時(shí)間：2024-04-09 15:36:44
導(dǎo)語：在婚姻新法律法規(guī)的撰寫旅程中，學(xué)習(xí)并吸收他人佳作的精髓是一條寶貴的路徑，好期刊匯集了九篇優(yōu)秀范文，愿這些內(nèi)容能夠啟發(fā)您的創(chuàng)作靈感，引領(lǐng)您探索更多的創(chuàng)作可能。
法制新聞是如今網(wǎng)民最喜歡的新聞類型之一，利用好互聯(lián)網(wǎng)開展法制宣傳教育，通過互聯(lián)網(wǎng)信息傳播方式宣傳法律知識，傳播法治文化，弘揚(yáng)法治精神，營造法治氛圍，是進(jìn)一步拓展和創(chuàng)新法制宣傳教育工作的必然要求，也是法制宣傳教育工作占領(lǐng)新興陣地、引導(dǎo)網(wǎng)上輿論的具體體現(xiàn)。
一、互聯(lián)網(wǎng)傳播的優(yōu)勢
相對于傳統(tǒng)媒體而言，互聯(lián)網(wǎng)媒體具有海量的儲存量，具備了大量儲存、隨時(shí)調(diào)閱、即時(shí)更新修正法律、法規(guī)條文的物理可能性。由于具備了空間的優(yōu)勢，也就具備了獨(dú)立設(shè)置專業(yè)性較強(qiáng)頻道、平臺的條件；不受出版和播出時(shí)間的限制，可以及時(shí)、即時(shí)新聞，也允許適當(dāng)?shù)膬?nèi)容間斷；可以大量刊發(fā)圖片，還能刊發(fā)音頻、視頻新聞；還能充分實(shí)現(xiàn)視頻、文字、圖片多種形式輔助綜合的結(jié)果，使內(nèi)容更加充實(shí)。
網(wǎng)絡(luò)在傳播時(shí)間上具有明顯的自由、快捷的特點(diǎn)，可以輕易做到即時(shí)滾動各類新聞。近年來，在國內(nèi)外許多重大新聞，特別是突發(fā)性新聞報(bào)道上打響第一槍的，已經(jīng)不再是電視、廣播，更不是報(bào)紙，而是互聯(lián)網(wǎng)站，甚至是微博、微信等新媒體平臺。比如當(dāng)年由我全國首發(fā)的《蘇秀文駕駛寶馬車撞死農(nóng)婦》這一新聞，在第一時(shí)間后隨即進(jìn)行實(shí)時(shí)滾動報(bào)道，在全國互聯(lián)網(wǎng)新聞界引起廣大關(guān)注。
傳播空間上的無限性。網(wǎng)絡(luò)媒體傳播空間不分地域，沒有疆界，可以說，全球互通互聯(lián)的電子網(wǎng)絡(luò)有多大，網(wǎng)絡(luò)媒體的傳播空間就有多大。比如說建一個(gè)法律法規(guī)庫，它的容量任何其他形式的媒體都不容易承載，而對于互聯(lián)網(wǎng)就變得很容易、很便捷，你想查一個(gè)關(guān)于法治文化這方面的法律法規(guī)，隨時(shí)上網(wǎng)都可以輕松得到。另外，我們要開展一項(xiàng)法律法規(guī)的普法活動，對事件進(jìn)行整體宣傳，利用網(wǎng)絡(luò)就可以進(jìn)行較長時(shí)間的策劃和推動，可以有很多單位一起參與，聲勢可以搞得很大，這樣對網(wǎng)民學(xué)習(xí)法律知識很有幫助。而且網(wǎng)絡(luò)上相對很自由，有什么案件，你有什么想法，在網(wǎng)絡(luò)上都可以討論，所取得的效應(yīng)將是巨大的。
傳播方式上的多樣性。比之傳統(tǒng)媒體，網(wǎng)絡(luò)媒體更大的特性在于其傳播方式的靈活多樣性。這方面的變革可以說是革命性的，也是最具魅力的。主要有三點(diǎn)值得特別注意：一是交互傳播。傳統(tǒng)媒體的傳播方式通常是單向的，編讀雙方無法隨時(shí)隨地進(jìn)行雙向溝通。而網(wǎng)絡(luò)媒體既可以是單向傳播，也可以雙向（編讀之間）甚至多向（編讀之間、讀讀之間）傳播。信息的傳播具有很強(qiáng)的交互性，網(wǎng)民與網(wǎng)站之間、網(wǎng)民與網(wǎng)民之間可以利用聊天室、網(wǎng)絡(luò)電話等工具即時(shí)溝通，實(shí)現(xiàn)互動。對新聞內(nèi)容也可以隨時(shí)展開討論，還可以舉行網(wǎng)絡(luò)會議等等。二是多媒體傳播。網(wǎng)絡(luò)媒體可集文字圖片、音頻視頻于一體，是地地道道的多媒體。國內(nèi)大多的網(wǎng)站已推出了視頻節(jié)目。三是個(gè)性化傳播。報(bào)紙和廣播、電視畢竟是一般意義上的大眾傳播，你在上面所看到或聽到的內(nèi)容同其他人在同一時(shí)間、同一媒體所看到或聽到的東西是一樣的，報(bào)紙不可能為你單獨(dú)出版，電臺和電視臺也不可能播送只供你一個(gè)人收聽、收看的節(jié)目。然而，它們所做不到的這些，網(wǎng)絡(luò)媒體卻可以輕而易舉地做到。如今在手機(jī)里，比如今日頭條這個(gè)APP，你可以依己所好，訂閱自己喜歡看的新聞類別。在一些法律為主題的微信公眾賬號里，甚至通過關(guān)鍵詞查詢《憲法》《治安管理?xiàng)l例》、《民法》、《婚姻法》等，以及各地方關(guān)于法治文化方面的法律法規(guī)里面的任何一個(gè)法律條款，可以方便得很，手到擒來。
二、如何采取有效措施做好網(wǎng)絡(luò)法治文化宣傳教育工作
在網(wǎng)上開展法制宣傳教育可以充分利用網(wǎng)絡(luò)的特點(diǎn)，采用各種形式，不拘一格地開展法制宣傳教育工作，以增強(qiáng)宣傳效果：一是新聞報(bào)道。新聞報(bào)道最快、最及時(shí)，影響面也最大，是很多網(wǎng)站轉(zhuǎn)載的主要內(nèi)容。從有關(guān)調(diào)查來看，上網(wǎng)人員最主要的需求也是看新聞，所以在網(wǎng)上法制新聞是網(wǎng)絡(luò)法治文化宣傳教育教育最主要的形式。二是漫畫。在網(wǎng)上通過漫畫的形式宣傳法律知識，可以讓網(wǎng)民很容易看懂一件事情，想明白一個(gè)道理，所以也是很多網(wǎng)站轉(zhuǎn)載比較多的，傳播速度也很快。三是網(wǎng)絡(luò)論壇。利用網(wǎng)友的自發(fā)議論，引導(dǎo)網(wǎng)上大討論，也是一種很好的大眾普及形式。四是網(wǎng)上直播。五是網(wǎng)上訪談。這種方式現(xiàn)在采用很多，特別是在一些熱點(diǎn)事件發(fā)生之后，找一些法律事件的當(dāng)事人、專家、律師進(jìn)行討論，通過訪談現(xiàn)身說法，律師通過講解法律，讓老百姓了解一些具體的法律法規(guī)概念。另外，像網(wǎng)上的聽證會、網(wǎng)上的座談會也是很好的形式。
下面就當(dāng)前農(nóng)村法制教育工作中的新特點(diǎn)、新問題及其對策談一些認(rèn)識。
一、當(dāng)前農(nóng)村普法工作呈現(xiàn)出新特點(diǎn)
農(nóng)村普法教育工作，由于其范圍廣、人員多，文化層次差異大、組織程度低，始終是普法教育的薄弱環(huán)節(jié)。尤其是進(jìn)入新的社會轉(zhuǎn)型期，無論是在組織形式上、實(shí)施方法上、學(xué)法需求上等諸多方面，與前三個(gè)五年普法相比，都已發(fā)生了較大變化，呈現(xiàn)出一些新的特點(diǎn)，主要是：
（一）、農(nóng)村生產(chǎn)經(jīng)營方式的轉(zhuǎn)變和生活節(jié)奏的加快，使以往采用的集中上課的教育形式不再切實(shí)可行，呈現(xiàn)出組織難度明顯加大的特點(diǎn)。隨著農(nóng)村改革的不斷深入，地方經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和市場經(jīng)濟(jì)觀念的逐步確立，農(nóng)村已經(jīng)不再是從事單一的農(nóng)業(yè)生產(chǎn)，不再象過去那樣參加農(nóng)業(yè)集體勞動，而是更多的人已經(jīng)跳出原來的生活圈子，外出從事第一、二、三產(chǎn)業(yè)，農(nóng)民集體活動的時(shí)間和機(jī)會明顯減少。這種人員上的分散性和流動性，使得過去那種以村、組為單位進(jìn)行上課教育的方法已難以施行；另外，隨著現(xiàn)代人生活節(jié)奏的加快，過去那種“日出而作，日落而息”的生活方式已被打破，農(nóng)閑不閑，使得過去采用的利用農(nóng)閑時(shí)機(jī)進(jìn)行集中普法教育的方法也難以實(shí)施。這一特點(diǎn)需要重新探索農(nóng)村普法教育的有效方法和形式。
（二）、行業(yè)分工的細(xì)化，專業(yè)法律法規(guī)的日益完善，使農(nóng)村普法教育工作呈現(xiàn)出多樣化、專業(yè)化的特點(diǎn)。當(dāng)前，我國正處于經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型時(shí)期，社會分工越來越細(xì)，農(nóng)民所從事的行業(yè)也越來越多。加入WTO后，對農(nóng)村普法的要求更高，內(nèi)容更廣，如果仍象以往那樣對農(nóng)民只進(jìn)行婚姻家庭、農(nóng)業(yè)生產(chǎn)、土地建房等方面的法律知識普及教育，已滿足不了農(nóng)民的需求。無論是在企業(yè)務(wù)工的農(nóng)民，還是從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)、個(gè)體工商業(yè)、農(nóng)副產(chǎn)品加工的農(nóng)民，對經(jīng)濟(jì)活動方面的法律法規(guī)關(guān)心程度明顯高于過去，尤其是對了解和掌握與自己所從事的行業(yè)相關(guān)的專業(yè)法律知識的欲望日益強(qiáng)烈。這就使農(nóng)村普法工作出現(xiàn)了多樣化、專業(yè)化的要求。
（三）、廣大農(nóng)村干部群眾對學(xué)法由新鮮感、興趣感，逐步發(fā)展為學(xué)以致用、解決實(shí)際問題，使農(nóng)村普法呈現(xiàn)出新的發(fā)展趨勢?！耙晃濉弊W(xué)習(xí)，“二五”抓提高，“三五”抓運(yùn)用，“四五”抓素質(zhì)，這是對普法教育的形象說法?！耙晃濉逼辗ㄊ欠芍R的啟蒙教育，那時(shí)候干部群眾，尤其是農(nóng)村的廣大群眾對法律有一種新鮮感，對學(xué)法有著較為濃厚的興趣，那時(shí)的學(xué)法目的是為了多學(xué)習(xí)和掌握一些知識；隨著普法的不斷深入，農(nóng)村群眾對學(xué)法的目的、要求發(fā)生了變化?，F(xiàn)在學(xué)法是為了解決現(xiàn)實(shí)生活中遇到的問題，有明確的目的性和實(shí)用性。這一特點(diǎn)要求農(nóng)村普法教育的內(nèi)容要更具有針對性。
二、當(dāng)前農(nóng)村普法教育存在的主要問題及原因
由于各級對農(nóng)村普法工作中出現(xiàn)的新情況、新特點(diǎn)缺乏足夠的認(rèn)識，仍采用老觀念、老方法來組織實(shí)施教育，使農(nóng)村的普法工作在深度和廣度上都難于推進(jìn)，存在著一些突出的問題，主要原因有：
（一）、認(rèn)識上的偏差。有的認(rèn)為，經(jīng)過近20年的普法教育，廣大干部群眾已經(jīng)掌握了不少法律知識，一些常用的法律法規(guī)知識都已學(xué)過，已經(jīng)達(dá)到了普法的目的。因此，大規(guī)模、全民性的普法任務(wù)已經(jīng)完成，普法工作該結(jié)束了。還有少數(shù)基層單位認(rèn)為，普法是軟任務(wù)，搞好搞壞無足輕重，對此項(xiàng)工作持輕視態(tài)度，產(chǎn)生組織領(lǐng)導(dǎo)上的“疲軟性”。由于認(rèn)識上的偏差，使普法工作擺不上位子，掛不上號，上級抓一抓就動一動，完全處于應(yīng)付狀態(tài)，在組織領(lǐng)導(dǎo)上不夠得力。
（二）、教育內(nèi)容缺乏針對性。絕大多數(shù)單位在制定計(jì)劃時(shí)，沒有針對本地實(shí)際需要，針對不同層次和不同對象，根據(jù)不同時(shí)期和階段的特點(diǎn)來確定學(xué)習(xí)內(nèi)容，制定的“規(guī)劃”、“計(jì)劃”上下一個(gè)樣，學(xué)習(xí)的內(nèi)容也是各地一個(gè)樣，缺乏針對性。
（三）、教育形式的單一性。目前農(nóng)村普法形式比較單一，沒有最大限度地調(diào)動人們的學(xué)法熱情。有的鎮(zhèn)除每年組織1—2次農(nóng)村基層干部學(xué)法培訓(xùn)班外，其他形式基本上都不太落實(shí)或是很難落實(shí)到位。尤其是村一級，更缺少生動活潑的教育形式，使普法任務(wù)得不到落實(shí)。
存在上述問題的原因，一是各級干部、尤其是領(lǐng)導(dǎo)干部對普法工作重視程度不夠，沒有真正提高到依法治國的高度來看待，仍然是“說起來重要，做起來次要，忙起來不要”。二是從事農(nóng)村法制宣傳教育的力量極其薄弱。雖然各鎮(zhèn)均成立了領(lǐng)導(dǎo)小組及其辦公室，但實(shí)際上只是基層司法所兼管這項(xiàng)工作，加上司法所工作千頭萬緒、任務(wù)重，沒有足夠精力來抓這項(xiàng)工作，使農(nóng)村普法工作很難實(shí)行長效管理。三是保障措施落實(shí)不到位，普法經(jīng)費(fèi)得不到落實(shí)。雖然在《規(guī)劃》里，各級都要求將普法教育經(jīng)費(fèi)列入財(cái)政預(yù)算，但在農(nóng)村真正完全落實(shí)到位的不多，在一定程度上給農(nóng)村普法工作帶來客觀上障礙。
三、搞好農(nóng)村普法教育的對策
針對以上農(nóng)村普法工作中出現(xiàn)的新特點(diǎn)和新問題，應(yīng)采取如下對策：
（一）、切實(shí)加強(qiáng)對農(nóng)村普法工作的領(lǐng)導(dǎo)。農(nóng)村普法教育開展得如何，將直接關(guān)系到全民普法工作的任務(wù)能否順利完成，關(guān)系到農(nóng)村的社會穩(wěn)定和經(jīng)濟(jì)發(fā)展，關(guān)系到依法治國基本方略在基層的貫徹落實(shí)。各級領(lǐng)導(dǎo)要徹底轉(zhuǎn)變觀念，真正從思想上認(rèn)識普法教育的重要性和長期性，切實(shí)加強(qiáng)對農(nóng)村普法工作的領(lǐng)導(dǎo)。尤其是鎮(zhèn)黨委政府要把這項(xiàng)工作作為基層民主法治建設(shè)的一項(xiàng)重要內(nèi)容擺上重要議事日程。依法治鎮(zhèn)領(lǐng)導(dǎo)小組要真正發(fā)揮其領(lǐng)導(dǎo)作用，改變過去那種只掛名不干事的狀況；要定期分析本地本單位普法教育中出現(xiàn)的新情況、新問題，及時(shí)采取有效措施加以解決，確保農(nóng)村普法工作順利開展。
（二）、突出兩個(gè)重點(diǎn)。一是突出重點(diǎn)內(nèi)容。在重點(diǎn)內(nèi)容上，要切實(shí)抓好與農(nóng)村、農(nóng)業(yè)及村民生活相關(guān)的法律法規(guī)的普及教育。在選擇內(nèi)容時(shí)，一定要結(jié)合本地實(shí)際，針對本地存在的主要問題，在一定時(shí)期內(nèi)擇一些重點(diǎn)內(nèi)容，這樣才有針對性，才能取得較好的效果。二是要突出重點(diǎn)對象。農(nóng)村普法教育的重點(diǎn)對象是村、組干部，農(nóng)村流動人員。切實(shí)把提高這部分人的法律素質(zhì)，作為農(nóng)村普法教育工作的重中之重。抓住村組干部的學(xué)法，能夠帶動廣大村民群眾的學(xué)法；抓住流動人員的學(xué)法，對維護(hù)農(nóng)村社會穩(wěn)定有著極其重要的作用。因此，必須始終抓住這兩個(gè)重點(diǎn)。
