時(shí)間：2023-08-11 17:18:09
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[論文摘要]逮捕是刑事強(qiáng)制措施中最為嚴(yán)厲的一種，它完全剝奪了犯罪嫌疑人、被告人的人身自由，和基本人權(quán)密切相關(guān)。逮捕本身是保障刑事訴訟的有效手段，但不當(dāng)?shù)拇秳t會(huì)成為踐踏人權(quán)的工具，因此逮捕制度的合理性尤為重要。我國(guó)的逮捕制度有其自身的特點(diǎn)，同時(shí)也存在一些亟待解決的問題，在有關(guān)制度設(shè)計(jì)方面尚有完善空間。
逮捕是公安司法機(jī)關(guān)在一定時(shí)間內(nèi)依法完全剝奪犯罪嫌疑人或被告人人身自由并解送到一定場(chǎng)所予以羈押的一種強(qiáng)制措施。正當(dāng)法律程序下的逮捕是保障刑事訴訟的有效手段，而不受任何限制的、濫用的逮捕，則會(huì)成為踐踏人權(quán)的工具。因此，現(xiàn)代各國(guó)的憲法和刑事訴訟法都對(duì)逮捕制度予以明文規(guī)定，嚴(yán)格限制逮捕的適用主體、適用條件以及羈押期限等，以期最大程度地發(fā)揮逮捕制度的積極作用，減少其對(duì)基本人權(quán)的消極影響。
根據(jù)我國(guó)憲法和刑事訴訟法的規(guī)定，逮捕犯罪嫌疑人和被告人的批準(zhǔn)權(quán)或決定權(quán)屬于人民檢察院和人民法院。對(duì)于公安機(jī)關(guān)要求審查批準(zhǔn)逮捕的案件，人民檢察院有批準(zhǔn)權(quán)。人民檢察院在偵查及審查中，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)逮捕犯罪嫌疑人的，有權(quán)自行決定逮捕。人民法院直接受理的自訴案件中，需要逮捕被告人的，人民法院有決定權(quán)；對(duì)人民檢察院提起公訴的案件，人民法院在審判階段發(fā)現(xiàn)需要逮捕被告人的，有權(quán)決定逮捕。公安機(jī)關(guān)無權(quán)自行決定逮捕，只享有逮捕的執(zhí)行權(quán)；人民檢察院和人民法院的逮捕決定都必須交付公安機(jī)關(guān)執(zhí)行。
一、我國(guó)逮捕制度中存在的問題
1.“可能判處徒刑以上刑罰”的規(guī)定不合理
逮捕是在刑事訴訟中適用于特定對(duì)象的預(yù)防性措施，其目的是防止犯罪嫌疑人、被告人采取自殺、逃跑、串供、隱匿或毀滅罪證、阻礙證人作證等方法逃避偵查、和審判，防止其繼續(xù)實(shí)施具有社會(huì)危害性和人身危險(xiǎn)性的行為，保證刑事訴訟活動(dòng)的順利進(jìn)行。根據(jù)逮捕的這一基本功能，只要犯罪嫌疑人、被告人有妨礙偵查、、審判工作順利進(jìn)行的行為，就應(yīng)當(dāng)采取逮捕措施，而不應(yīng)考慮其是否可能被判處徒刑以上刑罰。
2.偵查階段的律師會(huì)見權(quán)受到了重重限制
我國(guó)《刑事訴訟法》第九十六條規(guī)定：“犯罪嫌疑人在被偵查機(jī)關(guān)第一次訊問后或者采取強(qiáng)制措施之日起，可以聘請(qǐng)律師為其提供法律咨詢、申訴、控告?！婕皣?guó)家秘密的案件，犯罪嫌疑人聘請(qǐng)律師，應(yīng)當(dāng)經(jīng)偵查機(jī)關(guān)批準(zhǔn)。受委托的律師……可以會(huì)見在押的犯罪嫌疑人，向犯罪嫌疑人了解有關(guān)案件的情況。律師會(huì)見在押的犯罪嫌疑人，偵查機(jī)關(guān)根據(jù)案件情況和需要可以派員在場(chǎng)。涉及國(guó)家秘密的案件，律師會(huì)見在押的犯罪嫌疑人，應(yīng)當(dāng)經(jīng)偵查機(jī)關(guān)批準(zhǔn)?！痹摋l規(guī)定是人權(quán)保護(hù)理念在刑事訴訟程序中的體現(xiàn)，然而在實(shí)踐中，會(huì)見律師的規(guī)定普遍執(zhí)行得不夠好。
3.超期羈押屢禁不止
超期羈押現(xiàn)象在我國(guó)并未從根本上得到解決。根據(jù)權(quán)威部門的統(tǒng)計(jì)，截至2003年10月底，全國(guó)各看守所共存在超期羈押案件近5000例。造成這一現(xiàn)象既有立法方面的原因，也有執(zhí)法方面的原因。
二、我國(guó)逮捕制度的完善
1.批捕權(quán)應(yīng)歸人民法院
在我國(guó)的刑事訴訟程序中，人民檢察院是唯一的公訴機(jī)關(guān)，不但承擔(dān)著控訴職能，在其直接立案?jìng)刹榈陌讣羞€承擔(dān)著偵查職能，且公訴案件審前階段的審查、批準(zhǔn)逮捕權(quán)也歸人民檢察院。檢察機(jī)關(guān)的雙重身份使得逮捕制度中的監(jiān)督程a序形同虛設(shè)，逮捕程序中控辯雙方嚴(yán)重失衡，“以捕代偵”現(xiàn)象普遍存在，犯罪嫌疑人、被告人享有的合法權(quán)利難以得到完全保障。由審判機(jī)關(guān)行使批捕權(quán)，不僅符合以審判機(jī)關(guān)為中心的現(xiàn)代司法制度的要求同時(shí)也有利于保障程序公正和實(shí)體公正的實(shí)現(xiàn)。目前，世界上大部分國(guó)家都將批捕權(quán)賦予具有中立地位的法庭或法官。對(duì)于必須逮捕的，追訴機(jī)關(guān)只能向中立的司法機(jī)關(guān)提出申請(qǐng)，由法庭或法官?zèng)Q定是否逮捕。我國(guó)也應(yīng)當(dāng)修改相關(guān)法律，將批捕權(quán)賦予人民法院，以防止出現(xiàn)因控訴機(jī)關(guān)職權(quán)過于強(qiáng)大而導(dǎo)致訴訟結(jié)構(gòu)嚴(yán)重失衡所帶來的司法不公。2.實(shí)行逮捕與羈押相分離的制度
