時間：2022-06-29 08:54:38
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基本案情
客戶明文順于2009年6月2日在A銀行陽城支行解放路營業(yè)部辦理銀行卡存款轉(zhuǎn)到存折上的手續(xù)，銀行工作人員嚴(yán)重失職以及環(huán)境、設(shè)施、措施等方面的不完善及過錯，給犯罪分子可乘之機(jī)，導(dǎo)致明某當(dāng)場損失20010元。隨后，明某向該縣法院，要求銀行對其進(jìn)行賠償，法院于2011年12月5日以裁定準(zhǔn)許明某撤訴結(jié)案。2012年，明某再次因此事由提訟。
原告明某訴稱，原告在2009年事發(fā)后向法院，法院在主持調(diào)解中提出讓原告撤訴，由被告A銀行陽城支行賠償部分損失，訴訟費(fèi)、律師費(fèi)被告承擔(dān)，并由銀行領(lǐng)導(dǎo)設(shè)宴招待賠禮道歉。原告不同意調(diào)解，法院裁定中止訴訟二年之久，于2011年9月恢復(fù)訴訟。銀行再次提出若原告撤訴，則以10000元作為賠償，當(dāng)場便給付，并口頭承諾，只要撤訴，剩下的10010元損失和訴訟費(fèi)300元、律師費(fèi)500元等和銀行領(lǐng)導(dǎo)溝通后再給予原告；若不撤訴，10000元賠償拿不到，法院若判敗訴就什么也得不到了。于是原告不得不寫撤訴書同意撤訴。但撤訴后，被告及其代表人并沒有兌現(xiàn)諾言，被告既沒有賠償10010元損失和訴訟費(fèi)等，也沒有賠禮道歉，原告精神受到嚴(yán)重?fù)p害，要求判令被告賠償經(jīng)濟(jì)損失10010元、訴訟費(fèi)用800元、精神損失10000元，涉訴費(fèi)用由被告承擔(dān)。
被告A銀行陽城支行辯稱，原告被告已于2011年達(dá)成調(diào)解，原告承諾被告支付其10000元后不再提其他要求，一次性終結(jié)雙方糾紛，被告已支付現(xiàn)金10000元，原告再行違背和解協(xié)議，請求駁回訴請。
法院經(jīng)審理查明，2009年6月2日，原告明文順在被告A銀行陽城支行辦理銀行卡存款轉(zhuǎn)存存折手續(xù)過程中，被人騙走20010元。2009年6月23日，原告向陽城人民法院提訟，要求被告A銀行陽城支行賠償經(jīng)濟(jì)損失20000元、精神損失10000元。訴訟過程中，原告于2011年12月5日向法院提出撤訴申請，并在撤訴申請書中承諾在A銀行陽城支行給付其10000元后，不再因此事提出任何其他要求，一次性終結(jié)雙方的糾紛，自愿放棄其他一切訴訟請求。被告于當(dāng)日給付原告10000元，陽城人民法院于當(dāng)日作出民事裁定書，準(zhǔn)許原告撤回，原告和被告均簽收了民事裁定書。
法院認(rèn)為，原告以同一事實(shí)和理由了被告A銀行陽城支行，在該次訴訟中，其向法院申請撤訴，法院作出民事裁定書，準(zhǔn)許原告撤回。此次訴訟雖以裁定準(zhǔn)許撤訴結(jié)案，但原告在撤訴申請書中對自己的實(shí)體權(quán)利作出了處分，承諾在被告向其支付10000元后不再因此事提出任何其他要求，其也接受了被告支付的10000元，故原告再次因此事訴請被告賠償經(jīng)濟(jì)損失、訴訟費(fèi)用、精神損失于法無據(jù)，本院不予支持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條之規(guī)定，判決如下：駁回原告明文順的訴訟請求；案件受理費(fèi)50元，由原告明文順負(fù)擔(dān)。
爭議焦點(diǎn)與其反應(yīng)的問題
銀行對客戶應(yīng)負(fù)的責(zé)任問題
明某2009年時法院主持調(diào)解，以及本次訴訟法院的判決中，雙方當(dāng)事人對銀行應(yīng)否承擔(dān)賠償責(zé)任的問題似乎都沒有爭議，只是對銀行應(yīng)予賠償?shù)臄?shù)額沒有以明示、確定的方式達(dá)成一致。而法院亦沒有就銀行對明某的損失承擔(dān)賠償責(zé)任的問題進(jìn)行分析、給出法律依據(jù)。我國《商業(yè)銀行法》第六條規(guī)定“商業(yè)銀行應(yīng)當(dāng)保障存款人的合法權(quán)益不受任何單位和個人的侵犯”，對于因第三人侵害行為造成客戶權(quán)益損害的，該條規(guī)定并不能成為受害者直接的法律依據(jù)。
《侵權(quán)責(zé)任法》第三十七條規(guī)定，“賓館、商場、銀行、車站、娛樂場所等公共場所的管理人或者群眾性活動的組織者，未盡到安全保障義務(wù)，造成他人損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。因第三人的行為造成他人損害的，由第三人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任；管理人或者組織者未盡到安全保障義務(wù)的，承擔(dān)相應(yīng)的補(bǔ)充責(zé)任。”明確了安全保障義務(wù)人承擔(dān)責(zé)任的依據(jù)是“未盡到安全保障義務(wù)”，承擔(dān)的責(zé)任是“相應(yīng)的補(bǔ)充責(zé)任”，也即銀行既是在未盡到安全保障義務(wù)的過失限度內(nèi)承擔(dān)責(zé)任，又是在第三人無力償還的范圍內(nèi)承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任，受到雙重限制。顯然，第三人直接從事侵權(quán)行為，是第一位的責(zé)任人，只有在第三人不能向受害人承擔(dān)責(zé)任或不能承擔(dān)全部責(zé)任時，銀行才承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任；銀行也不是就受害人未能從第三人處獲得賠償?shù)牟糠秩坑枰再r償，而要考慮銀行的過錯程度。
“未盡到安全保障義務(wù)”是銀行承擔(dān)責(zé)任的前提條件，在實(shí)務(wù)中，判斷銀行是否盡到安全保障義務(wù)需具體分析，從多方面了解事實(shí)，尋求證據(jù)。如銀行的安全保衛(wèi)標(biāo)準(zhǔn)是否達(dá)到法律法規(guī)的要求、銀行的安保能力、侵害行為的力度、侵害發(fā)生時安保人員是否及時實(shí)施救濟(jì)措施等。本案中原告稱“銀行工作人員嚴(yán)重失職以及環(huán)境、設(shè)施、措施等方面的不完善”，銀行有較大過錯，原告有權(quán)就不能從第三人處得到賠償?shù)牟糠忠筱y行承擔(dān)“相應(yīng)的補(bǔ)充責(zé)任”，而非原告期望的全部損失20010元。
關(guān)于原告在撤訴申請書中對自己實(shí)體權(quán)利作出的處分
陽城法院在審理中認(rèn)為，原告明某在撤訴申請書中已對自己的實(shí)體權(quán)利作出了處分，承諾在被告A銀行陽城支行向其支付10000元后不再因此事提出任何其他要求，故明某再次訴求被告A銀行陽城支行賠償經(jīng)濟(jì)損失、訴訟費(fèi)用、精神損失于法無據(jù)，因此判決明某敗訴。明某的確書面承諾不再提出其他要求，表面上看是與銀行達(dá)成了新的協(xié)議，但實(shí)際上不然。
其一，我國現(xiàn)行民訴法第十三條規(guī)定，“當(dāng)事人有權(quán)在法律規(guī)定的范圍內(nèi)處分自己的民事權(quán)利和訴訟權(quán)利?！弊罡叻ā蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用若干問題》第144條規(guī)定，“當(dāng)事人撤訴或人民法院按撤訴處理后，當(dāng)事人以同一訴訟請求再次的，人民法院應(yīng)予受理?！笨梢?，當(dāng)事人對自己的訴訟權(quán)利有處分權(quán)，當(dāng)事人撤訴的事實(shí)并不影響撤訴后訴訟權(quán)利的再次行使，更不該影響再次后法院的審理和判決。
其二，撤訴申請書中對實(shí)體權(quán)利義務(wù)的處分是沒有法律約束力的。一方面，申請書體現(xiàn)的是當(dāng)事人希望撤回、終結(jié)訴訟的意思，通過法律文書的形式表達(dá)出來的是對訴訟權(quán)利的處分，而非對雙方權(quán)利義務(wù)糾紛的實(shí)體解決。即使原告在撤訴的理由中可能涉及對實(shí)體權(quán)利義務(wù)的處理，也是沒有法律約束力的，當(dāng)事人可以反悔，或由于其他原因重新提訟。
因此，本案雖經(jīng)過法院調(diào)解，但最終并非以調(diào)解書的形式達(dá)成一致、形成新的權(quán)利義務(wù)關(guān)系而結(jié)案，而是以原告明某撤訴的方式結(jié)案，申請撤訴處分的是訴訟權(quán)利，而非民事法律關(guān)系的實(shí)體權(quán)利義務(wù)。明某在撤訴申請書做出“不再因此事提出任何其他要求”的對實(shí)體權(quán)利義務(wù)的承諾沒有法律約束力，明某有權(quán)撤訴后再次提訟，法院以撤訴申請書中的承諾為由判決明某敗訴是沒有事實(shí)和法律依據(jù)的。
關(guān)于口頭協(xié)議是否存在及證明責(zé)任的問題
原告明某訴稱被告曾口頭承諾“只要撤訴，剩下的10010元損失和訴訟費(fèi)300元、律師費(fèi)500元等和銀行領(lǐng)導(dǎo)說好再給”，明某撤訴后銀行并沒有兌現(xiàn)承諾。此處的“承諾”并非民法中與“要約”相對應(yīng)的“承諾”的概念，而是一個口頭協(xié)議。
口頭協(xié)議是當(dāng)事人以口頭方式而不用文字記載意思表示的合同，簡便易行，但由于沒有文字記載協(xié)議內(nèi)容，如果雙方對口頭協(xié)議是否存在或權(quán)利義務(wù)的履行產(chǎn)生糾紛，調(diào)查取證時就相對困難，只能依靠其他證據(jù)類型，更加重視證人證言、手機(jī)短信、錄音錄像等方式。本案中，明某相對于銀行處于較為弱勢的地位，加之法律意識淡薄的原因，尋求證人或錄音的可能性極其微小。
訴訟中采用誰主張誰舉證的規(guī)則，舉證不力就要承擔(dān)相應(yīng)的不利后果。只有一方當(dāng)事人對另一方當(dāng)事人主張的不利于己的案件事實(shí)予以承認(rèn)，主張?jiān)撌聦?shí)的當(dāng)事人才可免于舉證。雙方既然對口頭協(xié)議是否存在產(chǎn)生爭議，主張協(xié)議存在的一方就應(yīng)提供證據(jù)，否則在雙方各執(zhí)一詞的情況下，沒有證據(jù)支撐的主張不會被法院采信。明某的訴求沒有得到法院的支持，原因在于A行陽城支行不認(rèn)可曾對明某作出口頭承諾，認(rèn)為明某在撤訴書中已經(jīng)書面承諾一次性解決糾紛，不再因此提訟，且向法院提交了當(dāng)時的準(zhǔn)許撤訴裁定書作為證據(jù)支持；而盡管存在銀行私下許諾賠償明某剩余的經(jīng)濟(jì)損失的可能性，但明某未能對該口頭協(xié)議是否存在及內(nèi)容真?zhèn)翁峁┳C據(jù)支持，便要承擔(dān)證明責(zé)任的不利后果。法院如果基于明某的證據(jù)不足判決其敗訴，則無可厚非。
對銀行的啟示
加強(qiáng)對營業(yè)廳的安全保護(hù)，減少工作人員的疏漏。銀行營業(yè)場所應(yīng)當(dāng)遵守法律法規(guī)等硬性規(guī)定，安裝攝像監(jiān)控以及報警裝置，保證這些安全設(shè)施24小時完好，并定期檢測運(yùn)行狀況；對自動取款機(jī)安裝自動報警裝置，遇犯罪分子用技術(shù)手法改造等非法侵害時自動識別并報警；確實(shí)執(zhí)行“一米線”制度等；營業(yè)場所的安保人員要積極巡視，保持警惕，銀行應(yīng)定期對安保人員進(jìn)行必要技能培訓(xùn)、實(shí)戰(zhàn)演習(xí)，在侵害發(fā)生時能迅速作出反應(yīng)，采取恰當(dāng)措施，保護(hù)客戶利益。
做好安全提示，提高客戶的自我防范和保護(hù)意識。銀行對營業(yè)場所的環(huán)境安全保障是基本義務(wù)，但其防范和控制力度也是有限的，對侵害的防御也有一定的滯后性，并且銀行只對客戶損失在過錯范圍內(nèi)承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任，所以提高客戶的防范意識對預(yù)防事故發(fā)生尤為重要。銀行應(yīng)該在ATM旁等客戶辦理業(yè)務(wù)的地方顯著設(shè)置提示標(biāo)語、語音廣播、動畫視頻來告知報警電話；告訴客戶辦理各類業(yè)務(wù)中可能存在的不安全因素；提醒客戶注意周圍環(huán)境，提高警惕，一旦察覺不安全隱患，要停止相應(yīng)的操作；取大額款項(xiàng)要避免引起公眾注意而誘發(fā)犯罪動機(jī)。銀行還可以通過郵件等方式向客戶通報新型犯罪手段，使客戶及時知悉，避免受害。
設(shè)置系統(tǒng)全面的監(jiān)控錄像。這不僅能夠?qū)Ψ缸锓肿悠鸬酵刈饔?，而且可以監(jiān)督和鞭策銀行工作人員盡職盡責(zé)，預(yù)防侵害發(fā)生，避免銀行過錯。同時在客戶因第三人侵害要求銀行賠償時，銀行方面便于舉證，能夠提供案發(fā)時現(xiàn)場狀況的客觀證據(jù)，證明己方是否有過錯及過錯程度，有助于訴訟順利進(jìn)行。
銀行可以為不安全因素投保，分散和轉(zhuǎn)移風(fēng)險。我國目前的信用卡保險主要包括兩個種類，信用卡信用保證險和信用卡意外責(zé)任險。信用卡意外責(zé)任險是保險公司以持卡人作為被保險人，對因信用卡丟失或被盜后在信用卡部規(guī)定的掛失生效期之前被他人冒用所造成的無法追償?shù)摹⒈緫?yīng)由持卡人自負(fù)的經(jīng)濟(jì)損失給予補(bǔ)償?shù)囊环N保險。這種保險的對象是持卡人的風(fēng)險，對第三人侵害客戶權(quán)益的情形，目前尚沒有針對銀行所做賠償部分的保險機(jī)制。信用卡丟失或被盜，持卡人可能存在保管不善的過失，后被冒用，是客戶財產(chǎn)權(quán)被第三人侵犯的情況；同樣，本案中第三人侵害發(fā)生在營業(yè)廳內(nèi)，銀行可能存在安全保障不力的過錯。前者是為持卡人投保，減少持卡人的損失，后者亦可以從保護(hù)銀行的利益出發(fā)，為這種不安全因素投保，分散銀行要承擔(dān)的風(fēng)險。
銀行應(yīng)積極從正面、根本上解決糾紛，重視以書面形式確定地解決糾紛。如此既是保護(hù)客戶的權(quán)益，又可減少可能發(fā)生的后續(xù)糾紛，節(jié)省銀行的法務(wù)資源。第三人侵害客戶財產(chǎn)權(quán)的案件層出不窮，是銀行經(jīng)常要面臨的問題，不管銀行對客戶的賠償請求采取訴訟外調(diào)解、訴訟中法院主持下調(diào)解、當(dāng)事人和解，還是以法院判決的形式結(jié)案，銀行都應(yīng)以正面的態(tài)度回應(yīng)當(dāng)事人的請求，以法律的思維進(jìn)行抗辯、維權(quán)和充分協(xié)商，為客戶的利益提供充分保障，盡可能使雙方對案件的事實(shí)問題和法律問題形成較為一致的認(rèn)識，才能從根本上結(jié)束糾紛。
關(guān)鍵詞：行政訴訟；調(diào)解；調(diào)解制度構(gòu)建
近年來，尤其是和諧社會理念提出后，行政訴訟調(diào)解這一行政
訴訟法學(xué)理論及審判實(shí)踐中的熱點(diǎn)問題再次引起了人們的高度關(guān)注。雖然我國行政訴訟第50條明文規(guī)定，"人民法院審理行政案件，不適用調(diào)解"，但在我國行政審判實(shí)踐中一直存在著以"協(xié)調(diào)"、"和解"的做法來變通適用調(diào)解。調(diào)解在審判實(shí)踐中已是公開的秘密，從我國居高不下的行政訴訟和解撤訴率就可看出。自上世紀(jì)80年代中期到90年代中期，全國一審行政案件撤訴率從未低于收案數(shù)的1/3，最高時達(dá)到57.3%，個別地區(qū)一度竟然高達(dá)81.7%①。
如此高的行政訴訟調(diào)解率，不僅在實(shí)質(zhì)上缺乏法律依據(jù)， 在形式上也違背了現(xiàn)有法律的明確規(guī)定， 這種"名不正"、"言不順"的情況顯然不利于維護(hù)法院的司法權(quán)威。對此，我們應(yīng)先行從理論上對行政訴訟調(diào)解制度的構(gòu)建予以探討，為行政訴訟法的修改，并最終為行政審判的實(shí)踐提供有效的理論指導(dǎo)。
一、調(diào)解概述
根據(jù)我國學(xué)理界對其的一般定義，所謂調(diào)解，是指在訴訟過程中， 在法院法官主持下，對雙方當(dāng)事人進(jìn)行教育規(guī)勸，促使其通過自愿協(xié)商，達(dá)成協(xié)議、解決糾紛的活動[1]。就我國實(shí)踐來看，調(diào)解歷來均特指民事訴訟調(diào)解， 法院運(yùn)用調(diào)解方式處理民事糾紛是人民司法的一大傳統(tǒng)；刑事訴訟方面，除自訴案件可進(jìn)行調(diào)解外，其余刑事案件一律不得適用調(diào)解；在行政訴訟領(lǐng)域，《行政訴訟法》更是明文禁止對行政案件進(jìn)行調(diào)解（行政賠償案件除外，以下涉及之行政訴訟均不包括行政賠償訴訟）。
二、行政訴訟調(diào)解的原則取向
行政訴訟的調(diào)解制度是否可以照搬民事訴訟的調(diào)解制度？抑或行政訴訟的調(diào)解制度有其自身的特點(diǎn)？對這一問題的回答，涉及到行政訴訟調(diào)解制度設(shè)計的原則取向。
借鑒他國經(jīng)驗(yàn)和中國的審判實(shí)踐，筆者認(rèn)為，中國行政訴訟調(diào)解應(yīng)以"有限調(diào)解"作為行政訴訟調(diào)解的基本原則取向，以凸顯行政訴訟的特點(diǎn)。所謂"有限調(diào)解"原則，是指在調(diào)解的適用范圍上應(yīng)當(dāng)受到限制，在調(diào)解的過程中應(yīng)當(dāng)受到法院的監(jiān)督，在調(diào)解的結(jié)果上應(yīng)當(dāng)不能損害第三方利益和公共利益。在行政管理領(lǐng)域，行政機(jī)關(guān)的所有行為均必須受到法律的約束，行政機(jī)關(guān)對其行政權(quán)力不能擅自擴(kuò)大、縮小或不當(dāng)行使。如果擴(kuò)大處分，就是超越職權(quán)；如果縮小處分，就是不履行法定職責(zé)；如果不當(dāng)行使，就是。這就與私法領(lǐng)域中"法無明文禁止則可為"的原則形成了鮮明的對比。而行政訴訟調(diào)解，其實(shí)質(zhì)是允許行政機(jī)關(guān)處分其行政權(quán)力，因此，行政訴訟調(diào)解應(yīng)當(dāng)受到限制[2]。
三、行政訴訟調(diào)解的適用范圍
目前我國立法中只準(zhǔn)許當(dāng)事人就行政賠償訴訟進(jìn)行調(diào)解， 適用范圍過于狹隘，不利于及時解決行政爭議。
當(dāng)前學(xué)界普遍根據(jù)行政行為的分類作為行政訴訟調(diào)解適用范圍的界定標(biāo)準(zhǔn)。雖然存在一些弊端，但是相較于其他的標(biāo)準(zhǔn)更為具體明確，也便于實(shí)踐。本文認(rèn)為，根據(jù)法理基礎(chǔ)、實(shí)際需要以及可行性，我國行政訴訟調(diào)解的范圍可以包括：群體性糾紛案件、存在自由裁量行為的案件、行政合同糾紛案件、直接或者間接涉及民事糾紛的行政確認(rèn)和行政裁決案件、被訴具體行政行為違法的案件、法律規(guī)定不明確或者法律規(guī)定與相關(guān)政策不統(tǒng)一的案件、不履行法定職責(zé)的案件、具有規(guī)制性的行政指導(dǎo)案件、對于社會影響較大的案件等共計十類[3]。
四、行政訴訟調(diào)解的啟動和階段
筆者認(rèn)為，行政訴訟中的調(diào)解應(yīng)當(dāng)由雙方當(dāng)事人向法院提交申請書，即使由法院提出也必須經(jīng)雙方當(dāng)事人同意。這是由行政訴訟的特點(diǎn)決定的。
至于調(diào)解階段，應(yīng)當(dāng)在開庭后且法院已經(jīng)對被訴行政行為合法性、合理性進(jìn)行初步審查的基礎(chǔ)上進(jìn)行。并且，人民法院在一審、二審和再審過程中均可以進(jìn)行調(diào)解。由于調(diào)解的目的是為了解決糾紛，所以我們不應(yīng)對調(diào)解的階段進(jìn)行限制。在不損害公共利益和他人合法權(quán)益的情況下，只要雙方達(dá)成合意，人民法院均可以予以認(rèn)可。但是在不同的訴訟階段，裁判方式會有所區(qū)別，二審和再審中調(diào)解結(jié)案的，將會面對如何對待一審裁判的問題，這就要根據(jù)當(dāng)事人雙方的協(xié)商一致而定。
五、行政訴訟調(diào)解的運(yùn)作程序
行政訴訟中的調(diào)解作為一種嚴(yán)肅的法律行為， 必須遵循嚴(yán)格的程序規(guī)則。
第一、調(diào)解應(yīng)當(dāng)由受訴法院管轄。行政訴訟中的調(diào)解作為訴訟法律行為的一種，必須由已經(jīng)受理訴訟的法院管轄。這就要求原告和被告不能因?yàn)樵茌牱ㄔ簩φ{(diào)解有異議而到另外的法院重新；
第二、法院應(yīng)當(dāng)對調(diào)解申請書進(jìn)行全面審查。包括是否屬于可調(diào)解的案件、有無脅迫或者惡意串通等；
第三、制作調(diào)解協(xié)議書。如果法院經(jīng)審查后認(rèn)為調(diào)解申請合法， 則應(yīng)當(dāng)作出準(zhǔn)予調(diào)解決定，并主持調(diào)解及制作調(diào)解協(xié)議書。如果經(jīng)審查后認(rèn)為不能適用調(diào)解，也應(yīng)當(dāng)作出不予調(diào)解的決定，并告知不予調(diào)解的理由；
第四、如果調(diào)解的案件涉及到第三人的利益，則法院應(yīng)當(dāng)依職權(quán)或者依申請追加第三人參加訴訟，并注意維護(hù)第三人的合法權(quán)益。
六、行政訴訟調(diào)解的瑕疵救濟(jì)
對調(diào)解中瑕疵的規(guī)范及其救濟(jì)是行政訴訟調(diào)解制度構(gòu)建中一個非常重要的問題，然而在行政法學(xué)界卻沒有得到應(yīng)有的重視和解決。筆者在這里稍微提下自己的看法。
雖然行政訴訟調(diào)解協(xié)議在其本質(zhì)上是公法合同，但筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)考慮行政訴訟調(diào)解協(xié)議不同于民事合同的特征，對調(diào)解協(xié)議瑕疵的具體情形作出明確規(guī)定。行政訴訟調(diào)解無效可以包括： 第一，調(diào)解主體與訴訟標(biāo)的無權(quán)利義務(wù)關(guān)系，或者調(diào)解主體無訴訟行為能力而其法定人未參與調(diào)解；第二，調(diào)解協(xié)議因欺詐、脅迫、強(qiáng)制而損害國家、集體公共利益或者第三人利益；第三，調(diào)解協(xié)議內(nèi)容違反法律、法規(guī)的禁止性規(guī)定。行政訴訟調(diào)解協(xié)議可撤銷可以包括： 第一，重大誤解。當(dāng)事人對協(xié)議中的重要事項(xiàng)存在認(rèn)識錯誤或者未認(rèn)識到自己的錯誤。由于行政訴訟調(diào)解雙方在訴訟能力方面存在較大的差異，在具體案件中重大誤解對行政機(jī)關(guān)和行政相對人而言應(yīng)該有程度上的差別；第二，顯失公平。非出于自愿原因，調(diào)解協(xié)議的結(jié)果對一方當(dāng)事人過分有利，對他方當(dāng)事人過分不利[5]。
行政調(diào)解協(xié)議雖然是在法官的參與下自行達(dá)成的，又經(jīng)過了合法性審查，但是也不能完全排除調(diào)解存在無效或者可撤銷的情形，仍應(yīng)當(dāng)設(shè)計相應(yīng)的救濟(jì)制度。但這種救濟(jì)權(quán)是通過上訴來實(shí)現(xiàn)，還是通過請求繼續(xù)審理來實(shí)現(xiàn)，目前學(xué)術(shù)界存在分歧。筆者從訴訟經(jīng)濟(jì)的角度考量更贊同向原審法院申請繼續(xù)審判。至于審理期限這一點(diǎn)，我們可以借鑒他國或臺灣地區(qū)的相關(guān)規(guī)定從制度設(shè)計上加以解決。
七、結(jié)語
本文從行政訴訟調(diào)解的原則取向、適用范圍、啟動和階段、運(yùn)作程序、以及瑕疵救濟(jì)五個方面對我國行政訴訟調(diào)解制度的構(gòu)建提出了建議。除了上述幾個方面外，要構(gòu)建行之有效的行政訴訟調(diào)解制度，還有很多問題值得大家探討。
注釋：
①參見孫林生、刑淑艷： 《行政訴訟以撤訴方式結(jié)案為什么高居不下？--對365 件撤訴行政案件的調(diào)查分析》，《行政法學(xué)研究》1996 第3 期。
參考文獻(xiàn)：
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[3]方世榮.我國行政訴訟調(diào)解的范圍、模式及方法[J].法學(xué)評論，2012，2.