2001年獲諾貝爾經(jīng)濟(jì)學(xué)獎的三位美國經(jīng)濟(jì)學(xué)家喬治·阿克洛夫，邁克爾·斯彭斯和約瑟夫·斯蒂格里茨的貢獻(xiàn)是對不對稱信息市場上經(jīng)濟(jì)行為的開創(chuàng)性。斯蒂格里茨的貢獻(xiàn)是提出了市場上信息較少的一方如何行事的，用這種理論信貸市場時(shí)，斯蒂格里茨提出了著名的信貸配給論。信貸配給 （credit rationing）是信貸市場上存在的一種現(xiàn)象，主要有兩種情況，一種是在所有貸款申請人中，一部分人得到貸款，而另一部分人即使愿意支村更高的利息也得不到貸款；第二種情況是：一個(gè)給定申請人的借款要求只能部分得到滿足。新古典經(jīng)濟(jì)學(xué)將這種現(xiàn)象或者解釋為由外部振動引起的暫時(shí)的非均衡現(xiàn)象，或者解釋為政府干預(yù)的結(jié)果。斯蒂格里茨和魏斯（1981）證明，即使沒有政府干預(yù)，由于供款人方面存在的“逆向選擇”和“道德風(fēng)險(xiǎn)”，信貸配給將作為一種長期均衡現(xiàn)象而存在。
在信貸市場上，貸款機(jī)構(gòu)和個(gè)人之間的信息是不對稱的，個(gè)人在申請貸款時(shí)，知道自己的償還能力和拖欠貸款的可能性有多大，而貸款機(jī)構(gòu)并不知道，個(gè)人有可能利用貸款機(jī)構(gòu)的不知情，或掩蓋真實(shí)情況，或捏造虛假信息獲得貸款。其次，當(dāng)款借到手之后，借款人有可能任意揮霍，這種現(xiàn)象稱為道德風(fēng)險(xiǎn)。貸款機(jī)構(gòu)面對個(gè)人的道德危險(xiǎn)可以采用的措施之一就是提高利率，提高利率可以用增加的利息收入來補(bǔ)償可能出現(xiàn)的拖欠損失，但也有不利后果，一方面，面對高利率，能按時(shí)償還的安全客戶只好退出借貸市場，而危險(xiǎn)客戶仍然貸款，因?yàn)樗麄冇匈囐~的打算，利率再高也無所謂，另一方面，對所有貸款的個(gè)人而言，為支付高利宰只好把貸款用于高風(fēng)險(xiǎn)的投資項(xiàng)目，貸款機(jī)構(gòu)收不回貸款的風(fēng)險(xiǎn)也更大。這種情況稱為逆向選擇，所以，提高利率并不是貸款機(jī)構(gòu)防范風(fēng)險(xiǎn)的有效。在這種情況下，貸款機(jī)構(gòu)對個(gè)人信息的甄別就顯得尤為重要的。對貸款機(jī)構(gòu)來說，要有一套甄別的制度，即要有個(gè)人信用制度，貸款機(jī)構(gòu)可以根據(jù)個(gè)人過去的償還情況判斷個(gè)人的信用等級，根據(jù)不同的等級給予不同的貸款條件。對于拖欠貸款的個(gè)人給予懲罰等。在這種制度之下，個(gè)人的信譽(yù)變得十分重要，拖欠貸款會使自己在市場上處于不利的地位，也就降低了利用自己的個(gè)人信息進(jìn)行欺騙性貸款的可能性，所以，在信息不對稱比較嚴(yán)重的金融市場上，為了減小信息的不對稱，應(yīng)該盡量將借款人的信息傳遞給貸款人，貸款機(jī)構(gòu)根據(jù)個(gè)人信用情況進(jìn)行信貸配給正是解決信息不對稱問題的重要制度安排。反之，貸款機(jī)構(gòu)也要盡可能地將擬交易及相關(guān)信息傳遞給擬貸款之個(gè)人。如果沒有一套個(gè)人信用制度，經(jīng)濟(jì)就無法正常運(yùn)行。資金需求很難得到完全滿足，當(dāng)然，要作到這一點(diǎn)不能僅僅依賴于個(gè)人和貸款機(jī)構(gòu)的良心發(fā)現(xiàn)，而要靠制度保證。
有效的個(gè)人信用制度是指能證明、解釋和查驗(yàn)人資信而建立的一系列具有效力的文本資料和行事規(guī)則。有了較為完善的個(gè)人信用制度，對于貸款機(jī)構(gòu)而言，就能根據(jù)個(gè)人信用的、自我評估或請專業(yè)評估機(jī)構(gòu)評估取得個(gè)人的信用狀況，確定個(gè)人的風(fēng)險(xiǎn)承受能力，然后予以決策，從而有效地防范和管理消費(fèi)信貸風(fēng)險(xiǎn)。對于社會而言，作為一種社會機(jī)制，它結(jié)合了與信用相關(guān)的各種社會力量，共同促進(jìn)信用體系的完善和，制約和懲罰失信行為，從而保障社會秩序和市場經(jīng)濟(jì)正常的運(yùn)行和發(fā)展。對于一個(gè)國家，只有它的信用管理體系比較健全，有信譽(yù)且公平的征信服務(wù)在全國普及時(shí)，才能保證以信用交易為主要交易手段的成熟市場經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展。例如在美國，為個(gè)人提供儲蓄工具和信用的市場是所有金融市場中最重要的部分。許多金融分析家把二戰(zhàn)后的這段時(shí)期稱為個(gè)人金融，因?yàn)閭€(gè)人不僅僅是金融市場可貸資金的主要來源，由于個(gè)人受程度的提高，更了解自身的財(cái)務(wù)狀況，他們更是整個(gè)金融體系中最大的借款者。正是由于有了較為完善的個(gè)人信用制度，美國消-螢者為達(dá)到期望的生活水平在金融市場上大量借款。例如1995年美國貸款市場上個(gè)人的凈借款額達(dá)到3300億美元，而非金融的借款不到3200億美元。1995年美國個(gè)人債務(wù)總額為5萬億美元，僅略低于聯(lián)邦政府和所有州和地方政府的債務(wù)總額。在美國個(gè)人信用市場的迅速發(fā)展中個(gè)人信用的法律制度安排起到了彌足輕重的作用。
從20世紀(jì)60年代末期至今，美國制訂了許多相關(guān)法律法規(guī)，并逐步趨于完善，形成了一個(gè)完備的體系。在穩(wěn)定國家經(jīng)濟(jì)、保護(hù)個(gè)人的隱私權(quán)和解決一些特殊的社會問題方面發(fā)揮了重要作用。由于個(gè)人信用信息采集和評估不僅關(guān)系到經(jīng)濟(jì)生活，還與人權(quán)、個(gè)人隱私等諸多方面有著聯(lián)系，因此要受到各種法律和法規(guī)的約束。自六七十年代至今，美國出現(xiàn)了許多重要的有關(guān)個(gè)人信用貸款的聯(lián)邦法律，主要有《個(gè)人貸款保護(hù)法案》（又稱貸款的真實(shí)性原則）、《公平信用記帳法案》、《個(gè)人租賃法案》、《公平信用報(bào)告法案）（公平信貸和信用卡信息披露法案》《公平債務(wù)歸還法案》《社區(qū)再投資法案》《平等貸款機(jī)會法案》《公干隹房法案）、《住房抵押公開法案》、《金融機(jī)構(gòu)改革、恢復(fù)和實(shí)施法案》、和《聯(lián)邦存款保險(xiǎn)公司提高法案》破產(chǎn)修改和聯(lián)邦判決法案》等一系列法律。按照借貸交易雙方信息不對稱的主體，可以分為以下兩大類。
一類是解決貸款機(jī)構(gòu)對個(gè)人信息不對稱問題而設(shè)立的法律：
1968年美國國會通過了對于個(gè)人信用貸款具有轉(zhuǎn)折意義的《個(gè)人貸款保護(hù)法》，被稱為個(gè)人貸款的真實(shí)性原則。主要是要求貸款機(jī)構(gòu)必須自動控制借款人貸款每年的利率水平和公開與貸款相關(guān)的全部融資費(fèi)用，以便個(gè)人根據(jù)較為充分的信息進(jìn)行比較，選擇最便宜的貸款。1981年通過的《真實(shí)貸款簡化和改革法案》，要求信貸和成本的信息完全公開，使個(gè)人在充分了解信息的基礎(chǔ)上使用貸款。交易的后續(xù)信息也應(yīng)充分顯示，《公平信用記帳法案》就要求貸款機(jī)構(gòu)在30天之內(nèi)對消費(fèi)者的帳務(wù)調(diào)查要求作出反應(yīng)，在90天內(nèi)解決爭議。近年來，為了保證貸款機(jī)構(gòu)在交易時(shí)對個(gè)人顯示充分信息，制訂了一些重要的新法規(guī)，其中一個(gè)主要內(nèi)容是財(cái)務(wù)信息披露，即在借貸協(xié)議簽訂前貸款機(jī)構(gòu)要向個(gè)人提供貸款有關(guān)條件的全部相關(guān)信息?！豆叫刨J和信用卡信息披露法案》規(guī)定，如果個(gè)人申請和續(xù)展信用卡業(yè)務(wù)，那么發(fā)行單位就需要提前發(fā)出書面通知，告知個(gè)人開立和續(xù)展信貸帳戶所需的費(fèi)用。如果收費(fèi)方面的信息有任何變動，個(gè)人同樣需要事先得到通知。如果個(gè)人信用貸款被拒絕，1968年的《平等住房法案》，1974年的《信貸機(jī)會均等法案》、 1976年的修補(bǔ)法、1975年的《住房抵押公開法案》和1977年的《社區(qū)再投資法案》等。這些法案要求貸款機(jī)構(gòu)必須作出“肯定的努力”為當(dāng)?shù)厮械娜颂峁┓?wù)，不能將低收入和贏利較小的地區(qū)不公正地劃分出自己的服務(wù)區(qū)域，不能因?yàn)榻杩钊说哪挲g、性別、婚姻狀況、種族、膚色、宗教信仰或國籍而加以歧視。個(gè)人有了聯(lián)邦政府的支持，不僅有權(quán)了解貸款成本方面的信息，還有權(quán)知道貸款申請被拒絕原因方面的信息。
除了正式之外，美國聯(lián)邦政府還出臺了一些保護(hù)消費(fèi)者個(gè)人隱私權(quán)和針對公民個(gè)人的授信的法規(guī)，其中最有名的是《統(tǒng)一商業(yè)準(zhǔn)則》，其宗旨是使與個(gè)人信用有關(guān)的法律簡單、明確和符合信用銷售，幫助消費(fèi)者更好了解信用條款所對應(yīng)的收費(fèi)方信息，并對消費(fèi)者的的收費(fèi)或利息辜運(yùn)行封頂。
另一類是解決個(gè)人對貸款機(jī)構(gòu)信息不對稱而設(shè)立的法律：
1970年通過的《公平信用報(bào)告法案》授權(quán)個(gè)人可以得到由美國幾百家信用局保管的信用檔案，這些局可以向貸款機(jī)構(gòu)提供有關(guān)個(gè)人和家庭的債務(wù)金額、付款記錄和信用等級的最終記錄，有利于減少貸款機(jī)構(gòu)對個(gè)人貸款業(yè)務(wù)的風(fēng)險(xiǎn)。個(gè)人信用報(bào)告所列出的信用項(xiàng)下的信息如付款記錄保持2年，只有不良記錄如逾期呆賬等才須保留7年；公共記錄信息下破產(chǎn)宣告和積欠款等要保留10年；查詢記錄中，凡以雇主身份查詢者，該記錄保留2年；以授信者身份查詢者，保留6個(gè)月。有關(guān)消費(fèi)者個(gè)人種族，宗教信仰、醫(yī)療記錄、個(gè)人背景資料、生活習(xí)慣、立場和犯罪記錄等信息，按規(guī)定都不得載入信用報(bào)告。對于有嚴(yán)重信用不良記錄或信用不連續(xù)的個(gè)人，機(jī)構(gòu)應(yīng)對貸款機(jī)構(gòu)提出信用警告，貸款機(jī)構(gòu)則依實(shí)際情況決定貸一部分款或者干脆不貸以示懲罰并降低自身經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)。個(gè)人有權(quán)隨時(shí)檢查自己的使用檔案記錄，可以對檔案中的任何項(xiàng)目提出異議并要求調(diào)查。而信用局必須做出反應(yīng)。如果存在信息不準(zhǔn)確或不能證實(shí)的情況，就必須立即取消或更正。如果個(gè)人受到信用檔案中不正確資料的損害，可以起訴。對于個(gè)人資信調(diào)查機(jī)構(gòu)，該法案限制了個(gè)人信用調(diào)查報(bào)告使用和傳播的范圍，檔案中的數(shù)據(jù)只對身份經(jīng)過確認(rèn)的個(gè)人或應(yīng)個(gè)人書面要求才能觀看。 1996年美國國會又出臺了《情報(bào)授權(quán)法》和《債務(wù)催收改進(jìn)法》。前者授權(quán)聯(lián)邦調(diào)查局，后者則授權(quán)聯(lián)邦政府機(jī)構(gòu)可以偵察為由或在債務(wù)催收活動中取得所需消費(fèi)者個(gè)人信用調(diào)查報(bào)告。如果個(gè)人財(cái)務(wù)收支惡化，也可以通過某種方式傳達(dá)出這種信息。1978年的《破產(chǎn)改革法》。這個(gè)法案允許個(gè)人提出破產(chǎn)申請，即使以他們現(xiàn)在的收入，儲蓄或未來能夠償還所欠債務(wù)。由于破產(chǎn)成本偏低，個(gè)人破產(chǎn)申請的迅速增加，1984年美國國會通過了《破產(chǎn)修改和聯(lián)邦判決法案》，這個(gè)新的法案大大地提高了破產(chǎn)的成本。限制了個(gè)人可以通過破產(chǎn)申請免除的債務(wù)數(shù)量和種類。
關(guān)鍵詞：成人高等教育學(xué)生，法制教育；思考
一、成人高等教育學(xué)生特點(diǎn)及法律教育存在問題
成人高等教育形式多樣，有脫產(chǎn)、函授、夜大、網(wǎng)絡(luò)、自考等。成人教育的學(xué)生是一個(gè)特殊的群體，是由許多不同類別的人組成(以行業(yè)劃分)，并且都受到單位和繼續(xù)教育所在學(xué)校的雙重教育與管理，肩負(fù)著工作和學(xué)習(xí)的雙重任務(wù)，其生理和心理的發(fā)展以及學(xué)習(xí)目的和學(xué)習(xí)條件決定了其特殊性。
成人教育學(xué)生具有穩(wěn)定性、獨(dú)立性、社會性和定向特征。他們大多數(shù)具有一定的生活經(jīng)歷和豐富的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，具有穩(wěn)定的注意力、審視力和深入觀察的能力。自我認(rèn)識、自我調(diào)節(jié)的能力較強(qiáng)。他們希望得到尊重，發(fā)展自己，希望更好的完成學(xué)業(yè)；他們學(xué)習(xí)目的明確，緊迫感強(qiáng)，理解能力強(qiáng)，珍惜學(xué)習(xí)的好時(shí)光。但也存在一些普遍性的問題，如大部分學(xué)生沒能協(xié)調(diào)好工作與學(xué)習(xí)的關(guān)系，自律能力差，參加繼續(xù)教育目的只注重結(jié)果，不重視學(xué)習(xí)過程等現(xiàn)象。
由于成人教育學(xué)生具有一定工作經(jīng)驗(yàn)的特殊性，他們對于生活中的法律現(xiàn)象深有體會，但由于大部分學(xué)生沒有參加系統(tǒng)的法律教育，法律意識比較淡薄，未能解決生活中涉及到的法律問題，對于法制教育有很大的需求，因此，加強(qiáng)對成人教育學(xué)生的法制教育，有利于增強(qiáng)他們的法律意識和法制觀念，促使他們自覺用法律規(guī)范自己的行為，依法辦事。目前，我國成人高等教育學(xué)生法制教育經(jīng)過多年的實(shí)踐和探索，其科學(xué)性和有效性有了較大的提高，但在教育目標(biāo)、教育資源、教育內(nèi)容等方面還存在亟待完善的地方。
二、法制教育的目標(biāo)需要進(jìn)一步明確
當(dāng)前成人高等教育學(xué)生法制教育中一個(gè)突出問題，就是不能全面認(rèn)識和落實(shí)法制教育的目標(biāo)，把學(xué)習(xí)法律知識當(dāng)作惟一的目標(biāo)，而忽視了法律意識和法律能力的培養(yǎng)。在這種法制教育的目標(biāo)定位下，法制教育就成了缺乏實(shí)踐和情感的、單純的法律知識灌輸?shù)倪^程，成了學(xué)概念、背概念、考概念的過程，許多學(xué)生都認(rèn)為，法律沒什么學(xué)的，只要背一下就行了。
