時(shí)間：2022-08-03 21:00:30
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1、證明法律行為
法律行為是公民、法人或其他組織之間設(shè)立、變更、終止法律上的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系的行為。證明法律行為是公證機(jī)構(gòu)最基本、最主要的一項(xiàng)業(yè)務(wù)。常見的法律行為主要有以下幾種：
（1）各種經(jīng)濟(jì)合同。主要包括房屋買賣合同、各種租賃、承包合同、貸款合同、抵押合同、股權(quán)、設(shè)備、技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同等；
（2）各種民事協(xié)議。如贈(zèng)與，財(cái)產(chǎn)分割，婚前財(cái)產(chǎn)約定，賠償，民間借款，贍養(yǎng)、遺贈(zèng)撫養(yǎng)等協(xié)議；
（3）收養(yǎng)和認(rèn)領(lǐng)親子；
（4）繼承；
（5）各種單方法律行為。如遺囑、委托、贈(zèng)與、聲明、承諾等；
（6）包括招標(biāo)投標(biāo)、拍賣、抽簽、搖獎(jiǎng)等特定和不特定多數(shù)人參加的現(xiàn)場活動(dòng)。
2、證明有法律意義的事實(shí)
有法律意義的事實(shí)是指除法律行為之外，對當(dāng)事人設(shè)立、變更、終止法律關(guān)系有一定影響的客觀事實(shí)。公證機(jī)構(gòu)所證明的有法律意義的事實(shí)主要有：
（1）法律事件。如出生、死亡、不可抗力、自然災(zāi)害、意外事件等；
（2）其他法律事實(shí)。如親屬關(guān)系、婚姻狀況、學(xué)歷、經(jīng)歷、職稱、身份等。
3、證明有法律意義的社會(huì)
有法律意義的社會(huì)是指在法律上具有特殊意義或作用的文件、證書、各種文字材料的總稱。公證機(jī)構(gòu)所證明的法律社會(huì)主要有：法人營業(yè)執(zhí)照、董事會(huì)決議、專利注冊證書、商標(biāo)注冊證書、公司章程、各種表格、記錄、紀(jì)要等。
4、賦予債權(quán)社會(huì)以強(qiáng)制執(zhí)行效力
按照有關(guān)規(guī)定，公證機(jī)構(gòu)可對經(jīng)過公證的，以給付一定貨幣、物品或有價(jià)證券為內(nèi)容的，并有債務(wù)人不履行義務(wù)時(shí)應(yīng)受強(qiáng)制執(zhí)行意思表示的，無疑義的債權(quán)社會(huì)，證明其有強(qiáng)制執(zhí)行效力。當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)社會(huì)中所規(guī)定的義務(wù)時(shí)，債權(quán)人可以根據(jù)“民事訴訟法”第二百一十八條的規(guī)定，直接向有管轄權(quán)的人民法院申請強(qiáng)制執(zhí)行。
5、保全證據(jù)
即公證機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)事人的申請，在訴訟發(fā)生之前對可能滅失、毀損或以后難以收集到的證據(jù)，采取一定的措施，先行予以收集、固定并保管的活動(dòng)。
當(dāng)事人民事訴訟權(quán)利的法律救濟(jì)是在法律上對民事訴訟當(dāng)事人訴訟權(quán)利受到侵害的糾正和補(bǔ)救,它是當(dāng)事人民事訴訟權(quán)利的對語,沒有救濟(jì)就沒有權(quán)利。面對現(xiàn)行法有當(dāng)事人民事訴權(quán)利卻沒有權(quán)利救濟(jì)與司法活動(dòng)中司法者侵害當(dāng)事人訴論權(quán)利的現(xiàn)實(shí),為當(dāng)事人民事訴訟權(quán)利救濟(jì)作理論上的論證并促成立法的完善乃當(dāng)務(wù)之急。
關(guān)鍵詞:當(dāng)事人；民事訴訟權(quán)利；否定性法律后果；法律救濟(jì)；程序性救濟(jì)
權(quán)利救濟(jì)包括實(shí)體性救濟(jì)和程序性救濟(jì),即對實(shí)體權(quán)利的救濟(jì)和對程序權(quán)利的救濟(jì)。從我國的情況看,由于受隱藏于制定法背后的中國傳統(tǒng)法文化的支配與前蘇聯(lián)強(qiáng)職權(quán)主義立法思想和模式的影響,無論是1982年制定的試行民訴法,還是1991年制定的民訴法法典,都沒有給當(dāng)事人的訴訟權(quán)利救濟(jì)留下太多的空間。作為立法“影子”的“幼稚”的中國法學(xué),盡管在法的全球化與本土司法改革的推動(dòng)下已取得較大成就,但直至今天也沒有對這一問題給以應(yīng)有的關(guān)注。隨著市場經(jīng)濟(jì),民主政治和理性文化在我國的確立、發(fā)展和發(fā)達(dá),宣告、確定、保護(hù),尤其是救濟(jì)當(dāng)事人的訴訟權(quán)利將會(huì)成為學(xué)界研究的熱點(diǎn)和修訂民訴法的價(jià)值取向。
一、當(dāng)事人民事訴訟權(quán)利法律救濟(jì)的概念
依據(jù)權(quán)利保護(hù)方法的不同,救濟(jì)可分為公力救濟(jì)和私力救濟(jì)。法律救濟(jì)屬于公力救濟(jì)的一種,它是指在法定權(quán)利受到侵害或可能受到侵害的情況下,依照法律規(guī)則所規(guī)定的方法、程序和制度所進(jìn)行的救濟(jì),即通過國家司法機(jī)關(guān)判令侵權(quán)人承擔(dān)民事責(zé)任或追究其刑事責(zé)任的方式對權(quán)利人給予的救濟(jì)。法律救濟(jì)包含救濟(jì)權(quán)和救濟(jì)方法,即實(shí)體和程序兩個(gè)層面的內(nèi)容,法律救濟(jì)不只是體現(xiàn)為訴權(quán),也不只是程序法的事,它涉及實(shí)體法和程序法兩個(gè)法律領(lǐng)域。法律救濟(jì)的依據(jù)—救濟(jì)權(quán)是由實(shí)體法規(guī)定的,是要求違法者履行義務(wù)或予以損害賠償?shù)臋?quán)利；救濟(jì)的方法是由程序法規(guī)定的,是實(shí)現(xiàn)救濟(jì)權(quán)的程序、步驟和方法。
當(dāng)事人民事訴訟權(quán)利法律救濟(jì)是指在民事訴訟的進(jìn)程中,當(dāng)事人所享有的民事訴訟權(quán)利已經(jīng)受到或可能受到侵害的情況下,依照法律規(guī)定的方法、程序和制度所進(jìn)行的救濟(jì)。當(dāng)事人民事訴訟權(quán)利救濟(jì)不同于一般的法律救濟(jì),我們通常所說的法律救濟(jì),主要是針對權(quán)利主體所享有的實(shí)體權(quán)利受到侵害時(shí)所采取的法定的救濟(jì)方法、程序和制度。當(dāng)事人民事訴訟權(quán)利救濟(jì)則是針對當(dāng)事人的民事訴訟權(quán)利受到侵害或可能受到侵害而實(shí)施的救濟(jì),侵犯當(dāng)事人民事訴訟權(quán)利的主體可能有三種:司法者、訴訟人和對方當(dāng)事人。相比較來看,司法者(程序主持者)侵犯當(dāng)事人程序權(quán)利的行為往往很難得到制止,因?yàn)闄?quán)利人自身很難具備制止作為程序主持者的審判機(jī)關(guān)侵犯其程序權(quán)利的必要手段,因此在這種情況下發(fā)生的侵害程序性權(quán)利的行為獲得救濟(jì)的必要性就更為突出。同時(shí),訴訟人和對方當(dāng)事人侵犯當(dāng)事人訴訟權(quán)利的情況完全可以按照一般民事侵權(quán)的法律原則和規(guī)則進(jìn)行處理,其對訴訟程序的影響則可以通過法官及時(shí)的裁判而予以解決,因而本文將主要探討司法者侵權(quán)時(shí)當(dāng)事人民事訴訟權(quán)利的法律救濟(jì)問題。
二、當(dāng)事人民事訴訟權(quán)利法律救濟(jì)的先決條件
(一)存在完整的程序性法律規(guī)范
當(dāng)事人民事訴訟權(quán)利救濟(jì)必須有法律依據(jù)。完整的程序性法律規(guī)范在實(shí)在法中的真實(shí)存在,既是當(dāng)事人民事訴訟權(quán)利救濟(jì)的法律依據(jù),也是該種法律關(guān)系得以產(chǎn)生的前提條件。從法理學(xué)的視角分析,法律在實(shí)在法的表現(xiàn)形式上,可被高度濃縮為法律規(guī)范、法律原則和法律概念三個(gè)要素,即一切實(shí)在法無一例外地都是由這三個(gè)要素構(gòu)成的。其中,法律規(guī)范是一種特殊的社會(huì)規(guī)范,是法最基本的構(gòu)成細(xì)胞,是法律設(shè)定法律權(quán)利和法律義務(wù)的基本單位,也是指導(dǎo)人們作為或者不作為的具有嚴(yán)密邏輯結(jié)構(gòu)的行為規(guī)則[1]。相對于前兩種要素而言,在具體導(dǎo)引法律適用和法律遵守上,法律規(guī)范具有不可替代的作用。它是法律的主體構(gòu)成要素,法律調(diào)整社會(huì)行為的主要功能是由法律規(guī)范來實(shí)現(xiàn)的。在邏輯結(jié)構(gòu)上,法律規(guī)范是由前提條件、行為模式和法律后果三要素構(gòu)成的。雖然法律規(guī)范的三要素是一個(gè)有機(jī)統(tǒng)一的整體,行為模式和法律后果又是相對應(yīng)的,但相對于前提條件和行為模式而言,在調(diào)整社會(huì)行為的過程中,法律后果起著至關(guān)重要的作用。因?yàn)榉梢?guī)范所要求的對某種行為的許可、命令或禁止必須通過法律后果體現(xiàn)出來。法律后果可以分為兩類:一是肯定性法律后果,即法律承認(rèn)某種行為是合法、有效的,并加以保護(hù)。二是否定性法律后果,即法律上認(rèn)為是違法的、無效的,并加以制裁。制裁的形式有多種,常見的有撤銷、變更、確認(rèn)行為無效、追究法律責(zé)任等[1]。任何法律制度的建立都不能只是用來展覽和宣示某種價(jià)值選擇或行為傾向,而是為人們的行為確立可操作的法律規(guī)范。如果法律規(guī)范中沒有制裁性要素,使得違法者不會(huì)因其違法行為而承受不利的、否定性法律后果,那么,即使法律之外的因素再完備,法律實(shí)施的環(huán)境再優(yōu)良,該法律規(guī)范也仍然無法實(shí)施[2],從我國的司法實(shí)踐來看,當(dāng)事人訴訟權(quán)利形同虛設(shè)、程序性原則多數(shù)情況下不具有約束性的根本原因之一就是因缺失法律后果要件所導(dǎo)致的現(xiàn)行程序性司法規(guī)范的不完整。
(二)當(dāng)事人民事訴訟權(quán)利已經(jīng)受到侵害或存在受到侵害的危險(xiǎn)
當(dāng)事人民事訴訟權(quán)利已經(jīng)受到侵害或存在受到侵害的危險(xiǎn),是對當(dāng)事人訴訟權(quán)利實(shí)施現(xiàn)實(shí)性救濟(jì)的另一個(gè)先決條件。在本文的研究框架內(nèi),該條件也可以轉(zhuǎn)換為另一種描述:司法者對當(dāng)事人訴訟權(quán)利客觀地實(shí)施了侵權(quán)行為。那么,我們應(yīng)當(dāng)如何解讀這一先決條件呢?
司法者侵犯當(dāng)事人訴訟權(quán)利的行為是由以下要素構(gòu)成的:(1)主體。人民法院及其內(nèi)部司法人員是侵權(quán)的主體。其主體是特定的。(2)客體。該侵權(quán)行為侵犯的客體是當(dāng)事人所享有的合法的民事訴訟權(quán)利。(3)主觀方面的條件。從對違法者制裁來說,要求違法者在實(shí)施違法行為時(shí)必須有過失,否則,即便是出現(xiàn)了損害后果也不能懲罰違法者。(4)客觀方面的條件。從客觀方面看,違法者侵權(quán)行為的構(gòu)成以及由此引起的當(dāng)事人民事訴訟權(quán)利救濟(jì)的發(fā)生,必須是違法者客觀上確實(shí)實(shí)施了侵犯當(dāng)事人訴訟權(quán)利的行為。
上述當(dāng)事人民事訴訟權(quán)利救濟(jì)的兩個(gè)先決條件雖有各自獨(dú)立存在的價(jià)值,但二者只有緊密地融合在一起才能形成法律現(xiàn)象的實(shí)在狀態(tài)。就訴訟法學(xué)而言,經(jīng)過立法、以條文形式固定下來的民事訴訟法律及規(guī)則無疑處于靜態(tài),而對靜態(tài)的規(guī)則加以解釋、適用、發(fā)展的行為自然可以說是動(dòng)態(tài)的。從訴訟權(quán)利救濟(jì)的兩個(gè)先決條件看,完整的法律規(guī)范的存在,是防止或制裁違法行為的物質(zhì)性準(zhǔn)備;而違法行為的存在,是法律規(guī)范能夠適用和必須適用的直接原因。
三、中國當(dāng)事人民事訴訟權(quán)利法律救濟(jì)的基本問題
(一)中國當(dāng)事人民事訴訟權(quán)利法律救濟(jì)的立法考察
1.民事訴訟法及司法解釋對當(dāng)事人民事訴訟權(quán)利法律救濟(jì)的規(guī)定
中國現(xiàn)行民事訴訟法主要依兩個(gè)線索而展開,一是通過職權(quán)性規(guī)范規(guī)定了人民法院代表國家所享有的審判權(quán);二是通過授權(quán)性規(guī)范規(guī)定了當(dāng)事人依法所享有的民事訴訟權(quán)利?，F(xiàn)行民訴法所存在的致命缺陷是不容忽視的,它規(guī)定了權(quán)利,卻未規(guī)定對權(quán)利的救濟(jì),致使法律自治系統(tǒng)特有的完整性喪失和功能發(fā)揮受阻。從法律規(guī)范的構(gòu)成要素看,民訴法關(guān)于當(dāng)事人訴訟權(quán)利的一系列規(guī)定,僅僅是行為模式的明確化和法定化,而行為的法律后果則嚴(yán)重缺失。這主要體現(xiàn)為:未規(guī)定程序違法行為及其后果無效；未規(guī)定賠償受害人實(shí)際受到的損失；也未規(guī)定為救濟(jì)當(dāng)事人民事訴訟權(quán)利而采取法定的、程序性救濟(jì)措施。這就使程序規(guī)范失去了完整性和應(yīng)有的規(guī)范意義。
2.其他相關(guān)法律及司法解釋對當(dāng)事人民事訴訟權(quán)利法律救濟(jì)的規(guī)定
我國賠償法建立的是“以刑事賠償為主,兼及民事訴訟、行政訴訟中強(qiáng)制措施、保全措施或者判決執(zhí)行錯(cuò)誤造成損害的賠償責(zé)任的司法賠償制度”[3]。就民事訴訟中司法者的侵權(quán)行為而言,依賠償法第31條規(guī)定,國家承擔(dān)責(zé)任只有三種情況:因違法采取妨害訴訟的強(qiáng)制措施造成侵權(quán)；因違法采取保全措施造成侵權(quán);因違法執(zhí)行判決、裁定及其他生效法律文書造成侵權(quán)。這三種侵權(quán)行為有一個(gè)共同點(diǎn),都屬于民事訴訟中的行政性司法行為侵權(quán)。這是一個(gè)很有趣、很值得探討的問題,為什么我國國家賠償法只對民事訴訟中的行政性司法侵權(quán)行為承擔(dān)責(zé)任,而對大量的、純司法權(quán)行為—判決和裁定錯(cuò)誤不承擔(dān)國家賠償責(zé)任。
(二)中國當(dāng)事人民事訴訟權(quán)利法律救濟(jì)的基本問題
通過以上分析可以發(fā)現(xiàn),就我國現(xiàn)行法律而言,無論是民訴法、國家賠償法還是相關(guān)的司法解釋,還沒有是以救濟(jì)當(dāng)事人訴訟權(quán)利為指導(dǎo)思想和目的性價(jià)值而制定的。立法機(jī)關(guān)在立法時(shí)所追求的僅僅是實(shí)體權(quán)利和實(shí)體公正的實(shí)現(xiàn),并未受到英美法系“救濟(jì)方法先于權(quán)利”原則的啟迪,也未體現(xiàn)大陸法系“如果被公認(rèn)的合法權(quán)利受到侵害,則應(yīng)予救濟(jì)”的精神。這種立法指導(dǎo)思想和價(jià)值選擇的偏頗,就直接導(dǎo)致了民訴法及其他相關(guān)法律對侵犯當(dāng)事人訴訟權(quán)利的行為,普遍缺乏程序性法律后果的規(guī)定。同時(shí),即便就現(xiàn)行法中存有的零星地對當(dāng)事人民事訴訟權(quán)利救濟(jì)的規(guī)定看,也是極不完善的。有的規(guī)定了具體救濟(jì),卻未規(guī)定替代性救濟(jì)；或者是相反；有的規(guī)定了救濟(jì)的措施,卻未規(guī)定救濟(jì)的具體程序。這就要求我國未來的立法或修改必須解決以下當(dāng)事人民事訴訟權(quán)利救濟(jì)的基本問題:
1.什么是侵犯當(dāng)事人訴訟權(quán)利的違法行為?2.當(dāng)事人享有的受憲法保護(hù)的、由民訴法和其他法律規(guī)定的民事訴訟權(quán)利受到侵害時(shí)應(yīng)否予以救濟(jì)?3.如果對當(dāng)事人的訴訟權(quán)利予以救濟(jì),應(yīng)當(dāng)規(guī)定哪些救濟(jì)性措施和進(jìn)行怎樣的程序性架構(gòu)?4.是否所有的侵犯當(dāng)事人訴訟權(quán)利的行為都要被宣告無效,都要對當(dāng)事人予以補(bǔ)償?5.侵權(quán)行為發(fā)生后,應(yīng)當(dāng)由誰、在哪個(gè)訴訟階段、向哪個(gè)機(jī)構(gòu)提出有關(guān)程序上的救濟(jì)申請?6.如果對侵權(quán)行為是否存在進(jìn)行專門的裁判,應(yīng)由何方承擔(dān)證明責(zé)任,是否需要倒置?7.當(dāng)事人的訴訟權(quán)利受到侵犯后,如果需要賠償?shù)脑?賠償?shù)脑瓌t和范圍是什么?
