時間：2022-12-14 14:20:56
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「關(guān)鍵詞訴/訴訟目的/訴訟標(biāo)的
訴與訴權(quán)是民事訴訟法學(xué)中理論性很強的，被有些學(xué)者稱之為民訴理論上的“歌德巴赫猜想”。之所以如此，除了其理論本身比較抽象、有一定難度之外，古往今來的研究者眾說紛紜，人為地使之復(fù)雜化，也不能不說是一種原因。無論是理論本身的因素，還是人為的因素，總之其中確有許多至今仍懸而未決的問題，需要人們?nèi)ミM一步探索，逐一解決。
一關(guān)于訴的含義之辨析
我國民事訴訟理論界對民事訴訟中的訴有各種各樣的表述，諸如“請求說”、“制度說”、“手段說”、“聲明說”等等。盡管在表述上有許多差異，但大都把訴理解為一種請求。如訴“是當(dāng)事人為維護自己實體權(quán)益而向人民法院提出的訴訟請求”；訴是“民事權(quán)利主體認為自己的民事權(quán)益受到侵害或與他人發(fā)生爭議時，向人民法院提出給予法律保護的請求”；訴“是當(dāng)事人向法院提出的保護其民事權(quán)益的請求”；訴“是一方當(dāng)事人將其與對方當(dāng)事人之間的民事糾紛以及如何處理的訴訟主張，提交法院依法予以審判和處理的請求”。筆者認為“請求說”比較接近訴的本質(zhì)。首先，訴不同于。當(dāng)事人進行訴訟目的是為了通過法院運用審判程序解決爭議，保護自己的民事權(quán)益。然而法院不可能地了解當(dāng)事人的愿望，也不可能主動地開始審判程序。審判程序的啟動，需要有當(dāng)事人的意思表示。當(dāng)事人只有行使訴權(quán)，運用手段才能與法院發(fā)生訴訟關(guān)系。在這個過程中，訴并不是一種行為，而是一種意思表示，一種請求。才是一種訴訟行為。這表明，訴是當(dāng)事人的目的和愿望的概括，它只能通過行為才能得到展示。從這個意義上說，行為是訴的形式，又是訴的動態(tài)表現(xiàn)。請求是訴的實質(zhì)，是訴的靜態(tài)表現(xiàn)。請求不能離開行為而獨立存在，而行為離開請求也就會因為缺乏實質(zhì)內(nèi)容而失去實際意義。由此可見，民事訴訟中的訴是一個綜合性概念，是形式與內(nèi)容的統(tǒng)一體。正因為如此，司法實踐中有時對“訴”與“”未加區(qū)分，如“訴諸法院”，既意味著，也意味著向法院提出請求。其次，從訴與訴訟法律關(guān)系之間的關(guān)系來看，人民法院和當(dāng)事人以及其他訴訟參與人都是訴訟法律關(guān)系的主體。訴訟法律關(guān)系的客體一般指主體之間訴訟權(quán)利和訴訟義務(wù)指向的對象。這種對象包括民事案件事實、當(dāng)事人實體權(quán)利的請求或主張等訴訟事項。訴與民事案件事實及實體權(quán)利有密切聯(lián)系，是當(dāng)事人對法院的一種意思表示，包含著當(dāng)事人的訴訟目標(biāo)和內(nèi)容，而不是主體本身。因為有了訴，訴訟主體之間的訴訟權(quán)利和訴訟義務(wù)才有了指向。也可以說，訴是民事訴訟法律關(guān)系客體的核心內(nèi)容。同時，分立性和統(tǒng)一性是民事訴訟法律關(guān)系的特點之一，雙方當(dāng)事人是各自同人民法院發(fā)生訴訟關(guān)系，同時圍繞著同一案件、同一訴訟程序進行訴訟活動。這一特點表明，當(dāng)事人雙方之間并不能直接提出訴或者接受訴，當(dāng)事人只能向法院要求保護，提出訴。因為訴所反映的是當(dāng)事人與法院的聯(lián)系。再次，訴與訴訟既有聯(lián)系也有區(qū)別。民事訴訟是人民法院與當(dāng)事人及其他訴訟參與人為解決民事案件而依法進行的全部訴訟活動的總稱。包括著訴訟活動過程和訴訟關(guān)系。訴的內(nèi)容包含在這種活動的目的對象之中，但并不等同于訴訟活動及其過程本身。因而在訴訟理論上，“訴”與“訴訟”有嚴(yán)格的區(qū)別，不能用“訴”代替“訴訟”，也不能以“訴訟”取代“訴”。最后，從訴與訴的法律制度的關(guān)系來看，也有區(qū)別。訴的法律制度是有關(guān)訴的法律規(guī)范的總和，既包括訴訟法律制度，又包括實體法律制度。實體法關(guān)于保護民事權(quán)益和承擔(dān)民事責(zé)任的方式的規(guī)定，訴訟法關(guān)于進行訴訟、實施訴訟行為的規(guī)則等規(guī)定，為訴的產(chǎn)生提供了法律依據(jù)，也為訴的實現(xiàn)提供了條件。從這一方面看，訴由訴的法律制度所決定。另一方面，有關(guān)法律制度的設(shè)立又要反映訴的需要，即：生活中有什么類型的案件，就需要設(shè)立相應(yīng)的訴的制度，使之得以解決。由此可見，訴的本身并非法律制度。
以上表明，訴不同于法律制度，也不完全等同于訴訟行為或手段。訴的本質(zhì)是能夠產(chǎn)生訴訟效果的一種請求，屬于民事訴訟活動對象的范疇?；谶@種認識，可以發(fā)現(xiàn)訴具有如下特征：
1.訴是當(dāng)事人向人民法院提出的一種司法保護請求。這種請求是當(dāng)事人基于民事法律關(guān)系非正常狀態(tài)而依法向法院提出司法保護的意思表示。其作用是向法院展示自己的愿望和要求。這種請求一般以當(dāng)事人特定的訴訟行為為依托，是具有訴訟效果的請求。如、反訴、上訴、申請再審等，這些行為只要符合法定條件就會引起一定的訴訟程序發(fā)生。訴與當(dāng)事人在訴訟中的其他一般性請求不同，其他請求不具有訴訟效果意義，只是為訴服務(wù)。如申請財產(chǎn)保全和先予執(zhí)行的請求，并不直接引訟程序發(fā)生或變更，只是要求法院為特定的行為采取某種訴訟保護措施。訴與陳述行為也不同，一般性陳述也是為訴服務(wù)，是觀念性表示，而不是效果性表示。
2.訴在民事訴訟開始階段表現(xiàn)為一方當(dāng)事人向人民法院提出的審判保護請求和訴訟主張，是法院行使審判權(quán)的前提和起點，訴訟程序開始后即成為整個訴訟活動的對象。這是因為訴訟活動始終圍繞著當(dāng)事人這種請求是否有理，其主張是否能夠成立而展開。從這個意義上說，訴是民事案件的焦點，是訴訟活動的中心內(nèi)容，它貫穿于訴訟的全過程。
3.訴的內(nèi)容包括當(dāng)事人的權(quán)利主張和事實主張。即需要法院通過審判予以評斷的法律事實和加以保護的民事權(quán)益。這一特征表明訴包含著程序內(nèi)容和實體內(nèi)容。但這并不是說訴可以分割為程序意義上的“訴”和實體意義上的“訴”。一方面，訴是一個整體概念，不存在分為兩種訴的基礎(chǔ)和條件。作為一種訴訟請求，必然反映當(dāng)事人保護實體權(quán)益的目標(biāo)和內(nèi)容。如果沒有實體利益或法定的權(quán)益這種內(nèi)在動因，誰也不會去請求法院運用審判程序而“過把癮”。法院也不會接受沒有實質(zhì)內(nèi)容的請求。另一方面，理論上也沒有這樣劃分的必要。把請求所包含的程序內(nèi)容和實體內(nèi)容歸納到訴的內(nèi)容特征之中，更便于理解和操作，也符合訴的本意和。
二關(guān)于訴的要素之辨析
任何一個有法律意義的訴，都包含著兩個必備的因素，即訴的標(biāo)的和訴的理由。訴的標(biāo)的是指雙方當(dāng)事人爭議的民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系和一方當(dāng)事人的具體請求。一方當(dāng)事人的具體請求實質(zhì)是針對另一方當(dāng)事人的，也可以說是該方當(dāng)事人向法院提出的解決糾紛的意向或方案，如主張離婚、主張合同無效等，具有實體性質(zhì)。訴的標(biāo)的反映著當(dāng)事人提訟的實際動因，直接體現(xiàn)當(dāng)事人訴訟目的和案件性質(zhì)。也是雙方當(dāng)事人爭議的焦點，是使訴明確化、特定化的重要標(biāo)志。訴的標(biāo)的不同，反映了當(dāng)事人爭議的內(nèi)容及請求法院裁判的對象也不同，但我國傳統(tǒng)理論一般把訴的標(biāo)的只理解或表述為“雙方爭議的需要法院裁判的民事法律關(guān)系”。這種理論的缺陷一是不夠準(zhǔn)確，爭議的民事法律關(guān)系不一定能使訴特定化；二是不完整，訴的標(biāo)的如果不含一方當(dāng)事人的具體請求就不能構(gòu)成完整的訴訟標(biāo)的也無法確認訴的標(biāo)的。例如，在確認之訴中，訴的標(biāo)的是雙方當(dāng)事人對某一法律關(guān)系是否存在或是否有效的爭議，其中必須包括一方當(dāng)事人的具體主張，即：要求肯定或否認這種法律關(guān)系。否則，在消極的確認之訴中就無法確定訴的標(biāo)的。在各種訴中，除了給付之訴一方當(dāng)事人的具體請求與法律關(guān)系有相對的分離性，因而訴的標(biāo)的較易確定外，確認之訴、變更之訴的訴的標(biāo)的如不包括具體請求，就難以確認，也易引起誤解。因為具體請求直接反映爭議焦點，是當(dāng)事人進行訴訟的目的所在，而且也是審判的具體對象，所以是訴訟標(biāo)的不可缺少的組成部分。可見，民事權(quán)利義務(wù)的具體爭議和當(dāng)事人的具體主張才是訴的標(biāo)的、訴訟的核心。
訴的理由是指當(dāng)事人提訟的依據(jù)，也是當(dāng)事人對訴的解釋和證明。包括事實根據(jù)和依據(jù)以及當(dāng)事人的主觀認識。事實根據(jù)是指有法律意義的事實，即爭議的民事法律關(guān)系發(fā)生、變更和消滅的事實以及發(fā)生爭議的事實。這些事實是確定當(dāng)事人提出訴訟的客觀基礎(chǔ)，是當(dāng)事人要求通過審判保護其合法權(quán)益的實體根據(jù)和原因，所以也稱“原因事實”。是訴訟理由的核心，也是使請求成立的根據(jù)。訴的理由中還包括法律依據(jù)，即訴訟請求在法律上受到保護的規(guī)定。關(guān)于法律依據(jù)，還應(yīng)包括當(dāng)事人的法律觀點和看法。當(dāng)然，事實依據(jù)才是理由的必備。
有些著述認為訴的要素除上述兩個方面外，還應(yīng)包括當(dāng)事人。認為訴不可能離開當(dāng)事人而獨立存在，所以當(dāng)事人是訴的第一要素。筆者認為當(dāng)事人是訴訟要件，不是訴的要素。首先，訴的要素是從上訴的內(nèi)容，便于分辨各種不同的訴，采用不同的程序和方式審理。是就訴本身進行分析。至于訴由誰提出，或者是誰與誰的爭議不是訴的要素研究的對象。何況當(dāng)事人是誰，在上述兩個要素中也能明確。其次，當(dāng)事人是訴訟主體，訴是一方當(dāng)事人向法院提出的審判請求，是意思表示本身的內(nèi)容，訴與訴訟主體是兩個不同的概念。以上在對訴的概念分析中已有明確闡述，訴實際上屬于訴訟客體范疇。在沒有人格和缺乏權(quán)利意識的奴隸及封建專制社會中當(dāng)事人在訴訟中沒有平等的法律地位，往往被作為訴訟客體對待，是審判的對象。而近代和社會的訴訟中當(dāng)事人是訴訟主體，不再是受審對象。再次，當(dāng)事人是的必要條件之一，而訴的要素和條件是有區(qū)別的，不能混淆。條件作為訴訟的程序規(guī)則，對法院正確地行使審判權(quán)、當(dāng)事人正當(dāng)?shù)匦惺乖V權(quán)起制約作用。條件是法律對當(dāng)事人行使訴權(quán)、實施的訴訟行為的規(guī)范要求。條件中包容了訴的要素，但訴的要素不等于條件。如果等同起來，那么條件中包括的人民法院、主管、管轄等等都是訴的要素。此外，訴的要素是使訴特定化、具體化的標(biāo)志。并且可以根據(jù)訴的要素區(qū)別同一事件是否重復(fù)。當(dāng)事人不能起這種標(biāo)志作用。如：對于已審結(jié)的案件，同一原告對同一被告不能就同一訴訟標(biāo)的或訴訟理由再行，而同一當(dāng)事人對不同的訴訟標(biāo)的和訴訟理由則可以再次進行訴訟。這也從一個側(cè)面說明訴的要素不包括當(dāng)事人。
總之，研究訴的要素是從理論上對當(dāng)事人提出的各種訴進行剖析，以幫助當(dāng)事人認識各種訴的特點，使之正確地行使訴訟權(quán)利，提出正當(dāng)、合理的要求。同時幫助法院正確行使審判權(quán)，公正、合理地、地辦理各類民事案件，并能恰當(dāng)?shù)亟鉀Q訴訟中與訴有關(guān)的其他各種。
三關(guān)于訴訟標(biāo)的理論之辨析
大陸法系國家訴訟標(biāo)的理論在長期爭論中，大致形成了三大流派：傳統(tǒng)訴訟標(biāo)的理論、新訴訟標(biāo)的理論、新實體法理論。傳統(tǒng)的訴訟標(biāo)的理論的基本特征是以實體法上的請求權(quán)為根據(jù)確定訴訟標(biāo)的。這種理論的優(yōu)點在于：1.有利于法院裁判。既然訴訟標(biāo)的是當(dāng)事人的實體法律關(guān)系或?qū)嶓w權(quán)利主張，那么，法院只就當(dāng)事人特定的主張進行裁判即可。當(dāng)事人未主張的權(quán)利或法律關(guān)系就不是訴的標(biāo)的，不需裁判，使法院裁判的范圍明確。2.便于當(dāng)事人攻擊和防御（注：王甲乙、楊建華、鄭建才（臺）《民事訴訟法新論》第3頁。）。由于訴訟標(biāo)的限于一定的實體法權(quán)利或法律關(guān)系，當(dāng)事人只須就這一標(biāo)的攻擊和防御，其他方面即使不加防御，也不會產(chǎn)生不利后果。但是訴訟運行中，傳統(tǒng)理論也有明顯的缺陷，主要表現(xiàn)是：增加當(dāng)事人的訟累，增加法院的案件，同一事件可能有數(shù)個判決并存，減損民事訴訟的功能（注：王甲乙、楊建華、鄭建才（臺）《民事訴訟法新論》第4頁。），不利于及時保護民事權(quán)益和恢復(fù)正常法律秩序。
新訴訟標(biāo)的理論的特點是把訴訟標(biāo)的從實體法中分離出來，構(gòu)成完全的訴訟法上的概念。按這一學(xué)說的觀點，只需主張他所希望的法律效果。如果同一效果有數(shù)種不同的原因事實，即使這些原因事實在實體法上構(gòu)成多個法律關(guān)系，亦應(yīng)為單一的訴訟標(biāo)的。對訴訟標(biāo)的如何識別，新理論有兩種不同的見解。一種是以原告陳述的事實理由和訴的聲明為識別標(biāo)準(zhǔn)，即聲明與事實理由相結(jié)合，此為“二分肢”說。第二種是以訴的聲明或原告的目的為標(biāo)準(zhǔn)識別訴的標(biāo)的，即以同一給付為目的的請求，即使存在不同的事實理由，也只有一個訴訟標(biāo)的，此為“一分肢”說（注：陳榮宗（臺）《民事程序法與訴訟標(biāo)的理論》第342頁。）。二分肢說解決了同一事件發(fā)生請求權(quán)競合的問題，但不能解決數(shù)個請求權(quán)發(fā)生在不同事實基礎(chǔ)上而又為同一給付的問題，這種理論導(dǎo)致自相矛盾的結(jié)果。按一分肢說理論就可解決這種矛盾。然而，由于一分肢說理論追求的是純訴訟上的概念，識別訴的標(biāo)的時不考慮事實理由因素，因此，很難判斷訴的標(biāo)的是否是同一的，同時可能導(dǎo)致法院判決效力無限擴張。
