的進(jìn)行只有保持在適當(dāng)及時的限度內(nèi)，法官的裁判結(jié)論才能獲得合理的證明，程序參與者才能放心地信賴審判機(jī)關(guān)。[15]

我國民事訴訟法關(guān)于訴訟中止的彈性條款容易被法官濫用。法院院長擁有過大的延長審限的自由裁量權(quán)，一個案件往往被拖延審理甚至達(dá)幾年之久。而把簡易程序轉(zhuǎn)變?yōu)槠胀ǔ绦虼蠖嗍浅鲇趯Ψǘㄆ谙薜囊?guī)避。[16]如果長期使程序停滯在某個階段，懸而未決，程序的安定就無法得到保證。

（四）程序的終結(jié)性

程序的終結(jié)性是指民事訴訟程序通過產(chǎn)生一項(xiàng)最終的裁判而告終結(jié)。程序的終結(jié)性總與程序的時限性聯(lián)系一起，因?yàn)槌绦驎r限性往往表現(xiàn)了程序的終結(jié)性。但兩者側(cè)重點(diǎn)不同。程序的時限性側(cè)重于對時間的要求，而程序的終結(jié)性則側(cè)重于結(jié)果的終局性。違反程序的終結(jié)性通常表現(xiàn)為兩種情形：一是決定遲遲沒有作出而造成程序無法終結(jié)，二是判決雖已作出，但由于既判力弱而使程序在真正意義上無法終結(jié)。第一種情形同時也破壞了程序的時限性，而第二種情形則可視為對程序的不可逆性的損害。因此，程序的終結(jié)性是程序安定的核心要素。國外學(xué)者在論及程序安定時，也往往多是從程序的終結(jié)性加以考慮的。

程序的終結(jié)性要求法院作出終審判決后，不能任意地重新啟動程序，對該案件重新審理或撤銷該判決。這體現(xiàn)了國家裁判的公權(quán)性、強(qiáng)制性和權(quán)威性。程序的終結(jié)可以確保有關(guān)各方及時地擺脫訴累?！芭袥Q一旦作出，法官就不再是法官，”即“使法官從他處理的爭議中擺脫（dessaisissement）出來。 ”[17]當(dāng)事人也從侵?jǐn)_中恢復(fù)安寧和自由?！叭绻环N爭端解決程序總是因同一事項(xiàng)而被反復(fù)啟動，它是不能成為程序的?！盵18]如果一項(xiàng)民事訴訟程序永遠(yuǎn)沒有終結(jié)之時，或者它隨時可以被法官重新啟動，那么民事法律關(guān)系就無法得到最終的確定。程序的終結(jié)性旨在克服和防止審判程序的任意啟動，特別是防止出現(xiàn)反復(fù)啟動再審程序，而使當(dāng)事人的生活及其利益一直處于不安定的狀態(tài)之中。

在我國的歷史上和現(xiàn)代的司法實(shí)踐中，“法的空間”一直難以形成，判決總是缺乏既判力和確定性。由于“翻異”和改判的時間、審級以及要件等都沒有制度化而毫無限制，實(shí)際上案件的處理只是在當(dāng)事人不再“翻異”上告的情形下才得以真正終結(jié)。[19]

（五）程序的法定性

狹義上的程序的法定性，是指民事訴訟程序的審理方法及其順序、期限等，均由法律加以規(guī)定。因此，法院或法官都必須遵循程序法的規(guī)定。這也是“依法審判”的內(nèi)涵，是法治的基本要求。程序的法定性也要求當(dāng)事人遵照法律的規(guī)定實(shí)施訴訟行為，否則該行為就不會產(chǎn)生法律上的效果。不僅如此，當(dāng)事人故意拖延訴訟或者濫用訴權(quán)，應(yīng)受到法院的適當(dāng)處理，以保證訴訟程序正常順利地進(jìn)行。

廣義上的程序的法定性還包括程序的穩(wěn)定性和程序規(guī)范的確定性。程序的穩(wěn)定性從立法技術(shù)的角度來看，是指程序規(guī)范在一定期限內(nèi)應(yīng)保持固定，而不能朝令夕改。這就要求民事法律修訂和民事審判方式改革不宜幅度過大、頻率過快。從實(shí)際操作中，程序的穩(wěn)定性還要求訴的要素一旦確定，就不能再隨意地變更。那種當(dāng)事人在訴訟過程中隨意地增加訴訟請求或變更訴訟請求，法官隨意地依職權(quán)更換或追加當(dāng)事人包括第三人的作法值得檢討。程序規(guī)范應(yīng)當(dāng)盡量確定、具體和清晰，而不宜過多地存在不確定、抽象和模糊的規(guī)定，包括彈性條款。其目的在于限制法官在適用程序上的自由裁量權(quán)，訴訟按照規(guī)定的程序路線進(jìn)行運(yùn)作。程序的確定性即可預(yù)見性使當(dāng)事人不必?fù)?dān)心突如其來的不利的程序后果的打擊而獲得安定。

綜上所述，程序的安定與否，以上述五項(xiàng)基本要素是否受到損害為標(biāo)準(zhǔn)。此五項(xiàng)要素要相互聯(lián)系，相互影響，緊密不可分。只要其中某一項(xiàng)要素處于危險之中，那么程序的安定就必須予以格外的關(guān)注和保護(hù)。

二、程序安定的理論基礎(chǔ)

（一）程序安定的法理學(xué)基礎(chǔ)

秩序、公平、自由，這是西方社會法律制度的三個基本價值?！爸刃蚴桥c法律永相伴隨的基本價值?！盵20]實(shí)證主義更是強(qiáng)調(diào)秩序的重要性。所謂秩序，指的是自然和社會過程中存在的某種程度的一致性、持續(xù)性和連貫性，是法律的一種傾向，即使用一般的規(guī)則、標(biāo)準(zhǔn)和原則以履行其調(diào)整人類事務(wù)的任務(wù)。英國社會學(xué)家科恩認(rèn)為，秩序的主要意義和規(guī)定性是：（1 ）秩序與社會生活中存在一定的限制、禁止、控制有關(guān)；（2 ）它表明在社會生活中存在一種相互性；（3 ）它在社會生活中是預(yù)言的因素和重要的因素；（4）它能夠表示社會生活中各組成部分的某種一致性和不矛盾性；（5）在表示社會生活的某種穩(wěn)定性， 即在某種程度上長期保持它的形式。[21]關(guān)系的穩(wěn)定性、結(jié)構(gòu)的一致性、行為的規(guī)則性、進(jìn)程的連續(xù)性、事件的可預(yù)測性和人身財產(chǎn)的安全性必然要求法律規(guī)范本身和適用法律的過程具有穩(wěn)定性、確定性和連續(xù)性等特征，即法律自身的秩序性。法律秩序（legal order）， 從動態(tài)上觀察，是合規(guī)律或合規(guī)則的運(yùn)動狀態(tài)。這種運(yùn)動狀態(tài)就是法律程序。因此，法律的基本價值——秩序的實(shí)現(xiàn)合乎邏輯地要求法律秩序保持安定的狀態(tài)，這樣也就必然要求法律秩序的運(yùn)動狀態(tài)——法律程序的安定，自然包括民事程序的安定。

從民事訴訟的目的來看，無論是權(quán)利保護(hù)、維護(hù)法律秩序，還是解決糾紛，都與法律的基本價值——秩序或安全相一致，因?yàn)榉傻幕緝r值當(dāng)然包括程序法律的基本價值。民事訴訟程序?qū)χ刃虻淖非?，必然要求程序自身的有序性、不可逆性、時限性、終結(jié)性、穩(wěn)定性和確定性。我們無法設(shè)想，如果因?yàn)閭€案的正義而破壞了程序的安定，民事訴訟還能夠?qū)崿F(xiàn)社會秩序。實(shí)體法對權(quán)利義務(wù)的設(shè)定只是對秩序、公平和自由的理想構(gòu)架。在現(xiàn)實(shí)生活中當(dāng)民事主體之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系出現(xiàn)沖突時，如果沒有通過公力救濟(jì)——民事訴訟，民事權(quán)利義務(wù)就得不到最終的落實(shí)和保障，交易安全就無法得到保證。因此，民事訴訟程序的安定往往更直接地指向社會安定。

學(xué)者在談及程序安定時，總是把它看成是法的安定性在民事訴訟中的自然延伸或具體體現(xiàn)。法的安定性是法律的基本價值——秩序的要求。強(qiáng)調(diào)“法的安定性”這一價值高于對具體案件的處理結(jié)果進(jìn)行事后救濟(jì)，可以視為西歐法制和法學(xué)傳統(tǒng)的特點(diǎn)。[22]國民生活是在一定的法律秩序上運(yùn)轉(zhuǎn)著的， 因此任意地改變法規(guī)，或者法規(guī)不確定，將使秩序發(fā)生不當(dāng)混亂?！八^法的安定性，其要素包括：（1）秩序之安定性；（2）法律之不可破壞性和可實(shí)現(xiàn)性；（3）法律之和平性；（4）法律之穩(wěn)定性。簡言之，是指人民只要遵循法規(guī)，即可安心生產(chǎn)之意?！盵23]法的安定性在立法方面要求法的規(guī)定至為明確，具有不可輕易變更的固定性，尤忌朝令夕改。在行政與司法方面，縱然法與現(xiàn)實(shí)社會不符，行政官或司法官在執(zhí)行或者適用法律時，也只能在法的限制內(nèi)自由裁量運(yùn)用，極端的主張就是遵守奧斯丁“惡法亦法”的理論，要執(zhí)行者作純機(jī)械式的邏輯運(yùn)用。德國法哲學(xué)家拉德布魯赫更是強(qiáng)調(diào)法的安定性，在其“實(shí)證法之不法與超越實(shí)證法之法”中提出的判斷公式——“法的安定性原則上優(yōu)先于合乎正義性。 ”[24]這種法的安定性必然包含程序法的安定性，即程序規(guī)范的安定和由程序規(guī)范運(yùn)作所形成的程序的安定。如果程序規(guī)范缺乏穩(wěn)定性和確定性，程序運(yùn)作缺乏有序性、終結(jié)性和時限性，那么法的安定乃至社會秩序的安定，就無從談起。

“法治”好于“人治”的一個重要理由就在于前者可以帶給人們在社會交往方面的安全感。這不僅是因?yàn)閷?shí)體法在行為之先讓人們具備了一種預(yù)測行為結(jié)果的標(biāo)準(zhǔn)，同時也因?yàn)樗痉ǔ绦蚓哂邪捕ㄐ?，如果終審判決可以因?yàn)樾伦C據(jù)的發(fā)現(xiàn)或其他原因被不斷改變，司法制度就不能給人們的生活帶來穩(wěn)定性和安全感。可見，程序安定也是“法治”的固有精神和實(shí)質(zhì)需要。

（二）程序安定的哲學(xué)基礎(chǔ)

程序法在成文法體系中又稱形式法（droit formel， formellesrecht）。[25]盡管傳統(tǒng)的法律解釋學(xué)把法視為單純的手段和形式不能令人信服，但不可否認(rèn)的是，程序法是法院解決私權(quán)糾紛所應(yīng)遵循的形式規(guī)則，具有很強(qiáng)的形式性。正如奧地利人華格所說的那樣“實(shí)體法與訴訟法的關(guān)系正像思想與其表達(dá)的關(guān)系?！盵26]因此，我們認(rèn)為，在一定意義上，程序法與實(shí)體法可視為形式與內(nèi)容的關(guān)系。

唯物辯證法認(rèn)為，作為矛盾著的兩個方面，內(nèi)容相對于形式來說是比較活躍的、易變的；形式相對于內(nèi)容來說則顯得比較保守，具有相對的穩(wěn)定性。因此，相對于實(shí)體法，程序法或程序具有保守性和相對穩(wěn)定性。

回顧歷史，以羅馬法為例，我們不難發(fā)現(xiàn)在那個時代，訴訟就有嚴(yán)格的程序，而一些現(xiàn)代的訴訟原則早已存在。在法定訴訟時期，按照法定訴訟（legisactiones）制度，原告必須根據(jù)法律規(guī)定的訴權(quán)起訴，當(dāng)事人在訴訟中必須使用法定的言詞和動作，稍有出入，即致敗訴。其程序先后為傳喚（in jus vocato）—法律審理（in jure）—證訟（litis coutestation ）—事實(shí)審理（ in judicia ）—執(zhí)行（execution）。后世的回避制度、以原就被原則、不告不理原則、 言詞辯論原則和一事不再審原則（在法定訴訟時期為“一案不二訟”） （bis de eadem re ne sit actio）原則都可以在法定訴訟時期找到淵源。[27] “羅馬法和普通法都十分強(qiáng)調(diào)保持法律表面上的延續(xù)性。在這兩個法律中，處理法律事務(wù)時都依戀于慣例和儀式，法律訴訟程序更是如此?！盵28]這種形式上的保守和穩(wěn)定，使人們對程序產(chǎn)生了安全的感覺。

唯物辯證法認(rèn)為，形式對內(nèi)容有巨大的反作用，形式具有相對的獨(dú)立性。落實(shí)到程序上，就是指程序的相對獨(dú)立性和程序的獨(dú)立價值。