四、建立當(dāng)事人民事訴訟權(quán)利法律救濟(jì)制度的設(shè)想
根據(jù)現(xiàn)代民事訴訟法理的要求和我國現(xiàn)行法律的狀況,針對我國司法實(shí)踐中當(dāng)事人民事訴訟權(quán)利受侵害而無救濟(jì)的現(xiàn)實(shí),筆者認(rèn)為要建立當(dāng)事人民事訴訟權(quán)利法律救濟(jì)制度,除了糾正在立法上錯(cuò)誤的指導(dǎo)思想,確立正確的價(jià)值取向,切實(shí)以保護(hù)和救濟(jì)當(dāng)事人訴訟權(quán)利為主線外,為確保對當(dāng)事人民事訴訟權(quán)利予以法律救濟(jì)在實(shí)踐層面的可操作性,尚需在立法中體現(xiàn)出以下兩大方面的內(nèi)容。
(一)針對侵犯當(dāng)事人民事訴訟權(quán)利的行為,明確規(guī)定否定性法律后果
為了制裁侵犯當(dāng)事人民事訴訟權(quán)利的行為,或者從本質(zhì)性上說,是為了對民事訴訟權(quán)利受到侵害的當(dāng)事人予以法律救濟(jì),民訴法及其他相關(guān)法律應(yīng)當(dāng)規(guī)定否定性法律后果。這種否定性法律后果主要體現(xiàn)為兩個(gè)方面的內(nèi)容:賠償當(dāng)事人因被侵權(quán)所受到的損失和宣告侵權(quán)行為無效。下面將分別予以闡述。
1.賠償當(dāng)事人因被侵權(quán)所受到的損失
(1)司法者民事侵權(quán)賠償責(zé)任的構(gòu)成要件。司法者侵權(quán)行為屬于特殊侵權(quán)行為,其構(gòu)成要件為:侵害行為;損害事實(shí)和因果關(guān)系。(2)法官職務(wù)行為的豁免權(quán)與民事侵權(quán)賠償責(zé)任。若法官故意違法或有重大過失并造成嚴(yán)重后果,仍應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任。(3)司法者民事侵權(quán)賠償責(zé)任的主體。法官是國家的特殊公務(wù)人員,國家公務(wù)員的侵權(quán)責(zé)任應(yīng)由誰承擔(dān)?筆者認(rèn)為,當(dāng)國家替代司法者承擔(dān)民事司法賠償責(zé)任后,應(yīng)當(dāng)有權(quán)向具備一定主觀條件的司法者個(gè)人追償。這一主觀條件就是司法者個(gè)人在實(shí)施侵犯當(dāng)事人訴訟權(quán)利的行為時(shí)是故意的或存有重大過失。(4)我國國家賠償法對民事裁判錯(cuò)誤不予賠償?shù)脑蚣昂侠硇再|(zhì)疑。我國國家賠償法對大量民事判決、裁定的錯(cuò)誤和嚴(yán)重違反司法程序及拒絕裁判給當(dāng)事人造成的損失并未規(guī)定國家賠償責(zé)任。根據(jù)當(dāng)時(shí)的立法背景,其基本依據(jù)是民事訴訟中的程序及裁判錯(cuò)誤,經(jīng)人民法院糾錯(cuò)改判后,通過對方當(dāng)事人履行改判后的裁判,受害者所受的損失已經(jīng)得到救濟(jì),無需國家再予賠償[3]。該依據(jù)無論是過去或者是現(xiàn)在都不具合理性,都不能成為不規(guī)定民事裁判侵權(quán)賠償責(zé)任的原因。(5)司法者民事侵權(quán)賠償責(zé)任的立法設(shè)置。筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)規(guī)定在國家賠償法里。這是因?yàn)?第一,從司法者民事侵權(quán)賠償責(zé)任的構(gòu)成要件看,單純侵犯當(dāng)事人的訴訟權(quán)利并不足以要求司法者承擔(dān)該責(zé)任,司法者承擔(dān)侵權(quán)賠償責(zé)任表明其侵犯了當(dāng)事人的訴訟權(quán)利。從司法者民事侵權(quán)賠償責(zé)任的實(shí)質(zhì)看,它屬于實(shí)體性救濟(jì)而非程序性救濟(jì)。第二,世界多數(shù)國家并沒有在其民訴法里直接規(guī)定司法者侵權(quán)賠償責(zé)任,而多是制定專門屬于國家賠償法的司法賠償法。第三,我國國家賠償法關(guān)于民事司法賠償?shù)姆l雖然只有一條,并且尚處于起步階段,但這足以證明,國家賠償法已將司法者的民事侵權(quán)賠償責(zé)任納入其調(diào)整范圍。
2.宣告侵權(quán)行為無效
要求侵權(quán)者承擔(dān)賠償損失的責(zé)任,必須以侵害當(dāng)事人的實(shí)體權(quán)利并且給當(dāng)事人造成了實(shí)際損失為前提,對于沒有侵犯當(dāng)事人的實(shí)體權(quán)利,僅僅侵犯了當(dāng)事人的程序性權(quán)利,就不能要求侵權(quán)者承擔(dān)賠償責(zé)任。宣告侵權(quán)行為無效則能夠彌補(bǔ)侵權(quán)賠償責(zé)任的不足,它使侵權(quán)行為本身及其已經(jīng)給當(dāng)事人造成的危害不發(fā)生效力,使侵權(quán)者不能從違法行為中獲得利益,這既是對侵權(quán)者的最重要的制裁,也是對當(dāng)事人訴訟權(quán)利最主要的救濟(jì)。訴訟中的侵權(quán)行為可分為裁判行為以外的侵權(quán)行為和裁判侵權(quán)行為,宣告侵權(quán)行為無效也可分為對侵權(quán)的裁判以外行為宣告無效和對侵權(quán)的裁判行為宣告無效。
(1)對侵權(quán)的裁判以外行為宣告無效。第一,宣告侵權(quán)的裁判以外行為無效的標(biāo)準(zhǔn)。從實(shí)證的角度看,訴訟行為不同于民事實(shí)體行為的一個(gè)重要特征就是訴訟行為的關(guān)聯(lián)性。該關(guān)聯(lián)性意味著:任何訴訟行為都與其他訴訟行為處于緊密聯(lián)系之中;任何訴訟行為的被撤銷、無效都有可能導(dǎo)致與其相關(guān)行為的不穩(wěn)定甚至被撤銷、無效。在立法的模式和體例上,訴訟行為無效的標(biāo)準(zhǔn)有三種選擇:因形式上的缺陷而無效;因?qū)嵸|(zhì)性上的缺陷而無效;因形式上的缺陷而無效與因?qū)嵸|(zhì)性上的缺陷而無效相結(jié)合。我國立法應(yīng)依此標(biāo)準(zhǔn)和模式而構(gòu)造。第二,提出侵權(quán)的裁判以外行為無效的主體、時(shí)間和無效的后果。侵權(quán)行為發(fā)生后,它自身是不會(huì)自動(dòng)失效的,只有當(dāng)有人對此行為提出無效事由抗辯時(shí),法院才有可能裁判該行為無效。根據(jù)訴訟法的一般原理,能夠提出某一侵犯當(dāng)事人訴訟權(quán)利的行為無效的主體不外乎是雙方當(dāng)事人和法院,但何時(shí)由雙方當(dāng)事人為保護(hù)自身利益而提出,何時(shí)由法院依職權(quán)提出,卻又因侵權(quán)的訴訟行為無效原因的不同而有所不同。它遵循的原則是:訴訟行為因形式上的缺陷而無效由與之有利益關(guān)系的雙方當(dāng)事人提出；因?qū)嵸|(zhì)性缺陷而無效由法院依職權(quán)而提出;特殊情況下,因形式上的缺陷而無效也可以由法院依職權(quán)而提出。關(guān)于提出訴訟行為無效的時(shí)間,主要遵循兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn):一是因形式缺陷而導(dǎo)致無效的事由應(yīng)盡快提出,否則,視為因此而受到利益損害的當(dāng)事人已放棄無效的主張；二是因違反實(shí)質(zhì)性規(guī)則而無效的事由,因其對社會(huì)公共利益和公共秩序的侵害,法院或當(dāng)事人可在訴訟的任何階段提出,但對意圖拖延訴訟,故意不盡早提出此種抗辯的人,法官得科處損害賠償。
(2)對侵權(quán)的裁判行為宣告無效。第一,裁判的無效與限制。裁判是法官通過法定程序,就當(dāng)事人請求法院公力救濟(jì)之事項(xiàng)所做的決定。宣告不符合法律要求的或錯(cuò)誤的裁判無效不僅是法律規(guī)則形式完美的追求,并且還有著深厚的社會(huì)需求之基礎(chǔ)。宣告裁判無效雖然是對當(dāng)事人訴訟權(quán)利實(shí)施法律救濟(jì)所必須的,但出于訴訟成本的考慮,裁判無效的提出和實(shí)施往往是不得已而為之。從裁判無效的事由和時(shí)間等方面對宣告裁判的無效作出限制。為實(shí)現(xiàn)此意圖,我國法律應(yīng)作出以下三方面規(guī)定:1)基于判決安定性和既判力原理,我國應(yīng)修訂現(xiàn)行法只允許當(dāng)事人提起上訴和再審以主張裁判無效。2)我國民訴法對提起上訴和再審的日期的規(guī)定有些粗糙和簡單,沒有與無效的具體事由結(jié)合起來作出不同的規(guī)定,尤其是以主體(當(dāng)事人、人民法院、人民檢察院)的身份和社會(huì)地位為依據(jù)規(guī)定再審期限,偏離了訴訟的本質(zhì)和規(guī)律。3)裁判缺陷在一定條件下可以補(bǔ)正,不作無效處理。第二,裁判無效的事由。關(guān)于裁判無效事由的立法,比較科學(xué)和理性的做法是采概括與例舉相結(jié)合的模式。
(二)具體規(guī)定對當(dāng)事人民事訴訟權(quán)利實(shí)施法律救濟(jì)的程序
在立法中對侵犯當(dāng)事人訴訟權(quán)利的違法行為規(guī)定否定性法律后果,即要求侵權(quán)者賠償當(dāng)事人因此所受到的損失并宣告該侵權(quán)行為無效,從法律救濟(jì)的角度看,也只能是對當(dāng)事人程序性權(quán)利所實(shí)施的“實(shí)體性救濟(jì)”,而這些“實(shí)體性救濟(jì)”要現(xiàn)實(shí)地轉(zhuǎn)化為權(quán)利救濟(jì)方法,或者說轉(zhuǎn)化為當(dāng)事人實(shí)際享有的權(quán)利,還需要有一定的救濟(jì)程序作保證。因此建立當(dāng)事人訴訟權(quán)利法律救濟(jì)制度,必然包括救濟(jì)的程序性建構(gòu)。程序性建構(gòu)的實(shí)質(zhì)性工作就是根據(jù)具體程序的特點(diǎn)確定程序性因素并在此基礎(chǔ)上設(shè)計(jì)之。筆者認(rèn)為對當(dāng)事人民事訴訟權(quán)利進(jìn)行法律救濟(jì)的程序性因素大體有:程序性申請；程序的裁判者；對立面設(shè)置；正當(dāng)過程；證據(jù)與舉證責(zé)任；程序性裁決；程序性裁決的再救濟(jì)。
1.程序性申請
從程序設(shè)計(jì)的角度看,程序性申請應(yīng)解決的問題有:(1)程序性申請的提出者。筆者認(rèn)為,基于“不告不理”的原則與訴訟公正的實(shí)現(xiàn),程序性申請只宜由當(dāng)事人提出。對此,我國國家賠償法作了較好的設(shè)置,它規(guī)定:“要求賠償應(yīng)當(dāng)遞交申請書”；同時(shí)它又規(guī)定:“受害的公民、法人和其他組織有權(quán)要求賠償”。(2)程序性申請的法律效果。程序性申請權(quán)一旦行使,就應(yīng)產(chǎn)生法律程序?qū)用娴男?yīng)。這種效應(yīng)是[2]:原來進(jìn)行的實(shí)體性裁判活動(dòng)應(yīng)當(dāng)暫時(shí)中止,案件進(jìn)入專門的程序性裁判程序環(huán)節(jié)；司法裁判者受理該項(xiàng)申請,并進(jìn)入專門的司法聽證程序；裁判者經(jīng)過審查,作出專門的司法裁定。
2.程序的裁判者
法官永遠(yuǎn)是法律評價(jià)的主體,法官的任何社會(huì)聯(lián)系或社會(huì)的合法性評價(jià)對其行為不產(chǎn)生決定性影響[4]。在現(xiàn)代法制框架內(nèi),訴訟程序?qū)Σ门姓咦罨疽彩亲罡镜囊缶褪侵辛⑿?人們也常常將裁判者中立與訴訟公正和司法公正相提并論。程序裁判者的中立有三項(xiàng)原則:一是與自身有關(guān)的人不應(yīng)該是法官；二是結(jié)果中不應(yīng)含糾紛解決者個(gè)人利益；三是糾紛解決者不應(yīng)支持或反對某一方的偏見。該三項(xiàng)原則功能的發(fā)揮和釋放是以相應(yīng)的一系列制度的建立作保障的,前兩項(xiàng)原則主要是通過回避制度保證法官不能審理自己是當(dāng)事人或與自己有利益關(guān)系的案件；后一項(xiàng)原則需要通過多種制度來保障。
3.對立面的設(shè)置
對立面是指存在復(fù)數(shù)的利益對立或競爭的主體,即主體是復(fù)數(shù)的,且他們之間存在著利益對立關(guān)系或競爭關(guān)系。無論是民事訴訟程序,還是刑事訴訟程序,都有對立面的設(shè)置,當(dāng)事人訴訟權(quán)利救濟(jì)程序也應(yīng)當(dāng)有對立面的設(shè)置。從訴訟法理和社會(huì)基礎(chǔ)看,在當(dāng)事人程序性權(quán)利救濟(jì)程序中設(shè)置對立面,主要是基于以下考慮:(1)侵權(quán)者與被侵權(quán)者是兩個(gè)具有不同利益關(guān)系的主體。(2)秩序總是穩(wěn)定的、既存的,而社會(huì)生活本身卻是不斷發(fā)展變化的,對立的產(chǎn)生和存在是必然的。對立和沖突蘊(yùn)含了恢復(fù)和創(chuàng)造新秩序的契機(jī)和動(dòng)力。(3)市場經(jīng)濟(jì)是權(quán)利經(jīng)濟(jì),其發(fā)展動(dòng)力和生命力在于它允許多元主體、觀念在市場的平臺(tái)上共同交錯(cuò)、摩擦、競爭和發(fā)展。這一要求反映于訴訟程序就是為對立面的對峙、交涉和融合提供足夠的時(shí)間、空間。(4)法律不是萬能的,當(dāng)事人的程序主體性地位、自由意志性、利益變動(dòng)性和迅速與高效解決糾紛的愿望,會(huì)驅(qū)使利益對立的雙方、相互妥協(xié)與融合,尋求訴訟外的糾紛解決方式。
4.正當(dāng)過程
程序是以過程為核心的,沒有過程就沒有程序,沒有正當(dāng)過程就沒有正當(dāng)程序。自然公正主要包括兩項(xiàng)最基本的程序規(guī)則:一是任何人或團(tuán)體不能為自己的法官；二是任何一方的訴詞都要被聽取。這兩項(xiàng)基本準(zhǔn)則也是正當(dāng)過程不可缺少的內(nèi)容。最重要的還是第二項(xiàng)規(guī)則,它形成了程序的正當(dāng)過程的最低標(biāo)準(zhǔn)。依據(jù)此最低標(biāo)準(zhǔn),當(dāng)事人民事訴訟權(quán)利程序性救濟(jì)的正當(dāng)過程的判定與實(shí)現(xiàn)應(yīng)考慮以下因素:(1)人民法院在對當(dāng)事人提出的程序性申請進(jìn)行裁決時(shí),當(dāng)事人必須享有直接參與權(quán)、知情權(quán)、聽證權(quán)、辯論權(quán)等權(quán)利。(2)當(dāng)事人享有直接參與權(quán)、知情權(quán)、聽證權(quán)、辯論權(quán)等權(quán)利的基礎(chǔ)性條件和推論就是程序必須是公開透明的。(3)正當(dāng)過程的本質(zhì)性目的是為了約束權(quán)力并保障權(quán)利的實(shí)現(xiàn),約束公權(quán)力的結(jié)果必然會(huì)導(dǎo)致公權(quán)力的萎縮和私權(quán)利的凸顯,從而出現(xiàn)二者的平衡與發(fā)展。
5.證據(jù)與舉證責(zé)任
證據(jù)在本質(zhì)性上是人們于案件發(fā)生后,依照法律規(guī)定能夠收集到的并且對案件具有證明能力的一系列信息。程序總是通過當(dāng)事人的舉證責(zé)任的分擔(dān)和公開的論證過程,來保證信息和證據(jù)的可靠性,以及對事實(shí)和規(guī)范解釋的妥當(dāng)性。值得注意的是,我國《民法通則》第121條和《國家賠償法》第2條都沒有規(guī)定職務(wù)侵權(quán)責(zé)任的主觀過錯(cuò)要件,實(shí)踐和理論上也不以賠償義務(wù)機(jī)關(guān)的過錯(cuò)及直接行為人的過錯(cuò)為要件,而適用嚴(yán)格的過錯(cuò)推定責(zé)任原則。受害人只須證明侵害行為、損害事實(shí)以及二者之間的因果關(guān)系就構(gòu)成侵權(quán)責(zé)任。另外,所有的證據(jù)必須經(jīng)過當(dāng)事人在法庭上質(zhì)證并經(jīng)過法庭認(rèn)證才能作為證據(jù)使用。
6.程序性裁決
依據(jù)一定的事實(shí)和理由在程序中所形成的決定就是所謂的程序性裁決,程序性裁決一旦形成,不管其形成過程和基礎(chǔ)是當(dāng)事人合意或是對抗,就具有強(qiáng)制力、既定力和自我束縛力?；谠V訟成本考慮,程序性裁決應(yīng)以裁定形式,其內(nèi)容也可以大幅度簡化,不必像實(shí)體性裁決結(jié)論那樣,過于嚴(yán)格要求法官給出充分的判決理由。
7.程序性裁決的再救濟(jì)
程序性裁決不能一經(jīng)作出,即發(fā)生法律效力。當(dāng)事人如果對程序性裁決不服,程序應(yīng)設(shè)置允許當(dāng)事人繼續(xù)提出救濟(jì)申請的機(jī)會(huì)?？紤]當(dāng)事人為權(quán)利救濟(jì)提出程序性申請本身就具有救濟(jì)的性質(zhì),因此我們將這種針對程序性裁決所提出的程序異議稱為:“再救濟(jì)”[2]。程序性裁決的再救濟(jì)實(shí)質(zhì)上是程序性裁決程序的復(fù)審程序,與實(shí)體性裁決程序的上訴審程序一樣,它應(yīng)當(dāng)符合以下要求:(1)該復(fù)審程序的啟動(dòng)必須以當(dāng)事人的自愿為前提。(2)根據(jù)具體情況,該程序不僅可以對案件的事實(shí)認(rèn)定和實(shí)體法律適用問題進(jìn)行復(fù)審,還可以對程序性違法是否存在以及程序性制裁有無必要加以實(shí)施的問題,承擔(dān)繼續(xù)審查的責(zé)任。(3)根據(jù)案件的不同情形,復(fù)審法院應(yīng)當(dāng)作出不同的裁定。它包括維持原裁定,駁回當(dāng)事人的再救濟(jì)請求；在查明案情的基礎(chǔ)上直接變更原裁決；撤銷原裁決,發(fā)回原審法院重新審判。
參考文獻(xiàn)資料
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關(guān)鍵詞：股東代表訴訟制度法理分析&……