成人高等教育學(xué)生法制教育的整體目標(biāo)應(yīng)該包括傳授法律基本知識、培養(yǎng)初步的法律意識、形成一定的法律能力三個(gè)方面。在這三者中，法律知識的掌握是一個(gè)基礎(chǔ)和手段，而法律意識和法律能力的提高才是最終的目的。不具備基本的法律知識，對法律一無所知，就不可能形成較強(qiáng)法律意識和法律能力；但是法律知識的掌握、法律意識的形成以及法律能力的提高，三者形成的機(jī)制和條件都有很大不同。法律知識主要是關(guān)于知不知、懂不懂的問題，它的學(xué)習(xí)本質(zhì)上是一種認(rèn)知過程。而法律意識的形成與培養(yǎng)，不僅牽涉到認(rèn)知因素，還有情感、態(tài)度因素，它是在個(gè)人不斷體驗(yàn)(法律心理)的過程中形成的對法律的基本認(rèn)識與看法。某種程度上說，法律知識的學(xué)習(xí)可以通過教育者的“灌輸”去完成，而法律意識的培養(yǎng)是不能靠“灌輸”去完成的，必須是靠學(xué)生自己體驗(yàn)、自己思考，自己判斷而逐步形成，教師的任務(wù)就是提供不同的情境和活動，激發(fā)學(xué)生作為認(rèn)識主體去體驗(yàn)、思考和判斷。法律能力的培養(yǎng)，一方面需要法律知識的學(xué)習(xí)，另一方面也需要進(jìn)行法律事務(wù)的訓(xùn)練，它十分強(qiáng)調(diào)個(gè)人的操作與實(shí)踐。教師的任務(wù)就是要提供學(xué)生實(shí)踐的機(jī)會，在實(shí)踐中鍛煉能力。如果說法律意識的培養(yǎng)與法律知識的學(xué)習(xí)過程有密切關(guān)系，那么，法律能力的提高與法律知識的學(xué)習(xí)結(jié)果(豐富的法律知識)之間的關(guān)系更為密切。
明確了法制教育的基本目標(biāo)之后，我們需要進(jìn)一步明確學(xué)生應(yīng)該掌握哪些具體法律知識、形成什么樣的法律意識和能力，而不能僅把目標(biāo)停留在籠統(tǒng)甚至模糊的層次。
1．法律基本知識
(1)法律基礎(chǔ)知識。首先是涉及到與國家利益和人民群眾實(shí)際利益緊密聯(lián)系的法律、法規(guī)，如《刑法》、《憲法》、《民法》、《合同法》等；其次是可能與自身有密切聯(lián)系的部門法律、地方性法規(guī)，如《勞動法》、《婚姻法》、《行政法》等；第三是學(xué)校內(nèi)部各項(xiàng)規(guī)章制度。
(2)安全知識教育和學(xué)生自我防范、自我保護(hù)教育。安全教育是成人高等教育學(xué)生的重要一課。當(dāng)前社會治安形勢嚴(yán)峻，各種擾亂學(xué)生正常學(xué)習(xí)、生活秩序的治安案件和刑事案件時(shí)有發(fā)生。成人高等教育學(xué)生所在學(xué)校的保衛(wèi)部門和學(xué)生管理部門要把安全知識教育貫徹到學(xué)生的實(shí)際生活中，形式可多樣化。
2．法律意識
法律意識是指重視、遵守與自覺執(zhí)行法律的思想意識。成人高等教育學(xué)生應(yīng)具有以下法律意識：第一，憲法和法律至上的意識；第二，國家主人翁和人民公仆的意識；第三，權(quán)利和義務(wù)相一致的意識；第四，公平競爭和契約意識；第五，國家統(tǒng)一和民族團(tuán)結(jié)意識。
3．法律能力
法律能力主要是運(yùn)用法律知識解決法律實(shí)際問題的能力，其具體內(nèi)容包括具備選擇恰當(dāng)?shù)耐緩浇鉀Q不同法律糾紛的能力，能夠書寫常見的法律文書QS力，查閱咨詢相關(guān)法律知識等的能力。
三、社會各界法制教育資源需要進(jìn)一步整合
成人高等教育學(xué)生法制教育是一個(gè)社會的大課題，應(yīng)由高校和社會各界的力量共同參與。但目前由于對成人高等教育學(xué)生法制教育的目標(biāo)缺乏全面、明確的認(rèn)識，社會各界力量，如公、檢、法等部門和學(xué)生參與較少，基本上由學(xué)校來規(guī)劃和實(shí)施，沒有建立各方面分工、合作機(jī)制。筆者認(rèn)為，成人高等教育學(xué)生法制教育應(yīng)該形成以法制教育目標(biāo)為指導(dǎo)，以成人高等教育學(xué)生法制教育為主體，社會各界密切支持、配合的法制教育合作機(jī)制。以成人高等教育學(xué)生法制教育為主體，是因?yàn)閷W(xué)校作為專門的教育機(jī)構(gòu)，有專業(yè)的法律或德育老師，對學(xué)生各方面的情況掌握比較清楚，對學(xué)生既可以進(jìn)行規(guī)范和系統(tǒng)的法律知識教育，又可以結(jié)合社會實(shí)際進(jìn)行隨機(jī)的法律實(shí)例教育。而社會部門(公、檢、法等)的責(zé)任主要是根據(jù)法制教育的目標(biāo)，發(fā)揮各部門的優(yōu)勢，對學(xué)校法制教育進(jìn)行補(bǔ)充。比如，針對一些社會熱點(diǎn)中的法律問題，學(xué)校不能及時(shí)對學(xué)生進(jìn)行教育，公、檢、法等部門就應(yīng)該發(fā)揮自己的優(yōu)勢，配合學(xué)校進(jìn)行專題性法制教育。
四、法制教育的方式需要進(jìn)一步豐富和創(chuàng)新
目前，高校探索出了很多種法制教育的形式，如法律知識專題講座、法律知識競賽、模擬法庭、現(xiàn)身說法等，但是由于傳統(tǒng)的應(yīng)試教育教學(xué)模式的影響，以及教師法律素質(zhì)、法制教育目標(biāo)不夠明確等原因，目前成人高等教育學(xué)生法制教育多采用以教師為主體、以學(xué)生為客體的“單向灌輸式’，忽視了受教育者的主動性，使學(xué)生缺乏法律情感體驗(yàn)和法律實(shí)踐。學(xué)生法律意識的形成，法律素質(zhì)能力的提高必須經(jīng)過學(xué)生自身的體驗(yàn)、思考，必須經(jīng)過學(xué)生的實(shí)踐。因此，除了課堂講授之外，必須充分借鑒國內(nèi)外法制教育經(jīng)驗(yàn)，利用科學(xué)、靈活的教育形式開展法制教育。
1．案例教學(xué)
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案例教學(xué)法就是通過對一個(gè)具體教育情境的描述，引導(dǎo)學(xué)生對這些特殊情境進(jìn)行討論的一種教學(xué)方法。在一定意義上它是與講授法相對立的。案例教學(xué)對學(xué)生創(chuàng)造能力以及實(shí)際解決實(shí)際問題，對提高其表達(dá)、討論技能，增強(qiáng)其面對困難的自信心都有積極的作用。一些學(xué)校組織學(xué)生開展的“以案說法”、模擬法庭、到法院參加旁聽審案等，以其現(xiàn)代傳媒無法比擬的直觀性和形象性大大調(diào)動了學(xué)生學(xué)習(xí)法律的興趣，取得了很好的實(shí)際效果。
2．研究性學(xué)習(xí)
所謂研究性學(xué)習(xí)是指由學(xué)生在一定的生活情境中發(fā)現(xiàn)問題、選取專題、設(shè)計(jì)研究方案，通過主動的探索和研究而求得問題解決的學(xué)習(xí)活動過程。它對于改變教師滿堂灌、學(xué)生死記硬背的傳統(tǒng)教學(xué)方式，為學(xué)生構(gòu)建開放的學(xué)習(xí)環(huán)境，提供多渠道獲取知識、并將學(xué)到的知識加以綜合應(yīng)用于實(shí)踐的機(jī)會，培養(yǎng)創(chuàng)新精神和實(shí)踐能力有著重要意義。成人高等教育學(xué)生已具有獨(dú)立思考問題和解決問題的能力，在成人高等教育學(xué)生法制教育中，應(yīng)適當(dāng)增加研究性學(xué)習(xí)的課程，養(yǎng)成自主探究、勇于創(chuàng)新的意識和習(xí)慣，形成和發(fā)展學(xué)生的綜合實(shí)踐能力、創(chuàng)造能力。
3．診所式法律教育
所謂診所式法律教育，是20世紀(jì)60年代在美國法學(xué)院普遍興起的一種新型課程。其特點(diǎn)在于仿效醫(yī)學(xué)院利用診所實(shí)習(xí)培養(yǎng)醫(yī)生的形式。通過診所教師指導(dǎo)學(xué)生參與法律實(shí)際的應(yīng)用過程，培養(yǎng)學(xué)生的法律實(shí)踐能力，促進(jìn)學(xué)生對法律的深入理解，縮小學(xué)院知識教育與職業(yè)技能的距離。它彌補(bǔ)了傳統(tǒng)教學(xué)理論與實(shí)踐的脫節(jié)，使法學(xué)院的學(xué)生在校期間就能夠通過接觸和處理真實(shí)的案件而進(jìn)一步掌握所學(xué)的法律專業(yè)知識，鍛煉學(xué)生協(xié)同工作的能力和相應(yīng)的基本從業(yè)技能，加強(qiáng)對律師職業(yè)責(zé)任和職業(yè)道德的理解和學(xué)習(xí)，為培養(yǎng)合格的法律人才奠定基礎(chǔ)。
五、提高《法律基礎(chǔ)課程》的教學(xué)質(zhì)量
《法律基礎(chǔ)課程》是成人高等教育學(xué)生法制教育的主渠道和重要環(huán)節(jié)，但由于高校內(nèi)部的法制教育沒有一個(gè)整體性規(guī)劃而附屬于思想政治教育，且教學(xué)時(shí)效有限，學(xué)生很難全面了解法的基本理論及與市場經(jīng)濟(jì)相適應(yīng)的新法律。
1．要在教育內(nèi)容上進(jìn)行改革，使學(xué)生在掌握法的一般理論的基礎(chǔ)上，了解市場經(jīng)濟(jì)、世界貿(mào)易的新法律法規(guī)，并把這種法律科學(xué)知識內(nèi)化為個(gè)人對法律的自覺態(tài)度，即從理性上認(rèn)識到和在社會實(shí)踐中都能自覺依法辦事。
2．法律知識學(xué)習(xí)與專業(yè)學(xué)習(xí)緊密結(jié)合。成人高等教育學(xué)生學(xué)習(xí)專業(yè)知識，本身也離不開法律，如學(xué)教育學(xué)的必須要懂得教育法，學(xué)經(jīng)濟(jì)管理的必須懂得經(jīng)濟(jì)法等。法律科學(xué)應(yīng)發(fā)揮其既是基礎(chǔ)科學(xué)，又是應(yīng)用科學(xué)，既要規(guī)范其他科學(xué)部門的發(fā)展，又要為其他科學(xué)部門的發(fā)展服務(wù)的特殊作用。當(dāng)代成人高等教育學(xué)生要盡可能利用專業(yè)科學(xué)和法律科學(xué)之間的結(jié)合點(diǎn)，并使其互相服務(wù)，從而提高自身的社會主義法制觀念。
3．利用現(xiàn)代化的設(shè)備和手段改善法律基礎(chǔ)課的教學(xué)?？赏ㄟ^法律基礎(chǔ)課的課件建設(shè)，利用多媒體教室進(jìn)行教學(xué)，將法律基礎(chǔ)課的教學(xué)內(nèi)容，包括各章節(jié)的具體內(nèi)容、案例分析、相應(yīng)的法律法規(guī)、問題解答等都融于課件之中，使法律基礎(chǔ)的教學(xué)既生動活潑，又能接受大量的信息，取得較好的教學(xué)效果。
4．改革死記硬背的考試方法?？荚嚪椒ㄒ兄跍y試學(xué)生分析問題和解決問題的能力，如可以通過案例分析、課堂提問、課題研究等方式進(jìn)行考核。
孟德斯鳩是18世紀(jì)法國著名的啟蒙思想家、社會學(xué)家和法學(xué)家,是法國資產(chǎn)階級革命的思想先驅(qū)之一。孟德斯鳩于1734年發(fā)表的《論法的精神》一書,凝結(jié)了其一生的心血,是歷史上少有的一部長篇法學(xué)巨著,蘊(yùn)含著豐富的法律思想。自此,對孟德斯鳩在該書中所闡述的法律思想的研究,成為法學(xué)學(xué)者們的重要任務(wù)。本文試圖對孟德斯鳩在《論法的精神》一書中所闡述的民法思想略加論述。
一 公民關(guān)系:民法調(diào)整之對象
對于法律的含義,孟德斯鳩在《論法的精神》一書的開頭就提出關(guān)于法的一般性定義:“從最大限度的廣義上說,法是源于客觀事物性質(zhì)的必然關(guān)系。從這個(gè)意義上推斷,所有的存在物都有屬于自己的法;上帝有他的法;物質(zhì)世界有它的法;高于人類的‘先知圣人們’有著他們的法;獸類也有自己的法;人類擁有他們的法。”[1]孟德斯鳩認(rèn)為,人類受各種各樣的法律的支配。他將法律分為三類:自然法、神為法和人為法。自然法是永恒的公道關(guān)系,是先于各種人為法而存在的規(guī)律。
在人類規(guī)律創(chuàng)設(shè)之前,人類處于一種自然狀態(tài),自然法就是人類在自然狀態(tài)下所接受并遵循的一種規(guī)律。自然法不是淵源于人類的理性,而是淵源于人類的自然本性。自然法的原則有四條,即和平、尋求食物、相互愛慕和希望過社會生活的原則。在自然狀態(tài)下,人們的生活和幸福是沒有保障的,這種狀況使建立社會成為必要。神為法是宗教方面的法律,具體來說就是宗教教義和寺院法規(guī)。人為法是人制定的法律,是為了擺脫戰(zhàn)爭的狀態(tài),用于調(diào)整人與人之間、國與國之間的相互關(guān)系的法律。因?yàn)椤叭祟愐坏┲蒙碛谏鐣?軟弱的情感便蕩然無存;原本存在于人們之間的平等也隨之消失,于是戰(zhàn)爭狀態(tài)便開始了。這種戰(zhàn)爭狀態(tài)促使人們之間建立法律”[2]。人為法包括國際公法、政治法、民法等。國際公法用于協(xié)調(diào)各國人民之間的關(guān)系,孟德斯鳩認(rèn)為:“我們?nèi)绱司薮蟮牡厍蛏系木用裰斜厝挥兄煌褡?。這個(gè)星球上的居民之中也有著法律,這就是國際公法?！盵1]10政治法是協(xié)調(diào)國家的統(tǒng)治者與被統(tǒng)治者的關(guān)系的法律,以國家利益的保全為目的。民法是協(xié)調(diào)國家一切公民間關(guān)系的法律,孟德斯鳩認(rèn)為:“所有的公民之間的關(guān)系中也有法律,這便是民法?！盵1]10可見,在孟德斯鳩看來,民法調(diào)整的是公民與公民之間關(guān)系的法律。當(dāng)然,孟德斯鳩所說的公民與當(dāng)代憲法上所說的公民的含義是不同的。孟德斯鳩所說的公民,強(qiáng)調(diào)的是公民與公民之間的平等關(guān)系,這可以從其關(guān)于政治法的論述中推斷出來,即“統(tǒng)治者與被統(tǒng)治者之間的關(guān)系的法律是政治法”;此外,從其關(guān)于國際法的論述中也可以驗(yàn)證本文的這一論斷,即“人類受各種各樣的法律支配,……有國際法,也可以把這一法律看做是世界民事法, 從這個(gè)意義上說,每個(gè)國家就是一個(gè)公民”[1]555。而當(dāng)代憲法所說的公民,則是相對國家來說的,是一個(gè)與國家相對應(yīng)的范疇。所以,我們可以將孟德斯鳩所說的公民翻譯為當(dāng)代民法的語言———私人。民法調(diào)整公民之間的關(guān)系,而公民之間的關(guān)系是十分廣泛的,其中主要有土地所有權(quán)關(guān)系、商業(yè)貿(mào)易關(guān)系、婚姻家庭關(guān)系、繼承關(guān)系、契約關(guān)系等。