關(guān)鍵詞：申請；抗訴；再審；撤回；處理
中圖分類號：DF523 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號：1673-291X（2012）35-0164-02
問題提出：王某與某漁場承包合同糾紛案件。一審法院2010年6月13日判決；漁場上訴；2010年9月1日二審法院判決；漁場仍不服，于2011年7月26日向所在省高院申請?jiān)賹?，同期向省檢察院申請抗訴。省高院2011年11月16日送達(dá)受理通知書。省檢察院2011年11月30日向省高院提出抗訴。2011年12月3日，漁場向省高院申請撤回再審申請；2011年12月8日，省高院裁定準(zhǔn)許。2012年3月21日，省高院依省檢察院的抗訴書裁定再審，由省高院提審并中止原判決執(zhí)行。
一、審判監(jiān)督程序和檢察院民事案件抗訴的法律制度體系
審判監(jiān)督程序是指已生效裁判和調(diào)解書出現(xiàn)法定再審事由時，由人民法院對案件再次進(jìn)行審理所適用的程序[1]?？乖V是指檢察院對法院已生效民事裁判，發(fā)現(xiàn)具有法律規(guī)定的事實(shí)和理由，依照法定程序要求法院對案件進(jìn)行再一次審理，從而啟動再審程序的制度[2]。目前我國涉及審判監(jiān)督程序和抗訴程序的主要規(guī)范有：《民事訴訟法》，最高院關(guān)于適用《民事訴訟法》若干問題的意見（《民訴意見》）、關(guān)于適用《民事訴訟法》審判監(jiān)督程序若干問題的解釋（《審監(jiān)程序解釋》）、關(guān)于受理審查民事申請?jiān)賹彴讣娜舾梢庖姡ā妒芾砩暾堅(jiān)賹徱庖姟罚ⅰ蹲罡咴簩彵O(jiān)庭關(guān)于審理民事、行政抗訴案件幾個具體程序問題的意見》（《抗訴程序意見》），《最高檢察院民事行政檢察廳關(guān)于人民檢察院辦理民事行政案件撤回抗訴的若干意見》（《最高檢撤回抗訴意見》）、《人民檢察院民事行政抗訴案件辦案規(guī)則》（《檢察院抗訴規(guī)則》” ），合計167個條文。
二、當(dāng)事人同時申請抗訴和申請?jiān)賹彽姆梢罁?jù)和現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)
當(dāng)事人申請?jiān)賹徥且饘徟斜O(jiān)督程序發(fā)生的重要途徑之一和重要組成部分，可能但不能當(dāng)然引起再審的發(fā)生[3]。其法律依據(jù)為《民事訴訟法》第178條、《民訴意見》第205條和《審監(jiān)程序解釋》第1條，即對已生效裁判認(rèn)為有錯誤，可向原審法院也可向上一級法院申請?jiān)賹彙?/p>
當(dāng)事人申請抗訴是檢察院發(fā)現(xiàn)法院已生效裁判錯誤的重要途徑之一，檢察院應(yīng)當(dāng)受理并由有抗訴權(quán)或有提請抗訴權(quán)的檢察院立案進(jìn)行是否提起抗訴的審查 [2]。其法律依據(jù)為《民事訴訟法》第187條、第188條和《檢察院抗訴規(guī)則》第4條，即最高檢察院對各級法院、上級檢察院對下級法院已生效裁判，發(fā)現(xiàn)有《民事訴訟法》第179條規(guī)定情形之一應(yīng)當(dāng)提出抗訴，接受抗訴法院應(yīng)自收到抗訴書之日起30日內(nèi)作出再審裁定”；檢察院受理的民事案件主要有以下來源：（一）當(dāng)事人申訴的……”
當(dāng)事人同時申請?jiān)賹徍涂乖V的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)主要是：第一，裁判對己方不利又不甘心接受該結(jié)果，所有可能性的補(bǔ)救程序“絕不放過”；第二，無論申請?jiān)賹忂€是申請抗訴，較一、二審程序難度更大、程序更復(fù)雜、把握性更小，而審判機(jī)關(guān)和檢察機(jī)關(guān)對案件認(rèn)識確實(shí)可能存在一定差異，力爭“廣種薄收”哪怕爭取到一個程序啟動即可獲得“起死回生”的機(jī)會；第三，申請?jiān)賹徔赡苤苯颖粚彶轳g回而一旦檢察機(jī)關(guān)抗訴則必然可進(jìn)入審判機(jī)關(guān)的再審程序，抗訴的“效益”明顯更大；第四，一定程度上擔(dān)心審判機(jī)關(guān)考慮系統(tǒng)關(guān)系而“袒護(hù)”下級法院的可能性，對申請抗訴寄予更大希望。第五，是否接受申訴決定抗訴的認(rèn)定權(quán)在檢察院而是否接受申請裁定再審的認(rèn)定權(quán)在法院成為當(dāng)事人申請?jiān)賹復(fù)瑫r申請抗訴意圖引發(fā)再審程序的制度結(jié)構(gòu)原因[3]。
三、當(dāng)事人撤回再審申請或抗訴申請的法律依據(jù)和程序要求
當(dāng)事人撤回再審申請或抗訴申請的法律依據(jù)為《民事訴訟法》第13條，即“有權(quán)在法定范圍內(nèi)處分自己的民事權(quán)利和訴訟權(quán)利”。
當(dāng)事人撤回再審申請的程序要求為《受理申請?jiān)賹徱庖姟返?3條、《審監(jiān)程序解釋》第23條和第34條，即審查過程中申請撤回，是否準(zhǔn)許由法院裁定；再審期間申請撤回，是否準(zhǔn)許由法院裁定，裁定準(zhǔn)許的應(yīng)當(dāng)終結(jié)再審程序。
當(dāng)事人撤回抗訴申請的程序要求為《檢察院抗訴規(guī)則》第22條和《審監(jiān)程序解釋》第34條，即申訴人撤回申訴且不損害國家和社會公共利益的，檢察院應(yīng)終止審查；申請抗訴人在再審期間撤回再審申請且不損害國家、社會公共利益或第三人利益的，法院應(yīng)裁定終結(jié)再審程序；檢察院撤回抗訴，應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)予”。
四、申請抗訴和申請?jiān)賹彶⑿星闆r處理的現(xiàn)行制度缺陷
《最高檢撤回抗訴意見》分五種情況分別就檢察院抗訴后而法院裁定再審前申訴人書面申請撤回申訴的撤回抗訴、提出抗訴且法院裁定再審后申訴人書面申請撤回申訴的不撤回抗訴而由法院依法處理等作出了明確規(guī)定。
《抗訴程序意見》分五種情況分別就法院裁定再審后申訴人書面申請撤回申訴等情況下裁定終結(jié)再審程序、收到抗訴書后正就同一案件是否啟動再審程序進(jìn)行審查的終止審查并按抗訴案件處理等作出了明確規(guī)定。
《審監(jiān)程序解釋》第26條對法院審查再審申請期間檢察院提出抗訴的應(yīng)裁定再審，并申請人提出的具體再審請求應(yīng)納入審理范圍作出了明確規(guī)定。
由此不難看出，目前立法對當(dāng)事人同時申請抗訴和再審，在檢察院提出抗訴后而法院裁定再審前申請撤回再審申請的情況應(yīng)如何處理未作規(guī)定。
對此事項(xiàng)則存在程序處理爭議：一種觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)比照《最高檢撤回抗訴意見》由檢察機(jī)關(guān)撤回抗訴；第二種觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)比照《抗訴程序意見》由法院終止再審審查并按抗訴案件處理；第三種觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)比照《審監(jiān)程序解釋》由法院裁定再審并申請人提出的具體再審請求應(yīng)納入審理范圍。
五、檢察院抗訴后法院裁定再審前當(dāng)事人申請撤回再審申請又不損害國家和社會公共利益的，法院應(yīng)當(dāng)裁定準(zhǔn)許，并就此終結(jié)再審審查
（一）上述三種觀點(diǎn)均難以成立
檢察院不應(yīng)撤回抗訴。首先，檢察院此際并未發(fā)現(xiàn)抗訴出現(xiàn)“不當(dāng)”而無法主動撤回；其次，當(dāng)事人并未書面申請撤回申訴而無法被動或酌情撤回；再次，當(dāng)事人申請撤回再審申請是向法院提出，檢察院未必知情因而欠缺撤回基礎(chǔ)或難以具備撤回條件；最后，如此撤回抗訴有越俎代庖之嫌，容易造成檢察機(jī)關(guān)和審判機(jī)關(guān)的職權(quán)界分混沌、檢察監(jiān)督權(quán)和審判權(quán)的權(quán)力體系混亂。
法院終止再審審查并按抗訴案件處理在邏輯上無法自圓其說。誠如前案，省檢察院于2011年11月30日提出抗訴，則按照《抗訴程序意見》，當(dāng)日應(yīng)已發(fā)生法院終止再審審查并按抗訴案件處理的效力，無論效力內(nèi)容如何，再以“當(dāng)事人申請撤回再審申請”這一性質(zhì)、主體、內(nèi)容、效力完全不同的全新事實(shí)“逆向重復(fù)”發(fā)生“按抗訴案件處理”的效力匪夷所思。
法院裁定再審并申請人提出的具體再審請求同時納入審理范圍同樣存在悖論。首先，法院裁定再審的基礎(chǔ)是再審審查期間檢察院提出抗訴這一積極、前進(jìn)式的職權(quán)活動，而不是申請人申請撤回再審申請這一消極、倒退式的個體行為，否則審判權(quán)和訴權(quán)將地位顛倒；其次，申請人享有實(shí)體和程序權(quán)利的處分權(quán)，申請撤回至少意味著在向法院提出的再審申請權(quán)利范圍內(nèi)已確定放棄，再“納入審理范圍”明顯剝奪了當(dāng)事人處分權(quán)并有逾越“不告不理原則”之嫌；再次，即便再審程序已正式啟動（無論啟動原因），按照《審監(jiān)程序解釋》第34條，當(dāng)事人仍有撤回申請權(quán)，且法院有權(quán)裁定準(zhǔn)許從而終結(jié)再審程序，則此時如果還要致當(dāng)事人的申請于不顧“強(qiáng)行”裁定再審、嗣后再由當(dāng)事人提出撤回申請后裁定準(zhǔn)許從而終結(jié)再審程序，實(shí)屬徒然無益消耗本不充裕的審判資源。
（二）法院應(yīng)當(dāng)裁定準(zhǔn)許撤回再審申請，并就此終結(jié)再審審查
第一，向法院申請?jiān)賹徍拖驒z察院申訴提起抗訴的法定事由基本一致，無非《民事訴訟法》第179條規(guī)定的種，兩種申請的目標(biāo)追求與程序價值趨同一致、訴求大多相同，則其功能效果同類相當(dāng)確屬正常。既然向檢察院申請撤回申訴申請足以達(dá)致終止抗訴審查，就沒有理由在申請撤回再審申請情況下厚此薄彼區(qū)別對待。
第二，兩種申請均源自當(dāng)事人的積極主觀因素，并未涉及審判監(jiān)督權(quán)和檢察監(jiān)督權(quán)的職權(quán)適用，即仍屬當(dāng)事人行使權(quán)利的范疇，則處分意愿理當(dāng)?shù)玫阶鹬?。而建立在?dāng)事人處分行為基礎(chǔ)上的程序處置于公平價值方面無可厚非。
第三，法院審理民事案件的“被動性”原理當(dāng)然適用于審判監(jiān)督程序。
第四，有利于節(jié)約司法資源，提高審判效率和裁判權(quán)威。再審審查的終止就個案而言無疑使審判機(jī)關(guān)和檢察機(jī)關(guān)同時獲得“解脫”，當(dāng)事人也可以免去后續(xù)訴訟成本之累，而原生效裁判就此恢復(fù)執(zhí)行力也有助于凝塑司法權(quán)威。
第五，符合于暢達(dá)邏輯的要求。誠如前案，省高院2011年11月16日進(jìn)入審查，省檢察院11月30日抗訴，漁場12月3日向省高院申請撤回再審申請，省高院12月8日裁定準(zhǔn)許。因?yàn)檎麄€過程中的各行為均為程序意義的性質(zhì)（抗訴引發(fā)的也無非是“進(jìn)入再審”的程序后果而與再審的可能性裁判結(jié)果無關(guān)，即“法院接到抗訴書后無論其認(rèn)為原裁判是否有錯誤都應(yīng)當(dāng)依法進(jìn)行再審而不能以任何理由拒絕或拖延” [4]，但再審后至少可能“對正確裁判和瑕疵裁判予以維持”） [5]，至此，該案程序理當(dāng)完結(jié)。
否則，省高院“應(yīng)”于11月30日終止再審審查而按抗訴案件處理，作出再審裁定并將再審申請書的請求納入審理范圍，則12月8日裁定準(zhǔn)許撤回將無可理喻；而如裁定準(zhǔn)許是尊重當(dāng)事人處分權(quán)的正確處理，則此后2012年3月21日依抗訴書裁定再審、提審并中止原判決執(zhí)行使“死灰復(fù)燃”，在邏輯上確定陷入兩難死局。
第六，符合效益原理。當(dāng)事人在允許范圍內(nèi)放棄相關(guān)權(quán)利轉(zhuǎn)而選擇尊重服從原生效判決，卻還裁定再審，使申請人、對方當(dāng)事人、檢察院同時牽涉其中，而結(jié)果已經(jīng)了無實(shí)益，無謂的程序拖延而已。
關(guān)鍵詞：支付令；債務(wù)人；異議財產(chǎn)；保全；完善
督促程序是在當(dāng)事人之間債權(quán)債務(wù)關(guān)系明確且不存在爭議的前提下適用的一種獨(dú)立的非訟程序。它具有適用案件的特定性、程序的開始和終結(jié)特殊性、審判組織、審理方式的特殊性等特點(diǎn)，以其“簡便”、“快速”、“經(jīng)濟(jì)”的特征滿足了人們的要求，能夠高效地解決糾紛，有著非常光明的前途和發(fā)展空間。我國的督促程序設(shè)立之初被理論界和實(shí)務(wù)界寄予了高度的期望，然而我國現(xiàn)行的督促程序與大陸法系國家相比適用率較低。2012年新修改的民事訴訟法對督促程序的相關(guān)立法規(guī)定進(jìn)行了完善，如對于債務(wù)人提出的書面異議，要經(jīng)法院審查，審查通過后才能終結(jié)督促程序。修改后的督促程序仍存在一些不足。
一、我國現(xiàn)行督促程序的不足
（一）缺少對債務(wù)人濫用異議權(quán)的制裁措施
從督促程序的內(nèi)涵可知，如果債務(wù)人對債權(quán)人提出的給付金錢或有價證券的要求有異議時，就可以提出書面異議，導(dǎo)致督促程序終結(jié)。在實(shí)踐中，債務(wù)人為了逃避債務(wù)，拖延時間以轉(zhuǎn)移財產(chǎn)，隨意地提出其實(shí)并不是很合理的一些書面性質(zhì)的異議，平白的為債權(quán)人增添了訴累，同時也為法院的人力和物力增加了負(fù)擔(dān)。即便這樣，我國立法也沒有規(guī)定究竟該采取何種制裁措施來遏制債務(wù)人濫用異議權(quán)。要想采取正確的解決方案首先要分析問題的產(chǎn)生的根源。
究其原因，債務(wù)人之所以濫用異議的權(quán)利最主要的原因還是因?yàn)樯鐣\信越來越缺失?，F(xiàn)階段中國市場經(jīng)濟(jì)存在很嚴(yán)重的問題其實(shí)也就是很多人都缺少最基本的市場誠信觀念，因此導(dǎo)致了社會行為也相應(yīng)嚴(yán)重失范。當(dāng)前市場經(jīng)濟(jì)體制還不完善，商人缺乏信用，與此同時相關(guān)法律不健全，存在漏洞。2012年新修改的民事訴訟法把誠實(shí)信用作為一項(xiàng)基本原則，其目的在于防止權(quán)力濫用，保障訴訟程序公平、正義地進(jìn)行。由于社會誠信問題的愈發(fā)嚴(yán)重，以誠實(shí)信用原則為基礎(chǔ)而設(shè)立的民事法律制度，包括督促程序難以發(fā)揮應(yīng)有的作用。所以一味地完善相關(guān)的法律制度，而不從根本上解決問題，是治標(biāo)不治本的做法，也是于事無補(bǔ)的。所以我國社會的信用一日不恢復(fù)，與此相關(guān)的民商事法律制度難以發(fā)揮其應(yīng)有的作用。
（二）訴訟費(fèi)用負(fù)擔(dān)原則不合理
以前督促程序案件申請費(fèi)一律為100元，2007年對申請費(fèi)的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行了改革。根據(jù)2007年4月1開始正式施行的《訴訟費(fèi)用交納辦法》其中第14條第3款的相關(guān)規(guī)定，凡是依據(jù)法律規(guī)定正式申請支付令，應(yīng)該根據(jù)財產(chǎn)案件所規(guī)定受理費(fèi)用的標(biāo)準(zhǔn)的三分之一進(jìn)行費(fèi)用交納。這項(xiàng)規(guī)定的執(zhí)行會讓法院由于支付令規(guī)定申請費(fèi)用太少所以不愿意依照督促程序進(jìn)行案件的受理這樣的情況相應(yīng)減少。但是卻同時依然會存在費(fèi)用負(fù)擔(dān)不合理情況，因?yàn)榕c此同時現(xiàn)階段的法律也規(guī)定了督促程序如果由于債務(wù)人提出異議導(dǎo)致終結(jié)的申請費(fèi)用應(yīng)該由申請的人承擔(dān)。這也就意味著不管債務(wù)人提出異議究竟合理還是不合理，只要提出了書面性質(zhì)的意義，經(jīng)過法院進(jìn)行審查以后異議成立的話督促程序就會終結(jié)，申請費(fèi)用由申請人負(fù)擔(dān)。在這種情況下，如果債權(quán)人對督促程序終結(jié)的結(jié)果不服的話，就顯然侵害了債權(quán)人原本應(yīng)該享有的利益，這樣的情況明顯的并不利于真的達(dá)到保護(hù)債權(quán)人合法利益的法律成效。所以，債權(quán)人才會寧愿選擇直接提訟也不愿意申請支付令。
（三）督促程序中申請人無申請財產(chǎn)保全的權(quán)利
設(shè)立督促程序的初衷是快速解決債權(quán)債務(wù)糾紛，及時保護(hù)債權(quán)人的合法利益。而設(shè)立財產(chǎn)保全的目的是為了保證以后生效的判決能夠得到及時地執(zhí)行。在督促程序中，債務(wù)人在收到支付令后有15日提出異議的時間，這就給了債務(wù)人規(guī)避法律，趁機(jī)轉(zhuǎn)移、隱匿財產(chǎn)的機(jī)會。所以，就產(chǎn)生了一種本來想借助督促程序快速、便捷地實(shí)現(xiàn)債權(quán)，沒想到無意中會給對方通風(fēng)報信的效果。即便這樣，我國的民事訴訟法卻依然還是沒有規(guī)定申請人也有同時申請財產(chǎn)保全的相關(guān)權(quán)利。