《中華人民共和國公司法》（以下簡稱《公司法》）從1993年12月29日頒布，1994年7月1日實(shí)施至今，對推動(dòng)國有企業(yè)改革和現(xiàn)代企業(yè)制度的建立以及經(jīng)濟(jì)的繁榮發(fā)揮了重要作用，但與市場經(jīng)濟(jì)的要求比，仍有相當(dāng)大的差距。面對中國加入WTO和世界經(jīng)濟(jì)全球化的浪潮，《公司法》的修改迫在眉睫。筆者認(rèn)為，現(xiàn)行的《公司法》在法人資本制度、股東權(quán)益保護(hù)、法人治理結(jié)構(gòu)、關(guān)聯(lián)交易等許多方面與國際上各國通行的做法比，存在許多欠缺和不完善的地方，亟需修改。特別是公司法可訴性不強(qiáng)，是當(dāng)前立法的明顯缺陷之一。例如：《公司法》第63條規(guī)定董事、監(jiān)事、經(jīng)理給公司造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。但應(yīng)由誰承擔(dān)，怎么追究其責(zé)任，或者當(dāng)其拒不承擔(dān)賠償責(zé)任時(shí)，可否與由誰、按怎樣的方式提訟，法均無明確規(guī)定?！豆痉ā返?4條和第126條規(guī)定，監(jiān)事會(huì)或監(jiān)事對于董事和經(jīng)理損害公司利益的行為，可要求他們予以糾正。如不糾正，可否與如何提訟，同樣法無明確規(guī)定。在這里，就涉及到了股東代表訴訟制度，本文試圖就此加以研討。
一、股東代表訴訟的涵義及特征
股東代表訴訟（derivativeaction）又稱派生訴訟、代位訴訟，是指當(dāng)公司怠于通過訴訟手段追究有關(guān)侵權(quán)人員的民事責(zé)任及實(shí)現(xiàn)其它權(quán)利時(shí)，具有法定資格的股東為了公司的利益而依據(jù)法定程序代公司提起的訴訟。它源于英國1864年東潘多鉛礦公司訴麥瑞威澤案的判例。該案創(chuàng)設(shè)了這樣一條規(guī)則：如果少數(shù)股東指控控制公司的人欺騙了公司，則該少數(shù)股東可以以公司的名義提訟。⑴目前，世界上各主要國家都規(guī)定了股東代表訴訟制度。在美國，羅伯特•W•漢密爾頓專門論述了衍生訴訟制度（股東代表訴訟制度）；《特拉華州普通公司法》也明文規(guī)定了此種制度。在法國，法院于1893年即準(zhǔn)許股東行使代表訴訟。在日本，1950年修改《商法典》時(shí)規(guī)定了股東的代表訴訟。德國⑵、西班牙⑶、菲律賓⑷、韓國⑸，我國臺(tái)灣地區(qū)亦規(guī)定此制。因此，我們應(yīng)盡快建立股東代表訴訟制度，完善公司立法。
要想更清楚地認(rèn)識(shí)股東代表訴訟制度，我們應(yīng)從以下幾個(gè)特征來把握：
第一，股東代表訴訟是基于股東所在公司的法律救濟(jì)請求權(quán)產(chǎn)生的，這種權(quán)利不是股東傳統(tǒng)意義上的因其出資而享有的股權(quán)，而是由公司本身的權(quán)利傳來的，由股東行使的。因此，我們要注意區(qū)別股東代表訴訟與股東直接訴訟的區(qū)別。
第二，股東代表訴訟的原告須是公司的股東，一人或多人聯(lián)合提訟均可，但是并非只要公司的股東就可以提出訴訟，不同的國家對此均有限制，以防某些惡意的股東進(jìn)行濫訴。
第三，股東知識(shí)作為名義上的訴訟方，股東沒有任何權(quán)利、資格或權(quán)益。也就是說原告股東并不能取得任何權(quán)益，法院的判決結(jié)果直接歸于公司承擔(dān)。
第四，股東代表訴訟發(fā)生在公司怠于行使其合法權(quán)利的情況下。也就是說，若公司不通過訴訟手段行使其權(quán)利時(shí)，則可能發(fā)生公司權(quán)益遭受損失之情形。只有這種條件下，才可發(fā)生股東代表訴訟。
二、股東代表訴訟制度的法理依據(jù)及其性質(zhì)
要探求代表訴訟的法理依據(jù)，我們應(yīng)從股東的法律地位，董事、經(jīng)營者的義務(wù)，股東與公司的關(guān)系諸方面進(jìn)行分析。
（一）、股東在公司中的地位具有二元性。一方面股東是公司的出資人，另一方面，股東有在特殊情況下通過一定程序取得公司代表人的地位。前者決定代表訴訟提起權(quán)是股東權(quán)的一部分，但股東僅作為出資人的地位仍不能說明其有代表訴訟的權(quán)利，充其量只能是個(gè)別訴訟的權(quán)利；股東在公司受到侵害后怠于或拒絕行使權(quán)利的情形下，通過一定的前置程序可作為公司的代表人，正是這一點(diǎn)使股東代表公司的行使權(quán)利與個(gè)別訴訟區(qū)別開來。而將這二元統(tǒng)一起來是公司的社員權(quán)。社員權(quán)一方面源于股東的出資人的地位，另一方面又決定了股東在特殊情況下能夠成為公司的代表人。社員權(quán)與債權(quán)不同，債權(quán)以財(cái)產(chǎn)權(quán)為核心，以對方給付一定的財(cái)物、勞務(wù)為內(nèi)容。社員權(quán)則不然，除了股東享有一定的財(cái)產(chǎn)權(quán)，如股利分配請求權(quán)、公司破產(chǎn)后分配利益請求權(quán)等之外，還包括對公司中重大事項(xiàng)的表決權(quán)、知情權(quán)，通過參加股東會(huì)推舉和選舉或罷免董事的職務(wù)，監(jiān)督公司的各項(xiàng)事務(wù)的權(quán)利。正是股權(quán)、監(jiān)督權(quán)、使股東在公司怠于或拒絕行使權(quán)利時(shí)，為了保證公司的利益免遭損失而享有公司代表人的身份，而具有代表公司行使訴權(quán)，追究公司的董事或其他經(jīng)營者的侵權(quán)責(zé)任。
（二）、投資主體的多元性與董事對公司義務(wù)的強(qiáng)化。從股東、董事與公司的關(guān)系中可探知股東代表訴訟的法理依據(jù)之一是公司投資主體的多元性與強(qiáng)化董事對公司的責(zé)任。
公司與獨(dú)資企業(yè)不同。獨(dú)資企業(yè)的股東只有一人，股東對公司的重大事情決定權(quán)，對經(jīng)營者有絕對的任免權(quán)；經(jīng)營者不可能阻礙企業(yè)行使權(quán)利，因而不存在代表訟訴問題。不僅獨(dú)資企業(yè)包括國有獨(dú)資企業(yè)不能產(chǎn)生代表訟訴，合伙企業(yè)也不存在代表訟訴。因?yàn)楹匣锲髽I(yè)的財(cái)產(chǎn)與合伙人的財(cái)產(chǎn)不能完全分離，且各合伙人對執(zhí)行合伙企業(yè)事務(wù)享有同等的權(quán)利（可由全體合伙人共同執(zhí)行，也可委托一人或數(shù)人執(zhí)行）。若合伙人認(rèn)為其他合伙人違反合伙企業(yè)的利益，可依合伙協(xié)議該合伙人，而不具有代表訟訴的性質(zhì)。公司則不同。股份有限公司的投資主體自不必說，即使是有限責(zé)任公司，其投資主體都是兩人以上，即投資主體具有多元性，這意味著不是所有股東都參與公司的經(jīng)營，只能由股東會(huì)推選出董事行使公司的經(jīng)營管理權(quán)；不僅如此，公司的股東投資后，公司的財(cái)產(chǎn)便與股東的財(cái)產(chǎn)相分離，股東不能直接支配和控制公司的財(cái)產(chǎn)，公司的財(cái)產(chǎn)直接由董事支配和控制，公司成為股東的異化物。這樣一來，公司的董事和經(jīng)理人員就有可能利用其經(jīng)營管理權(quán)違背股東、股東會(huì)的意愿，公司的宗旨而從事某些不正當(dāng)?shù)幕顒?dòng)。如同業(yè)經(jīng)營，侵吞公司的利益等。董事以自己的名義與自己或親友的公司從事交易將公司的資金出借給親友或他人，以公司的名義為他人擔(dān)保等行為，都必然損害公司的利益。為了防止董事、經(jīng)理的上述行為，各國公司法均強(qiáng)化董事對公司的義務(wù)和責(zé)任。董事的義務(wù)，概括的說，就是董事對公司盡到善管注意義務(wù)和忠實(shí)義務(wù)；董事的責(zé)任是指董事違反這些義務(wù)給公司帶來損害時(shí)應(yīng)對公司付賠償責(zé)任。在董事控制公司的機(jī)關(guān)時(shí)追究董事、經(jīng)理的責(zé)任往往是通過股東代表訴訟來實(shí)現(xiàn)的。由此可見，股東投資的多主體性和股東財(cái)產(chǎn)與公司財(cái)產(chǎn)的分離是代表訴訟產(chǎn)生的一個(gè)極重要的依據(jù)
另外，對股東代表訟訴提起權(quán)的性質(zhì)是屬于共益權(quán)還是自益權(quán)，學(xué)術(shù)界頗有爭議。日本學(xué)者松田二郎博士認(rèn)為，如果公司不對侵害公司利益的董事，經(jīng)理等行使訴權(quán)，股東為了保全其債權(quán)，有權(quán)行使作為債務(wù)人公司的權(quán)利，代表訟訴提起權(quán)屬于自益權(quán)而非共益權(quán)。然而，大多數(shù)學(xué)者主張代表訟訴提起權(quán)屬于共益權(quán)，筆者也認(rèn)同這種看法，其理由是：
（一）、自益權(quán)的根據(jù)是股份債權(quán)說。筆者認(rèn)為，股權(quán)與債權(quán)不同。債權(quán)是在債的關(guān)系中，債券人有要求債務(wù)人按合同或法規(guī)履行義務(wù)的權(quán)利。但股東投資后不能抽回出資，且要承擔(dān)出資范圍內(nèi)的有限責(zé)任。此外，債權(quán)只是一種財(cái)產(chǎn)權(quán)，但股東權(quán)除具有財(cái)產(chǎn)權(quán)的內(nèi)容外，還包括參與公司重大決策的權(quán)利，選擇管理者的權(quán)利，監(jiān)督董事、經(jīng)理的權(quán)利，對公司的知情權(quán)等。股東的這些權(quán)利都屬于社員權(quán)，故自益權(quán)說理由不能成立。筆者認(rèn)為提起權(quán)行使的是社員權(quán)中的非財(cái)產(chǎn)權(quán)的內(nèi)容。
（二）、公司的財(cái)產(chǎn)及其他利益獨(dú)立于股東的財(cái)產(chǎn)和利益。提起權(quán)發(fā)生的原因一般是公司的機(jī)關(guān)人侵犯股東的財(cái)產(chǎn)和利益，而公司怠于或拒絕行使訴訟提起權(quán)時(shí)，股東才行使訴訟提起權(quán)的。故股東是直接為了公司的利益而直接為了自己的利益而對侵害人提訟的。
（三）、代表訟訴提起權(quán)中“代表”是指股東代表公司且為了公司的利益而提訟，而不是指代表股東本人提訟。這一點(diǎn)在有限責(zé)任公司中最為典型。
（四）、判決的結(jié)果，原告勝訴的利益歸屬于公司而不歸于提訟的股東。
當(dāng)然，自益權(quán)與共益權(quán)的區(qū)分并不是絕對的。公司的利益是股東實(shí)現(xiàn)其利益的基礎(chǔ)，股東的共益權(quán)的行使也是股東實(shí)現(xiàn)其自益權(quán)的手段。但是，自益權(quán)和共益權(quán)界限不能混淆。股東尤其是小股東在提起代表訟訴后即使勝訴，其在公司中的獲利甚微。因?yàn)閯僭V的利益歸于公司，原告股東只是與其他股東一起分享公司的利益，若股東的股份比例較小，從公司中獲得的利益也較??；若股東因提起代表訟訴而敗訴是，其還需要負(fù)擔(dān)訴訟費(fèi)用。
三、當(dāng)代世界各國股東代表訟訴制度的基本內(nèi)容
股東代表訟訴制度是當(dāng)代兩大法系國家公司法所廣泛加以規(guī)定的制度，其主要內(nèi)容體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：
（一）提起股東代表訟訴的權(quán)利主體
在公司利益受到損害時(shí)，誰能夠代位公司對致害人提訟，這是各國公司法在規(guī)定股東代表訟訴時(shí)首先要解決的問題。綜觀各國公司法，能夠代位公司提起股東代表訟訴的人有三類：股東、公司債權(quán)人和其他適當(dāng)?shù)娜恕?/p>
⒈公司股東
無論是大陸法系還是英美法系，公司法原則上準(zhǔn)許股東提訟，不同的是，有些國家公司法允許公司的任何成員提訟，而有些國家則僅允許符合公司法所規(guī)定的特定條件的股東為公司的利益提訟。
⑴英美法之規(guī)定
英美法系國家公司法對于提起股東代表訟訴的主體的規(guī)定并不完全相同。加拿大公司法對股東的條件和范圍未作任何規(guī)定，因而，只要是公司的股東，不管其占有份額多少，其成為公司股東的時(shí)間多久，也不管對公司損害的行為是在其為股東期間發(fā)生的，還是在其成為股東之前發(fā)生的，均有權(quán)為公司的利益對違反行為人提訟。⑹英國1985年公司法僅規(guī)定公司成員和由于法律上的原因受讓或取得公司股份的人，可以依法提起股東代表訟訴。⑺在美國，絕大多數(shù)州的公司制定法要求股東在訴因發(fā)生時(shí)是公司的成員。
⑵大陸法之規(guī)定
盡管股東代表訟訴是從英美法借鑒而來，但它對提起該訴訟的股東資格所作的規(guī)定嚴(yán)于英美法?！度毡旧谭ā返?67條⑴條規(guī)定，提起股東代表訟訴的原告必須是自6個(gè)月以前持續(xù)擁有公司股份的股東。我國臺(tái)灣“公司法”第214條規(guī)定，提起代表訟訴的原告必須為繼續(xù)一年以上持有已發(fā)行股份總數(shù)5%以上的股東。
⒉公司債權(quán)人
由于傳統(tǒng)公司法嚴(yán)格區(qū)分公司債權(quán)人和公司股東，將他們分別看作是兩種性質(zhì)不同，法律地位迥異的利益主體，因而，傳統(tǒng)公司法從根本上否認(rèn)公司債權(quán)人的代表訟訴提起權(quán)。在現(xiàn)代公司法上，僅有加拿大公司法允許債券人提起該種訴訟。
⒊其他被法庭裁量為“適當(dāng)?shù)娜恕?/p>
加拿大公司法不僅明確規(guī)定債權(quán)人是股東代表訟訴的主體，而且還允許法庭在這一問題上享有廣泛的自由裁量權(quán)，凡不是公司成員或債權(quán)人的人，只要同公司利益攸關(guān)而又被法院認(rèn)可的即可為公司利益提出代表訟訴。但其它國家的法律沒有此種規(guī)定。
（二）提起股東代表訟訴的前提條件
兩大法系國家對于股東代表訟訴的前提條件都作了規(guī)定。這些條件因國而異，并不完全相同。
⒈股東在代表公司提訟前負(fù)有向公司提出正式請求或通知的義務(wù)
美國絕大部分州的公司制定法都要求原告股東在前負(fù)有向董事會(huì)提起正式請求的義務(wù)。在英國和澳大利亞，少數(shù)股東并不證明他已向董事會(huì)提出了請求，而是證明不適當(dāng)行為人處于公司事務(wù)的控制性地位，這一點(diǎn)使英國和美國的代表訟訴區(qū)別開來。在加拿大，股東在前負(fù)有向公司董事會(huì)予以合理通知的義務(wù)，并且此種通知要件是很寬松的。在大陸法系國家和地區(qū)，許多國家的公司法也規(guī)定了此種限制性條件。日本商法和我國臺(tái)灣公司法規(guī)定，股東在代位公司提起代位訴訟或代表訟訴時(shí)，必須首先以書面方式請求公司或監(jiān)察人提起追究董事責(zé)任的訴訟。公司自該項(xiàng)請求之日起30天內(nèi)不對董事提訟時(shí)，則股東可以代位公司而對董事提訟。⑻
⒉原告股東的行為是善意的，是為了公司的利益而提訟的
在大陸法系中，鑒于股東代表訟訴時(shí)常被濫用來作為謀求公司股東個(gè)人利益的手段的現(xiàn)實(shí)，法律在許多情況下要求股東是真實(shí)的、慎重的和善意的為公司利益提訟。美國聯(lián)邦程序規(guī)則第23.1條規(guī)定，“若原告在行使公司權(quán)利不能公正地、充分地代表公司利益，則不能進(jìn)行派生訴訟（股東代表訴訟）?！奔幽么蠊痉ㄒ矊ⅰ吧埔狻焙汀盀楣纠妗弊鳛殚_始股東代表訴訟的條件。但是，一些學(xué)者認(rèn)為，此種要件畢竟涉及到原告股東的主觀活動(dòng)，因而，在欠缺足夠的、有力的證據(jù)的前提下，很難為法官所掌握和判斷。所以，不應(yīng)考慮原告動(dòng)機(jī)是否純正，其對于訴訟的提起并無影響。
3、訴訟費(fèi)用的擔(dān)保
為了遏制那些居心不良的人意圖通過提起股東代表訴訟的方式達(dá)到追求自己利益的目的，也為了能夠使被告在原告敗訴時(shí)能夠從原告所提供的擔(dān)保費(fèi)用中獲得補(bǔ)償，同時(shí)，也為了通過令人咋舌的訴訟費(fèi)用的擔(dān)保阻止某些不必要的股東代表訴訟的發(fā)生，兩大法系國家公司法一般規(guī)定了原告股東應(yīng)法庭的請求而想法庭提供訴訟費(fèi)用的擔(dān)保制度。在美國，訴訟費(fèi)用擔(dān)保制度始于1944年紐約的公司制定法。在現(xiàn)代美國公司法中，許多州公司法雖然沒有舊的公司法中規(guī)定的那么嚴(yán)格，但是仍要求法庭在認(rèn)為這種訴訟之提起無正當(dāng)理由時(shí)有提供訴訟費(fèi)用擔(dān)保的必要。
在大陸法系的日本，舊的公司法也明確要求向監(jiān)事會(huì)提出訴訟請求的股東提供擔(dān)保。修改后的日本商法認(rèn)為代位訴訟股東訴訟費(fèi)用之提供只有在被告提出該種請求并成功地證明原告提起該項(xiàng)代位訴訟系出于惡意時(shí)，基于法庭命令始有必要。⑼
（三）股東代表訴訟的程序性問題
股東代表訴訟的程序與一般民事訴訟中的程序有些不同，其中，主要涉及的是當(dāng)事人的法律地位問題。在英美法中，由于股東是為公司利益提訟，因而它并不是真正的原告，公司法將股東僅看作是名義上的原告；公司盡管是真正意義上的原告，但由于公司股東會(huì)或董事會(huì)不授權(quán)或批準(zhǔn)該種訴訟，因而，它不能作為原告。公司又是訴訟中的必要的當(dāng)事人，沒有它，訴訟就無法進(jìn)行，為了，能使法庭作出的判決對公司產(chǎn)生效力，英美法將處于真正原告地位的公司看作是名義上的被告。公司致害人在訴訟中處于被告地位，但它不得與公司一起成為共同被告，因?yàn)椋潞θ伺c公司之間的利益并不是一致的，而是有著利害沖突的。因而，一般說來，不允許有共同的律師公司和致害人雙方。另一方面，盡管英國和澳大利亞并未明確區(qū)分股東個(gè)人訴訟和股東代表訴訟，并且常常允許股東同時(shí)提起這兩種訴訟。但在美國，從程序上看，人們禁止股東在同一訴訟中將這兩種訴訟混合在一起，原告股東亦不得提起個(gè)人反訴請求。如果股東提訟以后，其它股東要求介入該種訴訟，法庭是鼓勵(lì)的，并且，首先提訟的股東的律師通常亦被允許站在原告的立場上對該種訴訟進(jìn)行控制。