新實體法說與舊實體法說相對應(yīng)，認為訴訟標(biāo)的的問題，根源出在實體法上的請求權(quán)競合上，所以應(yīng)把請求權(quán)的競合發(fā)生在單一的事實關(guān)系的基礎(chǔ)上，只是請求權(quán)基礎(chǔ)競合，因不同事實關(guān)系發(fā)生的競合才是真正的請求權(quán)競合。這一理論把訴訟標(biāo)的概念與實體法的請求權(quán)聯(lián)系起來，有可取之處。但因為請求權(quán)競合與請求權(quán)基礎(chǔ)的競合沒有統(tǒng)一的區(qū)別標(biāo)準(zhǔn)，仍然面臨許多難題不能解決，所以接受這一理論的也不多。
綜上所述，國外關(guān)于訴訟標(biāo)的理論爭論的焦點集中在訴訟標(biāo)的識別的標(biāo)準(zhǔn)問題上，不同的學(xué)說各有所長，又各有缺陷。這些爭論至今仍然存在，訴的標(biāo)的理論尚未統(tǒng)一。這種狀況導(dǎo)致司法實踐不重視識別訴訟標(biāo)的，從而在處理問題時出現(xiàn)一些不規(guī)范或者矛盾現(xiàn)象。例如在處理訴的合并問題、重復(fù)問題及確定案由和確定案件是否受理等問題上均有諸多難以解決的矛盾。因此有必要借鑒和吸收國外多年來關(guān)于訴訟標(biāo)的理論的研究成果，結(jié)合我國的實際情況對訴訟標(biāo)的進行探討，以豐富訴的理論內(nèi)容和解決司法實踐中的有關(guān)問題。
如前所述，訴的標(biāo)的是指雙方當(dāng)事人爭議的民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系及一方當(dāng)事人的具體請求。訴是當(dāng)事人請求人民法院通過審判解決爭議保護其民事權(quán)益的意思表示。其實質(zhì)就是當(dāng)事人向人民法院提出的司法保護請求。訴的標(biāo)的就是這種請求的核心內(nèi)容。訴訟標(biāo)的體現(xiàn)當(dāng)事人的訴訟目的，主要是當(dāng)事人向法院反映自己對對方當(dāng)事人的要求。這種要求包含在審判保護請求之中。因此，認為訴的標(biāo)的僅僅是雙方爭議的需要法院裁判的民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系還不能完全表明訴的目的，也不易區(qū)分不同的訴。假如不能區(qū)分不同的訴，那么與訴相關(guān)的許多問題就無法解決。如：在離婚之訴中，如果當(dāng)事人在訴中只要求法院“解決”他和對方的婚姻關(guān)系，不表明自己的具體要求和目的，法院就無法受理和解決。當(dāng)事人只有明確表示要與對方解除婚姻關(guān)系，才可能是完整的、具有法律意義的訴。把訴的標(biāo)的僅僅理解為“權(quán)利主張”也不能反映其真正含義。因為各種訴有不同的狀況。例如，在確認之訴中，當(dāng)事人并不主張權(quán)利，而且如果是消極的確認之訴，很可能沒有權(quán)利可主張。在一般情況下，當(dāng)事人的權(quán)利主張實際上已包含在“訴訟主張”或“請求”之中。由此可見，作為訴，泛指當(dāng)事人向法院提出的司法保護的請求；作為訴訟標(biāo)的中的請求，是指一方當(dāng)事人向法院表示的解決糾紛的主張，實質(zhì)是對另一方當(dāng)事人的權(quán)利主張或要求。原告對被告的要求包含在原告對法院的請求之中，只能通過法院向?qū)Ψ疆?dāng)事人提出并經(jīng)法院審理裁判。這表明，訴的標(biāo)的雖然是訴訟法上的概念，但它又與實體法律關(guān)系有密切的聯(lián)系。雙方爭議的民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系是訴訟標(biāo)的的前提和基礎(chǔ)，一方當(dāng)事人在這個基礎(chǔ)上的具體請求是訴訟標(biāo)的的核心，二者不可分離。
二分肢說關(guān)于訴的聲明與事實理由結(jié)合構(gòu)成訴訟標(biāo)的的理論，實際上包含了訴的兩個要素。這與我國訴的要素理論相近，但對訴與訴的標(biāo)的理解有所不同。我國訴的理論一般認為訴的標(biāo)的和訴的理由是構(gòu)成任何一個有法律意義的訴的必要因素。正是這兩個要素使訴特定化、具體化。因而訴的要素才是區(qū)別不同訴的標(biāo)志。當(dāng)然，就一般而言，起關(guān)鍵作用的因素是訴的標(biāo)的。但是不能獨立地研究訴的標(biāo)的，而應(yīng)把它放在整個訴的理論之中去研究。
【關(guān)鍵詞】民事行為；理論；問題與完善
中圖分類號：D913文章標(biāo)識碼：A 文章編號：1672-2310（2015）11-002-007
引言：
從目前來看，雖然我國已經(jīng)構(gòu)建了民事法律行為理論體系的基本框架，但從其理論的研究性來說還尚不完善，長期以來，我國在構(gòu)建民事法律行為理論方面，難免存在對某些日常遇到的基本問題在認知、理解與判斷上還存在一定的不足性，并逐漸形成定勢思維，而走進了民事法律行為理論的誤區(qū)，這樣對于民事法律具體實施與判定將產(chǎn)生一定的負面效應(yīng)。
一、 民事法律行為理論
從法律行為的研究理論來說，早在公元前二十世紀(jì)，《蘇美爾法典》等對買賣、租賃、婚姻、收養(yǎng)等行為進行了相關(guān)規(guī)定，但從中可以看出并沒有產(chǎn)生對法律行為的定義，而隨后出現(xiàn)的羅馬法對其有關(guān)內(nèi)容進行了細致規(guī)定，雖然羅馬法在當(dāng)時看來具有很強的身份化特征，但羅馬法的頒布在很大程度上推動了法律行為的進一步發(fā)展。到1900年《德國民法典》的制定與頒布，才對法律行為理論闡述了很大的影響，它無形中成為了法律行為理論研究中最為系統(tǒng)的一部法典。
從法律的角度來看，《民法通則》是我國民事法律行為中最為基礎(chǔ)的，是我國在其法律發(fā)展過程中依據(jù)司法工作的需求而制定的。從法律行為看，法律行為概念從大陸法系國家傳入到我國，我國《民法通則》并沒有對法律行為的合法性進行準(zhǔn)確界定。在《民法通則》中，將法律行為定義為：公民、法人設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利及民事義務(wù)的合法行為。我國民法中許多學(xué)者對法律行為的認識都無法達成統(tǒng)一的意見，而時常將法律行為與民事法律行為混為一談，他們中大多數(shù)都將法律行為與民事法律行為看成表示法律行為的重要組成元素。這種制度的制定能夠解決民事法律行為中的一些矛盾，但隨著我國社會經(jīng)濟的不斷發(fā)展，新的矛盾問題又會出現(xiàn)，而之前有關(guān)法律制度的一些規(guī)定與認知將需要修訂與完善。隨著我國法學(xué)學(xué)科的發(fā)展，法律行為的概念在法學(xué)部門中廣泛應(yīng)用，法律行為已不單純表現(xiàn)為民事法律行為。因此，應(yīng)不斷擴展法律行為的概念及內(nèi)涵，深入研究法學(xué)領(lǐng)域的民事法律行為，促進我國法學(xué)研究工作的發(fā)展。
二、 民事法律行為理論所存在的問題
1. 立法缺失
從我國《民法通則》中的一些規(guī)定來看，民事法律行為應(yīng)當(dāng)具有并具備適合法律的性質(zhì)以及符合法律的性質(zhì)，它與可撤銷或者可變更民事行為以及無效的明是行為是截然不同的。也就是說明是法律行為所表達的最為直接的涵義就是合法的民事行為。以合同確定了法律關(guān)系為例進行分析，在合同雙方當(dāng)事人商定意思統(tǒng)一的前提條件下，合同即告成立，然而加入合同本身就存在違法，這樣會導(dǎo)致合同無效，而在合同當(dāng)事人兩方都不知道其行為是違法的情況下，合同的合法性顯然并不能確定。所以，在確認法律行為合法性的同時，最重要還需要看該行為是否違背了法律的有關(guān)規(guī)定，在任意性法律規(guī)范的調(diào)整之下，非法行為同樣可能發(fā)生一定的法律效果。
目前法律行為已經(jīng)算是具備了法律的特征，但從法理學(xué)的角度來分析，法律行為不僅可以具有法律上的各種行為，法律后果行為也將作為法律行為的一種表現(xiàn)形式。由此可見，已合法性作為法律行為的界定是不太科學(xué)的。另外，我國《民法通則》在民事法律行為主體的規(guī)定市場價經(jīng)濟主體對社會團體、個體商戶、合伙企業(yè)等不在進行限制進入交易，當(dāng)前的立法缺仍舊將這些經(jīng)濟主體排除在外，不符合當(dāng)前經(jīng)濟發(fā)展需求。
2. 民事行為與民事法律行為認識不清
在《民法通則》中，明確規(guī)定了民事行為、民事法律行為、可變更或可撤銷民事行為、效力未定民事法律行為，且民事行為對后者有統(tǒng)領(lǐng)作用。從法律規(guī)定上看，民事行為、民事法律行為應(yīng)是種屬關(guān)系。但從法律的實踐來看，《民法通則》中對明是行為概念的描述模糊不清晰，最終讓民事行為與民事法律行為混淆不清。對一二者來說，長期以來存在兩種分歧，第一種較為普遍地認為兩者地位平等；其第一種觀點是將兩者進行分離，認為民事法律行為之外的，能夠產(chǎn)生法律后果的認為是民事行為。同時在《民法通則》中仍舊存在對明是法律行為與民事行為混淆的情況，這同時對人們對民事法律行為的認知與理解也形成了一定的誤解。
三、 民事法律行為理論問題的完善
1. 取消關(guān)于民事法律行為的合法性規(guī)定
在民事法律行為理論認識方面，首先應(yīng)將民事法律行為作為民事主體的行為，民事主體在民事行為中的自愿性會影響民事法律關(guān)系。而民事法律行為合法與否，甚至是法律后果怎樣，不應(yīng)該由當(dāng)事人來決定，而應(yīng)該由國家對該種法律行為進行評價，從而確定其合法或者不合法或者界定為其它的定義等等。從這點出發(fā)，可以得知合法性并非民事法律行為固有的屬性，并不應(yīng)該將合法性納入到民事法律行為中。民事法律行為的合法性是國家認可民事主體的民事法律行為。但是，如果民事主體的行為違反了國家禁止性或強制性規(guī)定時，該主體所實施的民事法律行為應(yīng)為無效法律行為。因此，應(yīng)取消關(guān)于民事法律行為的合法性規(guī)定。
2. 取消民事行為規(guī)定
從民事行為概念來看，民事行為概念的界定在于區(qū)分無效民事行為。從以往民法規(guī)定可知，民事法律行為應(yīng)該包括了合法行為、不合法行為兩種。從這個方面進行分析，可以看出，對于取消民事行為規(guī)定，對民事法律行為產(chǎn)生的影響很小。同時，民事法律行為合法性的取消，導(dǎo)致民事行為規(guī)定也沒有存在的必要，民事行為統(tǒng)領(lǐng)地位也無須存在。
3.結(jié)束語
從《民法通則》的有關(guān)內(nèi)容來看，它對我國民事法律行為進行了創(chuàng)建并制定了相應(yīng)的規(guī)定，從我國民事法律行為理論的方面來說，合法性并非是民事法律行為中最為重要的特征，而重要的是在于意思表示的真實與否，因此我們應(yīng)當(dāng)重新認知民事法律行為理論，進而完善其理論。
參考文獻：
[1]何振東.試論民事法律行為理論、存在問題及其發(fā)展完善[J].法制與社會，2012（35）：127
[2] 宗銳.論我國民事法律行為理論之問題與構(gòu)建[J].大觀周刊，2012（11）：78
我國《民法通則》和《合同法》均對因乘人之危成立的法律行為和顯失公平的法律行為作出了規(guī)定。對于這兩種類型的法律行為，民法學(xué)界曾以極高的熱情進行百家爭鳴式的討論，但其結(jié)果仍然是仁者見仁、智者見智，難以形成統(tǒng)一的認識。
從歷史和比較法的角度看，我國關(guān)于乘人之危和顯失公平的立法，應(yīng)該是淵源于德國民法典、前蘇聯(lián)民法中的暴利行為和臺灣“民法”中的顯失公平制度，而所謂的暴利(wucher)（注：據(jù)《新德漢詞典》（上海譯文出版社1999年版），wucher一詞可譯為“重利、暴利、高利貸”，這是該詞在我國法學(xué)界有“過分利得”、“暴利”、“高利貸”三種譯法的原因。本文為論述的便利，一般將其稱為“暴利”。），即使不像法國法的lésion（注：有學(xué)者將其譯為“合同受損”。請參見參考文獻[4]，第五章。）一樣，與羅馬法上的非常損失規(guī)則(laesioenormis)有著直接的淵源關(guān)系，但至少在制度價值方面存在極大的聯(lián)系（注：從詞源的角度看，瑞士法中也以lesion一詞指稱暴利（見參考文獻[7],P182.），和法語lésion以及西班牙語lesión一樣，它們都直接來源于拉丁文laesio。）。因此，從歷史源流和比較法的角度進行考察，對我國的相關(guān)制度應(yīng)具有一定的解釋力。
一、歷史源流以及比較法上的考察
早期的羅馬法不承認非常損失之瑕疵。即使是在后來，裁判官在特定的場合就遭受非常損失的行為授予恢復(fù)原狀(restitutioinintegrum)之利益，那也是到帝政時期才變得完善。在該時期，戴克里先(Diocletianus)皇帝和馬克西米安(Maximianus)皇帝決定，在不動產(chǎn)的價金低于其價格的一半時，遭受“非常損失”的出售人有權(quán)請求撤銷買賣。優(yōu)帝一世基于人道主義將這項限制擴大適用于所有的買賣，推定在價金不足標(biāo)的市價1/2時，出賣人表面上是自愿的，實際上是受了壓迫，并非出于真心，故該買賣可以被撤銷。這就是現(xiàn)代民法中的“非常損失”或“暴利行為”規(guī)則的發(fā)端。[1](P694)
早期羅馬法對買賣合同中的價金問題持自由放任的態(tài)度，是因為法律只保障價金條款形成過程的公正。只要不存在欺詐或脅迫，買賣合同的價金條款“公平”與否，不影響合同的效力。[2](P120)有學(xué)者經(jīng)過分析認為，前期羅馬法所奉行的實際上是主觀價值論。它只是保證在買賣過程中不存在欺詐、脅迫等影響價格機制發(fā)揮作用的因素，而對賣主的純粹低價出售并遭受損失不加干預(yù)，這實際上是在買賣合同的價金條款上確立了程序公平觀。[2](P122)