我國(guó)實(shí)行的是逮捕與羈押一體的制度，即犯罪嫌疑人、被告人一旦被捕，就意味著羈押，而羈押的場(chǎng)所一般為公安機(jī)關(guān)的看守所。公安機(jī)關(guān)在刑事訴訟中承擔(dān)偵查職能，而犯罪嫌疑人被逮捕后的關(guān)押場(chǎng)所是公安機(jī)關(guān)管轄的看守所，這樣辦案人員就等于“間接控制”了犯罪嫌疑人。公安機(jī)關(guān)對(duì)犯罪嫌疑人訊問的時(shí)間長(zhǎng)短可以不受限制，訊問的次數(shù)也可以不受限制，偵查人員可以“隨時(shí)隨地”“對(duì)付”犯罪嫌疑人，直到得到適合自己的口供，因此刑訊逼供、超期羈押等現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生。現(xiàn)代刑事訴訟崇尚審判中立、控辯平衡，這不僅表現(xiàn)在審判階段，還應(yīng)當(dāng)貫穿于審前程序之中。在偵查階段，為了保持偵辯平衡，逮捕與羈押決定應(yīng)當(dāng)分兩次作出：逮捕應(yīng)當(dāng)由法官根據(jù)公安機(jī)關(guān)或檢察機(jī)關(guān)的申請(qǐng)作出，而對(duì)于逮捕后是否需要予以羈押，應(yīng)當(dāng)在聽取犯罪嫌疑人、被告人及其辯護(hù)人以及辦案方的意見后再行作出決定。同時(shí)還要實(shí)行捕、押分離制度，將被刑事拘留的犯罪嫌疑人關(guān)押在公安機(jī)關(guān)的看守所內(nèi)，受到逮捕的犯罪嫌疑人、被告人則應(yīng)關(guān)押在司法行政機(jī)關(guān)控制下的監(jiān)獄中。
3.在偵查程序中賦予律師辯護(hù)人的資格
我國(guó)刑事訴訟法規(guī)定，公訴案件自案件移送審查之日起，犯罪嫌疑人有權(quán)委托辯護(hù)人，自訴案件的被告人有權(quán)隨時(shí)委托辯護(hù)人，這是辯護(hù)人介入刑事訴訟的最早時(shí)間。但犯罪嫌疑人被第一次訊問后或采取強(qiáng)制措施后聘請(qǐng)的律師并不具有辯護(hù)人的資格，無法獨(dú)立參與訴訟程序，其權(quán)利受到了多重限制，因而難以為犯罪嫌疑人提供實(shí)質(zhì)、有效的法律幫助。此外，犯罪嫌疑人在偵查階段聘請(qǐng)的律師往往就是在和審判程序中擔(dān)任其辯護(hù)人的律師，而辯護(hù)律師在偵查階段介入刑事訴訟，為犯罪嫌疑人提供法律幫助，行使辯護(hù)權(quán)，是世界各國(guó)的通行做法。故而，我國(guó)應(yīng)當(dāng)借鑒國(guó)外的訴訟理念，賦予偵查階段的律師辯護(hù)人的資格，以加大在我國(guó)刑事訴訟中對(duì)人權(quán)保障的力度。
4.真正樹立無罪推定、保障人權(quán)的觀念在我國(guó)司法實(shí)踐中，無罪推定原則并未得到徹底貫徹
在訴訟活動(dòng)陷入僵局的情況下，一些司法機(jī)關(guān)實(shí)際上采取了“寧枉勿縱”的態(tài)度。這一點(diǎn)在適用逮捕措施方面表現(xiàn)尤為明顯，即寧肯“充分”運(yùn)用法律的各種規(guī)定延長(zhǎng)羈押期限，也不愿意放人。不徹底貫徹“無罪推定”原則必然導(dǎo)致錯(cuò)捕、濫捕、超期羈押等現(xiàn)象的出現(xiàn)，從而影響公民對(duì)于司法公正的信心。因此要完善我國(guó)的逮捕制度必須首先樹立保護(hù)人權(quán)的觀念，并把保護(hù)人權(quán)工作落到實(shí)處。同時(shí)應(yīng)加強(qiáng)羈押中的司法審查，弱化行政權(quán)力的影響，并對(duì)羈押期限制度進(jìn)行改革，從各個(gè)方面保障犯罪嫌疑人和被告人享有的合法權(quán)利，從而建立相對(duì)平衡、穩(wěn)定的刑事訴訟制度。
參考文獻(xiàn)：
論文關(guān)鍵詞 犯罪 刑事特情 法律監(jiān)督權(quán)
在法制日益健全的今天，絕大多數(shù)刑事案件的偵破，都必須遵循嚴(yán)格的法律程序和證據(jù)規(guī)則，而對(duì)于隱蔽性強(qiáng)、證據(jù)收集難、無被害人的犯罪案件，依靠一般的偵查手段難以及時(shí)偵破，因此在司法實(shí)踐中大量使用刑事特情這一特殊而有效的偵查力量。但是目前中國(guó)的司法制度中缺少關(guān)于刑事特情使用的法律依據(jù)，也缺少有效監(jiān)督刑事特情偵查的法律程序。為了充分發(fā)揮刑事特情的作用和保障公民的合法權(quán)利，有必要對(duì)刑事特情制度進(jìn)行法律制度體系內(nèi)全方位的分析及體系外的社會(huì)反思是必需的。
一、刑事特情概述
（一）概念
