時間：2023-03-28 14:58:15
導(dǎo)語：在民事主體制度論文的撰寫旅程中，學(xué)習(xí)并吸收他人佳作的精髓是一條寶貴的路徑，好期刊匯集了九篇優(yōu)秀范文，愿這些內(nèi)容能夠啟發(fā)您的創(chuàng)作靈感，引領(lǐng)您探索更多的創(chuàng)作可能。
「關(guān)鍵詞價值判斷,實體性論證規(guī)則,平等原則,私法自治原則
我們身處的,是一個確定性喪失的時代,也是一個人們轉(zhuǎn)而尋求相互理解并力圖達(dá)成共識的時代?！髡哳}記
問題與方法
民法問題是民法學(xué)問題的核心[1],價值判斷問題是民法問題的核心[2].作為社會治理的工具,民法就是通過對特定類型沖突的利益關(guān)系設(shè)置相應(yīng)的協(xié)調(diào)規(guī)則,來維護(hù)社會秩序的和諧。所謂“特定類型沖突的利益關(guān)系”,首先是指民事主體與民事主體之間沖突的利益關(guān)系;其次,是指民事主體的利益與國家利益和社會公共利益之間的沖突關(guān)系。作為私法核心的民法,雖不承擔(dān)著積極推動國家利益和社會公共利益實現(xiàn)的使命,但仍須發(fā)揮消極地保護(hù)國家利益和社會公共利益的功能,即要著力避免民事主體的利益安排損害國家利益和社會公共利益。因此,民法也需要對這種類型沖突的利益關(guān)系設(shè)置相應(yīng)的協(xié)調(diào)規(guī)則。民法依據(jù)特定的價值取向?qū)ι鲜鰶_突的利益關(guān)系作出取舍,或安排利益實現(xiàn)的先后序位的過程,就是一個作出價值判斷的過程。民法學(xué)者在學(xué)術(shù)實踐中關(guān)注和討論的問題大多與此有關(guān)。
在價值取向單一的社會,面對價值判斷問題,討論者“心有靈犀”,極易達(dá)成共識。但在價值取向多元的社會里,討論者由于社會閱歷、教育背景以及個人偏好的不同,而持守不同的價值取向,討論價值判斷問題難免“眾口難調(diào)”,價值判斷問題就成了困擾人類智慧的難解之題。討論者面對無窮追問,難免流于如下三種命運:一是無窮地遞歸,以至于無法確立任何討論的根基;二是在相互支持的論點之間進(jìn)行循環(huán)論證;三是在某個主觀選擇的點上斷然終止討論過程,例如通過宗教信條、政治意識形態(tài)或其他方式的“教義”來結(jié)束論證的鏈條。[3]正因如此,分析哲學(xué)家干脆否認(rèn)價值判斷問題可以成為理性討論的對象。他們認(rèn)為“只表達(dá)價值判斷的句子沒有陳述任何東西,它們是純粹的情感表達(dá)?！盵4]所以“倫理是不可說的。倫理是超驗的?！盵5]而“對于不可說的東西我們必須保持沉默?！盵6]
問題是,民法作為通過規(guī)則治理社會的關(guān)鍵一環(huán),承擔(dān)著說服民眾接受規(guī)則治理的使命。以民法學(xué)研究為業(yè)的人,也就無法如哲學(xué)家般的 “超凡脫俗”。民法學(xué)者必須要在進(jìn)行充分論證的基礎(chǔ)上,回答現(xiàn)實生活中形形的價值判斷問題,為民事立法和民事司法提供借鑒。民法學(xué)者如何完成這一近乎不可能完成的任務(wù)?換言之,民法學(xué)者如何能夠運用理性來討論價值判斷問題,以避免現(xiàn)實主義法學(xué)家羅斯(Alf Ross)不留情面的嘲諷——“祈求正義就象嘭嘭地敲擊桌面一樣,是一種試圖把自己的要求變成先決條件的情感表達(dá)方式?！?[7]?
建立在現(xiàn)代邏輯、語言哲學(xué)、語用學(xué)和對話理論基礎(chǔ)上,并吸收了道德論證理論成果的法律論證理論[8],嘗試著提出了討論價值判斷問題的可行方法:即討論者只要遵循特定的論證規(guī)則和論證形式,其得出的結(jié)論就可以作為符合正確性要求的結(jié)論。換言之,法律論證理論力圖通過程序性的技術(shù)(論證的規(guī)則和形式)來為正確性要求提供某種理性的基礎(chǔ)。[9]法律論證理論的代表人物阿列克西(Robert Alexy)就認(rèn)為,理性不應(yīng)等同于百分之百的確實性,只要遵守了一定的討論(論辯)規(guī)則和形式,那么規(guī)范性命題就可以按照理性的方式來加以證立,討論的結(jié)論就可以稱為理性的結(jié)論。[10]這一思路當(dāng)然可以用于討論民法中的價值判斷問題。但法律論證理論能否足以解決前面提出的問題?答案是否定的。正如德國法律詮釋學(xué)的代表人物考夫曼(Arthur kaufmann)針對法律論證理論所提出的批評那樣,法律論證理論在哲學(xué)立場上幾乎全以分析哲學(xué)為背景,分析哲學(xué)的缺陷自然也就成為了法律論證理論的缺陷,因此該理論只能以語義學(xué)的規(guī)則來討論價值判斷問題。[11]這一批評確屬的論。盡管阿列克西并未忽視討論者的“先入之見”,而是一再強(qiáng)調(diào)“法律論證理論是在一系列受限的條件下進(jìn)行的。在這一點上,特別應(yīng)當(dāng)指出它須受制定法的約束,它必須尊重判例,它受制于由制度化推動的法學(xué)所闡釋的教義學(xué),以及它必須受訴訟制度的限制?！盵12] “談話者最初既定的規(guī)范性確信、愿望、需求解釋以及經(jīng)驗性信息構(gòu)成了論證的出發(fā)點?！盵13]但他卻基于這樣的理由,即“截然不同的規(guī)范性確信、愿望和需求解釋均有可能作為出發(fā)點”[14],從而放棄了對于討論者“先入之見”的必要分析和考察。恰是這一點,使得法律論證理論無法圓滿回答本文提出的問題。[15]因為確定討論者在進(jìn)入論證程序時共同的“先入之見”——即最低限度的價值共識,對于民法學(xué)者討論價值判斷問題至為重要。離開了最低限度的價值共識,民法學(xué)者就無以達(dá)成相互理解,也更談不上在具體的價值判斷問題上形成共識。我國民法學(xué)的學(xué)術(shù)實踐也為這一論斷提供了支持。
實際上,民法學(xué)者討論價值判斷問題,總是在特定的法治背景下展開的,而非“無底棋盤上的游戲”。民法學(xué)者總可以在特定的法治背景中尋找到最低限度的價值共識,作為共同的“先入之見”,供作其討論價值判斷問題的學(xué)術(shù)平臺。這一點,在民法學(xué)者從解釋論的角度出發(fā)討論價值判斷問題時,表現(xiàn)地尤為明顯。從解釋論角度出發(fā)進(jìn)行的討論,須以現(xiàn)行的實定法為背景展開,討論者必須尊重立法者體現(xiàn)在實定法中的價值取向。即使針對某項法律規(guī)范涉及的具體價值判斷問題,討論者可能會就立法者究竟在該法律規(guī)范中表達(dá)了何種價值取向產(chǎn)生爭議,但他們至少可以在法律認(rèn)可的基本原則的層面上達(dá)成最低限度的價值共識,以此作為進(jìn)一步討論的平臺。[16]如果民法學(xué)者從立法論的角度出發(fā)討論價值判斷問題,因無須考慮立法者業(yè)已在實定法中表達(dá)的價值取向,表面上看,在討論者之間似乎無法形成價值共識。但學(xué)術(shù)實踐的經(jīng)驗卻告訴我們,討論者總可以在某個抽象的層面上達(dá)成最低限度的價值共識。我國民法學(xué)的學(xué)術(shù)實踐就證明了這一點:即使是從立法論角度出發(fā)討論價值判斷問題,討論者也總可以在民法基本原則的層面上形成價值共識。這其實就印證了羅爾斯(John Rawls)極具洞見的一席話“當(dāng)人們對具有較低普遍性認(rèn)識的原則失去共識時,抽象化就是一種繼續(xù)公共討論的方式。我們應(yīng)當(dāng)認(rèn)識到,沖突愈深,抽象化的層次就應(yīng)當(dāng)愈高;我 們必須通過提升抽象化的層次,來獲得一種對于沖突根源的清晰而完整的認(rèn)識。”[17]以該認(rèn)識為前提,民法學(xué)者運用理性討論價值判斷問題的可行途徑,可以在最低限度上表述為:以討論者關(guān)于民法基本原則的價值共識為前提,確立相應(yīng)的實體性論證規(guī)則,經(jīng)由理性的討論,尋求相互的理解,并在此基礎(chǔ)上盡量就具體的價值判斷問題達(dá)成新的價值共識。
本文就力圖從民法的基本原則出發(fā),提出民法學(xué)者討論價值判斷問題的兩項實體性論證規(guī)則,并闡明與其相對應(yīng)的論證負(fù)擔(dān)規(guī)則。這里所謂實體性論證規(guī)則,不同于法律論證理論中作為程序性技術(shù)的論證規(guī)則,而是以民法學(xué)者最低限度的價值共識為內(nèi)容的論證規(guī)則。筆者深信,討論者若以實體性的論證規(guī)則為前提,遵循作為程序性技術(shù)的論證規(guī)則和形式,運用妥當(dāng)?shù)恼撟C方法[18],必會達(dá)致相互理解,進(jìn)而為形成新的價值共識開辟可能。
兩項實體性論證規(guī)則
(一)在沒有足夠充分且正當(dāng)理由的情況下,應(yīng)當(dāng)堅持強(qiáng)式意義上的平等對待。
第一項實體性論證規(guī)則與作為民法基本原則的平等原則有關(guān)。所謂平等原則,也稱為法律地位平等原則。我國《民法通則》第3條明文規(guī)定:當(dāng)事人在民事活動中的地位平等。平等原則集中反映了民事法律關(guān)系的本質(zhì)特征,是民事法律關(guān)系區(qū)別于其他法律關(guān)系的主要標(biāo)志。在民法諸基本原則中,平等原則是民法的基礎(chǔ)原則,也是私法自治原則的邏輯前提。離開民事主體之間普遍平等的假定,民法就喪失了存在的根基[19],也就無從談及民法的其他基本原則。
平等原則首先體現(xiàn)為一項民事立法和民事司法的準(zhǔn)則,即立法者和裁判者對于民事主體應(yīng)平等對待。這是分配正義的要求,因為正義一詞的核心語義是公平,即一視同仁、平等對待。同時,“政治立法者所通過的規(guī)范、法官所承認(rèn)的法律,是通過這樣一個事實來證明其合理性的:法律的承受者是被當(dāng)作一個法律主體共同體的自由和平等的成員來對待的,簡言之:在保護(hù)權(quán)利主體人格完整性的同時,對他們加以平等對待?！盵20]
如前所述,民法作為一種組織社會的工具,是通過對沖突的利益關(guān)系設(shè)置相應(yīng)的協(xié)調(diào)規(guī)則,來實現(xiàn)自身調(diào)控社會關(guān)系的功能。而在分配利益和負(fù)擔(dān)的語境中可以有兩種意義上的平等對待:一種是強(qiáng)式意義上的平等對待,它要求每一個人都被視/，！/為‘同樣的人’,使每一個參與分配的人都能夠在利益或負(fù)擔(dān)方面分得平等的‘份額’,因此要盡可能地避免對人群加以分類。另一種是弱式意義上的平等對待,它要求按照一定的標(biāo)準(zhǔn)對人群進(jìn)行分類,被歸入同一類別或范疇的人才應(yīng)當(dāng)?shù)玫狡降鹊摹蓊~’。因此,弱式意義上的平等對待既意味著平等對待,也意味著差別對待――同樣的情況同樣對待,不同的情況不同對待。[21]
近代民法[22]相對重視強(qiáng)式意義上的平等對待。因此平等原則主要體現(xiàn)為民事主體民事權(quán)利能力的平等,即民事主體作為民法“人”的抽象的人格平等。民法上的“人”包括自然人、法人和其他組織。一切自然人,無論國籍、年齡、性別、職業(yè);一切經(jīng)濟(jì)組織,無論中小企業(yè)還是大企業(yè),都是民法上的“人”,都具有平等的權(quán)利能力。社會經(jīng)濟(jì)生活中的勞動者、雇主、消費者、經(jīng)營者等具體類型,也都在民法上被抽象為“人”,同樣具有民法上平等的人格。[23]正是借助這一點,民事立法實現(xiàn)了從身份立法到行為立法的轉(zhuǎn)變。即從按社會成員的不同身份賦予不同權(quán)利的立法,轉(zhuǎn)變?yōu)椴粏柹鐣蓡T的身份如何,對同樣行為賦予同樣法律效果的立法。[24]也正是借助這一點,民法才可以通過成文法的方式,采用高度精粹、技術(shù)性的語言,抽離于各種社會的生活條件和世界觀,顯示出了驚人的超越體制特質(zhì)。[25]之所以如此,是因為近代民法建立在對當(dāng)時社會生活作出的兩個基本判斷之上。這兩個基本判斷,是近代民法制度、理論的基石。第一個基本判斷,是平等性。在當(dāng)時不發(fā)達(dá)的市場經(jīng)濟(jì)條件下,從事民事活動的主體主要是農(nóng)民、手工業(yè)者、小業(yè)主、小作坊主。這些主體,在經(jīng)濟(jì)實力上相差無幾,一般不具有顯著的優(yōu)越地位。因此立法者對當(dāng)時的社會生活作出了民事主體具有平等性的基本判斷。第二個基本判斷,是互換性。所謂互換性,是指民事主體在民事活動中頻繁地互換其位置。這樣,即使平等性的基本判斷存有不足,也會因互換性的存在而得到彌補(bǔ)。[26]在這種意義上,互換性從屬于平等性。正是這兩項基本判斷,為民事主體之間普遍平等的假定提供了堅實的社會基礎(chǔ),也為近代民法堅持強(qiáng)式意義上的平等對待提供了正當(dāng)性。當(dāng)然,近代民法上的平等原則也非常有限地包括弱式意義上的平等對待。主要體現(xiàn)為根據(jù)自然人的年齡、智力和精神健康狀況,區(qū)分自然人的行為能力狀況,并分別設(shè)置不同的法律規(guī)則等。
現(xiàn)代民法與近代民法不同?，F(xiàn)代民法上的平等原則在側(cè)重強(qiáng)式意義上的平等對待的同時,更加重視兼顧弱式意義上的平等對待。從19世紀(jì)末開始,人類社會生活發(fā)生了深刻的變化。作為近代民法基礎(chǔ)的兩個基本判斷受到了挑戰(zhàn),出現(xiàn)了某些社會群體之間的分化和對立:其一是企業(yè)主與勞動者之間的分化和對立;其二是生產(chǎn)者與消費者之間的分化和對立,勞動者和消費者成為社會生活中的弱者。[27]面對企業(yè)主與勞動者、生產(chǎn)者與消費者之間的分化和對立,民事主體之間普遍平等的假定也受到了挑戰(zhàn)。僅僅堅持強(qiáng)式意義上的平等對待,單純強(qiáng)調(diào)民事主體抽象的人格平等,已經(jīng)無法在特定的領(lǐng)域內(nèi)維持社會的和平。弱式意義上的平等對待,日漸受到重視。具體表現(xiàn)為在生活消費領(lǐng)域內(nèi),將民事主體區(qū)分為經(jīng)營者和消費者;在生產(chǎn)經(jīng)營領(lǐng)域內(nèi),將民事主體區(qū)分為雇主和勞動者,分別設(shè)置相應(yīng)的法律規(guī)則,側(cè)重對消費者和勞動者利益的保護(hù)。我國現(xiàn)行民事立法中規(guī)定的平等原則,即屬于現(xiàn)代民法上的平等原則。它既堅持強(qiáng)式意義上的平等對待,強(qiáng)調(diào)民事主體抽象的人格平等;又在特定的領(lǐng)域內(nèi)兼顧弱式意義上的平等對待,在我國就有《消費者權(quán)益保護(hù)法》和《勞動法》,著重保護(hù)消費者和勞動者的利益。
應(yīng)該說,強(qiáng)式意義上的平等對待是民法得以存續(xù)的基石,離開民事主體之間普遍平等的假定,不僅使私法自治原則喪失了存在的前提,民法也喪失了存在的正當(dāng)性;離開民事主體之間普遍平等的假定,民法采用成文法的方式來實現(xiàn)調(diào)控社會生活的目標(biāo)也就無所依憑。在這種意義上,弱式意義上的平等對待構(gòu)成了強(qiáng)式意義上的平等對待的例外。只要民法尚未喪失其調(diào)控社會生活的正當(dāng)性,弱式意義上的平等對待就永遠(yuǎn)只能作為例外而存在。這種意義上的平等原則,包含著民法上價值判斷問題的一項實體性論證規(guī)則:在沒有足夠充分且正當(dāng)理由的情況下,應(yīng)當(dāng)堅持強(qiáng)式意義上的平等對待。該規(guī)則對應(yīng)著一項論證負(fù)擔(dān)規(guī)則:即主張采用弱式意義上的平等對待來回答特定價值判斷問題的討論者,必須承擔(dān)論證責(zé)任,舉證證明存在有足夠充分且正當(dāng)?shù)睦碛?需要在特定價值判斷問題上采用弱式意義上的平等對待。否則,其主張就不能被證立。這就意味著,面對特定價值判斷問題,主張弱式意義上平等對待的討論者不僅需要積極地論證存在有足夠充分且正當(dāng)?shù)睦碛?無須貫徹強(qiáng)式意義上的平等對待;還需要通過論證,有效反駁主張強(qiáng)式意義上平等對待的討論者提出的所有理由。而堅持強(qiáng)式意義上平等對待的討論者,則只須通過論證,有效反駁主張弱式意義上平等對待的討論者提出的理由即可。
按照論證負(fù)擔(dān)規(guī)則承擔(dān)論證責(zé)任的討論者提出的理由,需要兼具實質(zhì)上的正當(dāng)性和形式上的正當(dāng)性,方可構(gòu)成足夠充分且正當(dāng)?shù)睦碛?。所謂實質(zhì)上的正當(dāng)性,是指承擔(dān)論證責(zé)任的討論者必須能夠證明,如果不采用弱式意義上的平等對待,會導(dǎo)致處于分化和對立狀態(tài)中的社會群體利益關(guān)系嚴(yán)重失衡,以至身處弱勢地位的一方無法自由地表 達(dá)意志,從而使得建立在民事主體普遍平等假定之上的私法自治原則無法發(fā)揮作用。所謂形式上的正當(dāng)性,是指承擔(dān)論證責(zé)任的討論者確實能夠證明,采用弱式意義上的平等對待,符合體系強(qiáng)制的要求,[28]因此并不違背類似問題應(yīng)該得到類似處理的法治原則。
在《中華人民共和國合同法》(以下簡稱《合同法》)頒行以后,圍繞該法第52條第1項和第2項[29]中所稱的“國家利益”是否包括國有企業(yè)以及國家控股、參股公司的利益,理論界和實務(wù)界(改:民法學(xué)界)存在有較大的意見分歧。由于對這一問題的回答,將決定國有企業(yè)以及國家控股、參股公司從事的相應(yīng)合同行為究竟是絕對無效還是可變更、可撤銷[30],從而直接影響到民事主體之間的利益安排,所以這是個典型的價值判斷問題。筆者擬借助這一問題來展示前述論證規(guī)則的運用。
對這一問題,民法學(xué)界存在有兩種截然對立的意見:一種觀點主張國有企業(yè)以及國家控股、參股公司的利益就是國家利益[31].《合同法》應(yīng)對市場主體進(jìn)行類型的區(qū)分――即將市場主體區(qū)分為作為國有企業(yè)以及國家控股、參股公司的市場主體和其他類型的市場主體,分別設(shè)置不同的法律規(guī)則;另一種觀點則堅持國有企業(yè)以及國家控股、參股公司的利益并非國家利益[32],因此不應(yīng)對市場主體進(jìn)行類型的區(qū)分,分別設(shè)置不同的法律規(guī)則。不難看出,面對同一個價值判斷問題,兩種對立的觀點反映了兩種不同的平等觀:前者主張弱式意義上的平等對待,后者則堅持強(qiáng)式意義上的平等對待。依據(jù)前述的論證規(guī)則及其派生的論證負(fù)擔(dān)規(guī)則,主張國有企業(yè)以及國家控股、參股公司的利益屬于國家利益的討論者,應(yīng)該承擔(dān)相應(yīng)的論證責(zé)任。他們不但要證明存在有足夠充分且正當(dāng)?shù)睦碛?必須采用弱式意義上的平等對待;還要對主張強(qiáng)式意義上平等對待的討論者提出的所有理由都進(jìn)行有效反駁。