創(chuàng)立“非常損失規(guī)則”的戴克里先皇帝是一個腳踏兩個時代的人物。一方面，他保留著盛期羅馬人所具有的商品經(jīng)濟頭腦，承認自由訂價的合理性；另一方面，為了應(yīng)付他那個時代的可怕混亂，他又不得不背棄自己的信仰，制定了土地買賣和動產(chǎn)買賣的限價令。由此他開創(chuàng)了后期羅馬帝國時代。在該規(guī)則被優(yōu)士丁尼承襲后，羅馬法和羅馬法學(xué)家的著作中出現(xiàn)了“公平價格理論”。其中所謂的“公平價格”(justumpretium)，乃指某個時期內(nèi)不受市場變動影響的價格，亦即與價值相符的價格?？梢?，建立在這種客觀價值論基礎(chǔ)上的后期羅馬法，并不考慮不同的人對同一物件具有不同需求強度的因素。此后，隨著基督教的因素注入羅馬法，以及亞里士多德反商業(yè)道德態(tài)度的全面影響，在后期的羅馬法中，價金必須公平與價金必須是金錢、必須確定、必須真實一起，被確認為買賣合同價金條款的有效要件。[4](P124-125)
在公元五世紀(jì)，也就是所謂的中世紀(jì)前期的黑暗時期，由于基督教的全面影響，非常損失規(guī)則無須被沿用。到了公元六世紀(jì)，波倫那學(xué)派在進行嚴(yán)格限制的基礎(chǔ)上承認非常損失規(guī)則。在公元八世紀(jì)，巴托魯斯擴展了非常損失的概念，而教會法基于公平價格之道德精神，為維護合同中的交易公正并掃除暴利，普及了該制度。[5](P299)（注：關(guān)于公平價格理論以及相關(guān)的道德教義在中世紀(jì)的發(fā)展，請參見〔美〕約瑟夫·熊彼特：《經(jīng)濟分析史》（第一卷），朱泱等譯，商務(wù)印書館1991年版，第131-166頁。）
在法國法上，非常損失(lalésion)是指由于有償法律行為的當(dāng)事人在相互所獲利益上的嚴(yán)重不等價，而使一方當(dāng)事人所遭受的損失。
事實上，從文藝復(fù)興以后，非常損失規(guī)則重新回到早期羅馬法時的受限制狀態(tài)。法國大革命時期，資產(chǎn)階級的個人主義立法為擴張個人自由，掃除了司法專橫，非常損失規(guī)則也就完全但又短暫地被廢除了（注：該制度在1795年被廢除，但在兩年后又被重新承認。）。在法國民法典獲得通過之前，就非常損失規(guī)則的采納問題發(fā)生了激烈的爭論，Portalis、Tronchet、Domat和Pothier都贊成采用該制度，而Berlier則持反對態(tài)度。最后，拿破侖定分止?fàn)?，僅對某些合同或針對特定的人承認非常損失規(guī)則。[3](P299)這里的所謂“特定的人”，是指未成年人（第1305條）。未成年人實施的依法不能獨立實施的行為，其行為如屬監(jiān)護人或人可獨立實施的行為，則非常損失構(gòu)成合同相對無效的原因。而所謂的“某些合同”，則與羅馬法的傳統(tǒng)一致，是指不動產(chǎn)的分割或出售。[4](P106)
按照法國的傳統(tǒng)理論，對于不動產(chǎn)的分割，構(gòu)成非常損失的標(biāo)準(zhǔn)是當(dāng)事人所得數(shù)量較其應(yīng)得數(shù)量少1/4以上（法國民法典第887條）；對于不動產(chǎn)的出售，其標(biāo)準(zhǔn)則為出賣人因低價所受損失超過不動產(chǎn)價金7/12（法國民法典第1674條）。這種客觀標(biāo)準(zhǔn)也被委內(nèi)瑞拉、秘魯、西班牙和智利的民法典采用。[3](P298)
對于這種依客觀標(biāo)準(zhǔn)而認定的非常損失，理論上又存在兩種解釋。依主觀解釋的傳統(tǒng)理論，非常損失構(gòu)成意思表示的瑕疵。換言之，只要存在對待給付的不平衡，即可推定當(dāng)事人的同意具有瑕疵，因為，如果當(dāng)事人的意思表示是完全自由和自愿的，當(dāng)事人肯定不會訂立這樣的合同。而依客觀解釋，非常損失又構(gòu)成標(biāo)的的瑕疵，因為非常損失之所以導(dǎo)致合同的相對無效，并不是基于對當(dāng)事人的同意具有瑕疵的推定，而是因為這種損失違反了決定雙方意思表示一致的“交易公正”。[4](P111-112)
德國民法典、瑞士債務(wù)法和墨酉哥民法典對非常損失的態(tài)度明顯不同于法國民法典。這些法典并不對損失進行數(shù)量上的評價，其強調(diào)的只是對待給付的不當(dāng)失衡，此外，它更強調(diào)對受損害人的危難、輕率或無經(jīng)驗存在著濫用行為，這就是所謂的主觀損失(lesiónsubjetiva)。[3](P298)
意大利民法典第1448條對于非常損失也要求同時符合主觀和客觀兩個方面的標(biāo)準(zhǔn)，但它在客觀標(biāo)準(zhǔn)方面又采用了法國法的做法。換言之，只有在一方當(dāng)事人受到損失超過其給付或者他在合同訂立時承諾給付的價值的一半（數(shù)量上的客觀標(biāo)準(zhǔn)），并且這種不均衡是在相對人利用其需要乘機牟取利益的情況下發(fā)生（主觀標(biāo)準(zhǔn)），他才享有因損失而請求撤銷合同的訴權(quán)。[5](P382)
二、評價及啟示
（一）評價。從羅馬法到法國法，非常損失規(guī)則一直以單純的客觀標(biāo)準(zhǔn)為其適用條件，而對主觀要件不作任何要求。換言之，只要存在所謂的“非常損失”（主要從數(shù)量上進行衡量），受損害方就可以主張合同的相對無效。這實際上奉行的是“公平價格主義”。因此，即使是在法國法上，雖然對非常損失規(guī)則存在主觀解釋和客觀解釋兩種理論（見上文），但由于法律只是對非常損失規(guī)則的適用規(guī)定數(shù)量上的客觀標(biāo)準(zhǔn)，如法國民法典第887條、第1674條以及其他特別法的規(guī)定，[4](P107)所以這兩種理論都要借助所謂的“公平價格”作為參照系數(shù)，并與合同約定的價格作數(shù)量上的對比，以便在達到法律規(guī)定的比率時確定“非常損失”的存在。
然而，所謂“公平價格”呢？如果按照羅馬法的解釋（見上文），這種價格只不過在抽象意義上存在。而依法國學(xué)者的見解，對于許多給付而言，人們可以參照市場通常價格來判斷其公平性。但以這種方式獲得的“公平價格”，是難以令人滿意的。因為，一方面，以市場通常價格訂立的合同不一定就是公平的。19世紀(jì)自由經(jīng)濟時期企業(yè)老板依“通常價格”付給工人的工資即為適例。另一方面，沒有以通常價格訂立的合同也不一定不公平。例如，當(dāng)事人因個人愛好而以高價購買收藏品的合同就不能說是不公平的。[4](P112-113)
其實，所謂的公平價格不過是對合同價金的一種道德要求：按照亞里士多德和中世紀(jì)學(xué)者的學(xué)說，合同必須是合理地、而不僅僅是自由地產(chǎn)生的。公平價格理論本身意味著，合同規(guī)定的交換物應(yīng)有相同的價值，它要求的是一種分配的公正性（實質(zhì)性的公正），這是亞里士多德傳統(tǒng)的“唯實論的”價值觀念。[6](P12)
隨著資本主義的興起，分配的公正逐漸被程序的公正取代，這是資本主義范例的一大標(biāo)志。按照這種范例的理解，每一份得到所有合同方不是強迫的同意的合同都是公正的合同。公正性不存在于對當(dāng)事人的狀況或合同客體的“本體性”價值的考慮之中，而是包含在各方的同意當(dāng)中，包含在他們的意志決定當(dāng)中。對一個合同的同意包含了相互有益的交換，這樣也就包含了合同的公正性。[6](P12-13)因此，現(xiàn)代民法制度基于意思自治的理念，對于合同價格條款的形成不在實質(zhì)上作出一種道德評價，它只是譴責(zé)意思表示過程中存在的不公正性（如欺詐、脅迫等），從而在程序上對法律行為的質(zhì)量進行控制（注：1865年的阿根廷民法典可謂是最早質(zhì)疑非常損失規(guī)則的法典之一。其起草人薩爾斯菲爾德未在法典中規(guī)定非常損失規(guī)則，理由主要在兩個方面：(1)雖然當(dāng)時大多數(shù)國家就非常損失作出了規(guī)定，但從比較法的角度看，并不存在一個統(tǒng)一的原則以建立該理論；(2)“在商法典中，不存在因重大損失或非常損失而撤銷買賣。有人認為商品是動產(chǎn)，但動產(chǎn)的價值往往和不動產(chǎn)相當(dāng)甚至超出不動產(chǎn)。各種買賣的手段是相同的；而印刷術(shù)、經(jīng)紀(jì)人行業(yè)、證券交易所等不為羅馬人所知且在《七章律》（西班牙國王AlfonsoXdeCastilla統(tǒng)治時期的法律匯編）制定之時也不為人知的手段，提供了尋求更高價格的便利手段。如果法律允許修正我們所有的錯誤或所有的不謹(jǐn)慎，那么我們就可能不再對我們的行為負責(zé)。不存在欺詐、錯誤或脅迫而自由表示的同意，在符合法律所要求的形式時，應(yīng)該使合同不可撤銷?！币奀ódigoCivildelaRepúblicaArgentina,ABELEDO-PERROT,BuenosAires,1998.P195-196．）。
不過，社會、經(jīng)濟的發(fā)展，以及宗教的、道德的傳統(tǒng)影響，使得“合同即公正”的信念也一直受到懷疑。僅僅從意思表示本身不能違背自由、自愿的原則來理解法律行為的公正性，本來就存在著局限性。一方面，對待給付之間的不平衡雖然并非必然意味著不公正性，但其中至少存在不公正的可能性；另一方面，當(dāng)事人一方利用對方一些客觀存在的困難情勢，如果不構(gòu)成脅迫，也就難以成為意思表示的瑕疵而予以否定。因此，德國民法典第138條第2款規(guī)定的法律行為因暴利而無效，不同于因意思表示有瑕疵而可撤銷，或者說，法官至少不必追究暴利是否構(gòu)成意思表示的瑕疵。按照其正確理解，暴利本身明顯違反善良風(fēng)俗，即使產(chǎn)生暴利的乘人之危（如利用對方的窘迫）不足以構(gòu)成意思表示的瑕疵。然而，這里所謂的“暴利”雖然本身違反善良風(fēng)俗，但它只不過是第138條第2款規(guī)定的法律行為無效的一個純粹物質(zhì)條件。這項物質(zhì)因素是從客觀角度加以考慮的，它并不對意思表示進行考慮。在此之外，該款對暴利行為的構(gòu)成還附加了一個主觀要件，亦即當(dāng)事人一方利用對方的劣勢地位，這一點和意思表示的瑕疵有相近之處。但這里的意思表示不是受害者的意思表示，而是施加壓力者的意思表示。承受壓力者的意思表示被推定是完整的，施加壓力者的意思表示則被視為有罪。在德國學(xué)者看來，法律所打擊的非不平衡本身，而是施壓人的行為。[7](P181-182)
由此可見，在德國法上，只有在對待給付不平衡是因為環(huán)境導(dǎo)致不正常時才受到法律的制裁。換言之，如果不存在不正常的不平衡，或者如果不平衡的不正常性不觸犯輿論，從而不構(gòu)成法律上所謂的不正常，那么利用對方的劣勢即使非常厲害，法律行為仍然有效。在這種情況下，如果乘人之危構(gòu)成詐欺或脅迫，法律行為即可被撤銷。相反，即使乘人之危是一般的，但暴利所涉金額極高，法律行為也將因觸犯善良風(fēng)俗而告無效。當(dāng)然，如果同時存在暴利和真正的意思表示的瑕疵，也就同時存在法律行為的無效和撤銷原因，此時合同已告無效，不必再加以撤銷。[7](P181)
德國法和瑞士債務(wù)法第21條規(guī)定的暴力行為制度，兼顧民法中公平和自由兩大價值目標(biāo)，在確定暴利或非常損失本身不是法律行為可撤銷或無效的原因這一基本原則的基礎(chǔ)上，于意思表示瑕疵制度之外建立了原因（利用對方的劣勢地位）和結(jié)果（對待給付的不平衡）相結(jié)合的規(guī)則，可謂順應(yīng)現(xiàn)代立法和當(dāng)代社會哲學(xué)中的公正與自由并重的思潮。這種立法例已為此后的墨西哥、臺灣[8](P203-204)等國和地區(qū)的民法典所采用（注：事實上，美國法也有相同的理論。按照美國法院就顯失公平(unconscionability)的構(gòu)成要件確立的一系列原則和具體規(guī)則，現(xiàn)代意義上的顯失公平由兩種基本因素構(gòu)成，即一方面，合同條件不合理地有利于一方而不利于另一方（實質(zhì)性顯失公平），另一方面，另一方在訂立合同時沒有作出有意義的選擇（程序性顯失公平）。參見王軍：《美國合同法》，中國政法大學(xué)出版社1996年版，第204-218頁。）。即使是在以“公平價格理論”作為其初始立法基石的法國，維護主觀解釋理論的現(xiàn)代學(xué)者也主張改造原有理論，采納德國法系的先進制度，這種動向在法國民法典修改委員會的意見中得到反映。[4](P113)
然而，一些法國學(xué)者也對德國、瑞士的此種立法例提出質(zhì)疑。他們認為，在當(dāng)事人利用對方危難、輕率或無經(jīng)驗得到證明的同時，一方當(dāng)事人的誤解、欺詐或脅迫往往也已得到確認。因此，以暴利行為的構(gòu)成來確認合同的無效也就失去其意義。[4](P113)對此，德國民法典其實是有所考慮的，其第138條第2款的規(guī)定畢竟不同于第123條關(guān)于脅迫的規(guī)定。對于脅迫，法律要求脅迫人的行為是被脅迫人意思表示的直接原因，而第138條第2款沒有要求乘人之危造成的逼迫必須是獲利人所為。逼迫一般是外界事物引起的，獲利人只是加以利用而已。獲利人可能是利用受害人的急迫需要主動作出意思表示，但也有可能是受害人遭受損害的合同是他自己提出要約，而由獲利人加以承諾。[7](P182)我國學(xué)者在論述乘人之危和脅迫的區(qū)別時，也有相同的解釋。[9](P93-94)
值得注意的是，現(xiàn)代法學(xué)界以及民法典修改委員會雖然傾向于對非常損失規(guī)則添加一方當(dāng)事人處于不利地位和對方當(dāng)事人利用此種地位兩個條件，但由于在對不動產(chǎn)分割和買賣適用該規(guī)則時，法律畢竟已對所謂“非常損失”的確定規(guī)定了數(shù)量上的客觀標(biāo)準(zhǔn)，所以它和意大利民法典的規(guī)定一樣，依舊擺脫不了“公平價格理論”的陰影。
