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產權資本運營的意義
(1)產權資本運營是進行企業(yè)資源優(yōu)化配置的方式和手段。企業(yè)的主要目標是使資本不斷增值，實現(xiàn)利潤的最大化。當企業(yè)的目標受到市場、資金、管理、技術等方面的制約，所有者無法獲得預期的利益，反而要承擔虧損甚至破產的風險時，企業(yè)所有者就會將企業(yè)的產權出售，獲取另一種產權形式——貨幣產權，以重新選擇投資方向，滿足獲利動機。產權資本運營應是一種積極主動的資源重組方式和手段。在西方發(fā)達國家，一些大財團公司經(jīng)常進行企業(yè)產權的交易，以追求更高的效益。企業(yè)的產權交易，促進了企業(yè)的新陳代謝，使企業(yè)充滿了生機和競爭活力。
(2)產權資本運營可以實現(xiàn)企業(yè)的資本運營戰(zhàn)略。企業(yè)的資本運營戰(zhàn)略是在企業(yè)對自身條件和外部環(huán)境分析的基礎上，為實現(xiàn)企業(yè)的資本運營目標而做出的長遠的謀劃。企業(yè)的產權資本運營關系到企業(yè)的長期發(fā)展，因此，必須以企業(yè)的戰(zhàn)略作指導。
(3)產權資本運營可以增強企業(yè)實力。企業(yè)通過產權資本運營可以擴大經(jīng)營規(guī)模，增強企業(yè)的實力。企業(yè)通過控制股權，可以使分散的資金聚合，使生產形成規(guī)模，實現(xiàn)規(guī)模經(jīng)濟;通過產權資本運營還可以實現(xiàn)優(yōu)勢互補，獲得科學技術上的優(yōu)勢，有效地占領市場。
(4)通過對閑置資產的產權轉讓，可以盤活閑置資產，使凝固的資產向市場流動，調整企業(yè)的產品結構，有助于壓縮長線產品，使資金流向短線產品，提高資本運營效率。
(5)產權資本運營可以打破行業(yè)進入壁壘，實現(xiàn)部門和行業(yè)轉移。企業(yè)要實現(xiàn)跨部門、跨行業(yè)投資或要素轉移，首先要打破進入壁壘，如規(guī)模、資金、技術等壁壘。與直接投資和轉產相比，通過產權交易方式突破進入壁壘更為迅速和有效。
產權資本運營的主要形式
產權資本運營的基本方式是產權交易，即在不同法定主體之間進行產權體系即財產所有權、使用權、收益權及處置權的全部或部分的轉移，以完成資本轉移和生產要素的流動。從我國目前企業(yè)產權交易的內容看，產權資本運營主要分為三個層次：產權轉讓按照交易方式劃分，可以分為企業(yè)產權整體交易、企業(yè)產權分割交易和企業(yè)產權分期交易。
1.企業(yè)產權整體交易
企業(yè)產權整體交易是指企業(yè)所有權發(fā)生轉移，生產要素整體流動，產權價格一次性付費的企業(yè)產權交易形式。企業(yè)產權整體交易的主要形式有兼并、合并、拍賣等。
2.企業(yè)產權分割交易
企業(yè)產權分割交易，是指把企業(yè)產權分割為所有權、占有權和經(jīng)營權分別進行交易，從而實現(xiàn)產權轉移的一種產權交易形式。其特點是：
(1)企業(yè)產權的分割性。產權的分割不是指產權實體的分割，而是產權權能的分割;
(2)企業(yè)產權的分離性。以企業(yè)財產所有權、占有權和經(jīng)營權的分離為前提，并且，企業(yè)產權的各種權能能夠單獨轉移;
(3)企業(yè)產權分割交易的主要形式有參股和控股等。
3.企業(yè)產權分期交易
企業(yè)產權分期交易，是指企業(yè)在所有權和經(jīng)營權分離的條件下，企業(yè)經(jīng)營權在一定時期內有償轉讓的一種產權交易形式。其特點是：
(1)企業(yè)法人財產的所有權與企業(yè)經(jīng)營權是分離的，承包者和承租者獲得的只是企業(yè)財產的經(jīng)營權，而企業(yè)財產的所有權則在發(fā)包者和出租者手中;
(2)企業(yè)法人財產的經(jīng)營權是分期轉讓，而非一次性轉讓，轉讓的期限有交易雙方簽約決定;
(3)企業(yè)經(jīng)營權的交易采用合同的形式來規(guī)范雙方的權利和義務。企業(yè)產權分期交易的主要形式有承包經(jīng)營和租賃經(jīng)營兩種。
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4.資本運營論文
［關鍵詞］知識產權 公共利益 利益平衡論 均衡
［中圖分類號］D923.4［文獻標識碼］A［文章編號］1009-5349（2011）05－0019－03
在所有的法律制度中，最具利益激發(fā)特色的也許非知識產權法莫屬了。作為一種利益機制，知識產權制度被普遍譽為“為天才之火添加利益的燃料”?！疤煜挛跷踅詾槔麃恚煜氯寥两詾槔?。知識產權制度正是利用了人們對于利益的渴求欲望來推動社會發(fā)展。換言之，通過知識創(chuàng)造財富（利益激勵），法律保障知識財富（利益保障）的制度性設計來鼓勵知識創(chuàng)新。
而在國際競爭日趨激烈的當下，知識產權制度已然淪落為國家經(jīng)濟競爭的策略性工具。這本身無可厚非。但是，知識產權對于其他主體利益的漠視，卻使更多的國家和地區(qū)，因科技文化知識的歷史性落后正日益失去基本的生存權、發(fā)展權，甚至連生命健康都無法得到最基本的保障。因此說，知識產權既是天使也是魔鬼，并不為過。
事實上，法律除了能保障利益和激發(fā)利益之外，也能調節(jié)利益。法律的適用就是一個不斷地求得利益平衡點的過程。“平衡精神是知識產權法律價值二元取向的內在要求?！盵1]站在法律目的論的維度，知識產權法應當以實現(xiàn)公權與私權的相對均衡為使命。只有實現(xiàn)社會發(fā)展和公共利益共贏，知識產權才是為人服務，為人所需的具有正當性的法律制度，才能使保護創(chuàng)新和保護人權的沖突逐漸消失。
一、知識產權與公共利益的沖突
“知識產權從一定意義上講，是一種與公共利益密切相關的對世權?！盵2]知識產權與公共利益之間，大體上是一個你進我退的、以國家面貌出現(xiàn)的特殊契約關系。知識產權概攬的領域越是廣闊，那么，公共利益所做出的退讓也必然越是寬廣，知識產權與公共利益之間其實是一種博弈關系。
（一）知識產權與發(fā)展權
從終極意義上來講，人類的生活始終是向著“善”與“幸?！卑l(fā)展的。法律于人類而言應當推動此種發(fā)展，而不是反過來奴役人類。然而，世界總是矛盾的。法律對于知識產權的保護，卻隱性地危害了更多人的發(fā)展空間。在擁有知識就意味著擁有權力的意識支配下，知識產權制度逐步形成了擴張的局勢。直接后果就是在現(xiàn)代科學技術上占據(jù)優(yōu)勢的國家、法人和個人，利用其掌控的專業(yè)優(yōu)勢，不斷在各領域形成了知識、產品、價格、資源配置、文化傳播等方面的壟斷，并獲得了巨大的利潤。與此同時，這種壟斷，卻阻礙了其他國家和地區(qū)的發(fā)展，大量負資產國家紛紛涌現(xiàn)，公眾的生活水平不斷下降，各民族、國家之間的差距越發(fā)明顯。
（二）知識產權與人權
與人權的沖突也許是知識產權與公共利益最為突出的博弈關系。所謂“人權”，即是人之所以為人的權利，是指在一定的社會歷史條件下每個人按其本質和尊嚴享有或應該享有的基本權利。知識產權作為一種私權，是知識產權人以其智力勞動成果為依據(jù)而衍生的一項利益，其本質上也是人權之一。在人權總項之下，還有諸多的子權利。這些子權利本身之所以存在，就是因為其各自之間存在著差異性，代表著人的自然需求。也就是說，權利是一種差別性的人權存在。法律保護何種權利，關鍵就在于權利在法律排序上的不同。知識產權與人權的博弈，即在于知識產權與其他權利在人權總框架下的地位排序競爭而已。其他人權對于知識產權而言，遭遇的不僅僅是法律的地位問題，更為深層次的原因是，知識產權符合了現(xiàn)代國際經(jīng)濟競爭的格局，從而理所當然地占據(jù)了更為優(yōu)勢的地位?！安怀姓J權利的差別，不承認專有利益，就不會有社會整體利益的增加，社會共有知識的發(fā)展。”[3]可見，知識產權與其他人權的競爭已經(jīng)超越了人權概念本身的范疇，已然躍上了國際政治與經(jīng)濟的舞臺。
（三）知識產權與自由競爭
人生而自由、平等。這是西方政治學說上之天賦人權理論。然而，在知識產權專有制度的格局之下，連人類天然的自由競爭權都受到了廣泛的限制。知識產權的專有性使得特定競爭受限已經(jīng)成為現(xiàn)實。WTO的原本目標是要創(chuàng)設一個平等且自由競爭的國際貿易環(huán)境。然而，作為WTO組成部分的TRIPS協(xié)議所保護的知識產權在特定范疇之內又造成種種競爭限制。利用知識產權進行貿易保護，壟斷產品市場，限制交易對象，搭售其他商品等行為層出不窮。
實際上，知識產權與公共利益發(fā)生沖突的領域非常廣泛，比如在文化認同權、分享科技進步帶來的福利權等領域也存在著兩者此消彼長的博弈關系。一方面，權利人的利益與社會公眾利益從根本上是一致的。權利人的智力勞動是科技發(fā)展的源泉，沒有權利人的智力勞動，科學文化就是無源之水，無本之木。所以，只有保護權利人的合法權益，才能繁榮科學文化事業(yè)。另一方面，二者的利益又互相沖突。智力成果生產者的權利是一種專有權，若聽任該專有權利惡性膨脹，將會使科學文化的發(fā)展受到極大的阻礙；而過分強調保護智力成果使用者的利益,將嚴重挫傷智力成果生產者的積極性，降低社會的創(chuàng)新速度與水平。知識產權人對于知識產品的合法壟斷與社會公眾對于社會產品的合理需求始終是一對難以化解，你進我退的矛盾。
（四）知識產權與生命健康權
知識產權保護體制的存在直接威脅人們的生命健康已經(jīng)是一個有目共睹的現(xiàn)實。首先，從保護知識產權人的利益出發(fā)，新藥技術的推廣受到廣泛限制。這一限制沉重打擊了仿制藥品市場，使得最新的藥品不能及時進行生產和銷售，導致了許多患者錯失治療的最佳時機，從而危及健康甚至生命。
其次，由于對專利技術的限制，醫(yī)藥生產商要想獲得藥品的生產經(jīng)營權，必須經(jīng)過專利權人的許可，致使藥品價格居高不下，大量貧困地區(qū)的居民，因無法通過交易渠道獲得急需的醫(yī)療藥品和足夠的治療機會而死亡，社會公共健康危機不斷蔓延。相反，擁有醫(yī)藥專利技術的知識產權人卻獲得超乎常規(guī)的利潤。更有甚者，此種超額利潤在諸多情形下卻是通過“生物海盜”行徑掠奪落后國家原住居民傳統(tǒng)醫(yī)藥知識而獲得的。
二、利益平衡是知識產權法上的兩難選擇
毋庸置疑，在經(jīng)濟全球化浪潮背景下，知識產權擴張的步伐無法阻擋。在私人層面，它是知識財產私有的權利形態(tài)；在國家層面，它是政府公共政策的制度選擇；在國際層面，它已經(jīng)上升為世界貿易體制的基本規(guī)則。[4]有目共睹的是，知識產權于公共利益的損害也正日趨呈擴大化趨勢。世界各國政府，WTO以及WIPO等均以不同姿態(tài)開始進行干預。于是，知識產權私權公權化的趨勢也開始逐漸強化。在利益平衡論的制約下，知識產權法上私權與公權正日益陷入到一個兩難的選擇窘境。