特情在《刑事偵查學(xué)教程》中的定義是指：公安機(jī)關(guān)、國(guó)家安全機(jī)關(guān)內(nèi)部對(duì)執(zhí)行特殊任務(wù)的秘密情報(bào)人員的通稱。而刑事特情的概念在公安部2001年6月29日印發(fā)的《刑事特情工作規(guī)定》第二條中則是這樣表述的：“刑事特情是公安機(jī)關(guān)刑事偵查部門領(lǐng)導(dǎo)和指揮的、同刑事犯罪活動(dòng)作斗爭(zhēng)的特殊的秘密工作力量，主要用于搜集犯罪活動(dòng)情報(bào)、協(xié)助專案?jìng)刹楣ぷ?、發(fā)現(xiàn)犯罪嫌疑人”。有學(xué)者認(rèn)為“刑事特情工作，是指公安機(jī)關(guān)刑事偵查部門對(duì)特情人員進(jìn)行的選擇建立、領(lǐng)導(dǎo)使用和教育管理的一整套工作，是刑事偵查部門同刑事犯罪作斗爭(zhēng)的一種不可缺少的專門手段，是刑事偵查部門的一項(xiàng)重要基礎(chǔ)業(yè)務(wù)建設(shè)?！睆纳厦嫘淌绿厍楦拍畹谋硎鲋锌梢钥闯觯海?）刑事特情是偵查機(jī)關(guān)行使偵查權(quán)的一種方式，只能由刑事偵查關(guān)機(jī)關(guān)建立、領(lǐng)導(dǎo)和使用；（2）刑事特情只能用于刑事案件偵查、發(fā)現(xiàn)和搜集獲取刑事犯罪情報(bào)服務(wù)；（3）刑事特情不是偵查機(jī)關(guān)的工作人員,不具有國(guó)家刑偵機(jī)關(guān)的正式編制，而是在偵查機(jī)關(guān)和偵查人員的領(lǐng)導(dǎo)指揮下，完成特定偵查任務(wù)的社會(huì)人員。
（二）種類
對(duì)于刑事特情的種類，按照公安部《刑事特情工作規(guī)定》第五條的規(guī)定：“刑事特情分為專案特情、情報(bào)特情和控制特情?！睂０柑厍槭侵浮坝糜趨f(xié)助偵查機(jī)關(guān)偵查已經(jīng)發(fā)生或正在預(yù)謀的刑事案件，秘密調(diào)查偵控對(duì)象的犯罪事實(shí)或犯罪意圖，打入犯罪組織內(nèi)部協(xié)助搜集案件證據(jù)和線索的人員”；情報(bào)特情是指用于搜集犯罪活動(dòng)情報(bào)，了解有犯罪意圖和犯罪跡象的各類人員的動(dòng)向，發(fā)現(xiàn)和控制預(yù)謀犯罪的人員；控制特情是指用于控制特種行業(yè)、重點(diǎn)地區(qū)、復(fù)雜場(chǎng)所等犯罪嫌疑人易于涉足的場(chǎng)所和身受犯罪侵害的重點(diǎn)部位，發(fā)現(xiàn)犯罪嫌疑人以及犯罪線索，發(fā)現(xiàn)、核實(shí)和獲取犯罪證據(jù)的人員。
（三）作用
刑事特情的使用作為一項(xiàng)基礎(chǔ)性手段，同刑事技術(shù)手段、技偵手段一樣是一種刑事偵查的手段，而且這種手段具有一些其他手段無可比擬的優(yōu)勢(shì)，那就是及時(shí)獲得真實(shí)、準(zhǔn)確的情報(bào)，這對(duì)于打擊犯罪非常關(guān)鍵，特別是在打擊犯罪中的作用非常明顯。犯罪具有組織較為嚴(yán)密、相對(duì)外部較為封閉、涉案人員多、販毒手法多樣等特點(diǎn)，這些特點(diǎn)給禁毒工作帶來了前所未有的挑戰(zhàn)，為了有效的破獲犯罪，使用刑事特情就尤為必要。因?yàn)樾淌绿厍椴坏軌虼蛉胴湺窘M織內(nèi)部獲得準(zhǔn)確、有效、高價(jià)值的情報(bào)，而且能避免由于偵查人員親自偵查不慎而造成的損失，所以刑事特情是打擊犯罪的主要手段。因此，在當(dāng)前的犯罪偵查工作中要強(qiáng)化這種手段的運(yùn)用，并且要不斷完善刑事特情工作的制度、方法、手段，以更好的服務(wù)于犯罪偵查破案工作。
二、存在問題
（一）法律缺失
我國(guó)法律關(guān)于刑事偵查及偵查機(jī)關(guān)的職權(quán)的規(guī)定，主要集中在《刑事訴訟法》、《人民警察法》、《人民檢察院組織法》等基本法律中。我國(guó)《刑事訴訟法》規(guī)定：偵查是指公安機(jī)關(guān)、人民檢察院等專門機(jī)關(guān)在辦理案件過程中，依照法律進(jìn)行的專門調(diào)查工作和強(qiáng)制措施，并在隨后規(guī)定了偵查訊問等八種專門調(diào)查手段和拘傳等五種強(qiáng)制措施，但是沒有關(guān)于刑事特情制度的規(guī)定?！度嗣窬旆ā泛汀度嗣駲z察院組織法》中也沒有刑事特情、刑事特情偵查的規(guī)定。事實(shí)上，刑事特情、刑事特情偵查主要存在于公安機(jī)關(guān)的部門規(guī)定中，其現(xiàn)有法律依據(jù)主要是公安部2001年的《刑事特情偵查工作規(guī)定》。根據(jù)該規(guī)定，特情偵查的審批權(quán)屬于公安機(jī)關(guān)主管領(lǐng)導(dǎo)，特情偵查從決定到具體行使的整個(gè)過程都由公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)。然而，公安部的規(guī)定屬于部門規(guī)章，對(duì)其他司法機(jī)關(guān)沒有法律約束力。因此，我國(guó)基本法律中沒有關(guān)于刑事特情偵查的直接規(guī)定。這種法律上的缺失，既不利于保障和促進(jìn)公民法律權(quán)利的實(shí)現(xiàn)，也不利于規(guī)范刑事特情的使用。
（二）刑事特情的使用和管理缺少外部監(jiān)督
無論從現(xiàn)有立法還是從實(shí)務(wù)操作上來看，當(dāng)前犯罪案件中偵查機(jī)關(guān)在刑事特情的選取、使用、監(jiān)督考察和獎(jiǎng)懲上都由自己一家單獨(dú)完成，這使得刑事特情制度缺少一種來自偵查機(jī)關(guān)以外的監(jiān)督、約束，存在著一定隱患，主要表現(xiàn)在以下方面：