在討論的過程中,主張國有企業(yè)以及國家控股、參股公司的利益屬于國家利益的討論者提出,將國有企業(yè)以及國家控股、參股公司的利益從國家利益中排除出去,從而使相應(yīng)的合同行為從絕對無效變?yōu)榭勺兏?、可撤銷,如果國有企業(yè)的管理者以及國家控股、參股公司的管理者不負(fù)責(zé)任,不行使變更或撤銷合同的權(quán)利,豈不是放任了國有財產(chǎn)的流失?[33]這一理由是討論者從邏輯推理的角度提出的,其有效性取決于對如下事實判斷問題的回答:即是否有實際的證據(jù)證明承認(rèn)(或否認(rèn))國有企業(yè)以及國家控股、參股公司的利益屬于國家利益,就阻止了(或放任了)國有財產(chǎn)的流失。如果主張國有企業(yè)以及國家控股、參股公司的利益屬于國家利益的討論者不能夠提出實際的證據(jù)證明其理由,該理由就建立在一個虛假的命題之上,不能發(fā)揮論證的效用。實際上,直到今日,我們也未能看到這樣的證據(jù)。
與此形成對照的是,主張國有企業(yè)以及國家控股、參股公司的利益并非國家利益的討論者倒是提出了不少有力的論據(jù),支持在這一價值判斷問題上貫徹強(qiáng)式意義上的平等對待。主要包括:
第一,認(rèn)定合同絕對無效與認(rèn)定合同可變更、可撤銷最大的區(qū)別在于:認(rèn)定合同絕對無效,意味著動用國家的公權(quán)力,對市場交易關(guān)系進(jìn)行直接干預(yù),絕對否定當(dāng)事人之間合同約定的效力,不允許合同發(fā)生當(dāng)事人預(yù)期的法律效果。因此,凡是在認(rèn)定合同絕對無效的地方,就不存在合同自由原則的貫徹和體現(xiàn);認(rèn)定合同可變更、可撤銷,則給合同當(dāng)事人留有較為充分的自主決定余地。因意思表示不自由或意思表示存在錯誤而處于不利交易地位的當(dāng)事人,既可選擇行使撤銷權(quán)消滅合同的效力,也可選擇行使變更權(quán)調(diào)整當(dāng)事人之間的利益關(guān)系,國家公權(quán)力并不直接介入到市場交易中間去。以這種認(rèn)識為前提,認(rèn)定國有企業(yè)以及國家控股、參股公司的利益屬于國家利益就存在以下問題:首先,迄今為止,我國進(jìn)行的經(jīng)濟(jì)體制改革有一條主線,就是對國有企業(yè)要放權(quán)讓利,讓其成為合格的市場主體。在這種意義上,讓國有企業(yè)享有充分的市場自,可謂我國經(jīng)濟(jì)體制改革最核心的內(nèi)容之一。如果說國家利益包括國有企業(yè)以及國家控股、參股公司的利益,等于是在市場交易的很多情況下,用國家公權(quán)力的決定代替了作為市場主體的國有企業(yè)以及國家控股、參股公司的自主決定,這和整個經(jīng)濟(jì)體制改革的方向是相背離的。其次,在國有企業(yè)以及國家控股、參股公司因?qū)Ψ疆?dāng)事人實施了欺詐、脅迫行為,從而處于不利交易地位時,如果只需變更合同,就既能實現(xiàn)交易目的,又可以通過利益關(guān)系的調(diào)整避免自身遭受的損害時,認(rèn)定其利益屬于國家利益,導(dǎo)致上述合同絕對無效,會在實踐中導(dǎo)致國有企業(yè)以及國家控股、參股公司喪失靈活調(diào)整利益關(guān)系的可能,從而在市場競爭中處于不利地位,與實現(xiàn)國有財產(chǎn)增值保值的初衷背道而馳。
第二,如果認(rèn)為國家利益包括國有企業(yè)以及國家控股、參股公司的利益,法官會在審判實踐中面對一個難:一個國家控股60%的公司和其他市場主體之間訂立合同,這個合同的對方當(dāng)事人實施了欺詐或者脅迫行為,損害了這家國家控股公司的利益,法官如何去認(rèn)定合同的效力?是認(rèn)定整個合同絕對無效?還是國家控股60%,因此這個合同的60%是絕對無效的,剩下的40%按照《合同法》第54條的規(guī)定是可變更、可撤銷的?如果說整個合同都認(rèn)定是絕對無效的,公司其余40%的股份可能是由自然人或者民營企業(yè)控制,那么憑什么按照有關(guān)保護(hù)國家利益的法律規(guī)則,把這些股份對應(yīng)的那一部分合同行為也認(rèn)定為絕對無效?如果說合同的60%絕對無效,40%是可變更、可撤銷的,就會出現(xiàn)同一個合同行為由于同一個原因一部分絕對無效,一部分可變更、可撤銷這種難以想像的局面。同樣,如果一方實施欺詐、脅迫行為,損害國家控股、參股公司利益時,不作絕對無效處理,僅將損害國有獨資公司等國有企業(yè)利益的合同作絕對無效處理,這又不符合體系強(qiáng)制的要求,違反了類似問題類似處理的法治原則,與建立法治社會的理想背道而馳。
第三,在中國加入世界貿(mào)易組織的背景下,堅持強(qiáng)式意義上的平等對待,強(qiáng)調(diào)對所有的市場主體一體對待,不作類型區(qū)分,既是世界貿(mào)易組織規(guī)則的要求,也是我國政府的鄭重承諾。認(rèn)定國有企業(yè)以及國家控股、參股公司的利益屬于國家利益,采用與其他市場主體不同的法律調(diào)整規(guī)則,明顯不妥。
時至今日,堅持弱式意義上平等對待的討論者,既不能證明存在有足夠充分且正當(dāng)?shù)睦碛?要求在這一特定價值判斷問題上無須貫徹強(qiáng)式意義上的平等對待;又無法在論證的過程中對主張貫徹強(qiáng)式意義上平等對待的討論者提出的理由進(jìn)行有效反駁,其觀點就沒有被證立。我們籍此可以得出結(jié)論:國有企業(yè)以及國家控股、參股公司的利益并非國家利益。
(二)在沒有足夠充分且正當(dāng)理由的情況下,不得主張限制民事主體的自由。
第二項實體性論證規(guī)則與私法自治原則有關(guān)。私法自治原則,又稱意思自治原則,是指法律確認(rèn)民事主體得自由地基于其意志去進(jìn)行民事活動的基本準(zhǔn)則?；谒椒ㄗ灾卧瓌t,法律制度賦予并且保障每個民事主體都具有在一定的范圍內(nèi),通過民事行為,特別是合同行為來調(diào)整相互之間關(guān)系的可能性。私法自治原則的核心是確認(rèn)并保障民事主體的自由,它要求“個人應(yīng)享有相對于法律可能性和事實可能性的最高程度的自由來做他愿意做的任何事情?！盵34]我國《民法通則》第4條規(guī)定,民事活動應(yīng)當(dāng)遵循自愿原則。該條規(guī)定即是對于私法自治原則的確認(rèn)。[35]
私法自治原則是最重要的民法基本原則,是民法基本理念的體現(xiàn)。民法最重要的使命,就是確認(rèn)并保證民事主體自由的實現(xiàn)。在民法諸基本原則的關(guān)系上,平等原則是私法自治原則的邏輯前提;公平原則,意在謀求當(dāng)事人之間的利益衡平。在民法上,只有違背私法自治原則的不公平的利益安排,才會成為民法通過公平原則予以糾正的對象。因此公平原則是對私法自治原則的有益補(bǔ)充;誠實信用原則,將最低限度 的道德要求上升為法律要求,以謀求個人利益與社會公共利益的和諧;公序良俗原則,包括公共秩序和善良風(fēng)俗兩項內(nèi)容,對個人利益與國家利益以及個人利益與社會公共利益之間的矛盾和沖突發(fā)揮雙重調(diào)整功能。誠實信用原則和公序良俗原則是對私法自治原則的必要限制,力圖謀求不同民事主體之間自由的和諧共存。[36]可見,就諸民法基本原則的關(guān)系而言,私法自治原則是處于核心地位的民法基本原則。
私法自治原則之所以成為民法基本原則中最核心的原則,是因為民法是市民社會的基本法。這里所謂市民社會,并非古羅馬思想家西賽羅所表達(dá)的傳統(tǒng)意義上的市民社會 [37],而是指近代意義上的市民社會。在1821年出版的《法哲學(xué)原理》一書中,黑格爾以區(qū)分政治國家和市民社會為前提,提出了近代意義上的市民社會概念。哈貝馬斯一語中的,認(rèn)為市民社會是一種獨立于國家的“私人自治領(lǐng)域”。[38]可見,市民社會自治是市民社會的基本特征。所謂市民社會自治,就是組成市民社會的主體在處理私人事務(wù)時,可以按照自己的或者彼此的共同意愿自主地行事,不受外在因素的干預(yù),尤其是不受公權(quán)力的干預(yù)。私法自治原則是市民社會自治在私法領(lǐng)域的體現(xiàn)。正因如此,學(xué)界前輩謝懷栻先生才會斷言:“什么是民法精神或私法精神?承認(rèn)個人有獨立的人格,承認(rèn)個人為法的主體,承認(rèn)個人生活中有一部分是不可干預(yù)的,即使國家在未經(jīng)個人許可時也不得干預(yù)個人生活的這一部分?！盵39]誠哉斯言!自由之于民法,猶若靈魂之于生命。沒有對于自由的信仰和崇奉,民法就沒有存在的必要和可能。在這種意義上,民法就是保護(hù)和確認(rèn)民事主體自由的法,是典型的私法。于是在民法上,“占據(jù)主導(dǎo)地位的通常是那些自由的、不需要說明理由的決定;而在公法中,占據(jù)主導(dǎo)地位的則是那些受約束的決定?！盵40]
私法自治原則強(qiáng)調(diào)私人相互間的法律關(guān)系應(yīng)取決于民事主體的自由意思,從而給民事主體提供了一種受法律保護(hù)的自由。這種自由,就是個人自由,它包括兩個方面的內(nèi)容:首先是免受干預(yù)地作出自主決定的消極自由;其次是得請求發(fā)動公權(quán)力保護(hù)自主決定實現(xiàn)的積極自由。任何民事主體的行為,“在僅只涉及本人的那部分,他的獨立性在權(quán)利上則是絕對的。對于本人自己,對于他自己的身和心,個人乃是最高者?！盵41]社會發(fā)展的歷史告訴我們一個經(jīng)驗法則,保證個人自主決定實現(xiàn)的制度是符合人性的制度,也是最有生命力的制度;同時經(jīng)濟(jì)發(fā)展的歷史也告訴我們一個經(jīng)驗法則, “自主決定是調(diào)節(jié)經(jīng)濟(jì)過程的一種高效手段。特別是在一種競爭性經(jīng)濟(jì)制度中,自主決定能夠?qū)趧雍唾Y本配置到能產(chǎn)生最大效益的地方去。其他的調(diào)節(jié)手段,如國家的調(diào)控措施,往往要復(fù)雜地多、緩慢地多、昂貴地多,因此總體上產(chǎn)生的效益也要低得多?！盵42].
由私法自治原則派生出的社團(tuán)自治、私權(quán)神圣(核心是所有權(quán)神圣)、合同自由、婚姻自由、家庭自治、遺囑自由以及過錯責(zé)任等民法理念,是私法自治原則在民法不同領(lǐng)域的具體體現(xiàn),也是民法對不同領(lǐng)域沖突的利益關(guān)系據(jù)以作出價值判斷的基本依據(jù)。在一般的意義上,民法保證了私法自治原則,保證了上述民法理念的實現(xiàn),就是保證了民法所追求的公平、正義的實現(xiàn)。因為民法上的公平、正義是建立在意思自愿的要素上,而非任何一種內(nèi)容合理或正確性的要素上,所以法諺云“對心甘情愿者不存在不公正”。
當(dāng)然,私法自治原則不是絕對的,民法所確認(rèn)和保障的自由也不是不受限制的自由。以合同自由為例,在某種意義上,一部合同自由的歷史,就是其如何受到限制,經(jīng)由醇化,從而促進(jìn)實踐合同正義的記錄。近代民法受個人主義法律思想的影響,側(cè)重強(qiáng)調(diào)在私法關(guān)系中,個人取得權(quán)利,負(fù)擔(dān)義務(wù),完全依據(jù)個人的自由意思,國家不得干涉。凡是基于個人的自由意思締結(jié)的合同,不論其內(nèi)容如何,方式怎樣,法律一概需要保護(hù)。只有在當(dāng)事人發(fā)生糾紛時,國家才能夠借助裁判機(jī)構(gòu)進(jìn)行裁決。而裁判機(jī)構(gòu)進(jìn)行裁決時,仍然要以當(dāng)事人的約定為基準(zhǔn),不得對當(dāng)事人的約定任意變更。這種絕對的合同自由, “巧妙地配合了19世紀(jì)自由經(jīng)濟(jì)的發(fā)展”[43].但絕對合同自由的實現(xiàn),要求人人必須在社會經(jīng)濟(jì)生活中立于絕對平等地位。否則社會地位低劣者以及經(jīng)濟(jì)上的弱者,“就不免于契約自由之美名下,為社會地位之優(yōu)越者及經(jīng)濟(jì)上之強(qiáng)者所壓迫。”[44]“對那些為了換取不足以維持生計的報酬而出賣血汗的人談契約自由,完全是一種尖刻的諷刺?！盵45]因為“法律自由,也就是做自己愿意做的事情的法律許可,如果沒有事實上的決定自由,也就是沒有事實上選擇作被許可之事的可能性,是毫無價值的?！盵46]于是,20世紀(jì)以來,合同自由開始受到多方面的限制,包括來自公法的限制以及來自私法本身的限制。公法上的限制主要體現(xiàn)為出于推動特定公共政策實現(xiàn)的目的,對自由競爭進(jìn)行的規(guī)制;私法上的限制主要體現(xiàn)為誠實信用和公序良俗原則限定了合同自由的外部邊界。于是,“整個私法現(xiàn)在似乎超越了保障個人自決的目標(biāo),而要服務(wù)于社會正義的實現(xiàn):‘這樣,對公民生存的確保、對弱者的保護(hù),即使在私法中也獲得了與追隨個人利益同樣的地位?！盵47]
可見,自由及其限制問題是民法的核心問題,民法的價值判斷問題大多也都屬于自由及其限制問題。自由不能沒有限制,否則自由本身就不可能實現(xiàn)或不可能很好地實現(xiàn);但是又必須嚴(yán)格限制對自由的限制,因為離開了對于自由的確認(rèn)和保障,民法就喪失了其存在的正當(dāng)性。由此我們可以推導(dǎo)出一項討論民法價值判斷問題的實體性論證規(guī)則:沒有足夠充分且正當(dāng)?shù)睦碛?不得主張對民事主體的自由進(jìn)行限制。該規(guī)則也對應(yīng)著一項論證負(fù)擔(dān)規(guī)則:針對特定價值判斷問題,主張限制民事主體自由的討論者,應(yīng)承擔(dān)論證自身價值取向正當(dāng)性的責(zé)任。如果不能證明存在足夠充分且正當(dāng)?shù)睦碛梢笙拗泼袷轮黧w的自由,就應(yīng)當(dāng)確認(rèn)并保障其自由。[48]在這種意義上,面對特定價值判斷問題,主張限制民事主體自由的討論者不僅要積極地論證存在有足夠充分且正當(dāng)?shù)睦碛?要求限制民事主體的自由;還要對反對限制民事主體自由的討論者提出的理由進(jìn)行有效的反駁。而反對限制民事主體自由的討論者只須有效反駁對方提出的理由即可。
主張在特定價值判斷問題上限制民事主體自由的討論者,按照論證負(fù)擔(dān)規(guī)則承擔(dān)論證責(zé)任,必須提出足夠充分且正當(dāng)?shù)睦碛?來支持自己的價值取向。這里所謂足夠充分且正當(dāng)?shù)睦碛?需要兼具實質(zhì)上的正當(dāng)性和形式上的正當(dāng)性。
所謂實質(zhì)上的正當(dāng)性,就是討論者應(yīng)能證明若不限制民事主體的自由,就會違背誠實信用原則或公序良俗原則。其中,誠實信用原則著力維護(hù)最低限度的道德要求,這里的道德要求主要體現(xiàn)為交易道德的要求。而最低限度的交易道德又是市場經(jīng)濟(jì)能夠順利運行的前提,因此誠實信用原則實際上承擔(dān)著以強(qiáng)制性規(guī)范的形式限制私法自治,從而維護(hù)社會公共利益的使命。公序良俗原則是公共秩序和善良風(fēng)俗的合稱,包括兩層含義:一是從國家的角度定義公共秩序;二是從社會的角度定義善良風(fēng)俗。在現(xiàn)代社會,它承擔(dān)著派生禁止性規(guī)范限制私法自治,以維護(hù)國家利益和社會公共利益的使命?？梢?得以限制民事主體自由的足夠充分且正當(dāng)?shù)睦碛勺罱K落腳于國家利益和社會公共利益。對這里的國家利益,不能作寬泛的理解,應(yīng)僅限于國家在整體上具有的政治利益、經(jīng)濟(jì)利益以及安全利益。至于社會公共利益,內(nèi)容就較為豐富,它首先是指不特定第三人的私人利益。不特定第三人的私人利益就是我們大多數(shù)人的利益,它是社會公共利益重要的組成部分[49];其次是與基本的法律價值相聯(lián)系的私人利益,如生命利益、健康利益等。從形式上看,這些利益僅與特定民事主體有關(guān),但對于個體生命和健康的尊重與保護(hù),維系著一個社會的基本秩序,因此也屬于社會公共利益的范疇;再次是與最低限度的道德要求相聯(lián)系的私人利益?，F(xiàn)代民法,各個國家和地區(qū)普遍將最低限度的道德要求上升為法律要求,從而相繼認(rèn)可誠實信用、善良風(fēng)俗為民法的基本原則,并將其落實到民法的各個領(lǐng)域。使民事主體的做人準(zhǔn)則從單純的“無害他人”轉(zhuǎn)變?yōu)樵谔囟ㄇ樾蜗聭?yīng)“適當(dāng)?shù)仃P(guān)愛他人”,并在民事主體間培植信用,以維系社會關(guān)系的和諧。唯有國家利益和社會公共利益,可以成為民法中對民事主體的自由進(jìn)行限制的根據(jù)。它們明確了民事主體自由的邊界,這個邊界,同時也是國家可以發(fā)動公權(quán)力干預(yù)私人生活的界限。[50]
所謂形式上的正當(dāng)性,是指承擔(dān)論證責(zé)任的討論者確實能夠證明,在特定價值判斷問題上限制民事主體的自由,符合體系強(qiáng)制,可以在邏輯上保證類似問題應(yīng)該得到類似處理的法治原則能夠得到實現(xiàn)。
在進(jìn)行物權(quán)法起草的過程中,學(xué)界圍繞物權(quán)變動中交易安全保護(hù)策略的立法選擇,存在有較大的意見分歧。一種意見主張應(yīng)以債權(quán)形式主義的物權(quán)變動模式為前提,通過善意取得制度解決物權(quán)變動中交易安全的保護(hù)問題;另一種意見則主張以物權(quán)形式主義的物權(quán)變動模式為前提,通過物權(quán)行為的抽象原則和善意取得制度來共同解決物權(quán)變動中交易安全的保護(hù)問題。[51]不同的保護(hù)策略,會導(dǎo)致當(dāng)事人之間不同的利益安排,在這種意義上,學(xué)界爭論的這一問題屬于典型的價值判斷問題。筆者擬借助這一問題來展示前述論證規(guī)則的運用。
如果以所有權(quán)的變動為例的話,物權(quán)變動中交易安全的保護(hù)主要會涉及到以下三方當(dāng)事人的利益:即所有權(quán)人、無權(quán)處分人[52]以及意圖從無權(quán)處分人處受讓財產(chǎn)所有權(quán)的第三人。無論是善意取得制度還是物權(quán)行為的抽象原則,都是通過在特定情形下限制所有權(quán)人的利益,即否認(rèn)其所有權(quán)的追及效力,來保護(hù)交易關(guān)系中第三人的利益,即從無權(quán)處分人處受讓財產(chǎn)所有權(quán)的第三人的利益。如前所述,私法自治原則在物權(quán)法中的體現(xiàn)是所有權(quán)神圣,與此相應(yīng),前述的論證規(guī)則在物權(quán)法中就可以相應(yīng)地具體化為:在沒有足夠充分且正當(dāng)理由的情況下,不得設(shè)置所有權(quán)神圣原則的例外。我們可以檢證一下善意取得制度以及物權(quán)行為的抽象原則在限制所有權(quán)人的利益時,是否有足夠充分且正當(dāng)?shù)睦碛?以此作為評析前述不同主張的依據(jù)。
