時間：2023-09-27 09:37:19
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關(guān)鍵詞：證券公司；法律；合規(guī)管理；問題建議
一、證券公司法律合規(guī)的含義
隨著我國證券行業(yè)近20年的發(fā)展，證券公司對內(nèi)部法律合規(guī)開始逐步重視起來，作為金融機構(gòu)面臨的核心風險之一的合規(guī)風險，證券公司內(nèi)部紛紛建立了法律合規(guī)部門專門負責合規(guī)風險，合規(guī)管理也因此已經(jīng)成為證券公司風險管理中的核心部門，中國證監(jiān)會在《證券公司合規(guī)管理施行規(guī)定》的第二條對合規(guī)管理的定義為：“證券公司制定和執(zhí)行合規(guī)管理制度，建立合規(guī)管理機制，培育合規(guī)文化，防范合規(guī)風險的行為。”因此，建立健全的合規(guī)管理體系，是確保證券公司合法、合規(guī)經(jīng)營的重要手段，也是加強我國證券公司核心競爭力的好方法，并對我國證券公司合規(guī)監(jiān)管的制度轉(zhuǎn)變具有很大的影響。
二、證券公司法律合規(guī)管理存在的問題
2008年8月1日自中國證監(jiān)會《證券公司合規(guī)管理試行規(guī)定》以來，我國證券公司的法律合規(guī)管理體系逐步建立，但是證券公司內(nèi)部的法律合規(guī)管理仍然出現(xiàn)不少問題，法律合規(guī)的職能經(jīng)常發(fā)揮不出應有的作用，主要面臨的以下困境：
1.法律合規(guī)管理的獨立性不足
我國證券公司內(nèi)部的法律合規(guī)部門由于其特殊性必需獨立于證券公司其他部門，可見合規(guī)管理的獨立性是有效實現(xiàn)合規(guī)的前提條件，但當前我國證券公司普遍都存在合規(guī)管理獨立性不足的問題，最主要表現(xiàn)在對高級管理人員的合規(guī)管理上，公司的內(nèi)部制約機制很多情況下流于形式。雖然在《證券公司合規(guī)管理施行規(guī)定》中明確了證券公司的合規(guī)管理人員具有一定的獨立性的規(guī)定，但是由于合規(guī)管理部門甚至合規(guī)總監(jiān)其自身就受到高級管理人員的間接約束，特別在薪酬福利和績效考評上都會受到公司管理層的影響，因此法律合規(guī)的獨立性很難得到保障。
2.法律合規(guī)管理部門職責主次不分
目前，我國證券公司的組織架構(gòu)體系一般包括董事會、監(jiān)事會、經(jīng)營管理層、各職能部門和分支機構(gòu)組成。組織體系下的各部門都要負責對本部門的業(yè)務進行合規(guī)監(jiān)管，而法律合規(guī)部門要對各部門的合規(guī)情況進行復核，但法律合規(guī)部門更重要的職責是識別證券公司管理層的合規(guī)風險，保證證券公司規(guī)避可能因此出現(xiàn)合規(guī)風險給公司帶來巨大損失。介于目前證券公司的高管層是證券公司合規(guī)風險爆發(fā)的重要誘因，因此證券公司法律合規(guī)部門必須將重點放在合規(guī)經(jīng)營管理層的各項行為上。但實踐中法律合規(guī)部門卻極少合規(guī)經(jīng)營管理層的業(yè)務，更多的是審核業(yè)務部門的業(yè)務是否合規(guī)，而業(yè)務部門也為了逃避法律責任，將審核法律合規(guī)的任務完全交給法律合規(guī)部門來審核，就出現(xiàn)法律合規(guī)部門將主要精力放在日常的常規(guī)性合規(guī)業(yè)務上，忽略了最重要的對管理層的合規(guī)工作。
3.法律合規(guī)部門淪為應付外部監(jiān)管的專職機構(gòu)
由于證券公司法律合規(guī)部門不是證券公司的經(jīng)濟業(yè)務部門，不直接產(chǎn)生經(jīng)濟效益，因此很多中小型證券公司對法律合規(guī)部門的建設相比較經(jīng)濟業(yè)務部門比較滯后，存在人員配備少、管理層也不太重視等情況。甚至個別證券公司的合規(guī)管理對內(nèi)流于形式，把設立法律合規(guī)部門的目的定性為應付對外部監(jiān)管機構(gòu)的監(jiān)察上，把所有的工作職責放在與外部監(jiān)管機構(gòu)的“公關(guān)”上，只要做到外部監(jiān)管能應對自如，證券公司的法律合規(guī)就算完成了。
4.法律合規(guī)專業(yè)性人才不足，缺乏合規(guī)人才的培養(yǎng)機制
由于證券公司法律合規(guī)近幾年才剛有所起步，對合規(guī)人才的需求不是很大，往往證券公司里的法律合規(guī)部門的員工不超過五人，法律合規(guī)部門的員工也大多由稽核和風險管理部門里的具備法律背景的員工抽調(diào)過來，但這與法律合規(guī)的崗位要求有一定的差距。隨著近些年融資融券和股指期貨等新的金融創(chuàng)新產(chǎn)品的推出，對法律合規(guī)人才的專業(yè)行要求也更為嚴格，最好是具有復合型人才除了自身要具備法律背景之外還需要掌握一些金融、財務、計算機專業(yè)的知識，而且要了解其他業(yè)務崗位的工作職責和工作流程，可見法律合規(guī)的人才的專業(yè)性要求比較高，但目前證券公司內(nèi)部對合規(guī)人才的培養(yǎng)卻非常不重視，缺乏像經(jīng)紀業(yè)務部門那樣的培訓機制，導致法律合規(guī)人才的專業(yè)性明顯不足，法律合規(guī)人才高素質(zhì)隊伍亟待加強。
三、證券公司法律合規(guī)管理的建議
1.完善法律合規(guī)管理的內(nèi)部機制，確保合規(guī)管理的內(nèi)部獨立性
合規(guī)管理的獨立性不足的情況存在已久，這就要理順法律合規(guī)部門和經(jīng)營管理層及各職能部門的關(guān)系，因此筆者建議法律合規(guī)部門特別是合規(guī)總監(jiān)的任免、薪酬、績效考勤必須獨
立于經(jīng)營管理層，合規(guī)總監(jiān)的直屬上司應該為董事會，對董事會直接負責。合規(guī)總監(jiān)的下屬部門的考核也應有合規(guī)總監(jiān)獨立考核，由監(jiān)事會或者董事會監(jiān)督。另外，法律合規(guī)部門要加強主動合規(guī)，主動合規(guī)其他業(yè)務部門的履行職責的情況，保證證券公司的合規(guī)運營。
2.明確各部門的合規(guī)管理職責，推進證券公司全員合規(guī)
《證券公司合規(guī)管理試行規(guī)定》的第三條規(guī)定：“證券公司的合規(guī)管理應當覆蓋公司所有業(yè)務、各個部門和分支機構(gòu)、全體工作人員，貫穿決策、執(zhí)行、監(jiān)督、反饋等各個環(huán)節(jié)?！睆囊?guī)定中可以看出，法律合規(guī)的管理不是單靠合規(guī)部門就行的，也不是法律合規(guī)部門的一家責任，在現(xiàn)實中證券公司的各業(yè)務部門將部門內(nèi)的各類合同或者投資項目、產(chǎn)品業(yè)務方案等要求法律合規(guī)部門“會簽”，法律合規(guī)部門承擔了業(yè)務部門合規(guī)職責，這樣違背了全員合規(guī)的理念。因此筆者建議，證券公司內(nèi)部要制定相關(guān)的法律合規(guī)審查的主體和職責，合規(guī)審查的責任明確到各部門，而法律合規(guī)部門可以將主要精力放在審查公司的各項制度上和經(jīng)營管理層的決策上，這樣既保證了合規(guī)管理的有效性，同時也推動了證券公司的全員合規(guī)的良好氛圍。
3.加強證券公司的合規(guī)文化建設
證券公司的合規(guī)文化建設有利于將員工的合規(guī)理念與日常業(yè)務工作相聯(lián)系，在工作中自覺合規(guī)約束自己，有利于降低證券公司的合規(guī)風險。因此筆者建議，建設公司的合規(guī)文化，首先要做到法律合規(guī)部門自身要以身作則，遵守法律法規(guī)和公司內(nèi)部的規(guī)定。其次法律合規(guī)部門要對公司內(nèi)部員工進行定期的合規(guī)培訓，并且和員工的績效工資掛鉤，讓員工在培訓中培養(yǎng)合規(guī)意識。第三，要讓經(jīng)營管理層來支持倡導合規(guī)文化的建設，建議經(jīng)營管理層的總經(jīng)理或者副總經(jīng)理擔任合規(guī)文化建設的負責人，合規(guī)總監(jiān)擔任副手，有利于合規(guī)文化建設在政策執(zhí)行上的保障。
4.重視培養(yǎng)高素質(zhì)的專業(yè)性法律合規(guī)人才
目前證券公司法律合規(guī)部門的現(xiàn)狀是合規(guī)人員需求量小，但專業(yè)性要求高的特點，經(jīng)常出現(xiàn)招不到合適員工的現(xiàn)象，這對證券公司的內(nèi)部合規(guī)管理的發(fā)展是不利的，人才得不到很好的補充嚴重影響合規(guī)管理的質(zhì)量。因此筆者建議，法律合規(guī)人才的培養(yǎng)是長期性的工作，可以從每年公司招聘的應屆大學生中選有潛質(zhì)的，這些大學生應當具有復合型的專業(yè)背景，然后通過一到兩年的各個崗位的輪崗，再安排的法律合規(guī)的崗位上，這樣做既有利于法律合規(guī)人才對各業(yè)務部門的流程熟悉便于開展合規(guī)工作，而且對合規(guī)部門在公司里的影響力逐步加強。
2017年上半年，法律事務部緊緊圍繞公司年初制定的年度工作目標和任務，在股份公司高管的關(guān)心幫助下，在分管領(lǐng)導的直接帶領(lǐng)下，在各部門的理解支持下，按照法務部年初擬定的年度工作計劃，積極有效的開展法務工作，力求做好事前防范、事中控制、事后應對及總結(jié)規(guī)范等一系列工作，切實維護公司的合法權(quán)益，現(xiàn)將本部門半年工作情況匯報如下：
一、做好公司制度建設，完善公司經(jīng)營管理
法律事務部作為公司新成立的獨立部門，制度建設刻不容緩，為配合公司制度建設的建立健全，在分管領(lǐng)導的指導下起草了《法律事務管理制度》，為公司法律事務管理工作提供制度保障。
訴訟管理是法律事務必不可少的一項板塊，訴訟不僅僅是解決糾紛的程序性手段，同時也在一定程度上影響著公司的聲譽與社會地位，法務部為規(guī)范訴訟案件的管理，起草了《訴訟案件管理制度》，確保法律訴訟工作的制度化，有序
化和規(guī)范化的運行。
法律事務部2017年度上半年度已結(jié)案件及正在辦理的公司涉訴法務共計18件。
二、做好合同審核工作，控制公司經(jīng)營風險
在合同審核工作中，對合同文本進行認真審核、把關(guān)及時與相關(guān)部門溝通，協(xié)商處理審核中發(fā)現(xiàn)的問題，較好地完成了日常合同審核工作。截止目前，共審核各類經(jīng)濟合同130份；起草合同文本及相關(guān)法務文件約30份。
三、 做好知識培訓工作，提高員工風險防范意識
為加強合同風險管控，根據(jù)股份公司的年度培訓計劃，結(jié)合各子公司在供氣合同、安裝合同訂立過程中出現(xiàn)的問題進行了專項培訓，通過培訓的方式幫助解答相關(guān)法律問題并提出相應的解決措施。針對公司業(yè)務涉及的相關(guān)法律法規(guī)及最新法律規(guī)定，法律事務部通過公司辦公軟件OA按季度更新法律法規(guī)，方便各部門和子公司的查詢與了解最新法規(guī)。
四、做好咨詢服務工作，確保公司重大項目依法推進
為實現(xiàn)對各子公司法律服務職能，針對各部門、各子公司在業(yè)務工作中遇到的問題及糾紛提出解決方案及法律建議。法律事務部就疑難、重大法律問題積極與相關(guān)領(lǐng)導溝通出具法律意見。
[ABSTRACT] By investigating the present status of KOCEL litigation legal affairs, the paper analyzed the reasons of all kinds of litigation legal affairs happened these years and gave measures to solve these issues, put forward suggestion for improving KOCEL litigation legal affairs management, for prevention legal risks. It suggests to realize digital management for company legal affairs to make sure KOCEL to realize speedy development.