1．特情的物色、征募、審批等均由偵查機(jī)關(guān)一手包辦。《刑事特情工作規(guī)定》僅在第十一條提到：“在看守所關(guān)押的犯罪嫌疑人中選建刑事特情，由選建單位商監(jiān)管部門提出意見，經(jīng)縣（市）級(jí)以上公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人審核，提請(qǐng)同級(jí)檢察機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，以取保候?qū)彽刃问椒懦鍪褂?；在服刑罪犯和勞?dòng)教養(yǎng)人員中選建刑事特情，應(yīng)當(dāng)經(jīng)地（市）級(jí)公安機(jī)關(guān)刑事偵查部門審核，主管處（局）長(zhǎng)審批，并征得監(jiān)獄、勞動(dòng)教養(yǎng)場(chǎng)所同意，報(bào)省、自治區(qū)、直轄市監(jiān)獄管理局、勞動(dòng)教養(yǎng)管理局批準(zhǔn)，依照有關(guān)法律和規(guī)定辦理假釋、暫予監(jiān)（所）外執(zhí)行等手續(xù)。”但是總體而言，是不是刑事特情還是基本由偵查機(jī)關(guān)說了算，存在為使應(yīng)受刑法處罰的人逃脫刑法制裁而偽造相關(guān)材料將其證明為特情的可能性。“特情偵查從決定到具體行使的整個(gè)過程都由偵查機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)，其中沒有一個(gè)為法律認(rèn)可的中立‘第三者’的介入和制約，其程序的公正性值得質(zhì)疑?！?/p>
2．刑事特情使用程序不規(guī)范。刑事特情在幫助偵破案件中應(yīng)遵守什么樣的程序缺乏規(guī)范，加之刑事特情工作環(huán)境的特殊性和刑事特情工作的秘密性，使得刑事特情在刑事特情偵查中的行為過程，容易出現(xiàn)特情引誘犯罪，甚至報(bào)復(fù)、陷害他人的情況。如馬進(jìn)孝裁贓陷害案中，“甘肅高級(jí)人民法院法官驚奇地發(fā)現(xiàn)：三起判決死刑的案件里，‘提供情報(bào)線索的人都無一例外地失蹤或在逃’，從而啟動(dòng)了馬進(jìn)孝一案的調(diào)查程序?！?/p>
（三）刑事特情手段取得的證據(jù)真實(shí)性無法核實(shí)
總所周知，鑒于刑事特情工作的隱秘性和危險(xiǎn)性，需要將刑事特情的個(gè)人信息嚴(yán)格保密。因此在實(shí)踐中，偵查機(jī)關(guān)用刑事特情手段收集來的證據(jù)一般不直接歸入到刑事偵查卷中，都是寫一份情況說明材料隨案卷移送檢察院，所以檢察官、法官基本上看不到這些具體材料，在庭審中刑事特情人員又不能出庭作證。雖然公安部《刑事特情工作規(guī)定》中規(guī)定：不準(zhǔn)將刑事特情提供的未經(jīng)核實(shí)的材料，作為認(rèn)定案情的證據(jù)或采取強(qiáng)制措施的依據(jù)。依據(jù)該規(guī)定，特情人員提供的材料是可以作為證據(jù)來使用的，但須經(jīng)核實(shí)，實(shí)踐中偵查機(jī)關(guān)常常并未把審核的機(jī)會(huì)提供給檢察院和法院。本來犯罪證據(jù)就比較稀少、比較欠缺，最有證明力的證據(jù)在庭審中又很難出示和當(dāng)庭質(zhì)證，因此法院也很難認(rèn)定證據(jù)材料的真實(shí)性，導(dǎo)致實(shí)踐中很多案件因證據(jù)不足而不能定罪，從而放縱了犯罪。
三、完善措施
由于對(duì)“不加約束的權(quán)力必將導(dǎo)致腐敗”的考量，加之目前刑事特情制度中的“內(nèi)部約束”存在明顯缺陷，因此在刑事特情制度的立法設(shè)計(jì)上，必須運(yùn)用法律監(jiān)督權(quán)來監(jiān)督刑事特情偵查權(quán)的運(yùn)行、規(guī)范偵查措施，并通過一定的程序設(shè)計(jì)來使之能夠在刑事特情制度這一領(lǐng)域予以體現(xiàn)，為此，可以從以下幾方面進(jìn)行完善：
（一）刑事特情選取的審批權(quán)劃歸檢察院
不可否認(rèn)，刑事特情對(duì)犯罪案件的偵查工作有著很大幫助，但也存在著或多或少的負(fù)面影響。因此對(duì)于刑事特情選取的審批程序，我們應(yīng)借鑒西方國(guó)家的有關(guān)制度，即偵查機(jī)關(guān)在選取刑事特情前先要向法定的監(jiān)督機(jī)關(guān)即人民檢察院申請(qǐng)，待檢察機(jī)關(guān)批準(zhǔn)后方可使用。刑事特情選取審批權(quán)劃歸檢察院以后可以減少警匪勾結(jié)、犯罪分子搖身成為特情逃避刑法制裁惡現(xiàn)象的出現(xiàn)。
（二）刑事特情的使用應(yīng)受到檢察機(jī)關(guān)的監(jiān)督
由于刑事特情工作環(huán)境的特殊性和刑事特情工作的秘密性，刑事特情在刑事特情偵查中的行為過程必須嚴(yán)格保密，但是保密的對(duì)象不應(yīng)包括法律監(jiān)督機(jī)關(guān)——人民檢察院，否則不可避免地會(huì)帶來刑事特情偵查活動(dòng)的隨意性。因此，在偵查機(jī)關(guān)采用刑事特情偵查手段之前，應(yīng)先經(jīng)過偵查機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人的批準(zhǔn)，然后書面抄送檢察機(jī)關(guān)偵查監(jiān)督部門，經(jīng)批準(zhǔn)后再實(shí)施。對(duì)于存在偵查人員或者特情進(jìn)行誘惑偵查的行為，檢察機(jī)關(guān)還需對(duì)偵查人員和特情的行為進(jìn)行監(jiān)督，以防止偵查人員或者特情實(shí)施不合法的行為來收集證據(jù)，使提取的證據(jù)更加合法有效、客觀真實(shí)。
（三）特情手段取得的證據(jù)必須提供特情的相關(guān)證明材料