對于民法與政治法的關(guān)系,孟德斯鳩認(rèn)為,民法的主旨在于使人類獲得財(cái)產(chǎn),政治法的主旨在于使人類獲得公民自由。他認(rèn)為:“人類放棄了他們天賦的獨(dú)立權(quán)而要生活在政治性法律之下,那么人類也就放棄了天賦的財(cái)產(chǎn)共享而要生活在民法的約束之下。政治性法律使人類獲得了自由,而民事法律使人類獲得了所有權(quán)?！杂傻姆蓛H僅是國家實(shí)施統(tǒng)治的法律,因此凡是應(yīng)該用有關(guān)所有權(quán)的法律裁決的東西均不能用自由的法律來裁決”。[1]570孟德斯鳩非常強(qiáng)調(diào)對公民利益的保護(hù),他認(rèn)為,當(dāng)“涉及公共利益的問題時(shí),公共利益決不能通過政治的法律和規(guī)定來剝奪私人的利益,或者是削減最微小一部分的私人利益。在這種情況下,應(yīng)嚴(yán)格地遵循民事法,而民事法就是所有權(quán)的保護(hù)神。當(dāng)公家需要某一個(gè)人的財(cái)產(chǎn)時(shí),決不能利用政治法行事,而使用民法則能獲得成功。在民法那母親般的眼里,每一個(gè)個(gè)人都被認(rèn)做是國家本身,公共的利益永遠(yuǎn)是每個(gè)公民永恒不變所享的民法所賦予的所有權(quán)”[1]571-572。
二 本國國情:民法制定之依據(jù)
民法作為人為法的組成部分,是人們制定的,但人們在制定法律時(shí),不是任意的,而是應(yīng)以國情為依據(jù),同本國的實(shí)際情況結(jié)合起來。他寫道:“一般意義上說,作為支配地球上所有人民的法律是人類的倫理所在;每個(gè)國家的政治法和民事法應(yīng)該是在特殊情況下而適當(dāng)?shù)剡\(yùn)用這一人類的倫理”,“這些法律是為某國人民而制定的,所以理應(yīng)十分貼切地適合于該國民眾;如果這些法律適合于另外一個(gè)國家,那只是極其偶然的事”,“法律必須同業(yè)已建立或?qū)⒁⒌恼w的性質(zhì)及原則相吻合;無論這些法律是為其構(gòu)成政體而制定的政治法,還是為了維護(hù)其政體而制定的民事法”[1]11。按照孟德斯鳩的理解,本國的國情包括政治制度、國家的地理?xiàng)l件、居民的生活方式、人口、風(fēng)俗習(xí)慣和宗教信仰等等。他認(rèn)為:“法律應(yīng)該與國家的自然狀態(tài)產(chǎn)生聯(lián)系;與氣候的冷、熱、溫和宜人相關(guān);與土壤的品質(zhì)、位置和面積有關(guān);與諸如農(nóng)夫、獵人或者牧民等各種人民的生活方式息息相關(guān)。法律必須與政體所能承受的自由度相適應(yīng);還要與居民的宗教、性僻、財(cái)富、人口、貿(mào)易風(fēng)俗以及言談舉止發(fā)生關(guān)系。最終,法律條款之間也有內(nèi)在的關(guān)系,它們各自都有自己的淵源所在,其中包含立法者的主旨以及制定法律所產(chǎn)生的基礎(chǔ)性秩序的關(guān)聯(lián)。應(yīng)該通過這些所有的觀點(diǎn)仔細(xì)考察法律。這些關(guān)系和觀點(diǎn)的綜合便構(gòu)成了所謂‘法的精神’?！盵1]12
孟德斯鳩首先考察了政治制度與民法的關(guān)系,他將政體分為共和政體、君主政體和專制政體。他認(rèn)為:“共和政體就是全體人民或部分人民擁有最高權(quán)力的體制;君主政體意味著只有一個(gè)人統(tǒng)治國家,只不過遵循業(yè)已建立和確定的法律;至于專制政體非但毫無法律與規(guī)章,而且由獨(dú)自一人按照自己的意志以及變化無常的情緒領(lǐng)導(dǎo)國家的一切?！盵1]13可見,在孟德斯鳩看來,民法與政治制度是有密切關(guān)系的,不同的政治制度,民法存在的空間是不一樣的。在專制政體的體制下,是很少有民事方面的法律法規(guī)的,“因?yàn)樗械耐恋囟紝儆诰?所以幾乎沒有任何關(guān)于土地所有權(quán)的法規(guī)。因?yàn)榫饔欣^承一切財(cái)產(chǎn)的權(quán)利,所以也沒有關(guān)于遺產(chǎn)的民事法規(guī)。有些專制國家的君主壟斷貿(mào)易,這就使所有的商務(wù)法規(guī)形同虛設(shè)。在這些國家里,人們通常與女奴通婚,所以幾乎沒有關(guān)于奩產(chǎn)或妻子利益的有關(guān)民事法規(guī)?！援?dāng)旅行家向我們描述專制主義統(tǒng)治的國家時(shí),極少談及民法”[1]87。君主政體雖然是由一個(gè)人統(tǒng)治國家,但必須遵循業(yè)已建立和確定的法律,故君主政體的法律則比專制政體的法律要復(fù)雜得多,“因此,在我們這樣的歐洲國家里,財(cái)產(chǎn)所有權(quán)分為:夫妻雙方的‘私有財(cái)產(chǎn)’、‘共有財(cái)產(chǎn)’或‘繼承取得的財(cái)產(chǎn)’……每一種財(cái)產(chǎn)歸屬關(guān)系都設(shè)有相應(yīng)的特殊法規(guī),財(cái)產(chǎn)的歸屬都必須遵循這些法規(guī)”[1]86。共和政體就是民主政治,而民主政治的核心在于平等。因此,在共和政體下,包括民法在內(nèi)的所有法律的第一要務(wù)是維護(hù)平等,所以,在共和政體的體制下,民法的范圍是非常廣泛的,“如果要維護(hù)平等的話,對于婦女的嫁妝,對于贈與、繼承、遺囑,總之,包括所有契約的方式都應(yīng)該制定其規(guī)章。”[1]53。
此外,孟德斯鳩還考察了人們的謀生方式與民法的關(guān)系。他認(rèn)為,法律與個(gè)民族的謀生方式有著密切的關(guān)系,“一個(gè)從事商務(wù)和航海的民族比一個(gè)僅限于耕種土地的民族需要更廣泛的法律知識。從事農(nóng)業(yè)的民族比那些以放牧為生的民族需要更多的法律知識。從事放牧的民族要比狩獵為生的民族需要的法律知識要多得多”[1]325。孟德斯鳩同時(shí)認(rèn)為,一個(gè)民族民事法規(guī)的多少與該民族的土地分配情況有密切關(guān)系,“非務(wù)農(nóng)民族之間由于居住在沒有明確界限的土地上,所以大量的問題要按照國際法處理,而很少用民法處理。主要由于土地的分配,使民法的內(nèi)容增加。在那些不實(shí)行土地分配的民族,民事法規(guī)很少”[1]327。孟德斯鳩還認(rèn)為,耕種土地需要使用貨幣,而使用貨幣則需要民法,當(dāng)“一個(gè)民族不懂得使用貨幣時(shí),就幾乎只知道暴力引起的不公平,于是懦弱的人們聯(lián)合起來反抗。這種民族幾乎只有通過政治途徑才能解決糾紛,但是,在使用了貨幣的民族,就會出現(xiàn)因狡詐引起的不公平,人們可以用各種各樣的手法造成這些不公平,因此就不能沒有好的民法”[1]329。孟德斯鳩認(rèn)為,氣候與民法也有較密切的關(guān)系,“在不同的氣候條件下,人們有不同的需要,形成了不同的生活方式;不同的生活方式形成了各種類型的法律”[1]274,而“當(dāng)某種氣候的自然力量違背了兩性的自然規(guī)律和人的智力規(guī)律的時(shí)候,立法者就要制定民法去戰(zhàn)勝氣候的這種屬性,恢復(fù)固有的規(guī)律”[1]309。
孟德斯鳩非常重視法律的制定,在《論法的精神》一書中,他辟專章用較多的篇幅來論述法律的制定方式和技術(shù)問題。這些論述雖然不是專門針對民法而言,但對民事法的制定來說,無疑是適用的。孟德斯鳩首先指出,“立法者的精神應(yīng)該是適中穩(wěn)重”[1]667,立法者應(yīng)該關(guān)注立法的技術(shù)問題,“那些有足夠的天賦給自己的民族或給另一個(gè)民族制定法律的人,必須對這些法律的形成方式給以一定的關(guān)注”[1]667。孟德斯鳩認(rèn)為:“法律的文體應(yīng)該是簡明的,《十二銅表法》是精確嚴(yán)謹(jǐn)?shù)臉影?孩子們都能把它銘記背誦,可是,查士丁尼的《新法》則非常繁冗拗口,所以必須加以刪節(jié)。”[1]677要做到法律文體的精簡,首先要求立法者具有全面的眼光,能概括任何事物而不拘泥于事物的細(xì)節(jié),不要事事立法;其次是當(dāng)不必要時(shí),最好不要用例外、限制條件和修飾詞句,“因?yàn)橛辛诉@樣的細(xì)節(jié)就要有新的細(xì)節(jié)”[1]679。法律是要大家遵守的,不是一種邏輯藝術(shù),所以法律不應(yīng)該是深奧的,“因?yàn)樗菫榫哂幸话憷斫饬Φ娜酥贫?。它不?yīng)該是一種邏輯藝術(shù),而應(yīng)該是一位家庭父親的簡單推理”[1]679。為了維護(hù)法律的穩(wěn)定性,孟德斯鳩認(rèn)為,如果沒有充足的理由,就不要改變法律。如果毫無必要地廢除業(yè)已存在的法律,就會使人民陷于因這些法律的改變而導(dǎo)致的混亂之中,有損法律的尊嚴(yán)。
三 平等、自由:民法之理念
一、關(guān)于變性手術(shù)的爭議
變性手術(shù),是指通過整形外科手段(組織移植和器官再造)使易病患者的生理性別與其心理性別相符,即切除其原有的性器官并重建新性別的體表性器官和第二性征。①變性手術(shù)作為易性癥者改變性別的一種特殊治療手段,常引發(fā)醫(yī)學(xué)和倫理學(xué)上的爭議,由此導(dǎo)致法律上是否允許的困惑。
(一)反對意見
1、從醫(yī)學(xué)的角度而言,變性手術(shù)具有不可逆性,會給病人帶來永久性創(chuàng)傷。事實(shí)證明,“由于沒有產(chǎn)生相應(yīng)異性性激素的性腺及輸精管、子宮,不可能有遺精或月經(jīng)等現(xiàn)象;再造的性器官不可能有正常人的性感受;除非使用克隆技術(shù),變性人不可能擁有自己的遺傳學(xué)后代;變性后患者為了從外觀上更接近其要求的性別,必須長期使用外源性激素,常引起惡心、頭昏甚至血栓形成、腫瘤等問題,并將對內(nèi)分泌產(chǎn)生影響;即使移植異性內(nèi)生殖器官,術(shù)后患者必須長時(shí)間使用免疫抑制劑,不但會讓人在性格、性情上發(fā)生變異,也將不斷地摧殘人的身體,使身體變形、體內(nèi)腺體萎縮、精神食欲不振、抵抗力降低并易誘發(fā)其它病癥”②。重慶醫(yī)科大學(xué)馮澤永教授認(rèn)為:“變性手術(shù)不是糾正其病態(tài)之心以適應(yīng)正常之身,而是變完善之身為殘缺之身以適應(yīng)變態(tài)之心,這不是治本之術(shù),決非上乘之選。”③
2、從倫理學(xué)的角度來看,變性觸及了一些敏感的人倫之理,必然引來廣泛爭議。性別是人的自然屬性之一,是性關(guān)系以及婚姻家庭的基礎(chǔ)。以手術(shù)的方式來改變?nèi)说男詣e,這是社會傳統(tǒng)道德所不能想象的?！八淖兞巳祟愓５慕】禍?zhǔn)則,從根本上違反了人的自然本性,并據(jù)此懷疑當(dāng)代科學(xué)發(fā)展的某些趨勢是否弊大于利,是否把整個(gè)人類社會引向一個(gè)比核戰(zhàn)爭更恐怖的深淵?！雹?/p>
3、從心理學(xué)的角度看,變性改變了個(gè)人的性別身份,他們新的性別身份往往被社會普通大眾所歧視,所誤解,因而導(dǎo)致他們的心理產(chǎn)生極大的痛苦和反差。“事實(shí)上是,接受變性手術(shù)的人并不意味著從此就真的找到了‘幸?！?。瑞典1986年的一項(xiàng)實(shí)驗(yàn)報(bào)告顯示,瑞典曾對13例變性手術(shù)進(jìn)行平均12年以后的追訪,結(jié)果大部分人對手術(shù)不滿意,其中8人術(shù)后性心理沒有改變,4人后悔,1人要求重新改變性別?！雹?/p>
4、從法律的角度看,不少國家的法律規(guī)定禁止變性。如西班牙、土耳其等國家法律規(guī)定,對易性癥者施行變性手術(shù)是一種違法犯罪行為。臺灣學(xué)者黃丁全就認(rèn)為:就現(xiàn)行法而論,除醫(yī)師為陰陽人實(shí)施整形手術(shù),屬于醫(yī)療行為范圍,并無法律上困擾外,將性別轉(zhuǎn)換為異性之性別,需毀敗其生殖機(jī)能即去處其或陰道,始能實(shí)施轉(zhuǎn)換,因之其為刑法第十條第四項(xiàng)第五款所稱之重傷應(yīng)無疑義,且性轉(zhuǎn)換手術(shù)去除其自然之性征后,無法再回復(fù),亦無法如器官移植以移植他人之性征,僅能以人工性征取代,實(shí)該當(dāng)于刑法第二百八十二條之構(gòu)成要件,應(yīng)無任何阻卻違法之事由。③我國大陸也有學(xué)者認(rèn)為:變性手術(shù)是與易容手術(shù)、處女膜修補(bǔ)手術(shù)并列的改善(改變)身體外觀行為。它不同于矯正畸形行為,即以手術(shù)等醫(yī)學(xué)手段矯正身體畸形如連體嬰兒分割手術(shù)、去除多余手指、腳趾等行為。而是屬于“非醫(yī)療行為”,實(shí)施者可能構(gòu)成非法行醫(yī)罪。④
(二)贊成意見
但也有不少學(xué)者支持變性手術(shù)。本文也贊成異性癥者有權(quán)通過變性手術(shù)變更自己的性別。
1、從醫(yī)學(xué)的角度而言,首先,“易性癥”非普通的心理障礙,而是一種心理疾病。他們在心理上痛恨、厭惡、不認(rèn)可自己的生理學(xué)性別并且渴望改變它,甚至因此有不同程度的焦慮、抑郁或嚴(yán)重的有自殘、自殺傾向。⑤這是一種嚴(yán)重的心理疾病。按照世界衛(wèi)生組織對健康所下的定義,心理疾病也是疾病的一種。因此,既然是一種心理疾病,就有通過醫(yī)療行為加以治療的權(quán)利。其次,變性手術(shù)能滿足易性癥者的心理需求,符合“對病人有利原則”的醫(yī)學(xué)倫理。醫(yī)學(xué)的目的不僅僅是防治疾病,更注重提高病人的生命質(zhì)量。對于易性癥者而言,盡管心理治療十分安全,但往往沒有持久的療效,因此,最終都不得不求助于變性手術(shù)。正如國際性焦慮協(xié)會于2001年2月在其最新版的《性身份障礙診療標(biāo)準(zhǔn)》(第六版)中提出:“在任何意義上,性別重塑手術(shù)都不是一個(gè)‘實(shí)驗(yàn)性、研究性、選擇性、美容性’的手術(shù)。它對易性癥和嚴(yán)重的性身份障礙是一項(xiàng)非常有效和適當(dāng)?shù)闹委煼椒ā！雹?/p>
2、從倫理的角度而言,自主和寬容是一個(gè)社會最大的倫理。首先。一個(gè)人選擇變性與否,涉及的是他個(gè)人的自我選擇問題,我們應(yīng)當(dāng)尊重他人的自我選擇。“人們有選擇接納自然性別的權(quán)利,也有選擇變性的權(quán)利。個(gè)性選擇將是性別平等的核心,也是終極目標(biāo)。”⑦實(shí)際上,在與傳統(tǒng)醫(yī)學(xué)及社會、倫理觀念的沖撞中,社會日益走向?qū)捜莺投嘣?世界上越來越多的人開始對變性人持理解、容納態(tài)度并將他們接納于社會群體中。在性別上給予他們自我選擇權(quán),無疑是對他們實(shí)在的關(guān)懷。其次,應(yīng)當(dāng)用一種多元的、漸進(jìn)的眼光來對待易性癥者們的特殊人格,保留他們充分的權(quán)利空間。作為社會中弱勢群體的一員,他們往往生活在陰暗的角落,遭受冷漠、歧視和排斥,我們不能野蠻地將他們囚禁在“邊緣性”、“變態(tài)者”的圈子里,而應(yīng)該努力去探究原因,理解、幫助和接納他們,給這些獨(dú)特的人群更多的關(guān)心和愛護(hù)。正如學(xué)者所言:“變性技術(shù)修正了社會對性別的判斷和認(rèn)識,實(shí)現(xiàn)了性別自認(rèn)和社會道德要求的統(tǒng)一,因而具有積極的社會效應(yīng)。”①
二、變性手術(shù)的民法基礎(chǔ)
盡管變性手術(shù)在醫(yī)學(xué)和倫理上都有極其充分的依據(jù),但要在法律上允許變性,必須要有充分的法理依據(jù)。本文認(rèn)為,變性是異性癥者的心理和生理需求,而變性手術(shù)又是易性癥者有效的治療方案,基于人格尊嚴(yán)、人格自由等一般人格權(quán),基于生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)等具體人格權(quán),易性癥者請求施行變性手術(shù),借醫(yī)療技術(shù)以擺脫心理上的痛苦的自由和權(quán)利應(yīng)當(dāng)作為異性癥者特有的一項(xiàng)人格利益被法律允許和確認(rèn)。