我們不否認，在現(xiàn)代社會中，存在大量“大眾化的合同”（如雇傭合同、房屋租賃合同、保險合同、貸款合同等），這些合同的公正性往往可通過一般價格或費率的直接或間接確定來加以保證。例如，對于租賃合同和保險合同，可通過特別法在某一特定時期根據(jù)合理的測算確定租金收費率、保險費率，對于雇傭合同，可由法律規(guī)定最低工資標(biāo)準(zhǔn)，超過這些標(biāo)準(zhǔn)的行為完全可以視為本身違法而予禁止（注：尹田：《法國現(xiàn)代合同法》，法律出版社1995年版，第114頁。我國法律規(guī)定其利率超過銀行同期利率四倍以上的民間借貸屬于高利貸，也為適例。）。這種方式雖然能確定一個普遍適用的“公平價格”的最高或最低限度，但對于大多數(shù)合同（例如買賣、有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的合同等）來說，其價格完全受市場機制以及當(dāng)事人的需求程度決定，而以所謂的“公平價格”來判斷是否存在對待給付之間的不平衡，顯然違背市場規(guī)律。并且，正如前述，每一個法律行為主要通過當(dāng)事人追求的目的意思來體現(xiàn)其交易意圖，其中只要不存在意思表示的瑕疵以及違背法律禁止性規(guī)定的因素，價格的形成就應(yīng)完全尊重當(dāng)事人自己的意思，而法律不能假借正義的幌子將所謂的“市場普通價格”強加給根據(jù)具體情況進行交易的當(dāng)事人，否則當(dāng)事人的目的意思難以實現(xiàn)，意思自治原則和交易安全之價值目標(biāo)也就會受到破壞。何況，以諸如“出售人因低價所受損失超過不動產(chǎn)價金的7/12”之類的標(biāo)準(zhǔn)作為判斷依據(jù)，不但會增加該規(guī)定的適用難度，還往往不能照顧個案處理的公正性。因為，這種數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)由于其確定性和僵硬性，會導(dǎo)致在某些情況下，雖然對待給付之間已明顯不相稱，但因未達到法定界線而不被認為顯失公平；相反，在另一些情形下，盡管對待給付之間依具體情況并非不相稱，但可能因超過界線而被認定遭受低價損失。這種適用上的困難又進一步加劇其在個案處理上的不公正性。
正因為如此，德國法和瑞士法在確定相互給付之間是否存在明顯的不均衡時，一般賦予法官以自由裁量權(quán)，要求他們按照特定情況，不僅應(yīng)考慮給付的通常價值，也應(yīng)考慮當(dāng)事人承受的風(fēng)險（包括附加的義務(wù)和可能的違約責(zé)任）。如果給付本身存在巨大風(fēng)險，則無所謂“不相稱”（如射幸合同）。[7](P182-183)[10](P470)顯然，德國法和瑞士法是不承認公平價格理論的。
（二）啟示。從非常損失規(guī)則和暴利行為制度的歷史發(fā)展脈絡(luò)當(dāng)中，我們不難發(fā)現(xiàn)它們都是通過關(guān)注合同當(dāng)事人之間對待給付的價值平衡問題，從一個特定的角度來實現(xiàn)合同的公正。各國立法經(jīng)驗告訴我們，以公平價格理論作為這種制度的基石，除一些“大眾化合同”之外，對于大多數(shù)合同類型而言是不妥當(dāng)?shù)?。對此，我國民法通則雖然規(guī)定了等價原則（注：關(guān)于該原則，我國已有學(xué)者通過對大陸法上的非常損失規(guī)則和英美法相關(guān)判例的比較分析，否定了其存在價值。請參見徐國棟：《公平與價格——價值理論》，《中國社會法學(xué)》1993年第6期。），但在具體制度上并未體現(xiàn)該精神，而只是在一些特別法和司法解釋中對諸如民間借貸之類的特定合同在利率或費率方面作出了禁止性或限制性的規(guī)定。除此之外，民法通則和合同法只是就乘人之危和顯失公平的法律行為作出規(guī)定，以實現(xiàn)合同的個別正義。這種做法，基本符合社會主義市場經(jīng)濟的要求并順應(yīng)各國立法潮流。
就乘人之危和顯失公平而言，許多學(xué)者認為是我國民法制度的一項獨創(chuàng)。但是，通過上文的比較分析，此項“獨創(chuàng)”在立法精神上和國外立法存在的理論聯(lián)系，至少是清晰可見的。筆者認為，大陸法系各國關(guān)于非常損失和暴利行為的立法，對我國相關(guān)制度的完善應(yīng)具有一定的啟發(fā)意義。
我國學(xué)理上關(guān)于乘人之危和顯失公平的理論林林總總。綜其觀點，可以歸納為以下幾點：1.乘人之危屬于意思表示瑕疵的范疇（意思表示不自由）（注：合同法第54條明確將乘人之危列入意思表示瑕疵的范圍。），換言之，乘人之危的法律行為之所以無效，是因為當(dāng)事人一方利用對方的急迫需要，迫使對方作出了違背其真意并使自己蒙受嚴(yán)重不利的意思表示[11](P232-233)；2.顯失公平行為的特征在于其內(nèi)容（標(biāo)的）有悖于公平、等價有償原則，其結(jié)果是經(jīng)濟利益的明顯不對稱。但對于其性質(zhì)，有人認為屬于標(biāo)的不合法的范疇，另一種觀點則認為是欠缺意思表示自愿的要素。[11](P245)
如前所述，德國、瑞士等國的法律原則上不要求當(dāng)事人之間的給付在客觀上保持平衡，只要是不存在意思表示的瑕疵，對待給付之間的不平衡本身并不意味著不公平。所謂的暴利，必須“是環(huán)境使此種不平衡成為不正?！盵7](P181)。換言之，必須是某種不公平的原因?qū)е铝藢Υo付之間的不正常失衡。因此，顯失公平不是給付之間的純粹不均衡，它還必須是一方當(dāng)事人利用了對方的劣勢地位。不過，顯失公平的首要構(gòu)成要素還是其客觀性表征（即給付之間的明顯不均衡），所以其最終落腳點還是在于法律行為標(biāo)的的妥當(dāng)性。正因為如此，德國、瑞士民法中的暴利行為和臺灣“民法”中的顯失公平，都被放在法律行為或合同之標(biāo)的的章節(jié)中加以規(guī)定和論述。也就是說，顯失公平屬于標(biāo)的不合法的范疇。
至于乘人之危，正確的理解應(yīng)該是它必然包含一方處于危難或急迫需要的境地以及他人加以利用兩個要素。如果僅僅在客觀上存在危難情勢，那么就不能據(jù)此認定該情形中成立的法律行為應(yīng)受法律的規(guī)制，否則交易安全難有保障。而所謂“利用”，當(dāng)指“為某種利益而用”。《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》第70條明確指出，乘人之危必須是一方當(dāng)事人“為了牟取不正當(dāng)利益”。顯然，對他人危難境地或急迫需要進行利用，只有在謀求的利益是不正當(dāng)?shù)臅r候，法律才加以制裁。那么，這種不正當(dāng)性究竟如何體現(xiàn)出來呢？
在現(xiàn)實生活中，當(dāng)事人地位的平等僅僅是個別的，而絕對平等只能在理論上存在，不平等的情形應(yīng)該是多數(shù)的，并且，大多數(shù)合同的一方或雙方當(dāng)事人都有急需的情形?？梢?，利用他人的急迫需要而謀取利益不足以說明該利益的不正當(dāng)性。因此，大陸法系各國（乃至包括美國在內(nèi)的一些英美法系國家）的立法例，都規(guī)定只有在一方利用對方的危難并且所成立的法律行為或合同的內(nèi)容顯失公平時，才構(gòu)成法律行為或合同無效或可撤銷的事由。[12](P257-258)；[7](P181-183)我國學(xué)者在論述乘人之危的構(gòu)成要件時，也一致認為其中必須存在“意思表示內(nèi)容對自己嚴(yán)重不利”這一要件。[11](P233)由此可見，乘人之危和利用對方的無經(jīng)驗、輕率一樣，都只是顯失公平主觀構(gòu)成要件的具體表現(xiàn)形式而已，其核心問題仍然在于它們客觀上導(dǎo)致了合同內(nèi)容的顯失公平。
據(jù)此，筆者認為，我國民法通則和合同法規(guī)定的乘人之危，沒有必要作為單獨的法律行為無效或可撤銷的原因而存在，它作為顯失公平的一種具體類型，完全可以合并規(guī)定于其中。因此，那些并未導(dǎo)致顯失公平結(jié)果的乘人之危行為，除非足以構(gòu)成詐欺或脅迫（注：乘人之危和脅迫之間雖然存在區(qū)別，但兩者之間并不存在不可逾越的界限。乘人之危一般不足以構(gòu)成脅迫，例如某人在他人急需周轉(zhuǎn)資金時以高利率放款，但并未以某種他可控制的惡果逼迫他人承諾。但是，如果一個人在進行意思表示時以他人所處于的危難境地產(chǎn)生某種惡果相威脅，而他又對這一惡果擁有某種控制力，那么在這種威脅不法時，就構(gòu)成了脅迫。在這種情況下，乘人之危已轉(zhuǎn)化為脅迫，從而構(gòu)成意思表示的瑕疵。），否則不對合同效力產(chǎn)生任何影響。
三、遭受非常損失的行為或暴力行為的效力
受傳統(tǒng)思想的立法例，認為存在非常損失的法律行為違反交易公正，該行為在公正被破壞時存在瑕疵，但這不妨礙交易的公正被恢復(fù)時法律行為繼續(xù)有效。[3](P300)因此，以法國為代表的立法例（包括瑞士債務(wù)法）將此類行為的效力認定為相對無效，這種無效可因合同缺陷被“治愈”而轉(zhuǎn)化為有效：一方面，受損害的一方雖然可在合同成立時起一定期間內(nèi)（各國對期間的規(guī)定不一）向法院主張或單方宣告無效，但在該期間屆滿后，如果受損害方未作主張或宣告，合同就雙方當(dāng)事人產(chǎn)生效力；另一方面，在法國法系的國家，此類合同也可因當(dāng)事人的承認而轉(zhuǎn)化為有效。此外，法國民法典中增補的法律條文對其直接規(guī)定之外的一些非常損失的情形，更是采取積極措施，允許法官以減少給付的方式變更合同，這實質(zhì)上意味著合同的部分無效（注：尹田：《法國現(xiàn)代合同法》，法律出版社1995年版，第108頁。對此，瑞士學(xué)者雖然有相同的主張，但判例認為不得強迫獲得暴利的一方接受部分無效。沈達明、梁仁杰：《德意志法上的法律行為》，對外貿(mào)易教育出版社1992年版，第183頁。）。更有意味的是，按照法國民法典第891條和第1681條的規(guī)定，獲得不正當(dāng)利益的不動產(chǎn)共有人或不動產(chǎn)買受人，甚至可以通過適當(dāng)補充其過少的給付而積極挽救不動產(chǎn)分割或買賣的效力。
德國法在歷史上對高利貸的態(tài)度幾經(jīng)變化，早期的德國甚至通過《禁息令》確定利息收取行為構(gòu)成犯罪。之后，德國很快又允許了一定利息的存在。到19世紀(jì)中葉，作為自由經(jīng)濟思潮的表征，其《統(tǒng)一商法典》第292條為商人規(guī)定的最高利率之條款被廢除，北德各邦甚至將之?dāng)U展到其他領(lǐng)域。但到1880年，信用高利貸(Kreditwucher)因其所規(guī)定的利率與提供的給付之間顯然不相稱而被禁止。1893年，這一禁令的效力擴及所有的暴利方式?；谶@種歷史情感，德意志帝國議會委員會在BGB第一稿草案的提案中，將暴利劃入“違反善良風(fēng)俗”一類。[10](P469-470)于是，在以德國民法典為榜樣的立法例（包括墨西哥民法典）中，暴利行為往往被視為違反善良風(fēng)俗而當(dāng)然無效。但批評者認為，暴利的存在并不比欺詐、脅迫等更違反公序良俗原則，因此應(yīng)對它們作同等對待，亦即賦予受損害的當(dāng)事人以選擇的權(quán)利。事實上，德國法院極少適用第138條第2款的規(guī)定，原因應(yīng)在于其制裁過于嚴(yán)格。[3](P300)瑞士和臺灣的立法則更是旗幟鮮明，明確將顯失公平之法律行為的效力定為可撤銷。
我國民法通則和合同法都將顯失公平的法律行為或合同列入可撤銷的范圍（注：應(yīng)注意的是，民法通則將乘人之危的法律行為列入無效的范疇，新合同法對此作出修改，視其為可撤銷的法律行為。由于本文認為乘人之危應(yīng)作為顯失公平主觀構(gòu)成要件的具體表現(xiàn)形式而得到規(guī)定，所以也就未對乘人之危之法律行為的效力再作討論。），受損害方在此情形下有權(quán)請求人民法院或仲裁機構(gòu)變更或撤銷。并且，依照其規(guī)定和解釋，撤銷權(quán)人僅要求變更的，法院或仲裁機關(guān)不得撤銷；撤銷權(quán)人要求撤銷的，法院或仲裁機構(gòu)可以進行變更，也可予以撤銷。這種較具靈活的做法符合各國立法潮流，應(yīng)予肯定。但在此之外，筆者建議，不妨采納法國法的做法，為獲取不正當(dāng)利益的一方提供積極補救的機會，使其能審時度勢，在認為必要時主動增加或減少顯失公平的給付，以挽救法律行為的效力?？傊瑢τ陲@失公平之法律行為的效力，正確的態(tài)度應(yīng)該是：“在交易的公正受到損害時，最好的補救方法是重新確立交易雙方利益的平衡，而不是去摧毀已經(jīng)發(fā)生的一切?！?/p>
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《中華人民共和國民法通則》(簡稱《民法通則》)規(guī)定的民事主體有兩類，即公民(自然人)和法人。在隨后不斷變化的民事生活領(lǐng)域，除了自然人和法人之外，還有一類被稱為“其他組織”的主體不僅可以從事民事活動，行使民事權(quán)利，承擔(dān)民事義務(wù)，還可以參與民事訴訟，成為民事訴訟當(dāng)事人，《民法通則》之后頒布的許多民事實體法和民事程序法都對此作了規(guī)定?！睹穹倓t》賦予此類組織以民事主體地位，同時考慮到“其他組織”一詞的內(nèi)涵和外延并非完全一致，不宜繼續(xù)沿用以作為第三類民事主體的法定名稱，第三類民事主體和法人一樣屬于自然人之外的組織體，且不具有法人資格，用“非法人組織”能夠準(zhǔn)確體現(xiàn)其特征。至于法人，《民法通則》作企業(yè)法人、機關(guān)法人、事業(yè)單位法人和社會團體法人之四分，隨著中國經(jīng)濟社會的發(fā)展，這一分類已難以適應(yīng)新的情況?！睹穹倓t》按法人設(shè)立目的和功能的不同，將一般法人分為營利法人和非營利法人。此外，考慮到有些法人組織在設(shè)立、變更和終止等方面具有特殊性，很難簡單地納人營利法人和非營利法人的范圍，《民法總則》專門規(guī)定“特別法人”這一法人類型，具體包括機關(guān)法人、農(nóng)村集體經(jīng)濟組織法人、合作經(jīng)濟組織法人和基層群眾性自治組織法人。
船東互保協(xié)會主要采用賦課式保費，即采取事后分?jǐn)偟姆绞绞杖”ＹM(會費)。中船保也是如此，其收取的會費主要分預(yù)付會費、追加會費、巨災(zāi)會費和免責(zé)會費等四種。預(yù)付會費由投保人在人會或續(xù)保時根據(jù)人會船舶的情況確定;在每一保險年度中或保險年度過后的一定期間內(nèi)，董事會可以決定就該保險年度向會員征收一次或數(shù)次追加會費;當(dāng)發(fā)生巨大災(zāi)害，其損失超過相關(guān)數(shù)額時，協(xié)會將收取巨災(zāi)會費;免責(zé)會費則是在特定情況下終止保險、停止保險或撤銷保險時會員須繳納的會費。船東互保協(xié)會采用賦課式保費制，是否影響其獨立承擔(dān)民事責(zé)任?