先看善意取得制度。善意取得制度,是指在基于民事行為的物權(quán)變動中,以無權(quán)處分行為為前提,從無權(quán)處分人處受讓財產(chǎn)的第三人,如果在受讓財產(chǎn)時不知道也不應(yīng)該知道轉(zhuǎn)讓人為無權(quán)處分人,可以基于其他條件的滿足從無權(quán)處分人處獲得財產(chǎn)的所有權(quán),財產(chǎn)原所有權(quán)人的權(quán)利相應(yīng)地歸于消滅。該制度之所以能夠在法律上得到確認(rèn),乃是基于如下考量:近代以來的市場經(jīng)濟(jì),建立在市場主體是在信息不充分的背景下進(jìn)行市場交易這一基本判斷和假定之上,這就使得如何解決物權(quán)變動中交易安全的保護(hù)問題顯得尤為迫切。從邏輯上講,立法者有兩種可能的選擇:一是不承認(rèn)善意取得制度,而是要求市場主體自己付出調(diào)查成本去獲取相應(yīng)的信息。這就意味著,任何一個進(jìn)入市場進(jìn)行交易的市場主體,在購買財產(chǎn)或取得在財產(chǎn)上設(shè)定的權(quán)利時,都需對財產(chǎn)的來源情況進(jìn)行詳盡、確實的調(diào)查,以排除從無處分權(quán)人處取得相應(yīng)權(quán)利的可能。這不但會滯緩交易進(jìn)程,也會使交易成本急劇上升,從而在根本上破壞市場經(jīng)濟(jì)的存在基礎(chǔ)。假設(shè)市場主體不愿意付出調(diào)查成本,在動產(chǎn)的所有與占有的分離成為常態(tài),在不動產(chǎn)登記簿公示的權(quán)利狀態(tài)與實際的權(quán)利狀態(tài)不一致時有發(fā)生的背景下,市場主體就必須時時提防會有人行使所有物返還請求權(quán),這難免會影響對財產(chǎn)的有效利用?？梢?第一種可能的選擇是一個代價昂貴的選擇;二是承認(rèn)善意取得制度,認(rèn)可市場主體在信息不充分的背景下進(jìn)行交易屬于市場經(jīng)濟(jì)的基本前提,同時認(rèn)可市場主體只需要以現(xiàn)有的信息狀況為前提去進(jìn)行交易,就可以在大多數(shù)的情形下得到交易安全的保護(hù)?？梢?善意取得制度屬于法律對動的交易安全的保護(hù),該制度保護(hù)了市場交易中不特定多數(shù)市場主體的利益,促進(jìn)了財產(chǎn)的流通和交易的便捷,實現(xiàn)了社會的整體效益。不難看出,善意取得制度正是基于保護(hù)社會公共利益的需要,證成了對所有權(quán)神圣原則的限制,這一理由可謂是足夠充分且正當(dāng)。
物權(quán)行為的抽象原則就不同了。所謂物權(quán)行為的抽象原則,又稱物權(quán)行為的無因性原則,是指獨立于債權(quán)行為的物權(quán)行為是否需要一個原因性的目的規(guī)定(“內(nèi)容無因性”問題),以及物權(quán)行為的效力,是否取決于義務(wù)負(fù)擔(dān)行為(即債權(quán)行為)的效力(“外部的無因性”問題)。[53]其中與交易安全的保護(hù)直接相關(guān)的是外部的無因性問題。它意味著即使交易關(guān)系當(dāng)事人之間的債權(quán)合同屬于不成立或不生效力的合同,只要當(dāng)事人之間的物權(quán)合同是生效合同,就可發(fā)生所有權(quán)移轉(zhuǎn)的法律效果,受讓人就可以從轉(zhuǎn)讓人處取得財產(chǎn)的所有權(quán)。如果受讓人再將該財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓,即屬于有權(quán)處分?？梢?物權(quán)行為的抽象原則也屬于保護(hù)交易安全的法律制度。但物權(quán)行為的抽象原則在一定程度上偏離了法律保護(hù)交易安全的初衷:如前所述,市場交易過程中之所以需要保護(hù)交易安全,是因為法律假定市場主體是在信息不充分的背景下進(jìn)行交易的,如果沒有保護(hù)交易安全的法律制度,不特定多數(shù)人的利益,也就是社會公共利益就會受到損害。正是這一點,為認(rèn)可保護(hù)交易安全的法律制度,認(rèn)可所有權(quán)神圣原則的例外提供了正當(dāng)性。但依據(jù)物權(quán)行為的抽象原則,即使次受讓人在受讓財產(chǎn)時,明知道受讓人與前手轉(zhuǎn)讓人之間的債權(quán)合同不成立或不發(fā)生效力,受讓人取得財產(chǎn)的所有權(quán)欠缺法律上的原因,他也可以從受讓人處取得財產(chǎn)的所有權(quán)?？梢?物權(quán)行為的抽象原則對于信息充分的次受讓人也提供了保護(hù),并允許在這種情形下剝奪財產(chǎn)原所有權(quán)人的權(quán)利。其對所有權(quán)神圣原則的限制,就不能說存在有足夠充分且正當(dāng)?shù)睦碛伞?/p>
此外,主張以物權(quán)形式主義的物權(quán)變動模式為前提,通過物權(quán)行為的抽象原則和善意取得制度來共同解決物權(quán)變動中交易安全的保護(hù)問題,還欠缺形式上的正當(dāng)性。原因在于,在同一部法律中,善意取得制度和物權(quán)行為的抽象原則分別基于不同的理由限制所有權(quán)神圣原則,不符合體系強(qiáng)制的要求,違背了類似問題應(yīng)該得到類似處理的法治原則。
綜上,經(jīng)由前述論證規(guī)則的運用可以得出結(jié)論,我國未來物權(quán)立法應(yīng)在債權(quán)形式主義物權(quán)變動模式的前提下,通過善意取得制度保護(hù)物權(quán)變動中的交易安全。
[論文關(guān)鍵詞]私法自治 自由 平等
私法與公法是相對應(yīng)的概念，自羅馬法學(xué)家烏爾比安提出公法與私法的劃分之后，公法與私法之間就被徹底的挖掘出了一道不可逾越的溝渠，并為后來者所不斷的發(fā)展。今天，我們所謂的公法就是指調(diào)整公權(quán)力主體參與并體現(xiàn)公權(quán)力主體意志的法律關(guān)系之法律。而在公權(quán)力無涉的領(lǐng)域內(nèi)，如公民之間，法人之間，公民和法人之間等平等主體間形成的人身財產(chǎn)權(quán)利義務(wù)關(guān)系則由私法所調(diào)整，一般而言，我們所提到的私法就是民法。
一、從經(jīng)濟(jì)法看公私領(lǐng)域的劃分
經(jīng)濟(jì)法作為公法，為什么介入私法領(lǐng)域，剝奪私法已承認(rèn)的屬于私法的自由，給予民法所沒有規(guī)定的權(quán)利呢？筆者認(rèn)為，這是由經(jīng)濟(jì)法的本位所決定的。因此，這里就由必要對相關(guān)法律部門的本位問題，以及法本位問題進(jìn)行探討。
什么是法的本位呢？學(xué)界現(xiàn)在的答案是法律為了什么。追求什么，法的目的是什么。于是民法的本位就被定義為民法為了什么，其目的是什么，自然民法的本位就被定位為權(quán)利，因此，我們可以說，民法是權(quán)利本位法。
民法運用個人的行為，通過個人意志自由的分配權(quán)利義務(wù)來實現(xiàn)自己調(diào)整民事關(guān)系的目的。我們稱民法為個人“個人權(quán)利本位法”，而行政法運用公權(quán)力去對社會進(jìn)行調(diào)整，注重在行政關(guān)系中，分配并規(guī)范公權(quán)力，我們可以稱之為公權(quán)力本位法，而現(xiàn)在許多學(xué)者認(rèn)為將行政法定義為公權(quán)力本位法是不恰當(dāng)?shù)?，因為行政行為乃因保護(hù)公民權(quán)利而為，應(yīng)該為社會本位或權(quán)利本位。筆者認(rèn)為，這種觀點雖然初衷是美好的，但它經(jīng)不起理論的推敲。比如，行政主體在征收與征用公民財產(chǎn)時，是要對社會資源進(jìn)行調(diào)整以保障與促進(jìn)社會利益。行政主體在進(jìn)行行政處罰與行政強(qiáng)制時，是為了保護(hù)社會的秩序，而行政主體在作出授益行政行為時，又注重促進(jìn)與保障公民的權(quán)利，這樣一來行政法的本位是權(quán)利本位，還是社會本位？難道我們要把行政法理解為個人權(quán)利與社會本位法？但是社會本位與權(quán)利本位有時又是沖突的，于是由學(xué)者提出一者主另一者為輔的觀點，那么何為主？何為輔？如果我們把負(fù)擔(dān)型行政行為理解為以社會為本位，授益性行政行為理解為權(quán)利本位的話，行政法在負(fù)擔(dān)型行政行為與授益型行政行為的規(guī)定上，似乎不偏不倚，我們很難說，它傾向于何種本位更多一些。因此筆者認(rèn)為，我們應(yīng)該理解行政法的本位為公權(quán)力本位，進(jìn)一步說?？梢苑Q之為“正當(dāng)公權(quán)力本位”，也即通過對行政行為進(jìn)行規(guī)范與制約，促使行政主體更好的，更合法的作出行政行為，來實現(xiàn)行政目的。行政法應(yīng)當(dāng)注重調(diào)動行政主體的積極性，促使其更好的行使公權(quán)力去實現(xiàn)行政目標(biāo)。對于經(jīng)濟(jì)法而言，筆者認(rèn)為，稱之為社會本位法是很合理的，經(jīng)濟(jì)法最注重也應(yīng)注重的是調(diào)動社會群體的積極性，去實現(xiàn)自己的調(diào)整的目標(biāo)，它培養(yǎng)并強(qiáng)化社會群體為社會利益而奮斗，并旨在維護(hù)社會利益。如稅法，就是旨在維護(hù)社會公平，平衡貧富差距，并將稅收運用于公共生活而進(jìn)行法律規(guī)制，只不過是借助行政主體實現(xiàn)罷了。而消費者權(quán)益保護(hù)法則是對經(jīng)濟(jì)法社會本位的集中體現(xiàn)，經(jīng)濟(jì)法寄希望于調(diào)動全體消費者積極性，并借助消費者權(quán)益保障協(xié)會的力量來促進(jìn)商品的生產(chǎn)者與銷售者注重對消費者權(quán)益的保障。《勞動合同法》也是如此，經(jīng)濟(jì)法律通過鼓勵工會積極的維護(hù)職工的利益來實現(xiàn)社會利益保障的目標(biāo)。因此，經(jīng)濟(jì)法是社會本位的，其通過對社會資源與社會團(tuán)體力量的運用去實現(xiàn)自己社會保障的目標(biāo)。在對社會利益進(jìn)行保障的過程中，不可避免與個人自由發(fā)生摩擦，經(jīng)濟(jì)法剛好可以借此機(jī)會，介入私法領(lǐng)域去解決私法領(lǐng)域中對自由進(jìn)行限制的問題，因社會本位的經(jīng)濟(jì)法對私權(quán)進(jìn)行限制，也是合理的，因為隨著社會全體與市民社會的日益強(qiáng)大，國家與公民的二元體制已經(jīng)被打破，市民社會已成為社會中強(qiáng)大的一股力量，而社會團(tuán)體本身即是公民自愿組成的組織，由他去解決私法領(lǐng)域中的限制自由問題，比國家公權(quán)力介入更加直接的體現(xiàn)了社會契約的意義，也更加直接的反映了社會契約的形象。
于是，我們構(gòu)造民法與經(jīng)濟(jì)法分別從內(nèi)部與外部對自由進(jìn)行約束應(yīng)是合理的。但是我們也要認(rèn)清限制是有層次的，即我們所說的私法第一層次，公法第二層次，經(jīng)濟(jì)法對權(quán)利與自由進(jìn)行限制要尊重公民合法的權(quán)利與自由，并不得打破民法的精神與原則。
二、從私法內(nèi)部看對民事主體自由之限制
筆者認(rèn)為，對民事主體自由的限制并不減弱私法自治原則的效力。相反，這是為了保護(hù)私法自治的原則。自由是私法自治的本來含義與當(dāng)然內(nèi)涵，但完全不受限制的自由會對平等造成影響。如權(quán)利的濫用從而會影響他人權(quán)利的實現(xiàn)，我們知道，權(quán)利是有界限的，而自由本身是無所謂邊界的，是法律要求把自由放到權(quán)利界限之內(nèi)。在生活中，整個人類自由就如同一個的空間，其中有你的自由，我的自由，及所有人的自由，這些自由處在一個相互融合又相互排斥的空間中，任何人都想獲得更多的自由，他的這種要求，又必然受到他人的抵制，在這種擴(kuò)張與抵制的過程中，我們自由的界限就被劃分出來了，任何人都只能在自己的空間里享受自已的自由。自由是不會安分的，這時就要求對其進(jìn)行限制。民事主體在法律允許的范圍內(nèi)，行使權(quán)利，享受自由受法律保護(hù)，但一旦突破法律為之劃分的范圍，就會進(jìn)入他人自由的領(lǐng)域。法律就有必要對他人的權(quán)利進(jìn)行救濟(jì)，因為這用濫用自由，濫用權(quán)利損害了他人的自由，也損害了民事主體之間的平等性，這是一種對形式平等價值的侵犯，如果法律不加以制止，那會導(dǎo)致所有人的自由與權(quán)利不受保障。因為任何人都會超出界限去追求自由，任何人都要因為他人進(jìn)入自己自由的領(lǐng)域而失去自由的機(jī)會。再者，對平等實質(zhì)的侵害，也是我們對自由進(jìn)行限制的重要理由，因為有時，民事主體在自己自由的領(lǐng)域內(nèi)，實現(xiàn)自己的自由，如果行為人占有太多的社會資源，他的自由區(qū)域過大也會在實質(zhì)上造成他可以影響甚至支配其他權(quán)利人，造成實質(zhì)上的一種不平等現(xiàn)象。既然對平等價值造成了損害，也就在一定程度上損害了私權(quán)自治的價值基礎(chǔ)。例如，如果在社會中貧富差距過大，一部分人可以肆意的享有資源，另一部分人卻食不果腹，雖然富人們在自己的自由區(qū)域內(nèi)享受自由，他們的權(quán)利也受法律的保護(hù)，但這樣的社會是平等的社會嗎？恐怕我們即使再樂觀，我們也不會認(rèn)為這樣的社會具有平等性，自由實現(xiàn)能力的差別過大，也會是社會的自動分層，社會中會出現(xiàn)不平等現(xiàn)象，私法自治所要求的每個人都能以自己的意志，自主的實現(xiàn)自己的價值也就不可能實現(xiàn)。因此，我們當(dāng)然要對這種侵害實質(zhì)平等的現(xiàn)象進(jìn)行限制，這就出現(xiàn)了兩種限制自由的情形，于是就出現(xiàn)了兩種限制自由的方式——私法內(nèi)部的限制與公法的限制。這里，筆者要指出，由于前面已述：只有私權(quán)利行使遇到障礙時，公法才有介入的價值，所以我們可以這樣理解，公法是第二性的，私法則是第一性的。
關(guān)鍵詞： 行政職權(quán)；第三部門；公務(wù)法人；行政主體；行政程序；
＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿
英國學(xué)者帕金曾經(jīng)說過：“大學(xué)對一切都進(jìn)行研究，就是不研究它們自己?！盵i]此話雖然有些偏頗，但高校體制改革的現(xiàn)實卻逼迫我們必須對新形勢下高校的角色和地位進(jìn)行審視和研究。
1999年9月24日，北京大學(xué)無線電電子學(xué)系學(xué)生劉燕文向北京海淀區(qū)法院提起行政訴訟，將北京大學(xué)推上了被告席。劉燕文稱，1996年初，劉燕文的博士論文通過答辯和系學(xué)位評定委員會審查后，報請學(xué)校學(xué)位評定委員會審查。北大第四屆學(xué)位評定委員會共有委員21人，1996年1月24日對劉燕文博士論文表決時實到會人數(shù)16人，表決結(jié)果是7票反對，6票贊成，3票棄權(quán)。根據(jù)審查結(jié)果，北京大學(xué)學(xué)位委員會做出不批準(zhǔn)授予劉燕文博士學(xué)位，只授予博士結(jié)業(yè)證書的決定。3年多來，劉燕文一直多方反映，未果。海淀區(qū)法院經(jīng)審查，做出一審判決，北大敗訴。法院認(rèn)為根據(jù)《中華人民共和國學(xué)位條例》的規(guī)定，北大不授予學(xué)位的決定違反了授予博士學(xué)位的決定須經(jīng)學(xué)位委員會成員半數(shù)通過的程序。同時，北大學(xué)位委員會在做出不予授予學(xué)位前，沒有告知劉燕文，并聽取他的陳述和辯解；做出決定后也未將決定向劉燕文實際送達(dá)。法院據(jù)以上程序瑕疵撤銷北大不授予學(xué)位的決定。[ii]
北大被自己的學(xué)生告上法庭，成為行政訴訟的被告，讓許多人覺得疑惑。行政訴訟法不是“民告官”的法嗎？高校能成為行政訴訟的被告嗎？這些疑問正反映了我國高校體制改革中存在的深層次矛盾。自90年代黨和國家確立了社會主義市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展戰(zhàn)略以后，社會生活的各個方面發(fā)生了翻天覆地的巨大變革。伴隨著政府職能轉(zhuǎn)變的深入進(jìn)行，教育體制尤其是高等教育體制改革也進(jìn)入了關(guān)鍵的攻堅階段。社會各界包括法學(xué)界都對此寄予了高度關(guān)注。然而，大量的探討都集中在高校后勤管理社會化、擴(kuò)招及學(xué)費的提高等熱點問題上。相形之下，對高校的角色定位、職能性質(zhì)、法律責(zé)任的承擔(dān)等問題卻很少有人論及。而這些問題卻正是近幾年來劉燕文這類案件在各地頻繁發(fā)生的根本原因。這種狀況從近期講已經(jīng)損害了高等教育各方的權(quán)利和利益，影響了高等教育資源的有效配置；從遠(yuǎn)期講，則有可能影響我國高等教育事業(yè)持續(xù)穩(wěn)定的發(fā)展。
我國高校體制改革存在問題主要表現(xiàn)在幾個方面：
一、 高校性質(zhì)云遮霧罩
在傳統(tǒng)的計劃經(jīng)濟(jì)體制下，政府的作用彌漫于社會生活的各個方面。學(xué)界往往將這樣的政府稱為“全能政府”。在全能政府體制中，各種社會組織都圍繞政府權(quán)力展開活動。與此相應(yīng)，劃分社會組織的方法也比較簡單。其中，政府機(jī)關(guān)是指行使國家權(quán)力，以公眾利益和福祉為宗旨的單位組織。企業(yè)單位是以營利為直接目的，以生產(chǎn)經(jīng)營為主要活動方式的社會組織形式?；鶎幼灾谓M織是以自治管理為基礎(chǔ)的社會單位。這樣的劃分簡單明了，與當(dāng)時相對單一的社會關(guān)系十分適應(yīng)。
進(jìn)入八十年代以后，隨著體制改革的不斷深入，政府機(jī)關(guān)不再大包大攬、無所不管、無處不在?！罢蟛环帧?、“政事不分”的局面也有很大改觀。企事業(yè)單位的自主性、獨立性日漸增強(qiáng)。這一變化是十分可喜的。但是天下從沒有免費的午餐，制度變革總是要付出代價的。高校體制改革的代價便集中體現(xiàn)于高校舊身份與新角色的沖突與不協(xié)調(diào)。在法律上，這種沖突極端表現(xiàn)為與高校發(fā)生糾紛的人們那種極其尷尬的處境。他們無法確定：高校侵犯自己權(quán)益時是以行政主體的身份行使的行政職權(quán)；還是以民事主體的身份行使的民事權(quán)利？在將糾紛訴諸法院后，高校是作為特殊的行政主體，受行政法律關(guān)系的調(diào)整呢？還是作為民事主體，受民事法律關(guān)系調(diào)整？
無庸置疑，事業(yè)單位的法律性質(zhì)和地位的模糊不清是造成這種狀況的主要原因。因此，重新界定高校在新體制下的作用與法律地位便成為一項刻不容緩的工作。下面，我們便從各類高校的共性與差異兩方面論述新形勢下高校應(yīng)當(dāng)具備的法律地位。
（一）從共性來看，高校最重要的職能在于為國家和社會保存、傳播文化科學(xué)知識，培養(yǎng)高級人才。而這種職能的實現(xiàn)往往意味著在經(jīng)濟(jì)上的巨大投入與極微小的回報（甚至完全沒有回報）。很明顯，這種職能是以追求個人利益最大化為出發(fā)點的市場機(jī)制無法實現(xiàn)的。同時，我們也應(yīng)認(rèn)識到這些職能不能完全交予政府來執(zhí)行。這是因為，高等教育職能的實現(xiàn)需要動用大量社會、經(jīng)濟(jì)資源。如果完全由政府提供這種職能服務(wù)，必將導(dǎo)致政府負(fù)擔(dān)過重。而且由于政府組織和職能有科層化、強(qiáng)制性的特征，也決定了政府過度介入這些事務(wù)將嚴(yán)重影響這類事業(yè)的效率與公平。正是高教職能的特殊性決定了高校性質(zhì)的獨特性。