(一)一般人格權(quán)
從民法一般人格權(quán)的保護(hù)角度而言,一般人格權(quán)包括人格尊嚴(yán)、人格平等和人格自由等。其中的人格自由就是允許變性的法理基礎(chǔ)?！八^人格自由就是每一個(gè)人遵照自己所想象的方式使用自己的力量維持自己的本質(zhì)屬性———也就是維護(hù)自己的生命的自由。所以,這種自由就是用人本身的判斷和理智以最恰當(dāng)?shù)氖侄巫雒恳患虑榈淖杂??！雹谝簿褪钦f,法律對人格自由的保護(hù),就是保護(hù)人們能夠最大限度地依據(jù)自己的意愿行事。因此,對那些經(jīng)受性別認(rèn)知扭曲而帶來極大痛苦的患者來說,法律應(yīng)當(dāng)允許他們打破原有的選擇限制,去選擇自己認(rèn)同的性別存在方式,充分享受自己人格發(fā)展的權(quán)利,讓自己成為更加完善的人。
(二)性別權(quán)
從民法具體人格權(quán)的角度而言,性別權(quán)實(shí)際上是一種隱性的人格權(quán)。因?yàn)樾詣e具有表征身份的權(quán)能,是與人的生命、健康、身體、肖像、姓名一樣表征人的獨(dú)立人格不可或缺的要素?！靶詣e對于自然人的這一人格法律意義,在法律確認(rèn)之前屬于自然權(quán)利,在法律確認(rèn)之后則屬于法律權(quán)利,即性別權(quán)”。③因此,性別權(quán)實(shí)際上也是人格權(quán)保護(hù)的內(nèi)容之一。由于現(xiàn)有的人格權(quán)體系并沒有性別權(quán)的內(nèi)容,因此,變性的法理只能從其他具體人格權(quán)中加以闡釋。
(三)健康權(quán)
從民法生命健康權(quán)保護(hù)的角度看,一個(gè)人實(shí)現(xiàn)自己心理性別的權(quán)利也是人的“生命健康權(quán)利”的一種具體的權(quán)利形式。傳統(tǒng)上,人們只注意到了生理健康,而忽略了心理健康。新的健康概念不僅包括傳統(tǒng)健康概念中的軀體健康、還包括心理健康以及社會適應(yīng)良好和道德健康。一個(gè)人因?yàn)榉N種原因不能滿足自己現(xiàn)有的生理上的性別需求而終日憂心忡忡的時(shí)候,這種狀況實(shí)際上已經(jīng)構(gòu)成了對他的身體健康的損害。當(dāng)心理治療等常規(guī)治療已無效的時(shí)候,變性手術(shù)無疑成為他們最后的希望。因此,可以說,變性手術(shù)就是一個(gè)人治療自己疾病時(shí)使用的一種方法而已,身有“病痛”,通過醫(yī)療手段使之消失,正是生命健康權(quán)利的應(yīng)有之義。
(四)身體權(quán)
從民法身體權(quán)的保護(hù)而言,身體權(quán)就是指“自然人維護(hù)其身體組成部分的完全性、完整性,并支配其肢體、器官和其他身體組織的具體人格權(quán)”。④變性手術(shù)通過改變器官和身體構(gòu)造從而達(dá)到改變性別的目的,實(shí)際上是對身體權(quán)支配的一種表現(xiàn)。因此,自然人的身體權(quán)是自然人施行變性手術(shù)從而改變性別的權(quán)利基礎(chǔ),即自然人有對其自身身體依法支配與合理處分的權(quán)利,只要這種支配與處分不侵害他人利益和社會公共利益。
三、各國變性手術(shù)立法規(guī)范及借鑒
性別在法律上有著極其重要的意義。性別是區(qū)分自然人的重要依據(jù),不同性別的自然人在社會生活中分工不同,充當(dāng)不同的社會角色,并享有不同的權(quán)利和承擔(dān)不同的義務(wù)。性別的變更必然帶來社會秩序、法律秩序的變化,因此,對于性別變更的主要途徑———變性手術(shù),各國法律在允許的同時(shí)也都加以必要的規(guī)范。
(一)日本
日本判例認(rèn)為,“要使變性手術(shù)在法律上受到正當(dāng)?shù)脑u價(jià),應(yīng)具備一定的條件:第一,手術(shù)前必須進(jìn)行精神醫(yī)學(xué)、心理學(xué)的診斷、檢查;第二,進(jìn)行患者家族關(guān)系、生活史以及將來的生活環(huán)境的調(diào)查;第三,手術(shù)的適應(yīng)性必須由數(shù)位醫(yī)師討論后再做決定,并由有能力的醫(yī)師執(zhí)行,應(yīng)保存調(diào)查與檢查結(jié)果等等醫(yī)療記錄;第四,手術(shù)應(yīng)得當(dāng)事人的同意,有配偶時(shí),并應(yīng)得其配偶的同意,如系未成年人,應(yīng)得其監(jiān)護(hù)人的同意?！雹倏梢?日本對變性持較保守的態(tài)度,規(guī)定應(yīng)允變性較嚴(yán)格的條件,但沒有禁止已婚之人和未成年人的變性。
(二)瑞典
瑞典是世界上最早制定有關(guān)變性法律的國家。1972年4月21日制定的《有關(guān)特殊狀況確定性別的法律》第一條就規(guī)定:“1•自幼即認(rèn)識自己具有與教會記錄簿上所記載的是不同的性別,并且在長時(shí)期內(nèi)已過著與這種性別相符的日常生活,而且即便是將來,也仍會繼續(xù)這種性別下的生活,根據(jù)該人的申請應(yīng)允許他們變性。2.本條僅適用于年滿18歲且因變性手術(shù)摘除生殖腺或其他原因而不能生育之人。”②可見,瑞典對變性的條件較為寬松,但對變性者的年齡和身體條件作出限制。
(三)德國
德國1980年9月10日通過《變性人法》,并于1981年1月1日生效。立法理由書提出:“至今日為止的現(xiàn)行法都是以性不可改變?yōu)樵瓌t來制定的。人類無論是男性或是女性總應(yīng)歸屬一個(gè)性別(偶爾也會有陰陽共存一半陰陽的情形)。其性別,是根據(jù)身體外部的器官來確定的。但是,這種性別不可改變的原則,是否應(yīng)該堅(jiān)決地貫徹,圍繞著此問題產(chǎn)生了分歧的觀點(diǎn)。最近有人強(qiáng)調(diào),變者強(qiáng)烈要求達(dá)到靈肉一致這件事其實(shí)是和尊重當(dāng)事人的人權(quán)有密切的關(guān)系。這種看法和最近醫(yī)學(xué)界的見解相一致。根據(jù)醫(yī)學(xué)界的看法,性別的確定除了根據(jù)身體外部器官確定之外,在特殊的情形下,精神因素也是重要的原因?；谶@種認(rèn)識,為了使已接受變性手術(shù)的變者過渡到靈肉一致,也使變性者不至產(chǎn)生困擾及能與社會相適應(yīng),在其出生登記表中,可考慮改變其性別。聯(lián)邦也在1978年11月11日,從法律角度承認(rèn)了利用現(xiàn)代醫(yī)學(xué)知識也不可能再改變的變者。而且在變者接到變性通知時(shí),基于受憲法保護(hù)的,尊重人及人格自由發(fā)展的基本權(quán)利(第一條第一項(xiàng),第二條第一項(xiàng)),做出判決應(yīng)改變其出生登記簿所記載的性別。因此,為了使與其相關(guān)的各種問題都能從法律角度予以解決,制定法律變成非常必要?！雹邸蹲冃匀朔ā酚?007年7月20日進(jìn)行修正。刪除原來的第三章第13至第15條關(guān)于修法之程序規(guī)定,一共有15條內(nèi)容。第1條至第7條規(guī)定更改名字之要件、程序與效力等;第8條至12條規(guī)定確認(rèn)性別認(rèn)同之要件、程序、效力以及對既有法律關(guān)系之影響等;第13條至第15條規(guī)定過度條款、柏林條款與法律生效日期。綜觀德國《變性法》之規(guī)定,可以發(fā)現(xiàn),德國《變性法》一方面開啟易性癥者尋求身體與心理性別之一致的大門,同意變性,并依是否進(jìn)行變性手術(shù)分為大、小解決方案供當(dāng)事人選擇;④另一方面,規(guī)定一定的條件以規(guī)范這種變性要求?？梢哉f,《變性人法》是世界上較為全面和系統(tǒng)的有關(guān)規(guī)制變性的法律。
(四)法國
法國沒有專門有關(guān)變性手術(shù)的法律。1976年之后,一些判決開始支持變性。如1976年1月,茨魯茲地方法院作出以下判決:“變者不管是基于自然的原因或是外部因素,不可能或很難維持其出生時(shí)的性別的情況下,經(jīng)過醫(yī)學(xué)鑒定予以變性是可能的。如因此需要變更姓名應(yīng)該受到允許?！?979年桑坦沁奴法院也做出如下判決:“人類不能變性,依據(jù)性別不可變更的原則而不承認(rèn)變性主張是錯誤的。一味對變性患者進(jìn)行精神醫(yī)學(xué)上的治療,除見失敗之外,并難有他效果,而要消除變性患者的痛苦,除了進(jìn)行變性手術(shù)是無能為力的。在女變男的情形下,承認(rèn)具有男性的性別,并不至破壞公共秩序,也不致擾及社會。相反的具有男性長相卻過著與男性相符的生活的人,卻非要受到女性的待遇,這不是駭人聽聞嗎?”①可見,在法國,盡管對變性問題,法律上還有許多爭議,但由于上述幾起案例的出現(xiàn),變性事件從此在社會上引起重視。人們逐漸認(rèn)可,性別的決定并不是單純依據(jù)染色體、生理特征等生物學(xué)要素,還應(yīng)綜合心理上的要素。
(五)泰國
泰國為全球變性人比例最高的國家,但泰國直到2009年11月29日才實(shí)施一項(xiàng)新法,即規(guī)定泰國男性實(shí)施變性手術(shù)的最低年齡為18歲,向18歲以下男性實(shí)施變性手術(shù)為違法行為;18歲至20歲男性在實(shí)施變性手術(shù)前需向有關(guān)機(jī)構(gòu)遞交父母同意證明;20歲以上男性可自主決定是否變性。此外,實(shí)施變性手術(shù)的醫(yī)療單位還需在手術(shù)前核實(shí)申請者是否具備變性資格,其中包括至少已持續(xù)進(jìn)行1年時(shí)間的荷爾蒙療法等。泰國的變性人組織“泰國變性女”對政府這一新法表示歡迎。盡管泰國社會普遍“默認(rèn)”變性人,但有關(guān)修改變性人身份證及護(hù)照性別的議案在國會仍未獲通過。至今,變性人在出國旅行等需要性別證明的活動方面仍受不少限制。②
四、我國規(guī)范變性手術(shù)的主要內(nèi)容及其建議
綜觀各國立法,對于變性的態(tài)度大多經(jīng)歷了從禁止到允許的過程。法律允許變性一般都附有一定的條件,這些條件大多涉及允許變性的醫(yī)學(xué)條件和法律條件。結(jié)合我國現(xiàn)行法律法規(guī),借鑒各國立法規(guī)范,本文認(rèn)為,我國規(guī)范變性手術(shù)的立法應(yīng)當(dāng)著重考慮以下問題。
(一)變性手術(shù)的醫(yī)學(xué)條件
由于性別轉(zhuǎn)換手術(shù)是不可逆的,因而應(yīng)規(guī)定具體的適應(yīng)變性手術(shù)的醫(yī)學(xué)條件。變性手術(shù)的醫(yī)學(xué)條件主要包括患者本身的心理需求條件、實(shí)際異性生活條件、心理治療條件以及詳盡的治療知情條件等。
1、對于患者本身的心理需求條件,通常應(yīng)
規(guī)定要具有強(qiáng)烈渴望轉(zhuǎn)換成異性的意志,且這種意志已經(jīng)持續(xù)一段時(shí)間以上。如德國的《變性人法》規(guī)定,改變性別的前提條件是:“……由于變者性格上的原因,意識到自己心理上的性別與出生登記簿上的性別不同,且至少三年以上處于一種壓迫感中,強(qiáng)烈要求與心理上的性別一致……”③我國《變性手術(shù)技術(shù)管理規(guī)范(試行)》規(guī)定,手術(shù)前患者必須滿足的心理需求條件是“對變性的要求至少持續(xù)5年以上,且無反復(fù)過程”④。
2、對于實(shí)際異性生活條件,通常應(yīng)規(guī)定要
連續(xù)以異性身份在社會上成功地生活了一定期限。如國際性焦慮協(xié)會認(rèn)為要推薦的手術(shù)適應(yīng)癥為:“……對自己的解剖生理性別感到不適應(yīng),并連續(xù)以異性身份在社會上成功地生活了一年以上……臺灣一些醫(yī)院施行的評估變性癥的標(biāo)準(zhǔn)流程中要求“在扮演另一性別角色的生活適應(yīng)性上,至少有兩年以上滿意且良好的適應(yīng)狀況?！雹菸覈蹲冃允中g(shù)技術(shù)管理規(guī)范(試行)》沒有規(guī)定實(shí)際異性生活條件。借鑒其他各國的規(guī)定,本文認(rèn)為應(yīng)當(dāng)要求變性者具有兩年以上的實(shí)際異性生活經(jīng)歷。
3、對于心理治療條件,通常應(yīng)規(guī)定在手術(shù)
之前必須有一定期限的心理治療經(jīng)歷,且這種治療是無效的。如日本東京地方裁判所昭和1944年2月15日的判決指出,性別不明的陰陽人實(shí)施變性手術(shù),使其性別分明,該手術(shù)屬于醫(yī)療范疇并無疑問。變者為陰陽人以外的人時(shí),需具強(qiáng)烈可望轉(zhuǎn)換成異性的意志,始得實(shí)施變性手術(shù),其條件如下:1、變者手術(shù)前必須經(jīng)精神科醫(yī)師、心理學(xué)家、外科醫(yī)師,一定期間的觀察,變者應(yīng)予配合……。⑥我國《變性手術(shù)技術(shù)管理規(guī)范(試行)》規(guī)定,“術(shù)前接受心理、精神治療1年以上且無效”。
4、對于治療手術(shù)的知情,通常規(guī)定變性者
要知悉變性手術(shù)的內(nèi)容、后果極其危險(xiǎn)性。如國際性焦慮協(xié)會認(rèn)為要推薦的手術(shù)適應(yīng)癥為:“……充分了解和認(rèn)同手術(shù)的費(fèi)用、住院時(shí)間、術(shù)后并發(fā)癥、術(shù)后康復(fù)等諸多問題?！蔽覈蹲冃允中g(shù)技術(shù)管理規(guī)范(試行)》規(guī)定,“實(shí)施變性手術(shù)前,應(yīng)當(dāng)由手術(shù)者向患者充分告知手術(shù)目的、手術(shù)風(fēng)險(xiǎn)、手術(shù)后的后續(xù)治療、注意事項(xiàng)、可能發(fā)生的并發(fā)癥及預(yù)防措施、變性手術(shù)的后果,并簽署知情同意書”。可見,對于變性手術(shù)的內(nèi)容、后果極其危險(xiǎn)性只要求醫(yī)療機(jī)構(gòu)做到告知義務(wù),并沒有強(qiáng)行要求變性者本身的知情條件。為防止異性癥者的輕率決定,應(yīng)當(dāng)補(bǔ)充規(guī)定變性者對變性手術(shù)的知情同意條件。
(二)變性者的主體資格條件
變性者的主體資格問題主要涉及變性手術(shù)是否需患者本人同意?患者是否具有完全民事行為能力的人?已婚者是否能夠變性?特殊身份者是否能夠變性等。
1•變性者“本人同意”問題
