時間：2023-09-13 17:12:58
導(dǎo)語：在合同糾紛的相關(guān)法律法規(guī)的撰寫旅程中，學(xué)習(xí)并吸收他人佳作的精髓是一條寶貴的路徑，好期刊匯集了九篇優(yōu)秀范文，愿這些內(nèi)容能夠啟發(fā)您的創(chuàng)作靈感，引領(lǐng)您探索更多的創(chuàng)作可能。
關(guān)鍵詞：農(nóng)村；土地糾紛；法律救濟
農(nóng)村土地糾紛的大量發(fā)生和存在，已引起社會各界的普遍關(guān)注，然而由于相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定不夠完善和統(tǒng)一，絕大多數(shù)糾紛是通過行政權(quán)的介入來解決。從而使得此類糾紛在法律層面上缺少衡量的根本標(biāo)準(zhǔn)。而農(nóng)村土地糾紛的當(dāng)事人，由于涉及利益重大，往往表現(xiàn)的情緒激烈，非理性的表達(dá)自己的訴求，極易引起集體上訪而激化矛盾，直接影響社會穩(wěn)定。以何種方式處理農(nóng)村土地糾紛，需要我們建立起法律層面的邏輯性，進而引導(dǎo)建構(gòu)和諧的社會關(guān)系?？v觀農(nóng)村土地問題的制度安排，雖然政策調(diào)控痕跡明顯，但法治化的軌跡亦清晰可辨。而且這種法治化的進程正與日俱增。司法救濟已經(jīng)成為解決涉農(nóng)土地糾紛的重要手段。我們有責(zé)任對涉農(nóng)土地糾紛的司法實踐進行認(rèn)真的總結(jié)和思考，借以提高農(nóng)村土地糾紛法律救濟的效率和水平。
一、農(nóng)村土地糾紛主要表現(xiàn)形態(tài)
農(nóng)村土地利益關(guān)系復(fù)雜，因此糾紛表現(xiàn)形態(tài)多樣。在司法實踐當(dāng)中，比較常見和影響較大的糾紛主要有：
l、農(nóng)村集體土地征收補償費糾紛
農(nóng)村集體土地征用的補償費在實質(zhì)上是被重用土地所有權(quán)定價中的問題。被征地的當(dāng)事人對土地征用補償、拆遷安置補償政策表現(xiàn)出來的激烈情緒，實際上就是對征用土地一方給出的價格表示不滿。此類糾紛固然可以通過行政權(quán)參與后，以強制力實現(xiàn)土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓，但被征地的當(dāng)事人利益受到來自不同方面的干擾和侵害之后，所選擇的集體上訪、群體訴訟，使得此類糾紛在很長的一段時間之內(nèi)總處于一種不確定的狀態(tài)之中，期待從土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓 之后獲得的利益亦將不穩(wěn)，社會成本隨之加大。
2、農(nóng)村集體土地上的違章建筑
國家壟斷土地一級市場，規(guī)定農(nóng)村集體所有的土地使用權(quán)不得出讓、轉(zhuǎn)讓或者出租用于非農(nóng)業(yè)建設(shè)。而事實上，由于巨大的經(jīng)濟利益驅(qū)動和市場經(jīng)濟的要求，國家的這一強制性規(guī)定，并未能有效遏制農(nóng)村非農(nóng)建設(shè)用地的“地下交易”，而且愈演愈烈。在此過程中，較為常見的是農(nóng)村集體組織以租賃、聯(lián)營等形式轉(zhuǎn)讓農(nóng)村集體所有的土地使用權(quán)，當(dāng)事人沒有到土地部門辦理土地使用權(quán)的相關(guān)手續(xù)，也沒有到城建部門辦理房屋建審手續(xù)，隨意在農(nóng)村集體所有的土地修建建筑物。村民在征地拆遷時惡意搶建房屋，相關(guān)部門并沒有及時制止，也沒有及時補辦相關(guān)手續(xù)，導(dǎo)致大量違章建筑存在。
3、土地收益分配糾紛
農(nóng)村集體土地征用的補償費在實踐中包括了地上建筑物、附著物的補償費以及農(nóng)業(yè)人口安置的補助費，在農(nóng)村集體土地征用的補償費確定之后還出現(xiàn)針對該費用分配的問題。農(nóng)村集體組織對某一些村民的待遇進行限制，一些因為身份關(guān)系戶籍進入農(nóng)村集體經(jīng)濟組織，要求落實村民待遇。
二、農(nóng)村土地糾紛的司法狀況
無救濟則無權(quán)利，司法救濟正是權(quán)利保障的重要方式之一。隨著我國法治建設(shè)的推進，解決和處理各類農(nóng)村土地糾紛已被納于法治化的軌道，對農(nóng)村土地糾紛進行司法救濟顯得尤為重要。
1、人民法院受案范圍不斷擴大
人民法院不斷擴大受案范圍，使得諸多農(nóng)村土地權(quán)益紛爭和土地行政紛爭能夠通過司法程序得以解決。以銅川市某區(qū)法院受理的一起“入贅婿”要求享受村民待遇參與土地收益分配的案件為例。童××為銅川市某區(qū)自強村二組村民，生有兩個女兒一童清、童貞。1998年童貞的戶口自銅川市某區(qū)自強村遷出。2008年11月14日，楊成與童清登記結(jié)婚，成為童清的丈夫、童保元的女婿，并一直在自強村二組生活。2008年11月15日，童××即開始通過自強村村委會及其所在的村民小組向區(qū)農(nóng)副事業(yè)管理局提出申請。請求為楊成辦理戶籍事宜，一直沒有結(jié)果。2006年2月27日，自強村村委會召開村民代表會議，會議紀(jì)要載明：本村姑娘找農(nóng)民女婿的，女婿戶口不能轉(zhuǎn)入自強村。2006年6月25日，童保元向被告自強村村委會書寫保證書，載明：楊成進門入戶口一事，經(jīng)多次與村委會協(xié)商，因村委會不同意將場成戶口直接遷入村中，現(xiàn)按村委會決定，女婿楊成在童保元家中生活，贍養(yǎng)父母，只將戶口遷入童××家，不享受待遇。望村委會給予辦理，解決楊成戶口問題。2010年6月27日。自強村村委會主任及村民小組組長，在童保元向區(qū)農(nóng)副事業(yè)管理局提出的申請書上簽字表示同意遷入。2010年12月13日，楊成的戶籍遷入被告村組。2011年1月17日，自強村第二村民小組在給村民分配2010年度決分款時沒有給楊成分配。但自強村還有八個村民因婚姻戶籍遷入該村民小組，一直享受村民待遇。該區(qū)法院受理的諸如此類間接的土地收益糾紛一直處于上升的態(tài)勢。
2、相關(guān)立法不斷完善
有關(guān)處理農(nóng)村土地糾紛案件的法律、法規(guī)、司法解釋不斷完善，為人民法院處理農(nóng)村土地糾紛案件提供了法律依據(jù)。針對農(nóng)村土地承包合同糾紛較多，且已嚴(yán)重影響農(nóng)村土地承包關(guān)系穩(wěn)定的情況，最高人民法院于1986年4月12日實施了《關(guān)于審理農(nóng)業(yè)承包合同糾紛案件若干問題的意見》的司法解釋．1999年6月28日出臺了《關(guān)于審理農(nóng)業(yè)承包合同糾紛案件若干問題的規(guī)定（試行）》，同時廢止了前《意見》。2003年3月《農(nóng)村土地承包法》實施后，最高人民法院又于2004年，在廣泛征求社會各界意見的基礎(chǔ)上制定了《關(guān)于審理涉及農(nóng)村土地承包糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》，該《規(guī)定》針對當(dāng)前農(nóng)村土地承包糾紛的新情況、新特點，對訴訟主體資格，承包合同和土地承包經(jīng)營權(quán)，承包地的收回、調(diào)整和交回，糾紛的解決方式和土地承包經(jīng)營權(quán)的繼承等問題做了具體規(guī)定。
組長：
副組長：
成員：
二、充分認(rèn)識合同管理的重大意義
隨著經(jīng)濟建設(shè)的不斷加快，以行政事業(yè)單位和村（居）委員會作為合同的主體與相對人簽訂合同的現(xiàn)象越來越多，在合同的簽訂、履行過程中因主體不合格、內(nèi)容約定不完善、履行監(jiān)管不嚴(yán)等原因，常常引發(fā)合同糾紛，造成國有資產(chǎn)的損失以及人力、物力的浪費，影響了政府工作效率和政府威信。為了規(guī)范合同管理，預(yù)防和減少合同糾紛，維護國家利益和社會公共利益。我鎮(zhèn)各級各部門認(rèn)真學(xué)習(xí)合同管理辦法，充分認(rèn)識加強合同管理的重大意義。各級各部門積極配合，恨抓落實，扎實做好合同管理辦法的貫徹實施工作。
三、嚴(yán)格執(zhí)行政府合同管理辦法
（一）主體明確。依據(jù)相關(guān)法律法規(guī)和《縣政府合同管理辦法（試行）》規(guī)定，結(jié)合我鎮(zhèn)實際，將各村（居）委員會、所轄事業(yè)單位以及法律法規(guī)授權(quán)的其他組織納入合同的訂立主體，從源頭上規(guī)范合同簽訂主體。