【關(guān)鍵詞】涉訴法律事務、數(shù)字化管理
[Key Words] litigation legal affairs digital management
中圖分類號：G633.26文獻標識碼：A文章編號：
一、前言
近年來，隨著社會法治大環(huán)境的變化以及企業(yè)社會形態(tài)的快速轉(zhuǎn)變，企業(yè)法律事務管理逐漸成為企業(yè)發(fā)展的新課題之一?？萍碱I(lǐng)域：世界經(jīng)濟快速發(fā)展導致企業(yè)競爭的日益激烈，新科技、新知識的快速更迭更加突出知識產(chǎn)權(quán)對企業(yè)至關(guān)重要性，商業(yè)秘密成為企業(yè)立足激烈市場競爭的秘密武器；人力資源領(lǐng)域：新《勞動合同法》的出臺，勞動者維權(quán)意識的不斷提高，構(gòu)建和諧社會的風潮，給企業(yè)的發(fā)展帶來了更多的沖擊和挑戰(zhàn)，隨之而來的就是企業(yè)法律事務的不斷增多。共享集團在經(jīng)過改制之后，企業(yè)成功渡過金融危機，已邁上了高速發(fā)展的行車道，在實踐工作中，公司高度重視企業(yè)法律工作，建立法律顧問制度，完善組織機構(gòu)設置，把依法治企與建立現(xiàn)代企業(yè)制度、加強企業(yè)管理、提高企業(yè)競爭力和維護自身合法權(quán)益有機結(jié)合起來，實現(xiàn)涉訴法律事務規(guī)范管理，保證企業(yè)持續(xù)健康快速發(fā)展。
二、涉訴法律事務規(guī)范管理的重要意義
（一）預防法律風險，保證企業(yè)平穩(wěn)有序發(fā)展
影響企業(yè)的健康發(fā)展的因素包括科學技術(shù)發(fā)展、人才隊伍建設、質(zhì)量品質(zhì)保障、風險控制等，任何一個因素的缺失或者落后都會導致企業(yè)發(fā)展停滯不前。風險控制是檢驗一個成熟企業(yè)健康發(fā)展的標準之一，其中法律風險控制是其中的重點，法律風險隱藏在企業(yè)運營的每一個環(huán)節(jié)，技術(shù)、人員、質(zhì)量任何一環(huán)出現(xiàn)問題都可能產(chǎn)生相應法律問題，預防法律風險的產(chǎn)生是保證企業(yè)平穩(wěn)有序發(fā)展的前提。實現(xiàn)公司涉訴法律事務的規(guī)范管理，將有效完善公司法律風險控制體系，實現(xiàn)公司法律資源的整合，穩(wěn)定企業(yè)人員思想動態(tài)，保護企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)，維護企業(yè)以及職工的利益，從源頭上控制涉訴法律案件的發(fā)生，保證企業(yè)平穩(wěn)有序的發(fā)展。
（二）對外樹立企業(yè)良好形象，增強企業(yè)社會責任感
企業(yè)擁有的資源優(yōu)勢來自于國家所有企業(yè)組織的集合規(guī)模和優(yōu)勢，因此，在構(gòu)建和諧社會的過程中，企業(yè)具有其他社會成員所無法比擬的地位和作用。法律調(diào)整的對象在于解決社會各種關(guān)系存在的矛盾，企業(yè)在生產(chǎn)運營過程中，會產(chǎn)生各種各樣的矛盾，矛盾的激化就會產(chǎn)生相應的法律問題，從而影響企業(yè)正常的生產(chǎn)秩序，不利于社會良好形象的塑造。對于法律事務的規(guī)范管理，將有利于企業(yè)內(nèi)部良好發(fā)展氛圍的營造，同時企業(yè)的良好外部形象也會得到樹立，企業(yè)的社會責任感也會不斷的增強。
三、公司涉訴法律事務管理難度增大
（一）訴訟存在原告和被告與審判機關(guān)之間的關(guān)系。首先從企業(yè)角度出發(fā)，隨著共享集團公司的不斷壯大，子公司數(shù)量逐漸增多，目前集團公司下屬子公司已達14家，公司的增加必然會導致人員以及其他的社會關(guān)系的增加，如企業(yè)實習用工、勞務派遣用工等，矛盾產(chǎn)生的概率也在提高，法律案件自然也會隨之增多。從集團公司改制至今，法律案件逐年增多（表一），其中涉訴案件類型也呈現(xiàn)多樣化：商業(yè)秘密保護、競業(yè)限制，勞動爭議糾紛、歷史遺留經(jīng)濟糾紛等。
從勞動者或者相對方角度來講，近年來，隨著相關(guān)法律條款以及政策對于訴訟成本的不斷調(diào)整，訴訟成本由以前的按標的收取訴訟費改為勞動爭議案件零訴訟成本、一審勞動爭議訴訟成本10元，這樣必然會導致個體的訴訟隨意性提高，企業(yè)一次次的坐上被告席，訴訟成本自然也在不斷攀升。
審判機關(guān)理應是依法判案，但出于中國的國情考慮以及人為因素的干涉，審判機關(guān)在個案中會考慮種種原因而將企業(yè)作為承擔責任的首選方，在很多人看來，個體勞動者是弱者，企業(yè)是強者，但是如今的現(xiàn)實卻是：企業(yè)與勞動者同樣成為弱者。
表一：2005年至2010年 共享集團涉訴法律案件增長圖
（二）企業(yè)法治環(huán)境不斷變化，在構(gòu)建和諧社會要求以及法律本身所負有的特征大背景下，政府出臺的一系列法律法規(guī)政策導向性明顯，部分政策更加傾向于對于勞動者的保護，企業(yè)對于法規(guī)政策的理解和執(zhí)行與司法機關(guān)存在的偏差為企業(yè)增加了一定的法律負擔。
（三）信息化加快促生新觀念，隨著時代信息化突飛猛進，網(wǎng)絡的普及，勞動者會從更多的渠道去維護自身權(quán)益，全民法制意識不斷提高。同時，80后90后成為新時期勞動者的主體，新主體的思想變化以及職業(yè)道德下降不斷沖擊著企業(yè)人力資源管理。城鎮(zhèn)化速度加快、人員流動性大、就業(yè)觀念轉(zhuǎn)變等一系列社會問題導致企業(yè)法律成本不斷的增加。
（四）新事物的出現(xiàn)要求我們必須重新轉(zhuǎn)變認識，去理解適應后執(zhí)行，如果學習和認識滯后就會對管理帶來了很大的挑戰(zhàn)。共享集團信息中心下設法律顧問室全面協(xié)調(diào)集團及各子公司法律事務的推進，各子公司人力資源專管員、公司外聘法律顧問、工會人民調(diào)解委員會配合開展相關(guān)工作。雖然公司人員組織機構(gòu)已比較成熟，但具體辦事人員人手不足、業(yè)務素質(zhì)不高、法律關(guān)鍵節(jié)點認識不足、辦事方法不到位直接影響到法律事務的辦理效率和效果。在實踐工作中，具體辦案人員由于對于訴訟時效把握的不到位給后續(xù)工作開展帶來了很多的問題，類似的問題給法律事務規(guī)范管理也增加了難度。
（五）管理難度不斷的增大，導致公司涉訴法律事務不斷的增多，對公司正常生產(chǎn)運行產(chǎn)生了很大的影響：1、具體辦案人員更多的時間負責應付各類訴訟，沒有足夠的時間創(chuàng)新管理完成工作，更多工作時間在疲于應付；2、管理不到位出現(xiàn)惡性循環(huán)，由于一起案件的敗訴引發(fā)更多的訴訟；3、公司人員離職率增高，員工思想狀態(tài)不穩(wěn)定，影響正常工作開展；4、公司內(nèi)外部環(huán)境遭到破壞，影響公司人才引進，市場拓展等，企業(yè)社會形象也無法得到提高。
四、公司涉訴法律規(guī)范管理采取措施
08年至今，公司通過教育培訓、規(guī)范工作流程、加強內(nèi)外部溝通等方式對涉訴法律事務進行規(guī)范管理，集團及各子公司新增涉訴案件明顯下降，管理水平也有一定提高。
（一）教育培訓：首先，通過對共享企業(yè)文化的宣貫，使更多的員工認同集團公司價值觀念、經(jīng)營理念、行為準則和企業(yè)精神。在培訓方面，公司每年定期組織各類法律培訓以及各類專業(yè)知識培訓，培訓人員從管理層到短期合同工，使得員工的法律意識不斷提高。在日常的生產(chǎn)經(jīng)營過程中，也形成了很多企業(yè)內(nèi)部規(guī)章制度以及作業(yè)指導書，很好的規(guī)范了企業(yè)各類經(jīng)營活動。同時，組織法律事務人員參加各類外部專業(yè)培訓，不斷提高具體人員的業(yè)務素質(zhì)。
（二）規(guī)范工作流程：通過在實踐工作中的不斷經(jīng)驗總結(jié)和探索，形成了企業(yè)內(nèi)部一套較為完善的規(guī)范管理制度，包括人力資源管理制度、人員入職離職流程、商業(yè)秘密保護制度、員工各類證明出具格式、工廠內(nèi)部規(guī)范操作制度等，通過制度指導工作，逐步規(guī)范了涉訴法律事務辦理的工作流程，提高了工作效率，確保工作的正常有序開展。
一、在歷史及世界范圍內(nèi)對一人公司的考察
對一人公司法人的考察應該把它放在社會經(jīng)濟發(fā)展的歷史長河中和公司制度發(fā)展的歷史階段上來進行“無論是政治上的立法或市民的立法，都只表明和記載經(jīng)濟關(guān)系的要求而已。
一人公司，又稱獨資公司，系指股東僅為一人，并由該股東持有公司全部出資的有限責任公司或所有股份的股份有限公司。一人公司的出現(xiàn)，實際上是隨著經(jīng)濟的不斷發(fā)展（自然經(jīng)濟—商品經(jīng)濟—市場經(jīng)濟），特別是市場經(jīng)濟的不斷發(fā)展，個人投資者為追求一種有限責任的利益，將其企業(yè)采取有限責任公司或股份有限公司形態(tài)的結(jié)果。在17世紀初，股份有限公司的出現(xiàn)大大調(diào)動了投資者的積極性，推動了社會經(jīng)濟的發(fā)展，但股份有限公司僅限于大企業(yè)的適用，這樣就把許多中小企業(yè)排斥在有限責任之外，而中小企業(yè)承擔著更大的風險。19世紀初，有限責任公司的問世解決了許多中小企業(yè)的有限責任問題，但是一人投資設立的中小企業(yè)仍被排斥在有限責任的范圍之外。⑴19世紀末，市場經(jīng)濟的發(fā)展加快，個人資本力量加強，個人出資者為了使自己在出資失敗時能把損失范圍限制在最小范圍內(nèi)，迫切需要解決有限責任的問題。此時各種規(guī)避法律的行為相繼出現(xiàn)，盡管各國公司法都對設立公司的最低股東人數(shù)作了限制，但實際意義上的一人公司卻不可避免。
其中最早也是最典型的一個案例就是1897年英國的“薩洛姆訴薩洛母有限公司”的判例。此例標志著一人公司在法律上的確立：