程序能夠安定的前提在于程序的相對獨(dú)立性，即獨(dú)立于實(shí)體法與具體個案的特征，有自己相對獨(dú)立的發(fā)展規(guī)律和內(nèi)在技術(shù)性機(jī)制。程序的相對獨(dú)立性表現(xiàn)在：第一，程序有可能相對落后于實(shí)體內(nèi)容的發(fā)展程序。就整體而言，法律實(shí)體內(nèi)容的優(yōu)劣并不必然直接地決定程序法的優(yōu)劣。第二，法律程序的不少地方能保持相對的穩(wěn)定性和延續(xù)性。1877年德國民事訴訟法中關(guān)于簡易程序、督促程序、假扣押等，至今仍為許多國家所采用。[29]第三，程序的合理與否，有其自身的評判標(biāo)準(zhǔn)，即程序有其內(nèi)在價值——程序價值（process value）。

我國長期以來強(qiáng)調(diào)程序的外在價值，認(rèn)為程序是保證結(jié)果正確的工具，它本身沒有獨(dú)立于裁判結(jié)果的價值和意義。薩默斯認(rèn)為，如同對法律程序法的評價一樣，對法律程序即形成這種結(jié)果的過程本身的評價也是可能的，并且可以有獨(dú)立的價值標(biāo)準(zhǔn)。程序價值就是指我們據(jù)以將一項(xiàng)法律程序判斷為好程序的價值標(biāo)準(zhǔn)，而這種標(biāo)準(zhǔn)要獨(dú)立于程序可能具有的任何“好結(jié)果效能”之外。[30]其基本內(nèi)容有：（1）參與性統(tǒng)治；（2）程序正統(tǒng)性；（3）程序和平性；（4）程序人道性；（5）程序公平性；（6）程序法治；（7）程序理性；（8）程序及時性和終結(jié)性等。[31]本文對程序安定歸結(jié)為程序的有序性、不可逆性、時限性、終結(jié)性和法定性五個基本要素，可視之為程序價值若干要綜合。換言之，程序安定是程序的內(nèi)在價值。

（三）程序安定的人性基礎(chǔ)

美國憲法第5條和第14條修正案規(guī)定， 未經(jīng)正當(dāng)法律程序不能剝奪任何人的生命、自由或財產(chǎn)，無論哪一個州都不得拒絕給予任何人以法律上平等的保護(hù)。1949年，西德憲法宣布，人的尊嚴(yán)在任何時候都受法律保護(hù)。[32]任何一部法律或一項(xiàng)法律程序都應(yīng)體現(xiàn)對人的終極關(guān)懷，尤其體現(xiàn)在安全價值上。

“維護(hù)社會和平是實(shí)現(xiàn)其它法律價值的先決條件。如果某個公民不論在自己家里還在家庭以外，都無法相信自己是安全的，可以不受他人的攻擊和傷害，那么，對他談什么公平、自由，都是毫無意義的。”法律規(guī)則的首要目標(biāo)，就是使社會各個成員的人身和財產(chǎn)得到保障，使他們的精力不必因操心自我保護(hù)而消耗殆盡。[33]法律規(guī)定了一些行為規(guī)則，人們可以據(jù)此規(guī)劃自己的生活。人類似乎有一種本能的愿望，希望根據(jù)某種規(guī)則生活，正如休謨所說：“我們曾屢次提到人性中的一個原則，就是：人們是十分迷戀于通則的。”[34]博登海默認(rèn)為人們對有序關(guān)系的喜愛可以從兩種根源于人們心靈的傾向或沖動中追尋：第一，人類事先安排好去重復(fù)那些過去被認(rèn)為是令人滿意的經(jīng)驗(yàn)和布置。第二，人類做的事令人不快地對這些條件起反應(yīng)。在這些條件下，他們的關(guān)系受制于任性、反復(fù)無常和專橫權(quán)力，而不是受制于交互的權(quán)利與義務(wù)的相對穩(wěn)定的關(guān)系。[35]正如馬斯洛所指出，“我們社會里的一個平常的成年人，一般是寧要一種安全、有序、可預(yù)見、有規(guī)律、有組織的世界。他能夠?qū)@個世界有所指望，在這個世界里不會發(fā)生預(yù)料不到的、難以應(yīng)付的、混亂的和別有危險的事情。[36]

這種安全價值要求法律盡可能地表達(dá)得明確清楚，力圖減少任意地起變化的頻率。具體在程序上，則要求程序有序、穩(wěn)定、及時終結(jié)。及時性與終結(jié)性使各方程序參與者的利益得到尊重和關(guān)注，其人格尊嚴(yán)和道德主體地位得以具備，在民事訴訟中，如果終局判決可以不斷被撤銷，程序總是被反復(fù)啟動，或者當(dāng)事人的任意撤訴以至濫訴不被限制，或者法官不按嚴(yán)格的時序、時限、空間關(guān)系來審理，那么，當(dāng)事人就無法獲得安全感，當(dāng)事人之間發(fā)生沖突的身份關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系難以得到最終的確定，更有甚者，使當(dāng)事人疲于奔命，結(jié)果會使人們對訴訟產(chǎn)生一種厭惡和恐懼的心理。正如羅曼·羅蘭所言：“如果你有一根手指夾到法庭這個鬼機(jī)關(guān)里去了，那就連胳膊也要再見啦！趕快砍掉胳膊，不要遲疑，要是你不想整個身體都陷進(jìn)去的話?！盵37]防止因同一程序反復(fù)任意開啟而使當(dāng)事人受到不公正的對待，一定程度上可以避免其成為他人或國家用以實(shí)現(xiàn)某種外在目標(biāo)的工具或手段。因此，對于民事訴訟程序的設(shè)計和運(yùn)作要充分地富有意義地保證程序的安定性，以期實(shí)現(xiàn)程序本身對人性的關(guān)注和對人權(quán)的保障。

（四）程序安定的經(jīng)濟(jì)學(xué)基礎(chǔ)

第5篇

關(guān)鍵詞：小額訴訟；法理基礎(chǔ)；程序效益

中圖分類號：G658.4 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：B 文章編號：1002-7661（2013）29-018-03

新民事訴訟法第一百六十二條規(guī)定：基層人民法院和它派出的法庭審理符合本法第一百五十七條第一款規(guī)定的簡單的民事案件，標(biāo)的額為各省、自治區(qū)、直轄市上年度就業(yè)人員年平均工資百分之三十以下的，實(shí)行一審終審。筆者認(rèn)為這是對我國小額訴訟程序的明確規(guī)定，但在這之后卻沒有關(guān)于小額訴訟程序的規(guī)定。本文嘗試從小額訴訟程序的各個方面進(jìn)行闡述。希望能對我國的小額訴訟建設(shè)提供幫助。

一、小額訴訟的特征

小額訴訟是指對一定標(biāo)的額以下的特定類型的民事糾紛適用的比較簡便、快捷的一種特殊程序。它具有下列特征。

1、標(biāo)的額較小且標(biāo)的額的大小是確定案件是否屬于小額訴訟程序的標(biāo)準(zhǔn)

這也是小額訴訟程序區(qū)別于其他訴訟程序的要點(diǎn)。根據(jù)新民事訴訟法的規(guī)定，我國現(xiàn)行的小額訴訟程序適用標(biāo)的額不超過各省、自治區(qū)、直轄市上年度就業(yè)人員年平均工資的百分之三十。如果超過這個標(biāo)準(zhǔn)則不能適用小額訴訟程序。

2、程序簡便

小額訴訟程序相對于普通程序在審判組織、審理期限以及審判方式等方面都比較簡便。由于我國民事訴訟法修正案并沒有對小額訴訟程序進(jìn)行詳細(xì)規(guī)定。法院在司法實(shí)踐中究竟會如何操作小額訴訟程序，我們不得而知。根據(jù)國外關(guān)于小額程序的相關(guān)規(guī)定。小額訴訟程序與其他民事訴訟程序（包括簡易程序）更加簡便、快捷，且小額訴訟程序不允許上訴，實(shí)行一審終審。

3、重視調(diào)解制度

“小額訴訟程序強(qiáng)調(diào)方便當(dāng)事人接近司法，其程序便于當(dāng)事人自己操作，而且可以大大減輕法院負(fù)擔(dān)、降低訴訟成本提高訴訟效率”。 法官在適用小額訴訟程序過程注重調(diào)解，可以采用調(diào)解與審判一體化的審理模式。讓原被告雙方直接對話，促使雙方和解。

4、價值取向明顯

小額訴訟程序具有明顯的價值取向，即降低訴訟成本、提高效率、節(jié)約司法資源等。由于小額訴訟程序的標(biāo)的額較小，若采取其他訴訟程序往往會加重當(dāng)事人的負(fù)擔(dān)、提高訴訟成本，同時也是對司法資源的極大浪費(fèi)。小額訴訟程序通過對審判組織、審理方式以及審理期限的改革，提高效率。使小額訴訟程序變得簡便、快捷。也達(dá)到了節(jié)約司法資源的目的。

二、小額訴訟程序的法理基礎(chǔ)

1、公民接近正義的制度保障

公民在合法權(quán)益遭到損害時有向法院提訟并接受司法裁判的權(quán)利。同時這也是憲法賦予公民的一項(xiàng)基本權(quán)利。在我國無論貧富每個公民都有平等的接近、使用法院，請求司法救濟(jì)的權(quán)利。在法治社會中，司法必須能夠?yàn)槊癖娛聦?shí)上所接近而不僅僅是停留在理論層面。而要實(shí)現(xiàn)民眾這一權(quán)利必須有相應(yīng)的訴訟制度予以保證。在司法實(shí)務(wù)中當(dāng)事人在受到小額利益損害的情況下，由于訴訟成本的高昂而放棄司法裁判的請求權(quán)。這種結(jié)果顯然是不符合憲法的要求和法治的精神。因此必須建立一種簡便、快捷的程序來解決小額利益的糾紛。保障當(dāng)事人能夠平等的接近正義。以簡便、快捷為特點(diǎn)的小額訴訟程序能夠保障當(dāng)事人在小額利益受到損害時能夠訴諸法院而不必?fù)?dān)心因訴訟成本問題導(dǎo)致“入不敷出”或“得不償失”的結(jié)果。

2、費(fèi)用相當(dāng)性原則

“所謂費(fèi)用相當(dāng)性原則，是指在當(dāng)事人利用訴訟程序或由法官利用審判制度之過程中，不應(yīng)使法院（國家）或者當(dāng)事人（人民個人）遭受期待不可能之浪費(fèi)或利益犧牲，否則，顯受如此浪費(fèi)或犧牲之人既得拒絕使用此種程序制度”。 費(fèi)用相當(dāng)原則不僅是小額訴訟程序的原則也是普通程序的重要原則之一。一方面當(dāng)事人利用訴訟程序的過程中或者法院在審理案件的過程中不應(yīng)當(dāng)使當(dāng)事人或者法院遭受不可期待之利益犧牲。例如，當(dāng)事人主張五千元的損害賠償，卻要花費(fèi)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過五千元的實(shí)體利益。那么民眾將放棄使用法院，而法院也會失去其存在的意義。另一方面，每天都有人在使用或者即將使用法院，如果法院為一件案件花費(fèi)超過其本身價值的司法資源，必將會阻礙其他案件的審理，而且對司法資源也是一種沒必要的浪費(fèi)行為。費(fèi)用相當(dāng)原則就是要求民事糾紛的解決程序的設(shè)置應(yīng)該與案件類型相適應(yīng)。

3、程序效益原則

程序效益由程序成本和程序收益兩個要素組成。程序成本指當(dāng)事人在訴訟過程中所耗費(fèi)的人力、物力、資金以及時間等所有資源的總和。程序收益則是指當(dāng)事人通過訴訟所得到的利益。程序效益是所有民事訴訟程序的內(nèi)在要求。任何程序都必然會產(chǎn)生一定的成本，而降低成本是保障當(dāng)事人實(shí)現(xiàn)最大合法利益的重要途徑。民事程序的設(shè)計應(yīng)當(dāng)而且必然要考慮到程序效益的問題，即力求以最少的成本達(dá)到維護(hù)當(dāng)事人的合法利益。程序效益一直是民事訴訟程序所追求的價值之一。“久長的裁判是惡的裁判，訴訟過分遲延等于拒絕裁判”。以簡便、快捷為特點(diǎn)的小額訴訟程序?yàn)楫?dāng)事人小額利益糾紛提供了高效的解決機(jī)制。同時也符合程序效益原則的要求。

三、小額訴訟程序的比較法研究

小額訴訟程序以其簡便、快捷、低成本等特點(diǎn)被越來越多的國家所接受。他山之石，可以攻玉。在我國建立小額訴訟程序伊始，應(yīng)當(dāng)廣泛的吸收借鑒域外法律關(guān)于小額訴訟程序的規(guī)定，為我國小額程序的構(gòu)建服務(wù)。由于篇幅問題，本文僅對美國、日本小額訴訟程序進(jìn)行介紹考察。