有的學(xué)者主張，權(quán)利主體對外承擔(dān)民事責(zé)任以其財產(chǎn)為基礎(chǔ)，只要權(quán)利主體有足夠的財產(chǎn)對外承擔(dān)責(zé)任，其以自己的名義和自己的財產(chǎn)對外承擔(dān)責(zé)任，即獨立承擔(dān)責(zé)任，獨立承擔(dān)責(zé)任與其成員承擔(dān)有限責(zé)任之間并沒有必然的聯(lián)系。這一觀點顯然未被立法機構(gòu)采納?！睹穹倓t》相關(guān)規(guī)定所蘊藏的含義是:“獨立承擔(dān)民事義務(wù)”的邏輯結(jié)果是“獨立承擔(dān)民事責(zé)任”，權(quán)利主體“獨立承擔(dān)民事責(zé)任”與“成員、設(shè)立人有限責(zé)任”是基于不同角度得出的結(jié)論，其本質(zhì)含義相同，可以說是對同一問題的兩種不同表述。因此，所謂“獨立承擔(dān)民事責(zé)任”，是指組織體以自己的全部財產(chǎn)對自己的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任，組織體的成員及設(shè)立人僅以其出資等為限對組織體債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。
船東互保協(xié)會在運營過程中，產(chǎn)生的債務(wù)除了可能來自于辦公支出外，主要是對會員的保險賠款，當(dāng)某一保險年度的保險賠款超過一定數(shù)額時，協(xié)會就要向會員收取追加會費或巨災(zāi)會費?；蛘哒f，對于經(jīng)營過程中可能產(chǎn)生的債務(wù)，船東互保協(xié)會不能僅以責(zé)任儲備金等全部財產(chǎn)獨立承擔(dān)賠付責(zé)任，必要時還可以向會員收取追加會費，會員也不以已繳納的預(yù)付會費為限對協(xié)會承擔(dān)責(zé)任，存在著向協(xié)會繳納追加會費的可能，而且從理論上講，追加會費的數(shù)額是無限的，因而船東互保協(xié)會并不能獨立承擔(dān)民事責(zé)任。
關(guān)鍵詞：民營資本；能源行業(yè)；發(fā)展路徑
2005年開始，在國家鼓勵和支持非公有資本進入基礎(chǔ)設(shè)施、能源、公用事業(yè)等行業(yè)和領(lǐng)域政策的帶動下，各地紛紛制定放寬民營資本投資領(lǐng)域的實施意見，宣告了一些尚處于“灰色”地帶的投資領(lǐng)域的正式開放。但是，能源的各個行業(yè)一直都是資金、技術(shù)高度密集，公共資源和財富高度集中，國家意圖高度體現(xiàn)的敏感。因此，民營資本進入能源行業(yè)面臨更多的政策壁壘和技術(shù)難題。
一、民營資本進入能源行業(yè)的理論基礎(chǔ)
能源是一個寬泛的范疇，可以從不同的角度進行分類，隨著低碳經(jīng)濟時代的到來，常規(guī)能源和新能源的分類成為全球的普遍共識。其中，常規(guī)能源，如：煤、石油、天然氣、生物能、水能等；新能源，如：核能、地?zé)帷⒑Ｑ竽?、太陽能、沼氣、風(fēng)能等。無論是常規(guī)能源還是新能源，都具有自然壟斷的性質(zhì)，由于傳統(tǒng)體制的原因，自然壟斷被錯誤地理解成行政壟斷，進而導(dǎo)致部門壟斷的投資管理體制。長期以來都是由國有企業(yè)投資，但是國有企業(yè)產(chǎn)權(quán)的所有者缺位和非經(jīng)濟職能決定了國有企業(yè)的治理制度是政府對國有企業(yè)的控制，這種控制削弱了企業(yè)運行的效率。國有企業(yè)的結(jié)構(gòu)復(fù)雜，導(dǎo)致企業(yè)人的機會主義以及不作為現(xiàn)象發(fā)生得更為頻繁。而以私有產(chǎn)權(quán)為基礎(chǔ)的民營企業(yè)通過法人治理結(jié)構(gòu)將所有者、董事會及高級經(jīng)理人的權(quán)利進行有效的分配和制衡，能夠提高資本的運營效率，保證資本的增值。
從壟斷行業(yè)的特征來看，自然壟斷產(chǎn)業(yè)具有投資需求量大、資產(chǎn)專用性強、沉淀成本大、規(guī)模經(jīng)濟和范圍經(jīng)濟顯著等特點，傳統(tǒng)理論認為這樣的產(chǎn)業(yè)需要由少數(shù)幾家進行壟斷經(jīng)營才符合產(chǎn)業(yè)特征，但是壟斷容易產(chǎn)生腐敗，壟斷企業(yè)會通過制定高價，損害消費者利益，甚至采取不正當(dāng)競爭來排擠競爭者，導(dǎo)致市場的失靈。由于信息不對稱和政策的滯后性，管制又不能很好解決這些問題，只有允許較多企業(yè)進入，發(fā)揮市場競爭機制的作用，才能迫使壟斷企業(yè)提高效率，但是眾多企業(yè)競爭又會損失規(guī)模經(jīng)濟，進而陷入規(guī)模經(jīng)濟與競爭活力的兩難沖突。要解決這一沖突，就必須綜合考慮規(guī)模經(jīng)濟與市場競爭程度，要求二者都做出適當(dāng)“讓步”，以達到一個均衡狀態(tài)。
從效率的角度來看，美、日、英等發(fā)達國家的實踐經(jīng)驗表明，能源行業(yè)進行市場化改革，允許民營資本進入，加劇了行業(yè)的競爭程度，降低了產(chǎn)業(yè)的成本，促使價格不斷下降，產(chǎn)品與服務(wù)質(zhì)量不斷提高，為能源產(chǎn)業(yè)民營化改革提供了實踐經(jīng)驗。麥金森等人對18個國家的61個公司民營化前后的財務(wù)狀況和經(jīng)營業(yè)績進行了對比分析，發(fā)現(xiàn)在民營經(jīng)濟進入之后，行業(yè)銷售、利潤和投資以及就業(yè)都有相應(yīng)增長。而從民營資本的出路的角度來看，民營資本實現(xiàn)資本增值，勢必要不斷拓寬其投資領(lǐng)域。截止至2008年12月末，金融機構(gòu)人民幣各項存款余額46.62萬億元，大量的民間資本投資沖動強烈，能源行業(yè)，尤其是新能源行業(yè)具有投資回報率高，風(fēng)險大等特征，符合民營資本的逐利性強的特征，符合價值取向和目標(biāo)追求。同時，放寬民營資本進入能源行業(yè)能夠有效規(guī)避資本向股市、樓市匯集，引發(fā)資產(chǎn)泡沫以及通貨膨脹。
二、民營資本進入能源行業(yè)的現(xiàn)實問題
1、傳統(tǒng)體制障礙
長期以來，民營資本無法實質(zhì)性融入壟斷行業(yè)，已成為嚴(yán)重影響非公有制企業(yè)發(fā)展的障礙。2005年，國務(wù)院就下達了《關(guān)于鼓勵支持和引導(dǎo)個體私營等非公有制經(jīng)濟發(fā)展的若干意見》(簡稱36條)，明確提出“允許非公有資本進入壟斷行業(yè)和領(lǐng)域，在電力，電信、鐵路、民航、石油行業(yè)和領(lǐng)域，加快進行改革，引入市場競爭機制”。一度被媒體和民間稱為“開啟民營資本飛天元年”的這一指導(dǎo)意見卻沒有發(fā)揮很大的作用，且不說這36條本身的問題，國家對民營企業(yè)的發(fā)展更多地停留在“口號”形式上，暗地里對民營企業(yè)仍然心存“戒心”，甚至出臺了自相矛盾的公共政策，比如《關(guān)于推進國有資本調(diào)整和國有企業(yè)重組的指導(dǎo)意見》的文件，明確七大行業(yè)將由國有經(jīng)濟控制，強調(diào)在電力、通信、石油等領(lǐng)域內(nèi)國有經(jīng)濟絕對控股。很明顯，面對這兩個相互“打架”的紅頭文件，民營企業(yè)要想在壟斷行業(yè)占有一席之地，仍然困難重重?！?009年深化經(jīng)濟體制改革工作意見》，不僅作為單獨的一項提出，而且首次提出了改革過程中拓寬民間投資的領(lǐng)域和渠道，明確由國家發(fā)改委、工信部等部門負責(zé)，加快研究鼓勵民間資本進入石油、鐵路、電力、電信、市政公用設(shè)施等重要領(lǐng)域的相關(guān)政策，帶動社會投資。各級政府也根據(jù)各地的發(fā)展水平制定了相關(guān)規(guī)定，如河北立法叫停能源行業(yè)壟斷福利，山東、浙江等沿海省份允許民間資本進入能源等壟斷行業(yè)。但是，由于我國能源價格機制改革尚且剛剛開始，我國的電價、油價一直是國家壟斷，國有電力、能源企業(yè)長期得到政府的價格補償，這種補償機制極大地排斥民營資本的進入。同時，各級政府的相關(guān)規(guī)定只是一份籠統(tǒng)性的意見稿，缺乏明確的實施辦法以及懲戒措施，導(dǎo)致民營資本在競爭中仍然處于劣勢地位。
2、民營企業(yè)自身的缺陷
雖然我國民營經(jīng)濟從無到有，從少到多，從小到大，從弱到強, 獲得強勁的發(fā)展。但是，大多數(shù)民營企業(yè)存在經(jīng)營管理體制不健全，管理粗放，沒有形成現(xiàn)代企業(yè)制度，決策隨意化，抗風(fēng)險能力弱，人才短缺，企業(yè)家素質(zhì)不高，短視現(xiàn)象普遍，技術(shù)積累和開發(fā)薄弱等問題。這些問題的存在導(dǎo)致民營企業(yè)參與能源開發(fā)過程中往往存在急于收回投資、盡快獲利的投機意識，在經(jīng)營理念和實際操作中不可避免地產(chǎn)生一些負面效應(yīng)，造成資源的破壞。以石油資源為例，這些年來，民營資本雖然在一定程度上參與了石油產(chǎn)業(yè)的經(jīng)營，但更多集中于中下游產(chǎn)業(yè)，即流通領(lǐng)域的批發(fā)、零售企業(yè)爭取成品油油源，較少進入開采領(lǐng)域，這其中當(dāng)然有民營資本規(guī)避投資風(fēng)險的原因，同時更多是因為民營企業(yè)存在短視問題，即為獲取短期利益，采取破壞性、掠奪性開采手段，嚴(yán)重損耗國家的石油資源儲量，忽視資源的有效利用和最大限度利用，給本來有限的石油資源造成更大的破壞和浪費，同時不注重環(huán)境的保護，忽視了經(jīng)濟的可持續(xù)發(fā)展。對于新能源，同樣存在類似的問題，雖然新能源能夠緩解能源短缺和環(huán)境污染，但是新能源生產(chǎn)背后引發(fā)新環(huán)境污染，比如生產(chǎn)太陽能板的多晶硅污染已經(jīng)引起了相關(guān)部門的高度重視。因此，鼓勵民營資本參與能源行業(yè)勢必要加強政府的監(jiān)管，無形中增加了社會成本。
3、融資難問題
融資難一直是制約民營資本壯大的重要因素，國際金融風(fēng)暴的沖擊下，投融資矛盾尤其突出。民營資本全面進入能源行業(yè)，意味著中小民營企業(yè)也能進入這個行業(yè)分一杯羹，對于石油、天然氣、電力等行業(yè)考慮到國家能源安全及規(guī)模經(jīng)濟，全面開放是不可能的。民營資本進入能源行業(yè)最廣泛的領(lǐng)域還是新能源行業(yè)。但是，銀行不原意貸款給規(guī)模不大、前景不明的中小企業(yè)，風(fēng)險投資及私募基金對行業(yè)的熟悉程度不高，不了解技術(shù)成熟度等關(guān)鍵性問題，對投資新能源也抱著謹(jǐn)慎觀望的態(tài)度，因此，融資難也是限制民營資本進入能源行業(yè)所面臨的一個現(xiàn)實問題。
三、民營資本進入能源行業(yè)的發(fā)展路徑
1、破除行政壟斷，為民營資本的全面進入掃除體制障礙