而在大陸法系國家，法律并未明確股東的訴訟性質(zhì)，也無股東個(gè)人訴訟和代表人訴訟的規(guī)定，因而，其許多程序性問題不同于英美法系，就其訴之當(dāng)事人而言，原告股東被作為實(shí)質(zhì)意義上的原告，盡管其訴訟之目的是為了公司之利益。公司在訴訟中既非原告，也非被告，而是一種處于獨(dú)立地位的訴訟參加人，得于原告之側(cè)參加訴訟。提起代位訴訟股東以外的股東如想?yún)⒓哟辉V訟，原則上法律準(zhǔn)許，但如不當(dāng)?shù)氖乖V訟遲延及使法院的負(fù)擔(dān)顯然大大的增加，則不在此限。⑽此外，日本商法還就代位訴訟的管轄、告知等內(nèi)容加以規(guī)定。
（四）股東代表訴訟中的股東的權(quán)利和責(zé)任
⒈勝訴時(shí)股東的權(quán)利
原則上講，股東所提起的代表訟訴如果成功，股東有權(quán)請求公司對其訴訟費(fèi)用予以補(bǔ)償。此種費(fèi)用之補(bǔ)償鼓勵(lì)了那些為公司利益而提訟的股東，是公平的、合理的。因而，兩大法系對此均加以規(guī)定。在英美法國家，現(xiàn)代公司法規(guī)定，只要訴訟的結(jié)果“對公司有一定的好處”，即使公司從中沒有獲得任何金錢賠償，股東也有權(quán)要求公司補(bǔ)償其訴訟費(fèi)用?！度毡旧谭ā返?68條之二的第一項(xiàng)規(guī)定：“提起第267條第2項(xiàng)訴訟的股東，在勝訴的情況下，支付律師報(bào)酬時(shí)，股東可以請求公司在該報(bào)酬金范圍內(nèi)，給付相當(dāng)?shù)慕痤~?！绷硪环矫?，鑒于股東代表訴訟的利它性的特征，股東通過訴訟取得的賠償金通常應(yīng)當(dāng)歸還公司而不是按比例分配給股東。然而，如果不適當(dāng)行為人是公司的大股東或某些股東，將從他們那兒取回的賠償金仍歸于公司，供這些大股東或股東支配、運(yùn)用，即使他們間接地從他們自身的賠償金中分享利益，則對于提起股東代表訴訟的股東是顯失公平的。為此，在美國的某些案例中，為了使從不適行為人那里取回的損害賠償金限定在“善意”股東之間受益，法庭判決將此損害賠償金在善意股東之間按比例進(jìn)行分配。一般來說，這種情況主要在訴訟中針對濫用公司財(cái)產(chǎn)的行為提出時(shí)⑾,代位訴訟中存在善意股東與惡意股東時(shí)⑿，公司不再是繼續(xù)興旺的企業(yè)時(shí)⒀以及不適行為人控制了公司時(shí)，加以適用。不過，這些情況是不尋常的，它只是上述原則的一種例外⒁。
⒉敗訴時(shí)股東的法律責(zé)任
通常而言，敗訴時(shí)股東的法律責(zé)任主要是賠償公司因該種訴訟所遭受的損害，包括公司為進(jìn)行該種訴訟而支付的訴訟人的費(fèi)用。在美國，鑒于該種訴訟多數(shù)是基于“勝訴后付報(bào)酬”的條件由律師包打包訴的，因而，多數(shù)股東并不是通過法庭審判結(jié)案的而是通過律師與被告當(dāng)事人之間的和解協(xié)議結(jié)束的。在這種情況下，即便股東敗訴，其對公司承擔(dān)的責(zé)任亦可由其律師償付，因而，其利益之影響對股東并不大。一些州規(guī)定，如果股東敗訴時(shí)，公司可以從該股東提供的訴訟費(fèi)用中受償。而在日本，僅有惡意的敗訴股東始有對公司的損害付賠償責(zé)任，“如果股東沒有惡意”，在敗訴時(shí)“對公司不付賠償責(zé)任?！雹佣覈_(tái)灣“公司法”第214⑵條則明確規(guī)定敗訴股東對公司損害的賠償責(zé)任。
四、加快我國股東代表訴訟制度的立法
股東代表訴訟制度是一項(xiàng)重要的司法制度，它有利于保護(hù)公司、股東及相關(guān)權(quán)利人的合法權(quán)益免受不法侵害人的損害，保障公司的正常運(yùn)行，維護(hù)市場經(jīng)濟(jì)秩序有重大的理論意義和實(shí)踐意義。因此，我們有必要加快公司法的修改，建立自己的股東代表訴訟制度，完善公司立法。筆者認(rèn)為，建立我國的股東代表訴訟制度應(yīng)注意以下幾個(gè)方面：
（一）股東代表訟訴的原告
借鑒外國立法的經(jīng)驗(yàn)，結(jié)合我國法制建設(shè)時(shí)間不長的國情，我們認(rèn)為，能夠代位公司提起代表訴訟的人只限于股東。至于股東資格的條件，我們區(qū)分為兩種情況：
⒈對有限責(zé)任公司的股東作為原告的資格不應(yīng)加以限制。凡是無過錯(cuò)的股東，不管其在公司中的股份的大小，都允許其行使代表訟訴提起權(quán)，因?yàn)橛邢挢?zé)任公司的股東人數(shù)一般最多不超過50人，人數(shù)不多，且股東之間有一定的人合性質(zhì)，一般不宜對股東的原告資格作出限制。
⒉對股份有限公司的股東作為原告的資格加以限制。這是因?yàn)楣煞萦邢薰镜墓蓶|之間純粹是資合性質(zhì)，有些小股東同時(shí)又是其他公司的大股東，其有可能借代表訟訴之機(jī)擾亂公司的正常經(jīng)營活動(dòng)，損害公司的名譽(yù)，所以要對其作為原告的資格作出一定的限制。
（二）公司的訴訟地位
在代表訟訴中，公司的訴訟地位非常特殊，是作為原告、被告抑或第三人？學(xué)術(shù)界對此看法不一。筆者認(rèn)為，公司不能為被告，因?yàn)楣臼鞘芎Ψ?，若原告勝訴，其利益歸于公司，若將公司作為被告，則自相矛盾；同時(shí)因?yàn)楣镜臋C(jī)關(guān)（董事或經(jīng)理）拒絕以自己的名義，亦不列為有獨(dú)立請求權(quán)的第三人；因?yàn)樵婀蓶|代表訴訟請求權(quán)的目的就是恢復(fù)公司的利益，也不應(yīng)象日本商法那樣列為訴訟參加人。因?yàn)楣救糇鳛樵V訟參加人，或者支持被告，或者支持原告，這與代表訴訟的宗旨相悖；是否象英美法那樣列為名義上的被告？似乎與代表訴訟相矛盾。因此，將公司作為實(shí)質(zhì)上的原告最合適。若原告股東勝訴，其利益歸屬于公司，也就順理成章了。
（三）代表訴訟的被告
代表訴訟的被告是因?qū)緦?shí)施不正當(dāng)行為而對公司負(fù)有民事責(zé)任的當(dāng)事人（包括執(zhí)行董事、經(jīng)理或監(jiān)事），特殊情況下還包括公司機(jī)關(guān)、公司人員以外的人。
（四）判決的法律后果
由于代表訴訟的原告（股東）僅是一個(gè)形式上的原告，換言之，原告股東僅享有形式意義上的訴權(quán)，而公司則享有實(shí)質(zhì)上的訴權(quán)，從而形成了形式上的訴權(quán)與實(shí)質(zhì)上的訴權(quán)相分離。因此，若原告股東敗訴，則不僅由原告負(fù)擔(dān)該案的訴訟費(fèi)用，而且該案的判決對公司和其他股東產(chǎn)生既判力，其他股東不得就同一理由再次提起代表訴訟。
（五）前置程序
從兩大法系國家的做法與我國審判實(shí)踐，筆者認(rèn)為，應(yīng)設(shè)置股東代表訴訟的前置程序，要求股東在提訟前，須在一定時(shí)間內(nèi)向公司的機(jī)關(guān)——董事會(huì)、股東會(huì)或監(jiān)事會(huì)提出書面的要求。當(dāng)然，在一些特殊情況下，如既是股東（大股東或兩人公司中各占50%股份的股東），又是董事控制的公司，若該股東侵害了公司的利益，由于董事是公司的機(jī)關(guān)，無過錯(cuò)的股東實(shí)際根本不可能通過公司的股東會(huì)或董事會(huì)行使訴權(quán)，故提起的代表訴訟，可免除前置程序。
（六）原告股東的擔(dān)保義務(wù)
原告股東提起的代表訴訟，由于被告是公司的董事或監(jiān)事、經(jīng)理，若告錯(cuò)了，或原告股東濫用訴權(quán)，很可能給公司的利益造成損害，或給被告造成經(jīng)濟(jì)或名譽(yù)的損害。為防止原告股東濫用訴權(quán)，法院可依被告的請求，命令原告股東提供擔(dān)保，原告股東負(fù)有擔(dān)保義務(wù)。
除了以上幾個(gè)方面外，還有許多問題未提出。筆者在此今就我國的股東代表訟訴制度的建立提出一點(diǎn)建議和看法。股東代表訴訟制度的建立涉及了《公司法》、《證券法》以及《民事訴訟法》等一系列法律的修改所以，為切實(shí)保護(hù)股東的合法權(quán)益，推動(dòng)市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，我們有必要加快股東代表訴訟制度的建立。
注釋：
⑴曾培芳、盛建明：《英國公司法中的派生訴訟初探——少數(shù)股股東權(quán)利的救濟(jì)之一》《南京理工大學(xué)學(xué)報(bào)》1999第3期DervativeActionsunderSpanishCorporationLaw,4Tex.Int’L.F.359(1968)
⑷Tipon,shareholder’sderivativesuitsinthePhilippinesiAnApraisalintheLightofComparativeLawandPractice,43philippineL.J.486(1968)
⑸《韓國公司法》第403條，565條
⑹theCanadaBusinessCorporationAct.S231
⑺theCompaniesAct1985,S459(1)，(2)
⑻《日本商法》第267條，我國臺(tái)灣公司法第214條
⑼《日本商法》第267⑷，⑸條
⑽《日本商法》第268⑵條
⑾Backnsv.Finkelstein23F.2d531(D.Minn.1924)
⑿Brownv.DeYoung,117I11.529,47N.E.863
⒀Baileyv.Jacobs,325Pa.187,189A.320
⒁Robertw.Hamilton,Thelawofcorporations,
⒂1990WestPublishingCompanyP424
[關(guān)鍵詞] 精神損害賠償，刑事侵權(quán)，民事侵權(quán)，附帶民事訴訟
從我國《刑事訴訟法》和最高人民法院的司法解釋來看，刑事附帶民事訴訟請求賠償范圍有一定的局限性。按照最高人民法院和江蘇省高級(jí)人民法院的規(guī)定，附帶民事訴訟的賠償請求范圍僅限于被害人的人身權(quán)利因犯罪行遭受損失或財(cái)產(chǎn)被毀而遭受的損失，被害人因財(cái)物被犯罪分子非法占有、處置的損失，只能由法院責(zé)令犯罪分子退賠，或者在退賠不足彌補(bǔ)被害人損失時(shí)，由其向民庭另行獨(dú)立起訴。
2002年7月11日《最高人民法院關(guān)于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神損害賠償民事訴訟問題的批復(fù)》（以下簡稱《批復(fù)》）規(guī)定：“對于刑事案件被害人由于被告人的犯罪行為而遭受精神損失提起的附帶民事訴訟，或者在該刑事案件審結(jié)以后，被害人另行提起精神損害賠償民事訴訟的，人民法院不予受理”。此《批復(fù)》公布后，可謂一石激起千層浪，在學(xué)術(shù)界引起巨大反響，許多學(xué)者紛紛發(fā)表觀點(diǎn)，認(rèn)為該《批復(fù)》欠妥，大有“檄文聲討”之勢，一時(shí)間“刑附民”精神賠償問題成為學(xué)術(shù)界焦點(diǎn)話題，眾說紛紜，莫衷一是。筆者認(rèn)為，造成人們意識(shí)上的混亂，很大原因在于立法的缺陷和矛盾，在于傳統(tǒng)觀念與當(dāng)今社會(huì)權(quán)利本位法律意識(shí)的沖突。江蘇省高級(jí)人民法院1999年10月17日以紅頭文件形式頒發(fā)蘇高發(fā)[1999]23號(hào)“江蘇省高級(jí)人民法院關(guān)于印發(fā)《江蘇省高級(jí)人民法院〈關(guān)于審理附帶民事訴訟案件的若干規(guī)定〉的通知》（以下簡稱《23號(hào)文件》）規(guī)定：”被害人因犯罪行為引起的精神損失不列入附帶民事訴訟案件的賠償范圍“、”受害人被犯罪行為致死的，生前實(shí)際撫養(yǎng)未成年人生活費(fèi)賠償期限到十六周歲“。2001年10月30日該院又以蘇高發(fā)[2001]319號(hào)”江蘇省高級(jí)人民法院關(guān)于印發(fā)《2001年全省民事審判工作座談會(huì)紀(jì)要》的通知“（以下簡稱《紀(jì)要》）予以確定23號(hào)文件規(guī)范的效力。由于在賠償范圍上有上述不當(dāng)限制，致使被害人的合法權(quán)益無法得到法律保護(hù)，又導(dǎo)致法律適用的不嚴(yán)肅、不統(tǒng)一。 對此筆者談?wù)剮c(diǎn)不同意見：
一、 物質(zhì)損失賠償及精神損害賠償要兩者兼顧
精神賠償即精神損害賠償，它是由于精神權(quán)益受到侵害而引起的法律后果。什么是精神損害賠償？至今立法上沒有明確的定義。一般通說，是指“民事主體因其人身權(quán)利受到不法侵害，使其人格利益和身份利益受到侵害或遭到精神痛苦，要求侵權(quán)人通過財(cái)產(chǎn)賠償?shù)攘⒎ㄟM(jìn)行救濟(jì)和保護(hù)的民事法律制度”①。
對于侵權(quán)行為造成他人造成物質(zhì)損失的，侵權(quán)行為人應(yīng)當(dāng)給予賠償，這是我國《民法通則》早已明確規(guī)定的，但對精神損害的賠償，《民法通則》第120條規(guī)定：“公民的姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)受到侵害的，有權(quán)要求停止侵害，恢復(fù)名譽(yù)、消除影響、賠禮道歉，并且賠償損失?！边@一規(guī)定雖然對涉及“四權(quán)”方面的精神賠償予以確認(rèn)，但范圍過窄。為此，2001年3月8日最高人民法院頒布《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》（法釋[2001]7號(hào)），規(guī)定：“自然人因下列人格權(quán)利遭受非法侵害。向人民法院起訴請求賠償精神損害的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法予以受理；（一）生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)；（二）姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)；（三）人格尊嚴(yán)權(quán)、人身自由權(quán)?！睆倪@次的最高人民法院法釋[2001]7號(hào)司法解釋來看，民事訴訟的精神賠償范圍進(jìn)一步擴(kuò)大，但附帶民事訴訟又被最高人民法院《批復(fù)》和江蘇省高級(jí)人民法院《23號(hào)文件》和《紀(jì)要》排除在外。
從我國立法現(xiàn)狀和司法實(shí)踐看，建立附帶民事訴訟的精神賠償制度十分必要。一是貫徹民事法律有損害就有賠償基本精神的需要。侵權(quán)行為人侵犯被害人人格權(quán)、健康權(quán)等權(quán)利的同時(shí)，大多數(shù)給被害人精神上也造成了極大的損害，這種精神上的損害，有些要比物質(zhì)損害嚴(yán)重得多，如果僅對物質(zhì)損害予以賠償顯然是不公正的。二是保證刑事法律規(guī)范與民事精神賠償制度互相銜接、協(xié)調(diào)一致的需要。民事訴訟的精神賠償已被立法所確定，更被司法解釋所明確，因而完全有理由而且應(yīng)該將民事訴訟中能夠得到處理的精神損害賠償納入附帶民事訴訟一并審理。同時(shí)，這樣更能體現(xiàn)附帶民事訴訟經(jīng)濟(jì)、方便的原則。三是有利于打擊犯罪、保護(hù)公民的精神權(quán)益，維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定。如在附帶民事訴訟中能同時(shí)追究被告人犯罪行為對被害人精神損害的經(jīng)濟(jì)賠償責(zé)任，對嚴(yán)厲打擊犯罪，全面保護(hù)公民的合法權(quán)益，必然具有十分重要作用。
對于附帶民事訴訟精神損害不予受理的規(guī)定，司法界曾有這樣幾種主張：一是精神損害賠償?shù)淖饔檬菗嵛孔饔茫缸锓肿右呀?jīng)受到刑事處罰了，犯罪分子受到了刑事處罰對于受害人來說是最好的撫慰，所以也就不需要什么精神損害賠償了。二是我國目前經(jīng)濟(jì)不夠發(fā)達(dá)，被告人往往是貧窮緣故而實(shí)施犯罪行為，犯罪嫌疑人被追究刑事責(zé)任后，無經(jīng)濟(jì)賠償能力，如被告人被判處死刑，無遺產(chǎn)可供執(zhí)行，或因被告人判處徒刑被收監(jiān)執(zhí)行無經(jīng)濟(jì)收入等。法院即使判了，也等于是“法律白條”，放棄該項(xiàng)權(quán)利也許是最好的選擇。三是受害人訴訟成本比獨(dú)立民事訴訟低。附帶民事訴訟中，目不識(shí)丁的農(nóng)婦在附帶民事訴訟中在沒有律師幫助下就成功索賠。在基層人民法院的刑事附帶民事訴訟案件中，主要事實(shí)方面的舉證責(zé)任幾乎都由公訴機(jī)關(guān)承擔(dān)，受害人在法庭上不須承擔(dān)太多舉證風(fēng)險(xiǎn)，需要證明的只有相關(guān)的財(cái)產(chǎn)損失，完成這項(xiàng)工作，被害人不需要有太多的法律常識(shí)，很少會(huì)因?yàn)槌绦蛏鲜艽於鴨适д埱髾?quán)，而且不需要交納訴訟費(fèi)、支付律師費(fèi)。所以，消滅受害人一部分權(quán)利也是合理的。四是按照不告不理原則，一部分自訴刑事附帶民事訴訟案件，當(dāng)事人可以放棄追究犯罪嫌疑人刑事責(zé)任，單獨(dú)提起民事賠償訴訟，就可獲得精神傷害賠償。
從我國確立精神損害賠償制度的立法宗旨看，精神損害賠償有以下幾方面法律涵義：1、精神損害賠償是由民事侵權(quán)引起的一種法律后果，侵權(quán)人應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。2、精神損害賠償是一種法律救濟(jì)方式，具有撫慰性質(zhì)。它主要通過非財(cái)產(chǎn)性責(zé)任方式，補(bǔ)償加害人給受害人造成的一定精神損害，平復(fù)其心靈的創(chuàng)傷，使受害人得似精神慰藉。3、精神損害賠償只適用于民事侵權(quán)行為引起的精神損害，不適用于刑事案件犯罪行為所造成的侵權(quán)傷害，對于精神損害予以民事賠償，只應(yīng)在精神損害非罪的領(lǐng)域適應(yīng)。
精神損害賠償?shù)牧⒎ň?，蘊(yùn)涵其法律內(nèi)涵，精神損害賠償?shù)姆蓛?nèi)涵又直接影響著司法實(shí)踐，我國司法實(shí)踐的種種判例，充分顯現(xiàn)了立法者對于精神賠償重精神撫慰、輕物質(zhì)賠償?shù)牧⒎ㄗ谥?，而這一立法宗旨，已與自由配置社會(huì)資源的市場經(jīng)濟(jì)快速發(fā)展、民主與法制的進(jìn)步、公民權(quán)利保護(hù)意識(shí)的強(qiáng)化，不能相適應(yīng)，尤其反映在刑事案件精神賠償問題上，被許多學(xué)者認(rèn)為是一種抱殘守缺的表現(xiàn)，在當(dāng)前情勢下，這種做法勢必會(huì)使司法實(shí)踐陷入尷尬境地，目前學(xué)術(shù)界通過媒體對這一問題展開大辯論，充分說明我國精神損害賠償制度難盡人意。