（二）類型全面。區(qū)別于一般合同，政府合同既包括各級政府及政府部門簽訂的合同，也包括黨委、人大、學(xué)校（幼兒園）、醫(yī)院等事業(yè)單位、人民團體簽訂的合同。學(xué)校（幼兒園）、醫(yī)院、鄉(xiāng)鎮(zhèn)管理的其他事業(yè)單位等簽訂的合同須分別報縣教育、衛(wèi)生和縣級相關(guān)行政主管部門進行審查。各村（居）委員會簽訂的所有合同必須報送鎮(zhèn)政府審查、備案。
（三）程序嚴(yán)密。《縣政府合同管理辦法（試行）》對于政府合同的訂立做出了詳細(xì)的程序性規(guī)定，涵蓋談判磋商、起草審核、合法性審查、審議決定、簽訂合同、報送備案、登記歸檔等所有工作程序。對于其中區(qū)別于一般合同所特有的程序，如合法性審查方面，各村（居）委員會及鎮(zhèn)政府管理的事業(yè)單位，簽訂的合同必須報鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府和縣級主管部門進行審查，需報送縣政府法制部門審查的按相關(guān)規(guī)定報送。合法性審查通過后方可簽訂合同，簽訂后再報鎮(zhèn)政府備案。報送備案環(huán)節(jié)，更加注重合同的風(fēng)險論證和審核，以減少政府合同簽訂和履行中糾紛發(fā)生的可能性。
四、嚴(yán)格履行合同
合同簽訂后，任何單位和個人不得擅自變更合同內(nèi)容。在合同履行過程中，要嚴(yán)格遵守合同約定，不得擅自放棄合同中約定的權(quán)利，導(dǎo)致國家集體利益和社會公共利益受到損害，不得違反合同約定的義務(wù)，導(dǎo)致承擔(dān)違約責(zé)任。合同履行過程中需要訂立補充合同或者變更、解除合同，以及簽訂有關(guān)解決合同糾紛的協(xié)議，必須經(jīng)本單位集體研究決策，并按照合同簽訂的程序報送合法性審查、備案審查后方可簽訂。對合同履行過程中涉及的違約、履行糾紛等事項，合同承辦人要及時報告鎮(zhèn)政府和縣級主管部門。
關(guān)鍵詞：建設(shè)工程；施工合同；合同管理；合同評價
中圖分類號： TU71 文獻標(biāo)識碼： A 文章編號：
引言
隨著我國經(jīng)濟的持續(xù)高速發(fā)展以及加入WTO后與國外經(jīng)濟交流的日益加深，我國的建設(shè)工程施工項目管理也將不斷地向符合國際標(biāo)準(zhǔn)的方向發(fā)展。建設(shè)工程項目合同是經(jīng)濟合同中的一種，是整個合同管理體系中的一個分支，具體指建設(shè)單位與勘察、設(shè)計施工材料供應(yīng)等單位，為完成一定的建設(shè)工程任務(wù)而簽訂的合同。施工合同管理是一項多部門多領(lǐng)域的復(fù)雜的系統(tǒng)工程，具有涉及面廣、個體差異性突出的特點。合同管理的成敗將影響到整個項目的運作和最終目標(biāo)的順利實現(xiàn)。雖然目前我國的建設(shè)工程施工合同的管理在理論和實踐上都在不斷地發(fā)展和進步，但與國外合同管理體系相比，還是有著相當(dāng)?shù)牟罹唷?/p>
現(xiàn)階段建設(shè)工程施工中合同管理的主要問題
工程建設(shè)涉及多部門交叉合作，其復(fù)雜性極高，這也就決定了施工合同管理具有極其重要的意義。但目前我國這方面的發(fā)展很不完善，相關(guān)法律法規(guī)也存在諸多漏洞，使得建設(shè)工程施工合同的管理當(dāng)中存在很多問題和隱患，如果處理不當(dāng)，會為以后的工程損失埋下伏筆。當(dāng)今施工中合同管理的主要問題為與合同管理相關(guān)的法律法規(guī)不健全、合同文本存在缺陷、合同管理法律意識淡薄、專業(yè)人才匱乏以及信息化管理程度低等問題。
2.1 合同文本存在缺陷
在建設(shè)施工合同簽訂的時候，由于簽訂人不夠仔細(xì)，使得合同在簽訂過程中就存在諸多問題，例如某些條款沒有寫清楚寫明白，甚至沒有寫進合同；有些部分的措辭不夠嚴(yán)謹(jǐn)，容易引起歧義；現(xiàn)代建設(shè)施工合同十分復(fù)雜，合同需要規(guī)定的十分具體、明確，但有些單位簽訂的合同過于簡單，缺乏必要的組成部分，甚至只有從合同而沒有主合同。上述這些缺陷都極易導(dǎo)致合同的履行困難，而在出現(xiàn)問題的時候又很容易引起爭議。
2.2 合同管理相關(guān)的法律法規(guī)不健全
在經(jīng)濟的發(fā)展大環(huán)境下，雖然我國在不斷地完善建設(shè)工程合同相關(guān)的法律法規(guī)，但不可否認(rèn)的是，目前我國在建設(shè)工程合同方面的立法仍然有待提高和完善。上世紀(jì)80年代，國務(wù)院和建設(shè)部相繼了《建筑安裝工程承包合同條例》、《建設(shè)工程施工合同管理辦法》等文件，形成了有關(guān)建設(shè)工程施工合同的基礎(chǔ)法規(guī)。1999年起實施的《合同法》是程序法，對于建設(shè)市場中的合同違法行為缺乏監(jiān)督、處理的依據(jù)。也正是因為法律法規(guī)的不完善，使得諸多問題無法在已有的法律框架下得到妥善的解決，從而造成不必要的損失。
2.3 施工合同管理法律意識淡薄
在過往種種的合同實施糾紛中我們不難發(fā)現(xiàn)，現(xiàn)如今建設(shè)施工企業(yè)的經(jīng)營運作還不夠規(guī)范，法律意識較為淡薄，缺乏敏銳的合同法律意識。在部分案例中，施工企業(yè)為了手續(xù)的簡化，往往避過國家規(guī)定的招投標(biāo)過程。而在簽署合同時，合同雙方既不按照已有的法律規(guī)范擬定合同文本，又不根據(jù)工程施工項目和自身的具體情況制定合理的合同條款，而對合同條款摳的不夠仔細(xì)，對發(fā)生違約的條件以及違約責(zé)任等沒有做出書面上的明確規(guī)定，這些行為不僅將合同流于形式，更是增加了合同損失和經(jīng)濟糾紛的危險。而在合同簽訂后的履行階段，合同管理上缺乏法律意識的主要表現(xiàn)為：缺乏對往來信函、工程簽證的必要記錄和保管，在出現(xiàn)糾紛后無法提供相應(yīng)的佐證；在獲得工程施工許可后，承包商將工程分包給其他的工程隊，從中獲取利益，造成了責(zé)任人的不明確。
2.4 專業(yè)人才匱乏
雖然我國的建設(shè)工程行業(yè)已經(jīng)存在了許多年，但是真正意義上的施工合同管理人才卻極度緊缺。如今的建設(shè)工程往往非常復(fù)雜，合同涉及的內(nèi)容非常廣泛，一名合格的合同管理人員必須具有相當(dāng)?shù)膶I(yè)知識、合同管理知識和一定的法律知識，其主要職責(zé)是維護合同管理，避免發(fā)生合同糾紛，以及在出現(xiàn)糾紛后提供必要的法律支援等。然而，由于合同雙方單位的不夠重視，缺少對合同管理人員的培訓(xùn)，甚至指示一般工作人員合同管理工作，使得如今真正意義上的合同管理專業(yè)人才及其匱乏。
2.5 合同管理的信息化程度低
現(xiàn)如今的社會是信息化社會，社會的每個角落都離不開信息化，建設(shè)工程施工的合同管理也是如此。然而，由于工程單位對施工合同管理的重視程度不足，使得單位對合同管理的投入過低，造成合同管理信息化的程度很低，往往采取紙質(zhì)的信息往來，效率低下；而對于大量的合同相關(guān)材料，其合同管理手段又非常落后，不能夠?qū)崿F(xiàn)快速高效的合同管理。
3 對施工合同管理提出的相關(guān)建議
如前所述，目前建設(shè)工程施工的合同管理存在諸多的弊端和漏洞，接下來本論文將針對這些問題提出合理的應(yīng)對方案，以供合同管理人員參考。
3.1 盡快完善建設(shè)工程施工合同相關(guān)的法律法規(guī)
法律法規(guī)是施工合同雙方在工期和善后處理糾紛的重要依據(jù)，相關(guān)的法律法規(guī)應(yīng)該適應(yīng)社會的發(fā)展，不斷地依據(jù)現(xiàn)實案例做出相應(yīng)的調(diào)整，唯有如此，才能夠使建設(shè)工程有法可依的大環(huán)境得到保障，也可以提高效率，將諸多糾紛快速的解決。
3.2 加強工程招投標(biāo)工作的管理
招投標(biāo)工作的嚴(yán)格管理，有利于評選出最佳的施工單位，實現(xiàn)利益的最大化；有利于合同雙方的互相監(jiān)督，避免出現(xiàn)賄賂、謀私利等不良行為，從而避免由此引發(fā)的工程事故。
3.3 加強法律意識