除此之外，督促程序是因?yàn)樯暾埲颂岢錾暾埐砰_始的，但是在實(shí)踐中，會發(fā)生債權(quán)人申請錯誤情況的發(fā)生，而我國法院對債權(quán)人的申請并不進(jìn)行實(shí)質(zhì)性地審查，從而導(dǎo)致法院會發(fā)生錯誤發(fā)出支付令的情況。而民訴又規(guī)定對于生效的錯誤的支付令當(dāng)事人不得上訴，這就使得對于錯誤的支付令沒有補(bǔ)救措施，而財產(chǎn)保全措施恰恰可以起到補(bǔ)救的效果。
（四）督促程序轉(zhuǎn)入訴訟程序的具體銜接機(jī)制不完備
2012年新修改的民事訴訟法第二百一十七條第二款規(guī)定內(nèi)容表明，如果支付令失效需要轉(zhuǎn)為訴訟程序，但是申請支付令的其中一方當(dāng)事人如果不同意轉(zhuǎn)入訴訟程序的就會除外。雖然這樣的規(guī)定可以讓督促程序和訴訟程序進(jìn)行銜接，規(guī)定了債務(wù)人如果提出的異議經(jīng)過審查成立以后，督促程序就可以轉(zhuǎn)為訴訟程序進(jìn)行處理，然而現(xiàn)階段法律所規(guī)定的這種銜接條款僅僅也只是為訴訟程序增加了提出依據(jù)，其實(shí)實(shí)際的操作中就會發(fā)生類似這樣的問題，比如轉(zhuǎn)為訴訟程序后的管轄權(quán)問題，申請支付令的案件轉(zhuǎn)入訴訟程序就有可能發(fā)生標(biāo)的額超過了受理支付令本該屬于基層法院受案范圍的，但是仍然還是再由該法院管轄，于是這就和級別管轄的相關(guān)法律規(guī)定又產(chǎn)生了沖突和矛盾，這個問題還有書的補(bǔ)正問題，新修改的民事訴訟法都沒有規(guī)定，可以說是本次修法的一個缺陷。所以，如何完備督促程序轉(zhuǎn)入訴訟程序的具體銜接機(jī)制是一個迫切需要解決的問題。
二、完善我國督促程序的思考
（一）針對債務(wù)人濫用異議權(quán)的行為作出經(jīng)濟(jì)制裁規(guī)定
督促程序通常都是由于債務(wù)人提出書面的異議最后終結(jié)于是轉(zhuǎn)為訴訟程序的，假如經(jīng)過法院審核調(diào)查，債務(wù)人如果是為了故意逃避法律制裁，借此機(jī)會想要隱藏或者轉(zhuǎn)移財產(chǎn)從而能夠拖延給付或者造成無法執(zhí)行給付就屬于濫用異議權(quán)的行為，這樣的行為如果導(dǎo)致債權(quán)人無法及時實(shí)現(xiàn)合法利益，或者造成其他經(jīng)濟(jì)損害的，法院應(yīng)該給予債務(wù)人一定程度的合理經(jīng)濟(jì)制裁，才能逐漸杜絕債務(wù)人濫用異議權(quán)的現(xiàn)象出現(xiàn)。具體的規(guī)定可以是讓債務(wù)人承擔(dān)相關(guān)的訴訟費(fèi)用，或者賠償訴訟階段應(yīng)該的債權(quán)利息以及原本的申請支付令費(fèi)用。假如債務(wù)人所提交的書面異議經(jīng)過審查其主觀意愿的產(chǎn)生是惡意行為還可以規(guī)定一定程度的經(jīng)濟(jì)罰款。 [徐才春.督促程序良性運(yùn)作探析.[D].2007年.華東政法學(xué)院]
（二）改變申請費(fèi)用承擔(dān)方的規(guī)定原則
督促程序是由于債務(wù)人提出了異議才終結(jié)，申請費(fèi)用應(yīng)該是申請人承擔(dān)，債務(wù)人沒有提交書面異議的，申請費(fèi)用則應(yīng)該是債務(wù)人承擔(dān)。因?yàn)樵谒痉▽?shí)踐里面，債務(wù)人常常會濫用異議權(quán)最后致使督促程序終結(jié)，所以這種負(fù)擔(dān)方法顯失公平。因此應(yīng)當(dāng)改變現(xiàn)有的申請費(fèi)用負(fù)擔(dān)原則，筆者建議，申請費(fèi)的負(fù)擔(dān)應(yīng)按照不同的情形。第一種情形，當(dāng)債務(wù)人提交書面異議導(dǎo)致支付令失效的時候，假如債權(quán)人并沒有及時的進(jìn)行訴訟費(fèi)用的補(bǔ)交，證明其不同意進(jìn)入訴訟程序，那么申請費(fèi)只能由債權(quán)人負(fù)擔(dān)；第二種情形，當(dāng)債務(wù)人提出異議致使支付令失效后，如果債權(quán)人及時補(bǔ)交訴訟費(fèi)，證明其同意進(jìn)入訴訟程序，那么申請費(fèi)與其他的訴訟費(fèi)一并處理。因此，訴訟費(fèi)由敗訴方承擔(dān)，這種申請費(fèi)用的當(dāng)事人雙方承擔(dān)規(guī)定原則也是目前世界各國最常見的法律規(guī)定原則。
（三）在督促程序過程當(dāng)中賦予申請人有申請財產(chǎn)保全的權(quán)利
財產(chǎn)保全具有保護(hù)利害關(guān)系人合法利益，保證生效判決能夠及時執(zhí)行的好處。在督促程序中，債務(wù)人在收到支付令的當(dāng)天開始至十五天以內(nèi)都可以向法院提交書面的異議。因此其實(shí)這十五天其實(shí)也就變相的給予了債務(wù)人轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的可趁之機(jī)，而財產(chǎn)保全制度正好可以限制這一做法。所以筆者認(rèn)為，在督促程序中適用財產(chǎn)保全措施是非常有必要的。在督促程序中適用財產(chǎn)保全措施一方面可以更好地保護(hù)生效的支付令能夠執(zhí)行，快速實(shí)現(xiàn)債權(quán)，及時保護(hù)債權(quán)人權(quán)益。另一方面可以有效地遏制被申請人利用提出書面異議的期間故意轉(zhuǎn)移、隱匿財產(chǎn)的做法，起到一舉兩得的效果。
當(dāng)然，債權(quán)人向法院提出財產(chǎn)保全，必須提供相應(yīng)的擔(dān)保，如果不能提供擔(dān)?；蚓芙^提供擔(dān)保，法院應(yīng)當(dāng)駁回其財產(chǎn)保全的申請，這在一定程度上也保護(hù)了債務(wù)人的利益，為錯誤的生效支付令提供了補(bǔ)救，使債權(quán)人和債務(wù)人的權(quán)利義務(wù)達(dá)到對等。
（四）完善健全督促程序轉(zhuǎn)為訴訟程序的具體銜接規(guī)定
1.對管轄權(quán)的歸屬應(yīng)該有更明確的規(guī)定
督促程序終結(jié)后，在雙方當(dāng)事人同意的情況下自然轉(zhuǎn)為訴訟程序，那么相應(yīng)的后續(xù)訴訟程序就業(yè)應(yīng)該屬于當(dāng)初受理支付令申請的法院所管轄范圍。然而因?yàn)橹Ц读钤谑芾淼臅r候并不被標(biāo)的額所限制，一旦轉(zhuǎn)為訴訟程序以后，就會發(fā)生這樣兩種狀況：其中一種是依據(jù)案件標(biāo)的金額，如果應(yīng)該歸納于基層法院管轄范圍之內(nèi)，那么就該由基層法院管轄；另外一種是由于案件的標(biāo)的額太大超出了基層法院一審所規(guī)定的受理標(biāo)的額，這就會造成和民事訴訟法所規(guī)定的相關(guān)級別管轄發(fā)生矛盾和沖突。那么，究竟應(yīng)該如何處理這樣的管轄權(quán)問題呢？筆者認(rèn)為，如果申請支付令自然轉(zhuǎn)為訴訟案件但是案件標(biāo)的額超過了基層法院管轄范圍的，可以由基層法院向具有更高管轄權(quán)的上級法院報請審理。
2.法院有權(quán)要求申請人補(bǔ)充狀
基于督促程序的特點(diǎn)，支付令所表明的事實(shí)以及證據(jù)應(yīng)該簡單化，假如債務(wù)人有異議并且提交書面異議，導(dǎo)致督促程序終結(jié)并且轉(zhuǎn)為訴訟程序，那么意味著債權(quán)人的支付令申請也就相當(dāng)于是訴訟的，那么當(dāng)初的申請書所記錄的事項(xiàng)也就可能并不符合《民事訴訟法》中對書的相關(guān)規(guī)定。所以假如一審程序把債權(quán)人當(dāng)初在督促程序所提交的申請直接當(dāng)作債權(quán)人訴訟程序的書就很明顯并不符合條件的相關(guān)規(guī)定。為了解決這一問題，筆者認(rèn)為，應(yīng)該賦予法院要求申請人補(bǔ)充狀的權(quán)力，并規(guī)定補(bǔ)充書的期限。即在督促程序轉(zhuǎn)入普通程序之后，由受理的法院通知申請人在10內(nèi)補(bǔ)充書有關(guān)內(nèi)容，10日內(nèi)不補(bǔ)充的，視為撤訴。
（五）培養(yǎng)督促程序生長的社會環(huán)境
1.完善我國的信用制度
誠實(shí)守信一直都是中華民族的傳統(tǒng)美德，受到人們的信奉和推崇。隨著市場經(jīng)濟(jì)體制的發(fā)展，誠實(shí)信用已經(jīng)成為所有市場交易的最基本基礎(chǔ)要求，同時也成為當(dāng)前市場經(jīng)濟(jì)最基本的行為道德標(biāo)準(zhǔn)和要求。然而，在實(shí)踐中，債務(wù)人出于不想還債的目的，隨意提出不合理的理由，濫用異議權(quán)，導(dǎo)致督促程序的終結(jié)正是誠信缺失的表現(xiàn)。
筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)完善我國的信用制度，使督促程序真正發(fā)揮其功能。建議增設(shè)不良信用記錄制度。通過參考世界上發(fā)達(dá)國家關(guān)于信用評價體制管理方面的成功經(jīng)驗(yàn)，重視發(fā)展我國針對資信評價方面的行業(yè)，增強(qiáng)經(jīng)濟(jì)主體誠信狀況的透明度。例如，一個自然人或法人經(jīng)常因?yàn)榍峰X不還被告到法庭，那么他的信用肯定會產(chǎn)生不利影響。假如社會存在不良信用記錄方面的相關(guān)制度，這樣的不良影響就會直接對其個人發(fā)展和經(jīng)濟(jì)利益也產(chǎn)生不利影響，甚至有可能為他們帶去經(jīng)濟(jì)都難以衡量的損失，這就會讓人不得不權(quán)衡利弊不會去貿(mào)然規(guī)避法律惡意提出異議。 [ 朱紅.督促程序評析.[D].2008年.復(fù)旦大學(xué)]
2.提高公民法律意識，加大法律宣傳與普及
隨著依法治國的提出以及國家對法治建設(shè)的重視，我國法治建設(shè)取得了很大的進(jìn)步，但公民的法律意識還很淺薄，甚至一些老百姓根本就不了解法。因此有必要繼續(xù)提高公民的文化素質(zhì)，對公民進(jìn)行法律教育。也有必要重新樹立現(xiàn)代法治觀念。因此，一方面要開展法律宣傳活動，使普法活動真真切切地深入到普通老百姓的生活中，廣泛宣傳法律關(guān)于督促程序的規(guī)定，使公民、法人以及其他組織都能了解和熟悉，提高公民適用督促程序的意識并自覺維護(hù)督促程序應(yīng)該擁有的法律權(quán)威性。同時另一個方面法院應(yīng)該重視轉(zhuǎn)變審判人員重訴訟輕督促的工作思想，針對那些滿足支付令適用條件的案件應(yīng)該及時引導(dǎo)債權(quán)人選用督促程序?qū)崿F(xiàn)自己的合法權(quán)益。[ 朱紅.督促程序評析.[D].2008年.復(fù)旦大學(xué)] （作者單位：周口師范學(xué)院政法學(xué)院）
參考文獻(xiàn)
[1]常怡.比較民事訴訟法[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2002：219-239.
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[3]章武生主編：民事訴訟法新論[M].法律出版社2002：138-162.
英國民事司法改革的重要目標(biāo)之一，是實(shí)現(xiàn)程序經(jīng)濟(jì)，降低訴訟成本，減輕當(dāng)事人負(fù)擔(dān)，故對訴訟費(fèi)用制度進(jìn)行了重大改革?！睹袷略V訟規(guī)則》第43章至第48章皆是有關(guān)訴訟費(fèi)用的規(guī)定，2000年6月14日又修訂了有關(guān)訴訟指引，并于2000年7月3日生效，有關(guān)訴訟費(fèi)用的規(guī)則及訴訟指引篇幅浩大，近八萬余字。這樣，先前復(fù)雜的訴訟費(fèi)用規(guī)則有所簡單化。本文擬就英國民事訴訟中的訴訟費(fèi)用及其評定作一簡要介紹和評述。
一、有關(guān)訴訟費(fèi)用的一般規(guī)則
在英國民事訴訟中，訴訟費(fèi)用（cost）基本上相當(dāng)于訴訟成本的概念，它與我國的法院費(fèi)用不一樣，指如訴訟當(dāng)事人本人進(jìn)行訴訟行為的，包括訴訟費(fèi)（fees）、法院收費(fèi)（charges）、支出（disbursements）、開支（expenses）、報酬（remuneration）、補(bǔ)償費(fèi)用（reimbursement），以及如在依小額索賠審理制審理的案件中，訴訟當(dāng)事人由非專業(yè)訴訟人進(jìn)行訴訟行為的，包括任何訴訟費(fèi)或報酬（reward）。規(guī)則還規(guī)定，法院可評定如下費(fèi)用：在仲裁人或公斷人前進(jìn)行程序的費(fèi)用、在審裁處或其他法定機(jī)構(gòu)進(jìn)行程序的費(fèi)用、委托人應(yīng)向律師支付的律師費(fèi)用等。鑒于律師費(fèi)用在訴訟成本中占據(jù)主要部分，因而，在英國所謂訴訟費(fèi)用評定在某種程度上主要指的是核定當(dāng)事人應(yīng)向律師支付的費(fèi)用。
（一）訴訟費(fèi)用承擔(dān)的規(guī)則
訴訟費(fèi)用承擔(dān)的一般規(guī)則是，敗訴方承擔(dān)勝訴方的訴訟費(fèi)用。但這一規(guī)則不適用于根據(jù)當(dāng)事人的申請或就高等法院家事法庭的訴訟提出上訴，而在上訴法院進(jìn)行的訴訟程序；以及就遺囑認(rèn)證程序或家事訴訟中的裁決或命令提起上訴，而在上訴法院進(jìn)行的訴訟程序。英國普通法中所謂的布洛克（Bullock）命令就體現(xiàn)了訴訟費(fèi)用承擔(dān)的一般原則。比如：P是D駕駛貨車的乘客，該車與D 駕駛的汽車相撞，D 和D 相互指責(zé)，法院裁定由D承擔(dān)事故責(zé)任。在此情形下，勝訴的被告D有權(quán)從原告P獲得訴訟費(fèi)用補(bǔ)償，因?yàn)樗麤]有過失而原告卻向他提起了訴訟，P應(yīng)補(bǔ)償D 的訴訟費(fèi)用，而D應(yīng)補(bǔ)償P支付給D 的訴訟費(fèi)用。這就是布洛克命令。
法院亦可不依一般的訴訟費(fèi)用承擔(dān)規(guī)則而另行作出訴訟費(fèi)用命令。對于一方當(dāng)事人是否承擔(dān)他方當(dāng)事人的訴訟費(fèi)用、承擔(dān)的訴訟費(fèi)用金額、以及支付訴訟費(fèi)用的時間，法院擁有自由裁量權(quán)。
訴訟參加人行為不當(dāng)?shù)模热?，?dāng)事人或訴訟人未依規(guī)則或法院指令對訴訟費(fèi)用提起詳細(xì)評定程序，或法院認(rèn)為當(dāng)事人或訴訟人為啟動訴訟費(fèi)用評定程序，在程序提起前或進(jìn)行中的行為不合理或不適當(dāng)?shù)模瑒t法院有權(quán)不準(zhǔn)許補(bǔ)償經(jīng)評定的全部或部分訴訟費(fèi)用，或者責(zé)令有過錯的當(dāng)事人或訴訟人承擔(dān)其他任何當(dāng)事人因其過錯行為而產(chǎn)生的訴訟費(fèi)用。
法院在決定是否就訴訟費(fèi)用作出命令時，須考慮各種因素，包括：當(dāng)事人行為；當(dāng)事人是否部分勝訴；法院業(yè)已注意的、一方當(dāng)事人提出向法院付款或和解要約。所謂當(dāng)事人行為，包括訴前及訴訟中的行為，特別是當(dāng)事人遵循有關(guān)訴前議定書的情形；當(dāng)事人提出、堅(jiān)持或抗辯某一特定主張或系爭點(diǎn)是否合理；一方當(dāng)事人對案件、某一特定主張或系爭點(diǎn)堅(jiān)持主張或進(jìn)行抗辯的方式；原告雖勝訴，但是否在全部或部分范圍內(nèi)夸大了訴訟請求。判決或命令已確定訴訟費(fèi)用的，當(dāng)事人須自判決或命令中載明的日期14日內(nèi)，在其他情形下自訴訟費(fèi)用證明書指定日期14日內(nèi)，履行支付訴訟費(fèi)用的命令。
（二）訴訟費(fèi)用評定的基礎(chǔ)
法院評定訴訟費(fèi)用的金額，依標(biāo)準(zhǔn)基礎(chǔ)或補(bǔ)償基礎(chǔ)。所謂標(biāo)準(zhǔn)基礎(chǔ)，指依訴訟請求金額比例收取的費(fèi)用；補(bǔ)償基礎(chǔ)，指對實(shí)際產(chǎn)生的合理費(fèi)用予以補(bǔ)償。兩種基礎(chǔ)各有其合理性和弊端，但對訴訟成本的衡量一般以費(fèi)用占訴訟標(biāo)的金額比例而定，而英國尚沒有依訴訟標(biāo)的金額比例收費(fèi)的具體規(guī)定，故訴訟請求金額與訴訟費(fèi)用之間沒有比例關(guān)系，特別在小額訴訟中，訴訟費(fèi)用的比例可能高于訴訟請求的金額，有可能等于、甚至超過案件的爭議金額。在伍爾夫勛爵主持的《接近司法》項(xiàng)目中，哈扎爾？甘（Hazel Genn）教授對高等法院的上訴費(fèi)用進(jìn)行的實(shí)證調(diào)查表明，請求金額12500英鎊以下的案件，僅勝訴方訴訟成本在10000至20000英鎊的就占31%，超過20000英鎊的占9%，且所調(diào)查的案件中近一半以和解結(jié)案，只有1/4的案件經(jīng)開庭審理以判決結(jié)案；請求金額為12500至25000英鎊的案件，訴訟成本占請求金額的比例，人身傷害案件為41%，建筑合同糾紛為96%.