在法律上,施行變性手術(shù)是否應(yīng)該由患者本人同意,即易性癥者本人對手術(shù)的允諾是否有效,各國的立法不同?！霸诎⒏?異性癥患者的允諾被認(rèn)為是無法律效果的,因?yàn)榉ü賯冋J(rèn)為這種允諾是患者本人的病態(tài)表現(xiàn),是非本意的。因此,法律上易者是被作為無行為能力人來看待的。而在美國,易性癥者被認(rèn)為具有完全的行為能力,只要患者和醫(yī)生能夠達(dá)成一致的意見,就可以施行變性手術(shù)。”①在中國,法律沒有明確規(guī)定接受變性手術(shù)的決定應(yīng)由患者自己作出,還是應(yīng)由患者父母或其他家庭成員作出。但實(shí)踐中,通常要求除了患者本人必須簽署同意書外,還要求患者的父母或監(jiān)護(hù)人簽署同意書,還有的甚至要求患者所在地民政部門或派出所出具證明,同意變性后為其改變性別才能實(shí)施手術(shù)?？梢?我國施行變性手術(shù)必須經(jīng)過患者、患者的近親屬、醫(yī)生以及患者所在的單位、居委會、派出所等的一致認(rèn)可。所以,有學(xué)者認(rèn)為,“在中國易性癥者是被作為限制行為能力人來對待的,這樣有一定的好處,一方面可以最大程度的了解易者的心理狀態(tài)和意愿,另一方面也充分考慮到了家庭的因素,不否認(rèn)易者的行為能力及意思表示能力,也不完全承認(rèn)這種能力,使變性手術(shù)的實(shí)行不致產(chǎn)生輕率帶來的惡果”②。但筆者認(rèn)為,變性者本人對變性手術(shù)擁有自我決定權(quán),具有變性自主決定權(quán)的主體資格。這是因?yàn)?首先,正如前述,變性人變性的欲望是一種心理疾患,但有別于精神疾患,不歸屬于無民事行為能力人或限制民事行為能力人,因此,他們對自己的身體支配和處分具有自我決定權(quán)。其次,變性手術(shù)帶來的一系列后果最終是由變性者本人來承擔(dān),因此,變性人本人對是否手術(shù)享有最終決定的權(quán)利,由變性人本人簽署手術(shù)同意書,這也是變性人意志自治的體現(xiàn)。第三,變性手術(shù)關(guān)涉變性人重大生活改變,由此必然導(dǎo)致姓名權(quán)、名譽(yù)權(quán)、隱私權(quán)等問題,所以,接受手術(shù)的自主決定權(quán)也只能由患者本人行使,其他任何人均無權(quán)作出決定。我國《變性手術(shù)技術(shù)管理規(guī)范(試行)》規(guī)定,手術(shù)前患者必須提交的材料中須有“患者本人要求手術(shù)的書面報(bào)告并進(jìn)行公證”③。由此可見,在我國,變性人本身擁有變性的自我決定權(quán)。
2•變性者年齡問題
變性者是否該有年齡上的限制?未成年人可否接受變性手術(shù)?如果父母同意就可以為未成年人施行變性手術(shù)嗎?論者的見解不一:有的人認(rèn)為變性手術(shù)是一項(xiàng)重大改變自然、社會生活角色的行為,同時(shí)嚴(yán)重影響到自然人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系,因此,要求接受變性手術(shù)的,必須是具有意識能力與智力都能夠了解變性的實(shí)質(zhì)意義的成年人。也有的人認(rèn)為,對要求接受變性手術(shù)的當(dāng)事人不應(yīng)作年齡上的限制,以便讓具有變性條件的人及早地脫離痛苦,尤其是未成年人,如果存在嚴(yán)重的變,就應(yīng)及早依其自愿及其父母或監(jiān)護(hù)人的要求,進(jìn)行變性手術(shù)。筆者認(rèn)為,除為兩性人進(jìn)行醫(yī)學(xué)上認(rèn)為必要的定性手術(shù)外,一般應(yīng)禁止將未成年人作為變性手術(shù)的對象。其理由如下:第一,異性癥具有明顯的心理疾病,許多患者經(jīng)過心理治療是可以得到矯正的,特別是未成年人可塑性強(qiáng),進(jìn)行心理、行為、環(huán)境等誘導(dǎo),有可能恢復(fù)健康。第二,性別變更關(guān)涉人生重大改變,不僅改變生活方式,而且將改變他們生活的環(huán)境。易性癥者必須充分認(rèn)識將要面臨的人生的各種境遇,復(fù)雜或艱難的變化,而未成年人一般無法有這種認(rèn)知。因此,未成年人對于變性手術(shù)的同意不能認(rèn)為有效。第三,變性手術(shù)不利于未成年人的健康。變性后必須長期補(bǔ)充性別激素,以維持新的性征。這些對于未成年人來說,是極其痛苦的折磨。因此,應(yīng)當(dāng)禁止未成年人變性,待其成年后再自主決定是否變性。臺灣地區(qū)關(guān)于變性者的年齡限制:年滿20歲,不超過40歲者才被允許變性。根據(jù)我國《變性手術(shù)技術(shù)管理規(guī)范(試行)》手術(shù)前患者必須滿足的條件中的規(guī)定,患者的年齡要大于20歲,且是完全民事行為能力人。
3•變性者婚姻狀況問題
已婚的異性癥者可否變性?對此問題國外大多數(shù)學(xué)者的觀點(diǎn)是:對于要求變性的已婚男女,只要其婚姻狀態(tài)繼續(xù)存在,不論其是否為嚴(yán)重的變者,也不問其是否符合其他變性條件,都不宜施行變性手術(shù)。因?yàn)?此舉必然破壞現(xiàn)存的婚姻關(guān)系。例如:“意大利的法律雖允許已婚公民接受變性手術(shù),但同時(shí)規(guī)定術(shù)后婚姻關(guān)系解除。前聯(lián)邦德國的法律則明確規(guī)定變性手術(shù)只適用于未婚的公民?！雹傥覈裾吭?guī)定:變性人在變性前的結(jié)婚登記合法有效,變性后雙方解除婚姻關(guān)系可以參照協(xié)議離婚處理,向婚姻登記機(jī)關(guān)申請撤銷婚姻關(guān)系;如果雙方對財(cái)產(chǎn)問題沒有爭議,登記機(jī)關(guān)可以參照協(xié)議離婚處理,離婚的效力自婚姻關(guān)系解除之日起算;雙方因財(cái)產(chǎn)分割發(fā)生爭議至人民法院的,人民法院在解除當(dāng)事人婚姻關(guān)系的同時(shí)一并解決財(cái)產(chǎn)問題。②民政部的這一規(guī)定,表明我國法律僅對婚姻關(guān)系存續(xù)期間,配偶一方變性后的婚姻關(guān)系如何處理做了具體規(guī)定,但婚姻關(guān)系存續(xù)期間,夫妻一方是否能做變性手術(shù),我國法律沒有相應(yīng)的規(guī)定,這不僅導(dǎo)致理論上關(guān)于已婚者是否允許變性的爭議,也導(dǎo)致司法實(shí)務(wù)中的異議。如2005年南京變性第一案中,一審判決認(rèn)為,“于婚姻關(guān)系存續(xù)期間變性勢必造成同性的婚姻,有違我國婚姻法規(guī)定”。但二審判決卻認(rèn)為,“對已婚者能否變性均未作規(guī)定,地方性法規(guī)及國務(wù)院部門規(guī)章也未見諸述,中華醫(yī)學(xué)會或整容行業(yè)協(xié)會對此未作相應(yīng)的行業(yè)規(guī)范,而東方醫(yī)院提供的《整形外科學(xué)》一書中所闡述的有關(guān)已婚者應(yīng)于解除婚姻關(guān)系后變性的學(xué)術(shù)觀點(diǎn),既不是法律規(guī)范,也不是診療常規(guī),所以并不能作為審判依據(jù)。就公民個(gè)人權(quán)利行使而言,在法律對已婚者變性未作禁止的情形下,應(yīng)當(dāng)允許公民個(gè)人選擇是否于變性之前離婚。只要其權(quán)利行使不侵犯他人利益或違背公序良俗,即應(yīng)受法律保護(hù)”。③筆者認(rèn)為,一方面,在婚姻關(guān)系存續(xù)期間,變性的確會存在以下不良后果:其一,對現(xiàn)有婚姻家庭秩序造成沖擊。夫妻一方擅自做變性手術(shù),必然造成婚姻關(guān)系的實(shí)際死亡,引發(fā)家庭的不穩(wěn)定。其二,損害配偶利益。無論哪一方變性,另一方都失去實(shí)質(zhì)意義上的原有配偶,造成精神上的損害。其三,損害子女利益。無論是父親變性或母親變性,都會造成父親競合或母親競合的現(xiàn)象,這種環(huán)境不利于子女的健康成長,在社會上也極易遭到歧視。但另一方面,也不可否認(rèn),已婚男女如果是嚴(yán)重的變者,他與其他未婚變者一樣,都有得到治療、實(shí)施變性手術(shù)的權(quán)利。正如前述,性別的自主決定是人格權(quán)的體現(xiàn),夫妻雙方都有對自己性別選擇的自。2005年南京變性第一案中,二審法院的判決也認(rèn)為,“變性是對自身身體的處分,而配偶權(quán)所能支配的僅是配偶之間的身份利益,對身體的處分權(quán)仍為夫或妻一方所擁有”。④因此,不應(yīng)以變性影響配偶一方的身份利益而否定夫或妻對自己身體的處分權(quán)?；谏鲜鰞煞矫娴脑颉９P者認(rèn)為,易性癥者原則上應(yīng)在無婚姻關(guān)系的狀態(tài)下才能變性;如果處在婚姻狀態(tài),須征得配偶的同意,如果配偶不同意,則應(yīng)先解除婚姻關(guān)系。我國《變性手術(shù)技術(shù)管理規(guī)范(試行)》規(guī)定“患者必須處于無婚姻狀態(tài)”,實(shí)際上不是禁止已婚者變性,而是倡導(dǎo)變性者須在無婚姻狀態(tài)。
4•變性者特殊身份問題
在變性問題上,所謂的特殊身份者主要是指在案犯罪記錄者、犯罪嫌疑人等。對于這些具有特殊身份的人,是否禁止變性,不同國家有不同態(tài)度。據(jù)俄羅斯《真理報(bào)》2005年7月25日報(bào)道,保加利亞公民斯雷科伊什卡夫?yàn)榱颂用摾为z之災(zāi),在開庭之前,做了變性手術(shù)并改女性名字阿爾貝業(yè)娜•米哈伊洛夫。開庭審理時(shí)法官沒有冒昧判處已經(jīng)不是被告的被告有罪,因?yàn)闊o論從生理上,還是從法律上,她都變成了一個(gè)絕對不同的人。法官裁判認(rèn)為一個(gè)女人為什么要替男人犯的罪承擔(dān)責(zé)任呢?因此阿爾貝業(yè)娜不必為伊什卡夫所犯下的罪過承擔(dān)后果。最終法庭宣布被告失蹤,其犯罪文件被歸檔,阿爾貝業(yè)娜被當(dāng)庭釋放。①我國也有類似的情形發(fā)生。2002年1月2日,北京市東城公安分局刑警赴上海抓捕兩年前逃逸的犯罪嫌疑人易某。易某在逃逸期間做了變性于術(shù),給刑警辦案增添了不少困難。北京東城區(qū)人民檢察院的檢察官說:“第一次審理易某的案件時(shí),其變性于術(shù)還沒有做完,只是外觀上是女性,生殖器官還是男性,因此他只能關(guān)在獨(dú)立房間,至于定罪后是關(guān)在‘男號’還是‘女號’都是個(gè)問題。”②實(shí)踐中,許多人為逃避法律的制裁,會利用變性手術(shù)達(dá)到目的。如果不禁止犯罪嫌疑人做變性手術(shù),就會給犯罪嫌疑人通過變性逃避抓捕提供捷徑,因此,應(yīng)禁止這種特殊身份的人變性。根據(jù)《變性手術(shù)技術(shù)管理規(guī)范(試行)》規(guī)定,手術(shù)前患者必須提交的材料中就要求患者無在案犯罪記錄證明。
(三)變性手術(shù)的程序要件及相關(guān)的法律文件
因?yàn)樽冃允中g(shù)涉及人之性別變更,所以必須履行一定的程序和提交一定的法律文件。
1、患者本人要向醫(yī)療機(jī)構(gòu)提出書面申請并提交相關(guān)的法律文件。正如上述,由于變性手術(shù)的不可逆性以及變性的隱私性,變性請求只能由患者本人決定?；颊邞?yīng)提供的法律文件通常包括:適宜變性的醫(yī)療證明書、無在案犯罪記錄證明、無婚姻關(guān)系證明等、已告知直系親屬擬施行變性手術(shù)的相關(guān)證明等。
2、施行變性手術(shù)的醫(yī)療單位應(yīng)當(dāng)要求變性人辦理登記手續(xù),并在衛(wèi)生行政主管部門備案。為維護(hù)患者的隱私權(quán),患者只需在醫(yī)療機(jī)構(gòu)登記,并在衛(wèi)生行政主管部門備案即可。登記備案手續(xù)主要是為了查證犯罪嫌疑人為逃避刑事追究而變性。
自總理在國務(wù)院常務(wù)會議上痛批“證明你媽是你媽”的證明亂象之后，媒體對各類“奇葩證明”的報(bào)道持續(xù)發(fā)酵，百姓對辦事過程中所要求提供的證明也十分關(guān)注，各個(gè)部門也在簡政放權(quán)的改革思路之下，力圖終結(jié)“證明亂象”，消除各種“奇葩證明”，為百姓減負(fù)，這確實(shí)是件好事。但是，并不是所有證明都不該開，應(yīng)具體問題具體分析，有些證明是有必要的，像本案中要求開具的監(jiān)護(hù)關(guān)系證明就并非“奇葩證明”，筆者將從未成年人的監(jiān)護(hù)問題、監(jiān)護(hù)人身份證明材料以及幾種特殊情形的監(jiān)護(hù)證明問題等角度對監(jiān)護(hù)人代未成年人申請房屋登記的相關(guān)問題進(jìn)行探討。
一、未成年人的監(jiān)護(hù)問題
由于未成年人不具備完全民事行為能力，超出其行為能力的民事行為需由其監(jiān)護(hù)人。根據(jù)《民法通則》的相關(guān)規(guī)定，未成年人的監(jiān)護(hù)有三種情況：（1）法定監(jiān)護(hù)，未成年人的父母是其法定監(jiān)護(hù)人；（2）協(xié)商監(jiān)護(hù)，在未成年人父母已經(jīng)死亡或沒有監(jiān)護(hù)能力時(shí)，有監(jiān)護(hù)能力的（外）祖父母、兄、姐、關(guān)系密切的其他親屬、朋友可以成為未成年人的監(jiān)護(hù)人；（3）指定監(jiān)護(hù)，對協(xié)商監(jiān)護(hù)的監(jiān)護(hù)人有爭議的，由未成年人的父、母所在單位或未成年人住所地的居委會、村委會在近親屬中指定，對指定監(jiān)護(hù)不服的通過訴訟，由法院裁決。
二、監(jiān)護(hù)人身份證明材料
《房屋登記辦法》第十四條規(guī)定，監(jiān)護(hù)人代為申請未成年人房屋登記的，應(yīng)當(dāng)提交證明監(jiān)護(hù)人身份的材料。但并無法律法規(guī)對該類證明材料進(jìn)行明確列舉，“證明監(jiān)護(hù)人身份的材料”除父母的身份證明外，還需有證明雙方存在監(jiān)護(hù)關(guān)系的證明，根據(jù)《民法通則》《公證法》等相關(guān)法律規(guī)定，戶口簿、法院文書、公證文書等可作為監(jiān)護(hù)關(guān)系的證明。
但是，像本案中未成年人與父母的戶籍關(guān)系不在一起的，出生證明能否作為監(jiān)護(hù)關(guān)系證明呢？“出生醫(yī)學(xué)證明”被普遍簡稱為“出生證明”，其出具依據(jù)是《母嬰保健法》，由國家衛(wèi)生與計(jì)劃生育委員會統(tǒng)一印制、頒發(fā)，系一種醫(yī)學(xué)證明，它證明了新生兒的出生狀態(tài)、血親關(guān)系，同時(shí)是新生兒日后申報(bào)國籍、取得戶籍也即“上戶口”的最重要的法定醫(yī)學(xué)證明、“有效證件”之一。有人認(rèn)為，出生證明能證明血親關(guān)系，即能證明未成年人與父母的親屬關(guān)系，而根據(jù)《民法通則》第十六條的規(guī)定，未成年人的父母是未成年人的監(jiān)護(hù)人，所以，出生證明能證明監(jiān)護(hù)關(guān)系。其實(shí)不然，雖然父母是未成年人當(dāng)然的法定監(jiān)護(hù)人，但是，根據(jù)《民法通則》第十八條、《民通意見》第二十一條、《婚姻法》第二十六條之規(guī)定，監(jiān)護(hù)人資格在法定條件下還存在被撤銷或新法律關(guān)系導(dǎo)致監(jiān)護(hù)關(guān)系消除的可能性，未成年人申請房屋登記時(shí)的監(jiān)護(hù)人情況未必會與出生時(shí)一致，所以，用出生證明以及類似的“DNA”證明等醫(yī)學(xué)證明來代替法律關(guān)系的證明并不合適。
對于這種未成年人與父母戶籍關(guān)系不在一起的情形，以前房屋登記機(jī)構(gòu)要求其提供派出所出具的親屬關(guān)系證明來證明監(jiān)護(hù)關(guān)系。但是，日前公安部公布了18種不再開具的證明，其中包括親屬關(guān)系證明，那么，今后這種情形只能通過法院文書和公證文書來證明監(jiān)護(hù)關(guān)系。