1、美國的小額訴訟程序

美國是最早設(shè)立小額法庭審理標(biāo)的金額較小的糾紛的國家。在1913年美國克利夫蘭市首創(chuàng)了小額訴訟程序。后來被美國各州所接受?！懊绹脖徽J(rèn)為是小額訴訟最發(fā)達(dá)的國家，言及小額訴訟，不可不首推美國?！?雖然美國聯(lián)邦制下的各州對小額訴訟程序的規(guī)定各種各樣，但卻有著共同的特點(diǎn)。（1）、受理的案件類型有著十分明確的規(guī)定。主要是對爭議標(biāo)的額大小的限制。一般來說，受理的案件的標(biāo)的額大都在1000美元到5000美元之間，而且案件的類型是特定的。（2）、程序追求簡便、快捷，狀都是采用印制好的表格式狀。（3）、為了追求簡便、快捷大多數(shù)州的小額法庭規(guī)定可以在周末或者夜間開庭，更加便利當(dāng)事人。（4）、案件審理過程中不進(jìn)行證據(jù)開示，也沒有陪審團(tuán)，法官在審理案件的過程中重視調(diào)解。（5）、在保障當(dāng)事人對小額訴訟程序和普通程序有選擇權(quán)的情況下，實(shí)行一審終審制，不允許上訴。（6）、當(dāng)事人一般親自進(jìn)行訴訟，專業(yè)律師不再介入。

2、日本的小額訴訟

在亞洲日本是較早引入小額訴訟程序的國家。在1996年實(shí)施的日本新民事訴訟法中對小額訴訟程序就有了明確的規(guī)定。作為大陸法系國家的日本，其法律制度對我國而言有著不容忽視的借鑒意義。日本的小額訴訟程序主要包括以下幾項(xiàng)內(nèi)容（1）、訴訟的標(biāo)的額較小。日本小額訴訟程序的標(biāo)的額限制在30萬日元以下，而且僅僅適用金錢支付請求。（2）、程序啟動方面。必須由雙方當(dāng)事人共同申請?zhí)岢觥＃?）、為防止小額程序的濫用。規(guī)定在同一法院一年內(nèi)同一當(dāng)事人適用小額程序的次數(shù)不能超過一定數(shù)量（通常情況下為10次）。（4）、為了小額程序的簡便、快捷，在小額程序中不允許反訴。（5）、實(shí)行一審終審，不允許上訴。（6）小額訴訟程序在一定條件下被允許轉(zhuǎn)化為普通程序。

四、我國關(guān)于小額訴訟程序的規(guī)定

2012年8月31日通過的《民事訴訟法》的修正案第一百六十二條規(guī)定：基層人民法院和它派出的法庭審理符合本法第一百五十七條第一款規(guī)定的簡單的民事案件，標(biāo)的額為各省、自治區(qū)、直轄市上年度就業(yè)人員年平均工資百分之三十以下的，實(shí)行一審終審。根據(jù)第一百六十二條我們可以總結(jié)出我國小額訴訟程序的一些內(nèi)容：（1）、標(biāo)的額為各省、自治區(qū)、直轄市上年度就業(yè)人員年平均工資百分之三十以下。由于我國東中西三部分經(jīng)濟(jì)發(fā)展不平衡，根據(jù)每一個省的發(fā)展?fàn)顩r確定每個省的小額訴訟標(biāo)的是十分合理的。也十分符合我國的國情。（2）、小額訴訟程序統(tǒng)一由基層法院以及其派出法庭管轄。這樣方便當(dāng)事人進(jìn)行告訴，也符合我國現(xiàn)行的司法管轄制度。（3）、小額訴訟案件統(tǒng)一實(shí)行一審終審?？梢蕴岣咴V訟效率，減少司法成本，實(shí)現(xiàn)程序效益。（4）、根據(jù)第一百六十二條前半段的規(guī)定，符合簡易程序的條件是進(jìn)入小額程序的基礎(chǔ)，因此筆者認(rèn)為小額訴訟程序隸屬于簡易程序。（理由前文已述）簡易程序的一些規(guī)定同樣適用于小額訴訟程序。

以上便是新民事訴訟法關(guān)于小額訴訟程序的相關(guān)規(guī)定。筆者認(rèn)為這只是對小額程序進(jìn)行的簡單的確認(rèn)式的規(guī)定。在實(shí)踐中是否能發(fā)揮其設(shè)定的價值，我們尚未可知。這需要我們在進(jìn)行大量的探索實(shí)踐的同時，最高法應(yīng)當(dāng)盡快的出臺相關(guān)的司法解釋，以便于小額訴訟程序能夠?yàn)榇蠖鄶?shù)法官所在操作。而我國要建立起成熟的小額訴訟程序制度，還要經(jīng)過幾十年甚至上百年的艱苦探索。

五、對我國小額程序的反思

新民事訴訟法確立了小額訴訟制度，這順應(yīng)了世界各國的民事立法潮流，是我國法治的一大進(jìn)步。但是我們同樣應(yīng)該看到，新民事訴訟法僅僅是對小額訴訟程序進(jìn)行粗略的確認(rèn)，并沒有進(jìn)行詳細(xì)的規(guī)定。因此在司法實(shí)踐中想要發(fā)揮小額訴訟程序的價值，還須對其做出詳細(xì)的規(guī)定。結(jié)合對其他國家和地區(qū)小額訴訟程序的考察，筆者認(rèn)為我國的小額訴訟程序還存在大量的問題。由于篇幅原因，本文僅對以下六個問題進(jìn)行探討。

一、關(guān)于小額訴訟程序適用案件的類型的思考。

我國民事訴訟法僅僅規(guī)定了事實(shí)清楚、權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確、爭議不大的簡單民事案件且標(biāo)的額為各省、自治區(qū)、直轄市上年度就業(yè)人員年平均工資百分之三十以下，才適用小額訴訟程序。但究竟適用何種類型糾紛，民事訴訟法并未對其做出明確規(guī)定。理論界大部分學(xué)者認(rèn)為小額訴訟程序僅適用金錢債權(quán)糾紛。張衛(wèi)平教授在《新民事訴訟法專題講座》一書中認(rèn)為最高人民法院的《關(guān)于部分基層人民法院開展小額速裁試點(diǎn)工作的指導(dǎo)意見》中規(guī)定的適用于小額速裁程序的五種類型的案件：（1）權(quán)利義務(wù)明確的借貸、買賣、租賃和借用糾紛案件；（2）身份關(guān)系清楚僅在給付的數(shù)額、時間上存在爭議的撫養(yǎng)費(fèi)、贍養(yǎng)費(fèi)、扶養(yǎng)費(fèi)案件；（3）責(zé)任明確、損失金額確定的道路交通事故損害賠償和其他人身損害賠償糾紛案件；（4）權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確的拖欠水、電、暖、天然氣費(fèi)和物業(yè)費(fèi)糾紛案件；（5）其他可以適用小額速裁的案件。仍然適用小額訴訟程序。筆者對此持贊同意見。這五種類型的案件在實(shí)踐中得到了認(rèn)可和檢驗(yàn)，而且是最高院出具的指導(dǎo)意見，具有普遍的法律效力。

二、關(guān)于小額訴訟程序救濟(jì)的思考。

小額訴訟程序?qū)嵭幸粚徑K審制，如果當(dāng)事人對判決結(jié)果不服或者在判決結(jié)果是錯誤的情況下該如何對當(dāng)事人進(jìn)行救濟(jì)。國外對次有著不同的做法。一是以日本為例的采用異議制。即當(dāng)事人對裁判結(jié)果不服可以在一個不變的區(qū)間內(nèi)（通常為2個星期）通過原審法院提出異議。二是以我國臺灣地區(qū)為例的采取的在特殊情況下允許上訴的制度。筆者認(rèn)為在我國基層法官素質(zhì)不高的情況下，對小額訴訟程序進(jìn)行救濟(jì)是十分必要的。根據(jù)我國的現(xiàn)狀，采用上訴制，容易造成小額訴訟大量的進(jìn)入到二審程序中，造成小額訴訟程序不簡便的情況。而且頁與我國《民事訴訟法》第一百六十二條的規(guī)定相沖突。采用異議制，對我國基層法院法官少，案件多的情況不能起到多大的改觀，同時也增加了司法成本。因此，我們可以采取在一定條件下允許當(dāng)事人通過原審法院啟動再審程序。這樣既可以減輕中院的上訴壓力也可以對當(dāng)事人進(jìn)行救濟(jì)，同時也保障了小額訴訟程序追求簡便、快捷的價值取向。

三、關(guān)于法官自由裁量權(quán)過大的思考。

小額訴訟程序追求簡便、快捷的價值。這種追求必然會造成法官自由裁量權(quán)過大的問題。而要解決這一問題是十分艱巨的。如果對法官進(jìn)行過多的限制必然會使小額訴訟程序的價值追求無法實(shí)現(xiàn)。如果放任法官擁有過大的自由裁量權(quán)而不加以限制，可能會造成司法腐敗等問題。筆者認(rèn)為提高法官素質(zhì)是最好的解決方法。但是在我國目前基層法官素質(zhì)普遍不高的情況下，提高法官素質(zhì)顯然是“遠(yuǎn)水解不了近渴”。因此，筆者建議，可以在特定的條件下允許律師或者檢查機(jī)關(guān)介入。當(dāng)然對于介入的條件應(yīng)當(dāng)給與明確和嚴(yán)格的限制。這樣既可以保障小額訴訟程序的價值追求，又能解決法官裁量權(quán)過大的問題。當(dāng)然，提高法官素質(zhì)仍然是最根本的解決方法。

四、關(guān)于小額訴訟程序?yàn)E用的思考

小額訴訟程序有著其獨(dú)立的價值。但是小額訴訟因其簡便、快捷的特點(diǎn)容易成為銀行等金融機(jī)構(gòu)追討小額債權(quán)的工具，從而造成小額訴訟程序被濫用的問題。

第6篇

一、民事再審事由修改概覽

本次民事訴訟法的修改，其中一個十分重要的修改點(diǎn)就是對再審制度中“再審事由”規(guī)定的修改。

關(guān)于再審事由，修正前的民事訴訟法對申訴與抗訴事由卻別規(guī)定，集中體現(xiàn)在第179、185條。在當(dāng)事人申訴的場合，人民法院應(yīng)當(dāng)提起再審的再審事由有五種，在抗訴場合，再審事由情形與申訴場合基本相同，僅少了“有新的證據(jù)，足以原判決、裁定的”情形。此種再審事由設(shè)置模式，弊端多多，學(xué)界對此已經(jīng)頗有研究，并基本達(dá)成共識，即修改前的再審事由違背了再審程序本身固有的價值與理念，一是太原則、籠統(tǒng)、抽象、含混；二是寬泛、無限制；三是忽視程序正義的獨(dú)立價值；四是個別事由不夠準(zhǔn)確、合理，主要指新證據(jù)事由同證據(jù)失權(quán)制度相沖突。

修正后的再審事由依然體現(xiàn)和堅持了“人民法院審理民事案件，必須以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”的基本要求，對再審事由做了進(jìn)一步完善。主要表現(xiàn)在：

首先在有關(guān)證據(jù)方面，為解決原有“主要證據(jù)不足”概念不清的問題，對原有的第1、2事由進(jìn)行了具體化，同時，在證據(jù)方面，與以前的規(guī)定相比，此次修改還增加了三項(xiàng)再審事由。并且將原有的再審事由——“原判決、裁定認(rèn)定事實(shí)的主要證據(jù)不足的”修正為“原判決、裁定認(rèn)定的基本事實(shí)缺乏證據(jù)證明的”，使其表述更為科學(xué)和準(zhǔn)確。因?yàn)槿绻皇前讣臼聦?shí)，而是一般事實(shí)，且僅因主要證據(jù)不足就要提起再審顯然欠妥。

其次，對“違反法定程序”事由這一概括條款進(jìn)行了具體化列舉，從而使之具有可操作性，減少再審程序啟動的任意性。

此外，修改后的再審事由中，還有一條值得注意，即原判決、裁定遺漏或者超出訴訟請求的情形。

二、民事再審事由設(shè)置理念的定位

程序設(shè)計是價值選擇的結(jié)果，不同價值之間的沖突與平衡，是程序建構(gòu)的理念基礎(chǔ)。我國民事再審事由的改革，從根本上講，必須從民事再審事由的設(shè)置理念開始，進(jìn)行檢討和反思。從根本上說，重構(gòu)我國民事再審制度，關(guān)鍵是正確處理保證訴訟公正和訴訟效率的關(guān)系，處理好糾正錯案和裁判效力的穩(wěn)定性之間的關(guān)系。

(一)民事再審事由設(shè)置理念一：追求公正與效益的平衡

民事訴訟的價值是從民事訴訟目的中衍生出來的。公正和效益是民事訴訟的兩大價值目標(biāo)，因此將訴訟公正與訴訟效益相結(jié)合，成為現(xiàn)代民事訴訟制度追求的價值目標(biāo)。

就民事再審制度而言，其屬于不得已的、帶有事后特殊救濟(jì)性質(zhì)的程序，其一致性在于追求效益本身就是對當(dāng)事人最大的公正，因此在制度設(shè)計時，應(yīng)當(dāng)比其他程序更加重視和休現(xiàn)司法效益的原則，通過再審事由為再審程序的啟動設(shè)置有效的“過濾裝置”，避免不必要、不合理、不值得的再審，實(shí)現(xiàn)合理利用有限司法資源、提高訴訟效益的目的，實(shí)現(xiàn)公正與效益兩種訴訟價值的平衡。