（一）創(chuàng)新限制利益分享
在財產權經(jīng)濟學理論上，“知識產權制度的存在具有充分的正當性”。[5]這種正當性具體地體現(xiàn)為：通過法律抑制市場壟斷、創(chuàng)設稀缺性，以提權激勵；通過法律上的強制保護，以扭轉信息市場的靜態(tài)和動態(tài)失敗，增加創(chuàng)造性活動的回收；通過糾正外部性問題產生的市場失敗，以確保激勵目標實現(xiàn)的可能性。然而，不容忽視的是，知識產權利益獲取的正當性正是以競爭者的受限為代價的。
譬如，如果沒有知識產權制度，一項發(fā)明就可以被其他人自由采用，產品的產量就會迅速提高，價格就會隨之下降。而在知識產權制度保護之下，只有專利權人可以使用其智力成果。這樣，產品的產量就會受到限制，產品也就可能維持一種較高的價格。如果知識產權權利人將其智力成果許可他人使用，被許可人就要為此向其支付費用，而后這筆費用又會轉移到產品的成本里面，從而提高產品的價格。
因此，知識產權因壟斷而為社會提供了刺激創(chuàng)新的動力，但競爭者卻在大幅度增加成本的同時因無形財產的壟斷失去了市場先機。知識產權帶來的利益始終是獨家利益，特定時空范疇內無法為社會主體所廣泛分享。
（二）秩序限制人文傳播
知識的傳播與利用同知識的創(chuàng)新一樣，是發(fā)展知識經(jīng)濟的重要一環(huán)。知識產權既要保護知識創(chuàng)造者的利益，又要有利于推動知識的不斷傳播與利用。知識的廣泛傳播和利用可以提高整個社會的知識水平，為知識創(chuàng)新創(chuàng)造條件。但如果沒有知識產權制度的保護，為了維護自身利益，知識產品的創(chuàng)造者勢必會對自己的智力成果嚴加保密，這樣會造成知識傳播和利用上的障礙。知識產權制度確立權利人對其智力成果擁有專有權，并用法律手段保障這一權利的實現(xiàn)，解除了權利人的憂慮，使其能夠通過法律途徑收回其創(chuàng)造成本，有利于智力成果創(chuàng)造者將其智力成果向社會公開，從而促進知識的傳播與利用。
因此各國紛紛將知識產權列為國家發(fā)展戰(zhàn)略，同時相應的保護機制也不斷強化。開發(fā)知識，保護知識成為各國的不二法門。不僅在民事領域，而且在行政和刑事領域，有關知識產權的保護制度也日益得到拓展。尤其在國際領域，知識產權保護體系已經(jīng)成為某些發(fā)達國家遏制后起國家的重要策略。更有甚者，“侵犯知識產權犯罪已成為聯(lián)合國規(guī)定的17 類跨國犯罪中最為嚴重的犯罪之一”。[6]此種不斷強化的利益保護機制使得作為人類優(yōu)秀文明結晶的智力勞動成果永遠只能為社會的上流階層提供服務。這無形之中在經(jīng)濟上處于下風的社會底層者面前筑起了一道無形的“隔離墻”。知識產權保護體制對于人類文化傳播的限制，使得整個世界日益兩極分化，文化斷層、文化沙漠現(xiàn)象呈現(xiàn)驚人的速度增長。
（三）效率限制倫理道德
從某種意義上來說，知識產權制度是通過特定時間內的產權專有制度來限制智力方面的重復勞動，把知識開發(fā)的資源盡可能地配置到其他尚待開發(fā)的領域上來。此種通過限制制度促使資源優(yōu)化配置的方略極大地促進了知識開發(fā)與利用的效率，降低了社會發(fā)展的成本。然而，也正是由于此種壟斷制度，使得大范圍的特定知識產品成為極少數(shù)人的專有產品，知識產品在傳播的廣度和速度上都遭遇了前所未有的瓶頸。獲得知識產品就必須付出代價，已經(jīng)使得絕大多數(shù)人被邊緣化；何況其利益導購的途徑更使得社會風氣日益利益化、庸俗化，人倫道德、倫理關懷均成為利益博弈的犧牲品。
三、知識產權利益均衡理論的修正
一個價值多元化的社會是根本無法避免利益沖突的。由此，解決社會問題的關鍵就在于如何協(xié)調沖突各方的利益。在知識產權法上公權與私權的沖突博弈中，國內最具影響力的學說當屬利益平衡論。此種理論雖然在很多方面的闡釋上不乏真知灼見，但實踐表明，其也存在若干弱點，亟待做適度的修正。
（一）支點缺失
這是利益平衡論的致命弱點。按照知識產權法利益平衡論者的代表性觀點，“從經(jīng)濟學的角度看，平衡構成了知識產權法的‘效益’目標。這種效益……表現(xiàn)在通過知識產權法的制度設計，促進了知識產品生產和流轉的最大化的社會效用。這種制度設計特別地體現(xiàn)為平衡和協(xié)調知識產權人的利益和社會公眾使用和傳播知識產品的社會利益?！盵7]此種理論也許受到了國內行政法平衡論的影響，但同時也正如該理論一樣，聽起來很美，做起來很難。其中，難就難在如何尋找一個切實的支點以支撐其各個利益平衡機制。正如平衡論所言，所謂平衡只是靜態(tài)意義上的，由于社會經(jīng)濟、技術、文化意識傳統(tǒng)的多方面制約和影響，知識產權權利人和社會公共利益之間理想的、絕對平衡在動態(tài)過程中是無法實現(xiàn)的。
在市場經(jīng)濟條件下，為了實現(xiàn)創(chuàng)新，不同社會或同一社會的不同發(fā)展階段，根據(jù)各自的價值取向，法律利益的權衡有著不同的選擇。一般來說，當社會處于工業(yè)化初、中期，市場孕育、發(fā)展之時，法律保護的重點應放在權利人這一邊，幫助權利人盡快占據(jù)市場壟斷地位，以激發(fā)潛在的單個創(chuàng)新能力。當社會發(fā)展到成熟階段，法律就會制止壟斷權利的擴張，轉向維護社會公共利益，以保持社會的整體創(chuàng)新能力。然而不論如何選擇，私權的過度擴張與私權的過度限制都會損害創(chuàng)新的源泉，擴張過度需要限制來約束，限制過度又需要擴張去激勵。
實際上，知識產權一直處于一個創(chuàng)造、流轉和傳播的動態(tài)過程中，因此也就無法為實現(xiàn)平衡提供某種固定不變的支點，進而導致利益均衡論只能停留在學術層面，卻不具備實際操作價值。
（二）客觀導向失衡
盡管利益平衡論者從歷史、法哲學、經(jīng)濟學以及公共政策學等多維視角論證了平衡知識產權人與社會公眾利益的正當性，但是究其實質，是通過平衡社會利益以維護知識產權擴張的一種學理闡釋。也就是說，利益平衡論是論證知識產權合理性的理論，在主觀上是為知識產權人的利益而辯護，而在該理論主張之下的強知識產權保護行動只能導致一種客觀結果：發(fā)達國家與發(fā)展中國家的矛盾愈發(fā)激烈。主要表現(xiàn)為兩方面，一是發(fā)達國家片面強調本國知識產權的保護，過分突出知識產權創(chuàng)造者的權利，而發(fā)展中國家出于本國經(jīng)濟發(fā)展落后的實際情況，更加傾向于維護本國公共利益，更加強調使用者的合法權益。二是發(fā)達國家側重于對高新技術成果的保護，以謀求在國際市場取得技術上的壟斷，而發(fā)展中國家則要求對其民間文學、傳統(tǒng)文化方面加重保護，形成了知識產權市場主體的利益格局既定――強者恒強，弱者恒弱。
（三）基礎理論的回歸
筆者認為，知識產權法上公權與私權的沖突博弈關系是知識專有利益與公共利益分化的客觀表達。在私有制大行其道的國際國內環(huán)境下是無法回避的客觀事實。通過知識產權法和其他法律機制來平衡兩者之間的關系在總體思路上非常正確，也是國際上通用的做法。問題的關鍵是如何通過一個有效的理論路徑來達到這一理想目標，而不致于墮入空想云霧之中。事實上，知識產權上的利益格局能用法律經(jīng)濟學的方法論予以闡釋，并可以用如下函數(shù)圖來予以分析。
假設橫軸X表示知識產權保護的強度，縱軸Y表示知識產權的收益，ZC曲線表示增加知識產權強度獲得收益的邊際變化，EC曲線表示公共利益因知識產權強度的增加而降低的邊際變化。那么，隨著知識產權保護強度的加大，知識產權人的ZC線收益呈上升趨勢，而公共利益則相反呈現(xiàn)下行走勢。這說明知識產權人的利益在一定程度上是以犧牲公共利益為代價而獲得的。反過來，如果逐漸減弱知識產權保護強度，則公共利益呈上升走勢，而知識產權人的收益則處于下降走勢。這說明，隨著公共利益的增加，社會越來越失去了激勵知識開發(fā)的動力。如果從長遠來看，一味的維護公共利益而拋棄創(chuàng)新刺激，也是與公共利益的維護背道而馳的。換言之，公共利益與知識產權人的利益并不是哪一極越大越好，而是如何選擇出兩者最佳結合點（C）的問題。
由于科學技術的發(fā)展和世界經(jīng)濟貿易一體化的趨勢，利益平衡的格局總是一次次被打破，且周期一次次縮短。本文以為，既然利益平衡論上的動態(tài)平衡無法實現(xiàn)，那么，我們應當追求的并不是如平衡論者所設想的權利義務平衡、公平效率平衡等點對點的平衡，而應當改為追求整體利益（多維角度）和不同群體（個人與社會、國家與國家）利益上的均衡。在不斷的變化中對各種利益進行衡量、整合、取舍和分配，保持社會各種利益的平衡和總體利益的最大化。這樣，既可以回避利益平衡上的支點尋求難題，也可以實現(xiàn)更為人文化的均衡價值客觀導向，使利益平衡本身也成為知識產權法永恒的主題和終極追求。
【參考文獻】
[1]吳漢東.知識產權法的平衡精神與平衡理論――馮曉青教授知識產權法利益平衡理論評析[J].法商研究,2007(5):157．
[2]馮漢橋.TRIPS下知識產權與公共利益的沖突、博弈與平衡[J].文史博覽(理論),2009(4):77．
[3]馬正勇.知識產權哲學若干基本問題研究[J].寧夏社會科學,2007(3):12．
[4]吳漢東.知識產權本質的多維解讀[J].中國法學,2006(5):97．
[5]馮曉青.財產權經(jīng)濟學理論與知識產權制度的正當性[J].法律科學,2002(2):86．
[關鍵詞] 利益平衡 平行進口 知識產權
一、專利中藥平行進口的法律經(jīng)濟內涵分析
專利中藥平行進口是指同一專利權人針對相同的發(fā)明創(chuàng)造于不同的國家分別申請并獲得了中藥專利權，當專利權人在其中一個國家出售或許可他人出售其專利中藥之后，相對特定人未經(jīng)專利權人同意而將專利中藥產品進口到另一個對該專利中藥產品給予專利保護的國家的行為。其法律內涵為：一是平行進口的商品必須是合法生產，合法銷售的產品，而不是假冒制造的侵權產品；二是進口商是未經(jīng)知識產權人授權的進口商，此類進口商稱為灰色進口商，因灰色進口商的平行進口行為而形成的是灰色市場；三是進口產品中所附隨的知識產權在進口國須得到認可和保護。
專利中藥平行進口作為國際貿易的重要形式，其產生的根本原因在國際間貿易經(jīng)濟利益驅動。而世界范圍內，不同國家、不同地區(qū)的經(jīng)濟狀況不同，從而引致利益的不平衡，以致企業(yè)針對不同市場實施不同的價格戰(zhàn)略，也即多元化的價格戰(zhàn)略。這一方式在跨國企業(yè)的全球營銷戰(zhàn)略中十分普遍，這不能不是商家實現(xiàn)其利益最大化之需要，跨國制藥公司根據(jù)不同的市場進行不同的定價，這是一種以國家為單位的分割市場的行為，往往市場越大，經(jīng)濟發(fā)展水平越高、需求彈性越大則價格越高，這是一種人為割裂市場的行為，往往會導致價格歧視，從而演化為利益不平衡趨勢。我國是發(fā)展中國家，商品的價格，尤其是藥品價格是低價位市場，而中藥是我國的傳統(tǒng)產業(yè)，優(yōu)勢和劣勢都比較明顯，資源豐富，技術落后，這就決定了制藥公司考慮到對我國資源的需要，以及占領我國中藥市場的目的而不給出高價，從而為我國中藥平行進口提供了市場價格差條件。