能源行業(yè)一直存在著“半行政、半市場化”的體制特征，距完全競爭還很遠，解決這些問題的關(guān)鍵就是要破除行政壟斷，但是這個過程中就會觸犯相當(dāng)一部分的既得利益，因此改革阻力很大。按照美國經(jīng)驗，對于能源行業(yè)的管制應(yīng)該去行政化，因為行政化會由于信息壟斷和權(quán)力過于集中而導(dǎo)致尋租行為和行敗。其次，加強競爭的培育，競爭的培育要與市場秩序的規(guī)范和各項改革措施的制定和落實相結(jié)合，如果不制定更為詳細的實施細則，民營資本進入能源行業(yè)只能流于形式。山東省在《關(guān)于促進和支持民間投資發(fā)展的意見》中明確規(guī)定：每年確定的省級重點項目中，民間投資項目要不少于40%；市級重點項目中，民間投資項目不少于50%。類似這樣的規(guī)定是對民營資本的極大扶持，各級政府在制定相關(guān)政策時，應(yīng)該保證政策的可操作性和持續(xù)性，盡量做到具體化。其次，長期以來的政府直接定價或監(jiān)管，導(dǎo)致成品油、天然氣和電力之間的價格差別并不是由從生產(chǎn)到消費的成本和能源品質(zhì)本身所決定，而是決定于政府與不同能源行業(yè)和不同用能終端之間的博弈，各種能源之間存在比價不合理問題。因此，推動能源定價的市場化改革成為民營資本進入能源行業(yè)的核心，政府應(yīng)轉(zhuǎn)變角色，不能直接定價，只能進行價格監(jiān)管。
2、民企與政府雙管齊下，解決資源破壞與污染問題
民營企業(yè)在參與能源開發(fā)與經(jīng)營過程中，應(yīng)樹立長期發(fā)展的戰(zhàn)略思維，不僅重視生產(chǎn)效率與效益，又要重視發(fā)展環(huán)境的保護，做到統(tǒng)籌兼顧、持續(xù)發(fā)展。已提交至國務(wù)院法制辦進行審批的《能源法》規(guī)定在能源領(lǐng)域建立準(zhǔn)入制度，因此，對民營資本參與能源行業(yè)應(yīng)設(shè)定明確的門檻，在經(jīng)濟實力、技術(shù)水平和裝備能力等進行嚴(yán)格限制，嚴(yán)格審查。對于一些污染性嚴(yán)重的項目，應(yīng)實行嚴(yán)格的環(huán)境影響評價，企業(yè)必須對污染物進行預(yù)先無害化處理，達到排放標(biāo)準(zhǔn)才能排放。對于企業(yè)新上馬項目環(huán)評先行，必須在立項前向當(dāng)?shù)丨h(huán)保局提供生產(chǎn)工藝，做評估報告。無論是什么企業(yè)，只要生產(chǎn)就必須清潔生產(chǎn)，保護環(huán)境。決不能因為是國家鼓勵新能源產(chǎn)業(yè)發(fā)展和民營資本的參與就忽視對環(huán)境的投入，任何企業(yè)都必須按照環(huán)境保護法行事。
3、發(fā)展多元化的融資形式，破解融資瓶頸
能源行業(yè)的特征決定了其進入壁壘高，絕大多數(shù)民營企業(yè)的經(jīng)濟實力難以承受石油、天然氣以及電力開發(fā)的前期投入和高額成本，而新能源未來市場的不確定性強化了銀行的“惜貸”。民營資本進入能源行業(yè)需要金融機構(gòu)的大力支持，尤其是新能源，作為民營資本全面進入的領(lǐng)域，在推動民營資本進入方面，應(yīng)發(fā)展多元化的融資方式，除了爭取銀行貸款外，還應(yīng)通過私募或風(fēng)投基金、政府投資、協(xié)會支持等來獲取資金支持。銀行、風(fēng)險投資及私募基金對民營能源企業(yè)的投資主要考察技術(shù)含量、企業(yè)規(guī)模、市場需求和上市前景，說明民營資本進入能源行業(yè)的關(guān)鍵問題也是技術(shù)問題和市場問題，企業(yè)應(yīng)加強與投資機構(gòu)的溝通，通過翔實的可行性研究報告來獲取銀行的信賴。吸引政府對民營企業(yè)的投資，“尚德模式”的成功揭示了政府投資成為民營資本參與能源行業(yè)破解融資難問題的重要途徑。因此，政府應(yīng)轉(zhuǎn)變職能，加快政府風(fēng)險投資模式的制度化進程。行業(yè)協(xié)會在解決融資難方面也將發(fā)揮重要作用，可以創(chuàng)造新的融資渠道，比如建立新能源行業(yè)的投資資金。
目前，我國民營資本在能源行業(yè)創(chuàng)富，主要集中在煤炭行業(yè)和石油行業(yè)，而長遠來看，新能源行業(yè)的創(chuàng)富機會更大。隨著，我國市場化改革的不斷深入，民營資本全面參與能源行業(yè)不僅是個趨勢，也將成為事實?？梢韵胂螅灰粩嗥瞥姓艛?，加強監(jiān)管以及對民營資本的一貫性支持，民營企業(yè)憑借著機制等優(yōu)勢，將在能源行業(yè)大有作為。
參考文獻：
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[論文關(guān)鍵詞]商事 民事 行紀(jì) 完善
一、商事的概念及特征
三、我國商事制度的現(xiàn)狀及完善
（一）立法現(xiàn)狀
我國古代并無商事制度，現(xiàn)行商事制度主要依照大陸法系國家所建立。這主要是因為我國現(xiàn)行民商事法律多受德、法、日等大陸法系國家影響，在立法中也參照了一些大陸法系國家和地區(qū)的規(guī)定，故我國目前關(guān)于商事制度的規(guī)定近似于大陸法系。
1.立法格局
我國目前并沒有關(guān)于商事的專門規(guī)定，也并沒有區(qū)分商事和民事，而是統(tǒng)稱，關(guān)于的規(guī)定分散于《民法通則》、《合同法》、《拍賣法》等法律中。
2.我國現(xiàn)行商事制度存在的問題
⑴沒有區(qū)分民事和商事
由于我國沒有明確規(guī)定商事，所以目前關(guān)于商事的法律關(guān)系等還存在較多問題。沒有明確區(qū)分民事和商事，在商事的法律關(guān)系中，只能適用民事的一般規(guī)定。正如筆者前文所分析，民事和商事具有很大的差異性，特別是商事是市場經(jīng)濟下商事交易活動的重要一部分，單純的適用民事已經(jīng)難以解決現(xiàn)實中的許多問題。
⑵制度法律規(guī)定的過于松散
我國并沒有對商事制度專門的規(guī)定，而是散見于《民法通則》、《合同法》等法律中。《民法通則》是我國制度的基本法律，由于我國《民法通則》頒布時間較早，對市場的發(fā)展認識不夠，其規(guī)定已經(jīng)不能滿足經(jīng)濟社會發(fā)展的需要，因而在《合同法》中，我國也對制度進行了部分規(guī)定。
但是，這兩部法律對于制度的規(guī)定既有重疊，又有缺失。例如，《民法通則》第六十六條和《合同法》第四十八條均規(guī)定了無權(quán)，《民法通則》六十六條與《合同法》第四十九條均規(guī)定了表見。但是，對于人的主體資格、行為求償權(quán)，等問題都沒有進行規(guī)定。
⑶人的地位不明確
由于我國并未區(qū)分民事和商事，是故對于人的地位，僅有對于民事中人的規(guī)定。筆者在上文中已經(jīng)強調(diào)，商事和民事對權(quán)的限制不同，體現(xiàn)的人的意志也不同。商事中人的意志得到了更為強的體現(xiàn)，但是，我國目前的立法難以看出這種規(guī)范。
⑷對人保護的過少
我國在關(guān)系的立法中，主要保護的是被人和第三人的利益。在商事中，商也是追求營利的法人。然而在我國的立法中，難以看到對商的保護。在商事特別法中，反而對商的營利行為進行了限制，諸如營利不能超過一定的比例等。這是不利于商事制度的發(fā)展的。市場經(jīng)濟的發(fā)展必定會使得商事現(xiàn)象大量存在，并不斷復(fù)雜，對商營業(yè)行為的限制是無利與此的。
（二）商事制度立法的完善
1.建立商事通則，區(qū)分民事和商事
目前我國之所以沒有區(qū)分商事和民事的一個原因就是沒有商事一般法，因而很多商法中一般性的規(guī)則都沒有建立。制定一部專門的商事方面的立法實屬不必，但是對于商事一般規(guī)定可以再商事通則中予以建立。
商法通則建立后，將商事中區(qū)別于民事制度的特別規(guī)定，而《民法通則》中的制度則適用于民事，這樣就實質(zhì)地區(qū)分了商事和民事制度。
2.在商法通則中規(guī)定商事的總綱性規(guī)定
我國目前的商事制度散見于各種不同的法律中，建立商法通則后，對于商事的一般性制度在通則中予以規(guī)定，而對于票據(jù)中的，保險中的等特別的商事制度，可以再各商事單行法中具體規(guī)定。
3.明確商的地位
商不同于一般的民事人，其主體為法人，其行為也是一種法人的營業(yè)應(yīng)為，目的在幫助被人獲得利潤的同時實現(xiàn)自己利益的最大化。正是因為要求商事的主體要有相關(guān)的專業(yè)知識和技能，因此商的行為要有更大的自由性。區(qū)分商事和民事的不同之處，正是要規(guī)定商事中商有根據(jù)自己意志而進行商業(yè)行為，只要其行為的目的是為了被人的利益，在一定程度上可脫離被人的意志。
4.保護商的營利性
商從事商事活動的主要目的是為了追求自身的利益，但是我國由于傳統(tǒng)觀念更多的保護了被人的利益，這顯然對商的積極從事商事行為有不利影響。商也是受商法調(diào)整的對象，理應(yīng)受到商法的保護，特別是其作為商人的營利性。例如德國商法典專門作出傭金請求權(quán)的規(guī)定。[5]我國應(yīng)該鼓勵商事行為的發(fā)生，并通過規(guī)定保護商的權(quán)利，而非限制，應(yīng)當(dāng)允許當(dāng)事人通過意思自治對于商的報酬做出約定。
論文關(guān)鍵詞 胎兒 立法例 案例
對于胎兒法律地位的探討和研究，在很久以前既是一個令眾多學(xué)者都百思不得其解的問題，各國的立法也都不盡相同。自然人的權(quán)利能力始于出生，終于死亡，而作為母體一部分的胎兒尚未出生，尚不足以成為一個完整的自然人，自然不能以民事主體的身份來考量其在民法中的權(quán)益。但是，每個自然人都要經(jīng)歷母體受孕到其出生的過程，如果胎兒在其孕育過程中受到損害以致其出生后畸形或疾病，或者在其孕育過程中其父母受到人身傷害以致喪失勞動能力或者父親死亡導(dǎo)致其撫養(yǎng)權(quán)受到侵害，在這種消況下，如果胎兒出生后不能享有損害賠償請求權(quán)，顯然有違公平且與法理不符。對此，不僅要求對其未來出生后的權(quán)益進行保護，也要考慮到胎兒現(xiàn)實利益的保護。對于胎兒來說，不能以其是否出生或其出生的時間這一純粹偶然性因素來質(zhì)疑其應(yīng)得到的權(quán)利和收到的保護。
一、胎兒利益保護的外域法律理論
世界各國法律對于胎兒權(quán)益保護方面均有規(guī)定，概括起來大致有以下幾種立法例：
（一）總括的保護主義（概括主義）
只要涉及到胎兒利益的，不管是否已經(jīng)出生，都視其已經(jīng)出生，已經(jīng)具備民事權(quán)利能力。《瑞士民法典》第31條規(guī)定就充分體現(xiàn)了這類原則，不管嬰兒是否出生，只要涉及到他的利益，就認可他的民事資格，就保障他的權(quán)益。我國臺灣地區(qū)民法典亦有同類觀點。
（二）個別的保護主義（個別規(guī)定主義）
即以無民事權(quán)利能力為一般，具備民事權(quán)利能力為特殊。很多國家均采用此立法例。從《法國民法典》第906條規(guī)定可以看出，只要胎兒已經(jīng)孕育就必須考慮他的利益，就應(yīng)該保障其權(quán)利。但是有一個前提，嬰兒出生必須是活體，才可致使該權(quán)益發(fā)生法律效力。
（三）絕對主義
即認為胎兒不具有民事權(quán)利能力的原則。胎兒不是民事主體，自然就不具備民事權(quán)利能力，其利益不能獲得法律的有力保障。我國《民法通則》即采用此立法模式。
上述三種立法例，就對胎兒利益的保護來說，總括的保護主義最為有利，而個別的保護主義次之，尤以絕對主義對胎兒的保護最差。因此，從這個角度看，我國目前立法所奉行的絕對主義的立法模式對胎兒利益的保護殊為不利。
二、我國目前關(guān)于胎兒利益保護的法律規(guī)定