如前所述，合同雙方由于缺乏必要的法律意識和合同意識會為今后的合作帶來隱患，所以說，合同雙方都應(yīng)加強相關(guān)法律意識，在擬定合同的過程中，應(yīng)該由雙方主管人員共同起草，對合同中的條款仔細(xì)推敲，認(rèn)真約定，將所有相關(guān)內(nèi)容落實到合同當(dāng)中，尤其是對前述的違約條件的約定和違約責(zé)任的規(guī)定應(yīng)該達(dá)成書面共識。在日常的工程交往中，注重往來信函等重要依據(jù)的保存和管理，在合同出現(xiàn)糾紛后，能夠從法律的角度出發(fā)，依法解決合同糾紛。
3.4 加強專業(yè)人才的培養(yǎng)
建設(shè)工程企業(yè)應(yīng)當(dāng)意識到施工合同管理工作的重要性，重視本單位施工合同的管理工作，同時注重使用相關(guān)專業(yè)人才進行專門管理，并完善施工合同管理體系。尤其要加強施工羨慕合同管理隊伍的建設(shè)，實行合同管理人員的持證上崗制度，切實的做到專業(yè)的人員管理專業(yè)的合同材料。
3.5 加強施工合同的監(jiān)督工作
對建設(shè)工程施工合同的管理當(dāng)中的重要任務(wù)就是完善合同監(jiān)督：一要現(xiàn)場監(jiān)督工程隊、項目小組以及分包商的工作，協(xié)助其工作來落實合同；二要對監(jiān)督業(yè)主和監(jiān)理工程師，協(xié)調(diào)與他們的合同關(guān)系；三要收集并保存各種工程資料，對各種信函、指令、會談記錄和賬單，以及合同變更等做相應(yīng)的監(jiān)督控制；最后要參與施工完成后的驗收工作，提供驗收報告，并經(jīng)常性解釋合同。
3.6 加強合同的管理工作
建設(shè)工程企業(yè)需要重視施工合同的管理工作，加大合同管理的投入，加快合同管理信息化步伐，注重外界合同管理信息化的發(fā)展趨勢并不斷改進自身合同管理工作信息化程度，改善合同管理條件，不斷地提高施工合同管理水平，從而最終使整個建設(shè)工程受益。
總結(jié)
伴隨著我國近二十年的經(jīng)濟騰飛，我國的建設(shè)工程也呈現(xiàn)了井噴式的發(fā)展。隨著工程量的日益增加，建設(shè)工程施工中的諸多問題也不斷體現(xiàn)，其中施工合同的管理問題成為現(xiàn)如今建設(shè)工程的主要問題之一。施工合同的管理不善會直接導(dǎo)致合同糾紛，經(jīng)濟損失，工程停工，甚至是法律介入，所以說加強施工合同的管理是當(dāng)務(wù)之急，本文針對目前普遍存在的施工合同管理問題進行簡要的剖析，提出了相應(yīng)的應(yīng)對方法以供施工合同管理人員借鑒。
參考文獻：
一、存在的問題
(一)部分村組對農(nóng)民集體所有的土地不按規(guī)定程序隨意發(fā)包或?qū)σ寻l(fā)包的隨意另行發(fā)包。
(二)部分村干部借村委會換屆之機擅自更改合同內(nèi)容、延長合同承包期限、違法拍賣集體資產(chǎn)或暗箱操作等等。
二、產(chǎn)生問題的原因
(一)村委會法律意識淡薄，不依法辦事。如發(fā)包程序不合法，最為普遍的是違反民主議定程序發(fā)包；村委會換屆，后任村委會基于新老班子間矛盾對前任合同不認(rèn)可；尤其是一些村委會有法不依、草率盲目、主觀性極強。
(二)村委會責(zé)任意識差，工作失誤。突出表現(xiàn)為合同到期或解除后，對土地不實際收回而重新發(fā)包，造成新老承包戶間矛盾。
(三)承包合同不規(guī)范。主要體現(xiàn)在四至不明確，面積不準(zhǔn)確，對合同的解除及終止條件、違約責(zé)任、合同到期后地上物的處置等沒有約定或約定不明，留下糾紛隱患。
(四)各主管部門行政行為不規(guī)范。一些部門確權(quán)發(fā)證工作不細(xì)，如需土地相鄰方簽字的未經(jīng)簽字，主觀確認(rèn)后發(fā)證。將歷史上由原村使用的土地確權(quán)給他村使用，變更所有權(quán)人，引發(fā)糾紛。
三、幾點建議
(一)成立組織，加強領(lǐng)導(dǎo)
1．縣里成立農(nóng)業(yè)承包合同仲裁委員會。仲裁員由農(nóng)業(yè)、林業(yè)、果樹、水利、畜牧、農(nóng)機、土地等部門指定的2-3名熟悉法律法規(guī)和業(yè)務(wù)知識人員組成。
2．各鄉(xiāng)鎮(zhèn)要健全完善本鄉(xiāng)鎮(zhèn)的農(nóng)業(yè)承包合同仲裁委員會，吸收農(nóng)業(yè)、林業(yè)、果樹、水利、畜牧、農(nóng)機、土地、司法等部門的專業(yè)干部為成員，以農(nóng)村經(jīng)濟管理部門作為常設(shè)辦事機構(gòu)，根據(jù)受理的具體案件和業(yè)務(wù)范圍，由仲裁委員會指定其中2―3人為仲裁員組成仲裁庭，辦理合同糾紛的調(diào)解和仲裁。
3．村委會成立矛盾排查調(diào)處領(lǐng)導(dǎo)小組。
(二)堅持原則，按程序承包
1．土地承包應(yīng)當(dāng)遵循以下原則
(1)按照規(guī)定統(tǒng)一組織承包時，本集體經(jīng)濟組織成員依法平等地行使承包土地的權(quán)利，也可以自愿放棄承包土地的權(quán)利；
(2)民主協(xié)商，公平合理；
(3)承包方案應(yīng)當(dāng)按照本法第十二條的規(guī)定，依法經(jīng)本集體經(jīng)濟組織成員的村民會議三分之二以上成員或者三分之二以上村民代表的同意。
2．土地承包應(yīng)當(dāng)按照以下程序進行
(1)本集體經(jīng)濟組織成員的村民會議選舉產(chǎn)生承包工作小組；
(2)承包工作小組依照法律、法規(guī)的規(guī)定擬訂并公布承包方案；
(3)依法召開本集體經(jīng)濟組織成員的村民會議，討論通過承包方案；
(4)公開組織實施承包方案；
(5)簽訂承包合同。
3．其他方式的承包按照以下程序進行
以其他方式承包農(nóng)村土地的(含不宜采取家庭承包方式的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等農(nóng)村土地)，通過招標(biāo)、拍賣、公開協(xié)商等方式承包的，應(yīng)當(dāng)簽訂承包合同。當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)、承包期限等，由雙方協(xié)商確定。以招標(biāo)、拍賣方式承包的，承包費通過公開競標(biāo)、競價確定；以公開協(xié)商等方式承包的，承包費由雙方議定。
以其他方式承包農(nóng)村土地，在同等條件下，本集體經(jīng)濟組織成員享有優(yōu)先承包權(quán)。
發(fā)包方將農(nóng)村土地發(fā)包給本集體經(jīng)濟組織以外的單位或者個人承包，應(yīng)當(dāng)事先經(jīng)本集體經(jīng)濟組織成員的村民會議三分之二以上成員或者三分之二以上村民代表的同意，并報鄉(xiāng)(鎮(zhèn))人民政府批準(zhǔn)。由本集體經(jīng)濟組織以外的單位或者個人承包的，應(yīng)當(dāng)對承包方的資信情況和經(jīng)營能力進行審查后，再簽訂承包合同。
(三)設(shè)立咨詢機構(gòu)
法院、農(nóng)村經(jīng)濟管理部門成立專門的土地糾紛咨詢機構(gòu)，負(fù)責(zé)招待基層組織有關(guān)農(nóng)村土地承包法律、政策、合同的簽訂及履行等方面的咨詢，建議村委會在合同的變更或解除(不含法律允許變更或解除)前先咨詢，防范糾紛。
(四)積極穩(wěn)妥處理敏感類糾紛
建議由相關(guān)部門組成專門組織，對糾紛進行調(diào)查，按照尊重歷史、面對現(xiàn)實、保障穩(wěn)定的原則，提出適合本縣情況的解決方案。
(五)加大法律宣傳力度
甲方：(發(fā)包方)______________________________________________________
乙方：(承包方)______________________________________________________
根據(jù)《中華人民共和國合同法》和相關(guān)法律法規(guī)等規(guī)定，為明確雙方在工程承包中的權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任，確保工程任務(wù)的全面完成，在自愿、平等、互利的原則下，經(jīng)甲乙雙方協(xié)商同意簽訂本合同。
第一條 工程概況
(一) 工程名稱：__________________________________________________
(二) 工程地點：__________________________________________________
(三) 工程范圍：_______________________________________________ 本合同土石方工程量約為________________立方米。