最高人民法院在《全國(guó)法院審理犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》中提出“對(duì)于特情提供的情況，必須經(jīng)過查證屬實(shí)，符合刑事訴訟法和司法解釋規(guī)定的證據(jù)條件的，才能作為證據(jù)使用”。因此，對(duì)于刑事特情手段取得的證據(jù)必須確定其真實(shí)性。上海市高級(jí)人民法院、上海市人民檢察院、上海市公安局、上海市司法局2006年7月31日的《關(guān)于重大故意殺人、故意傷害、搶劫和犯罪案件基本證據(jù)及其規(guī)格的意見》在“證明犯罪嫌疑人走私、販賣、運(yùn)輸、制造犯罪事實(shí)的基本證據(jù)及規(guī)格”中規(guī)定：特情人員的陳述筆錄應(yīng)當(dāng)附有偵查機(jī)關(guān)建立特情人員的審批表復(fù)印件，以及檢察機(jī)關(guān)在對(duì)犯罪嫌疑人審查批捕時(shí)，對(duì)該特情人員陳述所做的復(fù)核詢問筆錄。這一規(guī)定是值得借鑒使用的，這有利于檢察機(jī)關(guān)及時(shí)對(duì)特情人員身份的合法性、行為的職務(wù)性做出審查，從而確定證據(jù)的真實(shí)性。
【法學(xué)畢業(yè)論文范文】
論文題目 淺析超期羈押形成的原因和解決的對(duì)策
畢業(yè)論文寫作提綱
[摘要] 我國(guó)刑事訴訟中超期羈押現(xiàn)象長(zhǎng)期以來一直未能得到有效遏制，已經(jīng)出臺(tái)了的有關(guān)糾防超期羈押的制度也未得到真正落實(shí).為此，本文在闡述了超期羈押的概念，危害性及其長(zhǎng)期存在的原因的基礎(chǔ)上，著重提出了一些解決超期羈押的對(duì)策:轉(zhuǎn)變執(zhí)法觀念，提高執(zhí)法人員素質(zhì);填補(bǔ)現(xiàn)行法律漏洞，完善羈押立法規(guī)定;完善對(duì)超期羈押的監(jiān)督機(jī)制和救濟(jì)程序;建立羈押的替代措施
[關(guān)鍵詞] 超期羈押 概念 危害性 原因 對(duì)策
前 言
一， 超期羈押的界定
二，超期羈押的危害性
(一)超期羈押嚴(yán)重侵犯犯罪嫌疑人，被告人的人身自由權(quán)
(二)超期羈押嚴(yán)重妨害了刑事司法程序公正的實(shí)現(xiàn)
(三)超期羈押妨礙了刑事訴訟的效率，增加訴訟成本
(四)超期羈押嚴(yán)重?fù)p害了法律的嚴(yán)肅性
三，超期羈押形成的原因
(一)重實(shí)體，輕程序的觀念仍較為嚴(yán)重
(二)過于強(qiáng)調(diào)懲罰犯罪刑事訴訟目的而忽視了人權(quán)保障目的
(三)立法存在著一些明顯缺陷
(四)缺乏行之有效的監(jiān)督，救濟(jì)機(jī)制
(五)落后的偵查手段和模式的制約
四， 解決超期羈押的對(duì)策
(一)轉(zhuǎn)變執(zhí)法觀念，提高執(zhí)法人員素質(zhì)
1，轉(zhuǎn)變"重實(shí)體，輕程序"的觀念
2，轉(zhuǎn)變"重懲罰，輕人權(quán)"的觀念
(二)填補(bǔ)現(xiàn)行法律漏洞，完善羈押立法規(guī)定
1，完善《刑事訴訟法》關(guān)于審前羈押的規(guī)定
2，完善《國(guó)家賠償法》中關(guān)于超期羈押發(fā)生后的國(guó)家賠償?shù)囊?guī)定
(三)完善對(duì)超期羈押的監(jiān)督機(jī)制和救濟(jì)程序
1，完善檢察機(jī)關(guān)監(jiān)督機(jī)制
2，建立超期羈押的救濟(jì)程序
3，建立羈押的替代措施
結(jié)束語(yǔ)
注釋
參考文獻(xiàn)
論文關(guān)鍵詞 職務(wù)犯罪 偵查 沉默權(quán)
隨著我國(guó)刑事訴法的修改，我國(guó)刑事訴訟制度進(jìn)一步與世界接軌，更加注重保護(hù)犯罪嫌疑人的人權(quán)，《刑事訴訟法》第五十條規(guī)定，不得強(qiáng)迫任何人證實(shí)自己有罪，實(shí)質(zhì)上已經(jīng)在我國(guó)確立了沉默權(quán)。對(duì)于檢察機(jī)關(guān)職務(wù)犯罪偵查部門，如何應(yīng)對(duì)犯罪嫌疑人的沉默權(quán)，成為當(dāng)務(wù)之急。同樣刑事訴訟法的頒布給職務(wù)犯罪偵查帶來許多機(jī)遇，偵查部門應(yīng)當(dāng)提前適應(yīng)刑事訴法，應(yīng)對(duì)沉默權(quán)的挑戰(zhàn)，更好的履行打擊職務(wù)犯罪的職責(zé)。
一、沉默權(quán)的概念與起源
沉默權(quán)作為現(xiàn)代刑事訴訟中的一項(xiàng)基本訴訟權(quán)利和重要的人權(quán)保障制度，最初形成于英國(guó)法，但其思想淵源最早可追溯到古羅馬時(shí)代的法諺“人民不自我控告”。 西方傳統(tǒng)觀點(diǎn)認(rèn)為，沉默權(quán)產(chǎn)生于17世紀(jì)后期的英國(guó)，是英美法系對(duì)抗式訴訟的產(chǎn)物。1848年，英國(guó)證據(jù)法首次從立法上確立了沉默權(quán)。1966年美國(guó)最高法院通過Mirandav.Arizona案件確立了“米蘭達(dá)規(guī)則”，把沉默權(quán)推向了極端，使沉默權(quán)在世界范圍內(nèi)產(chǎn)生了巨大的影響。