我國目前的民事立法而言，《民法通則》并未規(guī)定胎兒利益的保障問題，但從法律對民事權(quán)利能力的開始及結(jié)束來看，胎兒不能成為民事主體，自然不具備民事權(quán)利能力。這在上述對胎兒利益保護的立法體例介紹中已經(jīng)提到。根據(jù)《民法通則》第9條規(guī)定，胎兒尚未出生，就不具有任何民事權(quán)利?？梢?，出生才是具備民事權(quán)利能力的分界點。法律上的出生必須具備以下條件：首先胎兒須由母體完全脫離，僅僅部分脫離還不能謂之出生。同時，如果身體已脫出，雖臍帶仍與母體聯(lián)絡(luò)，此類情況下也應(yīng)當(dāng)認定其已經(jīng)出生。根據(jù)我國法律規(guī)定，脫離母體是前提條件，但獨立呼吸則是必要條件，如果脫離出來的是一個死亡的嬰兒，即使已經(jīng)脫離也無法獲得民事權(quán)利能力。此時，又碰到一個問題，如何認定獨立呼吸。獨立呼吸不以哭泣為要件，必須實實在在的存在呼吸，即使這呼吸是瞬間的，也得給予該嬰兒民事資格，保障其合法權(quán)益。這一解釋被我國學(xué)者廣為接受，成為通說。但是由此可見，在目前的法律框架下，胎兒的利益在一般情況并未受到保護。這里只有一個例外，就是在繼承方面?！吨腥A人民共和國繼承法》（一下簡稱《繼承法》）第28條中規(guī)定胎兒有保留份額的權(quán)利，但是必須以其順利出生為必要條件。這條規(guī)定并沒有明確規(guī)定胎兒享有民事資格，已沒有規(guī)定胎兒享有繼承權(quán)。這與德、法等國的民法典的規(guī)定頗有不同。我國現(xiàn)行的立法規(guī)定與總括的保護主義將胎兒視為已經(jīng)出生而有民事權(quán)利能力，以及個別的保護主義于若干特別情形視胎兒有權(quán)利能力，均不相同。由此可見，我國現(xiàn)行的民法既不采用概括主義，也未實行個別規(guī)定主義，而是認為胎兒的根本不具備民事權(quán)利能力。
在我國目前的制度背景下，胎兒在繼承方面的利益保護有法律的明文規(guī)定，可以做到有法可依；但是胎兒其他方面的利益保護確實是一個大問題。比如胎兒受到不法侵害時，胎兒并不是民事主體，不享有民事權(quán)利，那么對于胎兒損害的賠償從何談起呢？又比如若是某人實施一行為傷害一母親，導(dǎo)致胎兒畸形，則胎兒生下后能否以自己的名義提起訴訟呢？
如果嚴(yán)格按照現(xiàn)行法律的規(guī)定，如果胎兒在尚未出生之前受到傷害，胎兒出生后也不能享有損害賠償請求權(quán)，此時由胎兒變成嬰兒也不能獨立要求加害方承擔(dān)侵害責(zé)任。這無疑與社會的普遍道德觀相矛盾，人為地造成情、理、法之間的沖突。很多人從情感上認為，目前的立法不符合人民的價值觀，以存在很多不合理的地方。雖然認為我國現(xiàn)行的胎兒保護主義不符合常理，但是學(xué)者對于適用其他原則仍有不同的聲音。有人擔(dān)憂，我國的法律體系建設(shè)并不完善，如果直接賦予胎兒以民事權(quán)利能力，將會產(chǎn)生許多需要立刻解決的問題。如“胎兒能夠獨立請求加害方承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任”、“因為政策限制而導(dǎo)致的流產(chǎn)是否應(yīng)該保障其權(quán)利”等等。對于胎兒未來利益不是靠法律銘文規(guī)定就能解決的，還需考慮是否具備其權(quán)利能力。反之，如果賦予胎兒以權(quán)利能力，則流產(chǎn)無異于殺人，這個與計劃生育政策有著極大的沖突?！蓖瑫r，也有人持不同意見，如果不承認胎兒具有權(quán)利能力，就不能讓受害胎兒獲得公平的保障，這樣的事件已經(jīng)不止一次的發(fā)生，如果再不考慮胎兒就是在有違公平原則。“我們再反而觀之外國，學(xué)者尚且認為個別保護主義對胎兒保護不力，主張采取改變，采用概括的保護主義，由此而知《民法通則》所采用的絕對主義已經(jīng)不合時宜，需要立即改變。因此，如果我國創(chuàng)立民法典時，就應(yīng)該采用總括的保護主義，以強化對胎兒的保護，順乎人情民意。”但是胎兒利益保護的根本是從法理上認可胎兒的民事權(quán)利主體身份，也就需要進行學(xué)理上的探討。
在學(xué)理上，我國只認可人的民事權(quán)利始于出生終于死亡，這樣來看，胎兒由于沒有出生，談不上是擁有民事權(quán)利。但是人的出生，必然要經(jīng)過母體孕育的階段，也就是胎兒的階段。對此來說，胎兒可也稱為是“準(zhǔn)”民事權(quán)利的擁有者，但是這也取決于胎兒出生后是否是死體。但是對于總括意義上的權(quán)利保護來說，不能以是否出生和出生后是否是死體來否定人的權(quán)利。
在我國，也應(yīng)確立對胎兒健康法益的民法保護。無論胎兒是因合法婚姻關(guān)系而受孕，還是因合法婚姻關(guān)系以外的男女性行為而受孕，均在法律保護的范圍之內(nèi)。這是因為，胎兒合法婚姻關(guān)系受孕或因合法婚姻關(guān)系外的男女性行為受孕，就胎兒而言，均享有合法的健康法益，還和非婚生子女與婚生子女在法律上地位平等、權(quán)利平等是一致的。當(dāng)胎兒成功受孕時，其即享有健康法益。自成功受孕時起，胎兒即享有健康法益。對胎兒健康法益的侵害，表現(xiàn)為胎兒懷于腹之中時，外力作用于母體，致胎兒身體功能的完善性受損害，既可以是致其外傷，也可以是致其內(nèi)傷，還可以是致其患某種疾病。當(dāng)力作用于母體，致胎兒外傷，或致內(nèi)部器官損傷，因而致胎兒功能損害。皆為對胎兒健康法益的侵害。
三、我國司法實踐中的審判案例分析
司法實踐中，胎兒受到侵害而向法院起訴要求侵害方賠償?shù)陌咐龑乙姴货r。但由于立法不足，使得法院都是自行摸索，自行揣摩。這樣就造成了同案不同判。因此給司法實踐帶來了很大的困難，法院也要承受著巨大的壓力。四川希旅游樂城公司駕駛員胡永紅駕駛小貨車，將正在該處橫穿公路的葉文君撞死。葉之妻黃學(xué)瓊在葉死亡時，已懷孕8個月，并于當(dāng)年12月生一女嬰，取名黃衛(wèi)。兩母子最終將樂城公司告上法庭要求賠償被扶養(yǎng)人生活費。法院最后判決：支持了黃雪瓊母子的訴求，判令希旅公司包括被扶養(yǎng)人生活在內(nèi)的全部經(jīng)濟損失。判決后，樂城公司上訴，經(jīng)過二審法院審查，認為胎兒的權(quán)益應(yīng)當(dāng)受到保護，故駁回上訴，維持原判。
本案雙方爭執(zhí)的焦點在于事故發(fā)生時尚在母體中尚未出生的胎兒能否以死者生前所撫養(yǎng)的“人”的地位主張損害賠償。有意見認為，胎兒并未脫離母體，亦未獨立呼吸，所以不是法院上真正的人，所以不應(yīng)該具有民事權(quán)利能力，所以其不應(yīng)該被當(dāng)做被扶養(yǎng)人來索償生活費。但兩審法院并不這么認為。雖然法院的判決是順應(yīng)了民意，也走在了法律的前沿，但樂城公司的答辯意見不能不成為我們思考的重點，既然法律明確規(guī)定了胎兒不具備權(quán)利能力，為什么還要支持呢，法院不能考慮民意而忽視了法律。
但司法實踐中也存在不同的例子，已經(jīng)懷有6個多月身孕的裴紅霞，散步時被錢明偉駕駛摩托車撞倒。由于撞擊迫使裴紅霞早產(chǎn)，雖然順利出生，但是由于不足月，導(dǎo)致嬰兒體質(zhì)差。為改善嬰兒體質(zhì)，裴紅霞尋遍醫(yī)生治療，為此支付了大額的醫(yī)療費用，同時，為了照顧好嬰兒，只能交由醫(yī)院進行護理。因為受經(jīng)濟壓力，裴紅霞及剛出生33天的小佩穎便一紙訴狀將駕駛員錢明偉告上了法庭，要求索償醫(yī)療費、護理費等。法院經(jīng)審理認為雖然早產(chǎn)與撞擊有著因果關(guān)系。但在碰撞發(fā)生時吳佩穎尚未脫離母體，也沒有獨立呼吸，所以并不是法律意義上的“人”，所以不能成為侵權(quán)追償?shù)闹黧w。而孩子的父母不是直接受害者，不是適格的當(dāng)事人，不能要求肇事者賠償損失?；谏鲜隼碛?，法院駁回了原告的訴訟請求。
近十年來，國內(nèi)學(xué)者撰寫的有關(guān)國際商事仲裁法律適用的論文不下數(shù)十篇，各類涉及國際商事仲裁的著作、教材中通常設(shè)立專章，詳細論述法律適用問題，有關(guān)國際商事仲裁法律適用的專著也已問世，但國內(nèi)已有的著述只是單純地論述國際商事仲裁的法律適用問題，未能分析、比較國際民事訴訟與商事仲裁中法律適用的異同。盡管如此，數(shù)量如此之多的這些著述本身就說明了國際民事訴訟與商事仲裁的法律適用絕非一回事，倘若兩者相同，這些論文、專著的學(xué)術(shù)價值何從體現(xiàn)？筆者曾就這個問題與多位國內(nèi)著名的國際私法、仲裁法專家以及中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會（CIETAC）與中國海事仲裁委員會（CMAC）的資深仲裁員進行探討，在理論上達成了共識：國際商事仲裁的法律適用有別于國際民事訴訟。然而，這一問題并非如此簡單，深究下去，將引發(fā)實踐中頗為棘手的一系列難題：我國《民法通則》第145條、《合同法》第126條有關(guān)涉外合同的法律適用規(guī)定是否必須適用于國際商事仲裁？如果答案是否定的，那么《合同法》第126條第2款、《中外合資經(jīng)營企業(yè)法實施條例》第15條關(guān)于在中國境內(nèi)履行的中外合資經(jīng)營企業(yè)合同一律適用中國法的規(guī)定是否適用于國際商事仲裁？在觸及這些敏感問題時，理論界較為激進，不少人持否定態(tài)度，而仲裁實務(wù)部門的同志大多猶豫不決，或持保留態(tài)度，但提出的法律依據(jù)難以令人信服。筆者認為，國際商事仲裁制度在中國實施至今已近半個世紀(jì)，一些表面看來似乎已成定論的問題，深究下去，可能是似是而非的。作為法學(xué)工作者，應(yīng)該本著實事求是的態(tài)度，直面實踐中存在的難題，積極探索學(xué)術(shù)真諦。有鑒于此，本文擬對國際商事仲裁法律適用中存在疑義的一些問題進行學(xué)理探討，希望能對這些問題的深入研究起到拋磚引玉的作用。
一、國際商事仲裁法律適用的復(fù)雜性
在國際民事訴訟中，法律適用相對簡單，無例外地適用法院地的程序法與沖突法，并且按照法院地的沖突規(guī)范確定所應(yīng)適用的實體法。而在國際商事仲裁中，法律適用可以逸出仲裁地法律的控制，當(dāng)事人可以自主地選擇程序法、沖突法與實體法。一起國際商事仲裁通常面臨三個方面的法律適用問題：
1、仲裁協(xié)議的法律適用問題
仲裁協(xié)議是當(dāng)事人自愿接受仲裁的唯一書面證據(jù)，也是仲裁機構(gòu)取得管轄權(quán)的法律依據(jù).根據(jù)1958《承認及執(zhí)行外國仲裁裁決公約》（以下簡稱1958年《紐約公約》）第2條的規(guī)定，仲裁協(xié)議主要有兩種，一種是當(dāng)事人在合同中載入的表示愿意把將來可能發(fā)生的爭議交付仲裁解決的仲裁條款，另一種是在主合同之外，當(dāng)事人雙方另行簽訂的或包含在往來函電中有關(guān)將爭議交付仲裁的仲裁協(xié)議。有關(guān)仲裁協(xié)議的法律適用事關(guān)仲裁協(xié)議是否有效、仲裁機構(gòu)是否能夠行使管轄權(quán)，主要涉及當(dāng)事人的締約能力、仲裁協(xié)議形式上的有效性、仲裁協(xié)議實質(zhì)上的有效性等問題。仲裁協(xié)議法律適用的難點在于：當(dāng)仲裁協(xié)議是以主合同中的仲裁條款的形式出現(xiàn)時，能否適用主合同的準(zhǔn)據(jù)法？傳統(tǒng)占主導(dǎo)的做法是“用一根線將主合同與仲裁條款栓在一起”，仲裁條款順理成章地適用主合同的準(zhǔn)據(jù)法。然而，按照正常的仲裁程序，主合同的準(zhǔn)據(jù)法應(yīng)當(dāng)是仲裁機構(gòu)受理案件后確定的，在尚未確定仲裁協(xié)議是否有效的情形下，仲裁機構(gòu)何以確定主合同的準(zhǔn)據(jù)法？隨著仲裁協(xié)議獨立性（SeverabilityofArbitrationAgreement）原則的確立，這種“主從關(guān)系說”已被當(dāng)代仲裁立法所擯棄。即使是傳統(tǒng)做法的集大成者英國也順應(yīng)了時代潮流，以立法方式接受了仲裁協(xié)議獨立性的原則.