在我國的理論研究和司法實(shí)踐中，訴訟效益問題原來并不被重視，從而使得我國立法者在建立再審制度時，更多關(guān)注的只是實(shí)體公正，忽視程序公正的獨(dú)立價值，更不要說追求訴訟效益了。這種立法理念體的導(dǎo)致我國的再審事由寬泛并缺乏限制，客觀上造成了目前再審制度的種種弊端。

從各國訴訟法設(shè)立再審制度的情況來看，保障司法公正是第一位的目標(biāo)，但是已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決，應(yīng)盡量維持其穩(wěn)定性，這是訴訟制度的本質(zhì)所要求的。為此，應(yīng)當(dāng)正確處理公正和效率的關(guān)系，公正是第一位的，效率是第二位的，只有堅持好了這一原則，才能科學(xué)地構(gòu)建再審制度。

(二)民事再審事由設(shè)置理念二：既判力的認(rèn)識——追求判決正確性與穩(wěn)定性的平衡

法院一個裁判作出以后，當(dāng)發(fā)現(xiàn)其可能存在某種程序或?qū)嶓w錯誤時，就產(chǎn)生了一對矛盾，即是犧牲判決的穩(wěn)定性，著重維護(hù)判決的真實(shí)正確性，允許再審的提起，還是犧牲案件實(shí)體真實(shí)上的應(yīng)然追求，著重維護(hù)判決的穩(wěn)定性，限制再審的提起。對待這對矛盾的不同做法，形成了不同國家之間再審制度的主要區(qū)別。

我國在對待判決的正確性與穩(wěn)定性的問題上，歷來堅持實(shí)事求是、有錯必糾的指導(dǎo)思想。從而導(dǎo)致，一則受到人類認(rèn)識能力的局限，追求絕對的客觀真實(shí)并不實(shí)際，而且，也導(dǎo)致國家通過訴訟定分止?fàn)幍闹贫饶康臒o法實(shí)現(xiàn)。正如美國聯(lián)邦上訴法院首席法官愛德華茲說：“一個有效的司法制度的另一個重要因素，是其判決的終局性，這正是中國司法制度目前缺乏的。”“缺乏終局性裁判的狀況也有損于法院的權(quán)威，不利于建立一個法治杜會。因?yàn)?，每有一個判決，人們就會認(rèn)為這不過是暫時的，不具有權(quán)威性的決定，當(dāng)事人總可以通過各種各樣的途徑它?！盵1]我國也有學(xué)者指出“對于具體的案件，司法判決一經(jīng)作出，就應(yīng)當(dāng)具有最終決定的力量，除了極個別的情況外，包括法院自身在內(nèi)的任何人都不得任意變更，否則當(dāng)事人的利益將永遠(yuǎn)處于不確定的狀態(tài)之中。出爾反爾，朝令夕改，不僅使司法作為一種以解決爭端為目的的機(jī)制變得名不副實(shí)，而且將使司法的權(quán)威喪失殆盡。”[2]為了追求實(shí)際上難以實(shí)現(xiàn)的客觀真實(shí)，造成再審程序的種種濫用，無疑是得不償失的。因此，必須放棄“實(shí)事求是、有錯必糾”的再審指導(dǎo)思想，正視訴訟制度對判決穩(wěn)定性的需求，并按照這種需求對再審事由進(jìn)行重構(gòu)。

以上是影響我國民事再審事由設(shè)置的基本法律理念，也是構(gòu)建新的民事再審事由體系必須厘清的基本法律范疇。再審事由的構(gòu)建不能以糾錯為唯一目的，而應(yīng)同時兼顧公平、效益等一系列價值，只有如此，才能形成正確的、符合現(xiàn)代民事訴訟制度發(fā)展方向的價值選擇，從根本上解決我國再審制度的問題。

三、從再審事由設(shè)置理念對此次再審事由修改的評價

(一)基本堅持了再審有限糾錯的理念，較好地平衡了判決的正確性與裁判穩(wěn)定性、訴訟公正與訴訟效率之間的關(guān)系

再審程序作為一種特殊的糾錯和救濟(jì)程序是在一般審理程序即一審或二審程序終結(jié)之后，對已經(jīng)發(fā)生法律效力，但仍確有錯誤的民事判決和裁定加以糾正的程序，由于是對已經(jīng)發(fā)生法律效力的裁判的否定，這就意味再審在事實(shí)上將破壞已經(jīng)通過原審裁判加以穩(wěn)定的法律關(guān)系，也影響了通常程序司法解決的終局性。因此，為了維持司法裁判的終局性，作為一種事后的特殊補(bǔ)救程序，就要求該程序的啟動應(yīng)有嚴(yán)格的限制。再審制度只能是有限糾錯，并非民事訴訟程序中所有的錯誤或違法都應(yīng)當(dāng)予以糾正，必須要看程序錯誤或訴訟主體違法行為的性質(zhì)和嚴(yán)重程度，因?yàn)槿魏渭m錯都有其糾錯的成本和代價。再審糾錯的成本和代價就是影響了裁判的終局性、法律關(guān)系的穩(wěn)定性以及消耗更多的訴訟資源，因此，從法經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度，再審制度的設(shè)計必須權(quán)衡救濟(jì)利益大小與救濟(jì)成本的關(guān)系。

（二）加強(qiáng)化了審判的程序正當(dāng)性與審判結(jié)果正當(dāng)性之間的關(guān)系

程序公正與實(shí)體公正是程序法永恒的話題。這是民事訴訟法修改的一大進(jìn)步和亮點(diǎn)。在過去的認(rèn)識中我們更多的是強(qiáng)調(diào)實(shí)體公正或正義的實(shí)現(xiàn)，比較忽視程序正義的價值和程序正義的實(shí)現(xiàn)。隨著對法治認(rèn)識水平的提高，人們已經(jīng)逐步意識到程序正義的獨(dú)立價值和重要性，開始強(qiáng)調(diào)對程序正義的維護(hù)和實(shí)現(xiàn)。這一點(diǎn)在再審事由的規(guī)定上有明顯的體現(xiàn)。

第7篇

20世紀(jì)90年代以來產(chǎn)生了所謂司法危機(jī)，在民事訴訟領(lǐng)域，世界上許多國家和地區(qū)幾乎同時在進(jìn)行著聲勢浩大的改革。各國為解決司法危機(jī)而進(jìn)行的改革，帶來了司法理念的調(diào)整，大體而言，各國民事司法理念晚近比較顯著的變化主要表現(xiàn)在：從實(shí)質(zhì)正義到分配正義、從當(dāng)事人控制訴訟到法官控制訴訟、從爭議解決方式的單一化到多元化。在新的司法理念的影響下，各國訴訟制度呈現(xiàn)出新的動向，其中較為突出的是日益重視對審前程序的改革與完善。我國在90年代初，還在推行以“一步到庭”為先導(dǎo)的民事審判方式改革,強(qiáng)化庭審功能。然而到了90年代末,理論界和司法界均開始重新審視審前準(zhǔn)備，在對“一步到庭”的做法進(jìn)行反思的基礎(chǔ)上，提出了許多關(guān)于我國民事審前程序的見解。據(jù)一些學(xué)者所見，我國的民事審前準(zhǔn)備尚未形成獨(dú)立的程序,確切地應(yīng)稱之為審前“階段”；而建立民事審前程序在比較的視角下，既屬必須，又有前車之鑒。而今年，學(xué)界更是掀起了新一波民事訴訟法修改的熱潮，其中，重新構(gòu)建我國的民事訴訟審前程序正是熱點(diǎn)之一。本文欲通過對美、德、法三國民事訴訟審前程序的比較分析，立足于本國理論和司法實(shí)踐基礎(chǔ)之上，采它山之石，對我國民事訴訟審前程序的構(gòu)建提出一點(diǎn)微末看法。

一美、德、法、中“審前程序”比較

美國的審前程序主要是證據(jù)開示(discovery)和審前會議(pretrialconference),德國主要是書面訴訟準(zhǔn)備或初步審理,法國主要是準(zhǔn)備程序。而中國則體現(xiàn)在以證據(jù)交換為核心的有關(guān)審前改革措施。

1938年美國聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則規(guī)定的證據(jù)開示程序,開創(chuàng)了民事訴訟證據(jù)制度的一個新的時代。證據(jù)開示(Discovery)的基本含義是:民事訴訟的當(dāng)事人相互獲取對方或者案外第三人持有的與案件有關(guān)的信息和證據(jù)的方法。美國的證據(jù)開示起著以下幾種作用：（1）保全審理時不能出庭的證人的證言；（2）暴露事實(shí)；（3）明確爭執(zhí)點(diǎn)；（4）把證言凍結(jié)起來防止偽造；（5）當(dāng)雙方當(dāng)事人發(fā)現(xiàn)他們之間唯一爭執(zhí)點(diǎn)為法律爭執(zhí)點(diǎn)時，便于援用建議判決程序；（6）經(jīng)過仔細(xì)地調(diào)查，雙方摸清了對方的事實(shí)與法律點(diǎn)的分量后，很可能進(jìn)行和解；（7）即使不能避免進(jìn)行審理，運(yùn)用得當(dāng)?shù)陌l(fā)現(xiàn)方式能為審理做好準(zhǔn)備，使審理的事項(xiàng)達(dá)到具體化程度。而證據(jù)開示的具體制度，在美國各州之間并不盡相同，大致有如下一些方法：（1）筆錄證言；（2）答復(fù)書面問題的筆錄證言；（3）對書面問題的書面答復(fù)；（4）發(fā)現(xiàn)書面材料與物件；（5）身體和精神狀態(tài)的檢查；（6）自認(rèn)。而審前會議（PretrialConference）一般在證據(jù)開示程序結(jié)束之后舉行。在審前會議上，雙方律師與法官作非正式的交談，旨于對爭執(zhí)點(diǎn)達(dá)到協(xié)議。雙方律師知道他們打算在審理時將提出哪些證據(jù)、帶來哪些證人，所以能同法官一起規(guī)劃審理的進(jìn)行和方式。

德國沒有證據(jù)開示程序。在德國民事訴訟中,一方當(dāng)事人不能強(qiáng)迫對方披露其所掌握的與訴訟有關(guān)的信息。如果當(dāng)事人不愿提交書證,這一證據(jù)只有通過法院的命令方能獲得。這一差異與德美兩國“開庭審理”方式的不同有關(guān)。日本學(xué)者谷口安平指出:“德國法和美國法之間最根本的區(qū)別根植于開庭審理方式的差異。”證據(jù)開示的需要乃基于美國對抗制下一次性、集中、連續(xù)的審理方式,一次性集中審理是當(dāng)事人證明其主張并辯駁對方證據(jù)的唯一機(jī)會。證據(jù)開示使當(dāng)事人在進(jìn)入開庭審理時就已充分準(zhǔn)備好所有訴訟細(xì)節(jié)。而在典型的大陸法系國家中,民事案件的“審理”是通過一定期限內(nèi)的一系列開庭展開的。在這種審理程序中,有爭議的證據(jù)可以輕易地在隨后的某次開庭中查明、提交。但德國經(jīng)由斯圖加特模式和1976年改革,實(shí)際上已將審理結(jié)構(gòu)和功能進(jìn)行重組,將“審理”分為準(zhǔn)備性審理(即初步審理)和主要庭審,所謂審前程序指的是主要庭審之前的程序。因此,德國初步審理和書面訴訟準(zhǔn)備發(fā)揮著美國證據(jù)開示和審前會議的功能。

法國盡管屬于大陸法系國家，其民事審判程序仍保留了當(dāng)事人注意模式，與英美法國家大致相同。根據(jù)法國民事訴訟審前程序又被稱作事前程序。法國民事訴訟法受自由主義傳統(tǒng)的影響，其審前程序的絕大部分的具體工作是由訴訟當(dāng)事人及其律師來完成的，法官并不越俎代庖。審前程序的具體工作都是由當(dāng)事人及其律師完成的，法官只是起指揮和主持的作用。當(dāng)事人和律師在事前程序中起主導(dǎo)作用。在法國的準(zhǔn)備程序中，當(dāng)事人和律師應(yīng)完成下列準(zhǔn)備工作：交換主張和證據(jù)、明確正點(diǎn)等，使案件達(dá)到可開庭審理的程度。在法官的主持之下，法國的準(zhǔn)備程序主要由當(dāng)事人及其律師實(shí)現(xiàn)證據(jù)開示（Discovery）和審前會議的功能。