關(guān)于沉默權(quán)的內(nèi)容，學(xué)者們還有不同的認(rèn)識(shí)。其中較為具有代表性的沉默權(quán)的概念主要有以下幾種：第一，刑事沉默權(quán)，是指刑事訴訟中，嫌疑人和被告人所享有的可以對(duì)司法人員（包括警察、檢察官和法官）的訊問保持沉默，而不自證其罪的權(quán)利。 該定義強(qiáng)調(diào)了沉默權(quán)的“不自證其罪”的特征；第二，沉默權(quán)是指在刑事訴訟中，被指控犯有罪行或有犯罪嫌疑的人針對(duì)司法警察、檢察官和法官的訊問而享有的拒絕回答的權(quán)利。 該定義將沉默權(quán)理解為一種“拒絕回答”的權(quán)利。第三，沉默權(quán)即對(duì)任何人都不得強(qiáng)制其做不利于本人的供述的權(quán)利。 該定義強(qiáng)調(diào)了“不得強(qiáng)制”獲取口供。第四，沉默權(quán)是指在刑事訴訟中，犯罪嫌疑人或者被告人享有對(duì)司法人員，包括警察、檢察人員、法官的訊問保持沉默，不證明自己有罪的權(quán)利； 根據(jù)我國(guó)刑事訴法第五十條的規(guī)定，本文贊同第一種意見，即我國(guó)沉默權(quán)是指刑事訴訟中，嫌疑人和被告人所享有的可以對(duì)司法人員（包括警察、檢察官和法官）的訊問保持沉默，而不自證其罪的權(quán)利。
二、我國(guó)《刑事訴訟法》第五十條對(duì)職務(wù)犯罪偵查的影響
雖然我國(guó)刑事訴訟法沒有明確規(guī)定沉默權(quán)，但是其第50條規(guī)定，不得強(qiáng)迫任何人證實(shí)自己有罪。實(shí)際上已經(jīng)確立了沉默權(quán)的核心內(nèi)容，即犯罪嫌疑人和被告人在刑事訴訟中所享有的可以對(duì)司法人員（包括警察、檢察官和法官）的訊問保持沉默，而不自證其罪的權(quán)利。從法條規(guī)定來看，我國(guó)沉默權(quán)實(shí)際上已經(jīng)確立，然而沉默權(quán)相關(guān)的配套制度尚未完全落實(shí)，給檢察機(jī)關(guān)職務(wù)偵查工作帶來諸多消極影響。
（一）沉默權(quán)的確立意味著“零口供”職務(wù)犯罪案件出現(xiàn)機(jī)率提高
所謂“零口供”，是指犯罪嫌疑人、被告人在被立案?jìng)刹椤⑵鹪V和審判的過程中只作無罪、罪輕的辯解，拒絕作有罪供述或者保持沉默、緘口不言的事實(shí)情況。“零口供”案件使得部分受賄案件因?yàn)榉缸锵右扇说某聊鵁o法認(rèn)定。職務(wù)犯罪尤其是受賄犯罪，一般都是高智商“一對(duì)一”的犯罪，除行賄人的言辭證據(jù)外，很難獲取其他證據(jù)，受賄人沉默權(quán)的確立使得受賄人一方如果行使沉默權(quán)保持沉默，即使有行賄人單方的證言，也很難使受賄案件最終獲得法院的認(rèn)定，從而使犯罪嫌疑人逃避法律的制裁。犯罪嫌疑人或被告人的沉默將導(dǎo)致正義無法彰顯，在客觀上造成了實(shí)體正義的損害。
（二）沉默權(quán)的確立意味著《刑事訴訟法》第一百一十八條規(guī)定或許成為宣示性條款
《刑事訴訟法》第一百一十八條規(guī)定，偵查人員在訊問犯罪嫌疑人的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)首先訊問犯罪嫌疑人是否有犯罪行為，讓他陳述有罪的情節(jié)或者無罪的辯解，然后向他提出問題。犯罪嫌疑人對(duì)偵查人員的提問，應(yīng)當(dāng)如實(shí)回答。但是對(duì)與本案無關(guān)的問題，有拒絕回答的權(quán)利。該條規(guī)定實(shí)際上規(guī)定了犯罪嫌疑人在刑事訴訟中應(yīng)當(dāng)履行的法定義務(wù)，然而刑事訴法并沒有規(guī)定犯罪嫌疑人不履行該如實(shí)回答的義務(wù)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任，或者承擔(dān)的不利后果。因此，犯罪嫌疑人援引第五十條規(guī)定，行使沉默權(quán)拒絕履行義務(wù)時(shí)。該條規(guī)定即失去強(qiáng)制力，從而成為宣告性條款。
（三）沉默權(quán)與犯罪嫌疑人親屬?gòu)?qiáng)制到庭作證豁免權(quán)的確立給職務(wù)犯罪嫌疑人提供了串供，訂立攻守同盟的機(jī)會(huì)
修訂刑事訴訟法第188條規(guī)定確立了偵查中的強(qiáng)制到庭作證權(quán)，卻使得犯罪嫌疑人親屬取得了豁免權(quán)。作為職務(wù)犯罪，尤其是共同受賄犯罪，其主要親屬是最重要知情人，或者是職務(wù)犯罪嫌疑人的見證人。親屬的證言作為直接證據(jù)對(duì)于“一對(duì)一”受賄案件、共同受賄案件的認(rèn)定有著至關(guān)重要的作用。犯罪嫌疑人應(yīng)用沉默權(quán)時(shí)，親屬的證言也是證據(jù)鏈中排除合理懷疑的關(guān)鍵一環(huán)。“親親得相首匿”的法律思想本來在我國(guó)影響深遠(yuǎn)，犯罪嫌疑人近親屬在職務(wù)犯罪偵查中串供、訂立攻守同盟的現(xiàn)象本來就屢見不鮮，近親屬?gòu)?qiáng)制出庭作證豁免權(quán)的確立使得，極大增加了偵查機(jī)關(guān)分化突破犯罪嫌疑人的難度。
三、職務(wù)犯罪偵查中對(duì)沉默權(quán)的應(yīng)對(duì)
沉默權(quán)作為一種普世性的訴訟人權(quán)，無論在歐美法系國(guó)家還是大陸法系的國(guó)家都已得到確立。作為正處在社會(huì)主義法治現(xiàn)代化的進(jìn)程的我國(guó)，沉默權(quán)制度的確立是職務(wù)犯罪偵查機(jī)關(guān)無法回避的問題。職務(wù)犯罪偵查部門應(yīng)該積極面對(duì)，學(xué)習(xí)刑事訴訟法從中發(fā)掘應(yīng)對(duì)措施。
（一）提高證據(jù)意識(shí)，有意識(shí)的降低“口供”在證據(jù)鏈中的地位，做好各種類型的訴訟證據(jù)的收集、固定和補(bǔ)強(qiáng)工作