薩洛姆公司有七位股東，分別為薩洛姆及妻子和五個兒子。公司董事由薩洛姆及其兩個兒子擔任。公司成立后，薩洛姆把他擁有的一家鞋店作價38782英鎊賣給該公司。公司付給薩洛姆現(xiàn)金8782英鎊，另10000英鎊作為公司欠薩洛姆的欠款，由公司發(fā)行給薩洛姆10000英鎊有擔保的公司債，其余則作為薩洛姆認購公司的股份的價款。公司實際上發(fā)行了20007股，薩洛姆自己持有20001股，另六股由其家屬各持一股以符合英國公司法必須七位發(fā)起人的規(guī)定。公司成立一年后被迫解散，經(jīng)清算，公司債務超過公司資產(chǎn)7773英鎊，這樣若薩洛姆的10000英鎊債權(quán)獲得清償，則其他沒有擔保的公司債權(quán)人將無法獲得任何清償。無擔保的債權(quán)人聲稱，薩洛姆與該公司實質(zhì)上為一個人。因此，公司不可能欠薩洛姆1萬英鎊債券，公司的財產(chǎn)應用于清償欠薩洛姆以外的債權(quán)人的債券。初級法院認為，該公司只是薩洛姆的人，故薩洛姆應賠償損失。但這一判決被上議院駁回。上議院認為，該公司一經(jīng)注冊，就成了一個與薩洛姆沒有關(guān)系的獨立的人。作為這樣的債權(quán)人，他有權(quán)比無擔保的債權(quán)人優(yōu)先得到償付。薩洛姆終于取得了公司僅能付出的6千英鎊，其他債權(quán)人則分文未得。⑵這個案例在客觀上以判例的形式確認了一人公司在英國的合法性，只要依照法律的規(guī)定去設立公司，該公司即取得法人人格，不管公司的控股權(quán)在實質(zhì)上是一個還是少數(shù)股東占有，因此實質(zhì)上意義的一人公司已不可避免。判例說明投資者可以采用掛名股東的方式規(guī)避法律，盡管此類公司有著多種機構(gòu)，實質(zhì)上，公司的掛名股東和這些機構(gòu)純屬虛名而已，公司的財產(chǎn)權(quán)和經(jīng)營權(quán)完全由出資最多的股東控制。自薩案開始，一人公司法人由事實上的存在走上立法的道路。上述案例一直被認為是承認實質(zhì)意義上的一人公司的典型案例。最早以成文法的形式肯定一人公司法律地位的應是1925年的列士敦支堡制定的《自然人和公司法》。⑶從西方各國的立法看，對一人公司的態(tài)度一般都經(jīng)歷了從各國公司法禁止一人公司的設立，到逐步承認存續(xù)中的一人公司（有些國家規(guī)定成立后的公司一旦其所有資本集中到一人手中時，就構(gòu)成公司解散的理由）一直到承認一人公司的合法性，不同的只是各國的具體規(guī)定有所區(qū)別而已。從世界范圍內(nèi)看，完全禁止一人公司的國家為數(shù)并不多，而完全肯定或附條件的承認者居多數(shù)，有的國家如列士敦支堡、德國、日本、加拿大不僅允許設立一人有限責任公司，而且允許設立一人股份有限責任公司；有些國家比如法國、比利時、丹麥等只允許設立一人有限責任有限公司；有的國家比如奧地利、瑞士等禁止設立原生型一人公司，但是并不否認繼發(fā)型一人公司。⑷
二、一人公司對傳統(tǒng)公司法人制度的沖擊
按傳統(tǒng)公司法人理論，法人是相對于自然人而言的一類民事權(quán)利主體，指按照法定程序設立，有一定的組織機構(gòu)和獨立支配的財產(chǎn)，并能以自己的名義享有民事權(quán)利承擔民事義務的社會組織。法人的本質(zhì)有兩點，一是社團性，二是獨立人格性，這兩個特征匯合在一起，用最精練的語言概括就是：法人者，團體也，獨立人格也。⑸按傳統(tǒng)公司法理論，公司的獨立人格是以股東與公司在財產(chǎn)、運營上的分離為前提的，而且公司法人責任的獨立是以法人獨立人格為前提的當這種分離原則被貫徹執(zhí)行，就在股東和債權(quán)人之間形成一層面紗使得債權(quán)人不能越過法人直接相股東追究任何責任，股東就可理所當然的享受有限責任而免受公司債權(quán)人的直接追索，但是一人公司的股東集中于一人身上時，即公司的股東只有一名時，許多確保貫徹分離原則的許多規(guī)定，諸如資本多數(shù)決定原則，董事忠實義務責任，信息公開制度等都將面臨巨大挑戰(zhàn)。股東與公司很難真正的分離，公司的獨立法人人格難以保障，此時，一人公司的獨立責任很可能會失去基礎，因此也就產(chǎn)生了一人公司的規(guī)制問題。
事實上法人獨立責任的形成完全源于股東有限責任制度的驅(qū)動，公司獨立責任是股東有限責任的核心內(nèi)容。承認一人股東在一人公司中的有限責任正是一人公司受廣大投資者歡迎的原因，讓一人公司的股東對公司債務承擔有限責任，是一人公司產(chǎn)生的內(nèi)在驅(qū)動力。
一人公司最大的兩個特點是股東單一和股東對公司債務承擔有限責任。一人公司的股東只有一個，其含義有2種，一是形式意義上的一人公司的一個股東，另一個是實質(zhì)意義上的掌握公司最多股本和最大控制力的公司。所謂形式意義上的一人公司是相對于承認一人公司的國家而言，只有國家承認一人公司時才會有形式意義上的公司，即股東人數(shù)只有一人，全部股份或出資額均由其控制。公司在設立時，公司章程記載或公司登記股東就為一人。例外情況是公司設立時股東雖然不止一人，但在公司存續(xù)期間，公司的全部資本或股份轉(zhuǎn)到一個股東手中。這兩種情況常被學者稱為原生型一人公司和繼發(fā)型一人公司。⑹上述只是形式意義上的一人公司，在實質(zhì)意義上，一人公司有著另一表現(xiàn)形式，即：公司的股東為多數(shù)人，但實質(zhì)上公司的股份為一人所控制（真正股東），其余的股東只是為了使公司在形式上符合公司法的規(guī)定或為配合真正股東的目的而充任掛名股東。無論是英美法系還是大陸法系國家，對實質(zhì)意義上的公司均持肯定態(tài)度。英國的薩洛姆判例便是有力的證明。如果國家承認形式意義上的公司和一人公司的存續(xù)，那么實質(zhì)意義上的一人公司則無任何意義。因此，法學界對一人公司的討論多是針對形式意義上的公司的討論。
傳統(tǒng)意義上的公司法強調(diào)公司的社團性，社團性也就成了一人公司法人格爭論之焦點，所以現(xiàn)代公司制度自成立之初便有著鮮明的社團性的特點。隨著公司法理論的不斷創(chuàng)新和發(fā)展，現(xiàn)實中的公司形態(tài)呈現(xiàn)著多樣性。各國公司立法對一人公司的態(tài)度從否定到肯定的歷史發(fā)展趨勢不僅使公司的社團性受到公然挑戰(zhàn)，也使傳統(tǒng)公司法理論的法人性受到極大的沖擊。
在傳統(tǒng)公司社團性理論的支持下，多個股東投資主體的存在使公司的產(chǎn)權(quán)多元化。隨著公司制度的不斷發(fā)展，為調(diào)整公司內(nèi)部多元化的產(chǎn)權(quán)之間的利益關(guān)系，傳統(tǒng)公司在其內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)上采取并基本上形成了“股東會-董事-監(jiān)事會”三會并力的形態(tài)。而一人公司內(nèi)部股東和董事常常兩位一體，治理結(jié)構(gòu)較為簡單和靈活，與建立在產(chǎn)權(quán)多元化基礎上的傳統(tǒng)公司法人治理結(jié)構(gòu)難以吻合。一人公司的產(chǎn)權(quán)單一，股東大會已失去存在的基礎，股東無需通過股東大會就可以直接相外界表達。從某種意義上看，一人股東兼任公司董事，掌握公司經(jīng)營管理權(quán)，勢必會對公司的獨立法人性及股東有限責任產(chǎn)生挑戰(zhàn)。傳統(tǒng)公司法理論認為有限責任建立在分離原則的基礎之上，即股東承擔有限責任是以把出資交于公司，脫離其控制和支配為前提的。但在一人公司里，股東極易成為公司資產(chǎn)直接或間接的控制人。一人公司最具有誘惑力的是其有限責任原則，想要其承認有限責任，則需首先承認其獨立法人性，使公司法人與股東之間形成一道屏障。在學術(shù)界有著股份社團說、潛在社團說、特別財產(chǎn)論等支持一人公司學說，⑺筆者認為特別財產(chǎn)論說最具有說服力，它認為法人資格是使一定的法律關(guān)系單純化、明確化而由法律所認許的一種法技術(shù)。此種學說認為公司是從一般財產(chǎn)（股東個人財產(chǎn)）分離出來的特定營業(yè)財產(chǎn)所構(gòu)成，不受其成員人數(shù)多少左右，在法律上獨立承擔責任的單位。這就將法人資格的重點從“人的構(gòu)成”轉(zhuǎn)移到了“物的構(gòu)成”。一人公司雖不具有固有的法人格，但應對結(jié)合在一人公司股東身上的公司財產(chǎn)作為特別財產(chǎn)給予法律上的認可，承認一人公司是一個能承擔責任在法律上獨立的單位，即一人公司具有法人性。特別財產(chǎn)論說逐漸成為當前對一人公司法人格最有支持力的學說。
三、我國立法現(xiàn)狀及對一人公司立法的幾點啟示
盡管世界上許多國家順應公司制度的發(fā)展要求，不同程度的對公司法作出修改或承認原生型一人公司或繼受型一人公司。但我國的公司立法規(guī)定，除國有獨資企業(yè)以外的公司必須有2個或2個以上的股東組成，禁止設立一人公司；允許設立國有獨資公司和外商一人投資設立的一人公司，也沒有禁止存續(xù)中的一人有限責任公司和一人股份有限公司的存在。我國的公司法律對一人公司的規(guī)定主要體現(xiàn)在《公司法》、《外資企業(yè)法》、《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》、《中外合作經(jīng)營法》等法律規(guī)范中。 《公司法》第二十條規(guī)定：有限責任公司由兩個以上50個以下股東共同出資設立。國家授權(quán)出資的機構(gòu)或國家授權(quán)的部門可以單獨投資設立國有獨資的有限責任公司。該法第18條的規(guī)定表明法律允許一人設立國有獨資公司和外資有限責任公司，其他有限責任公司禁止由一人設立，但《公司法》規(guī)定股東之間可以互相轉(zhuǎn)讓其全部投資或部分投資，并且沒有將“公司只有一名股東”作為公司解散的法定事由。因此，公司的其他股東將自己的股份轉(zhuǎn)讓給另一個股東而形成一人公司的情況完全可能出現(xiàn)。⑻這意味著法律允許存續(xù)中的一人有限責任公司和一人股份有限公司的存在。《外資企業(yè)法》以及其《實施細則》中規(guī)定外國投資者包括企業(yè)和其他經(jīng)濟組織或個人可以在中國境內(nèi)設立外商獨資公司。其組織形式主要是有限責任公司?！吨型夂腺Y經(jīng)營企業(yè)法》、《中外合作經(jīng)營法》規(guī)定投資各方可以向其中的一方轉(zhuǎn)讓自己在企業(yè)中所占的股份或財產(chǎn)份額，這樣受讓了其他各方投資的投資者就成了公司的唯一股東，該企業(yè)成了一人公司。