為了全面反映高校這類組織的特征，社會科學(xué)界發(fā)展出了一種用于確定高校這類組織地位和性質(zhì)的理論。這就是“第三部門”（the third sector）理論。[iii] “第三部門”是由美國學(xué)者Levvit最先使用的，用于涵蓋處于政府與私營企業(yè)之間的那塊制度空間的一個概念。今天，這一概念已被國際學(xué)術(shù)界普遍接受。由于政權(quán)性質(zhì)、法律制度、分權(quán)程度、發(fā)展程度、社會異質(zhì)性程度、宗教傳統(tǒng)等方面的差異，各國第三部門的內(nèi)涵和外延千差萬別。有些國家強(qiáng)調(diào)第三部門的免稅特征，有些則強(qiáng)調(diào)非營利、慈善的特征。但各國學(xué)者都用該理論打破了社會組織的傳統(tǒng)劃分方法，并力圖用這一理論反映日益復(fù)雜的社會關(guān)系。第三部門在某些領(lǐng)域具有市場組織和政府組織不具備的特性。這些特性集中表現(xiàn)為非營利性、自主性、專業(yè)性、低成本。非營利性是第三部門組織追求目的公益性決定的。自主性是指相對于政府的獨立性。第三部門名稱的來源就是人們相信它們不受政府支配，能夠獨立地籌措自己的獎金，獨立地確定自己的方向，獨立地實施自己的計劃，獨立地完成自己的使命。第三部門作為整體具有多樣性，但具體到每個非營利組織，它們卻是十分專業(yè)化的。它們在成立之初目標(biāo)是定得十分明確的，如醫(yī)院是救死扶傷的組織；福利院是照顧無家可歸的兒童的組織；學(xué)校是提供受教育機(jī)會的組織等。第三部門不同于政府組織的特征還在于它的低成本，因為第三部門運作可以依靠志愿人員為其提供免費服務(wù)，還能夠得到私人捐款的贊助。此外，第三部門內(nèi)也沒有科層式的行政體系。
為了凸現(xiàn)第三部門的這些特質(zhì)，西方國家在法律上對第三部門的地位大都作了特殊規(guī)定，如“非營利組織”（non-profit sector）、“慈善組織”（charitable sector）、“志愿者組織”（voluntary sector）、“免稅組織”（tax-exempt sector）、“非政府組織”（non-governmental sector）等。其中作為大陸法系國家的法國的經(jīng)驗就很值得我們借鑒。在法國，承擔(dān)公共服務(wù)事業(yè)管理，為全社會提供服務(wù)的機(jī)構(gòu)除了國家機(jī)關(guān)、地方領(lǐng)土單位以外，還有公務(wù)法人。[iv]公務(wù)法人具備幾個方面的特征：第一，它具有法人資格。它是一個法律主體。有自己全部、獨立的財產(chǎn)，實行獨立核算。第二，它是一個公法人。它從事國家規(guī)定的某項公共利益活動，并接受國家的監(jiān)督和控制。它也因此享有某些特權(quán)，如公用征收權(quán)、其財產(chǎn)不能被扣押、強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)等。第三，它具有相對的獨立性，享有一定的自主權(quán)。[v]
顯然，高校就是第三部門和公務(wù)法人的典型代表。它不以營利為主要的運營目的，而且提供一定的公共服務(wù)，從事的是政府和企業(yè)“不愿做，做不好，或不常做”的事。同時它又具備一定的行政職能，這些行政職能雖不如行政機(jī)關(guān)的職權(quán)廣泛、性質(zhì)明確，但卻已足夠構(gòu)成其獨特的法律地位。
（二） 從差異來看。在我國高校系統(tǒng)內(nèi)部，眾多的高校雖有不同于政府與企業(yè)的共性，但也存在很多不同之處。一些高校主要依靠政府的扶持，承擔(dān)為國家培養(yǎng)人才的重任。另一些高校則通過提供教育服務(wù)等方式，運用市場的規(guī)律來獲得生存的機(jī)會。這樣的差異會直接導(dǎo)致高校的組織形式、法律地位、法律性質(zhì)的分化。對于不同類的高校，法學(xué)理論和立法實踐對其應(yīng)進(jìn)行有差別的調(diào)整。從國外的經(jīng)驗來看，許多國家都對高校做了性質(zhì)區(qū)分，并據(jù)此對不同高校給予不同待遇。如英美等國對公益大學(xué)與營利大學(xué)財政支持的力度差異便是一個例證。實踐證明，這種做法是有利于教育資源的合理配置的。
基于以上認(rèn)識，筆者不揣淺陋認(rèn)為當(dāng)前可對我國高校的法律地位作以下規(guī)定：
首先，應(yīng)明確高校公務(wù)法人的地位。我國的大部分高校都是以公共利益為運行宗旨，擁有一定行政職權(quán)（如授予學(xué)位、頒發(fā)學(xué)歷證明、內(nèi)部處罰權(quán)等）的組織。它的許多決定是強(qiáng)制性的，有確定力和執(zhí)行力的。如高校有權(quán)決定是否頒發(fā)學(xué)位證、畢業(yè)證；有權(quán)在招生時決定錄取這名學(xué)生而不錄取那名學(xué)生；有權(quán)要求入學(xué)轉(zhuǎn)系或畢業(yè)分配必須交納一定的費用。為了保證高校的功能和職權(quán)得到很好的實現(xiàn)和執(zhí)行，我們應(yīng)借鑒國外經(jīng)驗，盡快確立高校的公法地位。（當(dāng)然，是否稱為公務(wù)法人還有待學(xué)術(shù)界進(jìn)一步探討。）只有這樣，教育行政管理部門在對這類高校進(jìn)行行政授權(quán)時才有法律的依據(jù)；利于這類高校明正言順得行使行政管理職權(quán)；同時也利于受到高校行政職權(quán)侵害的人尋求法律救濟(jì)。
其次，應(yīng)根據(jù)高校追求經(jīng)濟(jì)利益的活動在其所有行為模式中的地位和作用將高校劃分為營利性高校與非營利性高校。過去我國依據(jù)舉辦者的不同，將高校分為國家高校，地方高校和民辦高?！，F(xiàn)在看來，這樣的劃分造成了三類高校發(fā)展的不均衡和有限的高教資源浪費。國家高校的招生數(shù)量逐年在擴(kuò)大，而地方高校和民辦高校的招生額相對卻在逐年萎縮。國家高校的師資因擴(kuò)招而出現(xiàn)短缺，地方高校和民辦高校的資源卻無法被充分利用。一些地方高校和民辦高校設(shè)立了許多極具特色的專業(yè)和學(xué)科，卻由于沒有國家財政撥款的扶持而面臨不能將其獨特之處延續(xù)下去的窘境。
因此，我們應(yīng)放棄以往依舉辦者來劃分高校性質(zhì)的方法。而代之以一種全局的觀念，在全國范圍內(nèi)合理的配置教育資源。當(dāng)前，衛(wèi)生行政部門已經(jīng)對醫(yī)院進(jìn)行了營利性與非營利性的劃分。這樣的劃分將影響國家對不同性質(zhì)醫(yī)院的財政扶持的力度和監(jiān)管的方式。營利性的醫(yī)院由于以營利為主要目的，政府對它的財政扶持將減少。從法律性質(zhì)而言，營利醫(yī)院多以平等的民事主體身份進(jìn)行服務(wù)和盈利活動，其行為受民法調(diào)整。而非營利性醫(yī)院則以為大眾提供優(yōu)質(zhì)、低廉的醫(yī)療服務(wù)為目的，并承擔(dān)所在社區(qū)的基本醫(yī)療和免疫服務(wù)。今后，政府會集中力量對非營利醫(yī)院進(jìn)行財政補(bǔ)貼以保證其服務(wù)質(zhì)量。非營利醫(yī)院的行政性特征十分明顯。它們在社會醫(yī)療保障、強(qiáng)制免疫、公費醫(yī)療等方面作為行政主體出現(xiàn)，其行政職權(quán)由主管行政機(jī)關(guān)和有權(quán)機(jī)關(guān)授予并進(jìn)行監(jiān)督，它們的行政行為受行政法律規(guī)范的調(diào)整。
由于高校和醫(yī)院在現(xiàn)階段的體制改革中面臨的問題是相似的。今后國家可將高校分為營利性高校和非營利性高校。營利高校以獲取利潤為主要目的，并可根據(jù)現(xiàn)實需求自主調(diào)整學(xué)科設(shè)置，以期能從市場中獲得更多的回報。由于能通過盈利和社會效益促進(jìn)自身的發(fā)展，這類高校的存在也能吸引各種利益群體投資教育。這可以緩解當(dāng)前高校投資渠道單一、經(jīng)費拮據(jù)的窘境。國家將在加強(qiáng)監(jiān)控力度的同時減少對營利高校的扶持力度。非營利性高校（不管其以往是國家高校、地方院校）將是國家財政的主要扶持對象。對一些民辦高校，若其開辦的學(xué)科是國家高校中所缺乏的，或?qū)野l(fā)展有利的，國家也可對其進(jìn)行財政補(bǔ)助，而不應(yīng)過多考慮其民辦性質(zhì)。劃分營利性與非營利性高校除能夠在一定程度上更合理地配置財政資源以外，還能對高校的師資和受教育者流向進(jìn)行合理引導(dǎo)，加強(qiáng)高校之間教師和學(xué)生自由流動，充分利用各方資源優(yōu)勢。更重要的是國家在進(jìn)行教育行政職權(quán)委托和授權(quán)時，應(yīng)將權(quán)力更多地授予非營利性高校。只有這樣，才能保證高等教育功能和價值的充分實現(xiàn)。
通過以上對高校性質(zhì)的界定，今后高校的各類活動都能被原則性的分類并找到相應(yīng)的法律規(guī)范予以調(diào)整。政府與各類高校之間的關(guān)系也將會更加明晰。然而，高校性質(zhì)的確定只能從原則的高度解決高校體制改革的相關(guān)問題。對一些更具體的矛盾還需要做進(jìn)一步的分析。
二、 高校行政職權(quán)“無法可制”
從劉燕文案，我們看到高校在進(jìn)行管理時作出的決定對學(xué)生影響是巨大的。不頒發(fā)畢業(yè)證、學(xué)位證，或被開除學(xué)籍、勒令退學(xué)，對學(xué)生的名譽(yù)及將來的就業(yè)和發(fā)展將產(chǎn)生極大的影響。高校的這些行為，對與它處于不平等地位的學(xué)生而言，是具有確定力、約束力和執(zhí)行力的，因而是典型的行政行為。但是，由于高校的公法地位尚不明確（如第一部分所述），高校行使行政職權(quán)實際上很少受到行政法治原則的約束。這一狀況令人堪憂。其具體表現(xiàn)是：
從宏觀角度看，1995年7月以來，我國高等教育宏觀管理體制實行的是“兩級管理，以省級統(tǒng)籌為主”的體制。在這種體制下，中央與省級教育管理部門都針對高校管理工作進(jìn)行了大量立法。然而，由于缺少一種有效的立法協(xié)調(diào)機(jī)制，高校教育的法律法規(guī)相互沖突的情況屢見不鮮。這也是造成目前高校管理政出多門，無所適從的尷尬局面的一個重要原因。加之高校往往對自身法律地位認(rèn)識不足，在訂立有關(guān)校級規(guī)章制度時，經(jīng)常存在“違法制規(guī)”的現(xiàn)象。其直接結(jié)果便是實踐中存在著大量違反法律的校規(guī)校紀(jì)。嚴(yán)格地說，這種狀況與“無法可依”的狀態(tài)已相去不遠(yuǎn)。
從微觀層面看，在高教管理活動中，高校擁有諸如內(nèi)部處分權(quán)，收費權(quán)，招生權(quán)等行政職權(quán)。在行政法中，對一些可能對相對人權(quán)益造成嚴(yán)重影響的行政權(quán)的行使，往往課以嚴(yán)格的程序要求。如工商機(jī)關(guān)在對違法經(jīng)營企業(yè)做出處罰決定之前，必須對該企業(yè)違法經(jīng)營的狀況進(jìn)行調(diào)查。此后，工商機(jī)關(guān)還應(yīng)通知企業(yè)將受到什么處罰，并給予其辯解和陳述的機(jī)會。最后，處罰決定書還應(yīng)直接送達(dá)被處罰人。之所以如此重視程序，一方面是為了促使行使權(quán)力一方謹(jǐn)慎地做出行政行為，另一方面也為相對人在受到侵害前主動抵制權(quán)力濫用提供制度保障。但由于上文所述原因，高校的行政職權(quán)卻長期疏于程序制約。北京大學(xué)學(xué)位評定委員會在對劉燕文的博士論文進(jìn)行審查時，采用了實質(zhì)審查，即對劉燕文論文的內(nèi)容進(jìn)行了審查。但根據(jù)有關(guān)法規(guī)規(guī)定，學(xué)位評定委員會只能對已通過答辯的論文進(jìn)行程序性審查。而且北大在做出不授予劉燕文博士學(xué)位的決定后，既沒有告知劉燕文，也沒有聽取他的陳述和辯解；在做出決定之后，也未將決定向劉燕文實際送達(dá)。實際上這是對劉燕文辯解權(quán)和知情權(quán)的剝奪。正是這些程序上的重大瑕疵使北大不授予劉燕文博士學(xué)位的決定成為無效行為。在劉燕文一案中北大學(xué)位委員會所依據(jù)的《中華人民共和國學(xué)位條例》本身也存在重大缺陷。該條例并未明確在評定學(xué)位論文時，是否允許投棄權(quán)票，棄權(quán)票是作為反對票還是同意票看待等問題。這種程序規(guī)定的缺失從某種程度上默認(rèn)和縱容了高等教育管理活動中權(quán)力的濫用。這顯然背離了依法行政的原則。
針對這些問題，我們認(rèn)為迫切需要從以下幾個方面對高校在行使職權(quán)時無法可制的狀況加以改變。
第一，高校擁有的行政職權(quán)應(yīng)有明確的授權(quán)。中央與地方應(yīng)建立良性協(xié)調(diào)機(jī)制，使各級、各種行政法規(guī)作到層次分明，和諧一致。教育行政部門對各高校自己制定的校規(guī)校紀(jì)進(jìn)行定期必要的監(jiān)管，使其不至于違反法律。只有這樣才能真正為依法行政，依法治校，奠定良好法律基礎(chǔ)。
第二，嚴(yán)格規(guī)范高校行使行政職權(quán)時的程序，尤其是對一些嚴(yán)重影響相對人權(quán)益的行為應(yīng)制定相應(yīng)程序規(guī)范。如事前的通知，給予辯解和陳述的機(jī)會，并送達(dá)正式的決定書。特別是做出開除、勒令退學(xué)、不頒發(fā)畢業(yè)證、不授予學(xué)位這類嚴(yán)重影響相對人權(quán)益的行為應(yīng)建立聽證制度。只有這樣，才不會使教育行政管理成為行政程序的一片盲區(qū)。
教育行政職權(quán)的獲取和行使做到有法可依只是實現(xiàn)行政法治最基本的要求。法治行政還要求相對人在受到高校違法行政侵害時能得到法律切實有效的救助。這就需要建立一套完備的教育行政救濟(jì)制度。
三、 高校侵權(quán)“無門救濟(jì)”
[關(guān)鍵詞]民間借貸 民間借貸性質(zhì) 民間借貸立法 民間借貸監(jiān)管
2011年初，溫州、鄂爾多斯等地陸續(xù)出現(xiàn)企業(yè)主“跑路”事件，引起各界媒體的關(guān)注，民間借貸危機(jī)逐漸顯現(xiàn)，特別是轟動全國“吳英案”的出現(xiàn)，引起政府部門和民眾的高度關(guān)注，各界學(xué)者也紛紛就民間借貸問題展開學(xué)術(shù)研討。
一、民間借貸的概念及其法律性質(zhì)
1.民間借貸的概念
“借貸”一詞古已有之，它涉及兩方當(dāng)事人，由約定俗成的習(xí)慣逐漸上升至法律，我國《合同法》中就有借款合同的規(guī)定。民間借貸在我國有著悠久的歷史，但學(xué)者對其概念一直沒有一個統(tǒng)一的認(rèn)識。從國內(nèi)外的學(xué)術(shù)著作來看主要有以下幾種認(rèn)識：
（1）國外學(xué)者認(rèn)為民間借貸是游離于正規(guī)金融體系之外的，不受國家信用控制和中央銀行管制的存款、貸款以及其他金融交易，是和正規(guī)金融是同一國家中同時并存的，相互割裂的。正規(guī)金融處于國家信用和相關(guān)金融法律控制下，而民間金融則在這種控制之外進(jìn)行運轉(zhuǎn)，二者利率不同、借款條件不同，目標(biāo)客戶不同。
（2）國內(nèi)學(xué)者中有人將民間借貸界定為一種民事法律行為，認(rèn)為民間借貸是指公民之間不經(jīng)國家金融行政主管機(jī)關(guān)批準(zhǔn)或許可，依照約定進(jìn)行資金借貸的一種民事法律行為。也有人認(rèn)為民間借貸是指公民之間與非金融機(jī)構(gòu)的法人，其他組織與公民之間的相互借貸貨幣、實物和其他財產(chǎn)的行為。
本文認(rèn)為，民間借貸是游離于官方正規(guī)金融機(jī)構(gòu)之外，與正規(guī)金融并存的，發(fā)生在個人、非金融企業(yè)法人以及其他組織相互之間的以貨幣資金為標(biāo)準(zhǔn)的價值讓渡及償付本息的活動。
2.民間借貸的性質(zhì)
民間借貸在本質(zhì)上為法律行為，符合法律行為的特性?！睹穹ㄍ▌t》頒布前，國內(nèi)學(xué)者對法律行為的概念存在兩種不同認(rèn)識：一種是，將法律行為視為民事主體基于意思表示而從事的旨在設(shè)立、變更或終止民事法律關(guān)系的行為，包括有效地法律行為、無效的法律行為、可撤銷的法律行為和效力待定的法律行為；另一種是，將法律行為視為民事主體通過意思表示而從事的必然產(chǎn)生、變更或終止民事法律關(guān)系的合法行為，將其范圍界定在合法行為上。我國臺灣學(xué)者王澤鑒先生及大陸學(xué)者董安生教授均傾向于傳統(tǒng)民法中的法律行為概念，即法律行為本質(zhì)乃意思表示，是一種法律上的意效行為。目前，學(xué)界多傾向于第一種觀點。民間借貸是當(dāng)事人之間基于借貸的意思表示而進(jìn)行的行為，它能夠引起出借人與借款人之間民事法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更和終止。但隨著市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，民間借貸的性質(zhì)不在僅僅局限于私法領(lǐng)域的法律行為上，其發(fā)展變化對公法領(lǐng)域的金融市場產(chǎn)生很大影響，因此其又具有公法性質(zhì)。
二、民間借貸的優(yōu)勢及其監(jiān)管的必要性
1.民間借貸的優(yōu)勢
民間借貸有其存在的必然性，符合我國目前的經(jīng)濟(jì)制度狀況。其優(yōu)勢主要體現(xiàn)在：
（1）民間借貸是一種直接的融資方式，一定程度上彌補(bǔ)了國家正規(guī)金融服務(wù)的不足，同時也分流了國家正規(guī)金融服務(wù)系統(tǒng)的一部分放貸風(fēng)險。如果能合理利用民間借貸的話，它能夠成為國家正規(guī)金融的有益補(bǔ)充。
（2）民間借貸資金滿足了民營中小企業(yè)主等的融資難問題。這些民營中小企業(yè)在促進(jìn)城鄉(xiāng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展、提高居民收入水平及吸收人員就業(yè)等方面有著積極的作用，但是由于其自身的一些特點使得其很難在銀行等正規(guī)金融機(jī)構(gòu)取得其發(fā)展所需要的資金，這時，龐大的民間金融市場滿足了其資金要求，而且手續(xù)方便簡單，效率較高，能夠滿足其發(fā)展要求。
（3）民間借貸對正規(guī)金融起到了示范作用，對正規(guī)金融的發(fā)展起到促進(jìn)作用。民間借貸的市場化利率促使正規(guī)金融加快利率改革；民間借貸的手續(xù)簡便，效率高對銀行等正規(guī)金融機(jī)構(gòu)提高效率，改善服務(wù)等方面起到示范效應(yīng)。
2.監(jiān)管的必要性
民間借貸是法律行為。法律行為本質(zhì)上是自由的，為何還需要監(jiān)管？這是因為民間借貸存在一些弊端，主要表現(xiàn)在民間借貸給國家宏觀經(jīng)濟(jì)金融調(diào)控、區(qū)域經(jīng)濟(jì)發(fā)展以及企業(yè)和個人正常生產(chǎn)生活都帶來一些不可避免的影響。
（1）影響國家宏觀貨幣政策的實效。政府根據(jù)國家總體經(jīng)濟(jì)形勢采取相應(yīng)的貨幣政策，避免經(jīng)濟(jì)危機(jī)。但是，由于民間借貸一般處于地下隱蔽狀態(tài)，政府相關(guān)部門很難對其進(jìn)行監(jiān)測，在制定貨幣政策時難以將其考慮在內(nèi)，而且，民間借貸資金的走向經(jīng)常是與宏觀貨幣政策相反而行的，這樣就會影響國家宏觀貨幣政策的實效，國家的宏觀調(diào)控不能達(dá)到預(yù)期的效果。