(四) 工程總造價：經(jīng)雙方確定本合同綜合單價為____________________全部工程造價暫定為人民幣__________萬元，大寫_________________________。
第二條 工程期限
根據(jù)雙方協(xié)商工程期限自______年_____月_____日起至_______年_____月_____日止，若發(fā)生了不可預(yù)見或不可抗力時，工期順延。
第三條 工程質(zhì)量
乙方根據(jù)甲方提供的圖紙及資料進行施工，確保工程質(zhì)量，工程驗收時，應(yīng)按圖紙和驗收標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行。
第四條 工程價款結(jié)算
(一) 本合同全部工程造價的結(jié)算按下列方式辦理：
本合同的工程量是暫定數(shù)量，待甲乙雙方共同校定后作為最終結(jié)算的依據(jù)。如甲方提供的圖紙和說明書與實際不符，按實際簽證結(jié)算。
(二) 工程價款結(jié)算與撥付辦法：
___________________________________
第五條 雙方責(zé)任
(一) 甲方責(zé)任
1、 因甲方提供施工圖紙、地質(zhì)勘察資料及地下隱蔽設(shè)施(包括水、電、煤氣管道等地下管網(wǎng)設(shè)施等)不詳、不及時或與實不符，除工期得以順延外，還應(yīng)償付給乙方由此造成的誤工或停工的實際損失;由此造成的第三方損失應(yīng)由甲方負(fù)責(zé)。
2、 甲方派代表在工地進行技術(shù)、質(zhì)量監(jiān)督、檢查、辦理有關(guān)施工簽證、驗收手續(xù)等，解決應(yīng)由甲方解決的問題。
3、 由于甲方原因造成乙方施工機械，運輸車輛誤工或停工，甲方應(yīng)負(fù)責(zé)機械停置臺班費及相應(yīng)的實際損失，并相應(yīng)順延工期。
4、 工程變更：甲方應(yīng)于三天前以書面形式通知乙方，并簽訂補充合同或另外辦理施工簽證。否則造成的經(jīng)濟損失由甲方承擔(dān)并相應(yīng)順延工期。
5、 工程竣工后，甲方應(yīng)組織專門人員在______日內(nèi)進行驗收。
6、 不按合同規(guī)定預(yù)付或結(jié)算工程款，除支付合同規(guī)定的預(yù)付或結(jié)算工程款外，還應(yīng)按逾期天數(shù)，以每天按逾期款項的千分之五支付滯納金。
(二) 乙方責(zé)任
1、 乙方根據(jù)甲方提供的施工圖紙和地質(zhì)勘查資料編制施工方案，并經(jīng)甲方同意后施工。
2、 乙方應(yīng)按照編制的施工方案嚴(yán)格組織施工。
3、 乙方應(yīng)制定安全措施，加強對現(xiàn)場施工人員的安全教育，如發(fā)生事故應(yīng)由責(zé)任方負(fù)擔(dān)。
4、 乙方應(yīng)合理組織施工和機械車輛調(diào)配，保證工程按期完成。工期每提前一天，甲方獎給乙方______元，同獎同罰。
5、 乙方應(yīng)服從甲方工地代表的統(tǒng)一指揮。
第六條 合同糾紛
因履行本合同發(fā)生的一切爭議，由當(dāng)事人雙方協(xié)商或調(diào)解解決，協(xié)商或調(diào)解不成，從以下兩種方式種選擇其中一種(在所選項下打√，如選擇仲裁方式，請注明具體仲裁委員會)。
1、提交_______________仲裁委員會( )
2、依法向人民法院起訴( )
第七條 附則
(一) 本合同自雙方蓋章簽字后生效，合同履行完畢后自行無效。
(二) 本合同如有未盡事宜，雙方可以根據(jù)具體情況議定附加條款，以便共同遵守。
(三) 本合同正本甲、乙雙方各執(zhí)一份，副本應(yīng)按相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定向有關(guān)部門簽證備案。
第八條 附加條款
___________________________
發(fā)包方：(章) 承包方：(章)
地址： 地址：
法定代表人： 法定代表人：
委托人： 委托人：
電話： 電話：
開戶銀行： 開戶銀行：
帳號： 帳號：
企業(yè)在法治國情和市場經(jīng)濟條件下，越來越需要法律顧問全面參與企業(yè)經(jīng)營與管理;下面是小編給大家?guī)淼?020年度企業(yè)法律顧問年終工作總結(jié)，希望大家喜歡!
回望過去一年，擔(dān)任集團公司的常年法律顧問工作，感觸很多，收獲頗多，困難不少，反思不少，喜悅不缺，感謝很多!現(xiàn)就從以下幾方面對過去的20xx年度顧問工作予以小結(jié)，一方面給公司領(lǐng)導(dǎo)和同事們匯報和介紹一下自我情況，另一方面是自己給自己照照鏡子，做到心中有數(shù)，為明年和將來的工作做個鋪墊、鼓勵和激勵。
一、工作業(yè)務(wù)
首先，自己對法律顧問和律師工作的積極性很高，所以在工作過程中積極努力、認(rèn)真負(fù)責(zé)，取得了一些成績，也獲得了一些反思和收獲。
(一)訴訟業(yè)務(wù)方面
積極、主動、獨立主辦案件十多起，總標(biāo)的額數(shù)億元人民幣。
案件涉及建設(shè)工程、聯(lián)營合同糾紛、合同糾紛、借貸糾紛、勞動糾紛、勞務(wù)承包糾紛等領(lǐng)域，涉及法律部門眾多，有些案件甚至觸及法律邊界和法理爭論點。置業(yè)顧問年終工作總結(jié)個人對每一個案件都認(rèn)真分析歸類，比較準(zhǔn)確地把握了法律關(guān)系。
在此基礎(chǔ)上，進一步應(yīng)用法律理論知識、訴訟技巧和實踐經(jīng)驗(包括中外經(jīng)典的訴訟案例實踐和技巧)，不斷設(shè)定策略和變換策略，以便使對方進入我方的辯護思路，使審判法官的思路和自己的思路融入一體;在訴訟過程中，有規(guī)律地應(yīng)用相關(guān)證據(jù)和事實，有策略、有步驟地進行辯護(起訴)、舉證、質(zhì)證、辯論和法庭總結(jié)，使案件的走向與自己預(yù)先設(shè)想努力靠攏，達(dá)到預(yù)期的結(jié)果，為企業(yè)挽回?fù)p失和創(chuàng)造法律利潤。
在訴訟業(yè)務(wù)中，也很重視談判和調(diào)解，以便達(dá)到無訟解決糾紛的境界，努力打造和諧企業(yè)，努力為社會的和諧做出積極的貢獻。
案件結(jié)案后，認(rèn)真思考總結(jié)，包括糾紛的原因，企業(yè)操作中存在的風(fēng)險點，并向企業(yè)提供相關(guān)的意見及建議，也包括自己辦案過程中的成功點和不足之處，常寫一些案件體會的思考。這樣使企業(yè)在法治企業(yè)的進程中不斷成長，也使自己在法律顧問(律師)的生涯中不斷成長，展望雙贏的藍(lán)圖。
(二)合同管理方面
20xx年以來，審核了大量合同，總計150多份，出具法律意見或建議近400條，合同總標(biāo)的額近9000萬，有力防范了合同風(fēng)險和防止了由于合同可能帶來的損失。
首先，與相關(guān)單位和部門協(xié)商，制定、規(guī)范了合同審核、審批流程，從程序上防范由于不規(guī)范帶來的風(fēng)險和損失。比如說合同會簽應(yīng)該有哪些部門會簽，流程順序如何安排，有誰來簽字等。在合同管理流程規(guī)范方面，最突出的是相關(guān)要害部門和法律顧問，要在正式合同的草本上簽字確認(rèn)，防止合同形成過程中合同篡改或責(zé)任不明確的弊端。
在合同審核過程中認(rèn)真負(fù)責(zé)，從合同的方方面面周全地考慮，逐條地審查，提出相關(guān)有效而又操作性強的法律意見和建議。盡管有時工作量很大，但也不得有一點馬虎，審不完的合同，有時加班或帶回家去審查。目的只有一個，就是盡量把好和同關(guān)，為企業(yè)限度地消除風(fēng)險和挽回可能發(fā)生的損失。
(三)積極參與商務(wù)談判
在法律顧問工作過程中，積極參與多起商務(wù)談判，并結(jié)合實際和管理提出相應(yīng)的法律意見和建議，為商務(wù)談判提供有力的支撐。
在談判之前，積極搜集談判對方的資質(zhì)、信用、資金、業(yè)績以及前景預(yù)測等信息，并規(guī)劃談判的步驟和策略。在談判過程中，有力地應(yīng)用雙方(或多方)的利弊以及心理特征，及時調(diào)整策略和方法，以便達(dá)到雙方(或幾方)都能接受的條件，以便促成談判，達(dá)到雙贏，形成合作伙伴。
談判之后，認(rèn)真總結(jié)經(jīng)驗及不足，以便在將來的商務(wù)談判過程中更進一步。
二、學(xué)習(xí)與實踐