從世界范圍觀察，無論是發(fā)達國家，還是發(fā)展中國家都規(guī)制藥品價格，這種不同的價格差異是造成中藥在不同市場存在不同價格的根本原因，亦是為專利中藥平行進口提供了利益不平衡的條件。我國的醫(yī)療體制正在進行改革，藥價的支出在整個醫(yī)療體系中占有很大的比重，給普通百姓的生活帶來了較大的隱患，因病致窮的現(xiàn)象比較突出，國家必須從法律與政策上做出有效的規(guī)制，制定出既要符合國際相關公約的法律規(guī)則，也要適合我國國情并保護我國知識產權與人民利益的一系列相關知識產權配套法律制度，從而相對合理合法地限制發(fā)達國家利用平行進口制定影響發(fā)展中國家的經(jīng)濟利益，進而協(xié)調平衡發(fā)達國家與發(fā)展中國家于專利中藥平行進口中的經(jīng)濟利益。
二、經(jīng)濟利益平衡與知識產權保護之關系
人類市場經(jīng)濟中利益平衡是對整個國際市場的良性發(fā)展起著基礎性作用的杠桿，而知識產權法律保護制度是通過平衡知識產權人和社會公眾的利益關系，最大限度的維護和促進知識產權法實現(xiàn)市場需求公平之目標。顯然，專利中藥平行進口利益平衡也為知識產權法的價值目標。知識產權法本著這一原則，充分考慮知識產權主體與社會公眾的經(jīng)濟利益，協(xié)調優(yōu)化兩者間的利益關系，是激勵與實現(xiàn)知識創(chuàng)新而促進公眾對知識產品認可的關鍵。知識產權法律制度只有在對利益平衡目標的不斷追求中，才能實現(xiàn)對社會資源合理而優(yōu)化的配置。利益平衡機制的構建，這不僅能有效地排除專利中藥平行進口中的不公平現(xiàn)象，消除國際市場上的不正當競爭現(xiàn)狀，從而更有效地保護知識產權人與全社會公眾消費者的利益。
世界性知識產權保護的國際公約組織，如《保護工業(yè)產權巴黎公約》、《與貿易相關的知識產權協(xié)議》（簡稱Trips協(xié)議），由于這些知識產權國際公約中存在著最低保護的法律標準，這就不能不使得各國知識產權法律制度做出相應的調整。而國際公約的最低保護標準一般是以發(fā)達國家的保護標準為基礎的，自然使得發(fā)展中國家在加入知識產權國際公約時，不得不接受發(fā)達國家的保護標準。在現(xiàn)代科學技術水平下，發(fā)達國家依靠全面的知識產權制度在全球范圍內控制了對技術創(chuàng)新的基礎專利，知識產權的保護已經(jīng)不單是一個法律問題，而是實現(xiàn)國家利益的工具，事實上目前的國際知識產權體系是“先來者”正塑造著世界的“后來者”。發(fā)展中國家由于經(jīng)濟、科技發(fā)展水平與發(fā)達國家相比還有很大差距，擁有的知識產權總量比發(fā)達國家少很多，給予同等的知識產品保護水平，在實質上使得發(fā)展中國家的利益受到損失。雖然國際知識產權制度對促進各國，尤其是發(fā)展中國家在經(jīng)濟、科技發(fā)展中有著重要的推動作用，但目前國際知識產權保護制度仍然存在著嚴重的利益不平衡問題，若這一問題沒有得到相應的解決，那么諸如專利中藥等產品的平行進口現(xiàn)象將愈演愈烈。
經(jīng)濟利益平衡在我國知識產權保護體系中的作用已經(jīng)表現(xiàn)為對我國的工業(yè)發(fā)展與外國知識產權人的保護的協(xié)調，存在著利益的不公平性而導致失衡狀態(tài)，這一普遍現(xiàn)象同樣表現(xiàn)在我國的中藥產業(yè)中。長期以來，我國醫(yī)藥工業(yè)體制結構性方面，各地條塊分割，缺乏整體的工業(yè)布局發(fā)展模式?jīng)]有得到徹底的改革，致使低水平重復建設不可避免，中藥知識產權保護內容尚不明確，專利制度不完善，造成中藥專利侵權現(xiàn)象十分嚴重。由于中藥尤其是復方中藥的特點，決定了其利用現(xiàn)有知識產權各類新藥專利保護范圍，如何界定和處理相關知識產權侵權要件等內容，沒有可操作性的法律法規(guī)，這就必然影響了中藥企業(yè)申請專利的積極性，制約企業(yè)在科研方面的投入。那么如何更有效地解決上述存在的問題呢，應當在國際知識產權制度框架下，尋找和建構既符合國際知識產權制度，盡管這一制度仍存在著對發(fā)展中國家的不公平性，同時，必須建立完善適合我國國情的知識產權專利制度，讓這一制度更好地激勵、保護和平衡各主體間的經(jīng)濟利益。因為，只有從利益平衡與知識產權保護法律制度兩者關系中構建專利產品平行進口優(yōu)化機制，并且促使相關國際公約，如TRIPS協(xié)議與各國知識產權專利制度相匹配，才能使得利益平衡原則對知識產權的保護起著協(xié)調而基礎性作用，因此，國際間的利益平衡與知識產權保護之關系是相輔相成而又互相促進的。
三、優(yōu)化專利中藥平行進口的利益平衡
專利中藥平行進口中的利益平衡優(yōu)化問題，其精神實質在于如何優(yōu)化國際國內知識產權管理與保護制度，也就是在設計這一制度時一方面須考慮保護創(chuàng)新者利益，同時也需要保護各國，尤其時發(fā)展中國家公眾利益。我國是一發(fā)展中國家，在享有國際知識產權權利和承擔其義務上是一致的，同時我國簽署了《TRIPS》后，對于該協(xié)議中一些強制性條款，我國應當遵守，而對于其中留給各國靈活處理的知識產權條款，就應當以維護國際利益為出發(fā)點和落腳點，在不違背國際知識產權公約規(guī)則的前提下，最大限度地創(chuàng)設保護我國國家和公眾利益的知識產權法律法規(guī)。而目前，鑒于我國是商品低價位的市場，由于我國的原材料與勞動力資源較豐富，使得我國生產藥品的成本相對較低，而平行進口商品行為的產生，一般是從低價位國家市場流入到高價位國家市場的活動。因此從利弊得失考量，目前我國無須急于立法禁止商品的平行進口，但又不能因此而損害他國的利益。況且，隨著世界經(jīng)濟的發(fā)展，尤其是我國經(jīng)濟的快速發(fā)展，今天的低價位市場或許明天就有可能變?yōu)楦邇r位市場。如在1998年東南亞金融危機期間，我國相對應東南亞國家，就成為高價位市場，又如今年的美國次貸危機波及全球的金融危機，在某些領域中的外貿產品甚至相對于發(fā)達國家也成為了高價位市場商品。當今的全球市場是一個動態(tài)性很強的市場，是一個全球一體化市場，這就是市場決定和要求各國在創(chuàng)設平行進口中的利益平衡法律制度時，必須充分考慮原則性與靈活性相結合的知識產權法律制度。
在法律層面上，目前我國對產品包括藥品的平行進口并沒有立法規(guī)制，也就是我國并沒有立法禁止或允許平行進口，而是在原則上傾向于允許專利藥品的平行進口，而在實踐中也會適當注意消除平行進口的消極影響，這也是各國的通常做法。世界各國在商品平行進口問題上，大都未予以立法規(guī)制。各國對平行進口問題在立法上都持一種“中立”態(tài)度，這或許是市場起著基礎性作用所致。
《TRIPS協(xié)議》是目前全球知識產權管理和保護法律制度力度最大、范圍最廣、效力最高的一個國際知識產權公約組織，TRIPS也未對平行進口商品的利益平衡做出規(guī)定，而是留給各國根據(jù)自己的實際情況來操作。因此，我國在設計專利中藥平行進口商品法律規(guī)則時，既要在不違反TRIPS原則的前提下創(chuàng)設原則性和靈活性相結合的知識產權保護制度，又要從我國國家利益出發(fā)，并協(xié)調為各國平行進口與利益平衡之間的關系，也即是我國可以在TRIPS協(xié)議框架下，充分地運用TRIPS協(xié)議的立法空白缺位，并結合我國和TRIPS協(xié)議組織成員國有關對平行進口商品，尤其為專利中藥平行進口問題，作出相對合理地利益平衡協(xié)調，逐步建構和完善適應國際國內市場的專利中藥平行進口與利益平衡的知識產權管理保護機制法律制度，從而更有效地維護國家與市場公眾利益。
參考文獻：
[1]韓羽楓:專利產品的平行進口問題研究.知識產權出版社,2005
"傳統(tǒng)文化"是根據(jù)英文"Traditional and Folk Culture"翻譯而來，在《生物多樣性公約》（Convention on Biological Diversity，CBD）中使用的概念是"采用傳統(tǒng)生活方式的本土和地方社區(qū)的與生物多樣性保護和可持續(xù)利用相關的知識、創(chuàng)新和實踐。"也就是說傳統(tǒng)知識是歷經(jīng)數(shù)個世紀，適應本土文化和環(huán)境，通過口頭的方式，代代相傳的文化。
世界知識產權組織（WIPO）使用的"傳統(tǒng)文化"是指"基于傳統(tǒng)的文學、藝術或科學作品；表演；發(fā)明；科學發(fā)現(xiàn)；外觀設計；標記、名稱或符號；未公開信息；和所有其他在工業(yè)、科學、文學或藝術領域內產生的基于傳統(tǒng)的發(fā)明和創(chuàng)造"。
目前國內很多學者對傳統(tǒng)文化的界定的觀點也不統(tǒng)一。諸如中國社會科學院知識產權中心鄭成思教授主張傳統(tǒng)知識主要包括"民間文學藝術"和"地方傳統(tǒng)醫(yī)藥"兩大部分。而中國社會科學院知識產權中心李順德教授則認為傳統(tǒng)知識是一個內容非常廣泛的領域，涉及到人類生活的衣、食、住、行、文娛、體育等諸多方面。
由上可知：無論是組織還是學者，對傳統(tǒng)文化都沒有統(tǒng)一的界定，但又都肯定了傳統(tǒng)文化的基本特性，即在小區(qū)域內由集體創(chuàng)作、使用、保存且代代相傳，屬于傳統(tǒng)或土著的文化。當然，不可否認隨著經(jīng)濟的發(fā)展，傳統(tǒng)知識所涵蓋的范圍越來越廣，當今還包括醫(yī)療、農業(yè)或者工業(yè)的方法等。
二、傳統(tǒng)文化面臨危機與保護之意義
面對全球化和現(xiàn)代化的沖擊，非物質文化遺產（以下簡稱"非遺"）正在面臨現(xiàn)實的流失和淡漠。在我國，尤其令人心痛的是，以非遺為核心的傳統(tǒng)文化產業(yè)在我國許多地方發(fā)展緩慢，尚未發(fā)揮助飛地方經(jīng)濟的作用，卻成為流失海外的娛樂產業(yè)或產品的高附加值。再如我國的民間文學《花木蘭》被拍成美國卡通影片，"變臉"絕技流傳海外,《西游記》故事被拍成日本影片,端午祭、走馬燈分別被韓國、柬埔寨向聯(lián)合國申報為其非物質文化遺產，等等，不一而足。此外中草藥方面還有日本仿我國的六神丸開發(fā)救心丸，韓國仿制我國的牛黃清心丸等等。大量的傳統(tǒng)文化遺產海外流失，民間文學藝術被粗暴使用，傳統(tǒng)科技被無償使用，有甚者還申請專利、注冊商標來限制我國的正當使用。由此可見，傳統(tǒng)文化的保護刻不容緩。