（2）干擾正常的金融秩序。民間借貸資金龐大，影響銀行等正規(guī)金融的資金來源。有的民間借貸資金是從正規(guī)金融市場上取得的，銀行等正規(guī)金融機(jī)構(gòu)的資金走向不能掌控，而且很大程度上影響了市場上資金的配置效果，對金融秩序產(chǎn)生很大影響，而且還會影響小城鎮(zhèn)及鄉(xiāng)村的經(jīng)濟(jì)發(fā)展。
（3）法律地位尷尬，正常發(fā)展困難。由于目前民間借貸在我國法律體系中處于不明朗的尷尬地位，監(jiān)管缺位，其問題突出，人們經(jīng)常將民間借貸等同于高利貸及非法集資等非法的民間金融，導(dǎo)致民間借貸不能正常發(fā)展，一直處于政府部門嚴(yán)加防范之下。
三、我國民間金融監(jiān)管的現(xiàn)狀及其完善
1.我國民間借貸監(jiān)管現(xiàn)狀
（1）在立法上，沒有給予民間借貸這種合法的民間金融以相應(yīng)的法律地位地位?！吨醒脬y行法》、《商業(yè)銀行法》及《銀行業(yè)監(jiān)督管理辦法》等金融法律均未明確民間借貸的合法地位，政府相關(guān)部門陸續(xù)出臺的有關(guān)規(guī)章文件，如《嚴(yán)禁擅自批設(shè)金融機(jī)構(gòu)》、銀監(jiān)會制定并頒布的《村鎮(zhèn)銀行管理暫行規(guī)定》和《農(nóng)村資金互助社管理暫行規(guī)定》等均未界定民間借貸的合法性、規(guī)范性，也未明確界定民間借貸金融機(jī)構(gòu)的性質(zhì)。雖然我國《民法通則》、《合同法》以及相關(guān)司法解釋中對民間借貸行為有一定的規(guī)范，但是總體來說比較原則，操作性不強(qiáng)，主觀隨意性較大，有些規(guī)范甚至還出現(xiàn)矛盾的情況，導(dǎo)致行為人和司法機(jī)構(gòu)在認(rèn)定民間借貸合法與非法的界限上出現(xiàn)分歧。在對非法集資、金融詐騙、地下錢莊等非法的民間金融，我國一直嚴(yán)厲監(jiān)控和打擊，《刑法》將非法吸收公眾存款和非法集資入罪說明了我國對這些非法金融的打擊力度。以至于司法實踐中出現(xiàn)將民間借貸歸于非法民間金融的誤區(qū)。2003年在曾在社會上引起廣泛關(guān)注的孫大午案以及近期熱烈討論的吳英非法集資案均在一定程度上反映了我國官方對民間借貸這一民間金融的態(tài)度。
（2）在監(jiān)管上，存在監(jiān)管缺位的問題。目前對民間借貸的立法盡在民法領(lǐng)域，民法的特性使得民間借貸僅僅體現(xiàn)為當(dāng)事人自由意志的活動，國家對其態(tài)度是，在沒出現(xiàn)問題時未有具體措施加以引導(dǎo)和規(guī)范，在出現(xiàn)問題時則是嚴(yán)加打擊。因此，關(guān)于我國民間金融的監(jiān)管，一直是這樣的一種狀態(tài)：對于高利貸、非法集資、地下錢莊、抬會等非法民間金融，國家一直是嚴(yán)加控制和打擊的，而對于合法的民間借貸則是法律和監(jiān)管均是缺位的。
2.我國民間借貸監(jiān)管的完善
要規(guī)范民間借貸并給予其合法的地位，使其陽光化運作，必須有一個良好的金融環(huán)境，這就要加快金融體制改革，逐步放寬金融市場。
（1）開放金融市場，放寬準(zhǔn)入機(jī)制。要規(guī)范民間金融，首先要在金融體制上進(jìn)行改革，逐步開放金融市場，放寬準(zhǔn)入機(jī)制，使得民營中小企業(yè)能夠有機(jī)會進(jìn)入金融領(lǐng)域。
（2）認(rèn)可民間借貸，給予其合法的發(fā)展空間。政府逐步放寬金融改革的政策，為民間借貸的正規(guī)化、合法化發(fā)展提供了廣闊的空間。2011年溫州民間借貸危機(jī)爆發(fā)后，總理在十一長假期間帶領(lǐng)財經(jīng)人員專赴溫州調(diào)研，提出探求化解以溫州為代表的民間借貸可能引發(fā)的“中國式次貸”風(fēng)險，這無疑是加快了政府部門在政策上對民間借貸的正視。另外，溫州市委、市政府為遏制民間借貸危機(jī)蔓延出臺相關(guān)文件，采取各種措施防止資金鏈斷裂后引發(fā)的金融風(fēng)險和社會風(fēng)險，其中就有加強(qiáng)對民間借貸的規(guī)范等措施，這也說明地方政府在積極探索，不斷認(rèn)可、肯定民間借貸并尋求民間借貸規(guī)范化之路。
（3）加快立法進(jìn)程，規(guī)范民間借貸。鑒于我國目前民間借貸立法的狀態(tài)，應(yīng)該在法律規(guī)范上進(jìn)行改進(jìn)。對于民間借貸，在已有的《民法通則》、《合同法》等原則性規(guī)范的基礎(chǔ)上，加快出臺民間借貸相關(guān)法律法規(guī)或其他規(guī)章制度，使民間借貸在法律上正名。同時加快對《中央銀行法》《商業(yè)銀行法》以及《銀行業(yè)監(jiān)督管理條例》相關(guān)條款的修改，增加有關(guān)民間借貸的規(guī)定。由于民間借貸是一種普遍的融資渠道，而且有其自身的特殊性，建議在充分調(diào)查論證的基礎(chǔ)上，盡快出臺民間借貸法律法規(guī)，如《民間借貸法》、《民間借貸管理條例》，依法確定民間借貸的概念、范圍、基本原則、期限、利率、管理部門及其職責(zé)等，以規(guī)范、保護(hù)正常的民間借貸行為，引導(dǎo)民間借貸依法合規(guī)進(jìn)行，而且能夠為相關(guān)部門加強(qiáng)監(jiān)管提供有力的法律支持。
（4）創(chuàng)新機(jī)制，加強(qiáng)民間借貸監(jiān)管。在融洽的金融環(huán)境和有效地法律規(guī)范之上，我們還要創(chuàng)新機(jī)制，加強(qiáng)對民間金融的監(jiān)管。在監(jiān)管的具體制度設(shè)計上，一方面吸收正規(guī)金融機(jī)構(gòu)的經(jīng)驗，另一個方面要根據(jù)民間借貸自身的特征積極創(chuàng)新。
首先，形成多元化監(jiān)管主體，中央銀行和銀監(jiān)會積極配合，促進(jìn)民間借貸自律機(jī)構(gòu)的形成。其次，區(qū)分監(jiān)管方式，根據(jù)民間借貸的不同形式做區(qū)別對待。對于普通的個人之間的自由借貸，可以做消極監(jiān)管，引導(dǎo)雙方當(dāng)事人盡量采用合規(guī)的借貸合同，減少糾紛；對于個人與企業(yè)之間的借貸，要加強(qiáng)監(jiān)管，規(guī)范借貸合同，建立借貸登記制度，以對借貸規(guī)模、資金用途等進(jìn)行積極監(jiān)測；對于有中介機(jī)構(gòu)的民間借貸，要加強(qiáng)對民間借貸中介機(jī)構(gòu)的監(jiān)管，對其資質(zhì)、信用度、運營方式等進(jìn)行指導(dǎo)和監(jiān)督，必要時協(xié)同工商行政管理部門進(jìn)行定期檢查和考核。再次，培養(yǎng)專業(yè)的民間金融監(jiān)管人員，監(jiān)管人員進(jìn)行相關(guān)培訓(xùn)，使其熟知民間借貸監(jiān)管業(yè)務(wù)知識，增強(qiáng)對民間借貸金融市場的敏感度，方便及時有效地收集相關(guān)信息。最后，創(chuàng)新監(jiān)管制度，建立民間借貸存款保險制度、民間借貸利率監(jiān)測制度、民間借貸征信體系、民間借貸登記備案制度，逐步形成一個安全、誠信、穩(wěn)定、可控、能預(yù)見的民間借貸金融市場體系。
參考文獻(xiàn)：
[1]張志昆.當(dāng)前中國民間借貸研究.中央民族法學(xué)碩士論文
[2]戴建志.《民間借貸法律實務(wù)》.法律出版社，1997
[3]黃向紅.完善法律制度 脫范民間借貸軟環(huán)境.改革與理論，2002（1）
[4]許孟洲等.《金融監(jiān)管法研究》.中國法制出版社，2008
[5]莊文敏.我國民間借貸的監(jiān)管制度建構(gòu).西南財經(jīng)大學(xué)碩士論文
物權(quán)登記可以界定為國家依法委托特定職能機(jī)構(gòu)按照當(dāng)事人的申請對于當(dāng)事人的物權(quán)狀況決定記載或不予記載的行為過程，以及這種記載或者不記載發(fā)生特定法律效力的事實狀態(tài)。在我國《物權(quán)法》中，對登記作出了相關(guān)規(guī)定，從而形成了我國的物權(quán)變動登記制度。以下分別從登記能力、登記程序、登記效力三個方面對我國《物權(quán)法》上的登記制度進(jìn)行梳理并就相關(guān)規(guī)定進(jìn)行分析，以期能夠系統(tǒng)展現(xiàn)《物權(quán)法》登記制度的全貌，并對登記制度達(dá)到進(jìn)一步的理解。
二．登記能力
所謂登記能力，是指某些權(quán)利或者某些事項可以被納入登記簿的能力，確切的意思應(yīng)該是被登記能力。
1.需要登記的物權(quán)變動
只有經(jīng)過法律行為進(jìn)行的物權(quán)變動，法律才規(guī)定通過登記賦予其相應(yīng)的法律效力。根據(jù)事實行為或者其他法律事實發(fā)生的物權(quán)變動則不須登記即可發(fā)生相應(yīng)的物權(quán)變動效力。當(dāng)然，并不是說因為這類物權(quán)并不可以登記。在德國，當(dāng)事人可以自主選擇是否對此類物權(quán)進(jìn)行登記，該登記只是一種宣示。⑴但《物權(quán)法》第31條規(guī)定："依照本法第二十八條至第三十條規(guī)定享有不動產(chǎn)物權(quán)的，處分該物權(quán)時，依照法律規(guī)定需要辦理登記的，未經(jīng)登記，不發(fā)生物權(quán)效力。"這就意味著，如果當(dāng)事人不處分該物權(quán)，對該種物權(quán)是否登記屬于當(dāng)事人自己的選擇；而當(dāng)事人要處分該物權(quán)，則必須先經(jīng)過對該物權(quán)的登記，始可處分。
2.需要登記的物權(quán)變動之外的情形
《物權(quán)法》第20條規(guī)定："當(dāng)事人簽訂買賣房屋或者其他不動產(chǎn)物權(quán)的協(xié)議，為保障將來實現(xiàn)物權(quán)，按照約定可以向登記機(jī)構(gòu)申請預(yù)告登記。預(yù)告登記后，未經(jīng)預(yù)告登記的權(quán)利人同意，處分該不動產(chǎn)的，不發(fā)生物權(quán)效力。預(yù)告登記后，債權(quán)消滅或者自能夠進(jìn)行不動產(chǎn)登記之日起三個月內(nèi)未申請登記的，預(yù)告登記失效。"預(yù)告登記的對象是"對不動產(chǎn)變動的請求權(quán)"，是一種債權(quán)請求權(quán)。⑵對于預(yù)告登記的對該登記債權(quán)的效力，學(xué)者認(rèn)為是賦予了該債權(quán)一定的物權(quán)效力，概言之，預(yù)告登記的使該登記債權(quán)的效力"介于債權(quán)與物權(quán)之間"。⑶
三．登記程序
這里所指的登記程序，是指《物權(quán)法》所規(guī)定的不動產(chǎn)的登記程序。對于動產(chǎn)，《物權(quán)法》并沒有規(guī)定，本文認(rèn)為動產(chǎn)不能類推適用不動產(chǎn)的登記程序。
1.申請登記
《物權(quán)法》第11條規(guī)定："當(dāng)事人申請登記，應(yīng)當(dāng)根據(jù)不同登記事項提供權(quán)屬證明和不動產(chǎn)界址、面積等必要材料。"因此，是否申請，具體申請什么內(nèi)容，全由當(dāng)事人自治，申請登記行為是私法性質(zhì)的行為。
申請登記涉及登記請求權(quán)的問題。登記請求權(quán)是指"登記權(quán)利人對登記義務(wù)人所享有的請求其履行登記義務(wù)或者協(xié)助履行登記義務(wù)的權(quán)利。登記請求權(quán)既可由法律規(guī)定產(chǎn)生，也可由合同規(guī)定產(chǎn)生。但《物權(quán)法》并未就登記請求權(quán)作出專門的規(guī)定。本文認(rèn)為其是一種債權(quán)請求權(quán)。當(dāng)事人所簽訂的不動產(chǎn)物權(quán)變動協(xié)議僅僅是債權(quán)的協(xié)議。對物權(quán)出讓人來說，其負(fù)有的主要義務(wù)就是根據(jù)債權(quán)合同向受讓方轉(zhuǎn)讓物權(quán)；對受讓方來說，其負(fù)有接受物權(quán)轉(zhuǎn)讓并向出讓方支付轉(zhuǎn)讓對價的義務(wù)。概言之，雙方都基于合同負(fù)有辦理登記的義務(wù)，同時雙方也基于合同有要求對方辦理積極配合，以順利完成登記的權(quán)利。因此，登記請求權(quán)是一種債權(quán)請求權(quán)，并且為雙方當(dāng)事人所享有。
2.登記權(quán)
"所謂登記權(quán)，是指登記機(jī)關(guān)通過審查，將當(dāng)事人的權(quán)利及其變動諸事項納入登記簿，從而依法產(chǎn)生法律效力的權(quán)力。"⑷在采取登記生效主義的前提下，登記機(jī)關(guān)形式登記權(quán)的實質(zhì)是將判定了當(dāng)事人間權(quán)利的歸屬，而判斷權(quán)利歸屬的行為應(yīng)該是司法行為。因此，登記權(quán)應(yīng)該是一種司法權(quán)。《物權(quán)法》對登記機(jī)構(gòu)為誰并沒有明文規(guī)定，但根據(jù)相關(guān)法律的規(guī)定可以認(rèn)定為行政機(jī)關(guān)。本文認(rèn)為登記權(quán)在我國現(xiàn)行體制下，由行政機(jī)關(guān)行使并無不妥：第一，登記權(quán)的行使并非傳統(tǒng)意義上定紛止?fàn)幍乃痉?quán)的行使行為，其僅僅是對當(dāng)事人的物權(quán)合意的一種判斷。因此，在我國由司法機(jī)構(gòu)行使登記權(quán)也不具有可行性。第二，由于當(dāng)代不動產(chǎn)流動的快速流動，必然要求登記的效率，而行政機(jī)關(guān)高效、靈活的特點也有利于登記的高效進(jìn)行，從而有利于不動產(chǎn)市場的良性發(fā)展。
3.登記審查
根據(jù)《物權(quán)法》第12條，本文認(rèn)為我國不動產(chǎn)登記審查的性質(zhì)為實質(zhì)審查。登記申請人提交登記相關(guān)資料后，登記機(jī)關(guān)有權(quán)就上述資料進(jìn)行審查，并可以根據(jù)情況要求當(dāng)事人提供更多材料甚至進(jìn)行實質(zhì)審查，以盡最大的努力保障登記的公信力。但實質(zhì)審查也必須有限度。民事主體間的權(quán)利變動畢竟是當(dāng)事人私法自治的結(jié)果，如果對國家的審查權(quán)力不加限制，則必然導(dǎo)致公權(quán)力過度侵入私法。這種限制的制度體現(xiàn)就是對登記機(jī)關(guān)審查范圍的限制。
4.登記簿
登記簿是登記效力的形式體現(xiàn)。當(dāng)事人之間關(guān)于物權(quán)變動可能會有多個證明物權(quán)歸屬的形式文件。由于登記具有最高效力，因此，作為登記效力的形式體現(xiàn)，登記簿相對于其他物權(quán)歸屬證明文件來說，也具有最高的效力?！段餀?quán)法》賦予了登記簿這種效力，并對登記簿管理進(jìn)行了規(guī)定，以盡可能保證登記簿的權(quán)威性。
四．登記效力
1.登記生效主義的效力
在登記生效主義的邏輯下，登記的效力可以分為登記的確定力和公信力兩方面。在我國《物權(quán)法》現(xiàn)行體系下，登記生效主義僅限適用于不動產(chǎn)。
1） 登記的推定力
登記的推定力指一旦登記程序依法完成，即發(fā)生物權(quán)的確定效力，除非經(jīng)法院依法撤銷或者經(jīng)登記機(jī)關(guān)自身依法撤銷，登記結(jié)果應(yīng)受到所有人包括國家、出賣人、設(shè)定人、其它第三人的尊重。⑸
登記推定力對相關(guān)民事主體的債權(quán)也同樣具有效力：在預(yù)告登記，不動產(chǎn)物權(quán)變動的協(xié)議只要登記變具有了"物權(quán)化"的效力，"未經(jīng)預(yù)告登記的權(quán)利人同意，處分行為不生物權(quán)效力。"⑹登記推定力對相關(guān)的公權(quán)力機(jī)關(guān)也具有法律效力，具體表現(xiàn)在：第一，對登記機(jī)關(guān)的效力。登記的確定力意味著登記一旦完成，登記機(jī)關(guān)自身也不能任意涂消或更正，必須由利害關(guān)系人重新啟動涂消或更正登記程序。這是民法私法自治原則在登記領(lǐng)域的貫徹，也是在私法領(lǐng)域?qū)珯?quán)力侵入的抵制。第二，對其他公權(quán)力機(jī)關(guān)的效力。"登記的確定力體現(xiàn)為登記機(jī)關(guān)的登記結(jié)論對其他機(jī)關(guān)包括法院的適用力。在登記機(jī)關(guān)和法院之間的關(guān)系上，登記機(jī)關(guān)做出的登記，利害關(guān)系人當(dāng)然可以提起撤銷登記行為的行政訴訟，但就民事訴訟而言，法院一般要尊重登記機(jī)關(guān)的登記，不得在民事訴訟中任意更改登記機(jī)關(guān)對權(quán)利的登記。"⑺
2）登記的公信力
公信力原則系指"依物權(quán)表象所表彰的權(quán)利縱不存在或內(nèi)容與真實權(quán)利有異，但對于信賴此項表見物權(quán)而為物權(quán)交易之人，法律仍承認(rèn)其具有與真實物權(quán)存在的相同法律效果"⑻。由于登記出現(xiàn)錯誤在所難免，于是便會出現(xiàn)登記推定的物權(quán)人即登記名義人和真正物權(quán)人不一致的情形。在登記名義人將登記于其下的不動產(chǎn)通過民商交易的方式轉(zhuǎn)讓給善意第三人或者善意第三人基于對該登記的信賴而對登記名義人作出給付時，就出現(xiàn)了真正物權(quán)人和善意第三人的權(quán)利沖突問題。此時法律必須作出保護(hù)真正物權(quán)人（代表著保護(hù)靜態(tài)的生活真實）和保護(hù)善意第三人（代表著保護(hù)動態(tài)的交易安全）中作出價值抉擇。在強(qiáng)調(diào)流動性的近現(xiàn)代社會，各國法律都選擇了保護(hù)交易安全，具體制度體現(xiàn)便是登記的公信力原則及相關(guān)制度。
A.公信力的具體體現(xiàn)
a）對善意物權(quán)取得人的效力
公信力對善意物權(quán)取得人的效力制度體現(xiàn)便是不動產(chǎn)的善意取得。我國《物權(quán)法》對不動產(chǎn)的善意取得也作出了相應(yīng)的規(guī)定，不動產(chǎn)善意取得的要件為： 1.真實權(quán)利人和登記名義人不一致，2.受讓人通過交易性的法律行為取得該不動產(chǎn)；3.受讓人在受讓該不動產(chǎn)時是善意的；4.以合理的價格轉(zhuǎn)讓；5.按照法律的規(guī)定已經(jīng)進(jìn)行了登記。根據(jù)法理，該不動產(chǎn)物權(quán)的取得為原始取得，即除了該善意第三人在受讓時明知的權(quán)利外，在該物上所存在的其他權(quán)利權(quán)利負(fù)擔(dān)均消滅。
b）對善意的其他權(quán)利涉及人的效力
善意公信力具有兩方面的效力，其一是善意取得，其二是善意清償。在善意清償，基于對登記的信賴，清償人對登記名義人所謂的給付有效，一旦給付，清償人的義務(wù)便消失，真實權(quán)利人不得以其為事實上的權(quán)利人為由向該清償人主張給付。
c）對真實權(quán)利人的效力