上述我國一人公司的立法狀況是很不利于我國公司制度的完善的，也不利于我國市場經(jīng)濟的發(fā)展。我國現(xiàn)有的立法對外商資本和國有資本的投資者與境內(nèi)非國有投資者區(qū)別對待，是與市場經(jīng)濟公平競爭精神背道而馳的，特別是在當前加入世界貿(mào)易組織的情況下，我國面臨一個公平的WTO規(guī)則，這更需要我國對公司法加以完善，建立一個合理、平等、公平的競爭環(huán)境。另外，我國現(xiàn)有對一人公司的有關(guān)立法的不完善導致了我國實質(zhì)意義上的一人公司的廣泛存在，在實踐中有關(guān)實質(zhì)股東與掛名股東之間的餓糾紛也是常常出現(xiàn)。為此筆者建議，我國應順應世界各國公司立法的潮流，在允許一人公司的前提下，嚴格規(guī)范其設立條件，趨利弊害，促進公司制度的進一步完善。
一人公司是在傳統(tǒng)的公司法人制度基礎上的發(fā)展，用傳統(tǒng)的公司法框架體系是難以對其進行規(guī)范的，若僅僅以一人公司法人是公司制度的例外來解釋一人公司現(xiàn)象說明了理論范式的虛弱。一人公司法人對傳統(tǒng)公司法人理論以“社團性”為核心的范式體系的挑戰(zhàn)，不可避免的預示著公司制度的變革。⑼對于我國而言，最好的選擇應是大膽借鑒西方國家關(guān)于一人公司法人的理論，對一人公司法人作出專門的法律規(guī)制，在承認一人公司的基礎上，筆者擬提出如下建議：
1、我國目前的公司法律只允許國有獨資公司和外商獨資公司的存在，筆者認為，公司法律應允許企業(yè)法人和自然人設立一人公司，若不允許企業(yè)法人設立全資子公司會導致市場主體的法律地位不平等，只允許國有企業(yè)設立一人公司不符合平等競爭的市場規(guī)則，使企業(yè)不能享有平等的投資權(quán)，而且在實踐中，越來越多的國有企業(yè)特別是具有競爭性的國有企業(yè)也不斷的投資國有獨資公司，使國有資產(chǎn)比其他資產(chǎn)有更多的優(yōu)勢權(quán)利，不利于主體間的公平競爭。對外商的優(yōu)惠政策使一些國內(nèi)公司先到境外投資設立公司，再以具備外國國籍的公司之名義回國投資，其目的是為了享受優(yōu)惠。這嚴重沖擊了正常的經(jīng)濟秩序，影響了社會主義市場經(jīng)濟體制的建立和發(fā)展。對于自然人也應給予公平待遇，如果禁止設立一人公司，一些人出于利益的驅(qū)使，，會以多個掛名股東的方式設立實質(zhì)上的一人公司，不用完善的法律規(guī)范來調(diào)整，無論多少個股東投資設立公司都有可能會損害債權(quán)人和相關(guān)利益關(guān)系人的利益。由于一人公司只有一個股東對其公司擁有絕對的控制權(quán)，如果一人公司再行設立一人公司，則原公司的股東很可能會越過子公司對其所設立的公司實施控制，因此法律應禁止一人公司設立另一個一人公司。另外，投資主體在設立一人公司時，不得設立多個一人公司。因為投資者有可能在公司間實施關(guān)聯(lián)交易、回避合同義務或轉(zhuǎn)移財產(chǎn)侵占財產(chǎn)，進而損害債權(quán)人的利益。⑽2、應導入最低資本金制度，嚴格資本充實和維持制度。⑾公司的對外責任能力直接取決于公司資本的多少。對于一人公司來說，最低資金的多少對保障債權(quán)人的利益顯得格外重要。我認為法律可作如下規(guī)定：設立一人公司必須在登記時投入能保障公司一般債權(quán)人利的一定數(shù)量的資金，否則不予以登記成立。根據(jù)需要單一股東最好應提供一定的擔保，否則登記機關(guān)可以根據(jù)實際情況拒絕公司的登記要求。在以現(xiàn)實實物等資產(chǎn)出資時，必須履行嚴格的出資評估和定期核查程序，以保證公司的資本充實得以實現(xiàn)，否則股東可能會作出不利于債權(quán)人和其他相關(guān)利益人利益的行為。
論文摘要：我國大膽借鑒西方發(fā)達國家一人公司理論，順應時代的主流，緊密聯(lián)系市場經(jīng)濟實踐，通過《公司法》的修訂，確立了一人公司法律制度。對于一人公司，要興利避害，逐步完善相應的法律制度，使一人公司走上健康發(fā)展的軌跡。完善一人公司制度可以采取多方面的措施。
普通的有限責任公司和股份有限公司，內(nèi)部存在著分權(quán)制衡，互相監(jiān)督的三種機構(gòu)。即股東會，董事會，監(jiān)事會。而在一人公司的情況下，基本上不存在上述機制，唯一股東往往同時兼任董事，甚至兼任經(jīng)理，這為～人股東不受限制地進行種種危害債權(quán)人與社會公眾的活動提供了可能，而有限責任原則又促使這種可能性大大增強。在此有必要對一人公司的弊端予以分析并加以完善。
一、一人公司之弊端
(一)一人股東濫用一人公司法人人格，損害公司債權(quán)人的利益
一人股東經(jīng)營管理公司固然具有靈活性，但個人的經(jīng)營理念，應對時常變化的能力往往帶有局限性和片面性，而一旦公司因經(jīng)營管理不善等原因造成虧損，由于一人股東僅以其出資承擔有限責任，為股東濫用公司的法律人格提供了機會。具體表現(xiàn)為：
l、自我交易。又稱自己交易或自我貿(mào)易。根據(jù)我國《公司法》，公司的董事、監(jiān)事、經(jīng)理不得利用其在公司的地位和職權(quán)為自己謀取私利。在一人公司中，由于缺乏有效的監(jiān)督機制，作為董事的股東很容易與公司進行種種不正當交易。例如，股東低價買人公司的財產(chǎn)、產(chǎn)品，或股東財產(chǎn)高價賣給公司。
2、超額的報酬。一人股東成為公司的董事后，他可以按照自己的意愿制定公司的財務方案，以公司的名義付給自己高額的薪金，或者以其他方式巧立名目，支付給自己各種報酬。
(二)一人股東承擔有限責任，可能會損害社會公共利益
1、逃避國家稅收。一人股東可以通過提高董事薪酬，減少股息的方式減少自己應繳納的個人所得稅。還有，在母子公司中，母公司常常利用我國對于外商投資企業(yè)大額稅收優(yōu)惠進行避稅。外國母公司可以通過設立在我國的“管子”公司或“墊腳石”公司轉(zhuǎn)移利潤、或者通過轉(zhuǎn)移定價的方式逃避稅收。這樣會減少我國的稅收額。
2、規(guī)避侵權(quán)責任一人公司規(guī)模較小，對產(chǎn)品的質(zhì)量或服務的質(zhì)量難以控制。一人股東偶爾出現(xiàn)為牟取暴利生產(chǎn)假冒偽劣產(chǎn)品侵害消費者權(quán)益、或者因無暇顧及某項事務而導致公司的無過錯責任等情形，在有限責任原則下，受害人所遭受的人身傷亡和財產(chǎn)損失常常得不到充分的賠償。
(三)損害職工利益
公司損害職工利益的方式有很多種。其中最為重要的一種形式是掏空公司資產(chǎn)并導致公司破產(chǎn)對職工利益的損害。此外，股東是國家的一人公司即國有獨資公司，因其股東的特殊性，帶有不可避免的國家獨占性，往往容易產(chǎn)生壟斷，不利于平等主體之間的公平競爭。
一人公司對債權(quán)人利益、社會公共利益、職工利益的保護和維護社會正常的經(jīng)濟秩序構(gòu)成挑戰(zhàn)。所以，設計切實可行的防范制度體系將成為一人公司成敗的關(guān)鍵。筆者認為以下各種防范措施可以克服一人公司的種種弊端，能夠使得一人公司按照預期的立法目標運行。
二、一人公司制度的完善
(一)一人公司濫設的禁止
我國新《公司法》第59條第2款規(guī)定：“一個自然人只能投資設立一個一人有限責任公司。該一人有限責任公司不能投資設立頹的一人有限責任公司?！边@是對于濫設一人公司的禁止。投資者利用一人公司的公司法律人格，濫設一人公司以惡意逃避法律責任的行為是違背公司法規(guī)定一人有限責任公司的目的和宗旨的，極易造成社會經(jīng)濟秩序的混亂，危害到了交易安全，應當被嚴厲禁止。
(二)最低限額法定資本制制度的動態(tài)化
公司法及其他法律法規(guī)應強化公司資本制度，嚴格資本充實規(guī)則，關(guān)于這方面的制度設計我們不妨可以借鑒外國的相關(guān)立法例。最低限額法定資本制制度的動態(tài)化，就是注重一人公司的資產(chǎn)變化狀況，建立一人公司資產(chǎn)狀況變動報告制度，從而使得公司相關(guān)利益關(guān)系人的利益得到有效保護，同時對一人公司形成有效的外部監(jiān)督，千萬不能迷信公司資本制度的靜態(tài)功能，使得公司信息能夠及時流暢。
(三)公司登記制度的嚴格適用
為了強化對公司財務的監(jiān)督和公司實際財產(chǎn)的真實反映，應加大公司的登記規(guī)則的密度，強化公示主義與要式主義的適用。新《公司法》第63條規(guī)定：“一人有限責任公司應當在每一會計年度終了時編制財務會計報告，并經(jīng)會計師事務所審計。”在加大財務監(jiān)管力度的呼聲不斷高漲的形勢下，新《公司法》在第165條明確規(guī)定：“公司應當在每一會計年度終了時編制財務會計報告，并依法經(jīng)會計師事務所審計?！边@表明所有的有限責任公司和股份有限公司都要在每一會計年度終了時編制財務會計報告，且都要經(jīng)過會計師事務所的依法審計。
(四)股東個人有限責任的超越——公司法人資格否認原則
該原則又叫“刺破公司面紗原則”，它是指股東濫用公司獨立人格和股東有限責任時，由股東與公司承擔無限連帶責任。新《公司法》第64條規(guī)定：“一人有限責任公司的股東不能證明公司財產(chǎn)獨立于股東自己的財產(chǎn)的，應當對公司債務承擔連帶責任?！币蝗擞邢挢熑喂居捎谄涔蓶|的單一性，缺少其他非一人有限責任公司所具有的內(nèi)部相互制約，因而非常容易產(chǎn)生公司財產(chǎn)與股東財產(chǎn)混同的現(xiàn)象。新公司法在確定一人有限責任公司合法性的同時，為了防止股東濫用公司的獨立法人人格，將公司財產(chǎn)與自己的財產(chǎn)混同，實現(xiàn)非法目的，特別在本條中賦予了一人有限責任公司的股東以證明公司財產(chǎn)獨立于自己財產(chǎn)的義務，如果股東主能有效證明這一點，則其應當對公司的全部債務承擔連帶的清償責任，即要以自己的全部財產(chǎn)承擔對公司的債務的清償義務。
(五)建立內(nèi)外相結(jié)合的監(jiān)督機制