隨著世界經(jīng)濟一體化的發(fā)展，傳統(tǒng)文化的保護被納入議題，足以見證保護傳統(tǒng)文化的重要性。加強傳統(tǒng)文化的保護對我國的意義主要體現(xiàn)在以下幾個方面：第一，我國的傳統(tǒng)文化的持有者多數(shù)在少數(shù)民族手中或者地處偏遠的民眾手中，保護傳統(tǒng)文化有助于保護西部創(chuàng)新能力相對較弱的人群之利益，最大化的實現(xiàn)社會資源與利益的均分配。第二，保護傳統(tǒng)知識有助于增強西部本土居民的社會競爭力，為本土居民爭取更好的生存條件，更好的適應社會的發(fā)展，同時也更有助于本土居民自己保護傳統(tǒng)文化。第三，保護傳統(tǒng)文化有助于保留文化多樣性。像我國這樣民族眾多的國家，要尊重少數(shù)民族群體，允許其在本民族的管轄范圍內，對自己民族的文字語言和民族文化進行自治，使之能夠不斷地傳承、延續(xù)。第四，保護傳統(tǒng)文化可以防止非權利人的不當使用。正如前文所述，傳統(tǒng)文化被大量的海外濫用，通過立法或者其他途徑對傳統(tǒng)文化加以保護，其目的就是防止非權利人未經(jīng)允許而加以利用，或者是在利用的過程中對傳統(tǒng)文化的惡意扭曲。
三、傳統(tǒng)文化保護之探討
保護傳統(tǒng)文化的目的是為了促進傳統(tǒng)文化的維系、發(fā)展和合理利用，激勵創(chuàng)作，保護文化多樣性，繼承中華民族優(yōu)秀文化傳統(tǒng)，弘揚民族精神，促進社會主義精神文明建設。根據(jù)保護傳統(tǒng)文化之目的，筆者將從立法保護、項目保護、傳承保護、節(jié)會保護、四個方面探討傳統(tǒng)文化的保護措施。
（一）立法保護
立法保護是傳統(tǒng)文化保護最主要的積極措施，從當前國內立法實踐看，僅有《中華人民共和國著作權法》第三條規(guī)定了對傳統(tǒng)文化的保護。法規(guī)方面有1997年出臺的《傳統(tǒng)工藝美術條例》《云南省傳統(tǒng)文化保護條例》等。當今國內部分學者主張將傳統(tǒng)文化的保護納入知識產權法體系，這一觀點我是不予認可的。首先，知識產權的權利主體、客體都是明確的，而傳統(tǒng)文化的主體在多數(shù)情況下是不確定的。其次，立法的價值存在沖突。知識產權法的目的是為了激勵創(chuàng)新，實現(xiàn)個人利益的最大化和社會財富的增加；傳統(tǒng)文化的保護之目的在于保護文化多樣性，使特定文化所承載的精神、宗教、倫理、道德等重要價值與特定的群體或者個人之間保持聯(lián)系。所以，知識產權法很難再實踐中保護傳統(tǒng)文化。再者，勉強將傳統(tǒng)文化保護納入知識產權法體系，無法達到法律效果，這本身也是對知識產權法的損害。與之相反，鑒于傳統(tǒng)文化是一種適應本土文化和環(huán)境，通過口頭的方式，代代相傳的文化。各省份根據(jù)自己實際情況，制定相應的地方法規(guī)對本地區(qū)的傳統(tǒng)文化予以保護更具有可行性。
（二）項目保護
項目保護重在確定傳統(tǒng)文化遺產名錄。對于那些有重大價值的項目，鼓勵積極地申報世界或者國家級文化遺產代表名錄。同時，鑒于民族文化的原生性、獨特性和不可替代性，要加大對傳統(tǒng)文化基礎設施的投入，比如建設文化館、博物館，便于對傳統(tǒng)文化集中管理和保護。
（三）傳承保護
保護民族傳統(tǒng)文化是為了使民族傳統(tǒng)文化代代相傳，永世長存。首先，要加大宣傳力度營造民族文化保護氛圍，掀起保護民族文化潮流。例如通過民族文化保護走進校園、課堂等形式。其次，傳統(tǒng)民族文化保護需要保持原貌，需要在本地區(qū)開設特色民族職業(yè)教育，培養(yǎng)傳統(tǒng)文化傳承人才，增強年輕一代關注傳統(tǒng)文化的意識。再次，全力挖掘尚存在的傳統(tǒng)文化藝人并予以登記，政府出臺相應的政策，對傳承人予以資金支持或對做出貢獻的藝人提供獎勵。
（四）節(jié)會保護
我國的傳統(tǒng)節(jié)日內容豐富，形式多樣，是我國傳統(tǒng)民族文化的重要組成部分。這些傳統(tǒng)民族節(jié)日都具有明顯的地域文化和歷史文化，像端午節(jié)、清明節(jié)等。近年來，人們，尤其是年輕一代，熱衷于西方的節(jié)日，諸如情人節(jié)、圣誕節(jié)等，而對端午節(jié)、清明節(jié)趨于冷淡，這不利于傳統(tǒng)文化的保護。然而，通過節(jié)會上的活動可以使傳統(tǒng)文化和民族風情得以傳承和展示。渲染節(jié)日氛圍，培養(yǎng)人們對傳統(tǒng)文化的興趣。
四、結束語
我們每一個民族都有自己的語言、文字、藝術，這些構成了獨具魅力的人文風景。保護和傳承文化遺產在社會和經(jīng)濟發(fā)展中有著十分重要的作用。民族的傳統(tǒng)文化具有了解歷史、教育后人、凝聚國民、鼓舞人心、陶冶情操、凈化靈魂的功能。中華民族的偉大復興，應當以文化復興作為靈魂。希望在全社會形成弘揚傳統(tǒng)文化的良好氛圍，人人都來為傳統(tǒng)文化的保護貢獻一份力量，盡一份責任。
參考文獻：
【1】丁麗瑛：《保護非物質文化遺產與開發(fā)傳統(tǒng)文化產業(yè)的結合路徑》，載吳漢東編《中國知識產權藍皮書》，北京大學出版社2009年版。
【2】吳漢東主編：《知識產權年刊》（2007年號）北京大學出版社2008年版，第54頁。
【3】參見鄭成思主編《知識產權文叢》（13卷），中國方正出版社2006年版，第35頁。
【4】參見《淺談湘西非物質文化遺產的保護及其方法》，資料來源：
省略/class03_detail.asp?id=1883，2011年01月12日訪問。
【關鍵詞】中藥;知識產權;保護;戰(zhàn)略
On the protection of intellectual property rights of traditional Chinese medicine
LIU Yongqing,Liaoning 110163,China
【Abstract】 With the intellectual property rights system established and improving in China,People gradually realized the importance and urgency of the intellectual property protection of traditional Chinese medicine.Now we analyzd its current status and impact factors,and proposed the strategy of strengthing the intellectual property protection,to promote the internationalization development of the traditional Chinese medicine industry.
【Key words】Traditional Chinese medicine;Intellectual property rights;Protection;Strategy
中醫(yī)藥是我國傳統(tǒng)文化不可缺失的組成部分,是中華傳統(tǒng)文化的瑰寶,也是我國參與國際市場競爭最具民族特色和技術優(yōu)勢的專業(yè)[1]。我國被譽為“中藥大國”,擁有豐富的中藥資源。但我國離“中藥強國”還很遠,導致這一結果的因素很多。其中,我國給予中藥知識產權保護不夠是一個重要因素[2]。
1 中醫(yī)藥知識產權保護的必要性
傳統(tǒng)醫(yī)藥的知識產權保護問題,是隨著西方發(fā)達國家對廣大發(fā)展中國家的傳統(tǒng)醫(yī)藥大規(guī)模商業(yè)化開發(fā)并獲得高額利潤的情況下提出的。加強對傳統(tǒng)中醫(yī)藥的知識產權保護,無論在經(jīng)濟上還是傳統(tǒng)文化意義上都極具必要性。
1.1 傳統(tǒng)醫(yī)藥在世界范圍地位的提升 由于西藥的局限性和西藥不可避免的不良反應,許多發(fā)達國家將一些疑難病、慢性病、老年性疾病的治療手段開始轉向傳統(tǒng)療法,特別是中醫(yī)藥。不論是西方的美國、英國、法國、德國等國家還是東方的泰國、新加坡,都廣布中醫(yī)診所,針灸、草藥療法已成為不少民眾就醫(yī)的選擇。澳大利亞甚至立法《中醫(yī)注冊法》,新加坡成立了中醫(yī)藥專門委員會等機構,泰國政府正式承認中醫(yī)藥的合法地位[3],這些都標志著中醫(yī)藥地位的提升。
1.2 “洋中藥”對國內市場的沖擊 近年來人們的醫(yī)療健康觀念發(fā)生變化,越來越多的人開始崇尚“回歸自然”,天然藥物和自然療法在全球掀起熱潮,一度使中醫(yī)藥市場升溫。據(jù)統(tǒng)計[4],國際中藥市場年銷售額達160億美元,其中,日本產品占80%,韓國占10%,而作為中藥老家的中國僅占5%左右。中國每年從國外進口的“洋中藥”超過1億美元。不能說這不是中國中醫(yī)藥的尷尬。加入WTO以后中國市場日益開放,如果不積極應對,“土中藥”將很難抵御“洋中藥”的沖擊,中國在中藥市場上的損失將是難以估量的,中國中醫(yī)藥也很難走向世界。
1.3 刺激企業(yè)研發(fā)新藥的的主動性 中藥新藥的研制開發(fā)必須投入大量的人力物力及時間,若不對知識產權加以保護,耗費大量成本研制出來的新藥,會被他人任意仿制。發(fā)明人非但得不到任何回報,而且當成本難以收回時,其研發(fā)積極性將會嚴重受挫。專利制度可以賦予新藥研發(fā)者在一定時間內的獨占市場的權利,使其憑借此種合法的壟斷地位可獲豐厚回報,從而促使其繼續(xù)投入到新的研發(fā)活動之中[5]。可以說知識產權保護對新藥研發(fā)具有巨大的促進作用。
1.4 文化多樣性的維系 世界衛(wèi)生組織認為,西太平洋地區(qū)的中國傳統(tǒng)醫(yī)學和東南亞地區(qū)的印度草醫(yī)學是世界傳統(tǒng)醫(yī)學的主要代表。燦爛輝煌的中華文明孕育了博大精深的中醫(yī)藥文化,從神農嘗百草,伏羲制九針開始,逐漸形成了包括中醫(yī)藥經(jīng)絡文化、診療文化、本草文化、養(yǎng)生文化等在內的完整的中醫(yī)藥理論體系。以“整體觀念”、“辨證論治”為核心,以“陰陽五行”為理論模式的中醫(yī)藥學成為世界上惟一擁有5000年連續(xù)歷史、獨立于西醫(yī)的醫(yī)學[6]。但由于對西醫(yī)“現(xiàn)代性”、“科學性”的迷思以及諸多原因,中醫(yī)藥相對于西醫(yī)藥全面萎縮,已經(jīng)面臨生存危機。在這種情勢下,從知識產權方面保護中藥更顯示了其必要性。
2 目前中藥知識產權保護存在的問題