在善意取得情形，基于公信力，善意第三人取得了物權(quán)，因此，真實權(quán)利人便因為該第三人的物權(quán)取得而喪失了其本來所有的物權(quán)。但一個理性、公平的制度，必須做到分配公平，換言之，其不能無故剝奪一個主體的正當(dāng)利益，或者在出于不得已剝奪了一個主體的正當(dāng)利益后不予以補(bǔ)償。因此，在后一種情形，則必須有學(xué)者所謂的"彌補(bǔ)的正義"⑼具體到不動產(chǎn)善意取得情形，則必須對真實權(quán)利人進(jìn)行利益的彌補(bǔ)，也即為真實權(quán)利人提供權(quán)利救濟(jì)措施。根據(jù)法律相關(guān)規(guī)定，此時，真實權(quán)利人雖然不得向善意第三人主張任何權(quán)利，但他（她）可以向為無權(quán)處分的登記名義人主張不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)或者侵權(quán)請求權(quán)。
B.公信力的限制
誠如上述，登記公信力是建立在法律不得已對真實權(quán)利人利益的犧牲之上的。因此，對登記公信力的適用范圍必須嚴(yán)格限制，以保障交易安全為限，避免真實權(quán)利人不必要的犧牲。學(xué)者認(rèn)為可以從四方面對登記公信力的適用范圍進(jìn)行限制：⑽一是適用前提。必須是真實權(quán)利人和登記名義人不一致，如果登記的情況符合事實，那就是根據(jù)權(quán)利人所享有的物權(quán)所進(jìn)行的法律行為，而跟登記的公信力無關(guān)。二是主體的限制。根據(jù)登記公信力主張的權(quán)利的主體必須是善意的第三人，該善意第三人為善意取得抑或善意清償人，在所不問。這就意味著，在真權(quán)利人和登記名義人之間，登記名義人不得以該登記向真實權(quán)利人主張權(quán)利。三是內(nèi)容的限制。有學(xué)者歸納公信力在對不動產(chǎn)的事實說明、登記簿中顯然的個人情況、不得登記的權(quán)利負(fù)擔(dān)或者限制、相互矛盾的雙重登記、為法律所不允許之登記和另外目錄的情形不得適用。⑾
C. 公信力的排除
這是對真實權(quán)利人的另一種權(quán)利救濟(jì)方式。具體制度體現(xiàn)為異議登記和更正登記。根據(jù)《物權(quán)法》的規(guī)定，更正登記必須由權(quán)利人自行提起，而登記機(jī)關(guān)物權(quán)自行對有關(guān)登記內(nèi)容進(jìn)行更正。在兩種情況下，登記機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)作出更正登記：一是登記名義人書面同意；二是更正申請人舉證證明該登記確有錯誤。異議登記則包含了一下幾方面的內(nèi)容： 1.申請異議登記的前提是權(quán)利人、利害關(guān)系人申請更正登記而不動產(chǎn)登記薄記載的權(quán)利人不同意。2.申請主體是利害關(guān)系人。3.效力是對權(quán)利人處分的事后阻斷。4.申請人在異議登記日起15日之內(nèi)不，異議登記失效。5.異議登記不當(dāng)，造成登記人損害的，登記人可以要求異議登記申請人賠償。
2. 登記對抗主義的效力
如上所述，《物權(quán)法》規(guī)定特殊的不動產(chǎn)物權(quán)變動和動產(chǎn)物權(quán)變動采登記對抗主義?！段餀?quán)法》并未對登記對抗主義作出解釋。日本采取登記對抗主義，根據(jù)日本的相關(guān)規(guī)定，"因不動產(chǎn)變動登記只產(chǎn)生對抗第三人的效力，若不動產(chǎn)物權(quán)轉(zhuǎn)讓中存在登記錯誤之瑕疵，則真權(quán)利人得追回其物，此時受讓人即使善意信賴登記亦不得保有該物。即登記對抗主義只能解決一物二賣時的權(quán)利沖突問題，大體是以有效的物權(quán)變動為前提的。"因此，相對于登記生效主義下的登記的推定力和公信力，登記對抗主義的作用十分有限。本文于前面相關(guān)部分已經(jīng)對我國《物權(quán)法》上登記對抗主義的存在合理性作出討論，在此不再贅述。
注釋：
⑴李鳳章，登記限度論，中國政法大學(xué)2005年博士論文，第73頁
⑵王澤鑒，民法物權(quán)1 通則 所有權(quán)，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第129頁
⑶王澤鑒，民法物權(quán)1 通則 所有權(quán)，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第128頁
⑷李鳳章，登記限度論，中國政法大學(xué)2005年博士論文，第126頁
⑸同上
⑹物權(quán)法第20條
⑺李鳳章，登記限度論，中國政法大學(xué)2005年博士論文，第93頁
⑻吳國喆，論物權(quán)公信力原則的適用限制，科學(xué) 經(jīng)濟(jì) 社會，2007年第1期，第107頁
⑼李鳳章，登記限度論，中國政法大學(xué)2005年博士論文，第62頁
[論文摘要]知識產(chǎn)權(quán)的私權(quán)屬性是客觀的，不以人的意志為轉(zhuǎn)移的。作為一項基本的民事權(quán)利，知識產(chǎn)權(quán)可以采用請求權(quán)的模式進(jìn)行保護(hù)。而知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)中，最重要的則是停止侵害請求權(quán)。通過對停止侵害請求權(quán)的理論分析和對國際社會中立法與司法分析，我們可以認(rèn)識到現(xiàn)今我國停止侵害請求權(quán)所存在的不足，并由此分析完善知識產(chǎn)權(quán)停止侵權(quán)請求權(quán)的完善措施。
[論文關(guān)鍵詞]請求權(quán) 停止侵害請求權(quán) 禁止權(quán)利濫用
18世紀(jì)末，在工業(yè)革命的影響下，以英國的《安娜女王法》為代表的知識產(chǎn)權(quán)法產(chǎn)生。19世紀(jì)末開始，伴隨著世界資本主義的發(fā)展，知識產(chǎn)權(quán)走向了世界。在21世紀(jì)，科學(xué)技術(shù)帶來的全球經(jīng)濟(jì)一體化，以《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》為代表的知識產(chǎn)權(quán)在世界流行。作為一種私權(quán)的知識產(chǎn)權(quán)，相較于物權(quán)和債權(quán)，停止侵害請求權(quán)對其具有極其重要的意義。筆者意從知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利屬性出發(fā)，分析其停止侵害請求權(quán)的特殊情況。
一、知識產(chǎn)權(quán)停止侵害請求權(quán)概述
《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》在序言中明確提出知識產(chǎn)權(quán)為私權(quán)。如果抽掉民法的基本規(guī)范和制度，脫離民法的基本原則，知識產(chǎn)權(quán)就會成為無源之水，無本之木。雖然在歷史上，知識產(chǎn)權(quán)是由封建特許權(quán)演變而來，但是這并不能改變市場經(jīng)濟(jì)體制下知識產(chǎn)權(quán)的私權(quán)屬性。知識產(chǎn)權(quán)作為一種民事權(quán)利，與物權(quán)、債權(quán)等民事權(quán)利有著相同的保護(hù)方式——請求權(quán)模式。
知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)模式的保護(hù)，有著深厚的理論基礎(chǔ)。通說認(rèn)為，請求權(quán)是根據(jù)權(quán)利的內(nèi)容，得請求他人為一定行為的權(quán)利。其中通常認(rèn)為債權(quán)為典型的請求權(quán)。也有學(xué)者強(qiáng)調(diào)了物上請求權(quán)，“蓋物上請求權(quán)，以物權(quán)支配力回復(fù)為目的，而與因物權(quán)侵害所生損害賠償請求權(quán)之相對人的債權(quán)不同。物上請求權(quán)，在所有權(quán)存在之期間，不斷地發(fā)生，其為獨立之權(quán)利，蓋無可疑”。作為獨立于訴權(quán)的請求權(quán)是由德國法學(xué)家溫德莎伊德提出的，這也為《德國民法典》所采納。拉倫茨指出，溫德莎伊德提出請求權(quán)的概念?！霸婢哂羞@樣的一個請求權(quán)，他至少可以有這樣的可能性，即他可以通過提起一個給付之訴而使請求權(quán)得以實現(xiàn)。這種可能性在請求權(quán)的概念，即‘請求的可能’中，已可想見?！庇纱?，請求權(quán)在權(quán)利體系中獲得了相對獨立的地位，它不再是隸屬于訴權(quán)的一項權(quán)利。它的獨立性在于它為民事主體行使訴權(quán)提供實體法上的基礎(chǔ)，是民事主體尋求私法救濟(jì)的手段，是連接實體法和程序法的橋梁。作為民事權(quán)利的知識產(chǎn)權(quán)，理應(yīng)與物權(quán)或者債權(quán)一樣，獲得請求權(quán)的保護(hù)。知識產(chǎn)權(quán)從權(quán)利屬性上看，同物權(quán)一樣也為一種絕對權(quán)和支配權(quán)，存在類似于物權(quán)請求權(quán)的請求權(quán)即知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)?！霸谖覈穹ㄖ蠈θ烁窭婕跋抵錂?quán)為內(nèi)容的無體財產(chǎn)權(quán)和知識產(chǎn)權(quán)進(jìn)行保護(hù)的手段，如停止侵害，排除妨害即傳統(tǒng)民法之上保護(hù)物權(quán)的特有手段，其實可以看作是物上請求權(quán)的擴(kuò)張適用”。知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)是指知識產(chǎn)權(quán)的圓滿狀態(tài)已經(jīng)并正在受到侵害或者有受到侵害之虞時，知識產(chǎn)權(quán)人為恢復(fù)其知識產(chǎn)權(quán)的圓滿狀態(tài)，可以請求侵害人為一定行為或不為一定行為的權(quán)利。
知識產(chǎn)權(quán)是一種無體財產(chǎn)權(quán)，知識產(chǎn)權(quán)無法為權(quán)利人事實上的占有和控制，并排除他人的侵害。知識產(chǎn)權(quán)所保護(hù)的“知識”，只要找到得以支撐其存在的載體，就能無限再現(xiàn)“知識”。正是由于知識產(chǎn)權(quán)是一種無體財產(chǎn)權(quán)，很難被權(quán)利人實際控制占有，這也是知識產(chǎn)權(quán)極易受到侵害的原因。此外，相較于其他的民事權(quán)利，知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)具有以下特殊之處：第一，相較于傳統(tǒng)民法的請求權(quán)保護(hù)，其請求權(quán)需要強(qiáng)調(diào)停止侵害、弱化返還原物和恢復(fù)原狀。知識產(chǎn)權(quán)只要找到得以彰顯其存在的載體，就可以無限再現(xiàn)。侵權(quán)人往往會因為其所掌握的“知識”，幻化各種侵權(quán)形式或是在不同的時間對知識產(chǎn)權(quán)人所享有的權(quán)利進(jìn)行侵害，從而獲得不正當(dāng)?shù)睦?。第二，知識產(chǎn)權(quán)價值來源的特殊性，使得知識產(chǎn)權(quán)的停止侵害請求權(quán)具有重要的意義。知識產(chǎn)權(quán)作為一種財產(chǎn)權(quán)，其價值的質(zhì)的規(guī)定性和量的規(guī)定性并非取決于人的勞動和社會必要勞動時間，而是取決于特定知識的使用價值和其使用價值的交換量。
所以，知識產(chǎn)權(quán)作為一種民事權(quán)利，其保護(hù)必然要回歸民法的保護(hù)體系。認(rèn)識知識產(chǎn)權(quán)的特殊性是有必要的，但是過度強(qiáng)調(diào)知識產(chǎn)權(quán)的特殊性而忽略私權(quán)屬性，使其游離于民法體系之中，必然會導(dǎo)致知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的混亂和尷尬。因此，建立并完善知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)制度，借此進(jìn)一步回歸民法的精神家園，不僅能完善知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)理論上有其重要價值，而且對當(dāng)前的司法審判實踐也具有重要的意義。
二、完善知識產(chǎn)權(quán)停止侵害請求權(quán)
不論是大陸法系的停止侵害請求權(quán)還是英美法系的禁令本質(zhì)上都賦予了知識產(chǎn)權(quán)人責(zé)令實施侵犯知識產(chǎn)權(quán)的侵權(quán)人停止侵害行為的權(quán)利。知識產(chǎn)權(quán)停止侵害請求權(quán)的適用伴隨著知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的加強(qiáng)有了較大的發(fā)展。而就知識產(chǎn)權(quán)停止侵害請求權(quán)而言，還存在一些以下不足之處：停止侵害、排除妨礙和消除危險責(zé)任難以區(qū)分；知識產(chǎn)權(quán)停止侵害請求權(quán)內(nèi)容的不明確；濫用知識產(chǎn)權(quán)停止侵權(quán)請求權(quán)。
（一）完善知識產(chǎn)權(quán)停止侵害請求權(quán)必須要對“停止侵害”進(jìn)行統(tǒng)一和具體的規(guī)定和理解
在司法實踐中，“停止侵權(quán)”是目前知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件中適用最為廣泛的一種民事責(zé)任。在此，筆者對目前司法實踐中所使用的“停止侵權(quán)”表示質(zhì)疑。從法理的角度而言，“停止侵權(quán)”與“停止侵害”存在一定的差異?！巴Ｖ骨謾?quán)”僅僅包括停止侵犯權(quán)利，而“停止侵害”則包括停止侵害權(quán)利和利益。在知識產(chǎn)權(quán)法領(lǐng)域，存在大量的還未被法律授權(quán)的利益，所以，筆者更傾向于“停止侵害”這一表述。從立法的角度而言，“停止侵害”的表述也更為規(guī)范。
與此同時，完善知識產(chǎn)權(quán)的停止侵害請求權(quán)，必須要對停止侵害、排除妨礙和消除危險進(jìn)行恰當(dāng)?shù)睦斫?。建立和完善知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)的重要意義不是追求理論上的完美，而主要是在法律實務(wù)中的應(yīng)用。因此，筆者認(rèn)為，對停止侵害的理解應(yīng)當(dāng)擴(kuò)大至排除妨礙和消除危險。從內(nèi)容的角度而言，任何人的行為，如果未經(jīng)許可進(jìn)入他人的法定權(quán)利范圍內(nèi)，即構(gòu)成侵害。從詞義的角度而言，侵害可以涵蓋妨礙、妨害、危害和危險等概念。從立法的角度而言，立法應(yīng)最大限度的使用一般的分類詞匯。
（二）知識產(chǎn)權(quán)停止侵害請求權(quán)的行使要貫徹私法自治原則
貫徹私法自治原則，首先，法院判決的作出必須依據(jù)知識產(chǎn)權(quán)人的訴訟請求，不得超出其訴訟請求的種類和范圍。知識產(chǎn)權(quán)人有權(quán)自主的放棄其權(quán)利；其次，停止侵害的民事責(zé)任具體形式亦應(yīng)當(dāng)依據(jù)原告的主張。法官應(yīng)當(dāng)依據(jù)原告的訴訟請求中所列明的禁止被告實施行為的種類進(jìn)行判決，以維護(hù)知識產(chǎn)權(quán)人的合法權(quán)利和利益。
（三）法院支持停止侵害請求權(quán)要便于執(zhí)行
只有被執(zhí)行了判決或裁決，當(dāng)事人的合法權(quán)益才能在現(xiàn)實中實現(xiàn)。所以對知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)必須依靠便于執(zhí)行判決或裁定。但以往的判決主文中，經(jīng)常出現(xiàn)籠統(tǒng)的“被告應(yīng)于本判決生效之日停止侵犯原告的……權(quán)利”的表述，而在判決中并沒有說明要求被告具體停止侵害哪些權(quán)利。這樣的表述導(dǎo)致了停止侵害責(zé)任在現(xiàn)實中很難實施。因為停止侵害只是一種概括的責(zé)任形式。
（四）知識產(chǎn)權(quán)停止侵害請求權(quán)的適用必須受到限制
美國法學(xué)家埃爾曼教授說過：“今天，大多數(shù)法律制度都在試圖對不受約束的個人主義表現(xiàn)加以控制，控制的方式是通過法院判決或立法發(fā)展出一種廣泛而略失雅致地稱作‘濫用權(quán)利’概念?！敝R產(chǎn)權(quán)也受到其制約。強(qiáng)調(diào)對知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)同時防止其權(quán)利的濫用，停止侵害請求權(quán)作為知識產(chǎn)權(quán)的實體權(quán)利和程序權(quán)利，其行使必須受到禁止權(quán)利濫用原則的限制。
此外，禁止權(quán)利濫用也要加強(qiáng)維護(hù)社會公共利益在知識產(chǎn)權(quán)案件中，對公共利益的維護(hù)是法院必須要考慮和衡量的，因為知識產(chǎn)權(quán)制度本身就是一端是知識產(chǎn)權(quán)人的利益，另一端是社會公共利益，在兩端之間尋求平衡。也就是說，價值衡量亦或是利益衡量作為一種確定責(zé)任歸屬或風(fēng)險承擔(dān)的法律工具，并非要在當(dāng)事人之間確定一個絕對公平的規(guī)則，而是衡量何方的利益更值得保護(hù)，并不能過多關(guān)注受害者的實際損害的救濟(jì)。分配符號財產(chǎn)利益即表現(xiàn)為“表達(dá)”的知識是知識產(chǎn)權(quán)法價值所在。對于一種侵權(quán)行為，如果不制止，會侵害知識產(chǎn)權(quán)人利益，而制止則會侵害社會公共利益，這種情況下就需要進(jìn)行利益的衡量，在判令停止侵權(quán)會嚴(yán)重影響社會公益的情況下，應(yīng)通過經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)忍娲苑绞饺〈Ｖ骨謾?quán)的民事責(zé)任。
三、結(jié)語
摘要：誠信，對于推動社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，實現(xiàn)中華民族的偉大復(fù)興，具有深刻意義。大學(xué)生作為未來的國家棟梁之才，不可無誠信。然而，大學(xué)誠信現(xiàn)狀并不樂觀，本文探討了大學(xué)生誠信缺失的原因及對策。
關(guān)鍵詞：誠信；大學(xué)生；對策