法律顧問(律師)工作是一個理論性和實踐性都很強的工作。在工作工程中，堅持每天學(xué)習(xí)理論知識，包括相關(guān)法律法規(guī)的學(xué)習(xí)，包括法律理論方面尤其國內(nèi)外知名專家論文或論著的學(xué)習(xí)，并積極應(yīng)用于實踐，檢驗于實踐。
在實踐過程中，及時調(diào)整和總結(jié)，把實踐過程中的心得、技巧、策略和方法，提升并融入到相關(guān)理論和法律法規(guī)，使之升華到理論高度之后，又加深學(xué)習(xí)和理解了相關(guān)的法律理論和法律法規(guī)，形成了在實踐中再學(xué)習(xí)，并用于指導(dǎo)實踐。
堅持每天學(xué)習(xí)英語知識，閱讀大量的英文資料，尤其注重合同和法律專業(yè)方面的英文學(xué)習(xí);堅持每天看CCTV英語頻道。目的只有一個，就是逐漸把自己培養(yǎng)成為企業(yè)需要的、能處理國際商務(wù)的法律顧問。
三、缺點與不足
有時候在工作過程中過于強調(diào)原則，過于較真，表現(xiàn)為處理事情有時不太靈活，今后需進一步改進。
再者，出具的法律或建議過于直率和犀利，不過我相信，自己會慢慢改變這種工作作風(fēng)，使工作更為和諧一點。
最后，不太會把工作和生活分開，沒有充分利用生活、娛樂有效釋壓，把工作帶到家庭，以后努力改進。
四、思考與展望
首先，信任是第一位的。法律顧問(律師)和公司要建立互相信任的關(guān)系，這是干好工作的前提。領(lǐng)導(dǎo)層要給予法律顧問(律師)相應(yīng)的信任和待遇，法律顧問(律師)也要用自己的工作態(tài)度、工作能力和誠信去贏得管理層的信任和支持，建立不可分割的信任體。
其次，法律顧問需不斷地學(xué)習(xí)與實踐，不斷總結(jié)經(jīng)驗與教訓(xùn)，不驕不躁，使自己的專業(yè)知識也能力不斷提升和升華，能在企業(yè)法律顧問(律師)得心應(yīng)手，為企業(yè)做出更多、更大貢獻。
關(guān)鍵詞：經(jīng)濟合同；風(fēng)險；防范；措施
只要不是先款后貨的交易，都要簽訂供求合同。有很多收不回來的欠款和合同訂立有很大關(guān)系。不少企業(yè)的合同風(fēng)險意識不夠，簽訂的很多合同未經(jīng)認(rèn)真審查，使得很多條款暗藏“殺機”，為企業(yè)的經(jīng)營埋下隱患。而有時一個極小的疏忽就可能給企業(yè)帶來滅頂之災(zāi)。因此，如何在訂立合同時防范合同欺詐，預(yù)防合同糾紛的發(fā)生，已成為眾多企業(yè)經(jīng)營活動中的管理目標(biāo)[1]。
1.合同的概念及特點
《指引》所稱合同，是指企業(yè)與自然人、法人及其他組織等平等主體之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。這一定義與《合同法》規(guī)定的含義完全一致。企業(yè)經(jīng)營中的合同包括買賣合同、供用電水氣熱力合同、贈與合同、借款合同、租賃合同、融資租賃合同、承攬合同、建設(shè)工程合同、運輸合同、技術(shù)合同、保管合同、倉儲合同、委托合同、行紀(jì)合同、居間合同等。企業(yè)在經(jīng)營活動中簽訂的所有合同，均應(yīng)按照《指引》的要求，建立并嚴(yán)格執(zhí)行內(nèi)部控制，以維護企業(yè)的合法權(quán)益。但企業(yè)與職工簽訂的勞動合同，不適用本《指引》，而由《勞動合同法》進行規(guī)范。其作用如下：（1）確保合同文本的合法性、經(jīng)濟性、可行性和嚴(yán)密性。（2）確保合同標(biāo)的的數(shù)量、質(zhì)量或技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，合同價格的確定方式與支付方式，履約期限和方式的確定合規(guī)有效。（3）確保及時發(fā)現(xiàn)合同履行中存在的不足，并及時采取有效措施加以改進。
2.企業(yè)經(jīng)濟合同的分類
（1）買賣合同。買賣合同是指一方當(dāng)事人向另一方轉(zhuǎn)移標(biāo)的物所有權(quán)，另一方當(dāng)事人支付價款的合同。其中，出賣人是按照約定轉(zhuǎn)移標(biāo)的物所有權(quán)的一方，而買受人是接受所有權(quán)并支付價款的一方。（2）供電，供水，供氣，供熱力合同。供電，供水，供氣，供熱力合同是指一方供電，供水，供氣，供熱給用電、水、氣、熱力的人，同時，用電、水、氣、熱力人要支付相應(yīng)的費用。（3）贈與合同。贈與合同是指贈與人將自己的財產(chǎn)無償給予受贈人，受贈人表示接受贈與的合同。（4）借款合同。借款合同是借款人向貸款人借款，到期返還借款并支付利息的合同。一般情況下，借款合同的貸款人（出借人）是銀行或者信用合作社，當(dāng)然除親朋好友以外。（5）租賃合同。租賃合同屬于經(jīng)濟合同，它是指由出租方融通資金為承租方提供所需設(shè)備，承租方取得設(shè)備使用權(quán)并按期支付租金的協(xié)議。（6）融資租賃合同。融資租賃合同是指出租人根據(jù)承租人對出賣人、租賃物的選擇，從出賣人那里買到租賃物，提供給承租人使用，但是承租人要支付租金。（7）承攬合同。承攬合同是承攬人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人給付報酬的合同。例如加工合同、定作合同、修理合同、復(fù)制合同、測試合同、檢驗合同等都是承攬合同。（8）建設(shè)工程合同建設(shè)工程合同是承包人進行工程建設(shè)，發(fā)包人支付價款的合同[3]。
3.企業(yè)經(jīng)濟合同存在的風(fēng)險及防范措施
3.1合同調(diào)查與簽訂風(fēng)險及防范措施
該環(huán)節(jié)主要風(fēng)險是：忽視被調(diào)查對象的主體資格審查、將不具有相應(yīng)民事權(quán)利能力和民事行為能力或不具備特定資質(zhì)的主體確定為準(zhǔn)合同對象，或不具備權(quán)或越權(quán)的主體簽訂合同，導(dǎo)致合同無效，或引發(fā)潛在風(fēng)險等。合同訂立首先進行合同調(diào)查，了解合同對方主體情況。合同調(diào)查對合同簽訂與履行至關(guān)重要[4]。
3.1.1合同調(diào)查風(fēng)險及防范措施
1.合同調(diào)查應(yīng)關(guān)注風(fēng)險：（1）忽視對方主體資格審查。忽視被調(diào)查對象的主體資格審查，將不具有相應(yīng)民事行為能力和民事權(quán)利能力，或不具備應(yīng)有特定資質(zhì)，或不具備權(quán)，或越權(quán)的主體簽訂合同，導(dǎo)致合同無效，或引發(fā)潛在合同風(fēng)險。（2）錯誤判斷對方信用狀況。合同簽訂前錯誤判斷被調(diào)查對象的信用狀況，或在合同履行過程中沒有持續(xù)關(guān)注對方的資信變化，致使企業(yè)蒙受損失。（3）錯誤估計對方履約能力。沒有認(rèn)真調(diào)查錯誤評價合同對方的履約能力，將不具備履約能力的對方確認(rèn)為有能力，或?qū)⒂心芰Φ膶Ψ脚懦诤贤?，最終導(dǎo)致合同無法執(zhí)行，影響企業(yè)經(jīng)營目標(biāo)無法實現(xiàn)。
2.應(yīng)對調(diào)查風(fēng)險的主要防范措施
（1）嚴(yán)格審查合同對方的身份。要嚴(yán)格審查對方的身份證件、法人登記證書、資質(zhì)證明等原件，必要時可通過發(fā)證機關(guān)查詢證書的真實性。關(guān)注授權(quán)人的行為是否在授權(quán)范圍內(nèi)，在充分收集相關(guān)證據(jù)的基礎(chǔ)上，評價主體資格是否恰當(dāng)。（2）認(rèn)真分析對方經(jīng)營能力。獲取對方經(jīng)審計的財務(wù)報告、以往交易記錄等財務(wù)和非財務(wù)信息，分析獲利能力、償債能力和營運能力，評估其財務(wù)風(fēng)險和信用狀況，并在合同履行過程中持續(xù)關(guān)注其資信變化，建立和及時更新合同對方的商業(yè)信用檔案。（3）深入對方現(xiàn)場了解其履約能力。要深入合同對方進行現(xiàn)場調(diào)查，實地了解和全面評估對方的生產(chǎn)能力、技術(shù)水平、產(chǎn)品類別和質(zhì)量狀況等生產(chǎn)經(jīng)營情況，分析評估對方履約能力[4]。
3.1.2合同談判風(fēng)險及防范措施
1.潛在的風(fēng)險：（1）談判時疏忽大意，忽略了合同中的重大問題，或在重大問題上做出不恰當(dāng)讓步；（2）談判經(jīng)驗不足，缺乏技術(shù)、法律和財務(wù)知識的支撐，導(dǎo)致談判被動、出現(xiàn)不利條款；（3）談判未注意保密，泄露本企業(yè)談判策略，導(dǎo)致企業(yè)在談判中處于不利地位。