我國已經(jīng)先后出臺了許多知識產權法律及配套法規(guī),目前我國中醫(yī)藥知識產權保護主要采用以下方式進行:專利保護、中藥品種保護、商標保護、商業(yè)秘密保護、著作權保護等。但是應該看到現(xiàn)在中藥知識產權保護的法律法規(guī)及相關的政策尚不完善[7],中醫(yī)藥知識產權保護還存在許多問題。
2.1 中藥知識產權保護意識淡薄 從研發(fā)角度看,我國70%~80%的中藥科技人員集中在高校、科研院所,他們大多數(shù)只管完成課題研究和論文,通過成果鑒定便大功告成,至于科研成果的保護、轉化、商品化卻考慮甚少,知識產權保護意識淡薄[8]。在一定程度上存在重成果輕保護的現(xiàn)象。
從生產角度看,一些中藥生產企業(yè)對于知識產業(yè)的重要性缺乏足夠的認識,在生產經(jīng)營活動中存在短視現(xiàn)象[9]:有些企業(yè)認為市場營銷活動比專利和商標重要,寧愿花巨額資金進行產品的市場推廣,卻不愿投資科研和知識產權保護;還有個別企業(yè)為了吸引外資,竟然不惜將中藥處方交給外商,以技術換資本。長遠來看,這種做法必然使我國中藥生產在國際上處于更加不利的競爭地位。
2.2 針對中藥的知識產權保護法制不健全 《專利法》等知識產權法規(guī)未對中藥產業(yè)做出詳盡細致的規(guī)定。中藥產品多為復方,而《專利法》目前只能保護中藥配方和配方的劑量,對配方的用途、加減則未能有效保護,這對中藥復方的專利保護是不利的[10]。又如《中藥品種保護條例》屬于一種行政法規(guī)的保護,存在著自身的不足:中藥品種保護所保護的僅僅是中藥品種,對于同一種中藥品種,企業(yè)所享有的中藥品種保護權不具有排他權,專利保護的效力要優(yōu)越于中藥品種保護[7]。
在我國中藥知識產權法律保護不完善的情況下,還存在著行政法規(guī)與法律相沖突的問題[11]?！吨兴幤贩N保護條例》作為國務院頒布的行政法規(guī),規(guī)定的中藥品種的保護期與國家法律《專利法》的規(guī)定不一致,使得不享有專利權的中藥品種享有了甚至超過了專利的權利。
2.3 缺乏精通中醫(yī)藥及知識產權知識的復合型人才 人是保護中藥知識產權的最根本因素[12]。知識產權在我國的發(fā)展歷史較短,專業(yè)人員相對較少,而中藥知識產權由于涉及行業(yè)領域的特殊性,既精通中醫(yī)藥知識又精通知識產權知識的復合型人才少之又少,由于待遇、發(fā)展空間等諸多原因,這部分為數(shù)不多的復合型人才也面臨著流失的危險。
3 中醫(yī)藥企業(yè)知識產權保護的戰(zhàn)略
3.1 強化中藥知識產權保護意識 針對中藥行業(yè)所面臨的現(xiàn)代化、國際化的大趨勢,首先要考慮的是如何采取得力措施,提高全行業(yè)的知識產權保護意識。知識產權作為無形資產和競爭武器,在開拓、占領國內外市場、保護競爭優(yōu)勢和發(fā)展后勁中起到積極作用。加強知識產權保護迫切性的宣傳和有關知識的普及,把“知識產權”提高到除人力物力財力外的“第四經(jīng)營資源”的高度[12]。使中藥產業(yè)部門和企業(yè)科研機構充分認識到知識產權工作對中藥行業(yè)繼續(xù)發(fā)展、實現(xiàn)現(xiàn)代化的重要性,從企事業(yè)單位科學研究經(jīng)營策略和發(fā)展戰(zhàn)略的高度上重視和看待中藥的知識產權問題[13]。
3.2 完善中藥知識產權保護的相關法律法規(guī) 法律是市場行為最主要、最有效、最權威的調節(jié)器。有效保護中藥知識產權必須形成完備的中藥知識產權保護法律體系。以中藥理論為指導完善我國中藥知識產權立法,加強執(zhí)法和司法,有效規(guī)范中藥市場,維護中藥知識產權主體的合法權益。盡快制定法律層面中醫(yī)藥專門法,統(tǒng)一中醫(yī)藥主管體制[14],使中醫(yī)藥知識產權保護步入正軌。
3.3 加強對人才的管理 加強人才管理,一方面要加大對中醫(yī)藥知識產權保護復合型人才的培養(yǎng)力度,提高專業(yè)人員的素質和數(shù)量,另一方面要加大對人才流動的控制。人才流動是造成中藥企業(yè)知識產權流失的一個主要表現(xiàn)形式[15]。要控制人才流動就要建立相應的獎勵機制,對發(fā)明人、設計人在知識產權授權或實施后的獎勵及報酬,切實兌現(xiàn)。只有這樣才能避免獎酬糾紛和知識產權的流失。
參 考 文 獻
[1] 唐蕾,胡俊勇,陳孝,等.論傳統(tǒng)中醫(yī)藥的知識產權保護.中國實用醫(yī)藥,2007,2(34):3739.
[2] 雍海英.我國中藥知識產權保護探討.經(jīng)濟與社會發(fā)展,2005,3(5):100102.
[3] 蔡仲德,雷燕.建立中醫(yī)藥“專有權”法律保護制度的探討.中國藥房,2005,16(14):10461048.
[4] 佘超龍.“洋中藥”搶了“土中藥”市場.科技日報,2005.
[5] 張妍,劉亞軍.論我國中藥知識產權的法律保護.吉林大學碩士學位論文,2007.
[6] 鄭守甘.文化認同與中醫(yī)藥的發(fā)展.第五屆北京生物醫(yī)藥產業(yè)發(fā)展論壇論文集.科學出版社,2001:7071.
[7] 陳鳳霞.試析我國中醫(yī)藥知識產權保護問題與對策.云南中醫(yī)學院學報,2006,29(2):47.
[8] 李昔貴,田保華.試論中醫(yī)藥知識產權保護.中國衛(wèi)生產業(yè),2007,01:9395.
[9] 郭冬梅.關于我國中藥知識產權保護的思考.中國現(xiàn)代中藥,2006,8(9):3637.
[10] 虞堅爾,王美靜.中藥知識產權保護存在的問題與對策.中醫(yī)藥管理,2005,13(5).
[11] 萬仁甫,嚴桂平,徐偉亞.構建中藥知識產權保護體系的探討.中醫(yī)教育,2006,25(1):1721.
[12] 蔡偉.對當前中藥知識產權保護的幾點思考.中國藥事,2005,19(8):485487.
[13] 陳兆奎,申俊龍.中藥知識產權的保護.中國醫(yī)藥導報,2006,3(31):9698.
論文關鍵詞：知識產權治理多元主體中介組織
知識產權首先是一種私權，市場成為知識產權的主要激勵主體。同時，知識產權又具有準公共產品的特征，政府必須介入知識產權的供應和管理。隨著經(jīng)濟全球化和政治民主化的發(fā)展，國家公共管理模式因權力的單向性和一維性而走入困境，以開放協(xié)商、分散治理為特征的公共治理模式日益受到人們關注。筆者認為針對公共領域的公共治理模式同樣適用于知識產權領域。本文提出知識產權治理這一概念，提倡社會主體積極讓人知識產權產品供給從而形成多元治理機制，以彌補市場失靈和政府失靈。認為應當明確界定多元主體的角色和功能，合理構建政府、市場以及社會主體三者的良性合作機制，以實現(xiàn)知識產權的善治目標。
一、知識產權治理概念
羅豪才教授認為：“所謂公共治理，就其構成而言，是由開放的公共管理元素與廣泛的公民參與元素整合而成?！遍_放的公共管理具備集體選擇優(yōu)勢，公民參與擁有個人選擇優(yōu)勢，將集體選擇和個人選擇進行整合的治理模式能兼具兩者的優(yōu)勢。把這種治理模式引入到公共產掃領域中來，就形成了知識產權治理。筆者認為，所謂知識產權治理，是指在知識產權的創(chuàng)造、運用、管理和保護過程中，基于多元化參與主體平等協(xié)商、良性互動而形成的管理模式。與傳統(tǒng)的管理模式相比，知識產權治理呈現(xiàn)出以下幾個特征：首先，強調多中心的治理，政府不是唯一的權力來源；其次，強調政府和社會的合作，不再堅持政府職能的專屬性和排他性；再次，強調管理對象的參與，希望在管理系統(tǒng)內部形成一個網(wǎng)絡，加強系統(tǒng)內部的組織性和自主性；最后，在治理手段上，政府摒棄單一的權力手段依賴，積極開發(fā)新的管理工具，以不斷提高管理的有效性。
本文主要從治理的主體多元性特征出發(fā)來研究知識產權治理問題，這一特征也是知識產權治理的本質特征所在。這種研究不僅關注于多元參與主體，還關注于多元參與主體之間的合作。知識產權治理主體大致可分為三類：一是政府主體，包括正式政府組織及政府授權的組織。二是市場主體，主要包括企業(yè)等基于利益驅動而從事知識產權創(chuàng)造的主體。三是社會主體，主要包括知識產權中介機構、高校和科研機構以及非政府組織等從事知識產權服務的社會組織。
二、實現(xiàn)多元治理的依據(jù)
(一)知識產權領域中的市場失靈
市場機制對知識產權的創(chuàng)造、應用、管理和保護有著不可替代的作用，但市場機制不是萬能的?！笆袌霾⒉荒芴峁┥鐣枰乃猩唐泛头?，或者可能是以一種對整個社會產生不良影響的方式進行，市場機制自身并不足以實現(xiàn)所有的經(jīng)濟職能?！边@種市場失靈現(xiàn)象在我國知識產權領域同樣存在，主要表現(xiàn)為以下幾個方面：第一，市場壟斷。知識產權本身就是一種獨占權和專有權，是一種法定的壟斷權利，但在市場經(jīng)營活動中，這種法定的壟斷權常常被濫用，濫用形式包括拒絕許可、搭售行為、差別對待、掠奪性定價、過高定價等行為，其目的在于限制或阻礙正常的市場競爭，最終會損害他人利益和社會公共利益。第二，市場主體缺乏投資動力，導致知識產權產品供給不足。對于一些基礎領域和戰(zhàn)略領域來說，由于研發(fā)周期比較長，投資比較多，投資效益不確定，投資風險比較大，很多企業(yè)缺乏足夠的動力進行投資。這樣在市場機制就無法提供足夠的利益驅動力來帶動市場主體進行相關知識產權的創(chuàng)造。第三，知識產權保護目標的異化。由于專利叢林現(xiàn)象的存在，實力雄厚的跨國公司組成專利聯(lián)盟實現(xiàn)內部的專利交叉許可，專利由最初的激勵創(chuàng)新的工具異化為阻礙競爭的工具。中小企業(yè)由于技術基礎相對狹窄而較少得到機會與大型公司實行專利交叉許可，從而導致不公平競爭。第四，市場的不完全性。由于“跨國公司擁有的知識水平和技術缺乏合理的定價機制；市場信息交流的不完善導致市場交流的時滯及中間產品供給的不穩(wěn)定”，技術產品價格難以反映出真實的市場供需，這源于市場本身的缺陷，因此難以依賴市場本身而得到改善。上述市場失靈現(xiàn)象的存在，表明知識產權產品的有效供給不能僅僅依賴市場，必須有其它力量的介入。
(二)知識產權領域中的政府失靈