刑事訴訟法規(guī)定了犯罪嫌疑人的沉默權(quán)，同樣刑事訴訟法第五十三條規(guī)定明確規(guī)定了“零口供”案件的標(biāo)準(zhǔn)，為職務(wù)犯罪偵查取證工作提供了依據(jù)。在職務(wù)犯罪偵查中，對(duì)犯罪嫌疑人行使沉默權(quán)導(dǎo)致辦理“零口供”案件，要求我們偵查人員應(yīng)對(duì)對(duì)間接證據(jù)、衍生證據(jù)的搜集和固定，并準(zhǔn)確運(yùn)用證據(jù)補(bǔ)強(qiáng)規(guī)則，形成并完善證據(jù)體系。同時(shí)，充分利用搜查等合法手段，積極尋找再生證據(jù)，通過完整的證據(jù)鎖鏈鎖定犯罪事實(shí)。
（二）充分利用技術(shù)偵查措施
刑事訴訟法首次專章進(jìn)行技術(shù)偵查立法，第一百四十八條第二款規(guī)定賦予檢察機(jī)關(guān)職務(wù)犯罪偵查部門技術(shù)偵查權(quán)。并對(duì)規(guī)范技術(shù)偵查的適用范圍和審批程序，當(dāng)前來說該的審批手續(xù)并沒有進(jìn)行具體規(guī)定，實(shí)踐中缺少可操作性，但職務(wù)犯罪偵查部門應(yīng)當(dāng)在不違背法律基本原則的前提下，積極探索技術(shù)偵查手段的應(yīng)用方式方法及使用范圍，充分利用技術(shù)偵查手段，為職務(wù)犯罪案件的突破提供科技保障。
（三）做好職務(wù)犯罪偵查工作的初查
職務(wù)犯罪案件初查，是對(duì)可能涉及職務(wù)犯罪的材料或線索，按照管轄進(jìn)行必要的審查和調(diào)查，以判明是否有犯罪事實(shí)或犯罪嫌疑人存在，是否需要立案?jìng)刹榈膶ｉT的司法活動(dòng)。初查是檢察機(jī)關(guān)查辦職務(wù)犯罪案件的重要保障，隨著刑事訴訟法在律師辯護(hù)的提前介入，偵查過程的秘密性大打折扣，而在初查階段，調(diào)查工作依然秘密進(jìn)行。因此職務(wù)偵查部門將偵查辦案工作的重心前移，在初查階段搜集關(guān)鍵有效的證據(jù)。在沉默權(quán)確立的情況下，合理利用初查權(quán)力，將成為職務(wù)犯罪偵查取得成效的關(guān)鍵。形勢(shì)下自偵工作的順利開展，必須做好初查工作，提高初查質(zhì)量。最高人民檢察院《檢察機(jī)關(guān)執(zhí)法工作基本規(guī)范》對(duì)初查做了詳細(xì)規(guī)定，賦予初查詢問、查詢、鑒定等非限制性措施，職務(wù)犯罪偵查部門應(yīng)當(dāng)，將傳統(tǒng)的“供-證-供”模式轉(zhuǎn)變?yōu)椤白C-供-證”模式，全面詳細(xì)地搜集證據(jù)，力圖在初查環(huán)節(jié)盡可能多的查清有關(guān)犯罪事實(shí)和案件外圍的證據(jù)。其次是強(qiáng)化初查工作的秘密性，隱蔽初查意圖。初查本身并沒有進(jìn)入核心攻破階段，對(duì)犯罪嫌疑人的主體身份、職責(zé)范圍和犯罪客觀方面進(jìn)行調(diào)查，所以在不驚動(dòng)犯罪嫌疑人的情況下，迅速收集外圍證據(jù)，防止阻力和串供，秘密初查尤其重要。
（四）利用全程錄音錄像制度和證人強(qiáng)制出庭作證制度固定重要證據(jù)
刑事訴訟法中對(duì)訊問犯罪嫌疑人全程錄音錄像做了規(guī)定，對(duì)詢問證人沒有做出規(guī)定，在職務(wù)犯罪案件中，證人尤其是行賄人出于自身考慮往往對(duì)作證有顧慮，不愿作證或作證后反悔推翻原證言，容易導(dǎo)致職務(wù)犯罪偵查陷入被動(dòng)，尤其是犯罪嫌疑人行使沉默權(quán)，造成“零口供”現(xiàn)象下，證人往往出現(xiàn)推翻證言的現(xiàn)象，對(duì)詢問證人進(jìn)行錄音錄像一方面可以確保詢問的合法有效，另一方面可以固定關(guān)鍵證人的證言，起到固定證據(jù)的作用。
《刑事訴訟法》第一百八十八條規(guī)定了強(qiáng)制出庭制度。相比原刑事訴訟法，證人出庭作證制度有了法律強(qiáng)制性規(guī)定作為保障，職務(wù)犯罪偵查部門在調(diào)查取證過程中，應(yīng)當(dāng)充分利用該制度，告知證人權(quán)利義務(wù)，為職務(wù)犯罪嫌疑人“零口供”的出現(xiàn)，提前做好應(yīng)對(duì)。
[論文關(guān)鍵詞]偵訴關(guān)系；公訴引導(dǎo)偵查取證；聯(lián)席會(huì)議制度
一、公訴引導(dǎo)偵查取證的內(nèi)涵與意義
公訴引導(dǎo)偵查取證，是指檢察機(jī)關(guān)為保證偵查機(jī)關(guān)依法、客觀、全面地取證，按照出庭公訴的要求，準(zhǔn)確、及時(shí)追訴犯罪，以適時(shí)、適度為原則對(duì)搜集、固定、補(bǔ)充、保全證據(jù)、補(bǔ)正證據(jù)瑕疵、排除非法證據(jù)提出意見和建議，并對(duì)偵查活動(dòng)實(shí)施法律監(jiān)督的檢察活動(dòng)。它包括對(duì)個(gè)案?jìng)刹榛顒?dòng)的具體引導(dǎo)和對(duì)類案?jìng)刹榛顒?dòng)的一般引導(dǎo)兩大類。具體引導(dǎo)的實(shí)現(xiàn)方式包括：提前介入、參加偵查機(jī)關(guān)重大案件的討論、參與現(xiàn)場(chǎng)勘驗(yàn)、訊問、詢問以及其他偵查活動(dòng)、退回補(bǔ)充偵查、糾正取證活動(dòng)中的違法行為等；一般引導(dǎo)的實(shí)現(xiàn)方式包括：召開偵訴聯(lián)席會(huì)議、執(zhí)法辦案和案例研討會(huì)、與偵查機(jī)關(guān)共同制定證據(jù)規(guī)格和證明標(biāo)準(zhǔn)等。公訴引導(dǎo)偵查取證的意義主要體現(xiàn)在以下三個(gè)方面。