2.應(yīng)對談判風(fēng)險的防范措施：（1）收集資料掌握情況。在談判前應(yīng)當(dāng)廣泛收集對手資料，充分熟悉對手情況，做到知己知彼；研究國家相關(guān)法律法規(guī)、行業(yè)監(jiān)管、產(chǎn)業(yè)政策、同類產(chǎn)品和服務(wù)的價格等，與談判內(nèi)容相關(guān)的信息，正確制定本談判策略。（2）熟悉合同核心內(nèi)容。要關(guān)注合同標(biāo)的的數(shù)量、質(zhì)量或技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，合同價格確定方式與貨款支付方式，履約期限和方式，違約責(zé)任和爭議的解決方式，合同變更和解除條款等核心內(nèi)容。（3）充分發(fā)揮團隊智慧。充分發(fā)揮團隊智慧，及時總結(jié)談判得失，研究制定下一步談判策略。（4）借助外部專家參與。必要時可聘請外部專家參與相關(guān)工作，并充分了解外部專家的專業(yè)資質(zhì)、勝任能力和職業(yè)道德情況
3.2合同履行控制與后評估風(fēng)險及防范措施
1.合同履行中風(fēng)險該環(huán)節(jié)的主要風(fēng)險：本企業(yè)或合同對方當(dāng)事人沒有恰當(dāng)?shù)芈男泻贤屑s定的義務(wù)；合同生效后，對合同條款未明確約定的事項沒有及時協(xié)議補充，導(dǎo)致合同無法正常履行；在合同履行過程中，未能及時發(fā)現(xiàn)已經(jīng)或可能導(dǎo)致企業(yè)利益受損情況，或未能采取有效措施；合同糾紛處理不當(dāng)，導(dǎo)致企業(yè)遭受外部處罰、訴訟失敗，損害企業(yè)利益、信譽和形象等。
2.合同履行風(fēng)險應(yīng)對措施：（1）企業(yè)要嚴(yán)格履行合同。（2）監(jiān)督對方的履約情況。企業(yè)應(yīng)有效監(jiān)控對方的合同履行情況，一旦發(fā)現(xiàn)有明顯違約可能或違約行為，應(yīng)當(dāng)及時提示風(fēng)險，并立即采取相應(yīng)措施將合同損失降到最低。（3）合同變更或解除的條件及程序。（4）加強合同糾紛管理。企業(yè)應(yīng)加強合同糾紛管理，在履行合同過程中發(fā)生糾紛的，應(yīng)當(dāng)依據(jù)國家相關(guān)法律法規(guī)，在規(guī)定時效內(nèi)與對方當(dāng)事人協(xié)商并按規(guī)定權(quán)限和程序及時報告。合同糾紛經(jīng)協(xié)商一致的，雙方應(yīng)當(dāng)簽訂書面協(xié)議；合同糾紛經(jīng)協(xié)商無法解決的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同約定選擇仲裁或訴訟方式解決。企業(yè)內(nèi)部授權(quán)處理合同糾紛，應(yīng)當(dāng)簽署授權(quán)委托書。糾紛處理過程中，未經(jīng)授權(quán)批準(zhǔn)，相關(guān)經(jīng)辦人員不得向?qū)Ψ疆?dāng)事人做出實質(zhì)性答復(fù)或承諾。
結(jié)論
以上列舉只是存在風(fēng)險的主要方面，沒有涉及的風(fēng)險因素，也隨時隨地可能發(fā)生。因此，了解和掌握企業(yè)經(jīng)濟合同的風(fēng)險是十分必要的，只有了解企業(yè)經(jīng)濟合同潛在和可能發(fā)生的風(fēng)險，才能心中有數(shù)，做事有底，遇事不慌，才能更有效地防范和控制風(fēng)險。（作者單位：陜西煤業(yè)化工實業(yè)集團有限公司）
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[論文關(guān)鍵詞]產(chǎn)權(quán)式酒店;信貸風(fēng)險;法律規(guī)制
產(chǎn)權(quán)式酒店發(fā)端于20世紀(jì)60年代中期法國的阿爾卑斯地區(qū),由“時權(quán)酒店(Timeshare Hotel)”演變而來,最先由瑞士企業(yè)家亞歷山大耐提出,后在世界范圍內(nèi)得到迅速發(fā)展,成為風(fēng)靡全球的休閑旅游度假方式。產(chǎn)權(quán)式酒店是指建設(shè)單位開發(fā)建設(shè)后將客房產(chǎn)權(quán)分割出售,酒店配套經(jīng)營性用房及設(shè)施由建設(shè)單位或酒店產(chǎn)權(quán)人所有并由其統(tǒng)一經(jīng)營管理的酒店,它是房地產(chǎn)業(yè)與酒店業(yè)、旅游業(yè)相互融合的創(chuàng)新型的投資產(chǎn)品,已成為一種投資時尚。
投資產(chǎn)權(quán)式酒店可以通過貸款抵押的方式進行。貸款抵押是指購房人在支付首期規(guī)定的房價款后,由貸款銀行代其支付其余購房款,將所購商品房抵押給銀作償還貸款履行擔(dān)保的行為付款方式。由于產(chǎn)權(quán)式酒店銷售方式、投資回報承諾等有違規(guī)之嫌,加之存在信息不對稱,開發(fā)商、酒店管理者追求各自利益,產(chǎn)生道德風(fēng)險,這些風(fēng)險都會導(dǎo)致銀行產(chǎn)生信貸風(fēng)險。在國內(nèi),產(chǎn)權(quán)式酒店業(yè)在短短的時間內(nèi)已開發(fā)了200余家,新的紛爭也伴隨而起,中國農(nóng)業(yè)銀行桂林分行訴朱某、陳某、陽朔縣某房地產(chǎn)旅游公司金融借貸糾紛一案就是最好的例證。目前,成都多家銀行已暫停對產(chǎn)權(quán)式酒店貸款,究其原因,與其說是銀行收縮銀根,還不如說是為了保障銀行信貸資金安全。
然而,在學(xué)術(shù)研究領(lǐng)域,關(guān)于產(chǎn)權(quán)式酒店的研究剛起步,學(xué)者們對產(chǎn)權(quán)式酒店的研究多數(shù)集中在經(jīng)濟和管理領(lǐng)域,而且主要是從風(fēng)險管理的角度研究,從法律領(lǐng)域研究比較少,且有待進一步深入。在法律研究領(lǐng)域,主要是以保護投資者的利益為視角,提出了相關(guān)法律法規(guī)的完善,在銀行利益保護角度,無論是經(jīng)濟還是法律方面,學(xué)者們都還未涉足。所以,本文擬以保護融資方銀行的利益為視角,探討對產(chǎn)權(quán)式酒店信貸風(fēng)險的規(guī)制,以期銀行業(yè)、酒店業(yè)和旅游業(yè)能呈健康而有序的良好發(fā)展態(tài)勢。
一、產(chǎn)權(quán)式酒店法律規(guī)制的缺陷
在國外,分時度假產(chǎn)品比較發(fā)達(dá),對分時度假產(chǎn)品購買者、消費者等相關(guān)利益者保護較為完善。如歐洲的《歐洲聯(lián)盟分時度假指令》,要求成員國必須頒布分時度假產(chǎn)品的法律法規(guī),并對“冷靜期”制度、事先告知、標(biāo)準(zhǔn)合同文本等作詳細(xì)規(guī)定。馬來西亞的《旅游分時度假政策指南和要求》,要求每半年對外公開財務(wù)報表,實行強制信托制度。美國的《分時度假房產(chǎn)法案》,限制違規(guī)經(jīng)營者,規(guī)范分時度假市場。但是,在對銀行利益方面,仍然是空白。
在我國,目前關(guān)于產(chǎn)權(quán)式酒店的專門法律法規(guī),僅有《?？谑挟a(chǎn)權(quán)式酒店管理暫行辦法》,該辦法是我國第一部關(guān)于產(chǎn)權(quán)式酒店管理的規(guī)范性法規(guī),明確了用地性質(zhì)、建設(shè)銷售流程及產(chǎn)權(quán)登記等問題。但該辦法是一部地方性法規(guī),不具有普適性,全國性的法律法規(guī)還處于空白階段。融資方所涉及的法律問題主要是依據(jù)《中國人民銀行法》、《商業(yè)銀行法》、《中國銀行業(yè)監(jiān)督管理法》、《商業(yè)銀行房地產(chǎn)信貸風(fēng)險管理指引》、《合同法》、《擔(dān)保法》、《商品房銷售辦法》、《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》、《廣告法》等等。