如法院作出有關(guān)訴訟費(fèi)用命令，未表明訴訟費(fèi)用評定基礎(chǔ)的，或既非依標(biāo)準(zhǔn)基礎(chǔ)亦非依補(bǔ)償基礎(chǔ)評定的，則視為依標(biāo)準(zhǔn)基礎(chǔ)評定。但無論根據(jù)何種基礎(chǔ)，法院皆不準(zhǔn)許承擔(dān)不合理產(chǎn)生的訴訟費(fèi)用或者金額不合理的訴訟費(fèi)用。如基于以下規(guī)則產(chǎn)生訴訟費(fèi)用權(quán)利的：第3.7條（對不支付特定費(fèi)用駁回訴訟的，被告對訴訟費(fèi)用的權(quán)利）；第36.13條第1款（原告承諾被告提出第36章要約或第36付款的，原告對訴訟費(fèi)用的權(quán)利）；第36.14條（被告承諾原告提出第36章要約的，原告對訴訟費(fèi)用的權(quán)利）；第38.6條（原告撤訴的，被告對訴訟費(fèi)用的權(quán)利），推定訴訟費(fèi)用命令依標(biāo)準(zhǔn)基礎(chǔ)作出，有關(guān)訴訟費(fèi)用應(yīng)支付利息的，自產(chǎn)生費(fèi)用權(quán)利的事件發(fā)生之日起開始計息。
法院在裁決訴訟費(fèi)用金額時應(yīng)考慮如下因素：當(dāng)事人行為，特別是訴前、訴訟中的行為，以及為嘗試解決爭議所作的努力；涉及任何款項(xiàng)或財產(chǎn)的金額或價值；有關(guān)事項(xiàng)對所有當(dāng)事人的重要性；有關(guān)事項(xiàng)的特殊復(fù)雜性，或者所提出問題的難度或新穎性；涉及的技巧、努力、專業(yè)知識以及責(zé)任心；案件所花費(fèi)的時間；辦理業(yè)務(wù)或部分業(yè)務(wù)的地點(diǎn)以及環(huán)境。
（三）訴訟費(fèi)用評定程序
法院責(zé)令一方當(dāng)事人向他方當(dāng)事人支付訴訟費(fèi)用的，既可對訴訟費(fèi)用進(jìn)行簡易評定，亦可責(zé)令由訴訟費(fèi)用官員對訴訟費(fèi)用進(jìn)行詳細(xì)評定。故法院的訴訟費(fèi)用評定包括二類程序：一是簡易評定，指法院在作出有關(guān)訴訟費(fèi)用的命令時，責(zé)令支付一定金額款項(xiàng)的訴訟費(fèi)用之程序，簡易評定不適用固定訴訟費(fèi)用或詳細(xì)評定規(guī)則；二是詳細(xì)評定，指由法院官員根據(jù)規(guī)則第47章之規(guī)定，對訴訟費(fèi)用金額進(jìn)行裁決之程序。
二、固定訴訟費(fèi)用
所謂固定訴訟費(fèi)用，指在法定情形下明確規(guī)定許可律師收取的定額費(fèi)用，包括固定起訴費(fèi)、判決登記費(fèi)、其他固定訴訟費(fèi)用。此外，法院亦可收取適當(dāng)?shù)墓潭ㄊ掷m(xù)費(fèi)。比如，小額索賠案件中的固定訴訟費(fèi)用包括表一規(guī)定的固定起訴費(fèi)，以及原告承擔(dān)的法院手續(xù)費(fèi)；拖欠訴訟費(fèi)用證明書的固定訴訟費(fèi)用，為80英鎊另加簽發(fā)拖欠訴訟費(fèi)用證明書應(yīng)承擔(dān)的有關(guān)法院手續(xù)費(fèi)。
（一）適用范圍。固定訴訟費(fèi)用適用于如下情形：一是原告只提出一項(xiàng)訴訟請求，僅為給付特定款項(xiàng)金錢之訴的，且根據(jù)規(guī)則第12.4條第1款取得缺席判決的、或根據(jù)規(guī)則第14.4條第3款取得基于自認(rèn)的判決的、或根據(jù)規(guī)則第14.5條第6款取得基于訴訟請求部分自認(rèn)的判決的、或根據(jù)規(guī)則第24章取得簡易判決的；或法院已根據(jù)規(guī)則第3.4條第2款第a項(xiàng)作出駁回答辯命令的、或適用規(guī)則第45.3條的；二是原告僅提出一項(xiàng)要求給付財物的訴訟請求，法院在簽發(fā)訴狀時即可確定審理日期的訴訟；三是上述情形中，訴訟請求金額超過25英鎊的案件。
（二）固定起訴費(fèi)的金額。見表一。
表一：固定起訴費(fèi)金額
有關(guān)級別 由法院或通過原告送達(dá)以外的其他方式送達(dá)訴狀格式的 由原告親自送達(dá)訴狀格式的；并且只有一個被告的被告一個以上的，每增加一名被告由原告按單獨(dú)的地址對其送達(dá)訴狀格式的訴訟請求金額25英鎊以上500英鎊以下的 50英鎊 60英鎊 15英鎊訴訟請求金額500英鎊以上1，000英鎊以下的 70英鎊 80英鎊 15英鎊訴訟請求金額1，000英鎊以上5，000英鎊以下的；或者提出的唯一訴訟請求為交付財物，但在訴狀格式中未明確或陳述財物金額的80英鎊 90英鎊 15英鎊
訴訟請求金額5，000英鎊以上的 100英鎊 110英鎊 15英鎊
（三）判決的登記費(fèi)用。見表二。
表二：判決登記的固定費(fèi)用
判決金額超過25英鎊但低于5，000英鎊的 判決金額超過5，000英鎊的
根據(jù)規(guī)則第12.4條第1款（通過請求，對訴訟請求僅為給付金錢之訴的判決登記）之規(guī)定，沒有送達(dá)認(rèn)收書時作出的判決22英鎊 30英鎊
根據(jù)規(guī)則第12.4條第1款（通過請求，對訴訟請求僅為給付金錢之訴的判決登記）之規(guī)定，沒有提出答辯時作出的判決25英鎊 35英鎊
根據(jù)規(guī)則第14.4條（基于自認(rèn)的判決）或第14.5條（基于對訴訟請求部分自認(rèn)的判決）之規(guī)定作出判決，并且原告接受被告關(guān)于付款方式的建議，對此種情形作出判決的登記40英鎊 55英鎊
根據(jù)規(guī)則第14.4條（基于自認(rèn)的判決）或第14.5條（基于對訴訟請求部分自認(rèn)的判決）之規(guī)定作出判決，由法院裁決付付款方式和期間，對此種情形作出判決的登記55英鎊 70英鎊
根據(jù)規(guī)則第24章之規(guī)定進(jìn)行判決，或者法院根據(jù)規(guī)則第3.4條第2款第a項(xiàng)之規(guī)定駁回答辯，在上述情形下，基于當(dāng)事人申請作出的簡易判決之登記175英鎊 210英鎊
根據(jù)《1974年消費(fèi)信用法》（59）所指協(xié)議提出交付財物的訴訟請求，對該訴訟請求作出的判決之登記，以及本表未列明的其他判決之登記60英鎊 85英鎊
（四）其他固定訴訟費(fèi)用。見表三。
表三：其他固定訴訟費(fèi)用
由當(dāng)事人送達(dá)任何需要本人送達(dá)文書的，包括向受送達(dá)的各自然人準(zhǔn)備和復(fù)制送達(dá)回證 15英鎊
根據(jù)規(guī)則第條作出的命令，向受送達(dá)的各自然人采取替代方式送達(dá)的 25英鎊
域外送達(dá)文書的 蘇格蘭、北愛爾蘭、萌島或英吉利海峽島嶼 65英鎊
其他任何地區(qū) 75英鎊
三、訴訟費(fèi)用的詳細(xì)評定程序
（一）詳細(xì)評定的一般規(guī)則
1.詳細(xì)評定的時間。一般規(guī)則是，至訴訟程序終結(jié)之日，方可對有關(guān)訴訟程序或者部分程序的訴訟費(fèi)用進(jìn)行詳細(xì)評定，除法院責(zé)令進(jìn)行即時評定的之外。所謂訴訟程序終結(jié)之日，指法院對訴訟系爭事項(xiàng)作出終局性裁決，不論是否發(fā)生上訴程序。根據(jù)規(guī)則第41章作出臨時性賠償裁決的，視為對系爭事項(xiàng)作出終局性裁決。即使訴訟程序正在進(jìn)行的，法院亦可作出指令，或者當(dāng)事人可通過書面協(xié)議，將訴訟程序視為終結(jié)。如訴訟程序繼續(xù)進(jìn)行沒有真實(shí)可能的，則訴訟費(fèi)用法官或區(qū)法官可作出準(zhǔn)許提起訴訟費(fèi)用詳細(xì)評定程序的命令。
規(guī)則第47.2條規(guī)定，上訴程序未決時，對訴訟費(fèi)用的詳細(xì)評定程序并不中止，但法院指令中止的除外。在上訴程序未決期間，申請中止訴訟費(fèi)用詳細(xì)評定程序的，可向作出上訴命令的法院或上訴審理法院提出。
2.詳細(xì)評定程序的管轄地。詳細(xì)評定程序中的所有申請書和請求函，皆須向法院適當(dāng)?shù)牟块T（the appropriate office）提交。法院可基于當(dāng)事人申請，或者法院依職權(quán)自行，根據(jù)規(guī)則第47.4條第2、3款作出指令，指定特定法院、區(qū)登記處或部門為訴訟費(fèi)用詳細(xì)評定的適當(dāng)部門。法院在依職權(quán)自行作出上述指令前，應(yīng)給予當(dāng)事人陳述的機(jī)會。法院指令最高法院訴訟費(fèi)用處為適當(dāng)部門的，須考慮訴訟費(fèi)用清單、涉及事項(xiàng)的難度、聽審程序進(jìn)行可能的時間、當(dāng)事人的費(fèi)用以及任何其他有關(guān)事項(xiàng)后，認(rèn)為適合由最高法院訴訟費(fèi)用處進(jìn)行評定的，方可作出有關(guān)命令。
3.法院授權(quán)官員之權(quán)力。司法大臣授權(quán)評定訴訟費(fèi)用的最高法院訴訟費(fèi)用處和家事法庭主登記處的法院官員，如為高級主管官員（senior executive officers）的，有權(quán)審理主張?jiān)V訟費(fèi)用不超過17，500英鎊（不包括增值稅）的案件，如為首席官員（principle officers）的，則有權(quán)審理主張?jiān)V訟費(fèi)用不超過35，000英鎊（不包括增值稅）的案件。法院授權(quán)官員進(jìn)行詳細(xì)評定程序時，擁有法院之全部權(quán)力，但不包括：（a）作出規(guī)則第48.7條規(guī)定的浪費(fèi)訴訟費(fèi)用命令（wasted costs orders）之權(quán)力；（b）根據(jù)第44.14條（訴訟參加人行為不當(dāng)時法院之權(quán)力）、第47.8條（啟動詳細(xì)評定程序延遲之制裁）、第47.3條第2款（對法院授權(quán)官員進(jìn)行詳細(xì)評定的異議）作出命令之權(quán)力；（c）對委托人應(yīng)支付給律師的訴訟費(fèi)用進(jìn)行詳細(xì)評定之權(quán)力，除非有關(guān)訴訟費(fèi)用已根據(jù)規(guī)則第48.5條（應(yīng)向未成年人或精神病人支付款項(xiàng)案件的訴訟費(fèi)用）進(jìn)行評定之外。
如當(dāng)事人對法院授權(quán)官員進(jìn)行詳細(xì)評定程序有異議的，法院可責(zé)令由訴訟費(fèi)用法官或區(qū)法官主持程序。如受送達(dá)訴訟費(fèi)用爭點(diǎn)書的接受訴訟費(fèi)用當(dāng)事人、承擔(dān)訴訟費(fèi)用當(dāng)事人及詳細(xì)評定程序中的其他當(dāng)事人達(dá)成協(xié)議，不由法院授權(quán)官員對訴訟費(fèi)用進(jìn)行評定的，則接受訴訟費(fèi)用當(dāng)事人在請求法院確定聽審程序日期時，須告知法院，法院應(yīng)安排由訴訟費(fèi)用法官或區(qū)法官主持聽審程序。在其他情形下，反對由法院授權(quán)官員主持訴訟費(fèi)用評定程序的，須根據(jù)規(guī)則第23章（有關(guān)申請法院命令的一般規(guī)則）之規(guī)定，向訴訟費(fèi)用法官或區(qū)法官提出申請，列明異議理由，如果理由充分的，法院應(yīng)責(zé)令由訴訟費(fèi)用法官或區(qū)法官進(jìn)行評定。
（二）詳細(xì)評定程序的啟動
1.程序的啟動與文書的送達(dá)。接受訴訟費(fèi)用當(dāng)事人向承擔(dān)訴訟費(fèi)用當(dāng)事人送達(dá)有關(guān)文書格式載明的啟動詳細(xì)評定程序通知書、訴訟費(fèi)用清單副本時，詳細(xì)評定程序啟動。啟動詳細(xì)評定程序通知書采取第N252號文書格式；訴訟費(fèi)用清單能夠復(fù)制成磁盤的，承擔(dān)訴訟費(fèi)用當(dāng)事人請求提供磁盤的，應(yīng)在7日內(nèi)向其免費(fèi)提供磁盤。
如詳細(xì)評定程序涉及的訴訟費(fèi)用不包括任何額外責(zé)任的，則接受訴訟費(fèi)用當(dāng)事人須向承擔(dān)訴訟費(fèi)用當(dāng)事人及其他有關(guān)人士，送達(dá)啟動詳細(xì)評定程序通知書、訴訟費(fèi)用清單副本、就訴訟費(fèi)用清單中主張的手續(xù)費(fèi)而言，辯護(hù)律師及任何專家收費(fèi)收據(jù)副本、有關(guān)主張其他補(bǔ)償及補(bǔ)償金額超過250英鎊的書面證據(jù)、列明接受訴訟費(fèi)用當(dāng)事人擬送達(dá)啟動詳細(xì)評定程序通知書的任何受送達(dá)人姓名和地址的陳述。如僅涉及額外責(zé)任的，則接受訴訟費(fèi)用當(dāng)事人須向承擔(dān)訴訟費(fèi)用當(dāng)事人及其他有關(guān)人士，送達(dá)啟動詳細(xì)評定程序通知書、訴訟費(fèi)用清單副本、額外責(zé)任的有關(guān)細(xì)節(jié)、列明接受訴訟費(fèi)用當(dāng)事人擬送達(dá)啟動詳細(xì)評定程序通知書的任何受送達(dá)人姓名和地址的陳述。如詳細(xì)評定程序既涉及基于訴訟費(fèi)用，又涉及額外責(zé)任的，則接受訴訟費(fèi)用當(dāng)事人須向承擔(dān)訴訟費(fèi)用當(dāng)事人及其他有關(guān)人士送達(dá)上述兩類文書。
2.啟動詳細(xì)評定程序的期間。見表四。
表四：啟動詳細(xì)評定程序的期間
詳細(xì)評定的權(quán)利來源 須啟動詳細(xì)評定程序的期間
判決、指令、命令、裁決或其他決定
自判決等作出之日起3個月。如在上訴期間詳細(xì)評定中止的，自解除程序中止命令之日起3個月
根據(jù)規(guī)則第38章撤訴
自根據(jù)規(guī)則第38.3條送達(dá)撤訴通知書之日起3個月；或者自根據(jù)規(guī)則第38.4條請求駁回撤訴通知書之申請駁回之日起3個月對規(guī)則第36章規(guī)定的和解或付款要約的承諾 自產(chǎn)生訴訟費(fèi)用權(quán)利之日起3個月
如接受訴訟費(fèi)用當(dāng)事人未在表五或法院指令的期間啟動詳細(xì)評定程序的，則承擔(dān)訴訟費(fèi)用當(dāng)事人可申請法院作出命令，要求接受訴訟費(fèi)用當(dāng)事人在法院指定期間，啟動詳細(xì)評定程序。如在法定期間不啟動詳細(xì)評定程序的，法院可取消接受訴訟費(fèi)用當(dāng)事人本可享有的全部或部分訴訟費(fèi)用。
3.訴訟費(fèi)用爭點(diǎn)書。詳細(xì)評定程序的任何當(dāng)事人，皆可通過向接受訴訟費(fèi)用當(dāng)事人或詳細(xì)評定程序的其他當(dāng)事人送達(dá)訴訟費(fèi)用爭點(diǎn)書（points of dispute），對訴訟費(fèi)用清單中項(xiàng)目提出爭議。訴訟費(fèi)用爭點(diǎn)書應(yīng)簡明扼要、切中要害，準(zhǔn)確陳述爭議的性質(zhì)和理由；標(biāo)明對訴訟費(fèi)用清單提出爭議的每一項(xiàng)目；如切實(shí)可行的，就尋求降低的每一項(xiàng)目提出建議的金額；由送達(dá)訴訟費(fèi)用爭點(diǎn)書的當(dāng)事人或其律師簽署。向接受訴訟費(fèi)用當(dāng)事人送達(dá)爭點(diǎn)書的當(dāng)事人，須同時向詳細(xì)評定程序中其他所有當(dāng)事人送達(dá)副本。訴訟費(fèi)用爭點(diǎn)書能復(fù)制成磁盤形式的，接受訴訟費(fèi)用當(dāng)事人在收到訴訟費(fèi)用爭點(diǎn)書14日內(nèi)，請求提供復(fù)制有訴訟費(fèi)用清單磁盤的，則承擔(dān)訴訟費(fèi)用當(dāng)事人須在收到請求書7日內(nèi)，向其免費(fèi)提供磁盤。
送達(dá)訴訟費(fèi)用爭點(diǎn)書的一般期間為，送達(dá)啟動詳細(xì)評定程序通知書21日內(nèi)，但當(dāng)事人可協(xié)議延長或縮短，亦可向法院適當(dāng)?shù)牟块T申請延長或縮短這一期間。
送達(dá)訴訟費(fèi)用爭點(diǎn)書的期間界滿，未向接受訴訟費(fèi)用當(dāng)事人送達(dá)訴訟費(fèi)用爭點(diǎn)書的，接受訴訟費(fèi)用當(dāng)事人可申請法院作出拖欠訴訟費(fèi)用證明書。拖欠訴訟費(fèi)用證明書包括責(zé)令支付有關(guān)訴訟費(fèi)用的命令。拖欠訴訟費(fèi)用證明書的執(zhí)行程序，可不由最高法院訴訟費(fèi)用處簽發(fā)。但在法院簽發(fā)拖欠訴訟費(fèi)用證明書前，當(dāng)事人送達(dá)訴訟費(fèi)用爭點(diǎn)書，法院可不簽發(fā)拖欠訴訟費(fèi)用證明書。
如接受訴訟費(fèi)用當(dāng)事人無權(quán)取得訴訟費(fèi)用的，則法院須撤銷拖欠訴訟費(fèi)用證明書。在其他情形下，惟有申請人向法院提出充分理由，且提出申請的同時提交訴訟費(fèi)用清單副本、拖欠訴訟費(fèi)用證明書副本、以及申請時建議送達(dá)的訴訟費(fèi)用爭點(diǎn)書草案的，方可依規(guī)則第47.12條第2款撤銷拖欠訴訟費(fèi)用證明書。法院在決定是否撤銷或變更時，還須考慮尋求法院命令的當(dāng)事人是否立即提出申請。
4.訴訟費(fèi)用協(xié)商一致的程序。如承擔(dān)訴訟費(fèi)用當(dāng)事人與接受訴訟費(fèi)用當(dāng)事人就訴訟費(fèi)用達(dá)成協(xié)議的，則可申請法院作出金額協(xié)商一致的臨時性或終局性訴訟費(fèi)用證明書。如在詳細(xì)評定程序中，接受訴訟費(fèi)用當(dāng)事人主張，承擔(dān)訴訟費(fèi)用當(dāng)事人已同意支付但卻并未支付訴訟費(fèi)用，亦未就當(dāng)事人協(xié)議提出申請的，則接受訴訟費(fèi)用當(dāng)事人可申請法院簽發(fā)訴訟費(fèi)用證明書。上述申請須有證據(jù)支持，由簽發(fā)訴訟費(fèi)用證明書的法院官員審理。申請的相對人至少須在舉行聽審程序前2日，提交并送達(dá)其依賴的任何證據(jù)。接受訴訟費(fèi)用當(dāng)事人可根據(jù)規(guī)則第38章撤銷訴訟費(fèi)用的詳細(xì)評定程序。如當(dāng)事人請求舉行訴訟費(fèi)用詳細(xì)評定聽審程序的，則接受訴訟費(fèi)用當(dāng)事人不得撤銷詳細(xì)評定程序，但可協(xié)議撤回訴訟費(fèi)用清單。