有學者認為，政府干預可以有效彌補市場失靈。事實上，市場失靈并不能為政府干預提供充足的理由，政府本身同樣存在著失靈現(xiàn)象，市場做不好的事情，政府不見得能做得更好。美國學者沃爾夫認為：“在市場‘看不見的手’無法使私人的不良行為變?yōu)榉瞎怖嫘袨榈牡胤?，可能也很難構造看得見的手去實現(xiàn)這一任務?！狈从吃谖覈R產權領域，政府失靈現(xiàn)象主要表現(xiàn)為以下幾個方面：第一，管理效率不彰。目前我國實行的是一種行政保護與司法保護并存的知識產權保護機制。這種機制下存在著多頭執(zhí)法、政出多門、執(zhí)法部門之問缺乏有效溝通等等弊端，降低政府知識產權管理效率。除了體制方面的原因，專利申請量大幅度提升、專利管理人員素質低下、專利管理人才缺乏等因素也導致知識產權管理效率低下。第二，決策信息缺乏。在信息爆炸時代，政府由于難以充分占有相關知識產權信息，從而導致決策失靈的現(xiàn)象屢見不鮮。第三，公共政策失效。政府在制定知識產權政策時，政策供給往往并不取決于市場需求，而是來自政府自身的判斷。由于政府的決策能力有限，往往憑長官意志決策，或被某些利益集團所影響，從而導致公共政策失效，政策與實際市場需求相脫節(jié)。第四，尋租與腐敗。在知識產權領域，政府的大規(guī)模介入同樣會產生尋租和腐敗問題。在財政政策、稅收政策和政府采購政策等與知識產權密切相關的公共政策方面，企業(yè)在爭取政府官員的政策支持過程中極有可能通過尋租活動以獲取較其它企業(yè)更為有利的資源。
(三)市場失靈和政府失靈要求實現(xiàn)多元治理
知識產權領域內市場失靈和政府失靈并存要求尋找其他途徑實現(xiàn)有效治理。隨著公民社會的興起，有學者主張引入社會中介組織來彌補政府和市場的雙重缺陷。需要指出的是，社會中介組織并不能作為公共產品主要提供者。基于資源不足、人才缺乏等各方面的因素限制，它們只能作為有限的替代途徑。當前很多國家都在嘗試多元治理模式，比如歐洲專利局針對當前專利系統(tǒng)失靈的現(xiàn)狀，對2025年的專利系統(tǒng)提出了四種規(guī)劃方案：以市場為導向的灰色方案、以國家為導向的紅色方案、以社會為導向的綠色方案和以技術為導向的藍色方案。其中任何一種規(guī)劃方案都不可能單獨起作用，而是市場、政府、社會和技術相互交織、相互作用、相互制約和相互補充而協(xié)同產生效用。當前，社會主體的在知識產權治理的作用受到了越來越多的重視。在我國，知識產權中介組織不僅包括商會等行業(yè)協(xié)會還包括知識產權服務組織，如專利機構、商標機構等。這些知識產權中介組織在知識產權創(chuàng)造、應用、管理和保護的實踐中具有重要的地位，成為了知識產權治理過程中促進知識產權合理流動和擴散的重要社會力量。因此，在當前如何發(fā)揮知識產權中介組織的作用，在政府、市場和社會主體之間構建一種良性的互動關系，使三者在充分發(fā)揮各自作用的同時形成一個多元治理結構，是當前推進我國知識產權戰(zhàn)略過程中所面臨的重要課題。
三、多元治理機制的構建
(一)多元化參與主體的地位及其功能
1．政府的地位及其功能
筆者認為，當前政府在國家知識產權治理中應當居于主導地位。在全球化的背景下，知識產權是國家競爭力的核心要素，有著日益重要的地位。我國企業(yè)在推行知識產權戰(zhàn)略過程中，存在著一些共性問題和公共需求，“這些公共需求無法或難以依賴企業(yè)自身滿足，因而不可能完全脫離政府”。正如俞可平教授所說：“政府無疑還是具有壓倒一切的重要性……代表國家的合法政府仍然是正式規(guī)則的主要制定者。國家及其政府仍然是國內和國際社會中最重要的政治行為主體，處于獨占鰲頭的地位。國家及其政府在社會政治過程和公共治理中依然具有核心的地位?！币虼擞斜匾e極維持和發(fā)揮政府在推進國家知識產權戰(zhàn)略中的主導作用，當前任何削弱政府地位的企’圖既不可能，也不現(xiàn)實。
政府重要職能之一在于提供公共產品。政府在知識產權領域內提供的公共產品包括制定國家知識產權戰(zhàn)略，改革和完善產業(yè)政策、財政政策、稅收政策、采購政策等各項相關政策等。在制度方面，盡管我國已經(jīng)建立了較為完備的知識產權法律體系，但由于立法比較分散，并不能適應高新技術發(fā)展和實施自主創(chuàng)新戰(zhàn)略的要求。因此政府仍需要在以下幾個方面繼續(xù)努力：第一，繼續(xù)完善我國知識產權制度，并逐步與國際知識產權保護制度接軌；第二，加強和改善知識產權執(zhí)法建設，實現(xiàn)行政執(zhí)法和司法模式的良好對接，維護市場秩序、營造良好的知識產權法律環(huán)境；第三，提供資金，打造企業(yè)知識產權產業(yè)化所需要的技術平臺，如在大型重點項目、基礎設施建設、航空航天、生物醫(yī)藥、信息通訊等領域，政府直接資助以提供公共產品；第四，督促企業(yè)和各級地方地府積極推行國家知識產權戰(zhàn)略；第五，打造電子政府、數(shù)字政府，加強政府的信息化建設，以提供知識產權信息平臺；第六，組織科研攻關等。
2．企業(yè)的地位及其功能
企業(yè)是知識產權戰(zhàn)略中的核心力量。企業(yè)是市場經(jīng)營活動的主體，是知識產權創(chuàng)造、運用的主要主體。當前我國企業(yè)知識產權環(huán)境存在諸多問題，如知識產權意識薄弱、國際競爭能力較弱、市場機制尚未完善、企業(yè)整體經(jīng)濟實力不強、相關知識產權政策有待于進一步改革、知識產權法律環(huán)境有待于進一步完善等。在這種情況下，企業(yè)提供知識產權產品的能力和動機非常有限。
要提升企業(yè)的知識產權能力，可以通過幾下途徑進行：第一，加強知識產權的組織管理，并成立專門的知識產權管理部門，以形成自身獨立的知識產權管理體系。由懂技術、會管理、精通知識產權法律和國際規(guī)則的人員組成知識產權管理部門，制定本企業(yè)的知識產權保護與防御措施，專責把握技術研發(fā)動態(tài)，關注與本企業(yè)有關的國際技術的發(fā)展新趨勢，處理涉知識產權事務；第二，加大資金投入，提高企業(yè)技術創(chuàng)新能力，增加知識產權的產出量，注重企業(yè)在技術創(chuàng)新和科技投入中的主體地位，使企業(yè)的知識產權體系化；第三，加強國際交流，開展國際合作與研發(fā)，建立技術戰(zhàn)略聯(lián)盟等；第四，加強產學研的合作，以促進新技術的產業(yè)化。此外，還要加強知識產權意識的培育和知識產權管理人才的培養(yǎng)。
3．知識產權中介組織地位及其功能
知識產權中介組織是提供知識產權產品補充和推動力量。在市場經(jīng)濟條件下，知識產權中介服務機構成了促進科技與經(jīng)濟結合，將研發(fā)、推廣與應用聯(lián)系起來的橋梁和紐帶。因此，要積極發(fā)展知識產權、評估、交易咨詢和訴訟等中介服務機構，提高服務水平、拓展服務功能。同時要加強對中小企業(yè)、風險投資企業(yè)的信息咨詢服務，突出專利事務所、商標事務所的職能，細化評估標準，推動知識產權中介服務向社會化、專業(yè)化、現(xiàn)代化和國際化發(fā)展。
從世界各國的經(jīng)驗來看，知識產權中介組織是知識產權戰(zhàn)略中不可或缺的力量，日益受到世界各國的重視。知識產權管理和保護越是發(fā)達的地方，知識產權中介組織越是活躍。當前在我國，知識產權中介組織的功能并沒有得到很好的發(fā)揮。究其原因有兩點：一是對這類機構和服務認識不足，沒有形成接受社會服務的觀念，企業(yè)習慣性地接受政府服務；二是社會自治能力不強，知識產權中介機構發(fā)育不成熟，本身支撐能力不強，不能充分滿足市場的需要。因此必須積極培育我國知識產權中介組織，增強其提供知識產權服務的能力，并加強對其引導、規(guī)范和管理，使其成為知識產權創(chuàng)造、應用、管理和保護過程的重要力量。
(二)多元參與主體合作機制的構建首先，推動政府、企業(yè)及社會主體的合作。這種合作包括兩個方面：一是政府積極主動參與到企業(yè)和社會主體的知識產權活動中來，為其提供政策支持，協(xié)調各方關系，必要時為之直接提供資金支持。這主要表現(xiàn)在：第一，制定財政政策、稅收政策、投資政策來協(xié)調企業(yè)與社會團體之問的利益關系，促進和加強企業(yè)與社會之間的合作，推動“產學研介”戰(zhàn)略聯(lián)盟的建立。第二，政府通過采購行為，支持企業(yè)技術創(chuàng)新，提高其競爭力。在企業(yè)投資失靈的領域政府直接投資提供知識產權公共產品。第三，完善社會中介服務支持體系，大力促進孵化器的發(fā)展。第四，營造良好的政策環(huán)境積極引導民間資本進入等等。
另一方面，企業(yè)和社會主體可以充分參與到政府決策中來，企業(yè)、社會可以用其擁有的市場信息或專業(yè)知識為政府決策提供支持。企業(yè)和社會主體可通過聽證會或座談會的方式，廣泛參與政府關于知識產權問題的決策過程并提出自己的觀點和見解，使政治系統(tǒng)的政策產出更具有合理性和回應性。
1傳統(tǒng)觀念影響行業(yè)內部保護
1.1中醫(yī)藥從業(yè)人員知識產權保護意識淡薄，處方泄密普遍首先，中醫(yī)藥界普遍缺乏主動保護自身知識產權的意識。很多中醫(yī)藥人員善良地本著“濟世為懷”的中醫(yī)傳統(tǒng)心態(tài)，在學習交流過程中，將藥方、藥味組成、劑量講得一清二楚，無意中造成了處方泄密。其次，由于中醫(yī)藥從業(yè)人員處方知識產權保護意識缺乏，加之我國科研體制不健全沒有嚴格的保密制度約束，使得科研人員在科研成果、時對成果是否得到保護，是否因保護不當而泄密意識淡薄，往往使很多含有豐富知識產權的臨床經(jīng)驗、有效方藥等，在出版物上公開發(fā)表，無償使用，形成流失而不自知。再次，由于缺乏必要的對知識產權價值的認識，一些中醫(yī)藥企業(yè)急功近利，在一些所謂的“招商引資”中，存在著將一些流傳已久的中醫(yī)藥處方潛在價值低估或無償提供等現(xiàn)象。
1.2傳統(tǒng)中醫(yī)藥處方保護方式單一，導致處方流失嚴重由于中醫(yī)藥學的發(fā)展歷史悠久，體系龐雜，許多有關疾病治療的復方、單方、驗方等，特別是民族民間醫(yī)藥知識，主要采用口傳心授，師徒傳教等方式代代傳授下來，致使民間大量在臨床中行之有效的秘方、偏方，至今仍以非處方、草藥形態(tài)流傳。加之傳統(tǒng)傳承觀念影響，一些尚存于世的名老中醫(yī)對于自己經(jīng)過長期臨床總結出來的、療效卓著的驗方秘而不宣，只通過家傳的方式流傳。這樣單一的保護模式不僅極其容易導致處方因所有人意外身故等突發(fā)原因失傳也極容易因所有人外流而流失海外。同時這種模式也給外商搜羅研究、甚至搶先申報專利以可趁之機。一段時期以來，盡管國家也投入了大量資金，用于中醫(yī)古籍的發(fā)掘、整理和保護，中醫(yī)藥單方、驗方和秘方收集整理研究開發(fā)，但由于體制、管理等方面的原因導致收效有限，更談不上對這些處方的法律保護。
2制度建設不完善，缺少針對性保護制度是影響中醫(yī)藥處方保護的外部因素