可以說，之所以要建立這樣一種內(nèi)外結(jié)合的機制，其目的在于在一定程度上約束單一股東的權(quán)力。一方面，在公司內(nèi)部可由股東以外的管理人員和雇員對股東的決議進行內(nèi)部監(jiān)督；另一方面，通過公司登記部門、稅務機關(guān)、稅務咨詢公司、專門的會計公司、會計師事務所從外部加強對一人公司采取會計培訓的監(jiān)督和培訓。對一人公司股東責任加以明確的最有效途徑是嚴格健全發(fā)生的財務會計制度。
(六)建立一人公司法人擔保制度
這種制度主要是加強股東個人的責任。一人公司的股東除了以其出資額為限對一人公司承擔責任意外，在一人公司破產(chǎn)或解散清算，其財產(chǎn)不足以清償其債務時，還應承擔有限的擔保責任。例如，其有限的責任范圍可定為股東原出資額的1倍。
隨著我國社會主義市場經(jīng)濟體制的日益完善和全球經(jīng)濟一體化進程的加快，我國中小企業(yè)所面臨的市場競爭環(huán)境也不斷發(fā)生變化，這既給中小企業(yè)帶來更加豐富的競爭回報，也可能給中小企業(yè)帶來更多的風險。具體而言，當前我國中小企業(yè)法務制度建設中普遍出現(xiàn)的問題主要體現(xiàn)在以下幾個方面：
首先是法務形式問題。在中小企業(yè)的法務工作中，就存在著法律專業(yè)人員與非法律專業(yè)人員、企業(yè)內(nèi)部顧問與外聘律師等主體之間的矛盾，造成企業(yè)內(nèi)部工作混亂。如何正確采用合理形式來處理法律事務，如何選取適合本企業(yè)的最好的法務制度，合理的開展法務工作，對企業(yè)的正常經(jīng)營，正確處理法律事務，至關(guān)重要，但這也是大部分的中小企業(yè)不知所措的問題。
其次是法律風險防范意識問題。在日常經(jīng)營中，中小企業(yè)忽視缺少風險防范意識，在經(jīng)營過程中通常不進行法律咨詢論證，以交易結(jié)果為重，以盈利為重，不注重依法對各方的權(quán)利義務關(guān)系的界定，致使權(quán)利義務關(guān)系混亂，法律責任不清，導致發(fā)生糾紛后不能快速的尋求解決途徑。而且，企業(yè)在對外交往中不注重考察對方資信和經(jīng)營管理情況，這些都是法律風險防范意識薄弱的表現(xiàn)，容易導致企業(yè)權(quán)益受到嚴重損害，給企業(yè)造成損失。
第三是企業(yè)整體法律素質(zhì)問題。中小企業(yè)除了法務機制不健全、儲備法務人才不足外，對于整體法律素質(zhì)的提高有阻礙的一個重大問題是，中小企業(yè)經(jīng)營管理者的法律素質(zhì)普遍不高。具體而言，阻礙企業(yè)經(jīng)營管理者法律素質(zhì)提高的存在的問題表現(xiàn)如下：首先，在法律基礎及對相關(guān)問題的掌握上還欠缺準確性；其次，法律信仰和法律意識不高，法律手段的運用則處于次要地位。
浙江作為中國民營經(jīng)濟最發(fā)達的地區(qū)，浙江的中小企業(yè)法務建設走在全國領(lǐng)先水平，但同樣受上述問題的困擾。同時，由于地理、政策、經(jīng)濟結(jié)構(gòu)的影響，浙江省中小企業(yè)的法務建設中存在的問題也有著特殊的一些方面，主要體現(xiàn)在以下兩方面：
一是涉外經(jīng)濟活動法律支持不夠。浙江作為出口大省，外貿(mào)占據(jù)了了經(jīng)濟活動很大的比重，但在國際貿(mào)易中，浙江省中小企業(yè)在企業(yè)組織和行為、企業(yè)交易行為、企業(yè)各項專業(yè)管理活動、企業(yè)與員工之間的勞動關(guān)系等幾個方面都存在著不規(guī)范的行為，不能很好的獲取經(jīng)濟利益，保護自己的合法權(quán)益。
二是法律服務體系不健全。首先是融資和擔保法律體系。尤其是隨著金融危機以來，浙江省作為出口大省，人力、物資成本的加大，資金的短缺尤為明顯。其次是創(chuàng)新法律體系。沒有好的創(chuàng)新激勵機制，缺少正確的創(chuàng)新法律支持，不能充分的發(fā)揮企業(yè)的潛能，不能使企業(yè)保持動力。
二、目前浙江省中小企業(yè)法務制度建設缺陷的原因分析
法律體制不健全。我國企業(yè)在目前市場經(jīng)濟條件下，大多數(shù)企業(yè)沒有成熟應對企業(yè)法律風險的機制，功能缺失嚴重。在我國，除了個別企業(yè)如華為從國外引進成套法務管理辦法，按照國外企業(yè)的操作模式進行操作以外，國內(nèi)沒有獲得相關(guān)知識和經(jīng)驗的渠道，缺乏研究的人員和較為系統(tǒng)的研究，各企業(yè)之間實質(zhì)性可借鑒的經(jīng)驗交流很少。
法律教育普及程度不高。在目前的浙江省中小企業(yè)中，相對于企業(yè)經(jīng)營管理活動中的其它重大問題而言，企業(yè)的法律事務工作被大多數(shù)企業(yè)輕視或忽視。由于長期以來受計劃經(jīng)濟體制的影響以及國內(nèi)法制環(huán)境的不完備、法律體系的不健全，導致企業(yè)的法律工作長期以來沒有受到應有的重視。
三、浙江省中小企業(yè)轉(zhuǎn)型升級過程中法務制度的完善
重塑法律服務機構(gòu)，確立基本模式。一是要重塑法律服務機構(gòu)。發(fā)展浙江省中小企業(yè)法律顧問制度，必須要在企業(yè)中設立法律事務機構(gòu)，配備專職從事法律事務工作的人員，并將法律事務機構(gòu)作為企業(yè)管理機構(gòu)的重要組成部分，明確其職責、定位及運行方式，同時，與律師事務所交流，確立常年法律顧問聯(lián)系，必要時，要與國外的律師事務所建立聯(lián)系，在國際經(jīng)濟貿(mào)易往來中維護自己的合法權(quán)益。二是要確立法律事務運行基本模式。主要是包括法律工作先期介入業(yè)務、常規(guī)業(yè)務標準化和制度化、開展法律公關(guān)工作等。
建立法律部門與業(yè)務部門的聯(lián)系制度?，F(xiàn)代企業(yè)制度下，公司法律事務與公司業(yè)務已經(jīng)高度地融為一體，觀念上認為法律工作也是公司業(yè)務的一部分，是推動和保持業(yè)務發(fā)展及競爭力的手段，公司業(yè)務發(fā)展到哪里，法律工作就延伸到哪里，法律和業(yè)務在任何時候和任何地方都要同在。
建立企業(yè)法律培訓制度，培養(yǎng)企業(yè)職工法律意識。在企業(yè)法律顧問制度下，公司法律事務機構(gòu)不僅要重視專職法律人員的培訓，也要非常重視職工的法律培訓。特別是對一些容易對外引起法律關(guān)系的崗位人員，有針對性地進行培訓。在企業(yè)法律顧問制度下，公司法律事務機構(gòu)不僅要重視專職法律人員的培訓，也要非常重視職工的法律培訓。
完善中小企業(yè)法律服務體系的建設。浙江省中小企業(yè)量大面廣，充滿活力，但總體上處于弱勢地位，往往因為自身實力單薄，維權(quán)乏力，容易被侵權(quán)、受傷害，因此需要法律援助，完善技術(shù)創(chuàng)新服務法律制度、信用擔保服務、法律制度信息咨詢和管理培訓法律制度和中介服務市場法律制度。首先，要完善技術(shù)創(chuàng)新服務法律制度。中小企業(yè)是技術(shù)創(chuàng)新的重要主體，為培育中小企業(yè)的技術(shù)創(chuàng)新能力，應當針對我國實際并結(jié)合國外在這方面的成功立法經(jīng)驗，完善我國技術(shù)創(chuàng)新服務法律制度。其次，要完善信用擔保服務法律制度。當前，資金缺乏已經(jīng)成為制約我省中小企業(yè)發(fā)展的主要因素，在解決中小企業(yè)融資問題上，市場經(jīng)濟國家的普遍做法就是為中小企業(yè)融資提供信用擔保。第三，要完善信息咨詢和管理培訓法律制度。由于中小企業(yè)自身能力的限制，使得中小企業(yè)不可能像大企業(yè)一樣，花費高額成本搜集大量法律、政策、經(jīng)營和管理等方面的信息，中小企業(yè)人員也很難獲得管理培訓的機會。因此，建立信息咨詢和管理培訓體系應該是完善中小企業(yè)服務體系的一個重點內(nèi)容。最后，要完善中介服務市場法律制度。中介服務市場秩序是中國中小企業(yè)服務體系發(fā)展中的一個重要問題，它的好壞直接影響到市場主體的培育和服務體系的運行效率。尤其在中國中小企業(yè)服務體系發(fā)展還不完善的情況下，規(guī)范中介服務市場秩序，維護良好的競爭環(huán)境顯得尤為重要。通過一系列的中介服務市場法律體系的建立，維護自由、平等的競爭機制，維護服務市場秩序，為中小企業(yè)中介服務機構(gòu)的發(fā)展創(chuàng)造良好的外部環(huán)境?！?/p>
【關(guān)鍵詞】法律風險；風險管理；風險評估
風險管理是企業(yè)經(jīng)營管理的一部分。企業(yè)時時處處面臨各種風險，法律風險無疑是其最終表現(xiàn)形式。因此，企業(yè)風險的管理說到底是法律風險的管理。國網(wǎng)河南省電力公司濮陽供電公司（以下簡稱濮陽公司）實行全方位全過程法律風險管理，該模式具體由“三大模塊”“六大要素”構(gòu)成?！叭竽K”是指法律風險環(huán)境信息辨析、法律風險評估和法律風險應對；“六大要素”是指組織、職能、制度、流程、文化和信息系統(tǒng)。
一、實施法律風險項目化管理
對法律風險分析、控制和評估工作實施項目化管理，根據(jù)項目管理原理和方法，成立項目組織機構(gòu)，包括領(lǐng)導小組、項目組和聯(lián)合工作組。項目領(lǐng)導組主要負責推進、指導項目開展，調(diào)配項目資源，協(xié)調(diào)解決重大事項，由公司領(lǐng)導任組長，各部門負責人任成員。項目工作組主要負責整個項目的組織管理和具體實施，由公司法律顧問、外聘律師和咨詢顧問人員組成。聯(lián)合工作組負責開展過程中部門間的信息傳遞、溝通工作，由各專業(yè)骨干和法務聯(lián)絡員組成。
二、明確法律風險環(huán)境信息