（三）訴訟費(fèi)用清單
訴訟費(fèi)用清單應(yīng)載明：標(biāo)題頁；背景信息；標(biāo)題項(xiàng)下主張的訴訟費(fèi)用項(xiàng)目；清單每一頁的全部訴訟費(fèi)用匯總；非常規(guī)出庭的時間列表；有關(guān)證明書等。
1.標(biāo)題頁須列明：訴訟程序的完整標(biāo)題；開列清單的當(dāng)事人姓名，以及表明其評定訴訟費(fèi)用權(quán)利的文書介紹；如主張的訴訟費(fèi)用包括增值稅的，則訴訟人或其他涉及主張?jiān)鲋刀惖娜酥鲋刀愄柎a；就訴訟費(fèi)用清單中載明的費(fèi)用主張而言，法律援助證明書、法律服務(wù)委員會證明書和有關(guān)修正證明書的細(xì)節(jié)。
2.背景信息須列明：對至啟動詳細(xì)評定程序通知書簽發(fā)之日的訴訟程序作簡要介紹；關(guān)于收取訴訟費(fèi)用的律師或律師雇員地位之陳述，以及（若以小時費(fèi)率收費(fèi)的話）各人提出的小時費(fèi)率；簡要解釋影響訴訟費(fèi)用清單中主張?jiān)V訟費(fèi)用的、接受訴訟費(fèi)用當(dāng)事人與其律師之間簽訂的委托協(xié)議。
3.訴訟費(fèi)用項(xiàng)目，大致包括：律師出庭費(fèi)用；接受訴訟費(fèi)用當(dāng)事人出庭費(fèi)用、通訊（包括信函或電話）費(fèi)用；證人包括專家證人出庭費(fèi)用、通訊費(fèi)用；為訴訟程序目的對財產(chǎn)或地點(diǎn)的勘察費(fèi)用；其他人士包括公共記錄官員的出庭費(fèi)用、通訊費(fèi)用；與法院和律師的通訊費(fèi)用；文書準(zhǔn)備費(fèi)用；為訴訟和解而進(jìn)行有關(guān)協(xié)商談判的費(fèi)用；其他費(fèi)用，比如準(zhǔn)備和核實(shí)訴訟費(fèi)用清單的費(fèi)用。每一項(xiàng)目皆連續(xù)以數(shù)碼編號。
上訴制度是司法制度的重要構(gòu)成部分，擔(dān)負(fù)著多樣化的司法功能，[1]并且需要在不同的價值目標(biāo)之間進(jìn)行平衡與取舍。[2]由于現(xiàn)代社會的急劇變遷，許多國家的民事上訴制度無論是在制度設(shè)計還是實(shí)際運(yùn)作上均面臨著種種問題，并進(jìn)而影響著整個司法制度的有效運(yùn)行。在我國，由于制度設(shè)計上固有的缺陷，加之司法實(shí)踐中頗具中國特色的請示報告之風(fēng)盛行，再審程序啟動的隨意性大，“終審不終”現(xiàn)象普遍存在，民事上訴制度在理論與實(shí)踐兩個層面均存在著比其他國家更加難以克服的問題。這種狀況不但影響了對當(dāng)事人合法權(quán)益的保護(hù)，而且損害了法院的權(quán)威，動搖了司法的根基。[3]學(xué)者普遍認(rèn)為，我國民事上訴制度的改革與重構(gòu)勢在必行。[4]
在英國，民事上訴制度具有悠久的歷史，早在普通法的形成的初期就形成了分別針對事實(shí)問題和法律問題的復(fù)查制度。不過這種復(fù)查制度存在明顯的缺陷，其基本的特點(diǎn)是：對于不重要的、從判決的表面能發(fā)現(xiàn)的法律差錯有很好的處理辦法，但對于影響審理的進(jìn)行以及陪審團(tuán)活動的法律錯誤只有粗糙的處理辦法，對于純粹的事實(shí)方面的錯誤，則毫無辦法。為此，英國《最高法院規(guī)則》在民事上訴制度中確立了“重新聽審的方式”（bywayofrehearing）的基本模式，賦予上訴法院享有第一審法院所有的修改訴訟文件的全部權(quán)力，以及就事實(shí)問題接受新的證據(jù)的全部自由裁量權(quán)。[5]而在此后的相當(dāng)長的一段時間內(nèi)，英國的民事上訴制度一直未有重大的修改，系統(tǒng)的改革是隨著英國大規(guī)模的民事司法改革，在改革理念的指引下逐漸展開的。
英國近年來在民事司法改革方面取得令世人矚目的成果。[6]本文側(cè)重介紹英國民事上訴制度改革的理念與規(guī)則，以期為我國民事上訴制度的重構(gòu)提供一些參考和借鑒。
二、英國法院體系與民事上訴制度的基本架構(gòu)
在英國，民事法院體系由郡法院、高等法院、民事上訴法院和上議院四級法院所組成。[7]其中郡法院負(fù)責(zé)受理一般的一審民事案件，而上訴法院、上議院作為主要的上訴審法院，基本上只受理上訴案件。至于高等法院，它既是重大、復(fù)雜民事案件的初審法院，同時也受理針對郡法院一審判決提出的上訴案件。在英國的民事司法架構(gòu)下，當(dāng)事人不服郡法院一審裁判的，可以向高等法院提起上訴；對高等法院一審裁判不服的，可以向上訴法院上訴；如果對上訴法院的二審判決不服的，還可以向上議院提起第二次上訴。通常認(rèn)為，英國民事訴訟實(shí)行的是三審終審制；而就上訴審的審理對象而言，第二審原則上為法律審，一般不涉及事實(shí)問題，但在特定情形下亦涉及事實(shí)，第三審則為法律審。[8]當(dāng)然，以上的說明只是對英國民事上訴架構(gòu)的粗略勾勒，事實(shí)上英國民事上訴制度的內(nèi)容相當(dāng)繁雜，并且隨著英國民事司法改革的深入而不斷發(fā)展變化。
如前所述，郡法院是英國審理民事案件的基層法院。對于郡法院受理的案件標(biāo)的額，最初有一定的上限限制（1977年為2000英鎊，1981年提高到5000英鎊），不過根據(jù)《1990年法院與法律服務(wù)法》，現(xiàn)在郡法院的民事案件管轄權(quán)不再受到金額上的限制，但是仍有地域上的限制，即當(dāng)事人不能選擇郡法院進(jìn)行訴訟。當(dāng)事人對郡法院地區(qū)法官的裁判不服的，只能向郡法院巡回法官提出上訴，上訴案件仍在郡法院進(jìn)行審理。如果案件是由郡法院巡回法官適用多極程序或特別程序?qū)徖淼?，則可以上訴到上訴法院。除此之外，對郡法院的其他裁判，只能向高等法院提起上訴。
英國的高等法院是根據(jù)《1873年司法法》（theJudicatureAct1873）而建立的。作為民事法院，其管轄權(quán)在實(shí)質(zhì)上不受任何限制。為了方便司法，高等法院分為大法官分庭（ChanceryDivision）、王座分庭（Queen’sBenchDivision）和家事分庭（FamilyDivision）三個分庭，行使平等的管轄權(quán)：王座分庭審理諸如違約和侵權(quán)的民事案件，只由一名法官審理。這些案件無一例外都由法官聽審而無需陪審團(tuán)，并且大多以調(diào)解或撤訴方式結(jié)案，只有1%的案件需要由法官作出判決。[9]王座分庭附屬的商事法庭審理有關(guān)銀行、保險、等方面的訴訟；海事法庭則負(fù)責(zé)審理由于船舶碰撞引起的人身傷亡、貨物損失的賠償訴訟以及有關(guān)船舶所有權(quán)、海難救助、船舶拖曳、船員工資等的海事糾紛；大法官分庭初審管轄權(quán)包括審理有關(guān)土地的轉(zhuǎn)讓分割、抵押、信托、破產(chǎn)、合伙、專利、商標(biāo)、版權(quán)以及涉及公司法的案件。此外，大法官分庭的獨(dú)任法官可以審理針對稅務(wù)官作出的有關(guān)稅務(wù)決定的上訴案件，以及來自郡法院的關(guān)于個人無清償能力的上訴案件；家事分庭管轄一切有關(guān)婚姻的糾紛和事項(xiàng)（無論是初審或上訴），還審理有關(guān)婚生子女、未成年人的監(jiān)護(hù)、收養(yǎng)等事項(xiàng)的案件，以及《1989年兒童法》、《1996年家庭法》等婚姻家庭法律所規(guī)定的訴訟案件。家事分庭由庭長和其他普通法官組成。根據(jù)《1978年家事訴訟與治安法院法》提起的上訴案件，通常由兩名或更多的法官組成法庭審理。但如果上訴只涉及分階段或一次性的費(fèi)用支付問題，則將由一名法官獨(dú)任審理。[10]根據(jù)《1989年兒童法》提起的上訴通常由一名法官審理，除非庭長另有指示。
根據(jù)英國《1981年最高法院法》，上訴法院由大法官、上議院常任法官、高等法院首席法官、高等法院家事分庭庭長等法官組成。除此以外，上訴法院或高等法院的所有前任法官以及高等法院的所有現(xiàn)任法官，都可以被要求參加上訴法院的案件審理。前任的法官可以拒絕這一要求，但現(xiàn)任法官無權(quán)拒絕。上訴法院包括民事上訴庭和刑事上訴庭，其中民事上訴庭主要審理來自高等法院所屬三個分庭以及郡法院的民事上訴案件。從1970年開始，在特定情況下，一些民事案件可以通過“蛙跳”（leapfrog）程序越過上訴法院而從高等法院直接上訴到上議院。這樣的上訴必須滿足以下兩個條件：（1）審判法官發(fā)給證書、所有當(dāng)事人同意、案件涉及重大公眾利益問題或者法官受到高等法院或上議院先前判決的約束；（2）上議院同意受理。[11]
對于不涉及歐盟法律的案件，英國上議院是聯(lián)合王國的最高上訴法院。上議院作出的司法決定只能被成文法或上議院在以后的案件中拒絕遵循先例的決定所。上議院議長是大法官，同時也是最高法院院長。協(xié)助大法官工作的人包括7—12名上議院常任法官以及任何現(xiàn)任或曾任高級法官職務(wù)的上議院議員，例如前任大法官或已退休的上訴法院法官。上議院常任法官是上議院終身議員，[12]他們經(jīng)常被稱作法律議員（LawLords）。上議院的初審管轄權(quán)十分有限，一般說來只對涉及貴族的爵位繼承爭議案件和侵犯上議院自身議會特權(quán)的案件行使初審管轄權(quán)。不過隨著《1948年刑事審判法》的通過，上議院審判貴族犯罪的初審管轄權(quán)已被廢除。任何民事案件要在上議院提起上訴，必須首先獲得上訴法院或上議院的許可，其具體的程序現(xiàn)在由《2000年適用于民事上訴的上議院訴訟指引》（HouseofLordsPracticeDirectionApplicabletoCivilJustice，2000）所規(guī)定。
根據(jù)《1972年歐洲共同體法》，自1973年1月1日起英國成為歐共體成員國。這樣，歐共體法院（TheCourtofJusticeoftheEuropeanCommunities）就取代上議院成為英國的終審法院。但是，歐共體法院僅處理具有歐洲因素的案件，對于國內(nèi)案件，上議院仍是聯(lián)合王國的最終上訴法院。而所謂的“涉及歐洲因素”，一般指涉及歐共體其他成員國公民人身權(quán)利和財產(chǎn)權(quán)利的案件。大多數(shù)提交到歐洲法院的案件都涉及商業(yè)貿(mào)易問題，但歐洲法院也就許多社會問題（如同工同酬、性別歧視等）作出過權(quán)威性裁判。[13]
根據(jù)英國《1833年司法委員會法》，樞密院成立一個專門的司法委員會（JudicialcommitteeofthePrivyCouncil），作為24個英聯(lián)邦領(lǐng)地和6個英聯(lián)邦獨(dú)立共和國的最高上訴法院。為了方便司法，司法委員會設(shè)在倫敦。法庭應(yīng)由至少3名委員會成員（實(shí)踐中通常為5名）組成，并且這些委員一般都是上訴法院的常任法官，因此司法委員會作出的決定具有很大的權(quán)威性。但必須注意的是，委員會的決定對英國法院不具有絕對的拘束力。從技術(shù)上講，委員會對一個案件所作出的決定不是判決，而只是向女王提出的建議。在司法實(shí)踐中，這一建議需要通過樞密院令才能得到執(zhí)行。[14]
勞工上訴法庭是根據(jù)《1975年勞工保護(hù)法》而建立的，它主要受理來自各種工業(yè)和勞動糾紛法庭的上訴案，其涉及領(lǐng)域很廣，包括裁員補(bǔ)助、平等支付、雇傭合同、性別、種族和殘疾歧視（限于勞動雇傭領(lǐng)域）、不公平解雇、非法扣減工資、雇傭保護(hù)等。除了藐視法庭的案件外，勞工上訴法庭對事實(shí)問題作出的裁判都是終局的。但是對于法律問題，當(dāng)事人可以向上訴法院或蘇格蘭最高民事法院上訴，并可進(jìn)一步上訴到上議院。
三、英國民事上訴制度改革的進(jìn)程與理念
在英國，民事案件的上訴率一直居高不下，并且有大量的案件得不到及時的審結(jié)。1990年，法院總共審理了954件民事上訴案件，而其中的573件處于未決（outstanding）狀態(tài)。而到了1996年，提起上訴的民事案件總數(shù)達(dá)到了1，825件，未決案件而隨之增加到了1，288件。[15]為解決英國民事上訴案件數(shù)量不斷增長以及由此帶來的訴訟延遲等問題，英國司法大臣邁凱（Mackay）勛爵委任鮑曼（Bowman）勛爵對上訴法院民事審判庭進(jìn)行綜合性評審，并于1997年9月出版了《對上訴法院（民事審判庭）的評審》報告。在上述報告第二章“民事上訴制度的基本原則”（Principlesunderlyingacivilappealssystem）中，鮑曼勛爵對英國民事上訴制度改革的提出以下12項(xiàng)基本原則：
1．民事上訴，應(yīng)符合沃爾夫（Woolf）勛爵建議的民事司法制度應(yīng)具備的原則。[16]
2．上訴不視為自動進(jìn)行的訴訟階段。
3．對案件結(jié)果不滿意的當(dāng)事人，應(yīng)有機(jī)會向上級法院上訴。上訴審法院將初步判斷原審判決是否不公正，如不公正，則允許上訴程序繼續(xù)進(jìn)行。
4．上訴程序應(yīng)盡可能將結(jié)果不確定和訴訟遲延降至最低。
5．上訴程序既具有私人目的，亦有公共目的。
6．上訴制度的私人目的在于，糾正導(dǎo)致不公正結(jié)果的錯誤、不公或不當(dāng)?shù)姆ü僮杂刹昧俊?/p>
7．上訴制度的公共目的在于，確保公眾對司法裁判的信心，并在有關(guān)案件中闡明并發(fā)展法律、慣例和程序；以及協(xié)助維持一審法院和審裁處的水準(zhǔn)。
8．對上訴的審理，應(yīng)與上訴理由和爭議標(biāo)的性質(zhì)相適應(yīng)。
9．惟有提出了重要的法律原則或慣例問題，或者存在再次上訴的其他強(qiáng)制性理由，再次上訴方具備正當(dāng)性。
10．向上訴法院提出的特定上訴，如可由比一審裁決的法院或法官具有更高管轄權(quán)的法院或法官審理，則通常應(yīng)由下一級法院審理。
11．一般而言，上訴不應(yīng)由僅包括擔(dān)任上訴審法院法官助理的下級法院法官組成的法庭審理。
12．在特定情形下，審理上訴的法院應(yīng)吸納具備專業(yè)知識的法官。[17]
以上述12項(xiàng)基本原則為中心，《對上訴法院（民事審判庭）的評審》報告對英國民事上訴制度產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響，該報告所提出的許多建議后來都載入1999年4月生效的英國《民事訴訟規(guī)則》（CivilProcedureRules，以下簡稱為新規(guī)則），并成為新規(guī)則第52章的重要內(nèi)容。此外，1999年的《接近正義法》（AccesstoJusticeAct1999）也對英國民事上訴制度的變革產(chǎn)生了重要的影響。
四、英國民事上訴制度改革的主要內(nèi)容——以新規(guī)則為中心
隨著新規(guī)則的生效，英國的民事上訴制度發(fā)生了巨大變化。根據(jù)我國香港特別行政區(qū)2002年《民事司法改革中期報告》的歸納，新規(guī)則中有關(guān)上訴程序的改革集中于以下8個方面[18]：
1．當(dāng)事人必須先取得法庭的許可才可以對原訟法庭的判決，向上訴法庭提出上訴；
2．?dāng)M提出上訴的任何一方，必須證明其上訴“有實(shí)在的成功機(jī)會”或證明“有其他充分的理由，令法庭不得不聆訊其上訴”，方可獲法庭批準(zhǔn)上訴許可；
3．針對案件管理決定而提出的上訴許可申請，原則上不會獲得批準(zhǔn)，除非該案涉及原則方面的爭論，而且其重要性足令法庭認(rèn)為，即使批準(zhǔn)進(jìn)行上訴對訴訟程序及訴訟費(fèi)支出會造成影響，也是值得，則作別論；
4．此外，針對上訴判決而提出的上訴許可申請，原則上一般都不會獲得批準(zhǔn)，除非該案涉及在原則或常規(guī)方面的重要爭論，如有其他充分的理由，令法庭不得不批準(zhǔn)上訴，則作別論；
5．如引入向上訴法庭上訴必須申請?jiān)S可的機(jī)制，容許上訴法庭在遇上一些相當(dāng)于濫用法庭程序的上訴許可申請時，可無須進(jìn)行口頭聆訊便拒絕申請，但須容許申請人有最后機(jī)會向法庭書面說明，為何法庭不應(yīng)在沒有進(jìn)行口頭聆訊下否決其申請；
6．若上訴許可的申請獲準(zhǔn)，上訴法庭可實(shí)施案件管理措施，以提高上訴聆訊的效率；
7．將上訴法庭的角色限于復(fù)核下級法庭的決定，但上訴法庭仍可行使酌情權(quán)將上訴視為重審；
8．上訴法庭的角色只限于復(fù)核下級法院的決定，這項(xiàng)規(guī)則在原訟法庭行使上訴司法管轄權(quán)的時候亦適用。
如果進(jìn)一步概括，新規(guī)則對英國民事上訴制度的改革可以歸納為以下三個方面：上訴許可制度、上訴審案件管理、上訴審審理范圍的限制。
1．上訴許可制度（therequirementforleavetoappeal）
所謂上訴許可，指當(dāng)事人提起上訴需經(jīng)原審法院或上訴法院審查，獲得許可方可進(jìn)入上訴程序的制度。目前，德國、日本、巴西等國家都實(shí)行了上訴許可制度，而英國新規(guī)則確立的上訴許可制度則是目前可以見到的有關(guān)這一問題最詳盡、可操作性最強(qiáng)的規(guī)定，其成功的實(shí)踐向我們展示了上訴許可制度對于民事上訴審程序中貫徹分配正義的訴訟理念的重要意義——與其說上訴許可制度限制了上訴權(quán)的使用，毋寧說它是一種起平衡作用的程序裝置。[19]具體說來，英國上訴許可制度包括以下幾方面的內(nèi)容：
（1）上訴許可的提出。根據(jù)當(dāng)事人提起上訴的對象，新規(guī)則就上訴許可規(guī)定了不同的情形。如果當(dāng)事人針對郡法院或高等法院的一審裁判提起上訴，須經(jīng)上訴審法院或原審法院許可。如果就上訴審裁判提起第二審上訴的，須經(jīng)第三審法院許可。作為特例，郡法院或高等法院發(fā)出的拘禁令（committalorder）、拒絕簽發(fā)人身保護(hù)令（refusaltogranthabeascorpus）或依《1989年未成年人法》第25條做出的住宿保障令（secureaccommodationorder），無須獲得上訴許可。而之所以規(guī)定這樣的特例，主要是考慮上述三種裁判都影響到當(dāng)事人的人身自由，因此賦予當(dāng)事人一種特別的權(quán)利。