三、幾種特殊情形的監(jiān)護(hù)證明問題
1.對于有繼父母的未成年人
根據(jù)《婚姻法》第二十七條規(guī)定，繼父母是否可繼子女申請房屋登記，取決于他們之間是否“有撫養(yǎng)教育”這一客觀事實(shí)。未形成撫養(yǎng)教育關(guān)系的繼父母子女，應(yīng)由其親生父母雙方代為申請登記；形成撫養(yǎng)教育關(guān)系的繼父母子女，則產(chǎn)生與親生父母子女關(guān)系一樣的權(quán)利和義務(wù)，繼父母獲得了對繼子女的法定監(jiān)護(hù)權(quán)，繼父母有權(quán)代為申請登記。
但是，我國的法律及司法解釋對如何認(rèn)定繼父母與繼子女之間存在“撫養(yǎng)教育關(guān)系”等問題未作出明確規(guī)定，對登記機(jī)構(gòu)而言，亦無能力更無權(quán)力對此作出判斷。而且，涉及到繼父母、親生父母及未成年人，關(guān)系復(fù)雜，易引發(fā)矛盾，所以，對于繼父母代未成年人申請登記的，登記機(jī)構(gòu)應(yīng)慎重對待。（1）可依據(jù)能證明雙方存在監(jiān)護(hù)關(guān)系的法院文書代為申請；（2）戶口在一個(gè)戶口本上的繼父母與繼子女，還應(yīng)讓其提供能證明雙方存在“撫養(yǎng)教育關(guān)系”從而產(chǎn)生監(jiān)護(hù)關(guān)系的公證書為宜；（3）很多情況下親生父母與繼父母共同擁有監(jiān)護(hù)權(quán)，因此，處分未成年人房產(chǎn)時(shí)，代為申請的主體應(yīng)為未成年人的全體監(jiān)護(hù)人更為穩(wěn)妥。如一方監(jiān)護(hù)人不予配合，另一方可向法院，請求判決其履行監(jiān)護(hù)義務(wù)，登記機(jī)關(guān)依據(jù)法院協(xié)助執(zhí)行通知書等辦理登記。另外，一方監(jiān)護(hù)人可依據(jù)法院撤銷另一方監(jiān)護(hù)權(quán)的生效判決，單獨(dú)未成年人申請房屋登記。
2.對于有養(yǎng)父母的未成年人
根據(jù)《婚姻法》第二十六條規(guī)定，養(yǎng)父母和養(yǎng)子女間的權(quán)利義務(wù)，適用本法對父母子女關(guān)系的有關(guān)規(guī)定。養(yǎng)子女和生父母間的權(quán)利義務(wù)，因收養(yǎng)關(guān)系而消除。據(jù)此，養(yǎng)父母獲得了對養(yǎng)子女的法定監(jiān)護(hù)資格，成為其第一順位的法定監(jiān)護(hù)人，養(yǎng)父母可代未成年人辦理房屋登記，應(yīng)要求其出具能證明其收養(yǎng)關(guān)系的戶口簿或收養(yǎng)關(guān)系公證書，或能證明監(jiān)護(hù)關(guān)系的法院文書。
3.對于非婚生的未成年人
未成年人的父母是未成年人的法定監(jiān)護(hù)人，如有公證書或生效法院文書對未成年人與其父母雙方親權(quán)都進(jìn)行了確認(rèn)的，其父母提交該公證書或生效法院文書（單獨(dú)的DNA檢測報(bào)告不宜作為監(jiān)護(hù)人證明）作為監(jiān)護(hù)人身份證明代未成年人申請房屋登記，登記機(jī)構(gòu)可予以辦理。父母中只有一方親權(quán)確認(rèn)的，由已確認(rèn)的生父或生母單獨(dú)行使監(jiān)護(hù)權(quán)，該類單獨(dú)行使監(jiān)護(hù)權(quán)的父或母代為房屋登記申請的，父或母應(yīng)向房屋登記機(jī)構(gòu)提交相關(guān)的單親監(jiān)護(hù)證明材料。
4.對于親屬協(xié)商監(jiān)護(hù)的未成年人
根據(jù)《民法通則》第十六條第二款之規(guī)定，有監(jiān)護(hù)能力的祖父母、外祖父母、兄、姐、關(guān)系密切的其他親屬、朋友可以協(xié)商的形式確定監(jiān)護(hù)權(quán)，對于這種協(xié)商監(jiān)護(hù)的情形，應(yīng)要求其提供對該協(xié)商監(jiān)護(hù)進(jìn)行公證的公證書。
5.對于相關(guān)組織指定監(jiān)護(hù)的未成年人
關(guān)鍵詞：司法裁決；民商事；懲罰性民事賠償；雙重犯罪原則
中圖分類號：DF414 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1008-2972(2010)03-0092-06
經(jīng)濟(jì)全球化使壟斷違法行為呈跨國化和國際化發(fā)展，一國司法機(jī)關(guān)就反壟斷案件做出的司法裁決也越來越多地涉及域外承認(rèn)和執(zhí)行問題。由于反壟斷法是晚近隨著市場經(jīng)濟(jì)的高度發(fā)展才逐漸興起的新興法律類別，其跨國協(xié)調(diào)與合作需要較長的歷史積淀期，加之其獨(dú)有的兼及公法與私法的特性，使得在現(xiàn)有國際法律體系下，一國法院就反壟斷案件做出的司法裁決，不管是民事裁決還是刑事裁決，其域外承認(rèn)和執(zhí)行都面臨著諸多法律困境。
一、反壟斷民事裁決域外承認(rèn)和執(zhí)行的法律困境
對民商事案件的裁決，不管是仲裁裁決，還是司法裁決，其域外承認(rèn)和執(zhí)行經(jīng)過多年的國際協(xié)調(diào)和努力，已經(jīng)取得了非常大的進(jìn)展，日益呈現(xiàn)出常態(tài)化和制度化的特征。但是，反壟斷民事裁決的域外承認(rèn)和執(zhí)行并未被包含在現(xiàn)有國家間承認(rèn)和執(zhí)行外國民商事裁決的法律框架內(nèi)，各國對之持非常保守的態(tài)度，一般情況下當(dāng)被請求承認(rèn)和執(zhí)行的民事裁決所依據(jù)的主體爭議涉及反壟斷事項(xiàng)時(shí)，大多不予承認(rèn)和執(zhí)行。曾經(jīng)將反壟斷事項(xiàng)納入草案的《海牙選擇法院協(xié)議公約》在2005年通過正式文本時(shí)也將之明確地排除了公約的適用范圍。之所以反壟斷民事裁決的域外承認(rèn)和執(zhí)行比一般民商事案件裁決的域外承認(rèn)和執(zhí)行困難很多，究其原因，主要有以下兩點(diǎn)：一是對反壟斷民事裁決“民商事”性質(zhì)的質(zhì)疑；二是各國一般對懲罰性民事裁決的域外承認(rèn)和執(zhí)行持否定態(tài)度。
(一)
“民商事”性質(zhì)被否定與公共秩序保留
首先，反壟斷民事案件的范圍在不同國家有不同的含義。英美法國家中，國家主管反壟斷行政事務(wù)的機(jī)關(guān)可以作為原告向法院提起民事訴訟。以美國為例，美國司法部僅僅享有調(diào)查權(quán)和權(quán)，而裁決權(quán)歸于法院。聯(lián)邦貿(mào)易委員會雖然依法被定性為準(zhǔn)司法機(jī)構(gòu)，有權(quán)對具體案件進(jìn)行審理并做出裁決。但是，當(dāng)事人如果對裁決不服，只能向聯(lián)邦上訴法院請求進(jìn)行司法審查，即直接進(jìn)入二審程序。同時(shí)，聯(lián)邦貿(mào)易委員會也享有民事權(quán)，可以以自己的名義向有管轄權(quán)的法院提訟，請求法庭裁定禁令救濟(jì)、保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益、實(shí)施強(qiáng)制程序和進(jìn)行民事處罰等。但在傳統(tǒng)大陸法國家，反壟斷行政機(jī)關(guān)一般直接享有行政處罰權(quán)，由此引起的糾紛，由專門的行政法院或法院的行政庭負(fù)責(zé)審理。因此，在英美等國看來，除刑事案件外的大部分法院裁決都可以被納入“民商事”的范疇，而這種觀點(diǎn)在德、法等傳統(tǒng)大陸法國家被認(rèn)為是不可接受的。其次，即使是純私人之間的反壟斷民事訴訟，也被一些國家認(rèn)為應(yīng)當(dāng)排除在“民商事”的范圍之外。這種認(rèn)識的依據(jù)主要來自對反壟斷法本身法律性質(zhì)的定位。反壟斷法的宗旨在于保護(hù)一國國內(nèi)的市場競爭秩序，維護(hù)國家利益和社會公共利益，因此，純私人當(dāng)事人間的反壟斷民事糾紛被認(rèn)為并非是傳統(tǒng)意義上私法領(lǐng)域的問題。具體來講，雖然純私人之間的反壟斷民事訴訟表面看起來只涉及平等主體間的財(cái)產(chǎn)利益，但在實(shí)際上，這種損害得以確認(rèn)的依據(jù)是反壟斷法。沒有反壟斷法，就無所謂違法壟斷行為，更無所謂由此而造成的損害――合法的壟斷也不被認(rèn)為會造成損害，只有為反壟斷法所禁止的壟斷行為造成的價(jià)格上升等后果才可以被認(rèn)定為損害。因此，這種損害賠償背后體現(xiàn)著的，是一國對經(jīng)濟(jì)干預(yù)和管理的傾向性，因而它被認(rèn)為更多體現(xiàn)的是國家的公共利益。最后，反壟斷民事裁決是根據(jù)某一國的反壟斷法做出的，而該國的反壟斷法只保護(hù)其本國利益。即，反壟斷法體現(xiàn)的只是請求承認(rèn)和執(zhí)行國的公共利益，而非被請求承認(rèn)和執(zhí)行國的公共利益。而且請求國與被請求國可能還存在著相沖突的利益，承認(rèn)和執(zhí)行請求國的反壟斷民事裁決有時(shí)反而會使被請求國本國利益受損，是違反被請求國社會公共利益的。基于以上幾點(diǎn)，一旦面臨有關(guān)反壟斷事項(xiàng)的民事裁決的請求承認(rèn)和執(zhí)行，被請求國普遍認(rèn)為有違國內(nèi)公共秩序，多以“公共秩序保留”為由拒絕承認(rèn)和執(zhí)行。
(二)懲罰性民事裁決不予承認(rèn)和執(zhí)行
三倍損害賠償機(jī)制是美國反壟斷民事訴訟最具代表性的特點(diǎn)之一。這種超出實(shí)際損失的懲罰性損害賠償制度最早為英美法國家所創(chuàng)設(shè)，而傳統(tǒng)大陸法國家的民法理論一直強(qiáng)調(diào)民事?lián)p害賠償以“填平”為原則，雖然目前也出現(xiàn)了逐漸接受懲罰性賠償制度的趨勢，但也僅只作為一般補(bǔ)償性損害賠償制度的例外存在，對外國司法機(jī)關(guān)做出的懲罰性民事裁決一般不予承認(rèn)和執(zhí)行。即使同為英美法系國家，如英國、加拿大、澳大利亞等，盡管法律中同樣存在懲罰性損害賠償制度，但是對外國的懲罰性損害賠償裁決的承認(rèn)和執(zhí)行也持非常謹(jǐn)慎的態(tài)度。就是美國法院自身也曾拒絕承認(rèn)和執(zhí)行外國的懲罰性損害賠償裁決。在《海牙協(xié)議選擇法院公約》的制訂過程中，懲罰性損害賠償裁決的承認(rèn)與執(zhí)行曾是各國爭執(zhí)不下的一個(gè)焦點(diǎn)問題。作為最后的妥協(xié)，《公約》第11條第1款規(guī)定，如果一個(gè)裁決裁定損害賠償，但它卻不是給予一方當(dāng)事人對其所受實(shí)際損失或損害的補(bǔ)償，則在該實(shí)際損失或損害的范圍外可拒絕承認(rèn)或執(zhí)行。從這里我們可以看出，世界各國還是大多對懲罰性民事賠償?shù)某姓J(rèn)和執(zhí)行有所保留。具體到反壟斷民事案件中的懲罰性賠償裁決，各國的對抗情緒尤甚。這主要是由于美國長期以來依照效果原則積極將其反壟斷法域外適用所致。為抵制美國的做法，一些國家專門出臺各種阻卻法，明確規(guī)定不予承認(rèn)和執(zhí)行外國的反壟斷民事裁決。不僅如此，英國率先于1980年頒布《貿(mào)易利益保護(hù)法》，規(guī)定了索還條款，即：如果在英國展開營業(yè)活動的英國公民和英國企業(yè)受到外國法院根據(jù)其反壟斷法或競爭法做出的超額賠償命令時(shí)，可以在國內(nèi)向法院請求補(bǔ)回被外國法院裁決執(zhí)行的懲罰性賠償部分，并且規(guī)定在互惠條件下，對外國做出的索還裁決在英國予以承認(rèn)和執(zhí)行。此后，澳大利亞和加拿大等國也紛紛仿效英國的做法。
二、反壟斷刑事裁決域外承認(rèn)和執(zhí)行的法律困境
傳統(tǒng)上公法裁決不被外國所承認(rèn)和執(zhí)行。但隨著聯(lián)合國通過了一系列懲治嚴(yán)重刑事犯罪的國際公約，逐漸形成了一些為國際社會所公認(rèn)的國際犯罪，特別是2003年正式生效的《聯(lián)合國反腐敗公約》和2005年的《聯(lián)合國打擊跨國有組織犯罪公約》，使刑事裁決的域外承認(rèn)和執(zhí)行開始被人們所關(guān)注。
(一)刑事裁決可能獲得承認(rèn)和執(zhí)行的途徑
刑事制裁中最主要的手段包括自由刑和罰金。其中，自由刑的域外承認(rèn)和執(zhí)行主要是依靠刑事領(lǐng)域內(nèi)特有的引渡制度和被判刑人移管制度來實(shí)現(xiàn)的。
1.罰金。目前國際上只有個(gè)別國家承認(rèn)和執(zhí)行外國的罰金刑，但都以雙邊條約、對等以及“雙重犯罪原則”為前置條件。如加拿大《刑事司法協(xié)助法》允許在加拿大境內(nèi)執(zhí)行由外國司法機(jī)關(guān)宣告的關(guān)于罰金或沒收財(cái)產(chǎn)的判決，但必須以雙邊或多邊互助條約或公約為條件，且要求被請求承認(rèn)和執(zhí)行的那個(gè)刑事裁決據(jù)以做出的行為依加拿大法律同樣構(gòu)成刑事犯罪，此外還規(guī)定加拿大有權(quán)基于國家安全、或公共利益拒絕與之有司法互助條約關(guān)系的外國刑事裁決的承認(rèn)和執(zhí)行請求。
2.引渡。作為非常重要的國際刑事司法協(xié)助的內(nèi)容，引渡分為訴訟引渡和執(zhí)行引渡兩種類型。其中.執(zhí)行引渡是國家間承認(rèn)和協(xié)助執(zhí)行刑事司法裁決的重要手段。由于刑事裁決的高度公法性質(zhì)，各國都對引渡設(shè)定了嚴(yán)格的門檻，比如，英美法國家傳統(tǒng)上堅(jiān)持的“條約前置主義”，大陸法國家傳統(tǒng)上堅(jiān)持的“不引渡本國國民原則”，各國都要求的“雙重犯罪原則”等等，加大了引渡的難度。此外，引渡能否成功有時(shí)具有很大的不確定性，現(xiàn)代國家大多將引渡作為本國外交政策的組成部分，對于是否接受外國引渡要求，主要根據(jù)政治需要來判斷?？傮w上看，普通刑事案件涉案人的引渡較容易成功，而對經(jīng)濟(jì)類犯罪、職務(wù)類犯罪的涉案人的引渡則困難重重。
3.被判刑人移管制度。被判刑人移管合作是相互承認(rèn)與執(zhí)行剝奪自由刑裁決的一種形式。它與執(zhí)行引渡主要有兩個(gè)不同點(diǎn)。(1)做出裁決的主體不同，執(zhí)行引渡是請求國依據(jù)本國已經(jīng)生效的刑事裁決向外國請求移交正居于該外國的罪犯；而被判刑人移管制度是在被判刑人同意的前提下，由判刑國(非被判刑人國籍國)向執(zhí)行國(被判刑人國籍國)移交被判刑人，讓被判刑人在國籍國服刑的一種制度。(2)執(zhí)行引渡不以被判刑人本人是否同意為前提，而被判刑人移管制度卻必須以本人同意為前提。被判刑人移管制度同樣要求“雙重犯罪原則”。以我國簽訂的第一個(gè)被判刑人移管條約《中華人民共和國和西班牙王國關(guān)于移管被判刑人的條約》為例，該條約第3條“移管的條件”中，第1款第(5)項(xiàng)規(guī)定：“據(jù)以科處刑罰的作為或不作為，依據(jù)執(zhí)行國法律，也構(gòu)成犯罪，或者如該作為或不作為發(fā)生在該國境內(nèi)，盡管犯罪的定義不同，也構(gòu)成犯罪”。
(二)最大法律障礙一雙重犯罪原則