而我國并沒有獨(dú)立的審前程序，今年來采取了一系列以證據(jù)交換為核心的有關(guān)審前改革措施。2001年《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》中規(guī)定了所謂的“舉證時限和證據(jù)交換制度”。其中第32條規(guī)定：“人民法院應(yīng)當(dāng)在送達(dá)案件受理通知書和應(yīng)訴通知書的同時向當(dāng)事人送達(dá)舉證通知書。舉證通知書應(yīng)當(dāng)載明舉證責(zé)任的分配原則與要求、可以向人民法院申請調(diào)查取證的情形、人民法院根據(jù)案件情況指定的舉證期限以及逾期提供證據(jù)的法律后果。舉證期限可以由當(dāng)事人協(xié)商一致，并經(jīng)人民法院認(rèn)可。由人民法院指定舉證期限的，指定的期限不得少于30日，自當(dāng)事人收到案件受理通知書和應(yīng)訴通知書的次日起計算?！钡?4條規(guī)定：“當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在舉證期限內(nèi)向人民法院提交證據(jù)材料，當(dāng)事人在舉證期限內(nèi)不提交的，視為放棄舉證權(quán)利。”并在第41條定義了“新的證據(jù)”。從制度建設(shè)上講，未嘗不是新的進(jìn)步。然而，盡管在法律傳統(tǒng)上，我國訴訟法律制度接近于大陸法系,但在準(zhǔn)備程序的構(gòu)建上,更多地是采用英美法系的術(shù)語。從學(xué)理觀之，近年來,“證據(jù)開示”和“審前會議”頻頻見諸報刊文章,并付諸改革實(shí)踐。由于缺乏美國特定法律文化的內(nèi)涵,中國法院以“證據(jù)開示”和“審前會議”為名的準(zhǔn)備程序改革,實(shí)際上是接近于德國法“初步審理”的審判方式,這或許是改革者始料不及的。故有學(xué)者作結(jié)道：實(shí)踐表明,在中國的法律文化背景下,幾乎不可能建立美國法意義上的“證據(jù)開示”。

問題在于：（1）我國法官從受理案件開始就全面充分地接觸案件的方方面面，難免先入為主。目前法官的主導(dǎo)，不論是從其后開庭審理的公正性上說還是從訴訟效率角度，未免都失之被動。（2）盡管通過司法解釋等實(shí)踐改革，（不論法理上其法律效力究竟如何，）證據(jù)交換制度在我國司法實(shí)踐中已經(jīng)初步建立，但是庭審前，當(dāng)事人仍然沒有機(jī)會積極參與準(zhǔn)備工作，制度失之粗糙，仍然不利于雙方當(dāng)事人迅速、準(zhǔn)確地形成案件爭點(diǎn)，也不利于他們在庭審中充分舉證、質(zhì)證、認(rèn)證；由于在目前的證據(jù)交換制度中，開了所謂“新的證據(jù)”的口子，但是其正當(dāng)性和合理性仍然缺乏有效論證，在實(shí)踐中仍然給突然襲擊留下了可能。這一現(xiàn)狀和我國立法和司法實(shí)踐中仍未將審前程序作為一個獨(dú)立的程序?qū)Υ?，沒有充分認(rèn)識到它的獨(dú)立價值有關(guān)。

二充分認(rèn)識審前程序的獨(dú)立價值

在美國，通過審前程序和ADR（AternativeDisputeResolution）的分流，只有5%的案件會進(jìn)入到審理程序之中。而不論在哪個國家，相對審前程序就將當(dāng)事人之間的糾紛解決，審理程序都是漫長的，也必然花費(fèi)更多的金錢和時間，并且消耗更多的司法資源。無論美國、德國還是法國，審前程序都具有都是整理爭點(diǎn)和證據(jù)并促進(jìn)和解的功能。即使當(dāng)事人的糾紛不能在正式審理之前得到解決，正式對案件進(jìn)行審理的法官也將面對著清晰的案件爭點(diǎn)和圍繞爭點(diǎn)進(jìn)行的證明材料。從整體上看,各國加大了對審前程序的立法重視程度以及實(shí)務(wù)上的運(yùn)作幅度,使得原本處于近似邊緣化的一種前置訴訟架構(gòu)逐漸轉(zhuǎn)變?yōu)樯踔聊軌驔Q定或排斥普通庭審程序的一套相對獨(dú)立的體系,甚至在英美法系的一些國家,“審前”這個詞不再是審判的前奏,相反,它被設(shè)定為一個無須審判而結(jié)束案件的途徑。審前程序正逐步成長為一種解決民事糾紛的自足性訴訟程序形態(tài),具備了糾紛解決所需要的一切程序要件,其不依賴于其它程序,僅依靠自身構(gòu)造,就有能力解決民事糾紛,完成訴訟的目的和任務(wù),與庭審程序等一起構(gòu)建起了程序完整的糾紛解決流程。而我國審前的證據(jù)交換制度，現(xiàn)在卻很難說能夠?qū)崿F(xiàn)這樣的功能，因而也很難說我國已經(jīng)建立起了獨(dú)立的審前制度，這和沒有認(rèn)識到審前程序的獨(dú)立價值有關(guān)。

在我國，審前準(zhǔn)備只是第一審普通程序的一個階段,完全依附于庭審程序。司法實(shí)務(wù)中,“一步到庭”審理方式在缺乏必要準(zhǔn)備的情況下,將包括整理爭點(diǎn)和證據(jù)在內(nèi)的所有訴訟內(nèi)容籠而統(tǒng)之地在開庭中一并審理,反而弱化了庭審功能,降低了審判效率,與審判方式改革目的相悖。

從美、德、法各國來看，審前程序的目標(biāo)有兩個:一是使案件達(dá)到適合審理狀態(tài)以促進(jìn)訴訟,一是尋求替代性糾紛解決(ADR)的可能。前者要求審前程序具有整理爭點(diǎn)和證據(jù)的功能(即促進(jìn)審理集中化),后者則以促進(jìn)和解功能為典型。

從審前程序的獨(dú)立價值角度出發(fā)，如果要實(shí)現(xiàn)其功能，審前程序就必須做到：

1、獨(dú)立性。盡管審前程序具有整理爭點(diǎn)使案件達(dá)到適合審理狀態(tài)以促進(jìn)訴訟效率的功能，審前程序并非和開庭審理是一體的。它是作為程序形態(tài)存在的,自身具有糾紛解決功能,如果案件經(jīng)此流程即能完成訴訟目的,則不必再啟動其它程序,因而,從效率角度考量,審前程序的獨(dú)立性也是必需的。

2、自足性。審前程序應(yīng)該具備了發(fā)揮程序功能所需的一切要素和資源，使得自身就能滿足功能需要,完成功能任務(wù),實(shí)現(xiàn)訴訟目的。在一個獨(dú)立完整的審前程序之中，審前程序應(yīng)該能夠?qū)崿F(xiàn)其獨(dú)立解決糾紛的功能。即使僅僅是將爭點(diǎn)整理清楚，我們也將會發(fā)現(xiàn)，司法實(shí)踐中的大量案件并不需要進(jìn)入到審理程序中去。例如原告訴被告償還債務(wù)，被告對債務(wù)的存在和數(shù)額并無異議，那么這個案件就沒有真正的爭點(diǎn)，在審前程序就可以得到解決。

3、安定性。作為一種程序形態(tài),審前程序要實(shí)現(xiàn)解決糾紛的功能目標(biāo),必須對程序內(nèi)所進(jìn)行的訴訟活動固定化,使之趨向安定,由動態(tài)化逐步靜態(tài)化,這是程序安定和訴訟誠信的需要,也是審前程序依照非訟法理處理無爭議事件的基礎(chǔ)。這種安定性一方面表現(xiàn)為程序內(nèi)的穩(wěn)定性,程序終結(jié)時,訴訟活動內(nèi)容一經(jīng)固定,在本程序內(nèi)不能再次出現(xiàn)變動；另一方面則表現(xiàn)為程序外的穩(wěn)定性,即在程序終結(jié)之后,正常情況下,訴訟活動內(nèi)容也不能被其它程序所變動。

4、正當(dāng)性。審前程序作為一種糾紛解決的程序形態(tài),使案件沒有經(jīng)過開庭審理獲得終結(jié),從某種程度上講,是缺乏程序的正當(dāng)性基礎(chǔ)的,如果要獲得與經(jīng)過庭審終結(jié)的案件相同的程序正當(dāng)性,那么,審前程序在獲得程序結(jié)果時,案件應(yīng)當(dāng)達(dá)到與進(jìn)行庭審之后相同的法律狀態(tài),或是達(dá)到?jīng)]有必要進(jìn)行庭審的法律狀態(tài),也就是說,要么與庭審后的效果一樣,要么庭審沒必要。這就要求在案件事實(shí)方面,審前程序要以消滅當(dāng)事人之間的爭執(zhí)為目標(biāo),一切的訴訟活動都要具有縮小當(dāng)事人之間分歧的功能,最終即便不能完全消滅分歧,也要使分歧縮小到盡可能小的程度,因?yàn)?分歧越小,溝通也就越容易,爭點(diǎn)越少,的機(jī)率也就越高,當(dāng)事人也就越易于取得一致。因此,在不能消除分歧的情況下,自然會濾出爭點(diǎn),濾出爭點(diǎn)的目的就在于讓當(dāng)事人真正認(rèn)清案件的癥結(jié)所在,對照爭點(diǎn),審視相關(guān)證據(jù)材料,作出符合自身利益的程序選擇。

三制度建構(gòu)

根據(jù)現(xiàn)行《民事訴訟法》第113條至第119條的規(guī)定和民事審判實(shí)踐，審理前的準(zhǔn)備工作主要有以下內(nèi)容：（1）在法定期間內(nèi)及時送達(dá)訴訟文書；（2）成立審判組織并告知當(dāng)事人訴訟權(quán)利；（3）認(rèn)真審核訴訟材料；（4）調(diào)查收集必要的證據(jù)；（5）其他準(zhǔn)備，包括追加當(dāng)事人，移送案件，預(yù)收訴訟費(fèi)用。然而這還不足以建構(gòu)一個獨(dú)立的審前程序并實(shí)現(xiàn)其本可具有的功能和價值。從建構(gòu)和進(jìn)化我國審前程序的角度考慮，我國應(yīng)建立以下民事訴訟制度：

1、民事訴訟失權(quán)制度。

民事訴訟中的失權(quán)是指當(dāng)事人(含第三人)在民事訴訟中原本享有的訴訟權(quán)利因某種原因或事由的發(fā)生而喪失。要使審前準(zhǔn)備程序發(fā)揮整理爭點(diǎn)和證據(jù)的功能,在我國目前的民事訴訟體制下,必須建立答辯失權(quán)和證據(jù)失權(quán)制度。根據(jù)我國《民事訴訟法》第113條規(guī)定,答辯與否是當(dāng)事人的訴訟權(quán)利;第125條規(guī)定當(dāng)事人可以在法庭上提出新的證據(jù)。因此,就證據(jù)方面而言,我國法學(xué)界普遍認(rèn)為立法采取的是“證據(jù)隨時提出主義”。而在司法實(shí)踐中，最高人民法院2001年12月6日制定的《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》，對此進(jìn)行了變革。第33條規(guī)定：“舉證期限可以由人民法院指定,或由當(dāng)事人協(xié)商一致,并經(jīng)人民法院認(rèn)可?！钡?4條規(guī)定:“當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在舉證期限內(nèi)向人民法院提交證據(jù)材料,當(dāng)事人在舉證期限內(nèi)不提交的,視為放棄舉證權(quán)利。”第41條通過限縮性解釋方式,對《民事訴訟法》第125條規(guī)定的“新的證據(jù)”范圍作出嚴(yán)格界定。據(jù)此,在民事訴訟法未作修改的情況下,我國司法實(shí)務(wù)中已改采“證據(jù)適時提出主義”。但是，該規(guī)定仍是之粗糙，可操作性仍不強(qiáng)；而且存在有待解決的法律效力上的問題，因?yàn)樗痉ń忉尞吘共皇恰胺伞?，從法律位階上仍沒有對抗我國民訴法第113條的充分理由。因而，在立法上對失權(quán)制度進(jìn)行規(guī)定使之上升為法律的地位，并加以細(xì)化以方便操作，是目前亟待解決的問題。

2、訴答程序。

書和答辯狀是當(dāng)事人訴訟意見的載體,基本上載明了事實(shí)、理由及證據(jù),其中也反映了當(dāng)事人的爭點(diǎn)。但當(dāng)事人在狀和答辯狀表述的爭點(diǎn)有可能是模糊的、非實(shí)質(zhì)性的,特別是在沒有律師指導(dǎo)或代擬的情況下更是如此。因而,有必要建立互動式的訴答程序,即美德法的訴答文書交換制度。原告針對被告的答辯有權(quán)進(jìn)行反答辯,法院在將反答辯狀送達(dá)被告時,可以根據(jù)訴答情況或當(dāng)事人請求決定下一步工作。如果當(dāng)事人間的爭點(diǎn)已基本明確,法官可通過初步審理(預(yù)備庭)進(jìn)一步整理爭點(diǎn),或直接進(jìn)入開庭審理程序。如果當(dāng)事人還有新的意見,或者經(jīng)當(dāng)事人請求,法官亦可繼續(xù)進(jìn)行訴答文書交換。在當(dāng)事人住所距離法院較遠(yuǎn)、交通不便的情況下,多次進(jìn)行文書交換可便利當(dāng)事人訴訟,節(jié)省訴訟成本。