然而,產(chǎn)權(quán)式酒店作為一種“舶來品”,投資方式、法律性質(zhì)等突破了傳統(tǒng)房產(chǎn)的內(nèi)容,由于法律的滯后性,并未對此作出區(qū)分,導(dǎo)致產(chǎn)權(quán)式酒店信貸風(fēng)險遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于傳統(tǒng)地產(chǎn)。如:《商品房銷售辦法》第11條規(guī)定:“房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)不得采取返本銷售或者變相返本銷售的方式銷售商品房。房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)不得采取售后包租或者變相售后包租的方式銷售未竣工商品房”。但在我國,產(chǎn)權(quán)式酒店的開發(fā)商大多數(shù)是高投資高回報率吸引顧客,承諾的投資回報率高達(dá)5%-12%不等。所以,開發(fā)商承諾的固定回報是有違反國家法律的強制性規(guī)定,這可能會導(dǎo)致買賣合同無效或撤銷。同時,《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第24條規(guī)定:“因商品房買賣合同被確認(rèn)無效或者被撤銷、解除,致使商品房擔(dān)保貸款合同的目的無法實現(xiàn),當(dāng)事人請求解除商品房擔(dān)保貸款合同的,應(yīng)予支持”,該規(guī)定大大降低了買賣合同與貸款合同之間的獨立性,將買賣合同與貸款合同在效力上做一定程度的結(jié)合,使得買賣合同的無效或解除將直接導(dǎo)致貸款合同的解除。所以,一旦出現(xiàn)法律糾紛,銀行的合法權(quán)益很難得到有效維護。又如,根據(jù)《房地產(chǎn)廣告暫行規(guī)定》的規(guī)定:“房地產(chǎn)廣告中不得出現(xiàn)融資或者變相融資的內(nèi)容,不得含有固定投資回報的承諾”。由此可見,開發(fā)商以固定回報承諾吸引投資者,違反了國家相關(guān)金融監(jiān)管規(guī)定的要求,可能會導(dǎo)致合同無效,承諾固定回報將無法得到法律保護,這就必然會直接影響到銀行如期收到還款,導(dǎo)致信貸風(fēng)險的提高。
二、產(chǎn)權(quán)式酒店信貸風(fēng)險法律規(guī)制的完善
雖然產(chǎn)權(quán)式酒店在國外發(fā)展已經(jīng)比較成熟,制度比較完善,但在我國仍屬于新生事物,需與我國現(xiàn)行的法律制度進一步磨合。產(chǎn)權(quán)式酒店涉及利益主體眾多,法律關(guān)系錯綜復(fù)雜,因此,對產(chǎn)權(quán)式酒店信貸風(fēng)險的法律規(guī)制,不能簡簡單單地按照一般房產(chǎn)信貸風(fēng)險規(guī)制。鑒于此,本文提出一些膚淺的建議,希望能引起相關(guān)實務(wù)部門的關(guān)注,以達(dá)到拋磚引玉之用。
(一)商業(yè)銀行應(yīng)建立嚴(yán)格的風(fēng)險控制體系
以2004年銀監(jiān)會公布的《商業(yè)銀行房地產(chǎn)信貸風(fēng)險管理指引》為指導(dǎo),實施貸前調(diào)查貸后監(jiān)控相結(jié)合的風(fēng)險控制體系。商業(yè)銀行貸前應(yīng)嚴(yán)格審查,對貸款人的房屋買賣合同、有關(guān)償債能力以及其提供的一系列證明文件嚴(yán)格審查并作詳細(xì)調(diào)查,實行嚴(yán)格的審批責(zé)任制度,避免發(fā)生因房屋買賣合同無效而導(dǎo)致貸款合同無效的情況。同時,銀行在對貸款進行審批時,也應(yīng)將開發(fā)商、酒店管理公司的資信作為考察對象,是否具有足夠的資金實力、信譽狀況、經(jīng)營能力等等,因為這些會影響到借款人日后的還款資金來源問題。貸后應(yīng)加強對項目資金的監(jiān)管,加強跟蹤管理,及時發(fā)現(xiàn)風(fēng)險因素,積極采取有效措施應(yīng)對,以保證銀行信貸資金安全。
(二)產(chǎn)權(quán)式酒店開發(fā)模式:開發(fā)商、酒店經(jīng)營管理公司聯(lián)合
產(chǎn)權(quán)式酒店突破傳統(tǒng)的經(jīng)營模式,委托經(jīng)營關(guān)系中,一方面,酒店經(jīng)營管理公司是開發(fā)商事先選定的,開發(fā)商作為理性的經(jīng)濟人,目標(biāo)是利潤最大化,且酒店的經(jīng)營業(yè)績無利益牽連,所以開發(fā)商在選酒店管理公司時,僅以酒店銷售業(yè)績?yōu)榻K極目標(biāo),不考慮于酒店經(jīng)營能力。另一方面,產(chǎn)權(quán)式酒店的性質(zhì)決定了投資者不參與公司運營,酒店的經(jīng)營利潤除了受所處的地理環(huán)境、配套設(shè)施外,更重要的是經(jīng)營者的經(jīng)營管理能力,對于涉及到具有專業(yè)色彩的市場定位、經(jīng)營方向、經(jīng)營戰(zhàn)略、經(jīng)營策略以及管理方案等內(nèi)容完全由管理者判斷和決定。然而,投資者對這些因素?zé)o法監(jiān)督,加之酒店必須整體經(jīng)營,投資者眾多且比較分散,投資者想退出或更換酒店管理者都比較困難,從而產(chǎn)生較大的風(fēng)險。
在該行業(yè)發(fā)達(dá)的歐美國家,酒店經(jīng)管成功的重要原因是開發(fā)商本身就是在酒店行業(yè)富有經(jīng)驗的經(jīng)營者,因此我國可以借鑒他們的成功經(jīng)驗,采取開發(fā)商與經(jīng)營管理商聯(lián)合開發(fā)的模式,這樣具有以下優(yōu)勢:1.開發(fā)商在酒店修建規(guī)劃時,會把精力主要集中在影響酒店經(jīng)營因素上,如:地段、周邊的商務(wù)環(huán)境、配套設(shè)施等。2.經(jīng)營管理公司參與酒店開發(fā),可以把開發(fā)商、酒店經(jīng)營管理公司和投資者利益捆綁在一起,避免三方因利益目標(biāo)不一致給酒店經(jīng)營帶來的不利影響。3.由于開發(fā)商與酒店的經(jīng)營業(yè)績有著利益關(guān)系,開發(fā)商少不了會監(jiān)督酒店的經(jīng)營管理和支持酒店發(fā)展,使之符合星級酒店標(biāo)準(zhǔn)。這樣才能使產(chǎn)權(quán)式酒店發(fā)揮真正優(yōu)勢,才能保證兌現(xiàn)對投資者的回報承諾,進而保證銀行還款來源。
(三)擔(dān)保公司為還款來源提供擔(dān)保
通過抵押貸款方式支付房款的投資者,還款資金的主要來源是投資收益。投資者在投資的頭幾年獲得的收益,由房開商或酒店經(jīng)營管理公司統(tǒng)一扣除并打入還款賬戶,以作為投資者對銀行的還款。產(chǎn)權(quán)式酒店經(jīng)營管理公司向投資者承諾的回報率,通常是80%—100%的出租率來計算的,然而,根據(jù)中國旅游業(yè)統(tǒng)計公報顯示:2011年全國飯店出租率為61.07%,2010年全國飯店出租率為60.28%,2009年全國飯店出租率為57.88%。產(chǎn)權(quán)式酒店經(jīng)營狀況更為不理想,平均入住率僅有40%,整體收益率偏低,高投資回報率的承諾能否兌現(xiàn),將是一個未知數(shù)。
所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)分離的性質(zhì)決定了投資者不參加酒店的實際經(jīng)營,無法對之進行監(jiān)督,一旦酒店經(jīng)營出現(xiàn)問題,投資回報承諾將無法兌現(xiàn),必然會影響到銀行信貸資金安全。因此,銀行在放貸過程中,應(yīng)把投資收益是否進行強制擔(dān)保作為先決條件,且該責(zé)任是無限連帶的擔(dān)保責(zé)任。實行強制擔(dān)保,可以監(jiān)督開發(fā)商或酒店經(jīng)營著按時并按照約定實現(xiàn)投資者的權(quán)利,當(dāng)酒店經(jīng)營管理公司或開發(fā)商無法實現(xiàn)購買者權(quán)利時,擔(dān)保人承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任,向投資者支付一定的賠償金,從而更能保護投資者的利益。
關(guān)鍵詞：國際私法；外國法查明；涉外判決
外國法的查明是指一國法院為適用外國法而查明或者確定外國法內(nèi)容的制度。①查明外國法是適用外國法的前提，當(dāng)一國法院根據(jù)沖突規(guī)范指引適用外國法時，首先就需要查明外國法的內(nèi)容，否則無法適用。
外國法的查明也是我國法院在審理涉外案件時非常重要的一個步驟，查明涉外案件中所需的外國法律因素有助于法院明確當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，解決法律爭端?？梢姡?dāng)案件需要運用外國法時，如何準(zhǔn)確明了的查明外國法，并使法官信服，成為贏得訴訟的關(guān)鍵。