不論是罰金、引渡還是被判刑人移管制度，均有“雙重犯罪原則”的要求。這一原則的存在，使得反壟斷刑事裁決的承認(rèn)和執(zhí)行在很多情況下成為不可能。所謂“雙重犯罪原則”，是指只有當(dāng)被請求引渡或被請求移管人的行為，或據(jù)以做出罰金處罰所依據(jù)的犯罪行為，依請求國與被請求國的法律或者按照請求國與被請求國共同參加的國際公約的規(guī)定均構(gòu)成犯罪的，罰金裁決才可能被承認(rèn)和執(zhí)行，引渡或被判刑人移管也才有可能發(fā)生。傳統(tǒng)上，“雙重犯罪原則”要求請求國和被請求國在罪名和犯罪類別方面要一致，但目前的發(fā)展趨勢是只要同一行為既觸犯了請求國的刑事法律，又觸犯了被請求國的刑事法律，且達(dá)到規(guī)定的起刑點(diǎn)(多數(shù)規(guī)定為一年)，就可以認(rèn)為符合“雙重犯罪原則”，至于在罪名和犯罪分類方面的差異則無關(guān)緊要。
在對壟斷違法行為施以刑事處罰的問題上，由于人們對反壟斷法的理念缺少共識，對壟斷違法行為的社會危害性存在不同的認(rèn)識，各國對反壟斷法的目標(biāo)定位也存在很大的差異，所以目前世界上對嚴(yán)重的壟斷違法行為施以刑事處罰的國家并不多，即使在經(jīng)濟(jì)最為發(fā)達(dá)的OECD國家中，也只有部分成員國規(guī)定了刑事處罰機(jī)制?？梢姡绻埱笠蓢姆磯艛喾ㄕJ(rèn)為涉案人觸犯了該國的反壟斷法構(gòu)成刑事犯罪，但在被請求引渡國，依據(jù)該國的相關(guān)法律，卻可能根本不認(rèn)為涉案人的行為是應(yīng)受刑事處罰的行為，這種情況下，引渡請求便會被拒絕。同理，若一國公民在外國因從事壟斷違法行為而被科以刑罰，且該人已經(jīng)實(shí)際為該外國司法機(jī)關(guān)所控制并且正在被執(zhí)行該刑事處罰。在這樣的情況下，如果依該人國籍國法，其行為根本不構(gòu)成犯罪，則無法開展對該名罪犯的跨國移管。若一國請求另一國承認(rèn)和執(zhí)行一項(xiàng)針對一起壟斷犯罪而做出的罰金裁決，而根據(jù)被請求國國內(nèi)法，引致做出該項(xiàng)罰金裁決的壟斷行為并不被認(rèn)為是犯罪，則盡管存在司法互助條約，該項(xiàng)承認(rèn)和執(zhí)行的請求依然會被拒絕。
此劃分有利于英美法國家，在這些國家，雖然反壟斷刑事裁決的域外承認(rèn)和執(zhí)行存在很多法律障礙，但是，近年來此領(lǐng)域的跨國合作也在不斷加強(qiáng)。有代表性的案例如2008年國際海洋軟管案。該案中，三名英國籍犯罪嫌疑人在美國被逮捕，他們涉嫌參與了對世界海洋軟管市場的串謀投標(biāo)、固定價(jià)格和劃分美國市場的卡特爾共謀。由于他們同時(shí)涉嫌違反英國2002年《企業(yè)法》，因此面臨著美國和英國的雙重刑事處罰。最終，他們都與美國司法部達(dá)成了正式的認(rèn)罪協(xié)議，協(xié)議規(guī)定：如果他們在英國被判有罪的刑期不少于他們與美國司法部達(dá)成的認(rèn)罪協(xié)議中規(guī)定的刑期，他們將不被要求回美國服刑。2007年12月，依照認(rèn)罪協(xié)議，此三名英國籍被告人由美國司法機(jī)關(guān)判罰了長短不一的監(jiān)禁和金額不等的罰金。此后他們被送回英國依照英國2002年《企業(yè)法》第188條因卡特爾犯罪而被追究刑事責(zé)任。由于他們最終在英國獲得了與在美國同樣的刑期，這樣，依照原來在美國達(dá)成的認(rèn)罪協(xié)議，三名被告人都不需要再被押回美國服刑。此次認(rèn)罪協(xié)議被認(rèn)為是英美兩國針對卡特爾犯罪的一個(gè)里程碑式的合作。但我們必須看到，英美之間的這次合作之所以成為可能，非常重要的原因在于英美兩國都是不拒絕向外國引渡本國人的國家，同時(shí)，在這兩個(gè)國家中，都為核心卡特爾行為規(guī)定了刑事責(zé)任。因此，國際海洋軟管案中的跨國合作并未真正突破“雙重犯罪原則”，此案更應(yīng)當(dāng)被視為“個(gè)案”，并不具有更普遍的意義。
三、完善我國法律的相關(guān)規(guī)定，加強(qiáng)國際協(xié)調(diào)與合作
雖然在現(xiàn)有國際法律框架內(nèi)反壟斷案件司法裁決的域外承認(rèn)和執(zhí)行面臨著諸多法律困境，但總體看來。國際合作與協(xié)調(diào)的趨勢正在加強(qiáng)。為此，我們有必要認(rèn)真審視我國現(xiàn)有的相關(guān)法律規(guī)定，進(jìn)一步完善我國法律，迎接反壟斷法全球化時(shí)代的來臨。由于我國《反壟斷法》2008年才正式實(shí)施，一方面，新法初立，尚需時(shí)日積累經(jīng)驗(yàn)進(jìn)行完善和細(xì)化；另一方面，也對我國原有的關(guān)于司法裁決域外承認(rèn)和執(zhí)行的相關(guān)法律規(guī)定和操作實(shí)踐提出了新的法律要求。
(一)相互承認(rèn)和執(zhí)行反壟斷案件民事裁決
我國法律允許我國與外國相互承認(rèn)和執(zhí)行民事裁決。相關(guān)法律規(guī)定主要包括《民事訴訟法》及最高人民法院的相關(guān)司法解釋，與外國的民事司法互助條約，司法部、外交部等國家職能部門的相關(guān)規(guī)定等。
1.“民事裁決”的范圍
我國《民事訴訟法》中沒有對可以相互承認(rèn)和執(zhí)行的“民事裁決”的范圍進(jìn)行明確。從我國與外國締
結(jié)的雙邊司法互助條約看，一些條約有對何謂“民事案件”進(jìn)行規(guī)定，而另外一些卻沒有規(guī)定。因此，反壟斷民事賠償案件能否在未來被納入可予承認(rèn)和執(zhí)行的民事案件范圍，尚無明確規(guī)定。從法理推之，外國司法裁決請求我國予以承認(rèn)和執(zhí)行自當(dāng)依照我國法律對于“民事案件”的定性來理解。因此，反壟斷民事賠償案件是可以在未來被納入“民事案件”的范圍而予以承認(rèn)和執(zhí)行的。且從我國與一些國家訂立的雙邊條約看，對“民事”的性質(zhì)也是從寬理解的。如1987年我國與波蘭簽訂的《關(guān)于民事和刑事司法協(xié)助的協(xié)定》第12條規(guī)定：“本協(xié)定中所指‘民事案件’，也包括商法、婚姻法和勞動法等范圍內(nèi)有關(guān)財(cái)產(chǎn)權(quán)益和人身權(quán)利的案件。”“協(xié)定”第三章“民事裁決的承認(rèn)與執(zhí)行”第16條“范圍”進(jìn)一步明確：可予承認(rèn)和執(zhí)行的民事裁決不僅包括法院對民事案件做出的裁決，還包括法院對刑事案件中有關(guān)賠償請求所做出的裁決等。雖然如此，我國承認(rèn)和執(zhí)行外國反壟斷民事裁決的首要條件必須以對等和互助為前提。如果外國不將我國的反壟斷民事裁決納入該國可予承認(rèn)和執(zhí)行的“民事案件”范圍內(nèi)，則我國也沒有義務(wù)單方面承認(rèn)和執(zhí)行該國法院做出的反壟斷民事裁決。同時(shí)，承認(rèn)和執(zhí)行外國的反壟斷民事裁決也必須符合我國民法的各項(xiàng)基本原則，特別是公平原則。
2.懲罰性民事賠償
在實(shí)體法方面，我國于1993年就通過《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》在民事賠償領(lǐng)域確立了懲罰性賠償機(jī)制，2009年通過的《食品安全法》也規(guī)定了十倍的懲罰性賠償制度；但在對外國司法裁決的承認(rèn)和執(zhí)行的程序法領(lǐng)域，一直沒有明確的規(guī)定――既沒有對外國懲罰性賠償判決的效力做出明確肯定的規(guī)定，也沒有明確排除外國懲罰性賠償判決的規(guī)定。因此，是否承認(rèn)和執(zhí)行外國反壟斷懲罰性民事賠償裁決，除了堅(jiān)持對等與互助原則之外，還應(yīng)做如下的考慮。首先，應(yīng)考察我國反壟斷法關(guān)于民事賠償?shù)姆梢?guī)定。《反壟斷法》第50條規(guī)定：“經(jīng)營者實(shí)施壟斷行為，給他人造成損失的，依法承擔(dān)民事責(zé)任?！眱H從條文本身的文義來看，我國《反壟斷法》并未對壟斷違法行為規(guī)定懲罰性的民事?lián)p害賠償機(jī)制。如果這一原則在今后的實(shí)施細(xì)則或司法解釋中得到貫徹，則在其它條件完全符合的條件下，我國也不應(yīng)當(dāng)承認(rèn)和執(zhí)行外國法院的懲罰性民事裁決。否則，便有違我國反壟斷法對這一問題的原則性規(guī)定，對我國當(dāng)事人也是不公平的。但是，這并不意味著只要是外國的懲罰性反壟斷民事裁決就一概拒絕，相反，我國可以僅僅承認(rèn)和執(zhí)行其中具有補(bǔ)償性質(zhì)的那一部分。假使日后我國的反壟斷法通過司法解釋或新的修訂確立了懲罰性的民事賠償機(jī)制，我國也不應(yīng)對外國的反壟斷懲罰性民事賠償裁決一律予以承認(rèn)和執(zhí)行。從我國一直以來的司法實(shí)踐看，我國對于懲罰性的民事賠償是嚴(yán)格限定的，不僅是適用范圍受到嚴(yán)格限制，賠償金額也受到嚴(yán)格限制。因此即使我國今后在反壟斷民事賠償領(lǐng)域設(shè)立懲罰性賠償制度，也會將賠償金額限制在一定的范圍內(nèi)，我們可以依照我國自己設(shè)立的反壟斷懲罰性賠償標(biāo)準(zhǔn)對請求承認(rèn)和執(zhí)行的外國反壟斷懲罰性賠償裁決進(jìn)行審查，對外國法院做出的一些數(shù)額畸高的懲罰性賠償裁決堅(jiān)決不予承認(rèn)和執(zhí)行。其次，應(yīng)借鑒外國的有益經(jīng)驗(yàn)，從賠償金支付對象的角度進(jìn)行考察，對那些并非支付給受害人的懲罰性賠償金裁決拒絕承認(rèn)和執(zhí)行。懲罰性賠償金的受益者或支付對象只能是民事案件中的當(dāng)事人，如果懲罰性賠償金是支付給政府或官方或半官方機(jī)構(gòu)而不是直接支付給反壟斷民事糾紛的受害人，那么這種懲罰性賠償金就帶有公法的罰金或罰款性質(zhì)，對此類裁決依照國際慣例不應(yīng)予以承認(rèn)與執(zhí)行。最后，靈活運(yùn)用公共秩序保留制度，對懲罰性民事賠償裁決中訴訟程序的公正性，裁決手段是否合法，裁決是否以欺詐取得，是否存在司法管轄權(quán)等問題加以考察，由法院運(yùn)用自由裁量權(quán)做出綜合判斷，決定是否予以承認(rèn)和執(zhí)行。
(二)相互承認(rèn)和執(zhí)行反壟斷案件刑事裁決
就我國與外國相互承認(rèn)和執(zhí)行有關(guān)反壟斷案件的刑事裁決這一問題而言，除了要考察我國現(xiàn)有法律框架內(nèi)是否存在與外國相互承認(rèn)和執(zhí)行刑事裁決的法律依據(jù)，重要的問題還在于要明確我國是否對嚴(yán)重的壟斷違法行為追究刑事責(zé)任，并在此基礎(chǔ)上思考我國與外國相互承認(rèn)和執(zhí)行反壟斷刑事裁決的可能性。
1.法律依據(jù)
在相互承認(rèn)和執(zhí)行刑事裁決方面，我國現(xiàn)有的法律依據(jù)主要是：(1)相關(guān)國際公約，主要是《聯(lián)合國反腐敗公約》和《聯(lián)合國打擊跨國有組織犯罪公約》以及其它我國加入的含有司法協(xié)助、引渡和被判刑人移管條款的多邊公約；(2)與外國簽訂的雙邊刑事司法互助條約、雙邊引渡條約、雙邊被判刑人移管條約等；(3)我國《刑事訴訟法》、《引渡法》等法律法規(guī)?？傮w來講，上述規(guī)范性文件，有些規(guī)定過于原則，缺乏系統(tǒng)性和可操作性，一些問題在立法上甚至處于空白狀態(tài)。
我國1997年《刑事訴訟法》第17條首次引入了“刑事司法協(xié)助”的概念，但該條并未具體限定“刑事司法協(xié)助”的范圍，因此，是否可以對之做廣義的理解，除包括狹義的刑事司法協(xié)助，是否還可以包括相互承認(rèn)和執(zhí)行刑事裁決的問題并沒有被明確。但是，從我國締結(jié)的一些雙邊司法協(xié)助條約看，似乎對相互承認(rèn)和執(zhí)行刑事裁決是有所保留的，如我國與韓國在2000年締結(jié)的刑事司法互助條約第1條第4項(xiàng)就規(guī)定，條約不適用于“在被請求方執(zhí)行請求方做出的刑事判決，但被請求方法律和本條約許可的除外”?？傮w看來，我國法律只是在個(gè)別情況下允許相互承認(rèn)和執(zhí)行刑事裁決，一般必須要以我國正式加入的國際公約、雙邊司法互助協(xié)定等的明確規(guī)定為依據(jù)。
2.是否符合“雙重犯罪原則”
我國《反壟斷法》全文只在第52條和第54條兩次提及刑事責(zé)任的問題，但都與壟斷違法行為本身無關(guān)，故可以說我國《反壟斷法》本身并未對壟斷違法行為設(shè)定刑事責(zé)任。若以此推之，依照“雙重犯罪原則”，我國不可能在反壟斷刑事犯罪領(lǐng)域?qū)崿F(xiàn)任何國際合作。但是，如前所述，目前各國對“雙重犯罪原則”的要求日漸寬松，大多并不要求在罪名和犯罪分類方面完全一致。因此，如果一個(gè)行為觸犯了外國的反壟斷法被認(rèn)為應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任，同時(shí)該行為依據(jù)我國刑法也是要負(fù)刑事責(zé)任的，則雖然我國《反壟斷法》沒有為壟斷違法行為設(shè)定刑事責(zé)任，但同樣可能達(dá)到“雙重犯罪原則”的要求。例如，我國現(xiàn)行刑法在第223條規(guī)定了“串謀投標(biāo)罪”，第226條規(guī)定了“強(qiáng)迫交易罪”。其中第223條所規(guī)定的“串謀投標(biāo)罪”與壟斷違法行為中的串謀投標(biāo)行為的行為性質(zhì)和特點(diǎn)基本一致。第226條規(guī)定的“強(qiáng)迫交易罪”與卡特爾犯罪雖有很大不同：一般固定價(jià)格、劃分市場、固定產(chǎn)量等核心卡特爾行為都是參與者自愿主動參加的，但是，不排除在卡特爾組織中有一部分力量較弱小的參與者是被威脅、被脅迫參加的，因此，也可能發(fā)生“雙重犯罪原則”所要求的一行為同時(shí)觸犯我國刑法和外國反壟斷刑事法律規(guī)定的情況，當(dāng)上述情況發(fā)生時(shí)，引渡、被判刑人移管等均有出現(xiàn)的可能。
3.罰金裁決的可執(zhí)行性
我國目前沒有與外國相互承認(rèn)和執(zhí)行罰金裁決的機(jī)制，基本上外國的罰金裁決在我國不被承認(rèn)和執(zhí)行，近些年來主要受《聯(lián)合國反腐敗公約》和《聯(lián)合國打擊跨國有組織犯罪公約》對我國正式生效的影響，這一原則開始有所松動。因?yàn)榘凑瘴覈壳暗姆审w制，我國主管機(jī)關(guān)很難通過承認(rèn)和執(zhí)行外國法院“沒收令”或者罰金判決的方式，協(xié)助外國主管機(jī)關(guān)追繳在中國境內(nèi)發(fā)現(xiàn)的資產(chǎn)并且向請求方實(shí)行返還，也就是說無法完成國際公約所要求的義務(wù)。為此，關(guān)于制定承認(rèn)和執(zhí)行外國罰金和罰沒裁決的立法需求非常迫切，2009年，由司法部牽頭起草的《中華人民共和國刑事司法協(xié)助法(草案》已涉及此領(lǐng)域。但必須明確的是，即使我國通過立法正式確立了可以與外國相互承認(rèn)和執(zhí)行罰金刑的機(jī)制，也必然是將承認(rèn)和執(zhí)行的范圍嚴(yán)格限定在《反腐敗公約》等我國正式加入而負(fù)有國際義務(wù)的犯罪種類中。這種做法也為世界各國所廣泛采納，因此，相互承認(rèn)和執(zhí)行反壟斷案件的罰金裁決在現(xiàn)階段看來并不可行。