首先，按照國網(wǎng)公司、省公司對法律工作的要求，制定法律風險評價準則，用以衡量法律風險嚴重程度，充分反映上級單位、“三全五依”法律目標、經(jīng)營戰(zhàn)略、資源分布和工作計劃執(zhí)行情況。其次，從內(nèi)部和外部兩個維度明確法律風險環(huán)境信息，外部法律風險環(huán)境因素主要包括法律法規(guī)的出臺和修訂，監(jiān)管機構(gòu)、用電客戶、利益相關(guān)方等法律主體對企業(yè)的法律行為等因素，內(nèi)部法律風險環(huán)境因素主要包括企業(yè)的組織職能、制度流程、風險文化、企業(yè)領(lǐng)導者、員工的風險偏好、法律素質(zhì)與風險意識等。再次，采用管理學上的SWOT分析法（又稱動態(tài)分析法）進行企業(yè)法律風險環(huán)境分析，從優(yōu)勢（Strength）、劣勢（Weakness）、機會（Opportunity）和威脅（Threat）四個維度把研究對象調(diào)查列舉出來，并依照矩陣形式排列，從中得出結(jié)論，最終形成企業(yè)法律風險環(huán)境分析報告，作為評估法律風險的環(huán)境參照。
三、開展法律風險評估
第一，首先要做的是進行法律風險辨析。制定法律風險識別指南，構(gòu)建起完整的企業(yè)法律風險識別框架，梳理出各部門的主要管理和業(yè)務活動，搜集相關(guān)的法律、法規(guī)、訴訟案件、投訴材料等，運用法規(guī)梳理法、德爾菲法、案例分析法和頭腦風暴法等方法逐一判斷每項業(yè)務或管理活動中存在的法律風險，并確定風險名稱及風險行為，征求部門意見并集中會審后，形成企業(yè)法律風險清單。
第二，進行法律風險分析。從資源配置、獎懲機制、職責權(quán)限、過程監(jiān)控、部門內(nèi)法律審查、執(zhí)行者能力要求、法律風險意識、專業(yè)法律審查八個分析維度，對每個風險行為進行分析，制作企業(yè)法律風險分析表，并內(nèi)置相關(guān)計算公式，實現(xiàn)風險的可能性、風險水平數(shù)值及損失度的自動計算；組織項目組專家團隊對企業(yè)法律風險分析表中各種風險行為的相關(guān)分析維度逐一評估；根據(jù)部門和專家意見調(diào)整分析結(jié)果。
第三，進行法律風險評價。利用K-MEAN聚類法功能軟件（SPSS），對全部企業(yè)法律風險水平評價數(shù)值進行聚類分析，確定法律風險分級標準，劃分為五個風險等級；統(tǒng)計風險類型、風險數(shù)量、風險等級等基礎數(shù)據(jù)，繪制相關(guān)表格；分別從部門維度、外部主體維度、部門和外部主體交叉維度以及經(jīng)營管理流程維度，利用風險疊加圖法、風險等級圖法、風險坐標圖法等，從風險分布特點、風險趨勢、風險成因進行風險評價；進一步對相關(guān)風險及風險行為從法律專業(yè)角度開展分析，提出法律上的意見建議，納入公司法律風險清單。
四、進行法律風險應對
首先，選擇風險應對策略，根據(jù)法律風險類型、風險承受度和風險偏好，選擇規(guī)避風險、轉(zhuǎn)移風險、降低風險、接受風險之一或組合。其次，對法律風險應對現(xiàn)狀開展評估，篩選風險行為及法律風險，制作評估表，由各相關(guān)部門對企業(yè)法律風險應對現(xiàn)狀開展自評，形成最終企業(yè)法律風險應對現(xiàn)狀評估表，撰寫完成企業(yè)法律風險應對現(xiàn)狀評估報告。再次，制定實施法律風險應對計劃，從制度、流程、活動等角度提出控制措施，包括制度流程類、資源配置類、標準規(guī)范類、培訓類、技術(shù)手段類、活動類、信息類等。最后，在風險應對措施的內(nèi)容調(diào)整完成后，確定各項風險應對措施的責任部門、完成標志、配合部門、完成進度等內(nèi)容，并最終形成整體企業(yè)法律風險應對計劃。實施過程中把握“用盡可能少的措施控制盡可能多的風險”原則。
五、實行監(jiān)督檢查
關(guān)鍵詞：合同管理 法律風險防范 合同管理目的
現(xiàn)代企業(yè)的經(jīng)營多半是通過合同形式（包括商談、簽訂和履行三階段）來完成交易的，因此合同管理是企業(yè)內(nèi)部管理的核心內(nèi)容，法律風險防范是其主要價值目標。合同法律風險則是以權(quán)益實現(xiàn)或責任追究為核心的法律權(quán)利義務體系，包括權(quán)利與義務的合理分擔、歸責要素和責任承擔等三個技術(shù)層面，大體屬于可預測和可控的范疇。在現(xiàn)代企業(yè)管理體系中，合同管理貫穿于企業(yè)的計劃、采購、生產(chǎn)、銷售、財務等所有管理部門，通過強化企業(yè)合同管理水平可以促使企業(yè)各部門的管理水平以及整體管理運行素質(zhì)獲得全面的提升。目前中國企業(yè)由于合同管理模式選取不當，普遍存在銷售與財務、采購與品保、物流與業(yè)務等部門在管理目標上相互矛盾，相互沖突，各自的合同管理職能受到嚴重限制，企業(yè)合同管理職能長期得不到有效發(fā)揮。目前全程合同管理理念已經(jīng)逐步走向成熟和規(guī)范，筆者依據(jù)這一現(xiàn)代管理理念，結(jié)合十多年來為企業(yè)提供專業(yè)法律服務過程中的切身體會和理論思考，對目前企業(yè)在合同管理中存在的誤區(qū)進行評析。
一、將合同管理定位于合同書的管理
不少企業(yè)認為合同管理就是對合同（紙質(zhì)文書，即合同書）的管理，中心工作是按公司內(nèi)部簽約授權(quán)等級對商談中的合同進行審查、會簽和蓋章，然后對已簽合同進行備份、分類歸檔和保管。這種合同管理模式將合同管理的本質(zhì)視為合同訂立過程的流程管理，不能真正有效防范企業(yè)的法律風險和實現(xiàn)企業(yè)合同管理的目標，屬于計劃經(jīng)濟下借鑒行政管理模式的傳統(tǒng)思路。從靜態(tài)管理的角度，這種合同行政管理模式是將合同管理理解成單純的合同文件管理，動態(tài)過程則表現(xiàn)為業(yè)務部門擬定合同樣稿，法律部門（包括法務部門和顧問律師，下同）對合同的法律問題進行把關(guān)審核，最后由企業(yè)領(lǐng)導簽字后交辦公室蓋章。這一管理模式忽略了合同交辦審核的細節(jié)，包括當事人背景資料、前期談判的焦點、合同履行的技術(shù)細節(jié)等問題。同時將合同管理工作全盤交公司法律部門處理，而法律部門僅負責其中合同法律條款的審核。事實上企業(yè)的法律風險存在于經(jīng)營交易的全過程之中，包括從合同商談（包括新客戶開發(fā)）、合同簽訂和合同履行（包括交付貨物或提供服務，支付貨款）等各階段都會存在相應的法律風險。目前中國企業(yè)面臨最大的合同法律風險有兩個，一是按時保質(zhì)保量交付問題，二是應收賬款回收問題。以應收賬款為例，“表面上是財務問題，實際上是一個合同管理問題。如果僅僅用追討欠款的事后處理方法來解決應收賬款問題，企業(yè)只能是頭痛醫(yī)頭、腳痛醫(yī)腳、前清后欠，永遠無法真正走出拖欠的困境?！蔽覀冎挥袑⒎娠L險防范機制前移，強化事前的法律風險評估機制，建立事中的法律風險控制機制，對客戶采用信用等級評定機制和分類管理的合同管理模式，構(gòu)建全程管理模式，才能有效解決企業(yè)間拖欠貨款問題。
二、將合同管理視為專屬公司法律部門的工作
很多企業(yè)認為合同管理是專屬于公司法律部門的工作，其他部門只是配合法律部門的工作，甚至不少中小企業(yè)根本就沒有法律部門，也沒有專人負責合同管理工作。我們認為這種合同管理模式是錯誤的，因為法律部門只是參與合同管理的一個職能部門，公司的很多部門皆與合同管理密切相關(guān)。以合同審查環(huán)節(jié)為例，現(xiàn)行的合同審查機制基本上是業(yè)務部門將合同文本交法律部門進行形式審查，由于法律部門不了解合同背景資料，無法掌握合同締約過程的細節(jié)，無法對合同的合法性、合理性和可行性進行有效的審核，進而無法對潛在的法律風險進行有效的識別。為保證合同目的的順利實現(xiàn)，“合同審查應當不僅僅就擬定的紙上條文進行風險審查，更需要對合同的整個商談、磋商過程有所了解，追溯合同反映出的每個問題的淵源，并了解交易背景和自己一方的立場及所關(guān)注的主要內(nèi)容”，并會同財務部門和業(yè)務部門對合同的效益性進行會審。而在合同履行階段，傳統(tǒng)模式是法律部門是不主動參與的，而事實上企業(yè)各管理部門是需要分工合作的，法律部門則應成為合同履行的協(xié)調(diào)者和監(jiān)督者。例如財務部門的主要職責是開票、對賬、結(jié)賬和財務數(shù)據(jù)分析等；業(yè)務部門（包括采購和銷售）的主要職責是進行客戶開發(fā)、資信調(diào)查、合同商談和簽訂合同，聯(lián)系品保（包括采購和生產(chǎn)部門）部門安排生產(chǎn)，聯(lián)系倉儲部門交貨，協(xié)助財務進行貨款回收等；品保部門的主要職責是負責打樣，安排生產(chǎn)進度，監(jiān)督產(chǎn)品品質(zhì)，參與產(chǎn)品安裝、調(diào)試和技術(shù)培訓等；物流部門（包括報關(guān)、倉儲和運輸部門）的主要職責是安排發(fā)貨（包括退換貨），核對交接貨清單，辦理物流保險等。在合同履行過程中，通過與其他各部門進行定期會商、不定期的走訪交流、合同月報制度和重點領(lǐng)域采取的專項風險防范機制，企業(yè)法律部門可以掌控合同履行過程的動態(tài)情形，并對可能引發(fā)重大法律風險的環(huán)節(jié)和項目進行重點監(jiān)控，可以有效控制合同履行過程中的法律風險。所以我們說合同管理應是企業(yè)各部門共同參與管理，而非僅僅是法律部門的工作。
三、重視合同簽訂環(huán)節(jié)，忽視合同履行環(huán)節(jié)
現(xiàn)在很多企業(yè)對合同的簽訂環(huán)節(jié)很重視，建立了合同審批辦法和流程，但沒有重視合同在履行（包括合同的變更、轉(zhuǎn)讓和解除等）環(huán)節(jié)的法律風險控制。我們認為合同簽訂的目的是實現(xiàn)合同價值，但合同簽訂后不會自動全面履行?，F(xiàn)在不少企業(yè)沒有建立合同履行法律風險控制機制，也沒有必要的證據(jù)意識，導致對方違約時不知道即將面臨的法律風險，更不知道應如何妥善應對。譬如合同法規(guī)定發(fā)生質(zhì)量問題應及時通知對方，但質(zhì)量異議通知函的內(nèi)容該怎么寫，不少企業(yè)的業(yè)務員并沒有清晰的概念。筆者的一件質(zhì)量索賠案，因?qū)Ψ浇桓兜呢浳镉匈|(zhì)量問題，業(yè)務人員曾用電話方式告知對方，后來又采取傳真方式通知對方，但對方?jīng)]有書面回復。在法庭上對方聲稱沒收到質(zhì)量異議通知。因為雙方的合同約定：“若有質(zhì)量異議，須在收到貨物后十天內(nèi)提出，否則視為驗收合格?！弊詈笠蛟撈髽I(yè)沒有證據(jù)證明提出了質(zhì)量異議，結(jié)果直接導致案件敗訴。其實我們只要建立相對完善的合同履行環(huán)節(jié)的風險防范體系，即能有效化解法律風險。以質(zhì)量索賠為例，我們必須建立完善的索賠流程，及時保全相關(guān)證據(jù)，才能有效地向違約方索賠損失。即企業(yè)在產(chǎn)品檢驗后發(fā)現(xiàn)存在質(zhì)量問題時，應在傳真質(zhì)量異議通知書時提示對方回傳期限，如果對方?jīng)]有回傳就應立即書面郵寄，或直接書面郵寄，并保留郵寄憑證和郵寄材料，這樣才不致出現(xiàn)因通知程序缺失導致敗訴的情形產(chǎn)生。因此只有加強合同在履行環(huán)節(jié)的控制機制，才能真正做到對企業(yè)經(jīng)營風險事前有識別，事中有控制，事后有救濟，全程有預警。