筆者認(rèn)為，對犯罪分子的刑罰，對于受害者來說是一種撫慰，但這種撫慰不能代替經(jīng)濟(jì)賠償，比如說，過失致人死亡的被告人，被判二年緩刑，或者三年實(shí)刑等，作為犯罪分子向國家承擔(dān)了責(zé)任，法律給予否定評價(jià)，但受害人精神傷害沒有得到實(shí)際解決，如、奸幼女、毀人容貌的受害者，雖然被告人受到刑事處罰，但對于受害人心身傷害卻永遠(yuǎn)無法得到撫平，用金錢賠償損失也許是最好辦法。目前，好多刑事自訴案件，受害者本來打算提起刑事附帶事民訴訟，但受害人為了獲得更多的經(jīng)濟(jì)賠償，不得已放棄了要求追究犯罪嫌疑人刑事責(zé)任而只提起民事訴訟，從某種角度講，就放縱了犯罪，違背了我國刑法規(guī)定的罪刑相適原則，同時(shí)也違背我國犯法必究的法制原則。目前，基層人民法院在審理刑事附帶民事案件，民事訴訟部分也由刑事法官審理，而刑事法官“單打一”情況比較明顯，他們對刑事法律輕車熟路，遇到復(fù)雜民事案件顯得力不從心，實(shí)踐中多是法官將復(fù)雜的民事訴訟請求都予駁回，顯得附帶民事訴訟相當(dāng)粗糙。筆者認(rèn)為，法院在審理刑事附帶民事訴訟案件中，先由刑事法官審理刑事訴訟部分，然后附帶民事訴訟部分交由民事法官審理。
附帶民事訴訟是民事訴訟一種特殊形式，最高人民法院關(guān)于執(zhí)行中華人民共和國刑事訴訟法若干問題解釋第100條規(guī)定：“人民法院受理附帶民事訴訟案件，除適用刑法、刑事訴訟法外，還應(yīng)當(dāng)適用民法通則、民事訴訟法有關(guān)規(guī)定”。 筆者認(rèn)為，最高人民法院頒布《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》（法釋[2001]7號(hào)），屬于民事法律規(guī)范，理應(yīng)適用附帶民事訴訟，但《批復(fù)》規(guī)定又予排除，造成立法上矛盾，引起當(dāng)代訴訟觀念相抵觸。故，最高人民法院對于受害人要求精神賠償一律不予受理不符合我國刑事附帶民事訴訟的法律適用原則。
二、生前被撫養(yǎng)未成年人生活費(fèi)應(yīng)賠付至獨(dú)立生活為止
2002年初夏，蘇北某州基層人民法院審理一起刑事附帶民事案件，筆者系附帶民事訴訟原告人。被告人董某夜晚伙同本村四個(gè)村民共同盜伐縣級(jí)公路邊集體樹木，樹倒將過路行人紀(jì)某砸死，人民法院以過失致人死亡罪判處董某三年有期徒，附帶賠償紀(jì)某生前四個(gè)未成年子女生活費(fèi)24000元，大女兒當(dāng)時(shí)只有十五歲在校讀初二，她獲得賠償一年的1612元生活費(fèi)，次女不滿十四歲，她獲得3224元賠償金，這點(diǎn)錢連基本生活都難以維持，更別說用它交納學(xué)雜費(fèi)了，無奈，她倆只好輟學(xué)外出打工，掙點(diǎn)錢補(bǔ)貼家庭。聽起來真叫人流淚，倆個(gè)花季少女因父親被犯罪行為致死，從課堂退出變成了童工，我們想，這不是立法機(jī)關(guān)本意吧？從目前江蘇省高級(jí)人民法院《23號(hào)文件》規(guī)定看，受害人死亡的，其生前被撫養(yǎng)未成年子女的生活費(fèi)只賠償?shù)绞軞q。筆者認(rèn)為，實(shí)為不妥。從我國目前中學(xué)生年齡構(gòu)成段來看，十六周歲少年一般為在校初二或初三學(xué)生。如果其父（母）因犯罪行為致死，年滿十六周歲后，因父（母）死亡而失去經(jīng)濟(jì)供養(yǎng)，造成經(jīng)濟(jì)困難而輟學(xué)，這難道符合我國《教育法》、《義務(wù)教育法》、《未成年人保護(hù)法》、《勞動(dòng)法》之規(guī)定？我們整天說“重教育”、“培養(yǎng)下一代”“不能讓一個(gè)學(xué)生輟學(xué)”等，難道就喊在嘴上的？筆者認(rèn)為，賠償受害人生前被實(shí)際撫養(yǎng)未成年子女生活費(fèi)應(yīng)至“獨(dú)立生活”為止。根據(jù)最高人民法院法釋[2001]30號(hào)規(guī)定，應(yīng)賠付至18周歲，如果是在校學(xué)生應(yīng)付到高中及其以下學(xué)歷教育，這樣才能體現(xiàn)法律之間互相銜接性。
三、 依法調(diào)解與依法判決要有機(jī)結(jié)合
我國《民事訴訟法》第八十五條規(guī)定：“人民法院審理民事案件，根據(jù)當(dāng)事人自愿的原則，在事實(shí)清楚的基礎(chǔ)上，分清是非，進(jìn)行調(diào)解?！?，對公訴刑事附帶民事案件，有的基層人民法院大多采取庭外調(diào)解辦法處理民事賠償部分。調(diào)解成功或能當(dāng)場付清賠償金的，法庭大多要求附帶民事訴訟原告就民事訴訟撤訴，且不許受害當(dāng)事人參加庭審。實(shí)踐中法院能夠調(diào)解成功者率很低，因?yàn)闆]有經(jīng)過法庭舉證、質(zhì)證、認(rèn)證，案件事實(shí)未查明，是非未分清，責(zé)任未搞清，被告人還不知自己犯的什么罪，是否要承擔(dān)民事賠償責(zé)任？在共同犯罪中，共同致害人對自己應(yīng)分擔(dān)的民事責(zé)任還未搞清楚呢，調(diào)解談何成功？我國《刑事訴訟法》第八十二條將當(dāng)事人規(guī)定為被害人、自訴人、犯罪嫌疑人、被告人、附帶民事訴訟原告人和被告人。受害人是當(dāng)事人，雖然對附帶民事訴訟撤訴，但作為受害人他按照刑訴法規(guī)定，當(dāng)事人身份仍然存在，法院責(zé)令他退出法庭，不其參加訴訟有悖法律規(guī)定，屬非法剝奪當(dāng)事人訴權(quán)，同時(shí)也違背司法公正原則；對自訴案件，有些基層法院及派出法庭多以庭外調(diào)解結(jié)案，一般以自訴人放棄對被告人刑事責(zé)任的追究為代價(jià)獲取經(jīng)濟(jì)賠償。調(diào)解時(shí)法官對自訴人說“你的主張證據(jù)我看不足，我?guī)椭阕鲎霰桓婀ぷ?，盡量讓他賠錢，如果賠了錢你就撤訴吧”。然后又對被告說“原告證據(jù)確實(shí)充分，不給錢就判你幾年”。法官的初衷是好的，對解決當(dāng)今社會(huì)普遍反映“執(zhí)行難”問題不可否認(rèn)是一種辦法，對這種“以賠代刑”所起到的社會(huì)效果不佳，例如，某青年幾年前因故意傷害人體，造成輕傷，在庭外調(diào)解下賠償受害人五千元后結(jié)案，這使他后來生產(chǎn)了錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，認(rèn)為打了人算什么？只要賠幾個(gè)錢不就得了！此后多次因小事與人斗毆，最終一次因酒后傷人構(gòu)成故意傷害（致死）罪而入獄。法院要求被告賠錢到位則要求自訴人撤訴，給當(dāng)事人造成一種“打了不罰，罰了不打”感覺，起不到懲辦與教育相結(jié)合效果。
綜上所述，我國《刑事訴訟法》對犯罪行為造成受害人物質(zhì)的賠償范圍規(guī)定的不甚明確，排除刑事侵權(quán)精神損失賠償請求不妥。最高人民法院《關(guān)于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神損害賠償民事訴訟問題的批復(fù)》及江蘇省高級(jí)人民法院《23號(hào)文件》、《紀(jì)要》不能與其他相關(guān)法律相銜接，不能更好地保護(hù)受害人的合法權(quán)益。有鑒于此，立法機(jī)關(guān)有必要啟動(dòng)修改程序，對我國現(xiàn)行的《刑事訴訟法》有關(guān)條款進(jìn)行修改，同時(shí)最高人民法院、江蘇省高級(jí)人民法院也應(yīng)就附帶民事訴訟精神賠償范圍重新作出新的規(guī)定，江蘇省高級(jí)人民法院對因刑事侵權(quán)致死者生前被扶養(yǎng)人生活費(fèi)賠付止齡適當(dāng)放寬。
參考資料：
①《精神損害賠償問題研究》，作者：商光富，山東省律師協(xié)會(huì)編，2003年1月。
②《刑事附帶民事訴訟的合理性探討》，作者：張君，刊于2002年《法律適用》第6期。
③《刑事附帶民事訴訟制度的法理反思》，作者：奚瑋 葉良芳，刊于（中國民商法律網(wǎng)）2002年12月2日。
④《附帶民事訴訟應(yīng)注意把握的幾個(gè)問題》，作者：揚(yáng)琳，刊于1999年《法學(xué)天地》第2期。
⑤《論刑事附帶民事訴訟中的精神賠償》，作者：范曉方、勇亞成，刊于2000年《法學(xué)天地》第1期。
[論文摘要]目前，注冊會(huì)計(jì)師法律責(zé)任的規(guī)避是注冊會(huì)計(jì)師行業(yè)面臨的重大問題，協(xié)調(diào)法律之間的矛盾，成立獨(dú)立CPA法律責(zé)任的專業(yè)鑒定委員會(huì)為注冊會(huì)計(jì)師法律責(zé)任的規(guī)避提供了組織保障。應(yīng)積極建立關(guān)于完善的上市公司虛假陳述民事責(zé)任體系，加快推進(jìn)會(huì)計(jì)師事務(wù)所性質(zhì)的轉(zhuǎn)變，結(jié)合合伙制與有限責(zé)任制的優(yōu)點(diǎn)，進(jìn)行制度創(chuàng)新，更好的保護(hù)注冊會(huì)計(jì)師的合法權(quán)益。
一、完善有關(guān)CPA的法律、法規(guī)。明確界定CPA的法律責(zé)任
1．協(xié)調(diào)法律條款之間的矛盾，完善相關(guān)的法律、法規(guī)。對于《公司法》、《刑法》與《證券法》、《注冊會(huì)計(jì)師法》及《獨(dú)立審計(jì)準(zhǔn)則》之間的矛盾，CPA和CPA協(xié)會(huì)應(yīng)積極主動(dòng)地爭取立法機(jī)構(gòu)對《公司法》與《刑法》相關(guān)條款進(jìn)行修訂，或頒布相關(guān)司法解釋確贏《注冊會(huì)計(jì)師法》及《獨(dú)立審計(jì)準(zhǔn)則》為判決與CPA有關(guān)的法律訴訟的法律依據(jù)，其他法律與之沖突的應(yīng)以《注冊會(huì)計(jì)師法》及《獨(dú)立審計(jì)準(zhǔn)則》規(guī)定為準(zhǔn)，使相關(guān)法律協(xié)調(diào)一致，從而避免在法律訴訟中對法律依據(jù)的分歧與爭執(zhí)，減少由法律依據(jù)而引起的CPA法律責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)。完善與CPA的刑事責(zé)任與民事責(zé)任相關(guān)的法律條款，使CPA的刑事與民事責(zé)任真正做到有法可依。
2．確立獨(dú)立審計(jì)準(zhǔn)則在司法實(shí)踐中的地位。獨(dú)立審計(jì)準(zhǔn)則是規(guī)范CPA審計(jì)服務(wù)手段和技術(shù)方法的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，它應(yīng)該成為法庭判定CPA法律責(zé)任的重要依據(jù)。但目前司法人員在審理CPA法律責(zé)任的案件時(shí)，主要依據(jù)一般的法律，對審計(jì)準(zhǔn)則考慮較少。獨(dú)審計(jì)準(zhǔn)則應(yīng)該成為我國司法界判定CPA法律責(zé)任的重要依據(jù)，即CPA嚴(yán)格遵循了獨(dú)立審計(jì)準(zhǔn)則，但審計(jì)在客觀上與實(shí)際不符時(shí)小應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任，使之既有法律約束又有法律保障。
3．增加保護(hù)條款，免受無謂訴訟。《注冊會(huì)計(jì)師法》應(yīng)當(dāng)將已存在于《獨(dú)立審計(jì)準(zhǔn)則》中保護(hù)CPA的條款補(bǔ)充進(jìn)來，在法律責(zé)任方面就責(zé)任對象、責(zé)任范圍和責(zé)任程序給予明確規(guī)定，以保護(hù)CPA免受無謂訴訟的騷擾。
(1)就責(zé)任對象而言，應(yīng)當(dāng)參照其他國家的經(jīng)驗(yàn)，確定審計(jì)受益第三人的范圍，限定CPA承擔(dān)法律責(zé)任的第j人的具體對象范圍。即將第三人細(xì)分為直接第三人、應(yīng)預(yù)見的第j人、可預(yù)見的其他第三人。犯有普通過失的CPA只對委托人直接第三人和應(yīng)預(yù)見的第三人負(fù)責(zé)：而犯有重大過失和欺詐時(shí)，應(yīng)對上述所有第三人負(fù)責(zé)。
(2)就責(zé)任范圍而言，當(dāng)務(wù)之急是建立有關(guān)“普通過失”、“重大過失”和“欺詐”的判定標(biāo)準(zhǔn)，并從有利于我國CPA事業(yè)長遠(yuǎn)發(fā)展的角度出發(fā)，在《注冊會(huì)計(jì)師法》中明確規(guī)定，CPA僅對自身的“重大過失”和“欺詐”行為對第三者承擔(dān)法律責(zé)任。
(3)就責(zé)任程序而言，應(yīng)該在《注冊會(huì)計(jì)師法》中有明確會(huì)計(jì)責(zé)任與審計(jì)責(zé)任，強(qiáng)調(diào)CPA的審計(jì)責(zé)任不能替代、減輕或免除被審計(jì)單位的會(huì)計(jì)責(zé)任，然后可借漿美國司法中的“比例責(zé)任”，減輕CPA的責(zé)任程度。
4．成立獨(dú)立CPA法律責(zé)任的專業(yè)鑒定委員會(huì)。隨著市場經(jīng)濟(jì)向法制化方向的發(fā)展，民事責(zé)任及刑事責(zé)任將成為處理CPA法律責(zé)任的重要形式，但當(dāng)涉及的訴訟案件專業(yè)性強(qiáng)時(shí)，法院將難以獨(dú)立對案件做出合理鑒定。例如認(rèn)定一項(xiàng)會(huì)計(jì)信息是虛假的，但如何界定這項(xiàng)會(huì)計(jì)信息的產(chǎn)生是故意還是過失，在對提供虛假會(huì)計(jì)信息人員量刑時(shí)，是非常重要的。因此，我國注冊會(huì)計(jì)師協(xié)會(huì)可以借鑒西方經(jīng)驗(yàn)，成立專家鑒定委員會(huì)。作為CPA法律責(zé)任的界定機(jī)構(gòu)，其出具的鑒定報(bào)告應(yīng)成為庭審的有力證據(jù)。
二、加強(qiáng)對CPA和會(huì)計(jì)事務(wù)所的管理。減少法律訴訟
1．嚴(yán)格遵循職業(yè)道德和專業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的要求。CPA是否要承擔(dān)法律責(zé)任，關(guān)鍵在于CPA是否有過失或欺詐行為。而判別CPA是否具有過失的關(guān)鍵在于CPA是否遵循了專業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的要求執(zhí)業(yè)。因此，保持良好的職業(yè)道德，嚴(yán)格遵循專業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的要求執(zhí)行業(yè)務(wù)，出具報(bào)告，對于避免法律訴訟或在已提起的法律訴訟中保護(hù)CPA是非常重要的。
2．建立、健全會(huì)計(jì)事務(wù)所質(zhì)量控制制度。會(huì)計(jì)事務(wù)所不同于一般的公司、企業(yè)，質(zhì)量管理是會(huì)計(jì)事務(wù)所各項(xiàng)管理工作的核心。如果一個(gè)會(huì)計(jì)事務(wù)所質(zhì)量管理不嚴(yán)，很有可能因某一個(gè)人或一個(gè)部門的操作失職而導(dǎo)致會(huì)計(jì)事務(wù)所的信譽(yù)掃地。
3．與委托人簽訂業(yè)務(wù)約定書，明確雙方責(zé)任。《注冊會(huì)計(jì)師法》第十六條規(guī)定，CPA承辦業(yè)務(wù)，會(huì)計(jì)事務(wù)所應(yīng)與委托人簽訂委托合同(即業(yè)務(wù)約定書)。業(yè)務(wù)約定書具有法律效力，它是確定CPA和委托人責(zé)任的一個(gè)重要文件。會(huì)計(jì)事務(wù)所不論承辦何種業(yè)務(wù)，都要按照業(yè)務(wù)約定書準(zhǔn)則的要求與委托人簽訂約定書，這樣才能在發(fā)生法律訴訟時(shí)將一切爭辯減少到最低限度。
4．審慎選擇被審計(jì)單位，深入了解委托人的情況，不接不能勝任的委托業(yè)務(wù)。中外CPA法律案例告訴我們，CPA欲法律訴訟，必須慎重地選擇被審計(jì)單位。一是要選擇正直的被審計(jì)單位。如果被審計(jì)單位對其顧客、職工、政府部門或其他方面沒有正直的品格，也必然會(huì)蒙騙CPA，使CPA落人它們設(shè)定的圈套。北京中誠會(huì)計(jì)事務(wù)所就是在長城公司非法集資出現(xiàn)危機(jī)之時(shí)輕信長城公司謊言而被卷入的。這就要求會(huì)計(jì)事務(wù)所接受委托之前，一定要采取必要的措施對被審計(jì)單位歷史情況有所了解，弄清委托的真正目的，尤其是在執(zhí)行特殊目的的審計(jì)業(yè)務(wù)時(shí)更應(yīng)如此。二是對陷入財(cái)務(wù)和法律困境的訴訟案，都集中在宣告破產(chǎn)的被審計(jì)單位。
5．提取風(fēng)險(xiǎn)基金或購買責(zé)任保險(xiǎn)。在西方國家，投保充分的責(zé)任保險(xiǎn)是會(huì)計(jì)事務(wù)所一項(xiàng)極為重要的保護(hù)措施，盡管保險(xiǎn)不能免除可能受到的法律訴訟，但能防止或減少訴訟失敗時(shí)會(huì)計(jì)事務(wù)所發(fā)生的財(cái)務(wù)損失。我國《注冊會(huì)計(jì)師法》規(guī)定了會(huì)計(jì)事務(wù)所應(yīng)當(dāng)按規(guī)定建立職業(yè)風(fēng)險(xiǎn)基金，辦理職業(yè)保險(xiǎn)。
6．聘請熟悉CPA法律貴任的律師。會(huì)計(jì)事務(wù)所應(yīng)盡可能聘請熟悉相關(guān)法規(guī)及CPA責(zé)任的律師。在執(zhí)業(yè)過程中，如遇重大的法律問題，CPA應(yīng)同本所的律師或外聘律師詳細(xì)討論所有潛在的危險(xiǎn)情況并仔細(xì)考慮律師的建議。一旦發(fā)生法律訴訟，也應(yīng)請有經(jīng)驗(yàn)的律師參與訴訟。