3、初步審理。

對于法官在開庭審理前主持當(dāng)事人整理爭點(diǎn)和證據(jù)、促進(jìn)和解的活動,實(shí)務(wù)界有多種名稱:準(zhǔn)備庭、預(yù)備庭、預(yù)審?fù)?、審前聽證會、審前會議等?！睹袷伦C據(jù)規(guī)定》則將這種審判活動名之以“證據(jù)交換”。然而從司法傳統(tǒng)角度，以及名實(shí)相符角度，以借鑒德國“初步審理”的審前準(zhǔn)備方式為佳。在初步審理中,法官在可能的情況下也可作出最終判決。從程序法理角度看,是對傳統(tǒng)的審理內(nèi)容重新調(diào)整,即將現(xiàn)行法庭調(diào)查、法庭辯論中的爭點(diǎn)和證據(jù)整理的內(nèi)容前置于審前,從而使開庭審理集中化。進(jìn)而言之,經(jīng)過審前的整理爭點(diǎn)和證據(jù),傳統(tǒng)開庭審理的“法庭調(diào)查”和“法庭辯論”結(jié)構(gòu)已被消解,開庭審理實(shí)際上成為當(dāng)事人僅就爭點(diǎn)和證據(jù)進(jìn)行辯論的過程。初步審理過程中，尤應(yīng)當(dāng)借鑒法國經(jīng)驗(yàn)，以當(dāng)事人的訴訟活動為主導(dǎo),法官的職能應(yīng)是程序性和管理性,對爭點(diǎn)和證據(jù)只梳理存疑而不評判,實(shí)質(zhì)性審理應(yīng)盡可能避免。但在初步審理時如發(fā)現(xiàn)案件屬爭議不大的簡易案件,則可徑行辯論和判決,此時初步審理轉(zhuǎn)化為完整的庭審。如果開庭審理必須進(jìn)行,法官可將初步審理中爭點(diǎn)和證據(jù)的整理結(jié)果形成書面文件,在開庭前送達(dá)當(dāng)事人和其他法官,從而將初步審理與開庭審理銜接起來。

4、多元化的糾紛解決機(jī)制。

司法紛爭解決方式多元化是當(dāng)今國際社會司法改革潮流趨勢之一。司法為社會正義的最后一道防線,故其改革目標(biāo),除在于促成新的排解糾紛機(jī)構(gòu)的形成和發(fā)展外,國家司法機(jī)關(guān)亦應(yīng)與其保持某種程度之聯(lián)系或牽制,共同達(dá)成當(dāng)事人紛爭解決之多元化和法律化。美國ADR作為一個能提供快捷和減少對抗的糾紛解決機(jī)制,值得我國民事司法改革借鑒。在審前程序充分利用多種替代性解決糾紛方式,乃ADR題中之義。調(diào)解是ADR中最為常見和最重要的一種形式,是所有其他ADR形式的基礎(chǔ)。調(diào)解制度作為我國ADR的構(gòu)成部分,其未來發(fā)展可遵循以下的進(jìn)路:將調(diào)解從現(xiàn)行民事訴訟法中剝離出來,制定獨(dú)立的民事調(diào)解法,對調(diào)解的原則、適用范圍、調(diào)解程序的啟動、調(diào)解協(xié)議的達(dá)成等內(nèi)容作全面的規(guī)范。該法作為純粹的關(guān)于調(diào)解一般程序的規(guī)定,不僅適用于法院調(diào)解,而且也適用于仲裁調(diào)解和任何民間性質(zhì)的調(diào)解。與此同時,在民事實(shí)體法中將和解確認(rèn)為一種有名合同,賦予其契約的效力,使得當(dāng)事人單獨(dú)進(jìn)行的和解,由法院或第三者主持下進(jìn)行的和解(調(diào)解),經(jīng)過法院的確認(rèn)或核定,都具有可執(zhí)行的效力。

注釋：

①齊樹潔：《構(gòu)建我國民事審前程序的思考》，《廈門大學(xué)學(xué)報》2003年第1期。屈廣清，郭明文：《法國民事訴訟審前程序評價及對我國的啟示》，《當(dāng)代法學(xué)》2001年第7期。

②劉榮軍：《美國民事訴訟的證據(jù)開示制度及其對中國的影響》，《民商法論叢》第5卷，法律出版社1996年版。

③張衛(wèi)平，陳剛編著：《法國民事訴訟法導(dǎo)論》，中國政法大學(xué)出版社1995年版，第62頁。

④李漢昌：《美國民事審前程序中值得借鑒的幾個問題》，《法學(xué)評論》1998年第6期。

⑤沈達(dá)明編著：《比較民事訴訟法初論》，中國法制出版社2002年版，第87頁。

⑥[日]谷口安平：《程序的正義與訴訟》，王亞新，劉榮軍譯，中國政法大學(xué)出版社1996年版，第29頁。

⑦齊樹潔：《構(gòu)建我國民事審前程序的思考》，《廈門大學(xué)學(xué)報》2003年第1期。

⑧白綠鉉：《美國民事訴訟法》，經(jīng)濟(jì)日報出版社1996年版，第86頁。

⑨參見[美]史蒂文•蘇本，瑪格瑞特•伍：《美國民事訴訟的真諦》，蔡彥敏，徐卉譯，法律出版社2002年版。

⑩湯維建：《論構(gòu)建我國民事訴訟中的自足性審前程序———審前程序和庭審程序并立的改革觀》，《政法論壇》2004年第4期。

⑪張衛(wèi)平：《論民事訴訟中失權(quán)的正義性》，《法學(xué)研究》1999年第6期。

參考文獻(xiàn)

1、齊樹潔：《構(gòu)建我國民事審前程序的思考》，《廈門大學(xué)學(xué)報》2003年第1期。

2、屈廣清，郭明文：《法國民事訴訟審前程序評價及對我國的啟示》，《當(dāng)代法學(xué)》2001年第7期。

3、劉榮軍：《美國民事訴訟的證據(jù)開示制度及其對中國的影響》，《民商法論叢》第5卷，法律出版社1996年版。

4、張衛(wèi)平，陳剛編著：《法國民事訴訟法導(dǎo)論》，中國政法大學(xué)出版社1995年版。

5、李漢昌：《美國民事審前程序中值得借鑒的幾個問題》，《法學(xué)評論》1998年第6期。

6、沈達(dá)明編著：《比較民事訴訟法初論》，中國法制出版社2002年版。

7、[日]谷口安平：《程序的正義與訴訟》，王亞新，劉榮軍譯，中國政法大學(xué)出版社1996年版。

8、白綠鉉：《美國民事訴訟法》，經(jīng)濟(jì)日報出版社1996年版。

9、[美]史蒂文•蘇本，瑪格瑞特•伍：《美國民事訴訟的真諦》，蔡彥敏，徐卉譯，法律出版社2002年版。

第8篇

論文關(guān)鍵詞 抗訴 調(diào)查取證權(quán) 邊界

檢察機(jī)關(guān)審查民事抗訴案件時擁有一定的調(diào)查取證權(quán)是其履行法定職責(zé)的必然要求，檢察機(jī)關(guān)能否進(jìn)行有效的調(diào)查取證是維系抗訴正當(dāng)性與有效性的關(guān)鍵所在。離開了調(diào)查取證，民事行政檢察工作則會成為對人民法院審判過程的簡單復(fù)核，難以實(shí)現(xiàn)有效保障司法公正的目的。既然調(diào)查取證權(quán)有其存在的必要性，那么到底賦予檢察機(jī)關(guān)多大范圍的調(diào)查取證權(quán)才是合理的，對此我國民事訴訟法未作規(guī)定，理論界和實(shí)務(wù)界看法也很不一致。2001年，高檢院制定了《人民檢察院民事行政抗訴案件辦案規(guī)則》（以下簡稱辦案規(guī)制），該規(guī)則第十八條規(guī)定了檢察機(jī)關(guān)在辦理民事抗訴案件中可以行使調(diào)查取證權(quán)的四種情形。這一由司法解釋對檢察機(jī)關(guān)民事抗訴中調(diào)查取證權(quán)邊界的劃定，雖未上升到法律層面，但其在抗訴實(shí)踐中的積極意義顯而易見，確立了有限的和規(guī)范的調(diào)查取證原則，體現(xiàn)了權(quán)力防控的自我意識和限制權(quán)力的法治精神。然而，隨著政治環(huán)境的變遷、審判制度的改革完善和法治進(jìn)程的加快推進(jìn)，檢察機(jī)關(guān)的這一司法解釋沒有做出系統(tǒng)性的修改，無法體現(xiàn)司法解釋鮮活流動的本性，致使檢察機(jī)關(guān)的這項(xiàng)職權(quán)在實(shí)踐中難以發(fā)揮應(yīng)有的作用。筆者認(rèn)為有必要對檢察機(jī)關(guān)的調(diào)查取證權(quán)進(jìn)行重新梳理和整合，盡快進(jìn)入民事訴訟法規(guī)制層面，以適應(yīng)司法實(shí)踐的需要。

一、檢察解釋中調(diào)查取證權(quán)行使情形的梳理

《辦案規(guī)則》第十八條規(guī)定了檢察機(jī)關(guān)可以調(diào)查取證的四種情形，其中有“（一）當(dāng)事人及其訴訟人由于客觀原因不能自行收集的主要證據(jù)，向人民法院提供了證據(jù)線索，人民法院應(yīng)予調(diào)查未進(jìn)行調(diào)查取證的；（二）當(dāng)事人提供的證據(jù)互相矛盾，人民法院應(yīng)予調(diào)查取證未進(jìn)行調(diào)查取證的?！惫P者認(rèn)為這兩項(xiàng)已經(jīng)沒有存在的必要。第（二）項(xiàng)的這條規(guī)定實(shí)際上是我國民事審判事實(shí)探知絕對化理念的具體體現(xiàn)。傳統(tǒng)訴訟制度以客觀真實(shí)作為訴訟的首要目標(biāo)，強(qiáng)調(diào)審判人員認(rèn)識案件事實(shí)的能力和責(zé)任，并在當(dāng)事人雙方提供的證據(jù)互相矛盾時，要求審判人員以職權(quán)調(diào)查收集證據(jù)。長期以來，我們黨“實(shí)事求是”的思想路線指導(dǎo)著我國的法制建設(shè)，并且這種路線滲透到法律制度本身之中。這種政治路線與民事司法實(shí)踐相結(jié)合的具體產(chǎn)物就是法官對民事案件客觀事實(shí)的執(zhí)著追求，并逐步演變?yōu)橹笇?dǎo)民事審判的理念。這種事實(shí)探知的絕對化理念違背了民事訴訟的特征和客觀實(shí)際，并成為阻礙我國民事審判制度發(fā)展的瓶頸。隨著民事審判方式的不斷完善和現(xiàn)代民事訴訟理念的引入，2001年最高法通過了《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下簡稱證據(jù)規(guī)定）在一定程度上摒棄了這種理念，而是吸納了事實(shí)探知相對化的理念，確立了法律真實(shí)的價值追求，使證明責(zé)任從概念轉(zhuǎn)化為民事訴訟制度?！蹲C據(jù)規(guī)定》第73條的規(guī)定集中體現(xiàn)了這一點(diǎn)。在當(dāng)事人舉證互相矛盾以致難辨時，法院不是必須對該事實(shí)存在與否做出主觀判斷，而是通過“證明責(zé)任”這樣一種“裝置”將真?zhèn)尾幻鞯氖聦?shí)擬制成“真”或“偽”并做出裁判。相應(yīng)地，檢察機(jī)關(guān)也必須按此規(guī)則行事，而不應(yīng)越俎代庖、包攬調(diào)查，去探索和查證客觀事實(shí)。這樣既違背程序公正，也降低了訴訟效率，不符合現(xiàn)代司法理念。由于《辦案規(guī)則》的制定先于《證據(jù)規(guī)定》，《辦案規(guī)則》在設(shè)定檢察機(jī)關(guān)調(diào)查取證權(quán)時仍然建立在事實(shí)探知的絕對化理念之上。在理念發(fā)生轉(zhuǎn)化的情況下，這一規(guī)定已經(jīng)失去存在的基礎(chǔ)。對于第（一）種情形，2007年民訴法修改時已經(jīng)列為檢察機(jī)關(guān)的抗訴事由，即遇到法院應(yīng)當(dāng)調(diào)查取證而未調(diào)查取證的，檢察機(jī)關(guān)可以直接提出抗訴，無需補(bǔ)充調(diào)查取證，這主要體現(xiàn)了實(shí)體與程序并重現(xiàn)代司法理念，對法院侵害當(dāng)事人程序權(quán)利的通過再審程序予以救濟(jì)，凸顯了程序正義的獨(dú)立價值，是民事抗訴制度的一大進(jìn)步。

二、現(xiàn)代檢察監(jiān)督理念與檢察機(jī)關(guān)調(diào)查取證權(quán)