四、重視事后訴訟救濟，忽視建立訴訟前的法律風險預警機制
許多企業(yè)認為合同管理只是為了便于解決糾紛的制度設計，關(guān)注點在完善法律糾紛的訴訟解決機制，并不關(guān)注事前的法律風險識別和評估，往往是處于糾紛之中卻發(fā)現(xiàn)自己身陷法律風險之中，造成要么案件勝訴了卻發(fā)現(xiàn)被告無償債能力，要么案件敗訴。其實預防訴訟的成本遠比訴訟本身小，且效果明顯。內(nèi)中的道理與扁鵲三兄弟的故事同出一轍。史載：“魏文王之問扁鵲耶？曰：子昆弟三人其孰最善為醫(yī)？扁鵲曰：長兄最善，中兄次之，扁鵲最為下。魏文侯曰：可得聞邪？扁鵲曰：長兄于病視神，未有形而除之，故名不出于家；中兄治病，其在毫毛，故名不出于閭；若扁鵲者，镵血脈，投毒藥，副肌膚，閑而名出聞于諸侯。”戰(zhàn)國時扁鵲行醫(yī)在三兄弟中最出名的緣故是因為大家都習慣上認為醫(yī)生是看病而不是預防的，平時不注重定期體檢，對潛在的病灶采取預防和保健措施，而是等到疾病爆發(fā)了才想到聘請醫(yī)生。病看好了是良醫(yī)，看不好就是庸醫(yī)。對律師來說也是一樣，大家都習慣上認為律師是打官司的，而不是預防訴訟的。實際上我們知道決定案件勝負的關(guān)鍵因素是企業(yè)采取的法律風險防范機制是否有效，其次才是律師法律業(yè)務能力的高低。目前中國絕大多數(shù)企業(yè)的合同管理模式也處于類似的思維定勢，我們認為完善的法律風險預警機制應由以下四個方面構(gòu)成：證據(jù)預警、時效預警、質(zhì)量預警和償債預警。證據(jù)預警是指避免因證據(jù)缺失導致證據(jù)鏈條斷開，造成無法充分舉證或舉證不能的情形出現(xiàn)而采取的措施。時效預警主要是指距最后一次付款接近兩年、此后無書面催收記錄也未達成書面還款協(xié)議時，法律部門應通過書面催收等手段中止或彌補時效的措施。質(zhì)量預警是指在合同約定或法定檢驗期間內(nèi)，或在質(zhì)量保證期間內(nèi)，對貨物質(zhì)量進行及時的檢驗，如發(fā)生質(zhì)量問題應及時通知對方，并保留相關(guān)書面證據(jù)的措施。償債預警是指負債方逾期償還貨款，或遇負債方有改制、合并、分立、破產(chǎn)、隱匿財產(chǎn)等情形，可能影響到貨款正常清償時，法律部門應及時向企業(yè)相關(guān)部門匯報情況，及時采取法律措施以保障企業(yè)債權(quán)的安全性。企業(yè)應建立動態(tài)的合同管理監(jiān)督機制，對可能產(chǎn)生的對將來訴訟局面不利的法律風險及時采取預警措施，避免或減少不必要的經(jīng)營損失。
綜上，我們認為不僅要關(guān)注合同簽訂的風險識別和完善訴訟救濟機制，更要關(guān)注合同履行的風險控制和訴訟前的預警機制。首先要建立和完善企業(yè)合同管理的專職法律機構(gòu)，包括建立企業(yè)法務部門和聘請專業(yè)的律師團隊，從機構(gòu)上保障合同管理能得到常態(tài)化的執(zhí)行和監(jiān)督。其次是從制度入手制定切實可行的合同管理制度和操作流程，使合同管理工作有章可循，包括資信調(diào)查、合同會簽、合同履行、糾紛處理等環(huán)節(jié)，并通過建立合同示范文本庫、律師專項法律服務、年度法律檢查等方式來不斷完善企業(yè)的法律規(guī)章制度和操作流程。最后是對合同管理參與人員進行定期管理和法律培訓，通過提高人員法律素質(zhì)來促成各部門間的協(xié)調(diào)合作，提高合同管理水平和效率。只有企業(yè)做到管理層次清楚、職責明確、程序規(guī)范，從而使合同的簽訂、履行、救濟和預警都處于有效的運行狀態(tài)，做到機構(gòu)、制度和人員三落實，形成完善的全程合同管理體系，才能真正實現(xiàn)防范法律風險的合同管理目的。
參考文獻：
[1]孟憲生.全程合同管理模式.焦點房產(chǎn)網(wǎng)，http：，2012，3，13
關(guān)鍵詞： 保險人；被保險人；保險合同；保險標的；合法權(quán)益
近幾年來，保險公司訴訟方面的案件不斷增加，案件涉及到的內(nèi)容也不斷趨于多樣化，保險公司特別是基層公司為此投入了大量的人力物力。在實際的判決中，由于受各種因素的，保險公司敗訴的幾率很大，如何采取有效措施避免此類現(xiàn)象的發(fā)生，減少由此而產(chǎn)生的不必要的損失和社會影響，是保險業(yè)所面臨的重要課題。本文就保險法律運用存在的有關(guān)問題及應對措施進行探討、分析。
一、保險訴訟案件的類型
，在我國保險訴訟案件的表現(xiàn)形式多樣化，歸納后主要體現(xiàn)為以下幾個方面：
（一）承保質(zhì)量不高，核保不嚴，造成隱患
核保是保險人的職責，由于保險從業(yè)人員的業(yè)務水平和敬業(yè)精神不高，導致保險公司在保險糾紛案件中處于敗訴地位，損失慘重，例如：
淮陽縣水利局豫東彩色擴印中心一輛舊尼桑實際價值3萬元以30萬元投保，于95年8月24日突然著火報廢，保險人以“被保險人投保時隱瞞被保險財產(chǎn)真實情況”為由拒賠，經(jīng)法院一審、二審均敗訴，總計給公司造成近35萬元的經(jīng)濟損失。
鄲城物資公司泡沫鞋底廠，頻臨倒閉的私人，已停產(chǎn)半年，保險公司業(yè)務人員盲目承保，致使保戶有機可乘，人為縱火，保險標的全損，一審判決我公司賠償近73萬元，經(jīng)高院判決賠償近26萬元。
以上兩起案例中，如果保險人在承保前熟知保險條款，堅持驗標承保，重視承保質(zhì)量，嚴把“入口關(guān)”，保險人就不會在訴訟糾紛中處于不利地位。
（二）未履行告知義務或履行告知義務后無文字依據(jù)
保險人熟知保險條款、法律地位，在承保時有義務給被保險人解釋保險條款，未履行告知義務要承擔保險責任，或者雖然對保險條款進行解釋，只是沒有書面的特約條款，也視為沒有解釋，仍然承擔未履行告知義務。
臨潁縣公司承保的一輛實際價值為15萬元（盜搶險金額15萬元）的藍鳥車丟失后，按條款規(guī)定應有20%的免賠，實賠12萬元，但法院以“特約條款” 未履行告知義務為由判決保險公司賠償被保險人15萬元。
原陽支公司正在訴訟的一起案例是，被保險人肇事逃逸被執(zhí)法部門判決賠償?shù)谌邠p失后，向保險公司索賠，理由是投保后只得到保險卡而無保險單不了解條款，同時保險公司未履行明確告知義務，法院一審判決我公司敗訴。
（三）拒賠案件處理不當、手續(xù)不全
保險公司在實際理賠中，對不屬于保險責任的理賠案件進行拒賠處理，應當有足夠的證據(jù)，證據(jù)必須是保險公司直接收取的書面證據(jù)，才有可能免除保險公司的責任，否則不能免除責任，例如：
南陽唐河支公司承保的一日野大客車，于1998年1月19日在沈丘車站因明火烘烤而發(fā)生火災，當時被保險人口頭報案稱起火原因為明火烤著，保險公司工作人員在未得到任何文字依據(jù)的情況下即復被保險人事故為除外責任，事后也未采取補救措施。半年之后，保戶直接到法院起訴我公司，起火原因改為他人放火。保險公司敗訴后造成近10萬元的經(jīng)濟損失。
周口分公司承保周口市穎河商場的財產(chǎn)綜合險，于2000年2月9日因室內(nèi)水管凍裂造成部分庫存商品被淹，當時同樣是被保險人電話報案，因其不屬于財產(chǎn)綜合險的賠償范圍，業(yè)務人員也是口頭答復為除外責任，后被保險人直接起訴到法院稱是消防設施凍裂引起，保險公司敗訴后賠償保戶近15萬元，真乃“一語值千金”。
（四）特別約定不合理，合同終止后未收回有效單證
在實際的業(yè)務工作中對特別約定是對繳費的約定不近合理，靈寶運輸公司一大貨車1998年5月2日承保時繳費2000元，特約欄內(nèi)注明下余部分于5月25日前付清，否則保險合同終止，此車于1998年10月11日發(fā)生嚴重事故，后經(jīng)法院判決以“特別約定不僅顯示公平，而且保險人既沒有書面通知被保險人解除保險合同，也沒有及時收回所有有效保險憑證，有悖于保險法的規(guī)定”，判決保險公司賠償被保險人近20萬元。
還有許許多多的保險糾紛案件，其結(jié)果都是保險公司敗多勝少，這些案件的發(fā)生不但對保險公司造成了極大的經(jīng)濟損失，而且造成了極其惡劣的社會影響，給被保險人的感覺就是保險公司收保險費容易，真正出現(xiàn)保險事故索賠道路艱辛。
二、保險法律運用中存在的問題
從基層公司現(xiàn)狀來看，法律運用工作不容樂觀，主要存在以下幾個方面的問題。
（一）法律專業(yè)人員少，借助社會法律人員多
基層公司基本上沒有設置專門的法律工作崗位，沒有配備專門的法律工作人員，相當多的公司沒有聘請專門的法律顧問。一般都是收到法院的應訴通知書或協(xié)助執(zhí)行通知書后，才臨時委請律師，交由律師全權(quán)，由于大部分外聘律師對保險業(yè)務條款相對比較陌生，以至在法律訴訟中經(jīng)常處于被動地位。
（二）依法依規(guī)辦事少，法律風險存在多
1、有些基層公司法律地位不明，職責劃分不清，越權(quán)經(jīng)營，違規(guī)經(jīng)營，帶來法律隱患。
2、保險人員素質(zhì)不高，人員管理不嚴，出現(xiàn)違法違規(guī)行為后，公司承擔連帶法律責任。
3、承保核保制度流于形式或把關(guān)不嚴，在合同中留下法律隱患。
4、現(xiàn)場查勘不及時，不按查勘實務操作，沒有掌握第一手資料，一旦出現(xiàn)訴訟即因缺乏證據(jù)而陷入法律上的被動。
（三）主動起訴少，被動應訴多