7．建立有效的同業(yè)復(fù)核制度。同業(yè)復(fù)核首先應(yīng)用在美國，1974～1975年，普華和安達(dá)信先后聘請杜羅斯會(huì)計(jì)公司對其審計(jì)質(zhì)量進(jìn)行檢查，由此揭開了同業(yè)復(fù)核的序幕。美國同業(yè)復(fù)核制度在改善會(huì)計(jì)事務(wù)所質(zhì)量控制系統(tǒng)方面取得了積極的效果。我國也可以考慮引入同業(yè)復(fù)核制度，對于提高CPA行業(yè)的執(zhí)業(yè)質(zhì)量和社會(huì)可信度，進(jìn)而促進(jìn)整個(gè)行業(yè)的良性發(fā)展具有重大意義。
三、法律責(zé)任體系的創(chuàng)新
1．建立以民事責(zé)任為主的法律責(zé)任追究模式。目前，最高人民法院下發(fā)了《關(guān)于受理證券市場因虛假陳述引發(fā)的民事侵權(quán)糾紛案有關(guān)問題的通知》，正式啟動(dòng)了我國證券市場民事侵權(quán)責(zé)任追究制度，但是，由于缺乏相應(yīng)的司法解釋和實(shí)施細(xì)則，CPA要真正承擔(dān)起年報(bào)審計(jì)的民事賠償責(zé)任仍然需要在立法和司法上有新的突破。
當(dāng)前亟須解決的是：(1)結(jié)合行業(yè)的特點(diǎn)明確相關(guān)民事訴訟的受理和裁決程序。(2)明確民事賠償?shù)臍w責(zé)及賠償金的認(rèn)定方式?？山梃b美國《私有證券訴訟改革法令》中的做法，采用“根據(jù)責(zé)任主體過錯(cuò)承擔(dān)相應(yīng)比例賠償責(zé)任”的原則，明確CPA承擔(dān)的會(huì)計(jì)信息造假的連帶賠償責(zé)任：盡快實(shí)施細(xì)則對上述問題做出具體規(guī)定。這是健全民事賠償責(zé)任制度的關(guān)鍵。
2．積極推進(jìn)有限責(zé)任制度向有限合伙制的轉(zhuǎn)變。
1998年以來，我國大多數(shù)會(huì)計(jì)事務(wù)所改制成有限責(zé)任公司(少部分是合伙制)。而這兩年行業(yè)中新出現(xiàn)的一些事件，使得有限責(zé)任制的弊端逐漸暴露，長期以來的掛靠制使得會(huì)計(jì)事務(wù)所的風(fēng)險(xiǎn)意識(shí)很低，CPA的職業(yè)道德也處于一個(gè)較低的層次，如果再不讓它面向社會(huì)承擔(dān)無限責(zé)任，那么它的職業(yè)道德和執(zhí)業(yè)質(zhì)量就失去了最根本的機(jī)制約束和保障?？紤]到公平和效率的問題，我們認(rèn)為在現(xiàn)階段，我國CPA行業(yè)應(yīng)選擇有限合伙的機(jī)制。合伙制通過使CPA對其行為所導(dǎo)致的事件承擔(dān)無限連帶責(zé)任的規(guī)定，增加了CPA在執(zhí)業(yè)時(shí)的壓力和風(fēng)險(xiǎn)意識(shí)，然而，它也讓沒有欺詐或過錯(cuò)的CPA因合伙關(guān)系而承擔(dān)相同的責(zé)任，有失公平。而有限責(zé)任合伙制(LIP)是會(huì)計(jì)事務(wù)所以其全部資產(chǎn)對其債務(wù)承擔(dān)有限責(zé)任，各合伙人則對個(gè)人執(zhí)業(yè)行為承擔(dān)無限責(zé)任，在一定程度上就能彌補(bǔ)合伙制的缺陷。在有限合伙制會(huì)計(jì)所賠償責(zé)任方面可以分別情況規(guī)定如下：若屬會(huì)計(jì)事務(wù)所經(jīng)營管理工作造成的，每個(gè)合伙人都應(yīng)以各自的財(cái)產(chǎn)對會(huì)計(jì)事務(wù)所承擔(dān)無限連帶責(zé)任。若屬合伙人個(gè)人職業(yè)性違規(guī)造成的，有過錯(cuò)的合伙人要承擔(dān)無限連帶責(zé)任，而無過錯(cuò)的合伙人不必承擔(dān)連帶責(zé)任，只需就其出資額承擔(dān)賠償責(zé)任。這樣，既加大了對違規(guī)CPA的懲罰力度，也在較大程度上保障了無過錯(cuò)合伙人的利益。
關(guān)鍵詞： 民事公益訴訟 原告主體 檢察機(jī)關(guān)
一、公益訴訟之特性
公共利益作為一個(gè)在法律中常見的用詞--例如我國《憲法》第10條、《民法通則》第7條、《物權(quán)法》第42條、《合同法》第7條、《證券法》第1條等諸多法條中都直接出現(xiàn)了公共利益一詞--其范疇在學(xué)理上并無通論，但究其特征爭議不大，大多數(shù)學(xué)者都承認(rèn)公共利益是適用于一個(gè)群體內(nèi)普遍的個(gè)體且在群體內(nèi)一般難以做出區(qū)分的，例如約翰·羅爾斯認(rèn)為公共利益就是不可分和公共的，戴維·米勒表述公共利益的基本特征就言及其相關(guān)性與公共性。4當(dāng)發(fā)生諸如環(huán)境污染等涉及公共利益之事件的同時(shí)，其特質(zhì)不在于對每個(gè)個(gè)體的影響，而在于對一個(gè)群體以及自然環(huán)境的影響。
鑒于公共利益在概念上的模糊，若要將此概念使用于法律實(shí)踐，就有必要通過立法機(jī)關(guān)將之轉(zhuǎn)換為實(shí)在的法律規(guī)范，在實(shí)踐中往往可以采取多種方式進(jìn)行列舉與排除，針對我國民事公益訴訟案件的具體類型，有學(xué)者總結(jié)包括有國有資產(chǎn)流失、環(huán)境污染公害訴訟、特定弱勢群體權(quán)益受損引發(fā)之訴訟、反壟斷訴訟、特定人事訴訟、消費(fèi)者保護(hù)訴訟以及擴(kuò)散性利益受損的群體性糾紛等七類。5在具體區(qū)分了其類型后可以發(fā)現(xiàn)公益訴訟可以從不確定的法律概念具象到確定的對象與范疇，而當(dāng)新事件產(chǎn)生后也可以由立法機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)等進(jìn)行規(guī)制從而賦予其較強(qiáng)的可操作性。
二、支持原則適用失格
在民事公益訴訟的主體討論中，對于檢察機(jī)關(guān)等參與民事訴訟所尋求之法律支持多言及《民事訴訟法》第十五條之規(guī)定"機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體、企業(yè)事業(yè)單位對損害國家、集體或者個(gè)人民事權(quán)益的行為，可以支持受損害的單位或者個(gè)人向人民法院"。因該條款在民事公益訴訟學(xué)理討論的普遍性先對其進(jìn)行探討。首先，支持制度雖是我國民事訴訟法教材上普遍認(rèn)同的原則，但支持的方式、程序以及支持者所處的訴訟地位和訴訟權(quán)利義務(wù)等問題缺乏具體規(guī)定。其次，匆忙將支持原則放入民事公益訴訟領(lǐng)域并認(rèn)為《刑事訴訟法》第77條第2款之"如果是國家財(cái)產(chǎn)、集體財(cái)產(chǎn)遭受損失的，人民檢察院在提起公訴的時(shí)候也可以提起附帶民事訴訟"作為訴訟之法律依據(jù)有操之過急、求馬唐肆之嫌。訴諸法律是維護(hù)公共利益最后屏障，在訴之前，從前文所引用之案件具體類型可以看出，基本上列出的每個(gè)類別國家都有相關(guān)之立法以及行政機(jī)構(gòu)社會(huì)團(tuán)體對公共利益進(jìn)行規(guī)范化的保護(hù)與救濟(jì)，監(jiān)督與管理。尤其對于環(huán)境公益訴訟，探究制度上的預(yù)防和避免要重要于事后的救濟(jì)，民事公益訴訟在效益上并非屬于最優(yōu)選擇，而在新制度尚未確立之時(shí)從現(xiàn)有難以適用制度中尋求突破必然會(huì)產(chǎn)生先天之缺陷。第三，支持原則并無法解決民事公益訴訟之問題，按照我國現(xiàn)行流行教科書的觀點(diǎn)，其支持制度的建立是"在列寧關(guān)于社會(huì)主義的民事法律關(guān)系是公法關(guān)系而不是私法關(guān)系的理論基礎(chǔ)上的，它是國家干預(yù)民事法律關(guān)系的補(bǔ)充，體現(xiàn)了依靠社會(huì)力量維護(hù)國家法制的思想，故也稱社會(huì)干預(yù)原則。"6而我國的民事訴訟法關(guān)于支持的規(guī)定與社會(huì)干預(yù)原則有著很大區(qū)別，"按照社會(huì)干預(yù)原則，干預(yù)者在受其保護(hù)的人發(fā)生民事爭議時(shí)有權(quán)，不需要征得受其保護(hù)的權(quán)益人同意。依社會(huì)干預(yù)原則，干預(yù)者有和參加訴訟的權(quán)力，而依支持的規(guī)定，支持者只有抽象的支持權(quán)，不能直接提訟和參加訴訟。社會(huì)干預(yù)原則允許負(fù)有保護(hù)責(zé)任的個(gè)人實(shí)施干預(yù)行為，或者參加訴訟而我國不允許個(gè)人支持。"7同時(shí)，也應(yīng)認(rèn)識(shí)到，作為市場主體，國有企業(yè)等有能力聘請律師并提訟，國有資產(chǎn)的管理機(jī)構(gòu)雖沒有公訴職能，但有權(quán)力監(jiān)督國有企業(yè)，在監(jiān)督權(quán)怠于履行之時(shí)檢察院等有權(quán)監(jiān)督，其中監(jiān)督機(jī)構(gòu)的設(shè)置與監(jiān)督機(jī)制的訂立發(fā)揮的作用會(huì)遠(yuǎn)大于有公權(quán)力介入私權(quán)力之虞的檢察院行為。檢察院其自身參與訴訟會(huì)面臨更多的問題，諸如檢查機(jī)關(guān)在民事訴訟中與相對人之間地位是否平等；檢察機(jī)關(guān)若作為主體參與訴訟其本身作為法律監(jiān)督機(jī)關(guān)是否缺失公平，會(huì)不會(huì)公權(quán)干預(yù)私權(quán)，會(huì)不會(huì)干預(yù)審判權(quán)，該如何規(guī)避；檢察院提訟的依據(jù)是出于國家賦予了其法律監(jiān)督的權(quán)力還是作為民事訴訟當(dāng)事人的訴訟權(quán)；檢察機(jī)關(guān)提訟后其與負(fù)有監(jiān)督職能的特定行政機(jī)關(guān)需要怎樣合作或分配資源等等。
三、公益訴訟制度主體制度猜想
對于公益訴訟的概念，常見概念定義如"通常是指任何組織個(gè)人都可以根據(jù)法律的授權(quán)對違反法律法規(guī)侵犯國家利益社會(huì)利益或不特定多數(shù)人利益的行為向法院提訟，由法院依法追求其負(fù)法律責(zé)任的活動(dòng)。"8，或"公益訴訟是指特定國家機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體和相關(guān)公民根據(jù)法律規(guī)定對違反法律而侵犯國家利益和社會(huì)公共利益的行為提訟，由法院通過司法程序追究法律責(zé)任的一種法律制度。"9從這兩個(gè)定義中可以發(fā)現(xiàn)，對待公益訴訟，法律的授權(quán)是某主體能提起公益訴訟的必要條件，從這點(diǎn)出發(fā)結(jié)合當(dāng)今的立法可以對各類民事訴訟主體進(jìn)行評估。
1.直接受害人。我國《民事訴訟法》第108條規(guī)定"原告必須是與本案有直接利害關(guān)系的公民、法人或其它組織"，這種以"直接利害關(guān)系人"理論規(guī)范原告之訴的理論使得公益訴訟中直接受害人當(dāng)然可以提訟。
2. 檢察院。公益訴訟往往有不可逆、涉及面廣的特點(diǎn)，甚至有時(shí)候受損對象無提訟之資格，公益訴訟尤其在環(huán)境公益訴訟中，事件產(chǎn)生的后果難以通過經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償進(jìn)行補(bǔ)救，所以在公共利益處于危險(xiǎn)階段的時(shí)候的是否有訴訟之可能亟需認(rèn)定，同時(shí)，某些受損對象，例如濕地破壞中某些動(dòng)植物瀕危又需要保護(hù)的情況下，誰能提出訴訟也需要認(rèn)定，在2005年12月7日賀衛(wèi)方等人就以鱘鰉魚、松花江、太陽島為共同原告進(jìn)行環(huán)境民事公益訴訟，要求中石油賠償100億用以建立松花江治理基金。20世紀(jì)70年代的美國就有相關(guān)人士代表帕里拉屬鳥夏威夷土地與資源管理局，最終當(dāng)?shù)胤ㄔ号袥Q帕里拉屬鳥勝訴。但在此類案件中，檢察院如若能作為訴訟之主體是具有優(yōu)勢的。首先，《人民檢察院組織法》第5條規(guī)定了人民檢察院刑事公訴、偵查和法律監(jiān)督職能，在法律上有部分依據(jù)，其次，人民檢察院作為監(jiān)督機(jī)關(guān)，擁有大量具備專業(yè)知識(shí)的法律人才也有調(diào)查取證的能力。再次，檢察機(jī)關(guān)在刑事公訴案件中便代表國家進(jìn)行訴訟，在民事公益訴訟中，其涉及的范圍遠(yuǎn)大于一般民事訴訟，檢察機(jī)關(guān)代表群體性利益是出于對公眾或者國家負(fù)責(zé)，在這點(diǎn)上看檢察院是適格的。但是正如前文提及的，如果檢查機(jī)關(guān)能提起民事公益訴訟，那么其一家便獨(dú)有偵查的權(quán)力、抗訴的權(quán)力以及檢察長列席人民法院審判委員會(huì)等權(quán)力，如果這些權(quán)力都在訴訟中行使，不啻將對被告產(chǎn)生不利影響，使得被告反倒成為了弱勢的一方，有可能影響審判的公正。對此還有很多制度上的要求需要完善，但是不能否認(rèn)檢察院是一個(gè)良好的遞補(bǔ)提訟之機(jī)關(guān)，只是需要法律在授權(quán)同時(shí)嚴(yán)格認(rèn)定其訴訟之范圍。
3.行政機(jī)構(gòu)。在《中華人民共和國海洋環(huán)境保護(hù)法》第90條第一款規(guī)定"造成海洋環(huán)境污染損害的，由第三者排除威海并承擔(dān)賠償責(zé)任"，在同條第二款規(guī)定"對破壞海洋生態(tài)、海洋水產(chǎn)資源、海洋保護(hù)區(qū)，給國家造成重大損失的，由依照本法規(guī)定行使海洋環(huán)境監(jiān)督管理權(quán)的部門代表國家對責(zé)任者提出損害賠償要求。"這里如何提出損害賠償要求，提出之損害賠償是基于行政行為抑或是通過訴訟需要嚴(yán)格的區(qū)分。
行政機(jī)關(guān)作為公益訴訟的原告是有數(shù)例現(xiàn)實(shí)案例的，如2007年貴陽政府機(jī)關(guān)提起環(huán)境公益訴訟并勝訴，2010年云南昆明環(huán)保局作為原告訴養(yǎng)豬場違規(guī)排放污水得以立案審理。行政機(jī)關(guān)作為公益訴訟的原告在原理上同檢察機(jī)關(guān)相類似，其本身便對公共利益擔(dān)負(fù)著行政責(zé)任，往往公共利益所涉及的事件原先便應(yīng)當(dāng)由政府機(jī)關(guān)進(jìn)行監(jiān)督。此外，由行政機(jī)構(gòu)提起行政公益訴訟有助于嚴(yán)格限定檢察院作為民事公益訴訟主體時(shí)案件的范疇。但是行政機(jī)關(guān)作為訴訟主體也有不當(dāng)之處，最明顯的不過與行政主體過于明顯的公權(quán)力性質(zhì)和與公益所產(chǎn)生的利益一致，行政機(jī)關(guān)的不能排斥勝訴后得到公共利益遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出其實(shí)際得到的利益。行政機(jī)關(guān)充當(dāng)原告可能不僅會(huì)破壞私法的自愿平等，而且也更有可能造成訴訟雙方訴訟地位不平等。此外，環(huán)境監(jiān)督部門等涉及公益的部門沒有獨(dú)立人格，而且其組織形式上也缺乏能夠代表國家參與訴訟的能力。
4.公民及社會(huì)團(tuán)體。我國的《社會(huì)團(tuán)體登記管理?xiàng)l例》中社會(huì)團(tuán)體的定義是"中國公民自愿組成，為實(shí)現(xiàn)會(huì)員共同意愿，按照其章程開展活動(dòng)的非營利性的社會(huì)組織"。社會(huì)團(tuán)體作為一個(gè)有組織的有共同目標(biāo)的公民集合，在組成、財(cái)力和精力上是能與公益訴訟可能涉及到的被告相平衡的，而且社會(huì)團(tuán)體進(jìn)行公益訴訟能夠更簡潔高效規(guī)避當(dāng)事人適格的限定，社會(huì)團(tuán)體中的人更容易與案件產(chǎn)生直接關(guān)聯(lián)，讓某些社會(huì)團(tuán)體作為群體訴訟的適格當(dāng)事人，一方面有助于保障受害人的實(shí)體權(quán)益，另一方面可以減少訴訟環(huán)節(jié)和訴訟浪費(fèi)而有助于減少程序利益的耗費(fèi)。
總而言之，就民事法律訴訟之主體而言有幾處亟待立法確立的地方，一是對公共利益的認(rèn)定，認(rèn)定了公共利益的范疇之后才能使得理論上的檢察院之權(quán)與其監(jiān)督權(quán)得到嚴(yán)格的限定并賦予之至權(quán)力；二是行政機(jī)構(gòu)與其他潛在訴訟主體之間的分野，行政公益訴訟能夠有效區(qū)分出國家層面與社會(huì)層面在公益訴訟中的分野，從而將民事公益訴訟嚴(yán)格限定在私法領(lǐng)域；三是法律制度的變革需要，只有法律授權(quán)之后各類潛在訴訟主體，尤其是檢察院才能對民事公益訴訟在實(shí)體和程序上有所作為，否則以現(xiàn)行制度缺乏完善的實(shí)行與監(jiān)督體系。
注釋：
[1]【英】，邊沁，《道德與立法院里爭論》，葉殷弘譯，商務(wù)印書館，2000年版第58頁.
[2] Weustenfeld之觀點(diǎn)，轉(zhuǎn)引自李建良，《從公法學(xué)之觀點(diǎn)論公益之概念與原則》，臺(tái)灣中興大學(xué)1986年6月碩士論文，第132頁.
[3] Deborah Stone， Policy Paradox：the art of political decision making， w.w. Norton & company Inc. 2001.p.23.
[4] 戴維米勒，《市場、國家和社群》，牛津大學(xué)出版社，1999年版第81-82頁.
[5]潘申明，《比較法視野下的民事公益訴訟》，華東政法大學(xué)博士論文，第60頁.
[6]譚兵主編，《民事訴訟法學(xué)》，法律出版社1997年版，第106頁.
[7]何文燕，《調(diào)節(jié)和支持兩項(xiàng)民訴法基本原則應(yīng)否定》，載《法學(xué)》1997年第4期，第36頁.
[8]蘇家成、明軍著，《公益訴訟制度初探》，法律適用2000年版.