2.1現(xiàn)有法律對中醫(yī)藥處方知識產權保護不力，中醫(yī)藥處方侵權違法現(xiàn)象嚴重我國目前對傳統(tǒng)中醫(yī)藥的保護主要通過專利法、著作權、商標法、商業(yè)秘密和中藥品種保護條例等幾個方面?！皩τ谥嗅t(yī)藥這個特殊產業(yè)，《專利法》等知識產權法并未做出詳盡細致的規(guī)定，1992年《專利法》修訂版中只簡單地將‘藥品’納入專利保護范圍，其中并未包括中藥藥材及飲片;對中藥知識產權的概念和科學內涵也沒有做出明確的規(guī)定，尚沒有對中藥知識產權可能包含的內容、標準的具體界定［1］?！边@樣的狀況不僅導致在中醫(yī)藥生產領域中，無償仿制、移植他人名優(yōu)產品的現(xiàn)象突出，更導致法律監(jiān)管無力的尷尬局面。大量仿制或改劑型中藥的出現(xiàn)，直接打擊了企業(yè)原創(chuàng)性中藥研發(fā)的積極性，也加大了企業(yè)自主保護處方的壓力，而法律監(jiān)管的無力更挫傷了企業(yè)自主保護的信心，縱容了違法仿冒者的欲望。而這樣一種對中醫(yī)藥處方保護不力的現(xiàn)實，不僅僅是導致處方的流失，更嚴重的是導致我國中藥行業(yè)陷入品種創(chuàng)新少、質量差、競爭力弱的局面，嚴重阻礙了我國中醫(yī)藥產業(yè)的健康發(fā)展。
2.2中醫(yī)藥發(fā)展的特點與現(xiàn)有保護制度對接困難，導致中醫(yī)藥處方保護存在盲點與現(xiàn)代科學知識相比，中醫(yī)藥創(chuàng)造、保存具有其獨特的模式，而目前我國對中醫(yī)藥處方的保護，雖然可以借助商標法、專利法、著作權法、商業(yè)秘密法、執(zhí)業(yè)醫(yī)師法等相關的個別法律制度或規(guī)定，但這些法律不是為傳統(tǒng)醫(yī)藥知識的保護而制定的，無論從制度設計還是具體規(guī)定，都難以充分保護中醫(yī)藥的傳承和發(fā)展。首先，中醫(yī)藥創(chuàng)造或流傳的年代比較久遠，往往多個區(qū)域或民族可能擁有相同的或近似的中醫(yī)藥知識，這就使得處方保護中權利主體很難確定。其次，保護與傳承有著內在的矛盾，更多的傳統(tǒng)保護習慣是保密，致使中醫(yī)藥處方中絕大多數(shù)為祖?zhèn)髅胤?，口傳心授，無物質載體，無成套的體系和標準。這不僅給收集整理增加了難度，也使得中醫(yī)藥處方在運用現(xiàn)有的需要提供嚴格標準才能開展認定的知識產權保護、專利保護時很難象西藥一樣做到化學結構式具體，專利保護范圍明確，技術特征容易劃分。因此，業(yè)內專家認為:“由于醫(yī)藥方劑的特殊性，不是一般患者和醫(yī)生所必須了解的。并且如果把炮制及方劑秘密公開，正中某些窺視者下懷，將對民族醫(yī)藥研究和生產造成極大的影響……對于公開什么、不公開什么，應由業(yè)內專家作出，而不是按照西醫(yī)藥的結構成分理論將之公開化［2］?！痹俅?，中醫(yī)藥處方的一大特色就是使用復方，傳統(tǒng)與現(xiàn)代的中成藥大部分都是由多味藥組成的復方，有的甚至達十數(shù)味之多，這類處方的保護不僅涉及處方中的藥物、劑量、用法，還牽涉藥物品種、藥物炮制方式等因素。而現(xiàn)階段所具有的分析和檢測技術手段對于中醫(yī)藥復方知識產權侵權的認定有些力所難及。這種侵權認定的困難，在司法實踐中往往使得中藥專利權人對他人提出侵權指控時，由于無法將被控侵權產品的技術特征與專利獨立權利要求所記載的必要技術特征相對比，從而無法證明他人是否侵權，自然難以保護自己的權利。有學者認為:由于增加或者減少一味中藥就可能影響其總體藥效，而增減藥味又不侵權，所以現(xiàn)行的知識產權制度實際上保護不了中藥復方［3］。
2.3現(xiàn)有知識產權制度不能適應中醫(yī)藥處方保護的需要我國現(xiàn)有知識產權的基礎構架來源于國際社會已有的知識產權制度，而眾所周知，現(xiàn)行知識產權制度的國際規(guī)則基本上是由發(fā)達國家制訂的，其保護客體的構成要件主要是針對現(xiàn)代工業(yè)技術而設立，并未充分考慮發(fā)展中國家的利益和需要，對包括中醫(yī)藥處方在內的傳統(tǒng)知識基本上是不能適應的。國際上早已有人提出現(xiàn)代西方知識產權保護制度是“窮國的毒藥”、“富國的糧食”。綜上所述，中醫(yī)藥處方的保護不是行業(yè)內部簡單整改就能完成的，它既需要中醫(yī)藥行業(yè)及其從業(yè)人員從認識到行為的調整，更需要國家從國內、國際制度化的角度做出努力。
3對策
3.1全面收集傳統(tǒng)中醫(yī)藥處方，建立數(shù)據(jù)資源為保護中醫(yī)藥處方打好基礎建立專項機構收集整理散落民間的各類中醫(yī)藥處方?？梢越柚F(xiàn)有的中醫(yī)藥機構，包括高等院校、醫(yī)療機構、中醫(yī)藥研究機構等開展處方的收集、記錄、歸檔，同時對已經(jīng)進入公共領域的的處方包括各類古方、時方進行收集歸檔，并將一些已建設完成的專項數(shù)據(jù)庫進行整合，如我國知識產權局已建立的中藥專利數(shù)據(jù)庫等，在此基礎上建立一個關于傳統(tǒng)醫(yī)藥的體系完整的國家級專門數(shù)據(jù)庫，這一數(shù)據(jù)庫將使得全世界的專利管理部門都能夠查找和審查專利是否已經(jīng)普遍應用過或是否存在在先權利，從而避免為一些專利重復頒發(fā)許可，也可以避免生物研究方面可能發(fā)生的剽竊。
3.2引導、提高行業(yè)知識產權保護意識和能力，主動防止流失針對中醫(yī)藥處方保護中普遍存在的“無意泄露”現(xiàn)象，首先必須通過對各個層次的人員開展多樣化的知識產權保護知識宣傳，使人們充分認識到知識產權作為無形資產和競爭武器的重要價值，使企事業(yè)單位從科研、經(jīng)營策略和發(fā)展戰(zhàn)略的高度上重視知識產權保護問題。其次，重點培養(yǎng)一部分專門人才，使之通曉中醫(yī)藥的知識產權保護，以利于中藥開發(fā)、產品宣傳、專利申請等專業(yè)工作的開展。
3.3完善法律法規(guī)，攻克中醫(yī)藥處方保護法律盲點中醫(yī)藥知識產權保護一直不能取得實質性的進步，立法滯后是一個重要障礙，在中醫(yī)藥處方的保護上同樣亟待解決。筆者認為，首先應對我國現(xiàn)行的知識產權法律制度進行修訂和完善，比如通過立法明確中醫(yī)藥處方的權利主體;其次，強調中醫(yī)藥處方權利主體控制處方運用的權利，從法律上否定非權利人對中醫(yī)藥處方隨意、自由進行商業(yè)化利用的資格和權力;再次，創(chuàng)建一個獨立的，簡便可行，適合中醫(yī)藥處方注冊、專利申請的體系，或者有針對性的為中醫(yī)藥處方設計一些小型專利項目，完善我國專利保護制度，滿足中醫(yī)藥處方知識產權保護的需要。在此過程中，應特別注意多學科、多部門的合作，尤其應邀請中醫(yī)藥專家參與其中。更有專家認為:加大在國內保護中醫(yī)藥的知識產權的執(zhí)法力度，熟悉這方面的國際游戲規(guī)則，對侵害我國中醫(yī)藥知識產權的案件堅決訴諸國際法律訴訟程序。同時，必須打破地區(qū)、單位、學派之間的門戶之見和界限［4］。
3.4健全組織機構
3.4.1設立專門的保密機構在適合中醫(yī)藥的新的知識產權保護制度尚未建立起來的時候，對那些療效顯著的中醫(yī)藥處方，最簡單有效的保護方式就是保密［5］。因此，設立隸屬于政府部門，有完整檔案和保密程序的專門機構，由專業(yè)人員利用專業(yè)知識實施保密工作。這里必須強調的是，這樣的機構不能只是傳統(tǒng)意義上功能單一的保密單位，而應該是一個兼具保密與秘方研究、新處方開發(fā)的機構，并且，該機構可以通過有償?shù)谋Ｗo模式運作，即由保密機構根據(jù)需要秘方保密的單位和個人申請的保密年限收取一定的費用，以此形成以保密維持研究，以研究促進保密和開發(fā)的良性循環(huán)。
國家發(fā)改委聯(lián)合財政部近日發(fā)出《關于降低部分行政事業(yè)性收費標準的通知》，自2013年10月1日起，商標注冊費中的紙件商標注冊申請，由每件1000元降為每件800元；國內植物檢疫費標準降低20%；專利人資格考試和翻譯專業(yè)資格考試等考務費標準降幅達25%至50%。
64%
截至2013年6月底，全國專利機構達946家，執(zhí)業(yè)專利人達8486人。據(jù)國知局統(tǒng)計，過去3年間，全國專利人共專利申請超過215萬件，率達到64%。
年檢
根據(jù)《專利管理辦法》，2013年專利機構和專利人年檢工作即將啟動，年檢結果將向社會公布。
頒證
8月16日，湖南省知識產權局為通過2012年全國專利人資格考試的考生舉行頒發(fā)證書儀式。
成立
全國首家知識產權服務業(yè)聯(lián)盟在中關村成立。
入選
三聚陽光入選國家首批“知識產權分析評議服務示范創(chuàng)建機構”。
審判
日前，海淀區(qū)人民法院召開知識產權案件綜合審判試點會，正式宣布知識產權民事、刑事和行政案件不再分開審理，而由海淀法院知識產權庭集中審理、綜合審判。
教材
目前已正式出版的《專利人執(zhí)業(yè)培訓系列教程》共有8本，標志著我國專利人培訓教材體系基本建成。
協(xié)力助力“文化創(chuàng)意企業(yè)知識產權管理”巡講活動
7月26日，由上海文化創(chuàng)意產業(yè)知識產權法律服務平臺、上海市文化創(chuàng)意產業(yè)公共信息服務平臺、上海知識產權研究所、上海市協(xié)力律師事務所等聯(lián)合舉辦的“文化創(chuàng)意企業(yè)知識產權管理”巡講活動第十場在上海八號橋舉辦。截至7月份，巡講活動已在德必易園、徐匯軟件基地、寶山科技園等十家園區(qū)舉辦。本次巡講中馬遠超律師進行了“文化創(chuàng)意企業(yè)——知識產權管理策略”主題演講。
集佳“VISA”商標異議復審行政糾紛案一審勝訴
北京市集佳律師事務所的原告維薩國際服務協(xié)會與被告商評委、第三人杜漢武關于“VISA ”商標異議復審行政訴訟案件，經(jīng)北京一中院審理認為，“VISA”商標已構成馳名商標，被異議商標指定使用的啤酒等商品屬于廣大消費者常見的日常消費品，二者在銷售渠道以及消費對象上存在非常密切的關聯(lián)，從而對相關公眾產生誤導，一審判決撤銷了商評委的異議復審裁定，并責令其重新做出裁定。
大成主辦“美國337糾紛案件應對”專題講座
日前，大成律師事務所知識產權部舉辦“中美337條款爭議案件最新動態(tài)及中國律師的業(yè)務空間”的專題講座，邀請商務部有關專家對“337調查”的重點內容做了講解，介紹了目前涉及中國產品的“337調查”案件情況及中國企業(yè)的應對現(xiàn)狀，分析了“337調查”今后的發(fā)展趨勢。
盈科為“大黃鴨”保駕護航
據(jù)悉，風靡世界的“大黃鴨”（Rubber Duck）預計將于今年秋季來到北京進行展示及推廣。北京市盈科律師事務所王軍律師團隊受北京國際設計周組委會委托，為荷蘭藝術家Florentijn Hofman創(chuàng)作的設計作品“大黃鴨”在中國國內的展示、商務推廣、衍生品開發(fā)及相應的維權等事宜提供法律服務。