（2）上訴許可申請的受理。當(dāng)事人提起上訴許可申請，既可以向原審法院提出，亦可以向上訴通知書（appellant’snotice）載明的上訴審法院提出。如果當(dāng)事人在審理程序中未以言詞方式提出上訴許可申請，原審法院拒絕作出上訴許可申請或駁回上訴許可申請書的，當(dāng)事人可依新規(guī)則第52.3條第2、3款申請上訴審法院作出上訴許可。如上訴人向上訴審法院申請上訴許可的，須以上訴通知書形式提出請求。
（3）上訴許可的理由。根據(jù)新規(guī)則第52.3條第6款，上訴許可的一般理由包括以下兩項(xiàng)：第一，法官認(rèn)為當(dāng)事人提起上訴具有勝訴希望的；[20]第二，具備對上訴進(jìn)行審理的其他強(qiáng)制性理由。另外，如果當(dāng)事人提起的是第二次上訴，根據(jù)新規(guī)則第52.13條第2款，惟有上訴許可申請?zhí)岢隽酥匾姆稍瓌t或慣例問題，或者存在第三審法院進(jìn)行第三審的強(qiáng)制性理由，方得許可第二次上訴。另外，即使當(dāng)事人提起第二次上訴符合有關(guān)的條件，上訴法院仍需要考慮其他因素，比如財力有限的當(dāng)事人第二次上訴，上訴法院受理是否對其公正；法院是否可以采取其他救濟(jì)措施等。
（4）上訴許可的審查。根據(jù)1999年《接近正義法》第54條第4款，上訴審法院可以不經(jīng)聽審程序而徑行審查上訴許可審查。如果上訴審法院僅通過書面審查就駁回上訴許可申請，根據(jù)新規(guī)則第52.3條第4、5款，上訴人有權(quán)在通知書送達(dá)7日內(nèi)要求法院通過聽審程序重新審查上訴許可申請。但是如果當(dāng)事人未申請重新審查的，期間屆滿該決定就具有終局效力。
（5）上訴許可做出時的事項(xiàng)限制。根據(jù)新規(guī)則第52.3條第7款，上訴審法院在做出許可上訴申請命令的同時，還可以就上訴審的爭點(diǎn)（issue）進(jìn)行限制。這樣，在其后的上訴審中，法官就可以迅速地駁回當(dāng)事人就其他爭點(diǎn)進(jìn)行審理的申請。不過在得到上訴審法院特別許可的情況下，當(dāng)事人也可以在上訴審中提出其他的爭點(diǎn)，但是這種申請被要求應(yīng)該盡可能早地在訴訟的初期就告知上訴審法院及被上訴人。
2．上訴審的案件管理（CaseManagement）
作為普通法系民事訴訟的源頭，英國傳統(tǒng)上是一個實(shí)行典型對抗制訴訟模式（adversarysystem）的國家。在這種訟模式下，法院不能也不愿承擔(dān)調(diào)查爭點(diǎn)的職責(zé)，而僅僅是充當(dāng)公平仲裁人的角色，法院以及法官以保障當(dāng)事人的訴訟自由為已任，而不能對其有所限制。為了追求案件的公正，法官往往并不在意當(dāng)事人所采用的是否過于繁瑣與耗費(fèi)。而當(dāng)事人為了達(dá)到在經(jīng)濟(jì)上拖垮對手的目的，往往在包括上訴審的各種環(huán)節(jié)中濫用對程序的控制，造成訴訟不必要的拖延和費(fèi)用?？梢哉J(rèn)為，對抗性訴訟模式與由此產(chǎn)生的訴訟文化成為英國民事司法制度所有弊端的深層次原因。認(rèn)識到這一點(diǎn)，沃爾夫勛爵主張必須對英國現(xiàn)有的訴訟文化進(jìn)行重大的變革，法官必須取代當(dāng)事人對案件的各個階段進(jìn)行控制，即加強(qiáng)對案件的管理。當(dāng)事人的訴訟行為只能在法官的管理下才能在法律規(guī)定的范圍內(nèi)實(shí)施。[21]為此，新規(guī)則第3.1條第2款在明確規(guī)定法院案件管理命令的范圍的同時，還特別規(guī)定法院為管理案件和推進(jìn)新規(guī)則的基本目標(biāo)，可以采取其他任何程序步驟或作出其他任何命令。
（1）上訴許可程序中的案件管理
為了避免上訴許可制度的實(shí)施使當(dāng)事人較之從前不采用該制度時承擔(dān)更多的訴訟費(fèi)用，新規(guī)則對上訴許可程序規(guī)定案件管理規(guī)則。首先，為了督促當(dāng)事人及時提出上訴許可申請，根據(jù)新規(guī)則的訴訟指引（PracticeDirection）第52章第4.6條，當(dāng)事人申請上訴許可，須通過言詞方式，在作出擬上訴的的裁決之審理程序中提出。如果當(dāng)事人在審理程序中未提出上訴許可申請或下級法院拒絕作出上訴許可，上訴審法院可以無需舉行聽審程序而徑行對上訴許可申請進(jìn)行審理。在英國的司法實(shí)踐中，許多上訴案件是顯無上訴利益（unmeritorious）可言的，當(dāng)事人尋求上訴救濟(jì)其實(shí)只是在濫用上訴程序，因此在這些案件中不賦予當(dāng)事人口頭聽審的權(quán)利就直接拒絕其上訴許可申請被認(rèn)為是正當(dāng)?shù)摹22]不過，一旦下級法院的拒絕上訴許可的決定是以書面方式作出的，則尋求上訴救濟(jì)的當(dāng)事人有權(quán)要求在上訴審法院通過口頭的聽審對其上訴許可申請進(jìn)行審理。之所以這樣做，英國政府出版的關(guān)于新規(guī)則的“白皮書”（WhiteBook）解釋說：“這些規(guī)定的整體效果要讓每一個在一審程序感到失望的當(dāng)事人（通過不同的方式）至少在上訴審法院獲得一次簡易的聽審，以使其主要的抱怨能夠通過口頭的方式得到宣泄?！盵23]也正因?yàn)槿绱耍显V審法院舉行這樣的聽審程序時，通常有比較嚴(yán)格的時間限制，法院可以不要求被上訴人參加，甚至也不需要通知被上訴人有這樣的聽審程序發(fā)生。
（2）上訴審理中的案件管理
當(dāng)法院作出上訴許可，案件進(jìn)入上訴審程序進(jìn)行實(shí)質(zhì)審理時，同樣必須對案件進(jìn)行有效的管理以確保當(dāng)事人已經(jīng)為上訴程序的順利進(jìn)行作了充足的準(zhǔn)備，并且將當(dāng)事人之間的言詞辯論控制在必要的限度內(nèi)。為此，訴訟指引第6.4條規(guī)定上訴法院可以向上訴人送達(dá)一份上訴問題調(diào)查表，要求上訴人向上訴法院提供其為進(jìn)行上訴審理所準(zhǔn)備的各種信息。具體說來，上訴問題調(diào)查表須載明的事項(xiàng)包括：（1）如上訴人委托訴訟人的，其律師對上訴審理程序的時間預(yù)估（timeestimate）；（2）如證據(jù)筆錄與上訴相關(guān)的，若上訴案卷中沒有證據(jù)筆錄的，則確認(rèn)已做出提交證據(jù)筆錄之命令；（3）確認(rèn)上訴案卷副本已準(zhǔn)備就緒，并應(yīng)可提交上訴法院使用，并保證已按上訴法院要求提出上訴案卷。就上訴案卷而言，可接受程序筆錄之影印件；（4）確認(rèn)上訴問題調(diào)查表及上訴案卷已送達(dá)被上訴人，并載明送達(dá)日期。
時間預(yù)估是上訴問題調(diào)查表的核心內(nèi)容，如上訴人不同意有關(guān)時間預(yù)估的，根據(jù)訴訟指引第6.6條，須在收到上訴問題調(diào)查表之日起7日內(nèi)通知法院。如被上訴人未提出上述通知書的，則推定其接受律師代表上訴人提出的審理程序時間預(yù)估。
“白皮書”在強(qiáng)調(diào)上訴聽審中準(zhǔn)確時間預(yù)估對提高上訴審效率的極端重要性的同時，也認(rèn)識到要保證這樣的時間預(yù)估的準(zhǔn)確性是困難的。不過，“盡管存在這樣的困難，對立的法律顧問仍然需要運(yùn)用他們的經(jīng)驗(yàn)努力作出他們的判斷。更為重要的，法律顧問之間要進(jìn)行必要的交流以確定上訴聽審可能的進(jìn)程及其時間。如果法律顧問對上訴聽審的時間預(yù)估未付出認(rèn)真的努力，可以認(rèn)為是拋棄了他們對法庭應(yīng)擔(dān)負(fù)的職責(zé)?！盵24]
（3）上訴判決前的案件管理
當(dāng)上訴案件經(jīng)過了實(shí)質(zhì)審理，并且上訴法院已就判決準(zhǔn)備就緒時，如果上訴法院希望被告知判決作出之后當(dāng)事人要尋求的結(jié)果性命令（consequentialorders），訴訟指引第15.12條規(guī)定上訴法院可以在宣告判決前2個工作日內(nèi)向上訴人的律師提出書面判決副本，但有一個限制條件：在預(yù)定的宣告判決1個小時前，當(dāng)事人的律師不得將判決內(nèi)容告知其當(dāng)事人。因此，在實(shí)踐中判決的第一項(xiàng)目皆標(biāo)明如下字樣：“未經(jīng)批準(zhǔn)的判決：不得復(fù)制或在法庭上使用?！庇砸?guī)定這種制度，主要的目的是為了在法院進(jìn)一步進(jìn)行合議時讓上訴人的律師能夠就未決的爭點(diǎn)進(jìn)行有效的準(zhǔn)備。因此，一旦當(dāng)事人沒有委托訴訟人，根據(jù)訴訟指引第15.14條，則可與其他當(dāng)事人的律師一起獲悉判決副本，但在宣告之前判決仍屬保密。
（4）對案件管理決定的上訴
根據(jù)訴訟指引第4.4條，當(dāng)事人可以就當(dāng)事人的案件管理決定（注意這里的案件管理決定包括了一審案件中法院所做的所有案件管理決定）提出上訴。但為貫徹民事訴訟基本目標(biāo)，法院只能對大量案件管理決定中的一小部分給予上訴許可。當(dāng)事人申請法院對案件管理決定做出上訴許可的，法院只能基于如下的因素進(jìn)行自由裁量：A.有關(guān)事項(xiàng)是否足夠重要，以致支出上訴費(fèi)用為合理；B.上訴的程序法律后果是否比案件管理決定更為重要；C.在開庭審理時或開庭審理后，對有關(guān)事項(xiàng)作出決定是否更加便利。
3．上訴審審理范圍的限制——上訴法院的角色定位
根據(jù)理論界的一般看法，當(dāng)今世界各國民事上訴制度可以分為復(fù)審制、事后審制與續(xù)審制三種模式：復(fù)審制是指上訴審法院從頭開始審理，當(dāng)事人和法院均得重新收集訴訟所需要一切證據(jù)，而不論一審法院的裁判正確與否，也不問第一審法院所使用的訴訟資料為何的制度；事后審制是指第二審法院專門以審理第一審法院的判決內(nèi)容及訴訟程序有無錯誤為目的，僅審查第一審所使用訴訟資料及當(dāng)事人的主張，而不使當(dāng)事人在第二審中再提出新的事實(shí)與證據(jù)的一種制度；續(xù)審制則是指第二審法院續(xù)行第一審程序，審理時不僅承續(xù)第一審程序的全部訴訟資料，當(dāng)事人還可提出新的證據(jù)支持其主張。
英國民事上訴的傳統(tǒng)模式，根據(jù)成文法的規(guī)定，似乎可以認(rèn)為采用的是復(fù)審制。因?yàn)楦鶕?jù)《最高法院規(guī)則》O59r3（1）的規(guī)定，上訴法院處理上訴，以重新聽審的方式進(jìn)行?！斑@就是說，上訴法院與過去的普通法法院不同，現(xiàn)在不像過去那樣限于認(rèn)為原審理有缺陷時，才命令進(jìn)行新的審理（newtrial）。如果自從原來的聽審之時起，當(dāng)事人的權(quán)利由于具有追溯既往效力的立法的制定而受其影響，或者案件事實(shí)方面發(fā)生重大的改變，上訴法院應(yīng)該考慮這些新的情形?！贝送猓凑铡蹲罡叻ㄔ阂?guī)則》O59r10(2)，當(dāng)事人在上訴審中可提出關(guān)于事實(shí)問題的新的證據(jù)，這些新的證據(jù)通常包括“自從審理之后發(fā)生的事實(shí)”與“關(guān)于非接著發(fā)生的事實(shí)”兩大類。[25]
必須指出的是，在英國的判例法上，上訴審中提出新證據(jù)的做法逐漸受到限制，其中最具代表性是通過1954年的LaddvMarshall案所形成的“LaddvMarshall規(guī)則”。根據(jù)該規(guī)則，在上訴審中，只有當(dāng)新證據(jù)屬于下列情形時才可以被接受：（a）在下級法院的聽審中雖經(jīng)合理的努力仍難以獲得；（b）將很有可能對案件產(chǎn)生重大的影響；（c）具有明顯的可信性。這樣做的目的主要是督促當(dāng)事人在一審中就盡可能地提出證據(jù)，而避免有意將爭點(diǎn)留到上訴審，以期獲得證據(jù)突襲的效果。
在對英國民事司法改革具有決定性意義的《接近正義》最終報告中，沃爾夫勛爵將上訴法院審理上訴案件可能的模式區(qū)分為以下三種情形：[26](a)完全的重新聽審（completerehearing）。這意味著整個案件將被重新聽審（即便這并非應(yīng)一審案件的原告，而是應(yīng)上訴人的要求）。上訴法院將不受下級法院行使裁量權(quán)的約束。一旦二審審理開始，口頭證據(jù)將被重新審理。事實(shí)上，這與其說是上訴不如說是第二次的聽審。(b)重新聽審（rehearing）。這種模式已經(jīng)在《最高法院規(guī)則》Order59,rule3(1)中得到了使用，也就是說上訴審理的范圍受到上訴人請求的約束，所有證據(jù)的提出與案件的審理可以通過書面的方式進(jìn)行審查，法院可以直接作出判決以撤銷下級法院的判決。但是口頭證據(jù)將不會被聽審并且僅在有限的情況下當(dāng)事人才可以提出新的證據(jù)。（c）對裁判的審查（reviewofthedecision）。如果認(rèn)為裁判確有錯誤，將發(fā)回下級法院進(jìn)行重新的審理，它更接近于司法審查或民事案件的“廢棄案件程序”（cassation）?！?/p>
現(xiàn)在，隨著新規(guī)則的生效，我們不難發(fā)現(xiàn)立法者已經(jīng)明確地將英國所有法院在審理上訴案件時的角色定位明確地指向了上述的第三種選擇，也就是說盡管法院亦擁有重新審理上訴案件的自由裁量權(quán)，但原則上上訴審將被限定在對下級法院裁判的審查上。作為此論點(diǎn)最好的論據(jù)，新規(guī)則第52.11條規(guī)定：“（1）任何的上訴皆限于對下級法院裁判進(jìn)行審查，除非——（a）有關(guān)訴訟指引就特定類型的上訴作出特別規(guī)定；[27]或（b）法院認(rèn)為，在自然人上訴的情況下，重新舉行聽審符合司法利益的。（2）除另有指令外，上訴審法院不接受——（a）言詞證據(jù)；或（b）在下級法院未提出的證據(jù)。（3）下級法院的裁判具有如下情形的，上訴審法院應(yīng)支持上訴——（a）確有錯誤；或者（b）在下級法院進(jìn)行的訴訟程序中，因存在嚴(yán)重的程序違法或其他違法，而導(dǎo)致裁判不公的。（4）上訴審法院基于證據(jù)，如認(rèn)為適當(dāng)時，可進(jìn)行事實(shí)推定。（5）在對上訴的審理程序中，當(dāng)事人不得依賴上訴通知書中未載明的事項(xiàng)，但上訴審法院許可的除外?！边@里所謂的“嚴(yán)重程序違法”，通常是指存在錯誤引導(dǎo)陪審員、不當(dāng)?shù)卣J(rèn)可證據(jù)或未對正當(dāng)?shù)淖C據(jù)予以采納等情形。[28]而上訴審在進(jìn)行事實(shí)推定時，既可以基于一審中所提出的文書，也可以基于下級法院的法官所認(rèn)定的事實(shí)。[29]
新規(guī)則對民事上訴審理范圍的限制一方面使上訴審模式出現(xiàn)由復(fù)審制（如果可以這樣認(rèn)為的話）向續(xù)審制的轉(zhuǎn)變，另一方面更以成文法的形式認(rèn)可與發(fā)展了“LaddvMarshall規(guī)則”，事實(shí)上在某種程度上這種上訴模式已經(jīng)接近事后審。英國在民事上訴模式上這種改變是如此深遠(yuǎn)，以至于“白皮書”的編輯者認(rèn)為，“引述任何以前規(guī)則的權(quán)威性做法也不可能幫助法院解決在適用訴訟指引第52.11條可能出現(xiàn)的各種問題。”[30]根據(jù)2002年8月英國大法官辦公廳發(fā)表的《進(jìn)一步調(diào)查：民事司法改革的持續(xù)評估》的說明，這種改革最直接的影響，是使民事上訴案件急劇地減少了。[31]
五、結(jié)語
“對于發(fā)展中國家的法律改革，比較法研究是極有用的。通過比較法研究可以刺激本國法律秩序的不斷的批判，這種批判對本國法的發(fā)展所做的貢獻(xiàn)比局限在本國之內(nèi)進(jìn)行的‘教條式的議論’要大得多。”[32]他山之石，可以攻玉。我國的司法改革在立足本國國情、重視本土資源的同時，還應(yīng)當(dāng)借鑒外國司法改革的經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)。如果僅僅局限于對本國司法制度的考察，我國的司法改革將很難取得突破性的進(jìn)展。
考察英國民事上訴制度的改革，我們清晰地看到一種“從理念到規(guī)則”的進(jìn)程，即在全面審視與深刻反思本國民事上訴制度之缺陷的基礎(chǔ)上，根據(jù)本國國情設(shè)定改革的目標(biāo)與原則，并在該目標(biāo)和原則的指引下逐漸展開具體的規(guī)則設(shè)計。其中引人深思的一點(diǎn)經(jīng)驗(yàn)是，英國所確立的民事上訴制度改革目標(biāo)和原則，并不囿于上訴制度本身，而是蘊(yùn)涵著該國民事司法改革的整體理念，從而使上訴規(guī)則的設(shè)計能夠與民事訴訟的其他制度相互協(xié)調(diào)與配合。把握這樣一種改革進(jìn)程，不僅有助于我們深刻理解英國民事上訴改革措施的原因并進(jìn)行理智的借鑒或移植，同時也在無形中為我國民事上訴制度的重構(gòu)昭示著一種進(jìn)路。
（作者系廈門大學(xué)法學(xué)院教授、西南政法大學(xué)博士研究生，通訊地址：361005福建省廈門市廈門大學(xué)法學(xué)院
注釋：
[1]一般認(rèn)為，上訴審制度的功能包括吸收不滿、糾正事實(shí)錯誤、促進(jìn)法律適用的統(tǒng)一以及鞏固司法體系的合法性等。參見[美]羅杰•科特威爾著，張文顯等譯：《法律社會學(xué)導(dǎo)論》，華夏出版社1989年版，第269~271頁。
[2]這種矛盾根據(jù)英國學(xué)者StuartSime的解釋，是在鼓勵判決的終局性與糾正判決的錯誤之間求得平衡（balancebetweenencouragingfinalityandcorrectingmistakes）。參見StuartSime，APracticalApproachtoCivilProcedure，BlackstonePressLimited，2000，p489.