論文摘要：法津責(zé)任是注冊會(huì)計(jì)師行業(yè)的熱點(diǎn)問題，審計(jì)期望差異的存在是法津責(zé)任產(chǎn)生的根本原因，文章分析了審計(jì)期望差異存在和加劇的原因。
在公眾法律意識(shí)日益增強(qiáng)的今天，出于保護(hù)自身利益的需要，會(huì)計(jì)信息使用者往往對于質(zhì)量低下甚至虛假的審計(jì)產(chǎn)品訴諸法律，于是造成了注冊會(huì)計(jì)師行業(yè)的許多法律訴訟問題。在我國，導(dǎo)致注冊會(huì)計(jì)師法律責(zé)任問題的原因有多種，而根本原因則在于審計(jì)期望差異的存在。所謂審計(jì)期望差異指的是社會(huì)公眾對審計(jì)質(zhì)量的期望(公眾期望)與注冊會(huì)計(jì)師、會(huì)計(jì)師事務(wù)所提供的審計(jì)質(zhì)量的期望(業(yè)界期望)之間所形成的審計(jì)差異。它既包括了由于審計(jì)能力不足而形成的差距，也包括了由于社會(huì)公眾的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤而形成的差距。從目前來看，一方面，社會(huì)公眾對審計(jì)質(zhì)量的要求越來越高；而另一方面，注冊會(huì)計(jì)師提供的審計(jì)質(zhì)量越來越低，以致造成審計(jì)期望差異越來越大。本文試圖從市場經(jīng)濟(jì)環(huán)境、注冊會(huì)計(jì)師的執(zhí)業(yè)環(huán)境和注冊會(huì)計(jì)師自身因素等幾個(gè)方面加以分析。
一、公司治理結(jié)構(gòu)的不完善導(dǎo)致審計(jì)期望差距擴(kuò)大
目前我國公司治理結(jié)構(gòu)的先天缺陷導(dǎo)致了上市公司與審計(jì)機(jī)構(gòu)之間的監(jiān)督與制約關(guān)系失衡，從而使審計(jì)喪失了最基本的生存要素，即獨(dú)立性。
在審計(jì)活動(dòng)過程中，上市公司審計(jì)中存在著審計(jì)委托人、被審計(jì)人與審計(jì)人機(jī)構(gòu)三者之間的特殊關(guān)系。被審計(jì)人(上市公司)主要表現(xiàn)為公司經(jīng)營管理層，是替委托人(股東)管理公司資產(chǎn)的人，而審計(jì)機(jī)構(gòu)則是替委托人(股東)鑒證公司經(jīng)營管理層業(yè)績的人。以上兩者均是受托人，服務(wù)于同一委托主體(股東)，他們之間不存在任何契約、利益關(guān)系。按照委托理論，對上市公司的審計(jì)是人監(jiān)督人的過程，可以保證其公正性。但在我國，以國有性質(zhì)為主的上市公司的股東大會(huì)、董事會(huì)不能真正起到對公司經(jīng)營管理層應(yīng)有的控制作用，很多公司總經(jīng)理本身就是董事長，或雖非董事長也是董事會(huì)重要成員，這樣就產(chǎn)生了嚴(yán)重的“內(nèi)部人”控制現(xiàn)象。上市公司審計(jì)中原本存在的三者之間的委托關(guān)系實(shí)質(zhì)上簡化為兩者之間的關(guān)系，即現(xiàn)在一般是由上市公司的經(jīng)營管理層來委托審計(jì)機(jī)構(gòu)對自己進(jìn)行審計(jì)，并且由其決定相關(guān)的審計(jì)費(fèi)用等事項(xiàng)，從根本上破壞了上市公司與審計(jì)機(jī)構(gòu)之間的制衡關(guān)系，使得審計(jì)機(jī)構(gòu)難以保證獨(dú)立性，而獨(dú)立性是其最根本的執(zhí)業(yè)條件。在上市公司經(jīng)營管理層與審計(jì)機(jī)構(gòu)之間的直接契約關(guān)系中，審計(jì)機(jī)構(gòu)明顯處于弱勢而不具有平等地位，在同業(yè)競爭中不得不作出讓步并遷就上市公司，甚至與上市公司共謀作假，生產(chǎn)出質(zhì)量低下的審計(jì)產(chǎn)品，加大了審計(jì)期望之間的差距。
二、政府過度介入造成了審計(jì)期望差距
在我國，一些獨(dú)立性較高的會(huì)計(jì)師事務(wù)所提供的高質(zhì)量的審計(jì)意見，會(huì)降低那些自身質(zhì)量不高的待上市或已上市公司的利益。在審計(jì)市場上，那些能提供符合客戶要求、順利取得政府管制機(jī)構(gòu)認(rèn)可的審計(jì)意見最受市場歡迎。審計(jì)市場上并不需要實(shí)質(zhì)意義上的審計(jì)服務(wù)．而僅僅是名義上的審計(jì)服務(wù)，這種名義上的審計(jì)需求主要是因?yàn)檎苤菩愿深A(yù)所產(chǎn)生的。
在美國等發(fā)達(dá)國家證券市場上，市場對審計(jì)服務(wù)的自愿需求早于政府干預(yù)，同時(shí)會(huì)計(jì)師事務(wù)所出具的審計(jì)意見會(huì)為新上市公司帶來更高的首發(fā)價(jià)格。而在我國，企業(yè)所需要的是價(jià)格最低、麻煩最少的注冊會(huì)計(jì)師服務(wù)。由于市場對會(huì)計(jì)師事務(wù)所的服務(wù)需求是上市公司的經(jīng)營管理者，他們?yōu)榱俗约旱乃嚼赡苄枰聞?wù)所提供的服務(wù)就是欺騙股東，即他們需要假冒偽劣產(chǎn)品。另外，在會(huì)計(jì)行業(yè)里．會(huì)計(jì)服務(wù)的購買者與消費(fèi)者存在錯(cuò)位，即會(huì)計(jì)服務(wù)的購買者是上市公司，而消費(fèi)者則是上市公司的投資者。會(huì)計(jì)師事務(wù)所和注冊會(huì)計(jì)師為了自身利益，生產(chǎn)出了質(zhì)量越來越低下的產(chǎn)品，加大了審計(jì)期望的差異。
三、注冊會(huì)計(jì)師的過失和舞弊行為直接導(dǎo)致了審計(jì)質(zhì)量低下甚至審計(jì)失敗
注冊會(huì)計(jì)師自身原因?qū)е碌膶徲?jì)問題主要表現(xiàn)在以下三個(gè)方面：
l，注冊會(huì)計(jì)師由于沒有遵守公認(rèn)審計(jì)準(zhǔn)則而提出了錯(cuò)誤的審計(jì)意見，即不按專業(yè)標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行，這常常導(dǎo)致審汁失敗。審計(jì)失敗可能來自于過失，也可能源于舞弊，或者兩者兼而有之。近年來國內(nèi)發(fā)生的一些重大案件，都是注冊會(huì)計(jì)師沒有嚴(yán)格按照獨(dú)立審計(jì)準(zhǔn)則這一技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行所造成的。上市公司提供的計(jì)報(bào)表嚴(yán)重失真，而注冊會(huì)計(jì)師卻出具了無保留意見的審計(jì)報(bào)告，比如，中天勤會(huì)計(jì)師事務(wù)所的注冊會(huì)計(jì)師在對銀廣夏進(jìn)行審計(jì)時(shí)，對于函證程序的使用存在嚴(yán)重問題。注冊會(huì)計(jì)師在對應(yīng)收賬款和銀行存款審計(jì)運(yùn)用函證程序時(shí)，沒有直接控制函證信件，而是把函證信件全部交給被審計(jì)單位自行處理，導(dǎo)致不能查出虛增的應(yīng)收賬款和主營業(yè)務(wù)收入。而華倫會(huì)計(jì)師事務(wù)所的注冊會(huì)計(jì)師在對黎明股份審計(jì)時(shí)，沒有按規(guī)定對存貨進(jìn)行盤點(diǎn)，也就不能發(fā)現(xiàn)公司虛增存貨以達(dá)到虛增利潤的舞弊行為。這些都造成了審計(jì)失敗。
2．導(dǎo)致審計(jì)失敗的更深層次的原因還在于注冊會(huì)計(jì)師缺乏基本的職業(yè)責(zé)任意識(shí)，不能保持應(yīng)有的職業(yè)謹(jǐn)慎態(tài)度。注冊會(huì)計(jì)師審計(jì)的重要作用是對會(huì)計(jì)報(bào)表的公允性進(jìn)行鑒定，提高企業(yè)財(cái)務(wù)信息的可靠性和可信性，從而幫助報(bào)表的使用者進(jìn)行判斷和決策。從表面上看，注冊會(huì)計(jì)師執(zhí)業(yè)要對委托單位負(fù)責(zé)，而實(shí)質(zhì)上是對社會(huì)公眾負(fù)責(zé)。注冊會(huì)計(jì)師的鑒定一旦有誤，最直接的受害者就是社會(huì)公眾。銀廣夏的公司公告顯示，1999年對德國出口達(dá)到4億元人民幣，2000年直線上升到7．2億元人民幣，2001年更是達(dá)到2O億元人民幣。但海關(guān)證明顯示，1999年銀廣夏出口額不到4000萬元人民幣，2000年僅有27萬元人民幣，20H01年沒有任何出口。
注冊會(huì)計(jì)師應(yīng)認(rèn)真分析被審計(jì)公司的歷史數(shù)據(jù)，對不正常的數(shù)據(jù)波動(dòng)要保持應(yīng)有的職業(yè)謹(jǐn)慎態(tài)度，找出數(shù)據(jù)波動(dòng)背后的真正原因。這樣才不至于作出錯(cuò)誤的審計(jì)。注冊會(huì)計(jì)師應(yīng)該明白的是，進(jìn)行準(zhǔn)確而公正的審計(jì)不僅是為了對公眾負(fù)責(zé)，而且也是為了使自己免于訴訟。
3．利益的驅(qū)動(dòng)使會(huì)計(jì)師事務(wù)所不遵循職業(yè)道德。注冊會(huì)計(jì)師行業(yè)競爭激烈，由于客戶少，各事務(wù)所之間競相壓低審計(jì)費(fèi)用。有的事務(wù)所收費(fèi)低到不合理的程度，資產(chǎn)有幾十個(gè)億，收費(fèi)卻只有3oO00元左右。一般而言，降低收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)就意味著降低審計(jì)質(zhì)量。審計(jì)時(shí)間難以保證，審計(jì)過程偷工減料。實(shí)際上，沒有幾家上市公司年報(bào)表審計(jì)會(huì)用兩個(gè)月時(shí)間。在這種情形下，過失行為不可避免。
四、會(huì)計(jì)信息使用者對審計(jì)結(jié)果的過分依賴導(dǎo)致其對審計(jì)質(zhì)量的期望值越來越高
l，會(huì)計(jì)信息使用者就是會(huì)計(jì)信息的利益相關(guān)者，但這種利益與被審計(jì)單位的利益大不相同。會(huì)計(jì)信息使用者出于對自身利益的關(guān)心，常常擔(dān)心被審計(jì)單位提供帶有偏見、不公正甚至虛假會(huì)計(jì)信息，因而紛紛向外部審計(jì)人員尋求獨(dú)立鑒證。同時(shí)，由于會(huì)計(jì)業(yè)務(wù)處理及會(huì)計(jì)報(bào)表編制的復(fù)雜性，會(huì)計(jì)信息使用者因缺乏會(huì)計(jì)知識(shí)而難以對會(huì)計(jì)報(bào)表的質(zhì)量作出評估，所以他們要求注冊會(huì)計(jì)師對會(huì)計(jì)信息的質(zhì)量進(jìn)行準(zhǔn)確無誤的鑒證，提供絕對的保證，并依賴注冊會(huì)計(jì)師所得出的鑒定結(jié)果幫助其進(jìn)行經(jīng)濟(jì)決策。
2，會(huì)計(jì)信息嚴(yán)重失真以及會(huì)計(jì)信息使用者對審計(jì)結(jié)果的過分依賴加大了社會(huì)公眾對審計(jì)質(zhì)量的期望值，導(dǎo)致審計(jì)期望差異的擴(kuò)大．從而增加審計(jì)法律責(zé)任。會(huì)計(jì)信息嚴(yán)重失真主要是公司管理層的舞弊．主要有以下幾個(gè)方面的表現(xiàn)：
(1)為了融資而造假。公司因?yàn)閿U(kuò)充設(shè)備或營運(yùn)周轉(zhuǎn)而需要更多的資金，于是把目光投向資本市場。為了借款或增加資本，他們可能虛報(bào)財(cái)務(wù)報(bào)表，以便達(dá)到說服資金提供者作出有利于他們的決策。無論在初次發(fā)行階段，還是在配股或增發(fā)新股階段，都有可能出現(xiàn)這種情況。證券法對于公司融資作出了各種各樣的規(guī)定和限制，比如發(fā)行和市股票的公司必須具有3年盈利；已上市公司在其申請配股的前3個(gè)年度的凈資產(chǎn)收益率平均應(yīng)在l0％以上，屬于能源、原材料、基礎(chǔ)設(shè)施類的公司可以略低，但也不得低于9％，上述指標(biāo)計(jì)算期間內(nèi)任何一年的凈資產(chǎn)收益率都不得低于6％；公司在增發(fā)新股的前3年要連續(xù)盈利等實(shí)際上，許多公司或上市公司沒能達(dá)到起碼的要求，但為了獲利只好造假，還美其名日“包裝”。
(2)為操縱股票市場價(jià)格而造假。企業(yè)股票如果上市，為維持股價(jià)或?yàn)槭构善眱r(jià)格能達(dá)到預(yù)期的波動(dòng)，經(jīng)常利用不實(shí)的財(cái)務(wù)報(bào)表。股票價(jià)格預(yù)期的波動(dòng)，也可能是蓄意使股價(jià)作暫時(shí)性的下跌，以便操縱者得以廉價(jià)購進(jìn)股票，以取得更大的控制權(quán)或待價(jià)而沽。
(3)為避免處罰而造假。我國上市公司提供虛假報(bào)表的另外一個(gè)目的是避免帶帽(“ST”“Prr”)以及退市；如果已帶帽了，“TS”不想淪為“PT”，“RT”不想最后退市，這些帶帽公司一般都表現(xiàn)出強(qiáng)烈扭虧為盈的欲望，于是便想方設(shè)法虛增收入和利潤，從而以達(dá)到摘帽的目的。
從以上分析可看出，我國上市公司具有管理舞弊的動(dòng)機(jī)，同時(shí)市場環(huán)境又提供了管理舞弊的機(jī)會(huì)。我國上市公司之所以會(huì)不斷發(fā)生管理舞弊問題，是和我國當(dāng)前公司內(nèi)外環(huán)境為其提供的機(jī)會(huì)分不開的。除了前述公司治理結(jié)構(gòu)方面的問題外，地方政府給予公司的巨大壓力，也是上市公司管理舞弊的一個(gè)重要原因。當(dāng)?shù)卣疄榉龀稚鲜泄径鵀槠湓旒俅箝_綠燈的事也時(shí)常見到。公司管理舞弊、已披露的眾多會(huì)計(jì)信息造假案件以及信息使用者對被審計(jì)單位控制權(quán)的弱化，使得信息使用者要求注冊會(huì)計(jì)師對會(huì)計(jì)信息的質(zhì)量進(jìn)行準(zhǔn)確無誤的鑒證，提供絕對的保證，并依賴注冊會(huì)計(jì)師的鑒定結(jié)果幫助其進(jìn)行經(jīng)濟(jì)決策。社會(huì)公眾對審計(jì)質(zhì)量的期望加大，而審計(jì)質(zhì)量不斷降低，于是加大了審計(jì)期望差異值。
3．社會(huì)公眾不理解會(huì)計(jì)責(zé)任與審計(jì)責(zé)任的區(qū)別也會(huì)造成法律訴訟。會(huì)計(jì)信息使用者期望法定審計(jì)可以保證會(huì)計(jì)信息的準(zhǔn)確性，保證企業(yè)財(cái)務(wù)狀況良好，保證可以預(yù)防和發(fā)現(xiàn)公司中的錯(cuò)弊行為，即經(jīng)過注冊會(huì)計(jì)師審計(jì)后，能夠保證會(huì)計(jì)信息的質(zhì)量，而注冊會(huì)計(jì)師基于自身能力和審計(jì)的固有限制，按照應(yīng)有的職業(yè)謹(jǐn)慎原則，只能合理保證會(huì)計(jì)信息的公允性，而不能提供絕對的保證。但社會(huì)公眾不理解會(huì)計(jì)責(zé)任與審計(jì)責(zé)任的區(qū)別，因此在現(xiàn)實(shí)中，信息使用者只要發(fā)現(xiàn)因受到不準(zhǔn)確會(huì)計(jì)信息的誤導(dǎo)而遭受損失，往往就會(huì)把注冊會(huì)計(jì)師推上被告席。
法學(xué)專業(yè)是實(shí)踐報(bào)告性很強(qiáng)的專業(yè)，學(xué)生參加法律實(shí)踐，有助于加深對社會(huì)實(shí)際特別是國家法制建設(shè)狀況的認(rèn)識(shí)，接受法學(xué)思維和業(yè)務(wù)技能的基本訓(xùn)練，培養(yǎng)和訓(xùn)練我們認(rèn)識(shí)、觀察社會(huì)的能力，使我們具有運(yùn)用法學(xué)理論和法律知識(shí)分析問題、解決問題的基本能力與創(chuàng)新意識(shí)，并為撰寫畢業(yè)論文收集資料打下基礎(chǔ)。
作為從事稅收工作的國家公務(wù)員，執(zhí)法嚴(yán)格在工作中顯得尤其重要。實(shí)習(xí)工作給我提供了一個(gè)全面接觸法律的好機(jī)會(huì)，通過實(shí)習(xí)，我接觸了不少案例，體會(huì)很深，本人就特別關(guān)注的校園傷害事件的法律問題做了深入調(diào)查。
近年來，未成年人在校學(xué)習(xí)、生活、娛樂中發(fā)生人身、財(cái)產(chǎn)損害整體較為頻繁，由此引發(fā)的民事案件也呈上升趨勢。事故的發(fā)生給學(xué)生及學(xué)生家庭帶來許多痛苦，同時(shí)也因訴訟的提起不同程度的影響了正常的教學(xué)秩序，負(fù)面作用較大。未成年學(xué)習(xí)在校期間受到損害或致人損害，要求學(xué)校承擔(dān)損害賠償責(zé)任的案件逐漸增多，為了減少事故的發(fā)生，學(xué)校加強(qiáng)學(xué)生管理及配套的保護(hù)設(shè)施建設(shè)，盡量減少隱患。但是，由于我國未成年人相對集中的中小學(xué)、幼兒園普遍存在著學(xué)生人數(shù)多而教師、管理人員少，許多學(xué)校的安全防護(hù)措施尚不完備等現(xiàn)實(shí)問題，因此，對學(xué)校而言，有一種防不勝防之感。
去年9月份，我們奎屯市四中就發(fā)生了一起典型的校園傷害事件。在教育系統(tǒng)組織的勤工儉學(xué)拾花勞動(dòng)中，該校初二年級(jí)的一名男生因貪玩不慎落入水潭中，溺水而死。這個(gè)案件在社會(huì)上引起很大反響，法律訴訟也在進(jìn)行中。本人也對此類案件發(fā)生了極大的興趣，翻閱了眾多有關(guān)的資料。
時(shí)間追溯到1999年9月19日，廣西荔浦縣中學(xué)初二女生陳清在學(xué)校上廁所時(shí)，被同校初三學(xué)生郭勇猥褻，陳清奮力反抗時(shí)被郭勇用尖刀刺中右頸，頓時(shí)血流如注，兇手連刀都未拔就倉皇逃走，陳清則因搶救無效死亡。當(dāng)日下午6時(shí)，兇手郭勇即被抓獲歸案。1999年12月13日，桂林市中級(jí)人民法院對此案作出刑事附帶民事判決，以故意殺人罪判處郭勇無期徒刑，。在民事部分，判令郭勇及法定監(jiān)護(hù)人賠償受害女生父母經(jīng)濟(jì)損失2.73萬元。雙方均不服，同時(shí)提出上訴。2000年4月，區(qū)高級(jí)人民法院作出終審裁定：駁回上訴，維持原判。
陳清的父母以女兒在校期間被害，學(xué)校在安全設(shè)施管理方面沒有盡到應(yīng)有的義務(wù)，在事故發(fā)生后也沒有及時(shí)采取相應(yīng)的措施。因此，學(xué)校對其女兒被害有不可推卸的法律監(jiān)護(hù)責(zé)任，要求學(xué)校賠償死亡費(fèi)、喪葬費(fèi)、交通費(fèi)及精神損害賠償費(fèi)等共計(jì)五十七萬多元人民幣。而學(xué)校則以學(xué)生是在假日發(fā)生事故，學(xué)校并無失職為由拒絕履行賠償義務(wù)。于是，雙方對簿公堂。兩審法院均認(rèn)為陳清在校被殺與學(xué)校毫無關(guān)系，因此裁定駁回陳清父母。失去愛女，又沒有一個(gè)滿意的說法，陳清的父母繼而提起申訴。然而，維權(quán)之旅漫漫，學(xué)校究竟應(yīng)否承擔(dān)責(zé)任，還有待于法律給一個(gè)明確的說法。
類似的悲劇還曾經(jīng)在校園上演多起：
2002年5月9日，初三男生杜心被五名同學(xué)暴打，煙頭險(xiǎn)些被塞進(jìn)……一女生住校期間從上鋪摔下來導(dǎo)致脾臟破裂……一幕幕的悲劇傷害了學(xué)生，心寒了父母，也嚇壞了學(xué)校。父母動(dòng)輒幾萬、甚至幾十萬的索賠要求讓以財(cái)政拔款為資金主要來源的學(xué)校陷入了尷尬的境地。于是，人們迫切需要一部相關(guān)的立法。
《學(xué)生傷害事故處理辦法》就是在這樣的背景下出臺(tái)的。這是教育部頒布的、旨在指導(dǎo)和幫助教育行政部門、各級(jí)各類學(xué)校積極預(yù)防、妥善處理學(xué)生傷害事故的一部行政規(guī)章。在這部規(guī)章中，學(xué)校對其公共設(shè)施，以及所提供的教育、生活設(shè)施、設(shè)備不符合國家規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)，或者有明顯不安全因素的十一種以上的學(xué)生傷害事故承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。然而，我們究竟能否將事件的解決寄托于一部行政規(guī)章呢？該規(guī)章真的就能如我們所愿地解決一切紛爭嗎？
教育部頒布的《學(xué)生傷害事故處理辦法》（以下簡稱《辦法》）?！掇k法》對學(xué)生在校期間所發(fā)生的人身傷害事故的預(yù)防與處理作出了具體規(guī)定。盡管
《辦法》只是一個(gè)部門規(guī)章，去年8月21日頒布之時(shí)并未張揚(yáng)，卻依然在社會(huì)上掀起了較大的波瀾。也難怪，這個(gè)《辦法》畢竟涉及到了學(xué)校、教師、家長、學(xué)生四方的責(zé)任和權(quán)益，誰也不可能漠然視之。