從近幾年來的保險業(yè)務訴訟來分析，除進出口貨運險中對承運人追償是保險公司主動起訴外，基本上沒有保險公司主動起訴的。究其原因，除了基層公司不愿與保戶打官司，擔心打官司會影響與保戶的關(guān)系這一因素外，主要還是基層公司不習慣，不熟悉如何運用法律手段維護保險人的利益。如保戶拖欠保費問題，對惡意拖欠保費的保戶，除一般性的上門或發(fā)函催討外，基本沒有訴諸法律來落實債權(quán)，入了賬的形成呆賬，不入賬的責任期終后則不了了之。又如對愈來愈頻繁的保險詐騙案，一般也是查證后拒賠了之，沒有訴諸法律，使詐騙分子心存僥幸心理。
（四）勝訴少，敗訴多
從保險訴訟案的結(jié)果來看，保險人無論是作為原告還是被告，都是勝訴少，敗訴多。造成這種局面的原因有內(nèi)外兩個方面，從內(nèi)部看，主要是保險條款訂立不嚴謹，合同約定不規(guī)范，業(yè)務手續(xù)不健全，在法律上有漏洞。從外部來看，主要是一些法官過度使用法律上“保護弱者”原則，簡單理解《保險法》第30條規(guī)定，即“對于保險合同的條款，保險人與投保人，被譽為保險人或者受益人有爭議時，人民法院或者仲裁機關(guān)應當做出有利于被保險人和受益人的解釋?！睆囊恍┡欣齺砜矗恍┓ü偕踔敛焕頃ｋU的法律原則，依據(jù)有利于被保險人的法律規(guī)定有判決?！胺臧副剌敗边@種現(xiàn)象給保險人的聲譽帶來非常不好的影響，應引起高度重視。對此問題，下文作針對性的論述。
（五）仲裁形式少，訴訟形式多
目前在保險合同中明確列明具有法律效力的仲裁條款僅有2000年7月執(zhí)行的《機動車輛保險條款》，因而，實踐中出現(xiàn)的保險合同糾紛，基本上都是通過訴訟方式解決的。而無論對于被保險人，還是保險人，解決保險合同糾紛，仲裁優(yōu)于訴訟，這種有效解決保險合同糾紛的形式保險人恰恰沒有。
三、產(chǎn)生訴訟案件敗訴的原因
（一）保險合同簽定的某種缺陷是產(chǎn)生訴訟案件敗訴的根本原因
1、業(yè)務人員的業(yè)務素質(zhì)不高、觀念淡薄。基層公司的業(yè)務人員專門的業(yè)務培訓特別是法律知識的培訓機會很少，有的對業(yè)務知識一知半解，特別是對保險合同的簽定沒有上升到法律的角度，總認為是熟人、關(guān)系戶，只講關(guān)系，不講法律，還存在替保戶代簽投保單、代簽名的不合法律的現(xiàn)象。無保險事故、無保險糾紛還好，一旦出現(xiàn)糾紛，這就成為了“把柄”，在法庭上成為對保險人不利的證據(jù)。
2、特別約定不合理或沒有得到充分的利用。特別約定是保險條款和附加條款之外，保險雙方當事人必須履行的特約事項，它的效力優(yōu)于保險條款，但約定的內(nèi)容必須公平、合理，否則不如不約，特別是對分期繳費的約定，合同中是五花八門，格式不一。本屬于保險人行使權(quán)利的最好手段，但在實際操作過程中卻成為對方鉗制保險人的把柄。
3、現(xiàn)有機動車輛保險條款的一些漏洞及《保險法》第四十九條“保險人、被保險人為查明和確定保險事故的性質(zhì)、原因和保險標的的損失程度所支出的必要的、合理的費用，由保險人承擔”，顯然對保險人不利的規(guī)定，也是造成保險公司敗訴的一個原因，這方面的事例諸多見于報端。在實際操作中，由于被保險人隱瞞保險事實，造成保險人調(diào)查取證費用加大，我認為被保險人也應該承擔。
4、業(yè)務手續(xù)不完善。在現(xiàn)行的投保單特別是機動車輛投保單中，沒有印制條款，而且送達正式保單之后沒有使用保險單簽收單，被保險人對條款特別是除外責任和被保險人義務條款是否明白無誤，保險人有沒有履行告知義務，沒有文字依據(jù)。往往在案件審理中，法院“以保險人沒有履行明確告知義務”為由，判決保險公司敗訴。
（二）被保險人法律意識的提高
隨著主義市場和法制建設的不斷完善，社會成員的法律意識不斷提高，利用訴訟解決糾紛的事例不斷增加，這也是社會進步的一種表現(xiàn)，但另一方面，對保險人依法經(jīng)營也提出了新的要求。
（三）執(zhí)法機關(guān)和部門的偏差
有的法官在審理有關(guān)保險糾紛案件前，才到保險公司臨時借來幾本有關(guān)的書籍“臨時抱佛腳”，在很大程度上會造成對保險法律的片面理解，在審理的過程中難免有失公平。
四、保險法律運用中存在的對策
（一）加大對外宣傳力度，營造出保險法律運用環(huán)境
1、認真履行告知義務，與保戶面對面宣傳，讓保戶熟知條款內(nèi)容后，知曉保險雙方各自的權(quán)利和義務，自覺履行保險合同。
2、借助媒體，向社會公眾廣泛宣傳，宣傳《保險法》、《刑法》和有關(guān)保險法律法規(guī)，要選擇典型的判例在媒體上宣傳，引導社會輿論，同時對保險詐賠、騙賠案件進行公開曝光，使人們知道，詐騙是一種違法犯罪行為，情節(jié)嚴重的要追究刑事責任。
3、加強法院、檢察院、公安、交警、衛(wèi)生、消防、路政等相關(guān)部門的公關(guān)宣傳，努力營造良好的保險法律運用環(huán)境。
（二）加強法律知識培訓，提高保險從業(yè)人員法律意識
經(jīng)常性的對員工進行保險法規(guī)和有關(guān)民法、合同法等法律的和，上升到法律的角度把保險合同當作一份真正的經(jīng)濟合同來簽訂，教育職工認識到其在投保單、保險單的簽字要負法律責任，并且從內(nèi)控制度上強調(diào)職工要對其簽訂的合同負責。只有學法、知法、懂法，才能做到守法、用法。要加強保險從業(yè)人員法紀教育和職業(yè)道德教育，樹立愛崗敬業(yè)意識和依法依規(guī)經(jīng)營觀念，組織開展經(jīng)常性的法律知識培訓和法律水平測試活動，通過學習培訓，使全體從業(yè)人員既要守法經(jīng)營，又能依法維權(quán)。
（三）嚴格執(zhí)行內(nèi)控制度，防范法律風險
據(jù)有關(guān)資料統(tǒng)計，保險公司破產(chǎn)的原因：
1、承保風險選擇不當，具體到保險法律風險成因分析，承保關(guān)口是第一道屏障。因此，要建立嚴格核保制度，嚴把入口關(guān)，防止“病從口入”對保險合同要嚴格審查，杜絕留下法律風險。
2、要努力提高事故第一現(xiàn)場查勘率，認真調(diào)查事故經(jīng)過，及時掌握事故現(xiàn)場痕跡物證和有關(guān)證據(jù)，爭取在舉證上的主動。
3、要建立法律責任追究制，對因制度堅持不嚴、業(yè)務手續(xù)不全、合同訂立不嚴謹?shù)仍蛞l(fā)的法律糾紛，最后造成公司損失的，要追究相關(guān)人員的責任。
（四）強化合同管理，完善合同手續(xù)
1、投保單和保險單的簽訂要完整，各種附件特別是附加條款一定要齊全。
2、用好用活特別約定，以特約繳費為例，對分期繳費的最好的約定方式是“先期繳費**元，剩余部分于*年*月*日前繳清，否則發(fā)生保險事故后按繳費比例賠付”，約定公平、合理。
3、設計保單簽收單，明確雙方的責、權(quán)、利，對雙方應當明確的和已經(jīng)明確的內(nèi)容用文字的方式確定下來。
培養(yǎng)自己的保險法律專業(yè)人才。，我公司內(nèi)部既懂保險又懂法律的人才缺乏，而社會上律師和法官懂法律但對保險卻知之不多。如果能培養(yǎng)自此方面的人才，就可以在保險訴訟案件中多一分勝訴的把握。
（五）運用法律武器，維護自身合法權(quán)利
1、聘請公司法律顧問。在目前基層公司法律專門人才缺乏的情況下，聘請法律顧問是較為現(xiàn)實的選擇，即聘請法律知識全面、執(zhí)業(yè)資深且對保險訴訟有一事實上實戰(zhàn)經(jīng)驗的律師擔任公司法律顧問，其主要工作為：（1）對公司重大經(jīng)營決策；重要規(guī)章制度制定提出法律意見；（2）參于重要合同的談判、草擬或?qū)彶楣ぷ?；?）提供保險有關(guān)的法律咨詢和法律宣傳教育服務；（4）公司的訴訟和非訴訟活動，如：應訴答辯、調(diào)查取證、求償?shù)?。法律顧問參與公司日常經(jīng)營活動，有針對性地及時開展法律服務，可以保證公司經(jīng)營活動依法進行，從而減少法律風險，避免和消除不必要的合同糾紛。
2、認真組織應訴。公司一旦簽收法院應訴通知書后，應立即辦理律師委請手續(xù)，同時，要協(xié)助律師做好以下工作：（1）組織相關(guān)人員分析案情，答辯狀；（2）安排人員同律師一道做好調(diào)查取證工作；（3）配合律師抓住法院允許與主審法官接觸的機會，宣傳保險法律法規(guī)，能及時溝通有關(guān)情況。
3、及時提出起訴。我國實行二審終身制，對一審判決不服的案件要及時提起上訴，否則超過上訴期，只能通過申訴途徑解決問題，行使權(quán)利要及時、合法。（1）取得代位追償權(quán)的或協(xié)商代位求償無果的要及時提起訴訟。保險公司賠償后，涉及第三方責任的，除合同另有約定外，一般應通過訴訟方式予以追償。這一做法在進出口貨運險業(yè)務中要堅持，在國內(nèi)業(yè)務中也不容忽視，2000提7月1日實施的《機動車輛保險條款》第22條規(guī)定，保險責任范圍內(nèi)的損失應由第三方負責賠償?shù)?，被保險人應當向第三方索賠。如果第三方不予支付，被保險人應提起訴訟，經(jīng)法院立案后，保險人根據(jù)被保險人提出的書面賠償請求，應按照保險合同予以部分或全部賠償，但被保險人必將向第三方追償?shù)臋?quán)力部分或全部轉(zhuǎn)讓給保險人，并協(xié)助保險人向第三方追償。根據(jù)這一規(guī)定，保險公司在開展機動車輛保險過程中，必須十分重視通過法律手段，落實代位求償僅的問題；（2）對保險詐騙案件應通過司法部門提起公訴，充分發(fā)揮法律對保險詐騙分子的震懾作用，真正體現(xiàn)保險合同的對價原則。
4、推行仲裁方式。在解決保險合同糾紛的問題上，相對訴訟方式而言，仲裁方式更節(jié)省時間，減少費用，更能保護當事人雙方的商業(yè)秘密，對雙方當事人更有利，因此，基層公司應根據(jù)上級公司要求，推行仲裁方式來解決合同糾紛。
5、加強對訴訟案件的管理。因此類案件基本上都發(fā)生在基層，而基層公司職工的法律知識相對薄弱，受各種條件的限制，不可能為此耗費大量的人力物力。以省公司或市公司為單位應成立專門的科室或有科室負責此類案件的管理，訴訟前對案件做認真的分析、研究，對根本無法取勝的案件就想辦法用調(diào)解的方式解決，不能一味的應訴，否則，不但敗訴而且社會也壞。 ：
1、《保險法律運用問題》，奚新國，保險學會保險研究編輯部2001年第10期。
2、《保險案例選編》中國人民保險公司河南省分公司內(nèi)部網(wǎng)。
3、《商法》，王衛(wèi)國，中央廣播電視大學出版社。
4、《合同法》，吳弘主編，中國政法大學出版社。