一、我國法院體系中對外國法律查明的有關(guān)規(guī)定
在我國《涉外民事關(guān)系法律適用法》出臺之前，法院在審理涉外案件需要查明外國法時需按照1987年開始實施的《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》（試行意見）第193條的規(guī)定，即“對于應(yīng)當(dāng)適用的外國法律，可通過下列途徑查明：（1）由當(dāng)事人提供；（2）由與我國訂立司法協(xié)助協(xié)定的締約對方的中央機關(guān)提供；（3）由我國駐該國使領(lǐng)館提供；（4）由該國駐我國使領(lǐng)館提供；（5）由中外法律專家提供?！备鶕?jù)該意見，法院可以要求當(dāng)事人提供外國法，也可以依照職權(quán)自行查證。盡管在《試行意見》當(dāng)中列舉了5種不同的查明方式，但其中通過外交途徑查明外國法并沒有具體的操作條例可供參考，造成通過司法互助或外交機構(gòu)提供的方式無法操作。并且由于各國法律千差萬別，紛繁復(fù)雜，往往造成法院不愿或怠于依據(jù)職權(quán)查證外國法而僅依靠訴訟當(dāng)事人提供的情形出現(xiàn)。而一方當(dāng)事人提供的外國法的真實性往往會遭到對方當(dāng)事人的攻擊。這也造成了法院常常以“外國法無法查明”為由而轉(zhuǎn)而適用相應(yīng)的中國法。這有可能造成最終法院審判結(jié)果的偏差。
2011年開始實行的《涉外民事法律關(guān)系適用法》也對法院在審理涉外民事案件時應(yīng)當(dāng)如何查明外國法作出規(guī)定。該法第十條中規(guī)定：“涉外民事關(guān)系適用的外國法律，由人民法院、仲裁機構(gòu)或者行政機關(guān)查明。當(dāng)事人選擇適用外國法律的，應(yīng)當(dāng)提供該國法律?！痹摋l初步明確了外國法查明的分配，即若法院或仲裁庭依據(jù)沖突規(guī)范確定應(yīng)當(dāng)使用一國法律，則法院或仲裁庭應(yīng)當(dāng)依職權(quán)查明，若當(dāng)事人約定適用外國法律，則當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)負(fù)責(zé)查明該法。這在一定程度上可以防止法院將查明責(zé)任都推給當(dāng)事人的做法。
二、我國法院在審判實踐中查明外國法的主要方式
應(yīng)當(dāng)注意到我國目前的相關(guān)法律法規(guī)以及司法解釋并沒有強制規(guī)定法院應(yīng)當(dāng)如何查明外國法律。最高法院的試行意見193條屬于任意性規(guī)范，僅僅是對法院查找外國法律的指導(dǎo)性意見。在實踐中，法院的具體做法主要可分為一下兩類：
第一種主要方式即當(dāng)事人或法院直接援引該國的法律法規(guī)。這種做法多適用于查明大陸法系國家的法律，由于大陸法系國家的法律體系較為明晰，不需要進行復(fù)雜的法律檢索，在查明該國法律后能夠較為明確地確定當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。如浙江省高級人民法院在審理的寧波凱越國際貿(mào)易有限公司與上海飛藝達(dá)國際物流有限公司貨物運輸合同糾紛一案中，承運人主張其已經(jīng)將案涉貨物卸入目的港秘魯海關(guān)監(jiān)管的倉儲站，而依秘魯法律的強制性規(guī)定，貨物一旦到達(dá)目的港，必須先行交給當(dāng)?shù)睾ｊP(guān)或海關(guān)監(jiān)管倉庫，故應(yīng)當(dāng)免責(zé)。法院因此要求承運人向法院提交相關(guān)法律。然而，法院在審理承運人提交的法律后認(rèn)為該內(nèi)容“只是強調(diào)海關(guān)對于貨物進出和裝卸環(huán)節(jié)的監(jiān)管責(zé)任，并不能說明秘魯法律有必須將承運到港的貨物交付給當(dāng)?shù)睾ｊP(guān)或者港口當(dāng)局的強制性規(guī)定?！狈ㄔ阂虼藢τ诔羞\人的該條抗辯不予采信②。
有時，若法院認(rèn)為該國法律查明較為簡便，即使負(fù)有提供責(zé)任的當(dāng)事人沒有提供，法院也會依職權(quán)查明。如寧波海事法院審理的昌富利與愛迪士航運有限公司海上貨物運輸合同糾紛一案中，被告主張依據(jù)提單背面條款適用日本法律，然而卻沒有提供相關(guān)法律且連提單的中文譯文也未提供。原告因此認(rèn)為應(yīng)當(dāng)適用我國法律。寧波海事法院認(rèn)為依據(jù)沖突規(guī)范應(yīng)當(dāng)適用日本法，“而相關(guān)法律也能查明”，因此該案適用了日本商法等相關(guān)準(zhǔn)據(jù)法進行了判決③。
此外，查明國際條約、國際慣例等法律文件時，也多采用這種方法。
第二種主要方式為法院委托外國律師行或一方當(dāng)事人自己委托外國律師行就某一爭議問題出具法律意見書。該種方式主要針對英美法系國家法律的查明。由于英美法系主要由判例法體系所構(gòu)成，判例本身具有零散性、不直接性及繁雜性的特點④，要找到對應(yīng)的法律關(guān)系相對較難。請求所在國律師出具法律意見書的優(yōu)點在于所在國律師作為該國法律從業(yè)者對該國的法律體系充分掌握，能夠提供詳細(xì)準(zhǔn)確的意見。然而其缺點也顯而易見，即出具的意見容易遭到對方當(dāng)事人的攻擊，質(zhì)疑其客觀性和準(zhǔn)確性。
盡管律師出具法律意見書存在一定問題，目前法院仍舊以此作為主要的查明手段。浙江省高院在審理王桂生與陳瑞仁、香港中成集團有限公司等股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛一案中，由于案件涉及的有限責(zé)任公司的注冊地在香港，因此法院認(rèn)定該公司的民事行為能力應(yīng)當(dāng)依據(jù)香港特別行政區(qū)法律確定。為了證明該香港公司在解散后的民事能力，本案當(dāng)事人均委托香港律師出具法律意見援引香港公司法的有關(guān)規(guī)定以證明自身觀點。
盡管僅僅從裁判文書中無法看出法院如何甄別各方委托律師出具的法律意見書最后確定適用的法律。但法院在裁判文書中沒有否認(rèn)各方提交的意見書的效力并在“本院認(rèn)為”部分引用了香港特別行政區(qū)《公司條例》中的條文，可見法庭經(jīng)過對比和質(zhì)證，適用了有關(guān)條文⑤。
三、法院外國法查明的新手段
上文中曾提到，對外國法的查明并不僅限于最高法院《試行意見》中列舉的五種方式。只要法律查明途徑不違反我國強制性或禁止性規(guī)定，不侵犯國家、社會和第三人的利益，法院就應(yīng)當(dāng)認(rèn)可。
在實踐操作中，浙江省寧波中院就建立了委托專家查明外國法的機制。即定點委托一個機構(gòu)，當(dāng)法院需要查明外國法時，該機構(gòu)的專家將查明該法律規(guī)定并出具翻譯后的正式意見書以供參考。⑥該定點機構(gòu)為高校或研究機構(gòu)等中立的第三方。
這種嘗試有著非常重要的積極意義，首先，作為專門研究法律制度的機構(gòu)有準(zhǔn)確、專業(yè)的保障；其次，專業(yè)由于定點機構(gòu)直接與法院溝通，其中立于原被告雙方的地位保證了對外國法的查明能夠做到客觀公正，保障公平正義的實現(xiàn)。
四、結(jié)語
外國發(fā)的查明由于其自身的復(fù)雜性一直是國際私法制度中的一個難點，但外國法的查明又在涉外審判中有著非常重要的意義，如果一案件因外國法未能查明轉(zhuǎn)而適用中國法，則案件的事實和最終的權(quán)利義務(wù)認(rèn)定可能會造成扭曲，影響公平正義的實現(xiàn)。如何在審判實踐中探尋新的查明方式，同時在立法層面出臺具體明確的指導(dǎo)條例時我國目前亟待解決的方向。
參考文獻：
[1]丁偉主編：《國際私法學(xué)》上海人民出版社 2010年1月.
[2]李雙元：《國際私法（沖突法篇）》，武漢大學(xué)出版社2001年修訂版.
[3]莫里斯：《法律沖突法》，中國對外翻譯出版公司1990年版.
注解：
①丁偉主編：《國際私法學(xué)》第二版，P123，上海人民出版社 2010年1月.
②參見浙江省高院《寧波凱越國際貿(mào)易有限公司與上海飛藝達(dá)國際物流有限公司貨物運輸合同糾紛再審民事判決書》.
③參見寧波海事法院《理的昌富利與愛迪士航運有限公司海上貨物運輸合同糾紛》.
④賀曉翊：我國法院對英美法系判例法的查明和適用，《人民法院報》2004年11月10日.