實(shí)際上，學(xué)生的傷害事故及其善后處理工作，一直是全社會(huì)關(guān)注的熱點(diǎn)。有報(bào)道說，2001年我國約有1.6萬名中小學(xué)生非正常死亡，意外傷害事故已成為中小學(xué)生的“頭號(hào)殺手”。但是在法律上，卻長期缺少處理此類事件的專門法規(guī)，每每有校園傷害事件發(fā)生，責(zé)任的認(rèn)定和事故的處理往往變成一筆“糊涂賬”，家長和學(xué)校公說公有理、婆說婆有理，相互埋怨、推諉、扯皮的事情時(shí)常發(fā)生。從這個(gè)角度講，《辦法》的出臺(tái)是及時(shí)的、必要的，為今后學(xué)生傷害事故的處理提供了依據(jù)。
然而，人們千呼萬喚始出來的這個(gè)《辦法》，卻有著不少缺憾。我從各項(xiàng)資料和法律角度對此《辦法》進(jìn)行了探析。
作為教育部制定的部門規(guī)章，只能用來約束和調(diào)整教育行業(yè)的內(nèi)部事務(wù)，而學(xué)生傷害事故的處理，卻涉及到學(xué)校與家長、教師與學(xué)生的民事責(zé)任的認(rèn)定和民事關(guān)系的調(diào)整。那么，《辦法》對其他行業(yè)沒有約束力？是否對每個(gè)公民都有效？繼而，作為國家行政機(jī)關(guān)，教育部是否有權(quán)規(guī)定民事訴訟中的責(zé)任，即是否有權(quán)調(diào)整平等法律主體的民事關(guān)系？這些，恐怕都是大有疑問的。
公益訴訟法律制度最早可追溯到古羅馬時(shí)代，乃與私益訴訟區(qū)分而言。私益訴訟是保護(hù)個(gè)人所有權(quán)利的訴訟，僅特定人才可提起，而公益訴訟是保護(hù)社會(huì)公共利益的訴訟，除法律有特別規(guī)定外，凡市民均可提起。隨著資本主義大工業(yè)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，一些政府部門、大的公司集團(tuán)有能力從自身利益出發(fā)挑戰(zhàn)公共利益，使得保護(hù)公共利益成為公眾的實(shí)際要求，為公共利益而進(jìn)行訴訟的案例不斷增多，從而促進(jìn)了公益訴訟制度的發(fā)展和完善。20世紀(jì)中期以來，日益嚴(yán)重的環(huán)境問題和逐漸高漲的環(huán)保運(yùn)動(dòng)使環(huán)境權(quán)作為人身權(quán)的一種受到重視。環(huán)境公益訴訟日益增加并不斷得到公眾的關(guān)注。
環(huán)境公益訴訟是指社會(huì)成員，包括公民、企事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體依據(jù)法律的特別規(guī)定，在環(huán)境受到或可能受到污染和破壞的情形下，為維護(hù)環(huán)境公共利益不受損害，針對有關(guān)民事主體或行政機(jī)關(guān)而向法院提訟的制度。環(huán)境公益訴訟并不是獨(dú)立于民事、行政、刑事訴訟之外的一種獨(dú)立的訴訟類型，它只是一種與訴訟目的及原告資格有關(guān)的訴訟方式。在三大訴訟中，都存在著相應(yīng)的公益訴訟。實(shí)踐證明，這項(xiàng)制度對于保護(hù)公共環(huán)境和公民環(huán)境權(quán)益起到了非常重要的作用。相對于傳統(tǒng)的訴訟方式，環(huán)境公益訴訟具有自身的特點(diǎn)：1、環(huán)境公益訴訟的提起者與傳統(tǒng)的訴訟方式相比具有特殊性。傳統(tǒng)訴訟方式的提起者必須是與本案有厲害關(guān)系的當(dāng)事人，而環(huán)境公益訴訟的提起者范圍較廣，既可以是直接的受害人，也可以是無直接利害關(guān)系的人。包括社會(huì)成員，如公民、企事業(yè)單位和社會(huì)團(tuán)體等。
2、環(huán)境公益訴訟的對象既包括一般的民事主體，也包括國家行政機(jī)關(guān)。一般的民事主體，如企事業(yè)單位和個(gè)人，當(dāng)其行為侵害了環(huán)境公共利益，而環(huán)境行政機(jī)構(gòu)無力或不能干預(yù)時(shí)，即可成為環(huán)境公益訴訟的對象。國家行政機(jī)關(guān)未履行法定職責(zé)，構(gòu)成了對環(huán)境公共利益損害的行政不作為時(shí)，也是環(huán)境公益訴訟的對象。
3、環(huán)境公益訴訟的目的是維護(hù)環(huán)境公共利益。環(huán)境公益訴訟是與環(huán)境私益訴訟相對而言的。環(huán)境私益訴訟是為了私人利益提起的訴訟，即某種損害環(huán)境的行為直接損害到私人利益時(shí)，受害人針對加害人向法院提訟的制度。而環(huán)境公益訴訟的人不是因?yàn)樽约旱那猩憝h(huán)境權(quán)益遭受侵害，而是因?yàn)榄h(huán)境公益受到損害或有遭受損害的威脅時(shí)，向法院提訟，從而達(dá)到維護(hù)環(huán)境公益的目的。
4、環(huán)境公益訴訟的功能具有明顯的預(yù)防性質(zhì)，同時(shí)兼具補(bǔ)救功能。環(huán)境公益訴訟的提起不以發(fā)生實(shí)質(zhì)的損害為要件，只要根據(jù)有關(guān)的情況合理地判斷其具有發(fā)生侵害的可能性即可提訟。這就改變了傳統(tǒng)訴訟事后的被動(dòng)性，可以將危害公共利益的行為扼殺于萌芽之中。另外，對于已發(fā)生的環(huán)境公共利益損害，環(huán)境公益訴訟又通過民事賠償和國家賠償以補(bǔ)救被損害的環(huán)境公共利益。
二、國外環(huán)境公益訴訟的立法狀況
在美國，20世紀(jì)70年代以來通過的涉及環(huán)境保護(hù)的聯(lián)邦法律都通過“公民訴訟”條款明文規(guī)定公民的訴訟資格?！肚鍧嵖諝夥ā肥讋?chuàng)了著名的“公民訴訟條款”，以此建立了公民訴訟制度。根據(jù)“公民訴訟”制度，原則上利害關(guān)系人乃至任何人均可對違反法定或主管機(jī)關(guān)核定的污染防治義務(wù)的，包括私人企業(yè)、美國政府或其他各級(jí)政府機(jī)關(guān)在內(nèi)的污染源提起民事訴訟；以環(huán)保行政機(jī)關(guān)對非屬其自由裁量范圍的行為或義務(wù)的不作為為由，對疏于行使其法定職權(quán)的行政官員提起行政訴訟。美國針對環(huán)境公益訴訟制度進(jìn)行了一系列專門立法的規(guī)定，所以環(huán)境公益訴訟得到了充分發(fā)展。
在意大利，團(tuán)體訴訟最初僅適用于不正當(dāng)競爭訴訟，后來被擴(kuò)大到勞動(dòng)訴訟中，最后又被擴(kuò)大至環(huán)境法的范圍。1986年7月8日的第349號(hào)法令規(guī)定，如果行政行為的許可、拒絕或者不作為違反了對自然的保護(hù)及對自然景觀的維護(hù)，那么某些被認(rèn)可的團(tuán)體，即便其權(quán)利并未受到侵害，也有權(quán)對該行政行為提訟。[1]法國、德國、日本等國都在民事訴訟制度中都規(guī)定了檢察官可以以國家利益和社會(huì)公共利益的保護(hù)者對某些案件提起民事訴訟。英國在認(rèn)識(shí)到傳統(tǒng)法律不足以阻止環(huán)境侵害之后，也修改了相應(yīng)的法律規(guī)定，認(rèn)可對于公益妨害受害者本人或通過檢察官都可提訟。
以上對國外公益訴訟的情況介紹，我們可以得出以下啟示：
1、應(yīng)當(dāng)通過立法明確規(guī)定環(huán)境公益訴訟制度。
2、在立法價(jià)值取向上，應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)環(huán)境公益訴訟的激勵(lì)機(jī)制。
3、體現(xiàn)環(huán)境公益訴訟的特殊性即訴訟主體的多元化。
三、我國環(huán)境公益訴訟立法的現(xiàn)狀及不足
雖然近幾年，我國在環(huán)境公益訴訟領(lǐng)域進(jìn)行了許多有益的探索。例如，貴州省貴陽市中級(jí)法院設(shè)立了環(huán)境保護(hù)審判庭；江蘇省無錫市兩級(jí)法院相繼成立環(huán)境保護(hù)審判庭和環(huán)境保護(hù)合議庭，無錫市中級(jí)法院和市檢察院聯(lián)合了中國首個(gè)關(guān)于環(huán)境公益訴訟的地方規(guī)定——《關(guān)于辦理環(huán)境民事公益訴訟案件的試行規(guī)定》引入了一些頗具創(chuàng)新性的程序設(shè)計(jì)；云南省昆明市中級(jí)法院、市檢察院、市公安局、市環(huán)保局聯(lián)合了《關(guān)于建立環(huán)境保護(hù)執(zhí)法協(xié)調(diào)機(jī)制的實(shí)施意見》，規(guī)定環(huán)境公益訴訟的案件由檢察機(jī)關(guān)、環(huán)保部門和有關(guān)社會(huì)團(tuán)體向法院提訟。
但是，我國在推動(dòng)環(huán)境公益訴訟制度中還存在一系列障礙。主要包括：
（一）實(shí)體法上的缺陷
《憲法》第12條規(guī)定：“國家保護(hù)社會(huì)主義的公共財(cái)產(chǎn)，禁止任何組織或個(gè)人用任何手段侵占或破壞國家或集體的財(cái)產(chǎn)”?！睹穹ㄍ▌t》第5條規(guī)定：“公民、法人的合法民事權(quán)益受法律保護(hù)，任何組織和個(gè)人不得侵犯”?！度嗣駲z察院組織法》第4條規(guī)定：“人民檢察院通過行使檢察權(quán)，保護(hù)社會(huì)主義的全民所有的財(cái)產(chǎn)和勞動(dòng)群眾集體的財(cái)產(chǎn)，保護(hù)公民的人身權(quán)利、民利和其他權(quán)利”。我國《環(huán)境保護(hù)法》第41條規(guī)定：“造成環(huán)境污染危害的，有責(zé)任排除危害，并對直接受到損害的單位或者個(gè)人賠償損失。賠償責(zé)任和賠償金額的糾紛，可以根據(jù)當(dāng)事人的請求，由環(huán)境保護(hù)行政主管部門或者其他依照法律規(guī)定行使環(huán)境監(jiān)督管理權(quán)的部門處理；當(dāng)事人對處理決定不服的，可以向人民法院。當(dāng)事人也可以直接向人民法院?！彪m然這些法律規(guī)定涉及到環(huán)境公益訴訟，但是由于過于概括和籠統(tǒng)，在實(shí)踐中缺乏可操作性。
（二）訴訟法上的缺陷
1、原告條件的限定。現(xiàn)行《民事訴訟法》第一百零八條規(guī)定的條件是：“原告是與本案有直接利害關(guān)系的公民、法人或其他組織”，即提起民事訴訟的條件之一是原告與本案有直接的利害關(guān)系；《行政訴訟法》第二條規(guī)定：“公民、法人或其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)或行政機(jī)關(guān)工作人員的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益，有權(quán)依照本法向人民法院提訟”。即原告應(yīng)當(dāng)符合的第一個(gè)條件就是認(rèn)為該具體行政行為侵害了其自身的合法權(quán)益。這樣，只有公民、法人或其他組織因自己的民事權(quán)利受到行政行為的侵犯或者與其他人發(fā)生民事權(quán)益爭議才能以原告的資格向人民法院提訟，排除了其他人或組織為他人利益或公共利益提訟的可能性。
2、舉證責(zé)任的限制。現(xiàn)行環(huán)境民事訴訟中的舉證責(zé)任倒置應(yīng)進(jìn)一步明確。在環(huán)境民事訴訟中，污染者和侵害公益的違法者一般擁有著信息、資金和技術(shù)優(yōu)勢，而原告相對來說處于劣勢地位，不易收集證據(jù)。
3、環(huán)境團(tuán)體作用的限制。國外法律規(guī)定凡環(huán)保或其他團(tuán)體或某一集團(tuán)中的某成員受到或可能受到污染或生態(tài)破壞之害，該團(tuán)體或集團(tuán)及其中的其他人都具有了提起團(tuán)體訴訟的資格，他們都可作為原告出庭。[2]我國《民事訴訟法》雖然規(guī)定社會(huì)團(tuán)體可以支持受損害的單位或個(gè)人，但對環(huán)境團(tuán)體能否代表其成員，法律存在欠缺。這樣，如果一個(gè)得到環(huán)境行政機(jī)關(guān)行政許可的區(qū)域性開發(fā)行為可能危及該區(qū)域的生態(tài)安全時(shí)，如果所有潛在的受害者不敢，而環(huán)境團(tuán)體由于不具有原告資格又無法，那么該侵權(quán)行為不能得到及時(shí)有效地排除。[3]
4、訴訟費(fèi)和律師費(fèi)的減免缺乏規(guī)定。國務(wù)院的《訴訟費(fèi)交納辦法》沒有把公益性的訴訟案件明確納入其中，這對大額索賠的環(huán)境公益訴訟案件的和提高律師參與環(huán)境公益訴訟的積極性來說都是不利的。
四、建立我國環(huán)境公益訴訟制度的幾點(diǎn)設(shè)想
在我國，構(gòu)建環(huán)境公益訴訟制度具有迫切性和必要性，是學(xué)術(shù)界和法律實(shí)務(wù)界已經(jīng)達(dá)成的共識(shí)。從立法及法律實(shí)踐來看，我國現(xiàn)已具備構(gòu)建這一制度的可行性。以下是幾點(diǎn)制度設(shè)想：
（一）在立法上明確規(guī)定環(huán)境公益訴訟
應(yīng)當(dāng)通過立法明確規(guī)定環(huán)境公益訴訟制度?！盁o救濟(jì)即無權(quán)利”，這一理論要求對所有的合法權(quán)利都應(yīng)當(dāng)提供充分和合理的救濟(jì)途徑。從我國現(xiàn)行立法情況來看，雖然一些法律有相類似的規(guī)定，但未有一部法律做出過明確規(guī)定，這就使我國的環(huán)境公益訴訟缺少法律制度上的支撐。因此，應(yīng)當(dāng)借鑒國外的做法，在立法上對環(huán)境公益訴訟加以明確規(guī)定。首先應(yīng)該在憲法中增加關(guān)于公民環(huán)境權(quán)的規(guī)定；其次在環(huán)境行政訴訟類的公益訴訟立法中，要立足于用司法審查來對抗行政權(quán)的濫用，使行政機(jī)關(guān)對自己的行為負(fù)責(zé)，實(shí)現(xiàn)預(yù)防環(huán)境問題的目的[4]第三對于環(huán)境民事訴訟類的公益訴訟，應(yīng)當(dāng)擴(kuò)展環(huán)境民事?lián)p害的范圍，擴(kuò)大環(huán)境和其他社會(huì)團(tuán)體行使環(huán)境民事權(quán)的案件范圍；第四在環(huán)境單行法中，設(shè)立專門的環(huán)境公益訴訟條款。只有以法律形式建構(gòu)環(huán)境公益訴訟制度，才能給環(huán)境公益訴訟提供強(qiáng)有力的制度支持，以保護(hù)環(huán)境公共利益免受侵害。
（二）適當(dāng)放寬資格
對于環(huán)境公益訴訟的原告，應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)環(huán)境公益訴訟的特殊性即訴訟主體的多元化。環(huán)境公益訴訟制度的關(guān)鍵是原告資格的確立，即誰有權(quán)向法院提訟。傳統(tǒng)的“直接利害關(guān)系原則”將與案件沒有直接利害關(guān)系的社會(huì)公眾及組織排除在訴訟主體的范圍之外，因此，建立環(huán)境公益訴訟制度首先要突破傳統(tǒng)民事訴訟和行政訴訟關(guān)于原告必須是與案件有直接利害關(guān)系的限制。只要具有“事實(shí)上的損害”，不論被損害的是個(gè)人利益還是公共利益就可以認(rèn)定原告具有資格。[5]具體包括公民、社會(huì)團(tuán)體和檢查機(jī)關(guān)。尤其是社會(huì)團(tuán)體例如環(huán)保組織，由于其組織嚴(yán)密，在科技和法律問題上具備專業(yè)知識(shí)，應(yīng)是環(huán)境公益訴訟制度的核心所在。還應(yīng)該充分發(fā)揮檢察機(jī)關(guān)作為國家機(jī)關(guān)的優(yōu)勢，以維護(hù)社會(huì)公共利益并與行政機(jī)關(guān)及污染企業(yè)相抗衡。
（三）舉證責(zé)任的合理分擔(dān)
1、民事環(huán)境公益訴訟的舉證責(zé)任。
民事訴訟中一般的舉證責(zé)任規(guī)則是：“誰主張，誰舉證”。因此《最高人民法院關(guān)于〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第74條規(guī)定，因環(huán)境污染引起的損害賠償訴訟，被告對原告提出的侵權(quán)事實(shí)予以否認(rèn)的，由被告負(fù)責(zé)舉證。這種規(guī)定對保護(hù)環(huán)境污染受害人具有積極作用，但同時(shí)也存在著明顯的不足，原告是否需要承擔(dān)舉證責(zé)任以及被告舉證的具體范圍等需要在立法中加以明確規(guī)定。在民眾和檢察機(jī)關(guān)提起的環(huán)境民事公益訴訟中，由于環(huán)境問題的特殊性而不易收集證據(jù)，舉證責(zé)任倒置的規(guī)則應(yīng)得到堅(jiān)持。
2、行政環(huán)境公益訴訟的舉證責(zé)任
在環(huán)境行政公益訴訟中，被告仍是行政機(jī)關(guān)或法律、法規(guī)授權(quán)組織，應(yīng)遵循行政訴訟的一般規(guī)則，由被告負(fù)舉證責(zé)任，即由被告對其所作出的具體行政行為的事實(shí)和依據(jù)的規(guī)范性文件承擔(dān)舉證責(zé)任，至于其他方面的事實(shí)，仍應(yīng)遵循“誰主張，誰學(xué)證”的原則。
（四）訴訟費(fèi)用承擔(dān)上的適當(dāng)改進(jìn)
環(huán)境公益訴訟的訴訟費(fèi)用數(shù)目巨大，加之證據(jù)的搜集、鑒定等費(fèi)用，因而對于普通民眾來說很難承擔(dān)。而且環(huán)境訴訟是為了維護(hù)環(huán)境公共利益而提起的，收益人是不特定的多數(shù)人，因而，要求訴訟的提起者來承擔(dān)如此高昂的費(fèi)用，會(huì)挫傷民眾提起環(huán)境公益訴訟的積極性。因而筆者贊同以下主張，“公益訴訟基金說”主張建立專門的公益訴訟基金會(huì)，公益訴訟基金來源可由國家財(cái)政撥款、社會(huì)捐助以及被告敗訴后支付的無人認(rèn)領(lǐng)的賠償金或補(bǔ)償金組成，公益訴訟的原告在提起公益訴訟之前可以向公益訴訟基金會(huì)申請公益訴訟費(fèi)用或在敗訴后申請由基金會(huì)支付一定數(shù)額的補(bǔ)償金。[6]據(jù)此，可以打消原告怕承擔(dān)敗訴費(fèi)用的顧慮，同時(shí)又不增加訴訟法院的公益成本，公益訴訟費(fèi)用申請的審核可以在一定程度上防止濫訴。
（五）原告獎(jiǎng)勵(lì)制度的建立
環(huán)境公益訴訟是一種公益性質(zhì)的訴訟，人提訟的目的是為了維護(hù)環(huán)境公共利益，而不是為了獲取私利。因此，在立法設(shè)計(jì)上，應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)一種激勵(lì)機(jī)制，鼓勵(lì)原告方向法院，并使之能夠勝訴。一是在訴訟費(fèi)用的負(fù)擔(dān)方面，原告因?yàn)樘崞瓠h(huán)境公益訴訟，必須支付一定的費(fèi)用。對于我國傳統(tǒng)觀念來講，個(gè)人出錢為公共利益打官司存在很大的限制，非經(jīng)濟(jì)能力微薄的公民所能承受，而且也不是長久之計(jì)。因此。為充分鼓勵(lì)民眾參與，應(yīng)考慮對于勝訴或不完全勝訴但對公益促進(jìn)有貢獻(xiàn)的原告的合理的律師費(fèi)用判由被告承擔(dān)，并對勝訴的原告進(jìn)行必要的獎(jiǎng)勵(lì)。[7]
（六）防止濫用環(huán)境公益訴訟的規(guī)定
環(huán)境公益訴訟中，原告范圍的擴(kuò)大，舉證責(zé)任的倒置，再加上訴訟費(fèi)用的收取上有優(yōu)惠措施，這些都為濫訴開啟了方便之門。所以對于環(huán)境公益訴訟立法的最大擔(dān)心就是濫用訴訟。因此有必要對濫用環(huán)境公益訴訟的行為進(jìn)行防治。
首先，設(shè)立行政先置程序?？梢越梃b美國的做法，讓人在提訟前一定期限內(nèi)通知行政機(jī)關(guān)及相關(guān)當(dāng)事人，如果行政機(jī)關(guān)不采取相應(yīng)的措施，人才可以選擇以直接侵權(quán)人為被告提起環(huán)境民事公益訴訟或以行政機(jī)關(guān)為被告提起環(huán)境行政公益訴訟。這種行政先置程序?qū)E訴能夠起到一定的預(yù)防作用。
其次，實(shí)行濫用環(huán)境公益訴訟侵權(quán)責(zé)任制。在美國，濫用訴訟構(gòu)成一種獨(dú)立的民事侵權(quán)行為責(zé)任。其基本含義是：被告惡意地、沒有合理和合適的理由，使原告陷入一種刑事的訴訟或者民事訴訟，訴訟的結(jié)果有利于原告，即被告造成的訴訟失敗，原告因此受到損害，在這種情況下，原告可以提起濫用法律訴訟的侵權(quán)行為訴訟。[8]這種濫訴侵權(quán)責(zé)任制的建立可以有效地制止濫訴的發(fā)生。我們可以在立法中借鑒之。
【參考文獻(xiàn)】
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