誠信是一切道德的基礎(chǔ)和根本，是一個人最基本的道德準(zhǔn)則。隨著人類社會化進(jìn)程的不斷提高，誠信變得越來越重要。市場經(jīng)濟(jì)要求人與人之間形成一種良好的信用氛圍。但這些年來，我國大學(xué)生誠信缺失的現(xiàn)象越來越突出，因此如何增強(qiáng)當(dāng)代大學(xué)生誠信度，是高校德育不可忽視的重要問題
一、當(dāng)代大學(xué)生誠信現(xiàn)狀
目前從總體情況來看，大學(xué)生普遍存在誠信意識淡薄，部分大學(xué)生甚至惡意挑戰(zhàn)道德準(zhǔn)則。具體表現(xiàn)在以下幾個方面：
（一）抄襲作業(yè)，考試作弊，剽竊論文。一些大學(xué)生把刻苦鉆研、忠誠老實視為反常，而把弄虛作假、抄襲剽竊視為正常，甚至連畢業(yè)論文都成篇抄襲，這些現(xiàn)象在很大程度上反映了部分學(xué)生缺乏誠信，沒有形成公平競爭的思想觀念。
（二）虛偽包裝，能力“注水”。當(dāng)前，由于市場經(jīng)濟(jì)的人才資源配置體制還不完善，一些學(xué)生在就業(yè)時為了能找到一份好工作，不惜采用編造事實、制造虛假材料的手段欺騙用人單位。在求職中，填寫虛假職務(wù)、偽造證書和履歷的現(xiàn)象比比皆是。
（三）不還貸款，拖欠學(xué)費，違反契約。當(dāng)前我國實行的國家助學(xué)貸款是以資助家庭緊經(jīng)濟(jì)困難學(xué)生順利完成大學(xué)學(xué)業(yè)為目的，以學(xué)生的人格和信譽(yù)作為擔(dān)保的貸款。
（四）行為失范，道德失信?，F(xiàn)在大學(xué)生借書不還、偷盜、賭博、酗酒鬧事、破壞公物、撒謊等行為屢禁不止。
二、當(dāng)代大學(xué)生誠信缺失的原因
（一）社會負(fù)面因素的影響
目前我國正處在由社會主義計劃經(jīng)濟(jì)向社會主義市場經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)軌的時期，與社會主義市場經(jīng)濟(jì)相適應(yīng)的道德體系和法律體系正處在建立、健全和不斷完善中，公民的道德觀念較為淡薄，法律意識和規(guī)則意識不強(qiáng)，信用基礎(chǔ)比較薄弱，新的信用體系尚未完全建立起來，導(dǎo)致失信濁流在社會生活的諸多領(lǐng)域泛濫成災(zāi)。從腐敗現(xiàn)象的滋生、蔓延，到社會關(guān)系中人際交往感情的淡薄、誠信的缺失、安全感的缺失等，使人們對傳統(tǒng)道德觀念和誠信原則發(fā)生了動搖和懷疑，也對大學(xué)生產(chǎn)生的負(fù)面影響。
（二）學(xué)校德育存在偏頗
從學(xué)校教育方面來看，誠信育人的觀念不夠強(qiáng)。不少高校往往只注重教授文化知識、技能，而忽視了道德教育，尤其在培養(yǎng)學(xué)生的誠信意識方面觀念淡薄。此外，當(dāng)有些學(xué)生由于不誠信將要受到處罰時，一些教師竟然表示同情，甚至為他們說情、辯護(hù)，這在一定程度上對培養(yǎng)和提高學(xué)生的誠信意識產(chǎn)生了不良影響。
（三）家庭對誠信教育不夠重視
家庭是學(xué)生的第一所學(xué)校，父母是學(xué)生的第一任老師。然而現(xiàn)實社會中的家庭教育卻存在很多問題。在應(yīng)試教育體制背景下，很多家長把關(guān)注點放在提高孩子學(xué)習(xí)成績和培養(yǎng)才藝技能上，而對誠實守信等道德品質(zhì)的培養(yǎng)卻只是“輕描淡寫”。甚至有的家長還把不誠信的思想和行為傳播給了孩子。不當(dāng)?shù)募彝ソ逃龝棺优饾u失去了其原有的誠信品質(zhì)，學(xué)會處事“圓滑世故”，而這種特質(zhì)一旦形成，就很難再改變。
三、增強(qiáng)大學(xué)生誠信的對策
（一）全面理解誠信的涵義，引導(dǎo)大學(xué)生誠實守信
高校對大學(xué)生進(jìn)行誠信教育的過程中，往往只注重誠信在道德層面上的涵義，卻忽視了從法律角度進(jìn)行誠信教育。首先，要將誠信在道德范疇與法律范疇的涵義向?qū)W生講深、講透，使學(xué)生明白誠信不僅是道德義務(wù)，更是一項法律義務(wù)。鄭凌云說過：“誠信又是一個法律范疇，它要求民事主體在從事民事活動、行使民事權(quán)利和履行民事義務(wù)時，講究信譽(yù)，恪守信用，行為合法，不違背法律和曲解合同條款等。”誠信是實現(xiàn)自我合法利益的前提，維護(hù)誠信其實就是維護(hù)自己的利益。其次，既要通過道德的“自律”提倡誠信，又要通過法律的“他律”規(guī)范誠信。法律對違反義務(wù)的行為會明確地對責(zé)任人給予相應(yīng)制裁；而道德對違反義務(wù)的行為卻無強(qiáng)制性后果，制裁手段也只限于輿論的譴責(zé)，如果當(dāng)事人公然蔑視輿論，道德便對之無能為力。
（二）要創(chuàng)造良好的校園信用環(huán)境，將誠信內(nèi)化為價值追求
學(xué)校的各項規(guī)章制度、思想政治教育內(nèi)容以及校園文化建設(shè)，都應(yīng)以誠信為本、操守為重、大力倡導(dǎo)誠實守信的學(xué)術(shù)氛圍。結(jié)合學(xué)生思想狀況，科學(xué)確定活動內(nèi)容，有效實現(xiàn)對大學(xué)生思想意識、價值觀念、行為模式的全方位指導(dǎo)，讓學(xué)生自主參與、自我教育、自我提高、自我完善，在關(guān)注誠信、思考誠信、了解誠信、實踐誠信的過程中，將誠信這一道德規(guī)范內(nèi)化為自身的一種價值追求。
（三）建立大學(xué)生信用檔案，規(guī)范信用考評體系
大學(xué)生信用檔案的主要內(nèi)容包括：誠信承諾書、個人資料、家庭情況、品行說明、誠信紀(jì)錄、學(xué)習(xí)情況、健康情況、經(jīng)濟(jì)情況、個人意見、學(xué)校意見等。學(xué)校首先要選好誠信教育與管理的“切入點”。在每年新生入學(xué)教育中向新生發(fā)起“誠信倡議”，開展“誠信大討論”、“誠信辯論”，并在達(dá)成共識的基礎(chǔ)上，與新生簽訂承諾書，并建立誠信檔案。誠信檔案將伴隨學(xué)生度過四年大學(xué)生活。李國慶在書中給過建議“建立大學(xué)生信用檔案的同時，還應(yīng)規(guī)范大學(xué)生信用考評體系，形成學(xué)習(xí)誠信、經(jīng)濟(jì)誠信、生活誠信、擇業(yè)誠信四大評價標(biāo)準(zhǔn)，對諸如考試作弊、不按時貸款、不履行就業(yè)合同等具體行為進(jìn)行量化考核，并進(jìn)行跟蹤測評。以此作為學(xué)生評優(yōu)、評先、入黨、申請助學(xué)貸款、評定獎學(xué)金等的依據(jù)”。
總之，當(dāng)代大學(xué)生誠信教育是當(dāng)前高校大學(xué)生思想政治教育的一個重要內(nèi)容，作為教育者我們應(yīng)結(jié)合具體實際，制定行之有效的措施，解決當(dāng)前大學(xué)生誠信缺失的現(xiàn)象，為培養(yǎng)合格的建設(shè)者做出應(yīng)有的貢獻(xiàn)。（作者單位：北華大學(xué)）
參考文獻(xiàn)：
[論文關(guān)鍵詞]高校；學(xué)生權(quán)利；救濟(jì)
學(xué)生管理是高校的重要職能，但由于法治精神的缺失、法律法規(guī)的不完善，特別是由于高校管理存在瑕疵、學(xué)生缺乏維權(quán)能力等原因，使高校在行使自己的管理職權(quán)時，不時出現(xiàn)侵犯學(xué)生權(quán)利尤其是侵犯程序性權(quán)利的現(xiàn)象，學(xué)生卻很少得到相應(yīng)的救濟(jì)。近年來，高校學(xué)生權(quán)利的保障取得了一些成績，但我國高校學(xué)生權(quán)利救濟(jì)的理論、制度和實踐還需進(jìn)一步探討。
一、完善高校學(xué)生權(quán)利救濟(jì)機(jī)制的重要性
(一)完善高校學(xué)生權(quán)利救濟(jì)機(jī)制能有效維護(hù)大學(xué)生合法權(quán)益
在學(xué)生違反紀(jì)律時，學(xué)校可以運用管理權(quán)對其進(jìn)行處罰，甚至可以剝奪學(xué)生的受教育權(quán)，將學(xué)生開除出校。對學(xué)校的行為，即使是違法或不當(dāng)，學(xué)生也不能否認(rèn)其效力或加以抵制，而只能事后通過各種救濟(jì)途徑加以解決。法律賦予學(xué)校一方較大的自由裁量權(quán)，這為學(xué)校的教育管理預(yù)留了一定的伸展空間，但也常常被學(xué)校作為證明其行為合法的依據(jù)。學(xué)生懾于不能領(lǐng)取畢業(yè)證、學(xué)位證或被開除學(xué)籍等對學(xué)生的名譽(yù)及將來的就業(yè)和發(fā)展產(chǎn)生不利影響的后果，往往不敢對抗學(xué)校的權(quán)力。由于高校與學(xué)生之間存在著管理者與被管理者的關(guān)系，學(xué)生群體在維護(hù)自身合法權(quán)益方面處于相對弱勢地位，高校學(xué)生權(quán)益救濟(jì)途徑及其作用仍相當(dāng)有限…。因此，完善大學(xué)生權(quán)利救濟(jì)機(jī)制就顯得更為重要。
(二)完善高校學(xué)生權(quán)利救濟(jì)機(jī)制能增強(qiáng)學(xué)校和學(xué)生的法治觀念，開展依法治校
法治化是高校管理的改革目標(biāo)和努力方向。在傳統(tǒng)的教育體制下，中國的高等教育是以公辦為主、具有福利性質(zhì)的教育，學(xué)生接受高等教育基本上不交費或只交一部分費用。在這種情況下，高等教育管理部門不重視學(xué)生的權(quán)利，學(xué)生循規(guī)蹈矩，久而久之，導(dǎo)致學(xué)生應(yīng)有的權(quán)利意識淡化，走入復(fù)雜的社會后生存與競爭能力不足。但是，在“依法治國”的今天，在繳費上大學(xué)的前提下，完善高校學(xué)生權(quán)利救濟(jì)機(jī)制，引導(dǎo)學(xué)生通過正當(dāng)途徑維護(hù)自身合法權(quán)益，是強(qiáng)化學(xué)生的法治意識、公民意識和法律意識的必然過程，也是高校管理法治化進(jìn)程中的重要環(huán)節(jié)。
(三)完善高校學(xué)生權(quán)利救濟(jì)機(jī)制能推進(jìn)大學(xué)生權(quán)利保護(hù)立法
目前，我國現(xiàn)行教育法律制度中尚未設(shè)定司法救濟(jì)程序。當(dāng)受處分學(xué)生不服處分決定時，很少能提起行政訴訟，其根本原因在于高校的內(nèi)部紀(jì)律處分與學(xué)校給予的行政處罰界定不清，所以在司法實踐中，法院一般認(rèn)為學(xué)校對學(xué)生的處分不屬行政處罰，不能使其進(jìn)入行政訴訟程序。在這樣的情況下，其結(jié)果是學(xué)生不能提起行政訴訟，高校處分權(quán)也不能納入司法審查的范圍，使高校成為不受司法監(jiān)督的特殊主體，學(xué)生無法獲得司法救濟(jì)。要達(dá)到通過司法手段保護(hù)高校學(xué)生權(quán)利的目的，必須出臺相應(yīng)的法律來明確規(guī)定高校與學(xué)生的法律關(guān)系，明確高校管理行為的性質(zhì)。
二、高校學(xué)生權(quán)利救濟(jì)機(jī)制存在的問題
(一)學(xué)生申訴在保護(hù)學(xué)生權(quán)利時作用有限
學(xué)生申訴可以分為行政申訴和校內(nèi)申訴。行政申訴是學(xué)生向教育行政機(jī)關(guān)提出的申訴；校內(nèi)申訴是指學(xué)生向?qū)W校提出的申訴。
行政申訴是《教育法》確立的一項法定救濟(jì)制度，規(guī)定學(xué)生在對學(xué)校給予的處分不服或?qū)W校、教師侵犯其人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)等合法權(quán)益時，可以向有關(guān)部門提出申訴，它是保護(hù)受教育者權(quán)利的一種重要救濟(jì)渠道，高校學(xué)生在權(quán)利受侵害時可據(jù)此得到相應(yīng)的救濟(jì)。但由于該法條對學(xué)生申訴制度作出的規(guī)定過于籠統(tǒng)、簡約，所以在實踐中難以操作。
在2005年9月1日正式實施的《普通高校學(xué)生管理規(guī)定》(教育部21號令)中正式提出高校內(nèi)部申訴制度，并對申訴機(jī)構(gòu)及組成、申訴期限、申訴程序等作了明確規(guī)定，但依然存在諸多問題。首先，《普通高校學(xué)生管理規(guī)定》作為一部行政規(guī)章，它在解決涉及學(xué)校的辦學(xué)自主權(quán)和學(xué)生受教育權(quán)法律糾紛中的作用有限；其次，高校雖然制定了有關(guān)學(xué)生的申訴條款或?qū)W生申訴復(fù)查復(fù)議條款，但申訴的范圍、組織、程序、效力等內(nèi)容過于簡單，可操作性差，并且沒有經(jīng)上級教育部門審核備案，缺乏合法性；再次，由于《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》中關(guān)于申訴委員會的人員組成過分原則化，對參與的領(lǐng)導(dǎo)、職能部門、人數(shù)及師生比例等沒有明確規(guī)定，沒有把處分學(xué)生的職能部門和申訴處理部門分開，造成一些高校的教務(wù)處、學(xué)生處、研究生院(部)的人員在申訴處理委員會中既當(dāng)裁判員又當(dāng)運動員，申訴處理委員會的主席由校領(lǐng)導(dǎo)出任而不是由委員互選產(chǎn)生等現(xiàn)象。由于學(xué)生申訴委員會的人員構(gòu)成不明確，學(xué)生在申訴過程中是否能得到實質(zhì)性支持無法確定。此外，有的高校缺乏建立學(xué)生申訴委員會的編制、專業(yè)人員和經(jīng)費的保障。
(二)行政復(fù)議可操作性存在障礙
行政復(fù)議是指法律規(guī)定的行政機(jī)關(guān)應(yīng)公民、法人或者其它組織的請求，對認(rèn)為侵犯其合法權(quán)益的具體行政行為進(jìn)行受理、審查并作出決定的活動。當(dāng)受教育者認(rèn)為行政主體的具體行政行為侵害其受教育權(quán)時，可以依法向教育行政機(jī)關(guān)申請復(fù)議，受理申請的教育行政機(jī)關(guān)對引起的具體行政行為進(jìn)行審查并作出裁決?！缎姓?fù)議法》第6條第9款規(guī)定，公民申請行政機(jī)關(guān)履行保護(hù)受教育權(quán)的法定職責(zé)，行政機(jī)關(guān)沒有履行的，可以申請行政復(fù)議。然而，在教育領(lǐng)域，行政復(fù)議制度僅將被申請人限定為教育行政機(jī)關(guān)，而不包括高等學(xué)校，復(fù)議范圍一般限于對教育行政機(jī)關(guān)的具體行政行為，而不包括高校的管理行為。在我國現(xiàn)行的教育管理體制下，因高校對學(xué)生的行政管理行為引起的糾紛只能依法通過申訴途徑來獲得救濟(jì)，而無法通過行政復(fù)議的途徑獲得救濟(jì)。高校開除學(xué)籍處分雖然是行政授權(quán)行為，但是將高等學(xué)校排除在復(fù)議被申請人之外，對地方教育行政機(jī)關(guān)不公平，對申請人的權(quán)利保護(hù)也非常不利。試想，如果有健全的教育行政復(fù)議救濟(jì)制度，如果將高校的管理行為納入行政復(fù)議框架，“田永案”、“劉燕文案”等就有可能在行政訴訟之前得到有效解決，而無需屢訟不止。另外，《教育法》及其實施意見亦沒有明確規(guī)定可以提起行政復(fù)議申請的情形和處理機(jī)制，更沒有對教育糾紛的行政復(fù)議規(guī)定一個具體的實施細(xì)則，導(dǎo)致行政復(fù)議制度無法在高校學(xué)生權(quán)利保護(hù)過程中發(fā)揮應(yīng)有的作用。
(三)司法救濟(jì)不暢通
司法救濟(jì)歷來被視為社會公正的最后一道屏障，訴訟法對教育糾紛的受理范圍主要限于行政訴訟和民事訴訟兩個渠道，但在解決學(xué)生的權(quán)利救濟(jì)問題時，這兩個渠道所能發(fā)揮的作用存在實質(zhì)性障礙。受師生特殊關(guān)系和訴訟成本的影響，學(xué)生很難做出與學(xué)校對簿公堂的決定，許多爭議還不可能通過司法途徑得到有效解決。
行政訴訟是指公民、法人或者其它組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)的具體行政行為侵犯了自己的合法權(quán)益，依照行政訴訟法的規(guī)定向人民法院起訴，人民法院在雙方當(dāng)事人和其他訴訟參與人參加下，審理和解決行政案件的活動以及在這些活動中所產(chǎn)生的法律關(guān)系的總和。高等學(xué)校是否是行政訴訟的適格主體，高校自主管理行為是否可以納入司法審查的范圍，這些問題還沒有在法律上加以明確，所以，在審查高等學(xué)校學(xué)生紀(jì)律處分糾紛中，法院一般不予受理。如2004年，震動國內(nèi)法學(xué)界的西南民族大學(xué)學(xué)生接吻被勒令退學(xué)案，學(xué)生因不服學(xué)校處分而將學(xué)校告上法庭，成都市武侯區(qū)法院裁定該案不屬于《中華人民共和國行政訴訟法》等相關(guān)規(guī)定范圍，駁回原告起訴，二人上訴至成都市中級人民法院后，仍被維持原判。由此看來，通過行政訴訟途徑來解決高校學(xué)生紀(jì)律處分糾紛還困難重重。
《教育法》第31條第2款規(guī)定：“學(xué)校及其它教育機(jī)構(gòu)在民事活動中依法享有民事權(quán)利，承擔(dān)民事責(zé)任”。
《高等教育法》第30條第2款也規(guī)定：“高等學(xué)校在民事活動中享有民事權(quán)利，承擔(dān)民事責(zé)任”。作為民事主體的高等學(xué)校，其對外法律關(guān)系主要表現(xiàn)在高等學(xué)校與不具有隸屬關(guān)系的國家機(jī)關(guān)、企事業(yè)單位、集體經(jīng)濟(jì)組織、社會團(tuán)體、個人之間的關(guān)系，內(nèi)容較為繁雜，涉及所有權(quán)、契約及侵權(quán)損害賠償?shù)戎T多問題?！睹袷略V訟法》第三條規(guī)定：法院受理民事糾紛的范圍為：“人民法院受理公民之間、法人之間、其他組織之間及他們之間因財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系提起的民事訴訟”。高等學(xué)校在社會生活中扮演的另一個重要角色則為民事主體的角色，由于紀(jì)律處分引發(fā)的糾紛當(dāng)然也在民事訴訟之列。但實質(zhì)上，民事訴訟處理學(xué)校紀(jì)律處分糾紛也存在很多障礙，主要體現(xiàn)在學(xué)生不能對學(xué)校因為紀(jì)律處分的原因提起名譽(yù)權(quán)訴訟，同時民事訴訟途徑很難對學(xué)生由于開除學(xué)籍處分所喪失的受教育權(quán)進(jìn)行救濟(jì)。
三、完善高校學(xué)生權(quán)利救濟(jì)體系的對策
高校與學(xué)生之間“對簿公堂”案件的不斷發(fā)生，已經(jīng)給高校的管理帶來挑戰(zhàn)，并在一定程度上影響到學(xué)校管理的效率。為了尊重高校辦學(xué)的自主管理權(quán)，同時維護(hù)學(xué)生的基本權(quán)利，筆者就構(gòu)建高校學(xué)生權(quán)利救濟(jì)機(jī)制提出如下五點建議：