[3]近年來，在各種報刊上經(jīng)?？梢钥吹竭@方面的報道。例如：《三級法院，四個判決，八年官司，一張白紙》，載《南方周末》1998年6月5日；《兩審終審制：無法終審的現(xiàn)實(shí)》，載《中國律師》1999年第10期；《訴訟七年還在二審，如此延宕談何效率》，載《法制日報》2001年3月24日。
[4]參見陳桂明：《我國民事上訴審制度之檢討與重構(gòu)》，載《法學(xué)研究》1996年第4期；張家慧：《改革與完善我國現(xiàn)行民事上訴制度探析》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2000年第1期；楊榮新、喬欣：《重構(gòu)我國民事訴訟審級制度的探討》，載《中國法學(xué)》2001年第5期；傅郁林：《審級制度的建構(gòu)原理——從民事程序視角的比較分析》，載《中國社會科學(xué)》2002年第4期。
[5]沈達(dá)明編著：《比較民事訴訟法初論》，中國法制出版社2002年版，第598-600頁。
[6]參見齊樹潔：《接近正義：英國民事司法改革述評》，載《人民法院報》2001年9月12日。
[7]有關(guān)英國法院體系的具體論述，參見齊樹潔主編：《英國證據(jù)法》，廈門大學(xué)出版社2002年版，第2~11頁。
[8]徐昕著：《英國民事訴訟與民事司法改革》，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第366~367頁。
[9]TerenceIngman，TheEnglishLegalProcess，BlackstonePressLimited，2000，p19.
[10]FamilyProceedingRules1991,SI1991,No.1247,r8.2
[11]參見何勤華主編：《英國法律發(fā)達(dá)史》，法律出版社1999年版，第478頁。
②AppellateJurisdictionAct1876，S.6.
[12]徐昕著：《英國民事訴訟與民事司法改革》，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第10頁。
[13]TerenceIngman，TheEnglishLegalProcess，BlackstonePressLimited，2000，p96.
[14]CatherineElliot&FrancesQuinn，EnglishLegalSystem，PearsonEducationLimited，2000，p376.
[15]沃爾夫勛爵在其《接近正義》（AccesstoJustice）的中期報告中指出，民事司法制度應(yīng)具備的原則包括確保訴訟結(jié)果的公正性與公平性、以合理的速度審理案件、訴訟程序?yàn)楫?dāng)事人所理解、節(jié)約司法資源與組織案件的管理等。具體內(nèi)容可參見齊樹潔主編：《民事司法改革研究》，廈門大學(xué)出版社2002年版，第552頁。
[16]參見徐昕：《英國民事訴訟與民事司法改革》，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第364-365頁。
[17]CivilJusticeReform:InterimReportandConsultationPaper，HKSAR，2002.civiljustice.gov.hk/civiljustice（2002年9月9日）
[18]王建源：《論民事上訴制度之重構(gòu)——以上訴權(quán)為中心》，全國法院系統(tǒng)第十四屆學(xué)術(shù)研討會論文（2002年）。有關(guān)英國分配正義哲學(xué)的論述，參見齊樹潔主編：《民事司法改革研究》，廈門大學(xué)出版社2000年版，第46~48頁。
[19]所謂“具有勝訴希望”，根據(jù)沃爾夫勛爵（LordWoolf）的解釋，要求這種希望是現(xiàn)實(shí)的（realistic），而不是空想的(fanciful)。SeeSwainvHillman[1999]CPLR779.
[20]AccesstoJustice—FinalReport，Chap1，para3.
[21]CivilJusticeReform:InterimReportandConsultationPaper，HKSAR2002.civiljustice.gov.hk/civiljustice（2002年9月9日）
[22]WhiteBook52.3.8
[23]WhiteBook52.3.32.
[24]沈達(dá)明編著：《比較民事訴訟法初論》，中國法制出版社2002年版，第605-606頁。
[25]WFR，p161，§32.
[26]根據(jù)訴訟指引第52章第9.1條，如對行政官員、其他人士或機(jī)構(gòu)作出的裁決提起上訴的，且行政官員、其他人士或機(jī)構(gòu)存在下列情形之一的，則對上訴的審理應(yīng)重新舉行聽審程序：（1）作出有關(guān)裁決未舉行聽審程序的；（2）舉行審理程序并作出有關(guān)裁決，但所適用的程序未考慮有關(guān)的證據(jù)的。
[27]TanfernLtdvCameron—MacDonald[2000]1WLR1311.
[28]TheMouna[1991]2Lloyd’sRep221.
[29]WhiteBook52.0.12.
關(guān)鍵詞:國際商事仲裁裁決;仲裁裁決;承認(rèn)或執(zhí)行;撤銷或不予執(zhí)行
商事仲裁按國籍可分為內(nèi)國仲裁、外國仲裁和國際仲裁。而外國仲裁就是外國的內(nèi)國仲裁。中國加入WTO以后,經(jīng)貿(mào)的國際化程度空前提高。有交往必有爭議,有爭議必有仲裁。國際商事仲裁比之國內(nèi)商事仲裁情況要復(fù)雜得多。中國企業(yè)和公民在國際商事仲裁中,無論是勝訴還是敗訴,都面臨著一個如何應(yīng)對的問題。本文擬就國際商事仲裁裁決的承認(rèn)、執(zhí)行、撤銷及不予執(zhí)行問題作一些探討,以期對將要面臨或正在面臨國際商事仲裁的中國企業(yè)(法人)或公民(自然人)提供一些參考意見。
一、關(guān)于仲裁機(jī)構(gòu)與仲裁地問題
商事仲裁的起點(diǎn)始于仲裁協(xié)議。國際商事仲裁也不例外。仲裁協(xié)議與仲裁的關(guān)系是:有協(xié)議方有仲裁;無協(xié)議便無仲裁。所以在實(shí)踐中,當(dāng)事人(主要是敗訴方)用以顛覆裁決的最有效辦法之一便是指控仲裁無協(xié)議(如果這是事實(shí)的話),或是協(xié)議無效。仲裁協(xié)議既可以在爭議發(fā)生之前簽訂,也可以在爭議發(fā)生之后簽訂;既可以在合同中用條款加以明示,也可以在合同之外,另訂專門的協(xié)議。協(xié)議應(yīng)當(dāng)采用書面的形式。在協(xié)議中,雙方當(dāng)事人要明確約定解決爭議的仲裁機(jī)構(gòu)的名稱。仲裁協(xié)議中沒有約定仲裁機(jī)構(gòu)或雖有約定但不明確(如“請北京的有關(guān)仲裁機(jī)構(gòu)仲裁”),爭議發(fā)生后又不能達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議的,法院可依法裁定仲裁協(xié)議無效。[1]
按照“當(dāng)事人意思自治”這個仲裁的“最為重要和最基本”的原則,[2]當(dāng)事人對仲裁機(jī)構(gòu)的選擇幾乎是沒有任何限制的,既可以選雙方當(dāng)事人中任何一方當(dāng)事人所在國的仲裁機(jī)構(gòu),也可以選雙方當(dāng)事人之外的別的國家的仲裁機(jī)構(gòu)。通常,為了防止任何一方當(dāng)事人在選擇仲裁機(jī)構(gòu)時不公正地得到好處,當(dāng)事人一般會選擇雙方所在國之外別的國家的仲裁機(jī)構(gòu)解決他們之間的爭議。應(yīng)當(dāng)提醒雙方當(dāng)事人的是,在選擇仲裁機(jī)構(gòu)時,必須仔細(xì)研究該國的政治、法律、宗教、文化、習(xí)俗等背景情況。因?yàn)槿魏螄业闹俨脵C(jī)構(gòu)在受托解決他人的爭議時,都不會不受所在國法律的約束,都難免要打上該國宗教、文化、習(xí)俗之烙印。除此之外,該第三國是否為“紐約公約”成員國,多邊或雙邊協(xié)議的簽字國,也是應(yīng)當(dāng)考慮的重要因素。這些因素不僅關(guān)系到它如何裁決,而且還關(guān)系到裁決作出之后能不能被執(zhí)行或被撤銷的問題。例如,有些政教合一的國家是禁止生產(chǎn)和銷售烈性白酒的,如果雙方是關(guān)于白酒生產(chǎn)和銷售方面的爭議,那就應(yīng)當(dāng)加以回避,切不可在這個(種)國家申請白酒爭議的仲裁。
在國際商事仲裁實(shí)踐中,仲裁地是一個能起到多重作用的因素。
其一,仲裁地能影響協(xié)議準(zhǔn)據(jù)法的確定。在國際商事仲裁實(shí)踐中,要判明當(dāng)事人提供的仲裁協(xié)議是否合法有效,就必須確定仲裁協(xié)議的準(zhǔn)據(jù)法。根據(jù)各國的國內(nèi)立法和有關(guān)的商事仲裁規(guī)則規(guī)定,當(dāng)事人可以選擇仲裁協(xié)議的準(zhǔn)據(jù)法。如果當(dāng)事人無明示選擇,按國際慣例,應(yīng)當(dāng)以仲裁地國的法律作為仲裁協(xié)議的準(zhǔn)據(jù)法?！蛾P(guān)于國際商事仲裁的歐洲公約》及《美洲國家間關(guān)于國際商事仲裁的公約》都肯定和確認(rèn)這一規(guī)則。[3]
其二,影響商事仲裁程序法的確定。在訴訟程序中,程序法的運(yùn)用是既定的,即只能運(yùn)用法院地國的程序法。但在商事仲裁程序中,程序法的運(yùn)用卻是未定的。既可以由當(dāng)事人自由選擇任何國家的程序法,也可以按其他規(guī)則加以確定。在當(dāng)事人無明示選擇時,通常都適用仲裁地國家的程序法。此外還須另加說明是,即使當(dāng)事人明示選擇了其他國家的程序法,所選之法也不能與仲裁地法的強(qiáng)制性規(guī)定相沖突。沖突了,還得運(yùn)用仲裁地國家的法律。
其三,影響商事仲裁實(shí)體法的確定。程序法只規(guī)范仲裁程序,實(shí)體法是解決實(shí)體問題的依據(jù)。直白一點(diǎn)說,實(shí)體法是最終解決爭議雙方誰勝誰敗以及勝敗程度的法規(guī)。實(shí)體法不同,仲裁結(jié)局就會不同。僅此一項(xiàng)就足讓當(dāng)事人在選擇仲裁地時謹(jǐn)慎行事了。在國際商事仲裁實(shí)務(wù)中,關(guān)于實(shí)體法的選擇一般按以下幾種辦法確定:(1)堅(jiān)持“領(lǐng)域理論”的國家規(guī)定,必須按仲裁地國家沖突規(guī)則指引原則確定準(zhǔn)據(jù)法;(2)有的國家允許仲裁庭在當(dāng)事人無明示準(zhǔn)據(jù)法時,直接運(yùn)用仲裁地的實(shí)體法,連沖突規(guī)則指引的形式也免掉了。(3)有些國家為了慎重起見,在確定實(shí)體法時,增補(bǔ)了一個“最密切聯(lián)系原則”,即使按這個原則選實(shí)體法,最后也還是聯(lián)系到仲裁地了。因?yàn)橹俨玫仫@然是最具有決定性意義的連結(jié)因素。
其四,影響到商事仲裁裁決國籍的確定。所謂國籍問題是指認(rèn)定裁決屬于哪一國的裁決,是國內(nèi)裁決還是國外裁決。一般而言,國內(nèi)裁決適用國內(nèi)法律。國外裁決適用國際公約或多邊或雙邊條約。尤其在執(zhí)行或撤銷裁決時,國籍就成了唯一重要因素了。
二、關(guān)于對裁決的承認(rèn)或執(zhí)行問題
國際商事仲裁的程序與國內(nèi)商事仲裁的程序大致相同,都要應(yīng)雙方當(dāng)事人請求,須有仲裁協(xié)議,由當(dāng)事人自主選擇適用法律,仲裁規(guī)則,依雙方當(dāng)事人提交的事實(shí)和證據(jù)作出裁決。如果當(dāng)事人授權(quán),也可以依非法律的,公正友好原則作出友好裁決。
如果說和解是雙贏的話,那么裁決就只有一個贏家。同時,贏輸?shù)某潭纫惨媒痤~或其他特征加以量化。不乏趣味性的現(xiàn)象是,仲裁庭一旦作出裁決,它自己的歷史使命便完結(jié)了。至于裁決本身的命運(yùn)如何,能否得到執(zhí)行,或者被撤銷,它是即使想管也無能為力了。因?yàn)樽鞒霾脹Q以后,仲裁庭便人走庭散了。與此形成鮮明對照的是,法院對自己作出的判決是可以負(fù)責(zé)到底的。執(zhí)行裁決也好,撤銷裁決也好,都需要轉(zhuǎn)移“陣地”,都轉(zhuǎn)變成了當(dāng)事人與法院之間的事情了。裁決作出以后,當(dāng)事人勝敗已定。作為勝訴方,他當(dāng)然希望敗訴方能自覺地履行裁決義務(wù)。這也是法律和仲裁規(guī)則的要求。如我國《仲裁法》第六十二條規(guī)定:“當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)履行裁決”。如聯(lián)合國貿(mào)發(fā)會仲裁規(guī)則規(guī)定:“裁決應(yīng)書面作出,且是終局的,對當(dāng)事人具有約束力,當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)毫不遲疑地履行裁決,”[7]國際商會仲裁院仲裁規(guī)則規(guī)定:“凡裁決書對當(dāng)事人均具有約束力。將爭議按本規(guī)則提交仲裁,各方當(dāng)事人均負(fù)有毫無遲延地履行裁決的義務(wù)”。[5]國外有人統(tǒng)計,在實(shí)踐中,裁決多數(shù)都能得到自覺履行。這正是商事仲裁事業(yè)富有旺盛的生命力的原因之一。
在國際商事仲裁實(shí)踐中,并非每一裁決都能被義務(wù)方當(dāng)事人自覺履行。當(dāng)義務(wù)方不能自覺履行義務(wù)時,權(quán)利方的可選辦法就是向有管轄權(quán)的法院申請強(qiáng)制執(zhí)行。假如中國當(dāng)事人在國際商事仲裁裁決中屬于勝訴方,那么他就應(yīng)當(dāng)重點(diǎn)研究仲裁裁決的承認(rèn)和執(zhí)行方面的有關(guān)問題。我國的仲裁法論著者較少對承認(rèn)和執(zhí)行的區(qū)別進(jìn)行專門研究。在這方面,英國的艾倫·雷德芬和馬丁·亨特合著的《國際商事仲裁法律與實(shí)踐》作了很準(zhǔn)確、很有特色的研究和結(jié)論。作者在該書中認(rèn)為,承認(rèn)是一個防御性的程序,[6]只要得到承認(rèn)就可以了,而不用或不必執(zhí)行。比如,爭議雙方對一個標(biāo)的物的所有權(quán)問題發(fā)生的爭議在裁決中已明確由A享有,且該標(biāo)的物已經(jīng)在A的控制之中。當(dāng)事人B對此持有異議。A為了使自己的勝利成果得到鞏固,須向法院申請承認(rèn)。法院若承認(rèn)了仲裁裁決,不存在執(zhí)行問題,A對標(biāo)的物的所有權(quán)便鞏固了。該書作者認(rèn)為,相對而言,執(zhí)行就是一種進(jìn)攻性的程序。[6]承認(rèn)不一定需要執(zhí)行,執(zhí)行則一定包括了承認(rèn)。執(zhí)行就是勝利方向義務(wù)實(shí)現(xiàn)權(quán)利,“把你的變成我的?！弊髡哒J(rèn)為與紐約公約的“承認(rèn)和執(zhí)行”提法相比,1927年的日內(nèi)瓦公約的用語“承認(rèn)或執(zhí)行”更為準(zhǔn)確。
由此及彼,撤銷和不予執(zhí)行同樣也存在著質(zhì)與量方面的區(qū)別。撤銷是個主動行為。撤銷了,無疑也就不執(zhí)行了。而不予執(zhí)行則屬于一種被動行為。我雖然無權(quán)撤銷,雖然不能撤銷,但我可以選擇不予執(zhí)行。例如非裁決地國法院,依法無撤銷裁決之權(quán)力,但可以選擇不予執(zhí)行;再如執(zhí)行地國法院認(rèn)為執(zhí)行一項(xiàng)外國裁決有違本國社會公共利益,也只能選擇不予執(zhí)行。
勝訴方向管轄法院申請強(qiáng)制執(zhí)行時,遇到的第一個問題便是向哪國哪家法院遞交申請?從理論上說,當(dāng)然是只能向有管轄權(quán)的法院申請。從實(shí)踐方面看,天下法院多的是,哪國哪家才是享有管轄權(quán)的呢?真正有管轄權(quán)的可能只有一個或者少數(shù)幾個。按照國際慣例(此慣例也體現(xiàn)于國內(nèi)立法之中),有管轄權(quán)的法院當(dāng)首選義務(wù)人住所地法院,用中國人習(xí)慣的說法就是戶籍所在地法院。如果當(dāng)事人的住所地與其經(jīng)常居住地不一致,比如他的戶籍地在甲地但卻長期居住在乙地,那么次選法院就是其經(jīng)常居住地法院。再如果其財產(chǎn)都不在甲、乙兩地而是在丙地丁地,按照經(jīng)驗(yàn),此時最應(yīng)當(dāng)選擇的法院就是其財產(chǎn)所在地之法院。關(guān)于財產(chǎn)所在地的問題,實(shí)踐中在選擇時往往還需考慮到許多復(fù)雜因素。例如他在幾個國家都有財產(chǎn),選哪一國?這需要看財產(chǎn)的性質(zhì)。一般來說,不動產(chǎn)是首選標(biāo)準(zhǔn)。因?yàn)椴粍赢a(chǎn)不能隱匿不能轉(zhuǎn)移,也不便惡意處分。相對而言,同為財產(chǎn),存款和動產(chǎn)在執(zhí)行時就面臨著諸多不確定因素。比如銀行存款,當(dāng)事人只需輕摁鍵盤,余額立即就變化了。同是不動產(chǎn),選哪一國?這要了解不同國家的法律文化背景,有的國家法院對執(zhí)行請求持樂意幫助的態(tài)度,有的國家的法院對執(zhí)行請求持漠然冷淡的態(tài)度。還有,執(zhí)行地國是否紐約公約的締約國或參加國,是否多邊條約或雙邊條約的締約國都會直接影響到申請能不能被受理。在實(shí)踐中,還有一種情況:申請人所屬國與執(zhí)行地國同屬紐約公約的締約國,但裁決作出地國不是紐約公約的締約國,如果執(zhí)行地國法院堅(jiān)持依裁決地作為受理標(biāo)準(zhǔn),則此申請就面臨不被受理的危險。宗教問題在實(shí)踐中同樣是一個具有重要影響的因素。上述種種情況說明,正確地選擇仲裁地是一件多么重要的事情。
公約成員國問題解決了,是否就萬事大吉了呢?還沒有!還要看成員國在加入公約時是否提出過保留聲明。例如中國在加入紐約公約時就作出了互惠保留和商事保留聲明。所謂互惠保留,是指中國只承認(rèn)和執(zhí)行在締約國作出的仲裁裁決,對于在非締約國作出的裁決則不予承認(rèn)和執(zhí)行;所謂商事保留,指的是中國只承認(rèn)和執(zhí)行依據(jù)中國法律判斷屬于商事仲裁裁決。非商事的裁決恕不“受理”。例如我國《仲裁法》就明確規(guī)定,合同爭議和其他財產(chǎn)權(quán)益爭議屬于商事仲裁范圍,婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)、撫養(yǎng)、繼承爭議均不屬于商事仲裁范圍。勞動爭議,行政爭議,農(nóng)村土地承包爭議也不屬于商事仲裁范圍。如果你獲得的裁決碰巧與兩項(xiàng)保留相沖突,自然就無法得到承認(rèn)和執(zhí)行。
根據(jù)外國仲裁實(shí)踐中總結(jié)出來的經(jīng)驗(yàn),勝訴方要實(shí)現(xiàn)自己的利益,除申請司法救濟(jì)之外,還有以下幾種手段不妨一試。(1)施加商業(yè)壓力。采用此辦法的前提條件是雙方存在繼續(xù)貿(mào)易關(guān)系。勝訴方可示意敗訴方,若不履行義務(wù),可能會失去繼續(xù)貿(mào)易的可得利益。敗訴方權(quán)衡得失,可能會選擇自覺履行以爭取繼續(xù)貿(mào)易之利益;(2)威脅曝光。采用此辦法的前提條件是,雙方同為一個協(xié)會的成員,且協(xié)會支持勝訴方這種作法。敗訴方若不履行義務(wù),協(xié)會會在本會范圍內(nèi)進(jìn)行曝光,這會提醒其他會員,不要與不誠信的敗訴方進(jìn)行交易。(3)選擇敗訴方不敢得罪的仲裁機(jī)構(gòu)解決爭議。裁決作出后,敗訴方由于懼怕不履行裁決可能產(chǎn)生的后果而被迫“自覺”履行義務(wù)。例如,解決國際投資爭端中心(ICSID)作出的全部仲裁中,敗訴方都自動履行了義務(wù)。有人認(rèn)為[8]敗訴方可能擔(dān)心不履行義務(wù)會影響其在世界銀行的信貸評估等級。
上述問題一一解決之后,接下來就要向有管轄權(quán)的法院遞交申請了。此時,還有以下幾個問題應(yīng)當(dāng)注意:第一,必向法院同時提供仲裁協(xié)議的正本,仲裁裁決的正本或能證明的副本。第二,語言不同時,還要翻譯成執(zhí)行地國的語言且經(jīng)過證明。第三,遵守執(zhí)行地國家立法中關(guān)于承認(rèn)或執(zhí)行程序開始和終止的期限之規(guī)定。
三、關(guān)于對裁決的撤銷或不予執(zhí)行問題
如果說申請有管轄權(quán)的法院承認(rèn)或執(zhí)行裁決是勝訴方的“專利”,那么,申請撤銷或不予執(zhí)行就是敗訴方的“專利”。除此之外,如果執(zhí)行地法院認(rèn)定執(zhí)行裁決有悖于本國的社會公共利益,不用敗訴方申請,他們也會主動地裁定該裁決不予執(zhí)行。如此敗訴方等于免費(fèi)“搭乘了一回法院的專列。”
先看看中國法律關(guān)于撤銷或不予執(zhí)行的有關(guān)規(guī)定。我國《仲裁法》第七十條規(guī)定:“當(dāng)事人提出證據(jù)證明涉外仲裁裁決有民事訴訟法第二百六十條第一款規(guī)定的情形之一的,經(jīng)人民法院組成合議庭審查核實(shí),裁定撤銷。”民事訴訟法第二百六十條第一款是這樣規(guī)定的:“當(dāng)事人在合同中沒有訂有仲裁條款或者事后沒有達(dá)成仲裁協(xié)議的。”這就叫無協(xié)議便無仲裁。仲裁法在緊隨其后的第七十一條中又規(guī)定,還是第二百六十條第一款的那個事由,若“當(dāng)事人”換成“被申請人”(即敗訴方)時,法院應(yīng)“裁定不予執(zhí)行”。證明撤銷和不予執(zhí)行的事由可以是相同的,只是法院在拿捏的時候,可以有所區(qū)別而已。
關(guān)于提出申請的時限問題,《仲裁法》第五十九條規(guī)定:“當(dāng)事人申請撤銷裁決的,應(yīng)當(dāng)自收到裁決書之日起6個月內(nèi)提出?！钡诹畻l規(guī)定:“人民法院應(yīng)當(dāng)在受理撤銷裁決申請之日起兩個月內(nèi)作出撤銷裁決或者駁回申請的裁定?！泵袷略V訟法第二百六十條另有三款,也是關(guān)于可以撤銷裁決的情形的規(guī)定。其中第二款規(guī)定:“被申請人沒有得到指定仲裁員或者進(jìn)行仲裁程序的通知,或者由于其他不屬于被申請人負(fù)責(zé)的原因,未能陳述意見?！钡谌钜?guī)定:“仲裁庭的組成或者仲裁的程序與仲裁規(guī)則不符合的?！钡谒目钜?guī)定:“裁決的事項(xiàng)不屬于仲裁協(xié)議的范圍或者仲裁機(jī)構(gòu)無權(quán)仲裁的?！币陨纤目疃际切枰暾埲擞米C據(jù)證明的情形。本條還規(guī)定了一種勿須申請人舉證即可不予執(zhí)行的情形:“人民法院認(rèn)定執(zhí)行該仲裁違背社會公共利益的,裁定不予執(zhí)行。”
在本文的第2個部分已經(jīng)介紹過的,由于我國在加入紐約公約時作出了兩點(diǎn)保留聲明,因此凡與保留聲明相沖突的,同樣也是不予執(zhí)行的。
在國際商事仲裁問題上,具有法律效力的兩個最重要的文件——《關(guān)于承認(rèn)和執(zhí)行外國仲裁裁決的公約》(即紐約公約)和《聯(lián)合國國際商事仲裁示范法》(1985年6月21日聯(lián)合國貿(mào)發(fā)會通過)也都詳細(xì)地規(guī)定了可以撤銷或拒絕承認(rèn)或不予執(zhí)行的情形?！都~約公約》第5條第(1)款規(guī)定,“作為裁決執(zhí)行對象的當(dāng)事人提出有關(guān)下列情況的證明的時候,才可以根據(jù)當(dāng)事人的要求,拒絕承認(rèn)和執(zhí)行該裁決:①第二條所述的協(xié)議的雙方當(dāng)事人,根據(jù)對他們所適用的法律,當(dāng)時是處于某種無行為能力的情況下;或者根據(jù)雙方當(dāng)事人選定適用的法律,或在沒有這種選定的時候,根據(jù)作出裁決的國家的法律,下述協(xié)議是無效的;或者②作為裁決執(zhí)行對象的當(dāng)事人,沒有被給予指定仲裁員或者進(jìn)行仲裁程序的適當(dāng)通知,或者由于其他情況而不能對案件提出意見;或者③裁決涉及仲裁協(xié)議所沒有提到的,或者不包括仲裁協(xié)議規(guī)定之內(nèi)的爭執(zhí);或者裁決內(nèi)含有對仲裁協(xié)議范圍以外事項(xiàng)的決定;但是,對于仲裁協(xié)議范圍以內(nèi)的事項(xiàng)的決定,如果可以和對于仲裁協(xié)議范圍以外的事項(xiàng)的決定分開,那么,這一部分的決定仍然可予以承認(rèn)和執(zhí)行;或者④仲裁庭的組成或仲裁程序同當(dāng)事人間的協(xié)議不符,或者當(dāng)事人間沒有這種協(xié)議時,同進(jìn)行仲裁的國家的法律不符;或者⑤裁決對當(dāng)事人還沒有約束力,或者裁決已經(jīng)由作出裁決的國家或據(jù)其法律作出裁決的國家的管轄當(dāng)局撤銷或停止執(zhí)行。(2)被請求承認(rèn)和執(zhí)行仲裁裁決的國家的管轄當(dāng)局如果查明有下列情況,也可以拒絕承認(rèn)和執(zhí)行:①爭執(zhí)的事項(xiàng),依照這個國家的法律,不可以用仲裁方式解決;或者②承認(rèn)或執(zhí)行該項(xiàng)裁決將和這個國家的公共秩序相抵觸。
《聯(lián)合國國際商事仲裁示范法》第37條規(guī)定:(1)“只有按照本條第(2)和(3)款的規(guī)定申請撤銷,才可以對仲裁裁決向法院追訴。(2)仲裁裁決只有在下列情況下才可以被第6條規(guī)定的法院撤銷:(a)提出申請的當(dāng)事一方提出證明:(i)第七條所指的仲裁協(xié)議的當(dāng)事一方欠缺行為能力;或根據(jù)當(dāng)事各方所同意遵守的法律,或未證明有任何這種法律,則根據(jù)本國法律,上述協(xié)議是無效的;或(ii)未將有關(guān)指定仲裁員或仲裁程序的事情適當(dāng)?shù)赝ㄖ岢錾暾埖漠?dāng)事一方,或該方因其他理由未能陳述其案情;或(iii)裁決處理了不是提交仲裁的條款所考慮的或不是其范圍以內(nèi)的爭議,或裁決包括有對提交仲裁以外的事項(xiàng)作出的決定,.......或(iv)仲裁庭的組成或仲裁程序與當(dāng)事各方的協(xié)議不一致,或并無這種協(xié)議,或與仲裁所在國的法律不符;或(v)裁決尚未對當(dāng)事各方具有約束力,或作出裁決的國家的法院,或根據(jù)其法律作出裁決的國家的法院已將裁決撤銷或中止;或(b)如經(jīng)法院認(rèn)定:(i)根據(jù)本國的法律,該爭議的標(biāo)的不能通過仲裁解決;或(ii)承認(rèn)或執(zhí)行該裁決與本國的公共政策相抵觸。面對裁決,敗訴方只有兩種選擇:要么自覺履行義務(wù),要么申請撤銷或不予執(zhí)行該裁決。從應(yīng)當(dāng)誠實(shí)守信這個角度講,裁決若確無不公或不妥,敗訴方應(yīng)當(dāng)選擇自覺履行裁決義務(wù)。因?yàn)樵陂L期的商事活動中,誰也不敢保證自己只能作勝方而不會作敗方,或者相反,只會作敗方而不會作勝方。從長遠(yuǎn)看守信才是最佳選擇。
如果裁決確有不公或不妥之處,當(dāng)然敗訴方?jīng)]有理由不對裁決提出異議。與勝訴方申請執(zhí)行時管轄法院的多選性相比,敗訴方申請撤銷或不予執(zhí)行裁決的管轄法院可選余地則要小得多了。一般情況下,只能向裁決作出地法院申請。特殊情況,才可能向適用法律國法院申請。例如印度就曾經(jīng)公開宣稱,不論仲裁在何處進(jìn)行,裁決在何處作出,只要適用了印度的法律,此裁決便都屬于印度的國內(nèi)裁決,撤銷之申請只能向印度遞交,按印度法律進(jìn)行裁定。
管轄法院確定之后,搜集撤銷理由就是最重要的事情了。理由是否充分,列舉是否得當(dāng)對于能否撤銷都是至關(guān)重要的。從程序上說,申請是向法院提出的,法官是以法斷案的,能不能撤銷,法官依的是法律而不是申請書。所以,不論當(dāng)事人有多少條自認(rèn)的理由,最終都要看能不能向法律的有關(guān)條文上靠。靠得上的理由才是真理由,靠不上的理由,都是無用的。比如,僅“沒有仲裁協(xié)議”這條就可以把全部仲裁;再如,僅“仲裁處理了不是提交仲裁的條款所考慮的或不是其范圍以內(nèi)的爭議”,也可以把裁決。當(dāng)然“靠”是要證據(jù)的,靠上了,就有勝訴的希望,靠不上勝訴的希望就非常渺茫。在實(shí)踐中,有經(jīng)驗(yàn)證明,在自覺履行義務(wù)的前提下,不是不可以與勝訴方再討價還價的。你可以明示勝訴方,如果能再讓一步,我就可以一次性盡到全部義務(wù)。如果不讓步,勝訴方就要花代價去申請執(zhí)行,而且還要冒裁決被撤訴的風(fēng)險。用這種方法可輕易減少一些損失。
四、關(guān)于一方撤銷后另一方還可以繼續(xù)執(zhí)行的原因問題
這種情況在國際商事仲裁實(shí)踐中并不鮮見,所以值得研究并注意防范。當(dāng)有管轄權(quán)的法院當(dāng)真找上門來要求強(qiáng)制執(zhí)行時,你從另一方法院申請得到的“撤銷裁決”之裁定是完全幫不上忙的。為什么會出現(xiàn)這種情況呢?最簡單的答案是作出撤銷決定的法院和作出強(qiáng)制執(zhí)行決定的法院是兩個不同國家的法院。他們之間互不隸屬,各自適用本國的法律,各國法律不同,所以出現(xiàn)了截然對立的兩種作法。
撤銷裁決,從客觀上分析,可以認(rèn)為存在著可依法撤銷的情形,撤銷是法院依法辦事;從主觀方面分析,也不排除法院是為了維護(hù)敗訴方的利益。例如,敗訴方正是作出撤銷裁決的法院國之國民,保護(hù)袒護(hù)本國公民不能認(rèn)為是一種過錯。假如中國公民在中國仲裁機(jī)構(gòu)作的國際商事仲裁裁決中敗訴,而對方是一個與中國不太友好的國家公民時,中國公民向中國法院請求撤銷裁決,很可能會獲得同情和支持。法院要找到一條可以撤銷的理由肯定不是一件困難之事。例如:“有損社會公共利益”就是個很好的借口。而實(shí)際上,我國各地方法院也確實(shí)這樣做過,且不止一地一次。所以最高人民法院才決定出臺一個“內(nèi)部報告制度”。該制度規(guī)定,凡一方當(dāng)事人向中國法院申請承認(rèn)和執(zhí)行外國商事仲裁裁決,如果人民法院認(rèn)為申請承認(rèn)和執(zhí)行外國商事仲裁裁決不符合中國參加的國際公約的規(guī)定或不符合互惠原則的,在裁定拒絕承認(rèn)和執(zhí)行前,必經(jīng)報請所屬高級人民法院進(jìn)行審查;如果高級人民法院同意拒絕承認(rèn)和執(zhí)行,應(yīng)將其審查意見報最高人民法院,待最高人民法院答復(fù)后方可拒絕承認(rèn)和執(zhí)行。這等于說,要承認(rèn)和執(zhí)行外國裁決,找到誰誰都可以自主決定,要拒絕承認(rèn)和執(zhí)行外國裁決,哪級人民法院都無權(quán)決定,只有最高人民法院才有權(quán)決定,比死刑復(fù)核管得還嚴(yán)。這樣做,好處當(dāng)然是很明顯的:防止地方各級法院輕易拒絕承認(rèn)和執(zhí)行外國的裁決,有利于維護(hù)中國的國際聲譽(yù),同時也有利于中國的勝訴方將來申請外國法院承認(rèn)和執(zhí)行時獲得友好回報。但壞處也是明顯的:(1)與法理相悖,如此一來地方法院還有還無獨(dú)立審判權(quán)就成了疑問;(2)不合理地剝奪了地方法院的審判權(quán)。地方法院可以判處被告死刑,卻無權(quán)裁定拒絕承認(rèn)和執(zhí)行一件國仲裁裁決,豈不令人費(fèi)解?