檢察機(jī)關(guān)在代表國家進(jìn)行法律監(jiān)督時，須堅持國家利益和社會公共利益原則，以維護(hù)國家利益和社會公共利益為出發(fā)點(diǎn)和落腳點(diǎn)。檢察機(jī)關(guān)是憲法規(guī)定的專門法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，擔(dān)負(fù)著維護(hù)法律統(tǒng)一正確實(shí)施的使命。檢察機(jī)關(guān)由人民選舉產(chǎn)生，理應(yīng)執(zhí)行人民的意志，代表人民的利益，而人民利益的宏觀表現(xiàn)則為國家利益和社會公共利益，因此，檢察機(jī)關(guān)有維護(hù)國家利益和社會公共利益的神圣職責(zé)。民事抗訴制度作為檢察機(jī)關(guān)法律監(jiān)督制度的重要組成部分，以維護(hù)國家利益和社會公共利益為價值追求是理所應(yīng)當(dāng)?shù)?，這也是現(xiàn)代檢察監(jiān)督理念的重要內(nèi)容。由于抗訴權(quán)與調(diào)查取證權(quán)之間的主從關(guān)系，檢察機(jī)關(guān)的調(diào)查取證制度與抗訴制度兩者的價值追求應(yīng)當(dāng)是一致的，也就是說調(diào)查取證制度也要以維護(hù)國家利益和社會公共利益為價值追求。伴隨著社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制的確立，社會經(jīng)濟(jì)活動日益復(fù)雜化，國家和社會公共利益也常常受到損失。因此，應(yīng)當(dāng)賦予檢察機(jī)關(guān)在辦理民事抗訴案件中對涉及國家利益和社會公共利益的案件調(diào)查取證權(quán)。這一點(diǎn)在《辦案規(guī)則》中未有涉及，應(yīng)該說是一大遺漏。維護(hù)國家利益和社會公共利益的司法理念，更在《證據(jù)規(guī)定》中得到了印證?！蹲C據(jù)規(guī)定》第十五條規(guī)定，涉及可能有損國家利益、社會公共利益和他人合法權(quán)益的事實(shí)，人民法院可以依職權(quán)調(diào)查收集證據(jù)。對涉及國家利益和社會公共利益的案件，賦予了法院主動調(diào)查收集證據(jù)的職權(quán)，實(shí)質(zhì)上采取了國家干涉主義，以保護(hù)國家利益和社會公共利益。中立是法院的生命，法院調(diào)查取證實(shí)質(zhì)上有違中立的法律地位，因?yàn)樽C據(jù)本身就具有黨派性，要么支持一方訴訟請求，要么反對另一方訴訟請求，反之亦然。司法解釋之所以賦予人民法院主動調(diào)查收集證據(jù)的職權(quán)，這表明保護(hù)國家和社會公共利益是比保持中立更重要的價值。既然作為中立的裁判者的法院都有保護(hù)國家和社會公共利益的義務(wù)，作為專門法律監(jiān)督機(jī)關(guān)的人民檢察院更有義不容辭的責(zé)任。

三、抗訴事由的修改與檢察機(jī)關(guān)調(diào)查取證權(quán)

承認(rèn)法律程序的獨(dú)立價值是現(xiàn)代民事訴訟理念的重要特征，程序正義受到了理論界和實(shí)務(wù)界越來越廣泛的認(rèn)同。正如有學(xué)者所言“程序正義具有自身的獨(dú)特優(yōu)勢，是可以把握的具有可檢閱性的法律規(guī)則?！狈ㄖ卧谝欢ㄒ饬x上說，就是程序之治。由于我國法治社會尚不成熟，程序的獨(dú)立價值還未得到廣大法官特別是基層一線從事審判工作的法官的內(nèi)心認(rèn)同。因此，民事審判實(shí)踐中法官違犯法律規(guī)定，侵犯或剝奪當(dāng)事人程序權(quán)利的情況常常發(fā)生。鑒于此，在程序與實(shí)體并重的立法理念下，2007年民訴法對檢察機(jī)關(guān)抗訴事由的規(guī)定突出了程序的重要地位，細(xì)化了法官違反程序的具體情形，使得程序的獨(dú)立價值在立法層面得以體現(xiàn)，并將檢察機(jī)關(guān)抗訴的事由由原來的4種拓展為15種情形，和當(dāng)事人申請再審的事由統(tǒng)一。立法的這些變化必然影響到抗訴中檢察機(jī)關(guān)調(diào)查取證權(quán)的設(shè)置，這是因?yàn)檎{(diào)查取證權(quán)依附抗訴權(quán)，并為抗訴服務(wù)的。因此，在民訴法對檢察機(jī)關(guān)抗訴事由作出修訂的情況下，有必要對檢察機(jī)調(diào)查取證權(quán)行使的具體情形做出進(jìn)一步的規(guī)范和明確。從司法實(shí)踐來看“（八）審判組織的組成不合法或者依法應(yīng)當(dāng)回避的人員沒有回避；（九）無訴訟行為能力人未經(jīng)法定人代為訴訟或者應(yīng)當(dāng)參加訴訟的當(dāng)事人，因不能歸責(zé)于本人或者其訴訟人的事由，未參加訴訟的”，檢察機(jī)關(guān)需要調(diào)查取證才能查證是否屬于法定情形，有必要賦予檢察機(jī)關(guān)調(diào)查取證的職權(quán)，否則抗訴事由的規(guī)定只能停留在紙面上。這是因?yàn)檎J(rèn)定審判組織的組成是否合法，需要查明審判人員是否具有審判資格，對這一問題的調(diào)查，需要檢察機(jī)關(guān)到相關(guān)機(jī)關(guān)調(diào)閱個人檔案材料來證明；對于審判人員是否存在法定的回避事由，需要查明審判人員與當(dāng)事人的具體關(guān)系，這既是一個極具隱蔽同時又是一個錯綜復(fù)雜的問題，需要檢察機(jī)關(guān)尋找證人或調(diào)閱戶籍等材料認(rèn)定，對這些問題的證明都是申訴人所無法完成的；當(dāng)事人有無訴訟行為能力是個極具專業(yè)性的問題，必須通過專業(yè)機(jī)構(gòu)來進(jìn)行鑒定，同時，對于應(yīng)當(dāng)參加訴訟的當(dāng)事人為何原因未參加訴訟通過審查案卷也是不能完成的，需要檢察機(jī)關(guān)找相關(guān)證人了解情況，以便判斷是否屬于客觀原因。

四、程序彈性與檢察機(jī)關(guān)調(diào)查取證權(quán)

證據(jù)收集本身的復(fù)雜性決定了在立法層面很難窮盡檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)調(diào)查取證的所有情形。為了提高立法的科學(xué)性，防止漏洞出現(xiàn)，有必要提高立法的程序彈性，賦予檢察機(jī)關(guān)一定的調(diào)查取證自由裁量權(quán)。程序彈性在現(xiàn)行的立法中有兜底條款、形容詞條款、基本原則條款和漏洞四種表現(xiàn)形式。設(shè)置檢察機(jī)關(guān)調(diào)查取證程序彈性條款時，可以這樣表述“人民檢察院在辦理民事抗訴案件中認(rèn)為有必要調(diào)查取證的其他情形”。我國1991年的民事訴訟法在設(shè)定法院調(diào)查取證邊界時就采用了這種模式來提高程序彈性。實(shí)踐證明在對證據(jù)收集的規(guī)律認(rèn)識還不到位的情況下，采用這種模式能夠避免立法漏洞，有力地提高法律程序的彈性和包容性。筆者認(rèn)為在借鑒這種立法模式的同時，更有必要吸取其經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)。現(xiàn)行的民事訴訟法雖然賦予了法院一定的調(diào)查取證自由裁量權(quán)，但是未能設(shè)置條文其予以限制，以致在后來的司法實(shí)踐中出現(xiàn)權(quán)力濫用的問題。鑒于此，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)在立法層面對檢察機(jī)關(guān)的調(diào)查取證自由裁量權(quán)予以限制，防止其濫用。從民事訴訟的基本原理和民事抗訴的基本規(guī)律出發(fā)，應(yīng)對這種自由裁量權(quán)作如下限制：（1）不能代替當(dāng)事人舉證；（2）維護(hù)審判權(quán)威；（3）不能破壞法定的舉證責(zé)任；（4）檢察機(jī)關(guān)不調(diào)查取證有損公平正義的法律精神的；（5）保障訴訟程序的正常進(jìn)行。

第9篇

日本民事訴訟法第141 條規(guī)定：“當(dāng)事人對于違反訴訟程序有關(guān)規(guī)定在知悉或可能明知的情況下，沒有立即陳述異議時，喪失對此進(jìn)行陳述的權(quán)利。對不得放棄的權(quán)利，不在此限?！保ㄗⅲ杭孀右弧⒅裣率胤颍骸睹袷略V訟法》，白綠鉉譯，法律出版社1995年版，第285頁。 ）這是對放棄或喪失責(zé)問權(quán)的規(guī)定。大陸法系各國大多作了相同的規(guī)定。

所謂責(zé)問權(quán)，是指法院或?qū)Ψ疆?dāng)事人違背訴訟程序的規(guī)定時，當(dāng)事人一方可以主張法院的行為或?qū)Ψ疆?dāng)事人的行為無效。之所以承認(rèn)放棄責(zé)問權(quán)不得再對抗有瑕疵的行為，其目的在于維護(hù)程序安定。有責(zé)問權(quán)的當(dāng)事人如果不行使責(zé)問權(quán)，則喪失陳述的機(jī)會。因?yàn)槿绻芫脹]有行使，會導(dǎo)致訴訟程序的不安定或不經(jīng)濟(jì)。比如說，現(xiàn)在法院或當(dāng)事人的訴訟行為有違反訴訟程序中的效力規(guī)定，那么這個訴訟行為原則上是無效的。若當(dāng)事人不去行使責(zé)問權(quán)，法院也沒有發(fā)現(xiàn)自己或當(dāng)事人一方有違反的情形，也進(jìn)行了訴訟程序。最后當(dāng)事人姍姍來遲，說要行使責(zé)問權(quán)，會使中間所進(jìn)行的訴訟行為歸于徒然，從而影響到訴訟程序的安定。

因此，我們認(rèn)為，我國民訴法第153條和第179條關(guān)于人民法院違反法定程序，可以影響案件正確判決作為發(fā)回重審或進(jìn)行再審的法定理由，應(yīng)當(dāng)改為人民法院違反法定程序的，應(yīng)當(dāng)發(fā)回重審或者進(jìn)行再審。但當(dāng)事人一方放棄責(zé)問權(quán)的，不在此限。（注：目前有不少訴訟法學(xué)者認(rèn)為，只要違反程序，不問結(jié)果如何，一律發(fā)回重審。這種作法既不現(xiàn)實(shí)，也不符合國際慣例；既不符合當(dāng)事人主義，又違背訴訟經(jīng)濟(jì)和程序安定原則。因此，我們認(rèn)為應(yīng)引進(jìn)“放棄責(zé)問權(quán)”規(guī)則，以實(shí)現(xiàn)程序正當(dāng)和程序安定的雙重目的。）這樣規(guī)定既符合程序公正的要求，又保證了程序的安定。

四、程序安定與我國民事審判方式改革

民事經(jīng)濟(jì)審判制度的價值取向體現(xiàn)著民事經(jīng)濟(jì)審判制度及其運(yùn)作的總體追求、整體理念以及發(fā)展趨勢。在我國現(xiàn)實(shí)條件下，這種價值取向既可以作為立法內(nèi)在統(tǒng)一的基礎(chǔ)，更可以成為指導(dǎo)司法實(shí)踐從而決定司法審判基本走向和總體效果的理性根據(jù)。對審判制度價值取向的認(rèn)識，不應(yīng)停留在概念的表述上，而應(yīng)在這種表述與具體的審判制度之間建立一種可以識別的過渡。（注：顧培東、張建魁：《我國民事經(jīng)濟(jì)審判制度的價值取向》，《中國社會科學(xué)》1998年第6期。）限于篇幅， 本文從程序安定的角度簡要探討一下我國民事審判方式改革中的幾個重要問題。

（一）有錯必糾原則與既判力

民事訴訟的裁判存在二律背反的傾向。裁判既然是公權(quán)性、強(qiáng)制性解決糾紛的制度，則其中必然一方面存在著必須合乎正義的要求，另一方面又隨之出現(xiàn)另一種要求，即既然已裁判則裁判的存在及其判斷的內(nèi)容就絕對不能輕易被動搖。這兩種要求往往是相互矛盾的。裁判必須合乎正義的要求，是實(shí)體法的任務(wù)。實(shí)體法一向?qū)⑴袛啻_定什么是合乎正義看作是其一大使命。與此相對，程序法則必須維持和貫徹判決的結(jié)果，保證程序安定。（注：三月章：《日本民事訴訟法》，汪一凡譯，臺灣五南圖書出版有限公司1997年版，第29頁。）在我國，這種矛盾典型地表現(xiàn)為有錯必糾原則與既判力之間的矛盾。

有錯必糾是我國多年來一直奉為社會主義法律優(yōu)越性重要體現(xiàn)的一項(xiàng)基本原則。其原意是指凡是因認(rèn)定事實(shí)、適用法律或者其他原因判決錯誤的案件，都應(yīng)予以糾正。有錯必糾原則當(dāng)然是非常理想的司法原則，但對于民事審判來說，既不合適又不可能，并且危害性很大。首先，有錯必糾原則體現(xiàn)了強(qiáng)烈的職權(quán)主義色彩，不符合民事訴訟解決私人糾紛的目的，違背了民事訴訟的基本原則-處分原則。其次，有錯必糾也是難以實(shí)現(xiàn)的。有錯必糾原則建立在訴訟理想是追求客觀真實(shí)的錯誤認(rèn)識之上。從辯證唯物主義的認(rèn)識論出發(fā)，人的認(rèn)識能力是無限的，主觀世界可以正確地反映客觀世界。然而，這只是就人的認(rèn)識世界的可能性而言，其前提條件是認(rèn)識時間、認(rèn)識手段不受限制。這種前提條件在訴訟中是不能成就的，訴訟總要受到時間和空間的限制。況且，我們所要求的案件的客觀事實(shí)又都是過去的而非正在發(fā)生著的現(xiàn)象，證據(jù)所證明的事實(shí)無法與客觀事實(shí)完全吻合。因此，有錯必糾在司法實(shí)務(wù)中無實(shí)現(xiàn)的可能。最后，有錯必糾原則導(dǎo)致既判力的軟化，嚴(yán)重地?fù)p害了程序的安定性。