(一)強(qiáng)化高校法治觀念
中國傳統(tǒng)教育中，學(xué)生屬于從屬地位，學(xué)生權(quán)利常常被漠視甚至被抹殺。在傳統(tǒng)思想的影響下，一些教育管理者的法律意識淡薄，盲目追求“高校自治”，高校學(xué)生管理規(guī)章制度的制定和高校學(xué)生管理工作的開展都以學(xué)校和管理者為主體，以學(xué)校和管理者的意志為轉(zhuǎn)移，這就勢必造成對學(xué)生權(quán)利的侵害。所以，高校一定要轉(zhuǎn)變觀念，重視學(xué)生的民主權(quán)利，積極推行學(xué)生事務(wù)公開制度和聽證制度。高校要通過設(shè)立“校長信箱”、“校領(lǐng)導(dǎo)接待日”、電視、網(wǎng)站等多種形式和程序公開學(xué)校教學(xué)、科研、管理、教育、改革發(fā)展等與學(xué)生權(quán)利密切相關(guān)的重大事務(wù)，以及涉及學(xué)生切身利益的重要事項，除黨和國家規(guī)定的需要保密的事項外，引導(dǎo)廣大學(xué)生積極參與到學(xué)校改革等過程中來，關(guān)注學(xué)校的發(fā)展，正確對待學(xué)校改革中的事物，合理合法地維護(hù)自身權(quán)利。聽證指的是權(quán)利主體在做出影響相對人權(quán)利義務(wù)的決定之前，給相對人提供發(fā)表意見、提出證據(jù)的機(jī)會，并對特定事項進(jìn)行質(zhì)證、辯駁的程序性法律制度。聽證程序的實質(zhì)是聽取當(dāng)事人的意見，它有利于實現(xiàn)高校學(xué)生管理的民主法治化、保障學(xué)生的合法權(quán)益、尊重學(xué)生的人格尊嚴(yán)，形成約束高校管理權(quán)行使的外在力量，也可以提高高校管理的透明度。
(二)加強(qiáng)教育立法
目前高校對學(xué)生行使處分權(quán)的法律依據(jù)主要是《中華人民共和國教育法》、《中華人民共和國高等教育法》和《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》，還有各省、市、自治區(qū)、直轄市教育行政部門和各高等學(xué)校根據(jù)上述法律法規(guī)制定的實施細(xì)則。但是，上述法律法規(guī)與當(dāng)代法治的發(fā)展要求還有很大差距，有些規(guī)定表述得過于抽象，缺乏具體程序規(guī)定；有些規(guī)定顯得過時，不能適應(yīng)高等學(xué)校的發(fā)展。不少高校的實施細(xì)則存在著與高位階的法律法規(guī)相抵觸的情況：有些規(guī)定得過低，有些處分過嚴(yán)。為此，必須清理現(xiàn)有法律法規(guī)，及時進(jìn)行有效的修補(bǔ)工作，有針對性地對過時的、不完整的內(nèi)容進(jìn)行全面修改和補(bǔ)充完善，將一些新的需要保護(hù)的權(quán)利義務(wù)關(guān)系適時納入法制軌道，將抽象的、原則性的表述明確化、具體化，增強(qiáng)教育法律法規(guī)的可操作性。同時，要進(jìn)一步建立完備的高等教育法律法規(guī)體系，使高等教育法律關(guān)系主體及相互間的權(quán)利義務(wù)有明確的法律界定和運作規(guī)范，包括一方面加強(qiáng)教育立法工作，填補(bǔ)教育法律法規(guī)體系的空白，如制定專門的《學(xué)生法》和《學(xué)生申訴條例》等；另一方面對現(xiàn)有的法律和規(guī)章進(jìn)行憲法審查，不得與《憲法》相抵觸。
(三)建立教育仲裁制度
教育仲裁制度作為學(xué)生申訴與訴訟的銜接制度，具有自身優(yōu)勢，主要表現(xiàn)為：(1)有利于及時解決教育糾紛，化解學(xué)校與學(xué)生的矛盾。教育糾紛發(fā)生后，雙方當(dāng)事人在協(xié)商不成的情況下，可以提起教育仲裁．教育仲裁委員會按照及時、有效、公平、合法的原則迅速地加以處理；(2)有利于節(jié)約訴訟成本。教育仲裁作為教育糾紛訴訟的前置程序，使得一部分教育糾紛案件在仲裁階段就得以解決，減輕了當(dāng)事人的訴訟負(fù)擔(dān)，節(jié)約了訴訟成本；(3)有利于充分發(fā)揮教育行政機(jī)關(guān)的職能作用，更好地保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。建立教育仲裁制度是對教育申訴救濟(jì)后續(xù)的一種補(bǔ)救，是對行政訴訟和行政復(fù)議缺陷的彌補(bǔ)，是高校學(xué)生法律救濟(jì)制度的重要組成部分。在不違反司法最終原則的前提下，通過教育仲裁委員會處理教育爭議具備合憲性和合理性，這一方式既能維護(hù)國家權(quán)力的完整性和受限制性，又能充分體現(xiàn)現(xiàn)代法治對以受教育權(quán)為核心的學(xué)生合法權(quán)益的維護(hù)。
(四)完善現(xiàn)行高校學(xué)生權(quán)利救濟(jì)機(jī)制
我國針對受教育權(quán)實施行政救濟(jì)的途徑主要有學(xué)生校內(nèi)申訴、行政復(fù)議、行政訴訟三種救濟(jì)渠道，但都存在這樣那樣的不足，需要進(jìn)行完善。
1．完善學(xué)生申訴制度
各級教育行政主管機(jī)關(guān)應(yīng)成立教育行政申訴機(jī)構(gòu)，合理劃分教育行政申訴管轄范圍，規(guī)范申訴的程序，建立教育行政申訴聽證制度。高校學(xué)生對高校作出的紀(jì)律處分不服或因高校侵犯其人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)、受教育權(quán)等合法權(quán)益提起申訴，受理申訴機(jī)構(gòu)應(yīng)是教育行政申訴機(jī)構(gòu)，否則學(xué)生遇到類似權(quán)利受侵害的情況便不知如何維權(quán)。同時，在高校學(xué)生行使申訴救濟(jì)權(quán)利的過程中，由于學(xué)生處于弱勢地位，教育行政機(jī)關(guān)不宜對教育糾紛進(jìn)行封閉式處理，只告知學(xué)生申訴處理結(jié)果，不告知申訴處理的程序以及學(xué)生依法享有的各項權(quán)利。因此，應(yīng)通過申訴聽證會等制度，保證申訴處理的公正、公開，保障學(xué)生應(yīng)有的知情權(quán)、申辯權(quán)等各項權(quán)利。
2．?dāng)U大行政復(fù)議的范圍
國家要對教育行政復(fù)議的復(fù)議內(nèi)容、處理程序、受理部門、受理時限、處理結(jié)果等作出明確規(guī)定，教育行政部門必須充分履行行政復(fù)議職責(zé)，遵循公正、合法、及時、準(zhǔn)確等原則，應(yīng)避免各部門相互推諉或官官相護(hù)的狀況；應(yīng)嚴(yán)格按照法律規(guī)定的職責(zé)權(quán)限，對學(xué)生申請復(fù)議的具體行政行為進(jìn)行審查，判明其是否合理、合法，處理結(jié)果要清楚明了，即或堅持、或改變或撤銷原處理結(jié)果。
3．充分發(fā)揮行政訴訟在大學(xué)生維權(quán)過程中的作用
目前理論界認(rèn)為司法可以干預(yù)高校事務(wù)的范疇有：入學(xué)、轉(zhuǎn)學(xué)、退學(xué)、畢業(yè)、學(xué)位授予、勒令退學(xué)、開除學(xué)籍、社會活動(涉及憲法規(guī)定的政治權(quán)利部分)等。因此，法律部門必須明確大學(xué)自主管理范疇和司法能夠干預(yù)的范疇；同時也要明確司法受理部門、具體審查程序、處理時限、最后結(jié)果等，都要以法律的形式確立下來。只有將高校管理的司法審查范圍及其學(xué)生的權(quán)利救濟(jì)在立法上作出明確規(guī)定，教育行政訴訟才能對學(xué)生權(quán)利救濟(jì)予以最徹底、最權(quán)威的保障。
4．正確使用民事訴訟救濟(jì)手段
高校與學(xué)生的關(guān)系不僅有隸屬型的，也有平權(quán)型的。當(dāng)處于糾紛中的校生關(guān)系為平權(quán)型關(guān)系時，這種糾紛則應(yīng)采取民事訴訟途徑，這樣才能更好地對學(xué)生進(jìn)行權(quán)利救濟(jì)。如在教學(xué)管理過程中教師對學(xué)生造成的傷害，學(xué)校教學(xué)設(shè)施對學(xué)生造成的傷害以及因高校的管理活動而侵害到學(xué)生的隱私權(quán)等。在這些糾紛中，學(xué)生對高校提起民事訴訟更能實現(xiàn)權(quán)利的充分救濟(jì)。
(五)建立高校學(xué)生教育救濟(jì)途徑之間的合理聯(lián)系
論文關(guān)鍵詞 虛假廣告 構(gòu)成要件 侵權(quán)責(zé)任
“只要998，XX抱回家”、“中國十大最具成長性房地產(chǎn)企業(yè)傾力打造”、“xx病的克星”，這些廣告詞充斥在各種媒體上，頻率之高甚至小孩子們都能當(dāng)做順口溜背出來。
經(jīng)濟(jì)的高速運轉(zhuǎn)，市場的日益開放，廣告與人們?nèi)粘Ｉa(chǎn)、生活的聯(lián)系越加密切，在各式各樣眾多的宣傳媒介上不乏虛假廣告的身影，網(wǎng)絡(luò)購物、電視購物等購物方式日益流行，新興購物平臺日益崛起，都為虛假廣告的蔓延滋生提供了溫床。同時，廣告制作手段和樣式隨著廣告行業(yè)的繁榮發(fā)展也不斷提高豐富，虛假廣告更是變得無孔不入，為很多商品或服務(wù)提供了以假充真，以次充好的渠道。
一、虛假廣告的概念
（一）虛假廣告的定義
按照通俗的理解，虛假廣告主要包含虛假的內(nèi)容宣傳和引人誤解的信息傳遞，一般表現(xiàn)為廣告宣傳的內(nèi)容或服務(wù)并不具備相應(yīng)的質(zhì)量，亦或是使受眾對商品或服務(wù)產(chǎn)生錯誤的理解、聯(lián)想，并最終誤導(dǎo)消費者的購買決策。此類廣告往往內(nèi)容充斥著過分夸張的產(chǎn)品描述，且用詞模糊，具有誘惑性。盡管在我國法律的相關(guān)條文中沒有虛假廣告的明確定義，但在相關(guān)的法律法規(guī)中，都可以見到立法者對此類不當(dāng)行為的約束?！稄V告法》就采用直白的方式禁止廣告采用虛假內(nèi)容對消費者進(jìn)行欺騙或誤導(dǎo)，《廣告管理條例》則要求廣告的具體內(nèi)容務(wù)必達(dá)到真實、健康、清晰、明白。經(jīng)營者的經(jīng)營手段則通過《反不正當(dāng)競爭法》進(jìn)行了約束，利用廣告的影響虛假宣傳商品質(zhì)量、制作成分等關(guān)鍵信息的行為是明令禁止的，該項要求在《消費者權(quán)益保護(hù)法》中也有所體現(xiàn)。結(jié)合上述相關(guān)法律法規(guī)，可以看出廣告者的廣告如若使消費者產(chǎn)生了認(rèn)知錯誤，并最終誤導(dǎo)了消費時的選擇，就可以認(rèn)定為虛假廣告。
（二）虛假廣告的特征
首先，虛假廣告的行為主體種類并不單一。虛假廣告的行為主體主要指廣告經(jīng)營者和廣告者兩大類，其中經(jīng)營者除了一般意義上的為推銷產(chǎn)品服務(wù)而進(jìn)行宣傳的銷售主體，還應(yīng)包括對廣告進(jìn)行設(shè)計制作的個人、法人和其他組織，而廣告者主要就是廣告主，或是電視臺、網(wǎng)絡(luò)媒介等負(fù)責(zé)對廣告進(jìn)行宣傳的法人、經(jīng)濟(jì)組織。
其次，虛假廣告表現(xiàn)形式復(fù)雜多樣。其表現(xiàn)形式不僅包括夸大事實的產(chǎn)品或者服務(wù)的內(nèi)容宣傳，也有語言模糊、令人誤解的涉嫌詐騙性質(zhì)的宣傳語，亦或是為宣傳自己的產(chǎn)品而采用廣告的形式對競爭對手進(jìn)行誹謗、詆毀。令人擔(dān)憂的是，現(xiàn)今社會發(fā)展呈現(xiàn)多元化的特點，消息通過新興媒體傳播的途徑紛繁多樣，虛假廣告的表現(xiàn)形式也向著多樣復(fù)雜的方向發(fā)展。
最后，虛假廣告的社會危害性極大。虛假廣告是市場經(jīng)濟(jì)的負(fù)面產(chǎn)物，有著極大的危害性，它的內(nèi)容不真實，損害了消費者的權(quán)益，破壞廣告的真實性，阻礙廣告事業(yè)的健康發(fā)展，擾亂正常的市場競爭秩序，造成市場信息不靈，導(dǎo)致資源的不合理配置，影響國家宏觀調(diào)控，破壞市場信用，影響國家公信力，不利于我國在國際經(jīng)濟(jì)社會樹立正面的商業(yè)形象。
二、虛假廣告的構(gòu)成要件
按照我國民法界通說來講，民事責(zé)任由三種構(gòu)成，分別是違約責(zé)任、締約過失責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任。其中侵權(quán)責(zé)任具備的構(gòu)成要件，國內(nèi)學(xué)者將其歸納為：行為的違法性，有損害事實，該違法行為與損害事實間存在因果關(guān)系，并且行為人有主觀的過錯。虛假廣告宣傳行為具備一般侵權(quán)行為的要件。
（一）虛假廣告行為的違法性
違法性是法律對侵權(quán)行為的負(fù)面評價，表明行為人的客觀行為違反了相關(guān)的法律規(guī)定。虛假廣告行為因不真實的內(nèi)容，破壞了法律秩序，違背了《民法通則》中誠實信用和公序良俗的原則，違反了法律對民事活動中各方當(dāng)事人應(yīng)遵循自愿、公平的要求。
（二）虛假廣告造成損害事實
侵權(quán)的結(jié)果必定造成了損害的事實，現(xiàn)代侵權(quán)法對民事主體的保護(hù)從民事權(quán)利的保護(hù)滲透至合法權(quán)益的保護(hù)。損害事實根據(jù)具體的性質(zhì)和內(nèi)容，可分為財產(chǎn)損害、人身傷害及精神損害。從消費者權(quán)益保護(hù)的角度出發(fā)，虛假廣告侵害了《消費者權(quán)益保護(hù)法》所保護(hù)的消費者在交易活動中所擁有的安全權(quán)、知情權(quán)和公平交易權(quán)。其次，從其他合法經(jīng)營者角度看，虛假廣告行為侵害了守法經(jīng)營者的公平市場競爭機(jī)會，給其正常生產(chǎn)、經(jīng)營活動帶來了負(fù)面的影響。第三，從社會整體的角度看，虛假廣告行為違反了誠實信用原則，侵害了社會公共利益，不利于正常市場管理體制的完善和社會主義經(jīng)濟(jì)的長期健康發(fā)展。
（三）行為與損害結(jié)果的因果關(guān)系
因果關(guān)系是指社會現(xiàn)象之間的一種客觀聯(lián)系，指一種現(xiàn)象在一定條件下必然導(dǎo)致另一種現(xiàn)象的產(chǎn)生。相較于一般的侵權(quán)行為，虛假廣告行為所造成的損害擁有廣泛且不確定的對象，由于此種行為的大量存在，受其侵害的消費者和合法經(jīng)營者的基數(shù)龐大，人身和精神的現(xiàn)實危險程度也大大增加。考慮到保護(hù)消費者弱勢群體的合法權(quán)益，認(rèn)定損害事實時，在存在事實聯(lián)系的基礎(chǔ)上，若違法者無法就違法行為與具體的損害事實間的因果關(guān)系提出否定性的證據(jù)，即應(yīng)認(rèn)定虛假廣告行為與損害結(jié)果間的因果關(guān)系成立。
（四）虛假廣告行為主體具有主觀過錯
如前所述，虛假廣告行為的行為主體包括廣告經(jīng)營者和廣告者，因主體的復(fù)雜多樣性，各個主體的主觀過錯也不盡相同，但可以確定的是，只要行為主體有明顯的非法目的，且有侵害他人合法權(quán)益的意圖，就具有了法律意義上的過錯，也就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。
除了作為的形式，虛假廣告行為也可以不作為的形式作出，作為主要是指虛假廣告的故意，不作為是指當(dāng)者具有說明和警告義務(wù)時，未履行相應(yīng)的職責(zé)。在侵權(quán)責(zé)任中，行為人明知或者應(yīng)知自己的行為會造成危害結(jié)果，仍積極作為或未采取補(bǔ)救措施而放任危害結(jié)果的發(fā)生，其主觀心理狀態(tài)只能是故意。無論在虛假廣告行為中是直接故意還是間接故意，其行為成立的本身就有著謀取非法利益的目的。因此，若的廣告客觀上具備了虛假廣告的特征和其他要件，就可以推定其行為主體存在主觀上的過錯。
三、虛假廣告的民事責(zé)任承擔(dān)方式
《廣告法》除了規(guī)定禁止采用虛假廣告的形式欺詐誤導(dǎo)消費者外，還規(guī)定了實際損害發(fā)生時，由廣告主承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。同時，若廣告經(jīng)營者、者等賦有相應(yīng)說明警告的義務(wù)主體在明知廣告是虛假的情況下，未履行其義務(wù)，仍參與設(shè)計制作與，則要與廣告主承擔(dān)連帶責(zé)任；更嚴(yán)厲的是，不能提供廣告主有關(guān)信息的，要承擔(dān)全部民事責(zé)任。除了行為主體，消費者的合法權(quán)益因一些中介團(tuán)體組織在虛假廣告的推廣中受到了損害，這些中介團(tuán)體組織也要承擔(dān)連帶責(zé)任。
（一）損失賠償?shù)呢?zé)任
所謂損失賠償，即消費者因為廣告的宣傳影響而購買了商品，發(fā)現(xiàn)商品的性能、價格、質(zhì)量等影響商品品質(zhì)的因素與廣告內(nèi)容嚴(yán)重不符時，擁有提出退貨并要求返還費用的權(quán)利。若消費者所購買的商品或服務(wù)因不符廣告宣傳而給消費者造成了損失，廣告主要承擔(dān)賠償損失的責(zé)任。在一般的侵權(quán)責(zé)任中，賠償損失是最主要也是最常用的責(zé)任承擔(dān)方式，在懲罰不法侵害行為，補(bǔ)償受害人合法權(quán)益遭受的損害方面有著不可替代的作用。
（二）消除負(fù)面影響的責(zé)任
虛假廣告行為是一種侵權(quán)行為，不僅會對受害者的財產(chǎn)造成損失，也可能會侵害到其生命、健康、人格尊嚴(yán)等權(quán)利。生命健康方面的損失可以采用與財產(chǎn)損失相同的金錢賠付的方式進(jìn)行責(zé)任承擔(dān)，在人格尊嚴(yán)方面產(chǎn)生權(quán)益損害的，可以適用其中的停止侵害、消除影響、恢復(fù)名譽(yù)、賠禮道歉等承擔(dān)責(zé)任方式。具體而言，如果一則廣告具備了虛假廣告的構(gòu)成要件，被認(rèn)定為虛假廣告，就應(yīng)該被停止傳播和播放，即所謂的停止侵害，而被停止播放之后，還應(yīng)該由專業(yè)人士、權(quán)威人士或者廣告主發(fā)表聲明，糾正大眾的錯誤意識，消除其帶來的各種負(fù)面影響。
（三）賠償數(shù)額的認(rèn)定
作為不正當(dāng)?shù)母偁幮袨?，虛假廣告行為侵害的不僅僅是消費者的合法權(quán)益，還會對其他競爭者帶來不利影響乃至嚴(yán)重的利益侵害，此種情況體現(xiàn)在假冒他人名稱、標(biāo)志、商標(biāo)、專利等問題上。除此之外，還有一些廣告主在廣告宣傳自己商品或服務(wù)的同時，以直接或者間接的方式貶低扭曲其他競爭者的產(chǎn)品與服務(wù)，旨在提高自己的市場占有率。該種行為所造成的損害面廣，在進(jìn)行補(bǔ)償性賠償時不易精確計算出具體數(shù)額以彌補(bǔ)被害人的損失。此時可以參考《反不正當(dāng)競爭法》中關(guān)于經(jīng)營者造成難以計算的損害時的賠償方法，即將賠償額定為虛假廣告行為主體在虛假廣告造成損害的期間因該行為而獲得利潤，同時承擔(dān)遭受損失的競爭者調(diào)查虛假廣告行為所獲利益時所支付的合理費用。
四、結(jié)語