2、仲裁程序的法律適用。
仲裁程序的法律適用即指仲裁程序法的適用。仲裁程序法通常被稱為仲裁的“法庭法”（curiallaw）或“仲裁法”（lexarbitri），系指支配仲裁庭與仲裁程序的法律。仲裁程序法有別于仲裁程序規(guī)則，仲裁法不但調(diào)整仲裁機構(gòu)或仲裁庭的內(nèi)部程序，而且確立進行仲裁的外部標(biāo)準(zhǔn)，而仲裁程序規(guī)則只是調(diào)整仲裁內(nèi)部程序的規(guī)則.當(dāng)代國際仲裁立法與實踐普遍承認仲裁程序法體系的獨立性，即仲裁程序法所屬的法律體系可以獨立于實體法所屬的體系。從仲裁程序法的發(fā)展來看，更是出現(xiàn)了強烈的“非國內(nèi)化”（de-nationalised）或“非本地化”（de-localization）趨向。
3、仲裁實體法的適用
仲裁實體法是確定當(dāng)事人權(quán)利與義務(wù)、判明是非曲直、解決爭議的法律依據(jù)，實體法的適用無疑是國際商事仲裁法律適用的核心問題。在國際商事仲裁中，實體法適用中令人關(guān)注的問題是：仲裁與訴訟在實體法適用方面究竟有哪些不同？仲裁實體法的適用是否可以不受仲裁地沖突法的掣肘？當(dāng)事人是否可以通過意思自治排除強行法規(guī)則的適用？
在一起仲裁案件的審理中，上述三種法律既可以是同一國家的法律，也可以是分屬不同國家的法律，這就使得國際商事仲裁的法律適用遠比國際民事訴訟的法律適用復(fù)雜、多變。本文著重探討國際商事仲裁實體法適用的有關(guān)問題，有關(guān)仲裁協(xié)議、仲裁程序方面的法律適用問題不作進一步的展開。
國際商事仲裁法律適用另一復(fù)雜問題是，各國有關(guān)國際商事仲裁法律適用的立法規(guī)定極為分散，歸納起來，大致有以下幾種模式：
第一，在仲裁法中明確規(guī)定法律適用規(guī)則。
盡管國際商事仲裁制度在世界范圍內(nèi)得到廣泛的運用，但并非所有國家都制定專門的仲裁法對具有高度自治色彩的國際商事仲裁制度作出立法規(guī)定，即使是專門制定仲裁法的國家，在仲裁法中規(guī)定法律適用規(guī)則的國家也為數(shù)不多。我國1995年9月1日施行的《仲裁法》亦未對仲裁的法律適用作出規(guī)定。當(dāng)然，也有部分國家在仲裁法中對有關(guān)法律適用問題作出相應(yīng)的規(guī)定，其中有的國家的仲裁法僅規(guī)定仲裁程序法的適用規(guī)則，有的國家的仲裁法除仲裁程序法以外，還規(guī)定了仲裁協(xié)議的準(zhǔn)據(jù)法、仲裁實體法的適用規(guī)則。
論文關(guān)鍵詞 抗訴 調(diào)查取證權(quán) 邊界
檢察機關(guān)審查民事抗訴案件時擁有一定的調(diào)查取證權(quán)是其履行法定職責(zé)的必然要求，檢察機關(guān)能否進行有效的調(diào)查取證是維系抗訴正當(dāng)性與有效性的關(guān)鍵所在。離開了調(diào)查取證，民事行政檢察工作則會成為對人民法院審判過程的簡單復(fù)核，難以實現(xiàn)有效保障司法公正的目的。既然調(diào)查取證權(quán)有其存在的必要性，那么到底賦予檢察機關(guān)多大范圍的調(diào)查取證權(quán)才是合理的，對此我國民事訴訟法未作規(guī)定，理論界和實務(wù)界看法也很不一致。2001年，高檢院制定了《人民檢察院民事行政抗訴案件辦案規(guī)則》（以下簡稱辦案規(guī)制），該規(guī)則第十八條規(guī)定了檢察機關(guān)在辦理民事抗訴案件中可以行使調(diào)查取證權(quán)的四種情形。這一由司法解釋對檢察機關(guān)民事抗訴中調(diào)查取證權(quán)邊界的劃定，雖未上升到法律層面，但其在抗訴實踐中的積極意義顯而易見，確立了有限的和規(guī)范的調(diào)查取證原則，體現(xiàn)了權(quán)力防控的自我意識和限制權(quán)力的法治精神。然而，隨著政治環(huán)境的變遷、審判制度的改革完善和法治進程的加快推進，檢察機關(guān)的這一司法解釋沒有做出系統(tǒng)性的修改，無法體現(xiàn)司法解釋鮮活流動的本性，致使檢察機關(guān)的這項職權(quán)在實踐中難以發(fā)揮應(yīng)有的作用。筆者認為有必要對檢察機關(guān)的調(diào)查取證權(quán)進行重新梳理和整合，盡快進入民事訴訟法規(guī)制層面，以適應(yīng)司法實踐的需要。
一、檢察解釋中調(diào)查取證權(quán)行使情形的梳理
《辦案規(guī)則》第十八條規(guī)定了檢察機關(guān)可以調(diào)查取證的四種情形，其中有“（一）當(dāng)事人及其訴訟人由于客觀原因不能自行收集的主要證據(jù)，向人民法院提供了證據(jù)線索，人民法院應(yīng)予調(diào)查未進行調(diào)查取證的；（二）當(dāng)事人提供的證據(jù)互相矛盾，人民法院應(yīng)予調(diào)查取證未進行調(diào)查取證的?！惫P者認為這兩項已經(jīng)沒有存在的必要。第（二）項的這條規(guī)定實際上是我國民事審判事實探知絕對化理念的具體體現(xiàn)。傳統(tǒng)訴訟制度以客觀真實作為訴訟的首要目標(biāo)，強調(diào)審判人員認識案件事實的能力和責(zé)任，并在當(dāng)事人雙方提供的證據(jù)互相矛盾時，要求審判人員以職權(quán)調(diào)查收集證據(jù)。長期以來，我們黨“實事求是”的思想路線指導(dǎo)著我國的法制建設(shè)，并且這種路線滲透到法律制度本身之中。這種政治路線與民事司法實踐相結(jié)合的具體產(chǎn)物就是法官對民事案件客觀事實的執(zhí)著追求，并逐步演變?yōu)橹笇?dǎo)民事審判的理念。這種事實探知的絕對化理念違背了民事訴訟的特征和客觀實際，并成為阻礙我國民事審判制度發(fā)展的瓶頸。隨著民事審判方式的不斷完善和現(xiàn)代民事訴訟理念的引入，2001年最高法通過了《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下簡稱證據(jù)規(guī)定）在一定程度上摒棄了這種理念，而是吸納了事實探知相對化的理念，確立了法律真實的價值追求，使證明責(zé)任從概念轉(zhuǎn)化為民事訴訟制度?！蹲C據(jù)規(guī)定》第73條的規(guī)定集中體現(xiàn)了這一點。在當(dāng)事人舉證互相矛盾以致難辨時，法院不是必須對該事實存在與否做出主觀判斷，而是通過“證明責(zé)任”這樣一種“裝置”將真?zhèn)尾幻鞯氖聦崝M制成“真”或“偽”并做出裁判。相應(yīng)地，檢察機關(guān)也必須按此規(guī)則行事，而不應(yīng)越俎代庖、包攬調(diào)查，去探索和查證客觀事實。這樣既違背程序公正，也降低了訴訟效率，不符合現(xiàn)代司法理念。由于《辦案規(guī)則》的制定先于《證據(jù)規(guī)定》，《辦案規(guī)則》在設(shè)定檢察機關(guān)調(diào)查取證權(quán)時仍然建立在事實探知的絕對化理念之上。在理念發(fā)生轉(zhuǎn)化的情況下，這一規(guī)定已經(jīng)失去存在的基礎(chǔ)。對于第（一）種情形，2007年民訴法修改時已經(jīng)列為檢察機關(guān)的抗訴事由，即遇到法院應(yīng)當(dāng)調(diào)查取證而未調(diào)查取證的，檢察機關(guān)可以直接提出抗訴，無需補充調(diào)查取證，這主要體現(xiàn)了實體與程序并重現(xiàn)代司法理念，對法院侵害當(dāng)事人程序權(quán)利的通過再審程序予以救濟，凸顯了程序正義的獨立價值，是民事抗訴制度的一大進步。
二、現(xiàn)代檢察監(jiān)督理念與檢察機關(guān)調(diào)查取證權(quán)
檢察機關(guān)在代表國家進行法律監(jiān)督時，須堅持國家利益和社會公共利益原則，以維護國家利益和社會公共利益為出發(fā)點和落腳點。檢察機關(guān)是憲法規(guī)定的專門法律監(jiān)督機關(guān)，擔(dān)負著維護法律統(tǒng)一正確實施的使命。檢察機關(guān)由人民選舉產(chǎn)生，理應(yīng)執(zhí)行人民的意志，代表人民的利益，而人民利益的宏觀表現(xiàn)則為國家利益和社會公共利益，因此，檢察機關(guān)有維護國家利益和社會公共利益的神圣職責(zé)。民事抗訴制度作為檢察機關(guān)法律監(jiān)督制度的重要組成部分，以維護國家利益和社會公共利益為價值追求是理所應(yīng)當(dāng)?shù)模@也是現(xiàn)代檢察監(jiān)督理念的重要內(nèi)容。由于抗訴權(quán)與調(diào)查取證權(quán)之間的主從關(guān)系，檢察機關(guān)的調(diào)查取證制度與抗訴制度兩者的價值追求應(yīng)當(dāng)是一致的，也就是說調(diào)查取證制度也要以維護國家利益和社會公共利益為價值追求。伴隨著社會主義市場經(jīng)濟體制的確立，社會經(jīng)濟活動日益復(fù)雜化，國家和社會公共利益也常常受到損失。因此，應(yīng)當(dāng)賦予檢察機關(guān)在辦理民事抗訴案件中對涉及國家利益和社會公共利益的案件調(diào)查取證權(quán)。這一點在《辦案規(guī)則》中未有涉及，應(yīng)該說是一大遺漏。維護國家利益和社會公共利益的司法理念，更在《證據(jù)規(guī)定》中得到了印證。《證據(jù)規(guī)定》第十五條規(guī)定，涉及可能有損國家利益、社會公共利益和他人合法權(quán)益的事實，人民法院可以依職權(quán)調(diào)查收集證據(jù)。對涉及國家利益和社會公共利益的案件，賦予了法院主動調(diào)查收集證據(jù)的職權(quán)，實質(zhì)上采取了國家干涉主義，以保護國家利益和社會公共利益。中立是法院的生命，法院調(diào)查取證實質(zhì)上有違中立的法律地位，因為證據(jù)本身就具有黨派性，要么支持一方訴訟請求，要么反對另一方訴訟請求，反之亦然。司法解釋之所以賦予人民法院主動調(diào)查收集證據(jù)的職權(quán)，這表明保護國家和社會公共利益是比保持中立更重要的價值。既然作為中立的裁判者的法院都有保護國家和社會公共利益的義務(wù)，作為專門法律監(jiān)督機關(guān)的人民檢察院更有義不容辭的責(zé)任。
三、抗訴事由的修改與檢察機關(guān)調(diào)查取證權(quán)
承認法律程序的獨立價值是現(xiàn)代民事訴訟理念的重要特征，程序正義受到了理論界和實務(wù)界越來越廣泛的認同。正如有學(xué)者所言“程序正義具有自身的獨特優(yōu)勢，是可以把握的具有可檢閱性的法律規(guī)則?！狈ㄖ卧谝欢ㄒ饬x上說，就是程序之治。由于我國法治社會尚不成熟，程序的獨立價值還未得到廣大法官特別是基層一線從事審判工作的法官的內(nèi)心認同。因此，民事審判實踐中法官違犯法律規(guī)定，侵犯或剝奪當(dāng)事人程序權(quán)利的情況常常發(fā)生。鑒于此，在程序與實體并重的立法理念下，2007年民訴法對檢察機關(guān)抗訴事由的規(guī)定突出了程序的重要地位，細化了法官違反程序的具體情形，使得程序的獨立價值在立法層面得以體現(xiàn)，并將檢察機關(guān)抗訴的事由由原來的4種拓展為15種情形，和當(dāng)事人申請再審的事由統(tǒng)一。立法的這些變化必然影響到抗訴中檢察機關(guān)調(diào)查取證權(quán)的設(shè)置，這是因為調(diào)查取證權(quán)依附抗訴權(quán)，并為抗訴服務(wù)的。因此，在民訴法對檢察機關(guān)抗訴事由作出修訂的情況下，有必要對檢察機調(diào)查取證權(quán)行使的具體情形做出進一步的規(guī)范和明確。從司法實踐來看“（八）審判組織的組成不合法或者依法應(yīng)當(dāng)回避的人員沒有回避；（九）無訴訟行為能力人未經(jīng)法定人代為訴訟或者應(yīng)當(dāng)參加訴訟的當(dāng)事人，因不能歸責(zé)于本人或者其訴訟人的事由，未參加訴訟的”，檢察機關(guān)需要調(diào)查取證才能查證是否屬于法定情形，有必要賦予檢察機關(guān)調(diào)查取證的職權(quán)，否則抗訴事由的規(guī)定只能停留在紙面上。這是因為認定審判組織的組成是否合法，需要查明審判人員是否具有審判資格，對這一問題的調(diào)查，需要檢察機關(guān)到相關(guān)機關(guān)調(diào)閱個人檔案材料來證明；對于審判人員是否存在法定的回避事由，需要查明審判人員與當(dāng)事人的具體關(guān)系，這既是一個極具隱蔽同時又是一個錯綜復(fù)雜的問題，需要檢察機關(guān)尋找證人或調(diào)閱戶籍等材料認定，對這些問題的證明都是申訴人所無法完成的；當(dāng)事人有無訴訟行為能力是個極具專業(yè)性的問題，必須通過專業(yè)機構(gòu)來進行鑒定，同時，對于應(yīng)當(dāng)參加訴訟的當(dāng)事人為何原因未參加訴訟通過審查案卷也是不能完成的，需要檢察機關(guān)找相關(guān)證人了解情況，以便判斷是否屬于客觀原因。
四、程序彈性與檢察機關(guān)調(diào)查取證權(quán)
證據(jù)收集本身的復(fù)雜性決定了在立法層面很難窮盡檢察機關(guān)應(yīng)當(dāng)調(diào)查取證的所有情形。為了提高立法的科學(xué)性，防止漏洞出現(xiàn)，有必要提高立法的程序彈性，賦予檢察機關(guān)一定的調(diào)查取證自由裁量權(quán)。程序彈性在現(xiàn)行的立法中有兜底條款、形容詞條款、基本原則條款和漏洞四種表現(xiàn)形式。設(shè)置檢察機關(guān)調(diào)查取證程序彈性條款時，可以這樣表述“人民檢察院在辦理民事抗訴案件中認為有必要調(diào)查取證的其他情形”。我國1991年的民事訴訟法在設(shè)定法院調(diào)查取證邊界時就采用了這種模式來提高程序彈性。實踐證明在對證據(jù)收集的規(guī)律認識還不到位的情況下，采用這種模式能夠避免立法漏洞，有力地提高法律程序的彈性和包容性。筆者認為在借鑒這種立法模式的同時，更有必要吸取其經(jīng)驗教訓(xùn)。現(xiàn)行的民事訴訟法雖然賦予了法院一定的調(diào)查取證自由裁量權(quán)，但是未能設(shè)置條文其予以限制，以致在后來的司法實踐中出現(xiàn)權(quán)力濫用的問題。鑒于此，筆者認為應(yīng)當(dāng)在立法層面對檢察機關(guān)的調(diào)查取證自由裁量權(quán)予以限制，防止其濫用。從民事訴訟的基本原理和民事抗訴的基本規(guī)律出發(fā)，應(yīng)對這種自由裁量權(quán)作如下限制：（1）不能代替當(dāng)事人舉證；（2）維護審判權(quán)威；（3）不能破壞法定的舉證責(zé)任；（4）檢察機關(guān)不調(diào)查取證有損公平正義的法律精神的；（5）保障訴訟程序的正常進行。