訴訟是根據(jù)國家審判權(quán)作出公權(quán)性的法律判斷，是以解決當(dāng)事人之間的糾紛為目的，而終局判決正是這種判斷。因此，一旦終局判決使之在訴訟程序中失去以不服聲明方法被撤銷的可能性而被確定，就成為最終解決糾紛的判斷。它不但拘束雙方當(dāng)事人服從該判斷的內(nèi)容，使之不得重復(fù)提出同一爭執(zhí)，同時作為國家機(jī)關(guān)的法院當(dāng)然也必須尊重國家自己所作出的判斷。這就是既判力（kes judicata）。既判力是程序安定的重要保證、主要內(nèi)容和必然要求。法國學(xué)理認(rèn)為，既判力的依據(jù)是訟爭不應(yīng)該無止境地拖下去。當(dāng)事人已享受司法組織審理層次的保障，法官的判斷會有差錯，新的判決同樣會有差錯，所以最好的辦法是，如果第一次判決是在所有正規(guī)的保證已經(jīng)做到的情況下作成的，就視為訟爭已經(jīng)得到一次性的解決。（注：沈達(dá)明編著：《比較民事訴訟法初論》（上冊），中信出版社1991年版，第156頁。）

我國以有錯必糾為原則構(gòu)建的審判監(jiān)督程序， 由于如下原因：（1）提起再審的渠道過多；（2 ）由法院自身提起的再審和由檢察院抗訴的再審沒有時間上的限制；（3 ）能成為提起再審或申請再審或抗訴的法定理由很多，再審程序被頻繁啟動。所謂的“終局判決”其實(shí)沒有什么既判力可言。通過比較法的考察，西方發(fā)達(dá)國家總是首先保證裁判的既判力，再審程序的啟動只有在當(dāng)事人在法定期限內(nèi)以嚴(yán)格的事由申請再審的情況下才能發(fā)生。因此，再審的案件很少。（注：以日本為例，再審只能由當(dāng)事人申請，而且只限于以違反法律為理由：一是在判決中法律判斷錯誤；二是法院在審理過程中違反訴訟程序。當(dāng)然不包括雖違反程序但屬于任意規(guī)定而當(dāng)事人喪失責(zé)問權(quán)的情形。）

鑒于上面的分析，我們認(rèn)為應(yīng)當(dāng)在民事訴訟中擯棄有錯必糾原則，增強(qiáng)既判力，修改審判監(jiān)督程序，以保持程序的安定。

（二）調(diào)解原則和調(diào)審分離

調(diào)解原則是我國民事訴訟的基本原則，除了特別程序和執(zhí)行程序不適用調(diào)解外，在其他程序中，只要是能夠調(diào)解的案件，人民法院都可以進(jìn)行調(diào)解。調(diào)解和判決是我國民事訴訟的兩種結(jié)案方式，但調(diào)解結(jié)案率遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于判決結(jié)案率。隨著改革的深入和市場經(jīng)濟(jì)目標(biāo)的確立，以調(diào)解為主導(dǎo)的審判方式和調(diào)解原則已受到很多學(xué)者的批評。理論界主要有兩種觀點(diǎn)，一種認(rèn)為在現(xiàn)行民訴制度調(diào)審結(jié)合的框架內(nèi)進(jìn)行改革，采取一系列的具體措施進(jìn)一步落實(shí)“自愿、合法”和法院調(diào)解原則；另一種主張將調(diào)解過程與審判過程相分離，把法院調(diào)解從民事訴訟中分離出去，作為與審判權(quán)相獨(dú)立的、以預(yù)防訴訟為目的的解決糾紛的制度。通過兩者的分離，純化審判程序和調(diào)解程序。更有甚者還提出法院調(diào)解不宜作為民事審判權(quán)的運(yùn)作方式。（注：學(xué)界對法院調(diào)解的檢討一直沒有中斷過，近年尤為熱烈。李浩教授曾就此問題多次發(fā)表文章，主張調(diào)審分離，并認(rèn)為調(diào)解不宜作為民事審判權(quán)的運(yùn)作方式。參見《論調(diào)解不宜作為民事審判權(quán)的運(yùn)作方式》，《法律科學(xué)》1996年第4期。）

我們贊成第二種觀點(diǎn)，因?yàn)楝F(xiàn)行的法院調(diào)解制度損害了程序的安定性。法院調(diào)解具有反程序的外觀，具有非程序化的特征?！胺ㄔ赫{(diào)解的實(shí)質(zhì)，是進(jìn)行法律宣傳教育和思想政治工作，其目的是促成當(dāng)事人達(dá)成協(xié)議，解決糾紛。因此，方式是多樣的，形式是靈活的，一般沒有嚴(yán)格的要求?！保ㄗⅲ簵顦s新主編：《民事訴訟法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社1990年版，第293頁。）由于解決糾紛是以當(dāng)事人的合意為基礎(chǔ)， 所以調(diào)解在程序問題上不必象判決那樣嚴(yán)格按照訴訟法的規(guī)定進(jìn)行。有時候?yàn)榱酥\求迅速、便捷地解決糾紛，允許法官根據(jù)案件的具體情況自由地選擇或者組合程序。正如戈?duì)柖∷f，調(diào)解過程比我們所習(xí)慣的民事訴訟有一種更大的流動性和非正式性的特點(diǎn)。（注：戈?duì)柖。骸斗烧軐W(xué)》，三聯(lián)書店1987年版，第223頁。）由于調(diào)解缺乏程序的拘束， 當(dāng)法官采用調(diào)解解決糾紛時，程序上的規(guī)范性便會減弱，流動性和隨意性就會相應(yīng)增加。這種非程序性的調(diào)解與程序性很強(qiáng)的審判是不能兼容的。否則，審判程序的有序性、時限性與不可逆性等安定的要素就會遭到破壞，嚴(yán)格遵循程序規(guī)則進(jìn)行操作的狀態(tài)就會發(fā)生變異。一旦審判程序的安定受到損害，那么法官的恣意就無法受到限制，從而使判決的質(zhì)量和程序的正統(tǒng)化令人懷疑。既然我們認(rèn)為應(yīng)依法規(guī)定一套科學(xué)的嚴(yán)格的審判執(zhí)行程序，從起訴到執(zhí)行形成一個完整的鏈條，一環(huán)套一環(huán)，一個程序緊接一個程序，那么把反程序的調(diào)解原則從現(xiàn)行的民事訴訟中分離出去就是其邏輯上的要求。

（三）突然襲擊的防止和舉證時限

所謂突然襲擊是指當(dāng)事人持有證據(jù)但不主動向法院提交，而作為“秘密武器”當(dāng)庭突然提出，致使對方當(dāng)事人無從準(zhǔn)備而處于不利的訴訟地位。在我國司法實(shí)踐中，當(dāng)事人不僅往往在一審中故意不提出而在二審中提出，而且由于民事訴訟法第179條對“有新的證據(jù)， 足以推翻原判決裁定”的情形，法院應(yīng)當(dāng)再審的規(guī)定，致使在再審中才提出證據(jù)。結(jié)果，發(fā)回重審或再審程序啟動頻繁，二審判決處于一種不穩(wěn)定狀態(tài)，訴訟拖延，程序的安定受到嚴(yán)重的破壞。國內(nèi)不少學(xué)者紛紛對此進(jìn)行了批評，并提出了建立舉證時限制度的建議。

舉證時限制度是指負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在法律規(guī)定和法院指定的期限內(nèi)證明其主張的相應(yīng)證據(jù)，逾期不舉證，則承擔(dān)證據(jù)失效的法律后果的一項(xiàng)民事訴訟期間制度。案件事實(shí)的再現(xiàn)必須依靠證據(jù)來實(shí)現(xiàn)，證據(jù)的提供需要一個時間過程，而法院判定事實(shí)則要建立在相對穩(wěn)定的證據(jù)體系之上，相對穩(wěn)定的證據(jù)體系則要限定于一定期間范圍內(nèi)所提供的證據(jù)，需要舉證時限來確定案件證據(jù)體系的范圍。（注：江平主編：《民事審判方式改革與發(fā)展》，中國法制出版社1998年版，第254頁。）

從歷史上看，世界各國通常先是實(shí)行法定順序主義，然后是隨時提出主義，發(fā)展到現(xiàn)在，大多實(shí)行限制隨時提出主義。按照法定順序主義，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格依據(jù)訴訟階段提供相應(yīng)的證據(jù)。如果當(dāng)事人在該舉證階段錯失了舉證的時機(jī)，該證據(jù)則產(chǎn)生失權(quán)效果，之后永遠(yuǎn)不能提出當(dāng)作證明該事實(shí)的證據(jù)使用。這種做法與書面審理主義相結(jié)合，其好處在于使訴訟程序穩(wěn)定，但由于過度，使審理過程失去活力而變得僵化。按照隨時提出主義，當(dāng)事人可以按照審理的進(jìn)度調(diào)整辯論的焦點(diǎn)，適時地提供訴訟資料和證據(jù)，訴訟程序的進(jìn)行自由活潑。但這種做法易被當(dāng)事人濫用從而導(dǎo)致訴訟上的弊病，比如“突然襲擊”。限制隨時提出主義則對舉證時間上規(guī)定一定的界標(biāo)，既保證了訴訟進(jìn)程的自由活潑，又能保持程序的安定性。（注：湯維建：《兩大法系民事訴訟制度比較》，《訴訟法論叢》第1卷，第428頁以下。）

通過法定順序主義-隨時提出主義-限制隨時提出主義這樣一個否定之否定的發(fā)展演化的過程，我們可以認(rèn)為限制隨時提出主義是比較合理的。舉證時限何時屆滿，縱觀世界各國，主要有兩種作法：德國民事訴訟法規(guī)定“在作為判決基礎(chǔ)的言詞辯論終結(jié)后，再不能提出和防御方法”；英、美兩國關(guān)于舉證時限的規(guī)定是蘊(yùn)含在審理前命令中的。這種差別的原因與大陸法系和英美法系訴訟程序不同有關(guān)。鑒于我國民事訴訟與德國的情況比較接近，我們可以考慮把舉證時限的界標(biāo)定在一審的法庭辯論終結(jié)前。這種做法既不會給當(dāng)事人的舉證造成很重的壓力，也能基本上避免因突然襲擊而帶來的程序動蕩。二審中是否能夠提出新證據(jù)，各國都規(guī)定只有嚴(yán)格的正當(dāng)事由，新證據(jù)才可能被采納。至于再審，各國均規(guī)定不得因發(fā)現(xiàn)新證據(jù)而重新開啟，以免將原判推翻。

（四）當(dāng)事人主義與職權(quán)主義的交錯

過于強(qiáng)調(diào)意識形態(tài)和國情的差異而拒絕法律的移植是不合時宜的，但是片面強(qiáng)調(diào)外來法律制度的優(yōu)越性而拋棄本土資源也是十分危險的。世紀(jì)之交，站在中國民事審判方式改革的十字路口，對于程序安定的探索，引發(fā)了我們對我國民事訴訟模式選擇和轉(zhuǎn)型進(jìn)行新一輪的思考。

我國現(xiàn)有的職權(quán)主義模式具有的弊端是不爭的事實(shí)：在追求客觀真實(shí)的訴訟理想下，法院的權(quán)力和當(dāng)事人的權(quán)利關(guān)系失衡。法院在訴訟中為了查清案情，不受當(dāng)事人所提出的事實(shí)和證據(jù)限制。當(dāng)事人的主體地位沒有得到保障，在訴訟程序中處于相對被動和消極的地位?！白鳛槊袷略V訟程序核心的辯論程序空洞化，并最終導(dǎo)致整個民事訴訟程序空洞化?！保ㄗⅲ簭埿l(wèi)平：《民事訴訟基本模式：轉(zhuǎn)換與選擇之依據(jù)》，《現(xiàn)代法學(xué)》1996年第6期。）所以，我國民事訴訟制度是非改不可的。

但是，我們在選擇當(dāng)事人主義為轉(zhuǎn)型目標(biāo)時，要謹(jǐn)慎。無論是被日本兼子一教授稱為“徹底的當(dāng)事人主義”的法國民事訴訟法，還是被國人視為現(xiàn)代當(dāng)事人主義典范的美國民事訴訟法，都明顯加強(qiáng)了法院的職權(quán)，旨在克服由當(dāng)事人放任而造成的訴訟拖延。同時，一直作為“職權(quán)主義”代表的德、日等國也在加強(qiáng)法院對訴訟的干預(yù)。因此，在兩大法系都在通過改革來加強(qiáng)法院職權(quán)的國際大背景下，我們卻往傳統(tǒng)意義上的當(dāng)事人主義的老路上走，這是極不明智的。

當(dāng)事人主義與職權(quán)主義交錯是當(dāng)今世界各先進(jìn)國家在民事訴訟問題上形成的共識和共同發(fā)展趨勢，也應(yīng)成為我國民事審判方式改革的目標(biāo)。如何適當(dāng)?shù)貙烧呦嘟Y(jié)合，才是我們最應(yīng)該下功夫去解決的問題。