在裁決已被仲裁地國法院或法律適用國法院撤銷之后,執(zhí)行地國法院仍然堅(jiān)持要強(qiáng)制執(zhí)行,只能解釋為替勝訴方負(fù)責(zé)或維護(hù)勝訴方的利益。勝訴方如果與執(zhí)行地法院沒有一定的關(guān)系,法院可能不會冒險去這樣做的。具最大的可能是勝訴方是執(zhí)行地國的公民。當(dāng)然這樣做要想獲得成功,得有一個提前條件,被申請人有可執(zhí)行財產(chǎn)在執(zhí)行地國,否則便無成功的可能性。因?yàn)橐粐ㄔ翰豢赡芘艿絼e國去“執(zhí)行”一件國際商事仲裁裁決。
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在一般的商業(yè)實(shí)踐中，企業(yè)往往不會把它最核心的技術(shù)申請專利出售或公布，因?yàn)槟且馕吨蛉澜绻_其技術(shù)，而是通過保密措施對技術(shù)進(jìn)行保護(hù)，以永久性地將商業(yè)秘密留在企業(yè)內(nèi)部，如可口可樂配方歷時百余年，仍然是公司內(nèi)最高級別的商業(yè)秘密。但是，商業(yè)秘密“一旦喪失就永遠(yuǎn)喪失”，不具有專利權(quán)那樣的排他屬性。西方商界流傳一句格言：“公司最大的敵人不是競爭對手，而是公司內(nèi)部的職員，因?yàn)閺母偁帉κ帜抢锸サ闹皇抢麧?，而從不忠的雇員那里失去的將是真正的財富。”
在知識經(jīng)濟(jì)時代，商業(yè)秘密在知識產(chǎn)權(quán)體系中占據(jù)著日益重要的地位。近年來，隨著信息技術(shù)的日新月異，美國商業(yè)泄密案件類型也層出不窮，商業(yè)秘密權(quán)利人采取各種形式保護(hù)其權(quán)利。美國出臺了一系列關(guān)于商業(yè)秘密保護(hù)的法案和政策，對商業(yè)秘密的保護(hù)力度在日益加強(qiáng)，商業(yè)秘密有可能在知識產(chǎn)權(quán)競爭中發(fā)揮出關(guān)鍵作用。目前，我國企業(yè)已經(jīng)成為美國商業(yè)秘密法律訴訟指控的重點(diǎn)對象，跟蹤并研究美國涉及商業(yè)秘密的立法與司法實(shí)踐，有益于我國企業(yè)和政府管理部門加強(qiáng)對國際規(guī)則的掌握，在規(guī)則框架內(nèi)積極應(yīng)對糾紛，并思考預(yù)防措施。
一、美國商業(yè)秘密案件的新特征
（一）美國商業(yè)泄密案件類型層出不窮
在美國，商業(yè)秘密案件正快速的增長，其中，盜竊商業(yè)秘密的聯(lián)邦案件，從1988年到1995年間翻了一倍，從1995年到2004年再次增加了一倍，預(yù)計到2017年將再翻一番。目前，美國商業(yè)泄密案件主要有四種類型：
1.離職雇員把保密信息提供給新雇主。例如，2013年8月，美國弗吉尼亞州東區(qū)法院判決的Marsteller 訴ECS Federal,Inc案件中，法院了一條規(guī)定，即使在被告沒有實(shí)際使用的情況下，對前員工濫用商業(yè)秘密訴訟的請求也可以成立。又如，2013年2月8日，美國政府在舊金山向包括攀鋼集團(tuán)在內(nèi)的五家企業(yè)以及五個自然人提起訴訟，指控其從杜邦公司竊取有關(guān)鈦白粉技術(shù)的商業(yè)秘密，目的是幫助這家公司發(fā)展大規(guī)模的氯化法鈦白粉生產(chǎn)能力，其中包括計劃在重慶建造10萬噸的二氧化鈦工廠。五個自然人中包括杜邦公司兩位前雇員Tze Chao和Robert Maegerle。攀鋼集團(tuán)認(rèn)為這一種無根據(jù)的栽臟，當(dāng)時就提出了反起訴。
2.原告和被告簽署了保密協(xié)議，但是被告非法使用或者披露了原告的商業(yè)秘密。例如，2013年月第六巡回法院判決的美國政府訴克拉克艾倫·羅伯茨和肖恩·愛德華豪利案中，兩被告都是Wkyo輪胎技術(shù)公司的工程師，促使Wkyo與Goodyear輪胎橡膠集團(tuán)建立了商業(yè)關(guān)系，為Wkyo秘密復(fù)制了Goodyear的設(shè)計。兩被告的行為違反了兩公司間的保密協(xié)議，2012年12月聯(lián)邦陪審團(tuán)認(rèn)定他們有罪。第六巡回法院支持了關(guān)于兩被告的有罪判決，但撤銷了田納西州東區(qū)法院做出的從輕判決，認(rèn)為地方法院錯誤地認(rèn)為兩被告濫用商業(yè)秘密沒有產(chǎn)生損害，所以不能減少對被告的懲罰程度。
3.商業(yè)秘密通過盜竊或者商業(yè)間諜的方式被提供給侵權(quán)人。美國經(jīng)常報導(dǎo)別國以商業(yè)間諜的方式竊取美國的商業(yè)秘密，這類問題肯定存在，但很多時候也是捕風(fēng)作影，如2013年9月第七巡回法院判決的美國政府訴前摩托羅拉員工金函娟案件。金函娟1998-2007年間在摩托羅拉供職，她被海關(guān)發(fā)現(xiàn)行李箱中有31,000美元、去中國的單程票、下載的摩托羅拉1000多份文件，大部分文件都存于手提電腦、4個移動硬盤、拇指驅(qū)動器和其他存儲設(shè)備中，文件描述了摩托羅拉的iDEN移動通訊系統(tǒng)。第七巡回法院判決金函娟竊取商業(yè)機(jī)密罪4年有期徒刑，但因?yàn)闆]有證據(jù)證明金函娟是中國的商業(yè)間諜，最后金函娟被上訴法院宣布無罪釋放。
4.基于網(wǎng)絡(luò)和電子郵件的惡意攻擊是網(wǎng)絡(luò)犯罪的主要攻擊形式。互聯(lián)網(wǎng)的興起提供了歷史上最快速和最有效的通訊方式，但同時出現(xiàn)了網(wǎng)絡(luò)操作和黑客盜竊商業(yè)秘密的現(xiàn)象。大部分攻擊的運(yùn)作方式是向特定的人或者人群發(fā)送私人郵件，確信他們打開包含有惡意軟件的附件，從而使得網(wǎng)絡(luò)黑客進(jìn)入他們的計算機(jī)系統(tǒng)。雖然美國是這方面的始作俑者，針對世界各國的軍事機(jī)密，商業(yè)秘密大行其道，但美國也難免其害。美國盜竊知識產(chǎn)權(quán)問題委員會是一個非政府組織，它的一份報告指出，互聯(lián)網(wǎng)與傳統(tǒng)的間諜方式結(jié)合起來，正在被用來盜竊美國最有價值的商業(yè)秘密，在過去的兩年中，針對美國大型公司、非營利性機(jī)構(gòu)和政府，已經(jīng)發(fā)生了大量的網(wǎng)絡(luò)攻擊行為。
（二）美國權(quán)利人傾向于利用ITC保護(hù)商業(yè)秘密
2011年，美國聯(lián)邦巡回上訴法院在“天瑞訴國際貿(mào)易委員會（ITC）”案件中的判決，促使被侵權(quán)企業(yè)對境外遭受的商業(yè)秘密盜竊行為紛紛向ITC尋求法律救濟(jì)。法院判決的依據(jù)是《1930年關(guān)稅法》第337條（現(xiàn)匯編于《美國法典》第19編第1337節(jié)）， “禁止帶有不公平競爭方法或者不公平行為的物品進(jìn)口……進(jìn)入美國……如果此種手段或行為……將破壞或嚴(yán)重?fù)p害美國某一產(chǎn)業(yè)?！遍L期以來，司法機(jī)關(guān)根據(jù)該項(xiàng)規(guī)定處理發(fā)生在美國國內(nèi)侵犯商業(yè)秘密的案件。雖然本案爭議的商業(yè)秘密盜竊行為發(fā)生在中國，而且聯(lián)邦巡回上訴法院Moore法官也認(rèn)為美國的商業(yè)秘密法當(dāng)然不可延伸至管轄全部發(fā)生在中國的行為，美國沒有權(quán)利管轄中國的貿(mào)易行為，但是，巡回上述法院仍然認(rèn)為案件調(diào)查可以在ITC繼續(xù)進(jìn)行。之后，大量的企業(yè)開始使用ITC作為對抗涉外侵犯商業(yè)秘密的行為，而不論侵權(quán)人是競爭對手還是企業(yè)自己的雇員。337條款演變至今更像是美國特有的一種貿(mào)易壁壘，成為美國企業(yè)阻止競爭對手進(jìn)入美國市場的合法手段。據(jù)ITC官方網(wǎng)站資料顯示，2013年美國共發(fā)起337調(diào)查42起，其中涉及我國企業(yè)的有17起，占比高達(dá)40%，我國仍居涉案國之首。
為什么越來越多的美國商業(yè)秘密權(quán)利人選擇向ITC尋求救助反擊海外濫用呢？一是ITC程序快捷，337調(diào)查案件從遞交申請書到最后立案，一般有30天時間，而且立案率很高。ITC解決爭議的時間僅為聯(lián)邦法院的一半。二是ITC在解決國際案件上更高效，可以對外國企業(yè)行使管轄權(quán)，且有更高效的手段來調(diào)查國外企業(yè)。三是ITC對進(jìn)口產(chǎn)品也有相應(yīng)的對物管轄權(quán)，選擇ITC處理境外商業(yè)秘密盜竊行為便不會存在對人管轄權(quán)的問題。這也使得ITC在處理被告為外國企業(yè)的爭議時，程序更簡便。例如，美國法院域外送達(dá)時會花費(fèi)時間、資源，甚至由于海牙送達(dá)公約的限制，會導(dǎo)致送達(dá)失?。欢鳬TC則僅要求被告只能對一級航空郵件的送達(dá)進(jìn)行控訴，且ITC規(guī)定郵寄形式也可完成送達(dá)，這比法院對送達(dá)方式的程序要求低很多。四是雖然ITC不能判定金錢損害賠償，但可以頒布禁令，禁止產(chǎn)品在美國的進(jìn)口和銷售，這對企業(yè)在美國的競爭市場打擊更大。
二、美國商業(yè)秘密保護(hù)制度變革
（一） 美國商業(yè)秘密立法
伴隨著長期豐富的商業(yè)實(shí)踐，美國的商業(yè)秘密立法一直在不斷完善和更新。為了明確商業(yè)秘密的定義，健全商業(yè)秘密保護(hù)制度，以鼓勵科學(xué)研究和發(fā)明，維護(hù)商業(yè)秘密誠信和道德，從上個世紀(jì)30年代末開始，美國法學(xué)會和律師協(xié)會相繼了《侵權(quán)法重述》（1939年）、《統(tǒng)一商業(yè)秘密法》（1979年）、《不正當(dāng)競爭法重述》（1995年）。這些文件所涉及的主要內(nèi)容及確立的基本原則已被美國多數(shù)州的立法所接受，成為處理商業(yè)秘密糾紛的重要法律依據(jù)。商業(yè)秘密保護(hù)原來主要由各州的刑事和民事法律管轄，多為普通法。
隨著商業(yè)秘密法律保護(hù)問題日益突出，1996年克林頓總統(tǒng)簽署了《經(jīng)濟(jì)間諜法》，第一次把侵犯商業(yè)秘密列為聯(lián)邦刑事犯罪，懲治嚴(yán)重侵犯商業(yè)秘密的行為，保護(hù)國家利益?！督?jīng)濟(jì)間諜法》下第一個判決的案件是美國訴鐘東樊案。鐘東樊因被認(rèn)定偷竊了原雇主波音公司的航空航天和軍事技術(shù)，而被判處有期徒刑15年?！督?jīng)濟(jì)間諜法》的一個重要便利是它的域外管轄權(quán)，針對盜竊的法律保護(hù)體現(xiàn)在三方面：行為發(fā)生在美國境內(nèi)；行為發(fā)生在美國境外，但進(jìn)一步的違法行為是在美國境內(nèi)；違法者是美國公民或組織。因此，《經(jīng)濟(jì)間諜法》既可以起訴外國人，也可以起訴發(fā)生在美國境外的盜竊活動，只要違法者是美國公民或者組織，或者進(jìn)一步實(shí)施的違法行為在美國境內(nèi)即可。
除了《經(jīng)濟(jì)間諜法》，對企業(yè)網(wǎng)絡(luò)的攻擊也可能觸犯《計算機(jī)欺詐和濫用法》、《聯(lián)邦竊聽法》和《存儲通信保護(hù)法》等。
（二）國會商業(yè)秘密新法案
近年來，美國國會出臺了一系列關(guān)于商業(yè)秘密保護(hù)的法案，比較重要的一個法案是《2012年盜竊商業(yè)秘密澄清法案》，于2012年12月28日由奧巴馬總統(tǒng)簽署。該法案回應(yīng)了近期發(fā)生的涉及高盛程序員的案件。某程序員在即將離職時，將500,000行源代碼轉(zhuǎn)移到一個私人服務(wù)器并帶到了他的新工作崗位上。在初審法院判他構(gòu)成盜竊商業(yè)秘密罪后，上訴法院推翻了一審判決，指出被盜竊的源代碼不構(gòu)成商業(yè)秘密，認(rèn)為商業(yè)秘密是與產(chǎn)品有關(guān)的或包含在產(chǎn)品之中的?！?012年盜竊商業(yè)秘密澄清法案》修改了《經(jīng)濟(jì)間諜法》第1832(a)條，刪除了它的適用限制，擴(kuò)大法案的適用范圍至“被使用的或者打算使用的產(chǎn)品或服務(wù)”。這一小小的變動在兩個方面擴(kuò)大了《經(jīng)濟(jì)間諜法》的適用范圍：第一，刪除了產(chǎn)品上商業(yè)秘密的限制，并且把服務(wù)也定義為秘密；第二，刪除了法律僅適用于州際或?qū)ν赓Q(mào)易商品流動的限制，使與州際或海外貿(mào)易相關(guān)的產(chǎn)品或服務(wù)的商業(yè)機(jī)密盜竊行為也可適用《經(jīng)濟(jì)間諜法》。
還有一個已經(jīng)通過的法案是，2013年1月14日奧巴馬總統(tǒng)簽署的《2012年海外經(jīng)濟(jì)間諜行為懲罰強(qiáng)化法》，規(guī)定增加對海外經(jīng)濟(jì)間諜行為的處罰，美國國家量刑委員會應(yīng)當(dāng)考量聯(lián)邦量刑準(zhǔn)則和政策聲明，使它們能夠正確衡量侵犯商業(yè)秘密造成的損失，并納入打擊該類犯罪所需的刑罰措施之中，打擊將盜竊的商業(yè)秘密轉(zhuǎn)移或試圖轉(zhuǎn)移到美國之外，甚至提供給外國政府、外國機(jī)構(gòu)或外國商的行為。
近幾年，還有五部法案提交美國國會的司法委員會，目前尚在審議中。其中《2013年網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)間諜責(zé)任法案》還有專門針對中國的條款，認(rèn)為中國是世界上最活躍、最持久地進(jìn)行經(jīng)濟(jì)間諜活動的國家，美國私營企業(yè)和網(wǎng)絡(luò)安全專家曾報告均遭受過來自中國的計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)攻擊，中國、俄羅斯和其他國家利用網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)間諜訪問和獲取個人信息的行為，威脅到美國公民的隱私。
（三）美國政府保護(hù)商業(yè)秘密的政策
在美國現(xiàn)代司法實(shí)踐中，為了追求在案件中維持公共利益和社會的公平，更多地考慮政府的政策，根據(jù)政策方向來選擇法律，在判例法中選擇方法，依靠利益分析來選擇法律，更加能夠保證公共利益的實(shí)現(xiàn)。
2013年2月，奧巴馬政府了《打擊美國盜竊商業(yè)秘密犯罪策略》，強(qiáng)調(diào)商業(yè)秘密在美國經(jīng)濟(jì)中的重要角色，提出促進(jìn)政府部門合作的方法：采取外交努力保護(hù)海外商業(yè)秘密，包括與貿(mào)易伙伴持續(xù)不斷地協(xié)調(diào)，使用貿(mào)易政策工具、合作、培訓(xùn)及其他手段；促進(jìn)私有產(chǎn)業(yè)中自愿性最佳實(shí)踐，以保護(hù)商業(yè)秘密，包括信息安全、物理安全和人力資源政策；加強(qiáng)國內(nèi)法實(shí)施，尤其通過司法部、聯(lián)邦調(diào)查局、國防部和國家知識產(chǎn)權(quán)協(xié)調(diào)中心的活動；改進(jìn)美國國內(nèi)立法，頒布一些法案，保護(hù)商業(yè)秘密；提高公眾和利益相關(guān)者的意識，鼓勵所有的利益相關(guān)者警惕商業(yè)秘密盜竊的危險。
2013年5月1日，美國貿(mào)易代表辦公室了《2013特別301報告》，其中第一部分《知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)和執(zhí)行方面的進(jìn)步》第三章講述了商業(yè)秘密和被迫技術(shù)轉(zhuǎn)移。報告指出，盜竊商業(yè)秘密和其他形式的經(jīng)濟(jì)間諜給美國經(jīng)濟(jì)造成了極大損失，對美國經(jīng)濟(jì)安全造成了極大威脅，而且這種情況還在惡化。該報告是依據(jù)1974年制定的《美國貿(mào)易法》第301條對世界各國保護(hù)美國知識產(chǎn)權(quán)情況作出的評判?！?01條款”因其貿(mào)易保護(hù)主義特性在業(yè)界備受指責(zé)。根據(jù)這項(xiàng)條款，美國可以對它認(rèn)為是“不公平”的其他國家的貿(mào)易做法進(jìn)行調(diào)查，并可與有關(guān)國家政府協(xié)商，最后決定采取提高關(guān)稅、限制進(jìn)口、停止有關(guān)協(xié)定等報復(fù)措施。
三、我國現(xiàn)行商業(yè)秘密保護(hù)制度面臨的問題
在我國，商業(yè)秘密作為一個法律術(shù)語，最早出現(xiàn)在1991年4月9日修改頒布的《民事訴訟法》中。全面確立商業(yè)秘密保護(hù)制度的法律是1993年9月2日公布的《反不正當(dāng)競爭法》，第一次在我國立法史上對商業(yè)秘密的概念進(jìn)行了界定，并且對商業(yè)秘密的范圍、構(gòu)成要件、侵權(quán)行為的主體以及侵犯商業(yè)秘密的幾種行為，作了比較明確的規(guī)定。十年來，我國已建立起以國際條約為依據(jù)，以反不正當(dāng)競爭法為主體,以合同法、勞動法、勞動合同法、刑法等為補(bǔ)充的多層次商業(yè)秘密法律保護(hù)體系。此外，國家工商總局、最高人民法院等也針對實(shí)踐中遇到的新問題、新情況進(jìn)行了相關(guān)的規(guī)定或解釋，相關(guān)立法、解釋進(jìn)一步豐富了我國商業(yè)秘密保護(hù)的范圍、方法和手段，一定程度上適應(yīng)了市場對商業(yè)秘密保護(hù)提出的要求。一些地方人大也頒布了反不正當(dāng)競爭法規(guī)，將反不正當(dāng)競爭法的主體范圍從單純的經(jīng)營者擴(kuò)展至從事與市場競爭有關(guān)的單位或個人，增加了行政強(qiáng)制措施，如查封、扣押、凍結(jié)等措施。我國現(xiàn)行商業(yè)秘密保護(hù)的法律制度雖然運(yùn)行了二十多年，但仍然顯現(xiàn)出以下幾點(diǎn)不足之處：
第一，商業(yè)秘密保護(hù)散見于各種不同的法律法規(guī)中，顯得有些分散和籠統(tǒng)。雖然這些法律對商業(yè)秘密的范圍、構(gòu)成要件、侵害商業(yè)秘密的方式及對侵害行為的制裁等均有涉及，但還是不夠全面、系統(tǒng)，也不便于實(shí)際操作。例如，反不正當(dāng)競爭法側(cè)重于從行政執(zhí)法的角度，規(guī)范經(jīng)營者之間的競爭關(guān)系，對于企業(yè)與其內(nèi)部職工的保密關(guān)系未加以調(diào)整。勞動法從規(guī)范企業(yè)與職工之間勞動合同關(guān)系角度，對商業(yè)秘密的保護(hù)作了原則性的規(guī)定，但對商業(yè)秘密轉(zhuǎn)讓中的法律問題未加以規(guī)定等。刑法第219條規(guī)定，侵犯商業(yè)秘密若給權(quán)利人造成重大損失的，以侵犯商業(yè)秘密罪定罪處罰，但對重大損失的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)卻沒有明確規(guī)定，因而導(dǎo)致實(shí)踐中對商業(yè)秘密侵權(quán)和商業(yè)秘密犯罪的標(biāo)準(zhǔn)難以界定。
第二，商業(yè)秘密行政保護(hù)規(guī)定不明確。面對日益多發(fā)的知識產(chǎn)權(quán)糾紛，有限的審批機(jī)構(gòu)和力量難以為當(dāng)事人提供充分及時的救濟(jì)。在某些需要大力強(qiáng)化知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的地區(qū)（如各類技術(shù)密集型經(jīng)濟(jì)開發(fā)區(qū)），由于機(jī)構(gòu)設(shè)置的原因，難以提供充分的司法保障。我國目前的法律法規(guī)和行政規(guī)定中，沒有明確規(guī)定商業(yè)秘密保護(hù)的權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任，導(dǎo)致商業(yè)秘密行政保護(hù)的工作很難有效開展。
第三，現(xiàn)行立法關(guān)于商業(yè)秘密中的保密措施的規(guī)定不清楚。反不正當(dāng)競爭法和刑法中，對商業(yè)秘密的認(rèn)定僅規(guī)定經(jīng)權(quán)利人采取保密措施，卻沒有規(guī)定其具體內(nèi)容。國家工商總局《關(guān)于商業(yè)秘密構(gòu)成要件問題的答復(fù)》中，關(guān)于保密措施的規(guī)定僅僅是權(quán)利人提出保密要求，標(biāo)準(zhǔn)顯然過低。國家工商總局《關(guān)于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若干規(guī)定》雖然提出了保密措施的具體內(nèi)容，卻沒有進(jìn)一步說明保密措施之間的關(guān)系，是適用其一即可認(rèn)定還是適用全部方可認(rèn)定，都沒有更為具體的規(guī)定。
第四，商業(yè)秘密侵權(quán)糾紛中證明責(zé)任分配的規(guī)定不明確。反不正當(dāng)競爭法第10條規(guī)定中并沒有證明責(zé)任分配的規(guī)定，其他法律和司法解釋中也沒有關(guān)于商業(yè)秘密案件證明責(zé)任的具體規(guī)定。按照一般民法的侵權(quán)行為實(shí)行的“誰主張，誰舉證”的舉證責(zé)任分配方式，在商業(yè)秘密案件中，這樣的舉證方式就十分困難，歸責(zé)也無法進(jìn)行。由于商業(yè)秘密侵權(quán)糾紛中被告所使用的手段具有秘密性，一般很難為外人所知，權(quán)利人舉證具有一定的困難，有人主張?jiān)诖祟惣m紛中由被告就商業(yè)秘密的內(nèi)容、范圍及獲得承擔(dān)證明責(zé)任。但在法律沒有明確規(guī)定的情況下，還不能作為審判實(shí)踐中普遍適用的規(guī)則。
第五，補(bǔ)償性賠償制度在當(dāng)今的市場環(huán)境中已不能讓商業(yè)秘密權(quán)利人獲得有效補(bǔ)償。反不正當(dāng)競爭法第20條確立了對商業(yè)秘密侵權(quán)的救濟(jì)采取補(bǔ)償性賠償?shù)闹贫?。這種單一的補(bǔ)償性賠償金雖然對受害人進(jìn)行了賠償，但是相對于損失數(shù)額就顯得十分有限，加上舉證困難以及訴訟程序的繁瑣，這就更讓權(quán)利人覺得賠償只是杯水車薪。近來，我國商標(biāo)法、專利法、著作權(quán)法修法中都引入了懲罰性賠償制度，對侵權(quán)人起到震懾作用，其中新商標(biāo)法已經(jīng)頒布。
四、我國企業(yè)應(yīng)對商業(yè)秘密糾紛的對策建議
隨著國際貿(mào)易的發(fā)展，商業(yè)秘密的保護(hù)已成為一個國際性問題，國際間多邊、雙邊談判推動了各國對商業(yè)秘密的重視和保護(hù)。盡管在商業(yè)秘密保護(hù)方面各國還存在著一些差異，但隨著各國經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平的提高和世界一體化趨勢，這種差異會逐步縮小。在日益加快國際化進(jìn)程中，我國企業(yè)不可避免地會遇到商業(yè)秘密糾紛。本文對國內(nèi)企業(yè)提出三點(diǎn)建議，以期幫助企業(yè)降低侵犯商業(yè)秘密風(fēng)險，有效增強(qiáng)應(yīng)對商業(yè)秘密糾紛能力：
第一，適應(yīng)新形勢，完善法律制度。近二十年來，競爭形勢又發(fā)生了巨大變化，現(xiàn)有法律已很難適應(yīng)現(xiàn)在的經(jīng)濟(jì)發(fā)展，在計算機(jī)技術(shù)、網(wǎng)絡(luò)技術(shù)高速發(fā)展的環(huán)境下，商業(yè)秘密保護(hù)的范圍和內(nèi)容也在不斷擴(kuò)大，其存在的方式也開始多元化，尤其新興的云計算服務(wù)更對商業(yè)秘密保護(hù)提出了挑戰(zhàn)。云計算平臺由于集中有大量用戶的數(shù)據(jù)和應(yīng)用，更容易吸引惡意的攻擊和偷竊。而且，由于云環(huán)境下大量數(shù)據(jù)的集中控制和管理，對部分?jǐn)?shù)據(jù)的竊取或破壞手段隱蔽，而引發(fā)的后果卻是難以預(yù)料。因此，在新形勢下，加強(qiáng)對商業(yè)秘密的保護(hù)，有必要制定統(tǒng)一的商業(yè)秘密保護(hù)法，完善保密措施、權(quán)利主體、侵權(quán)主體、舉證責(zé)任等規(guī)定，建立懲罰性賠償制度。當(dāng)然，在保護(hù)商業(yè)秘密的同時也要考慮社會的公共利益，完善對權(quán)利限制方面的內(nèi)容，以達(dá)到個體利益與公共利益的平衡，使之成為與商標(biāo)法、專利法、著作權(quán)法并列的知識產(chǎn)權(quán)基本法律之一，適應(yīng)國際上商業(yè)秘密法律保護(hù)的總趨勢。
第二，區(qū)分成果類型，加強(qiáng)成果管理。企業(yè)可以將技術(shù)成果分為如下幾種類型：需要、著作的職務(wù)作品；可以申請計算機(jī)軟件著作權(quán)登記的軟件；需要盡快申請專利的技術(shù)成果；需要作為商業(yè)秘密的技術(shù)成果；以及需要綜合運(yùn)用專利保護(hù)和商業(yè)秘密保護(hù)手段的技術(shù)成果。對于不便于以商業(yè)秘密形式保護(hù)的技術(shù)，國內(nèi)企業(yè)應(yīng)當(dāng)積極地申請專利。另外，如果相關(guān)技術(shù)成果雖然可以作為商業(yè)秘密，但是競爭對手很可能早已采用該技術(shù)并將其視為商業(yè)秘密，并且競爭對手?jǐn)?shù)量不會因技術(shù)的公開而迅速增多，則企業(yè)也可以轉(zhuǎn)而尋求專利保護(hù)。對科研成果進(jìn)行有效管理，不僅可以有效地阻止競爭對手的發(fā)難，還能夠大大地降低商業(yè)秘密糾紛風(fēng)險。
第三，加強(qiáng)員工管理，避免侵權(quán)。根據(jù)不同的對象，以及商業(yè)秘密的重要性，與雇傭的員工簽訂保密協(xié)議。保密協(xié)議構(gòu)成保密措施合理性的最低標(biāo)準(zhǔn)在司法實(shí)踐中已得到了確認(rèn)。在利用員工掌握的經(jīng)驗(yàn)和資源時，需要了解這些經(jīng)驗(yàn)和資源是否屬于原雇主主張的商業(yè)秘密，技術(shù)秘密可否通過反向工程獲得。只有在確保不侵犯原雇主商業(yè)秘密的情況下，才能加以利用并進(jìn)入原雇主所在國的市場。員工在做出發(fā)明創(chuàng)造時，無論企業(yè)采用申請專利還是商業(yè)秘密的形式來保護(hù)，都要按照我國專利法、專利法實(shí)施細(xì)則和其他相關(guān)法律，以及企業(yè)內(nèi)部的獎酬辦法對員工進(jìn)行獎勵。近兩年我國國家知識產(chǎn)權(quán)局、科技部等部委聯(lián)合起草的《職務(wù)發(fā)明條例草案》，也專章規(guī)定了對職務(wù)發(fā)明人的獎勵和報酬。企業(yè)應(yīng)加強(qiáng)對核心人員商業(yè)秘密保護(hù)方面的管理，盡量防患于未然。
第四，了解規(guī)則，積極應(yīng)訴。隨著我國經(jīng)濟(jì)貿(mào)易的日益國際化，以及產(chǎn)業(yè)從勞動密集型逐步向智力密集型轉(zhuǎn)型升級，我國企業(yè)需要加深對美國游戲規(guī)則的理解和掌握。貿(mào)易糾紛不可避免，它也是市場競爭中的一部分。遇到商業(yè)秘密糾紛時，要采取積極應(yīng)對的策略，如前述的美國政府訴攀鋼案，攀鋼集團(tuán)辯稱他們在美國沒有辦事處、雇員或人,因此以無法被送達(dá)為由成功提起了撤銷送達(dá)起訴書的動議。2009年，江蘇南通外貿(mào)醫(yī)藥保健品有限公司應(yīng)對美國嘉吉公司發(fā)起337調(diào)查，經(jīng)過充分的材料準(zhǔn)備后，迫使原告在立案之后不到4個月的時間里便撤訴。糾紛并不是壞事，它能促進(jìn)國內(nèi)企業(yè)與國外企業(yè)的進(jìn)一步了解與認(rèn)識。企業(yè)應(yīng)訴的行為，不僅維護(hù)了自身合法權(quán)益，還可以提升企業(yè)的國際形象。
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