2012年是我市率先基本實現(xiàn)現(xiàn)代化的攻堅之年，也是建設現(xiàn)代化濱江花園城市的開局之年。大力實施知識產權立市戰(zhàn)略，進一步加強知識產權工作，既是加快推動我市傳統(tǒng)產業(yè)轉型升級的當務之急，也是提升企業(yè)核心競爭力的重要舉措，更是我市率先基本實現(xiàn)現(xiàn)代化的必由之路。為充分發(fā)揮知識產權制度在建設創(chuàng)新型城市和蘇南自主創(chuàng)新示范區(qū)進程中的支撐作用，不斷增強企業(yè)自主創(chuàng)新能力和核心競爭力，助推我市經(jīng)濟的轉型發(fā)展，現(xiàn)就加強知識產權工作提出如下意見：
一、指導思想和主要目標
1．指導思想：堅持以科學發(fā)展觀為統(tǒng)領，以建設創(chuàng)新型城市為目標，以《國家知識產權戰(zhàn)略綱要》和《省知識產權戰(zhàn)略綱要》為依據(jù)，以自主創(chuàng)新為重點，大力實施知識產權立市戰(zhàn)略，建立健全有利于推進知識產權創(chuàng)造、運用、保護和管理的有效機制，盡快形成具有特色的知識產權發(fā)展體系，以企業(yè)為主體的轉化應用體系，以行政與司法并行運作為特征的執(zhí)法和保護體系，以政府管理服務為調控的目標導向體系，著力提升我市企業(yè)的自主創(chuàng)新能力和核心競爭力，努力推動全市經(jīng)濟的優(yōu)化提升、轉型發(fā)展。
2．主要目標：2012年實現(xiàn)專利申請總量15000件，其中發(fā)明專利的申請量達到3300件；實現(xiàn)專利授權8700件，其中發(fā)明專利的授權達到370件；百億元GDP專利授權數(shù)350件以上、每萬人發(fā)明專利擁有量7.2件以上；全市國際PCT專利申請超過10件，培育具有示范帶動效應的知識產權優(yōu)勢企業(yè)10家。大力實施知識產權立市戰(zhàn)略和質量、標準、品牌戰(zhàn)略，商標注冊申請總量達到3000件，中國馳名商標申報2件以上，省著名商標申報10件以上；力爭在“十二五”期間建成國家知識產權示范城市。
二、工作重點
1．著力培育企業(yè)知識產權的創(chuàng)造能力。構建以企業(yè)為主體，政產學研相結合的知識產權創(chuàng)造平臺，激勵和引導企業(yè)建設以專利、標準、品牌等自主知識產權創(chuàng)造為核心的創(chuàng)新鏈，形成一批擁有核心技術、關鍵技術和發(fā)明專利的企業(yè)集群和產業(yè)集群，確保全市專利申請數(shù)量保持較快增長的同時，專利的質量同步提升。積極推進規(guī)模以上工業(yè)企業(yè)申請專利和建有研發(fā)機構“兩個全覆蓋”工作，年內在全市40%的規(guī)模以上工業(yè)企業(yè)、100%的大中型工業(yè)企業(yè)消滅“零”專利。
2．著力提升企業(yè)知識產權的管理能力。鼓勵企業(yè)建立和完善知識產權內部管理制度，把知識產權管理工作納入企業(yè)研發(fā)、生產與經(jīng)營的全過程，引導企業(yè)開發(fā)可持續(xù)發(fā)展的關鍵性與前瞻性技術。大力推進企業(yè)專利數(shù)據(jù)庫建設，引導企業(yè)充分利用專利文獻確立正確的研究方向和技術路線，提高研發(fā)創(chuàng)新的起點，避免重復開發(fā)或者發(fā)生知識產權糾紛。
3．著力提高企業(yè)知識產權的經(jīng)營能力。建成市知識產權交易中心，促進企業(yè)知識產權的經(jīng)營和交易。推廣法爾勝、長電科技專利池試點建設的經(jīng)驗，以科技項目儲備庫、科技項目超市、行業(yè)專利池、現(xiàn)代主導產業(yè)技術路線圖、科技創(chuàng)新服務中心、高新技術創(chuàng)業(yè)服務中心、生產力促進中心“一庫一市一池一圖三中心”建設為抓手，加強對企業(yè)專利申報、知識產權融資、知識產權工程師培訓等專業(yè)服務，擴大知識產權服務平臺覆蓋的區(qū)域，完善國家權威數(shù)據(jù)庫聯(lián)網(wǎng)的專利查詢通道，為企業(yè)提供專業(yè)化的咨詢和指導。
4．著力強化企業(yè)知識產權的保護能力。建設和完善市知識產權服務中心，開展知識產權的司法鑒定、知識產權情報分析和侵權分析、企業(yè)技術難題攻關項目、專利信息的檢索及專題數(shù)據(jù)庫的建設、企業(yè)專利等知識產權項目的挖掘和管理。以重點企業(yè)專利保護示范項目帶動全市企業(yè)專利保護工作的實施，加強與市法院知識產權庭的合作，加大專利、商標、版權執(zhí)法力度和司法保護力度。通過知識產權戰(zhàn)略工程的實施，進一步推動企業(yè)向“啞鈴型”轉型，走自主創(chuàng)新、自主知識產權、自主品牌“三自”發(fā)展道路。
三、保障措施
1．建立健全知識產權工作目標管理體系。各級、各部門、各單位要把知識產權戰(zhàn)略的實施擺上重要議事日程，研究制定推進知識產權工作的目標、任務和措施，并將相關目標納入各級黨政領導目標責任考核體系之中，明確目標責任，強化監(jiān)督考核，確保各項任務落到實處。進一步優(yōu)化聯(lián)席會議制度和部門協(xié)調工作機制，加強對知識產權工作的領導、協(xié)調、監(jiān)督和服務。相關部門要加強與企業(yè)、行業(yè)、中介機構的溝通，對涉及本部門的知識產權工作實施情況及時總結報告。要加強對意見落實情況的監(jiān)督指導，定期匯總、分析、評估，研究解決實施過程中遇到的新情況和新問題。
2．大力促進發(fā)明專利申請、授權和著作權登記工作。積極鼓勵企業(yè)擁有核心知識產權，加快形成一批競爭力強的自主知識產權技術和產品。在市科技創(chuàng)新資金中辟出專項資金，支持以發(fā)明專利申請與授權為主的自主知識產權積累。專利資助分階段進行，對職務發(fā)明的發(fā)明專利在申請階段給予1500元/件的資助，對已經(jīng)進入實審并向國家知識產權局提出加快申請的發(fā)明專利給予1000元/件的資助，獲得授權的給予5000元/件的資助；非職務發(fā)明的發(fā)明專利，在發(fā)明專利申請階段給予1500元/件的資助，獲得授權的發(fā)明專利給予5000元/件的資助。我市企事業(yè)單位或個人創(chuàng)作的作品，經(jīng)登記獲得國家版權局頒發(fā)的著作權證（保護期在一年以上）的，每件給予5000元的資助。及時對我市企事業(yè)單位和個人的專利申請進行資助，進一步推動我市專利、著作權數(shù)量的增長和質量的提高。
3．組織開展“百企萬件專利”行動計劃。突出企業(yè)在知識產權創(chuàng)造中的主體作用，在全市高新技術企業(yè)、專利優(yōu)勢企業(yè)中甄選100家企業(yè)，通過企業(yè)自主申報，機構聯(lián)合申報等辦法，年內每家企業(yè)申請專利不少于100件并達到一定授權比例，力爭形成百家企業(yè)擁有10000件專利的目標，對達標企業(yè)給予8萬元申請、授權費資助，其中發(fā)明專利申請量占總申請比重達到20%及以上的企業(yè)予以2萬元獎勵。在此基礎上開展“市知識產權示范企業(yè)”培育和認定工作，引導和幫助企業(yè)建立和完善知識產權機制，將知識產權的創(chuàng)造、運用、管理和保護，作為現(xiàn)代企業(yè)制度的重要組成部分，納入企業(yè)技術創(chuàng)新和經(jīng)營管理全過程，推進企業(yè)運用知識產權制度的能力和水平，培育一批能夠充分利用專利制度、具有創(chuàng)新能力和競爭實力的專利密集型企業(yè)。知識產權局將會同主管部門每年對創(chuàng)建企業(yè)進行驗收評比，甄選出10家企業(yè)，認定為市級知識產權優(yōu)勢企業(yè)，給予每家5萬元資金獎勵。創(chuàng)建企業(yè)將優(yōu)先推薦申報省知識產權管理標準化示范創(chuàng)建、省知識產權戰(zhàn)略推進計劃和省專利實施計劃。
4．積極實施質量、標準和品牌戰(zhàn)略。加強技術標準發(fā)展戰(zhàn)略的研究和規(guī)劃工作，完善技術標準公共信息服務和檢測服務，引導企業(yè)高度重視標準化工作，培育一批能將自主知識產權與技術標準有機結合的骨干企業(yè)，鼓勵有條件的企業(yè)形成事實標準，推動行業(yè)技術標準聯(lián)盟，搶占行業(yè)制高點。支持重點企業(yè)、行業(yè)參與國家主導和國際組織主導的技術標準的研制工作，增強標準制訂話語權。引導和扶持企業(yè)通過持續(xù)的技術創(chuàng)新、質量管理、市場推廣、售后服務等樹立良好的品牌形象，創(chuàng)建中國馳名商標和省名牌，形成一批具有較高知名度的區(qū)域品牌和全國性品牌。鼓勵企業(yè)到境外注冊商標，打造國際知名品牌。
5．強力推進知識產權試點示范工作。選擇部分專業(yè)鎮(zhèn)（街道）及特色科技園區(qū)開展知識產權試點示范工作，形成知識產權優(yōu)勢區(qū)域，提高區(qū)域市場競爭力和國際競爭力，推動區(qū)域經(jīng)濟發(fā)展，并在全市形成示范效應，帶動我市區(qū)域性知識產權工作水平的不斷提高。鼓勵專業(yè)鎮(zhèn)（街道）及特色科技園區(qū)設立專門的知識產權管理（服務）機構，制定出臺相關政策規(guī)劃，大力推動知識產權戰(zhàn)略實施，建立健全知識產權創(chuàng)造、管理、應用和保護體系，培育良好的尊重和保護知識產權的社會氛圍，進一步發(fā)揮知識產權制度在推動區(qū)域經(jīng)濟社會發(fā)展中的作用；培育年申請專利超1000件，其中發(fā)明專利申請超350件，專利授權超800件的專利申請優(yōu)勢鎮(zhèn)（街道）、園區(qū)，并給予5萬元的獎勵。
6．不斷完善知識產權公共服務平臺建設。開發(fā)建設“市上市企業(yè)、擬上市企業(yè)專利監(jiān)控系統(tǒng)”，開展對同類專利或競爭對手專利的監(jiān)控預警；針對低碳產業(yè)、機械裝備制造產業(yè)、新材料（石化）產業(yè)、生物醫(yī)藥產業(yè)、新傳感器產業(yè)五大新興產業(yè)開展專利狀況分析研究，推動產業(yè)向高起點，高水平發(fā)展；開展市高新技術企業(yè)專利數(shù)據(jù)庫建設，為企業(yè)專利保護策略、市場定位策略及公司整體發(fā)展戰(zhàn)略的制定提供支持和幫助。
7．繼續(xù)健全知識產權社會服務體系。鼓勵發(fā)展各類中介服務機構開展知識產權、信息開發(fā)、實施中介、評價評估、知識產權保護服務和戰(zhàn)略研究咨詢，提供全面、快捷、誠信、合法的服務，提高知識產權服務水平和質量，為知識產權工作提供有效的社會化服務。加強對知識產權服務中介機構的市場規(guī)范和政策引導，積極培育和引進法律、咨詢等服務機構，引進競爭機制，逐步形成能適應經(jīng)濟社會發(fā)展的知識產權社會服務體系，加強對知識產權中介服務的監(jiān)督和管理，不斷提高從業(yè)人員的業(yè)務素質和道德水準。