第一，公訴引導(dǎo)偵查取證是加強(qiáng)公訴工作的必然要求。雖然公訴引導(dǎo)偵查取證的法律依據(jù)尚不明確，但是在最高人民檢察院聯(lián)合公安部下發(fā)的《關(guān)于公安機(jī)關(guān)刑偵部門、檢察機(jī)關(guān)批捕部門、起訴部門加強(qiáng)工作聯(lián)系的通知》以及最高人民檢察院《關(guān)于印發(fā)〈最高人民檢察院關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)公訴工作的決定〉的通知》中強(qiáng)調(diào)了公訴引導(dǎo)偵查取證工作的必要性，并將公訴引導(dǎo)偵查取證作為加強(qiáng)公訴工作的重要舉措，從而為公訴引導(dǎo)偵查取證工作提供了堅(jiān)實(shí)的規(guī)范基礎(chǔ)。最高人民檢察院要求檢察機(jī)關(guān)堅(jiān)持對(duì)重大案件適時(shí)介入偵查，依法引導(dǎo)取證活動(dòng)并按照出庭公訴的要求，對(duì)偵查機(jī)關(guān)收集證據(jù)、固定證據(jù)和完善證據(jù)工作提出指導(dǎo)性意見和建議。
第二，公訴引導(dǎo)偵查取證是強(qiáng)化控訴職能的重要手段。控訴、辯護(hù)、審判是構(gòu)成現(xiàn)代刑事訴訟構(gòu)造模式的三大職能，盡管偵查是刑事訴訟的重要環(huán)節(jié)，卻不是獨(dú)立的訴訟職能，而是從屬于控訴職能，公訴機(jī)關(guān)和偵查機(jī)關(guān)共同組成控訴犯罪的控方。偵查是公訴的準(zhǔn)備和前提，公訴是案件偵查終結(jié)的法律處理。偵查是收集、固定刑事證據(jù)的活動(dòng)，起訴是審查、運(yùn)用刑事證據(jù)的活動(dòng)，二者緊密聯(lián)系，必須保持思想和行動(dòng)的一致，共同完成指控犯罪的控訴職能。目前，我國(guó)理論界也提出，要將我國(guó)的公訴引導(dǎo)偵查取證從實(shí)踐層面上升到制度層面，從而適時(shí)介入偵查，引導(dǎo)偵查取證，強(qiáng)化偵查監(jiān)督。
第三，公訴引導(dǎo)偵查取證是履行法律監(jiān)督的有效途徑。公訴部門在引導(dǎo)偵查過程中的法律監(jiān)督職責(zé)主要是刑事證據(jù)監(jiān)督，擔(dān)負(fù)著排除非法證據(jù)、審查證明標(biāo)準(zhǔn)等職責(zé)。證據(jù)是訴訟的基礎(chǔ)，也是訴訟的靈魂，刑事訴訟活動(dòng)主要是圍繞證據(jù)進(jìn)行的，因此公訴部門在偵查階段加強(qiáng)證據(jù)監(jiān)督，就抓住了履行法律監(jiān)督職能、提高案件質(zhì)量的著力點(diǎn)。
二、現(xiàn)行體制下的偵訴關(guān)系的現(xiàn)狀
我國(guó)實(shí)行的是分工負(fù)責(zé)、互相配合、互相制約的偵訴關(guān)系。偵查部門和公訴部門承擔(dān)不同職責(zé)，各自獨(dú)立、互不隸屬，但又互通情況、互相支持，共同完成追訴犯罪的控訴任務(wù)。但在實(shí)際運(yùn)行中還存在一些問題：
一方面，相關(guān)法律、規(guī)定不細(xì)致，缺乏操作性，影響了偵訴關(guān)系的落實(shí)?！缎淌略V訟法》要求偵查機(jī)關(guān)在審查起訴階段要配合公訴機(jī)關(guān)的工作，如積極完成被公訴機(jī)關(guān)退回補(bǔ)充偵查案件的處理，但對(duì)于如何處理的細(xì)則，法律沒有規(guī)定，這導(dǎo)致一些部門可以消極應(yīng)付甚至直接撤案了之。同時(shí)沒有形成公訴提前介入，引導(dǎo)偵查取證的機(jī)制，致使很多證據(jù)的收集和固定工作無法有效完成。
另一方面，公訴機(jī)關(guān)和大多數(shù)案件的偵查活動(dòng)相脫離，造成偵訴配合不夠默契，影響控訴犯罪效果。為保證案件偵查的質(zhì)量特別是收集、固定到足夠滿足起訴要求的證據(jù)材料，偵查機(jī)關(guān)在偵查中接受公訴機(jī)關(guān)的指導(dǎo)或者意見是十分重要的。但在我國(guó)的偵訴關(guān)系模式下，公訴機(jī)關(guān)一般不直接參與到偵查活動(dòng)中，審查起訴工作具有先天的滯后性和被動(dòng)性。而且，刑事訴訟是一個(gè)動(dòng)態(tài)過程，案件事實(shí)、證據(jù)處于未確定的狀態(tài)。隨著訴訟的發(fā)展，案件的事實(shí)證據(jù)會(huì)發(fā)生變化。因此，在案件事實(shí)證據(jù)發(fā)生重大變化或出現(xiàn)新的證據(jù)時(shí)，就會(huì)造成公訴不力情況的出現(xiàn)。
三、公訴引導(dǎo)偵查取證工作機(jī)制的構(gòu)建
現(xiàn)行體制下公訴機(jī)關(guān)和偵查機(jī)關(guān)共同組成控訴犯罪的控方。為了切實(shí)提高指控犯罪能力，實(shí)現(xiàn)“大控方”戰(zhàn)略，建立公訴引導(dǎo)偵查取證機(jī)制具有現(xiàn)實(shí)性、必要性和緊迫性。
（一）探索建立公訴引導(dǎo)偵查取證的機(jī)制
一是堅(jiān)持公訴介入偵查、引導(dǎo)取證的原則。檢查機(jī)關(guān)公訴部門介入偵查、引導(dǎo)取證，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持分工負(fù)責(zé)、互相配合、互相制約，依法對(duì)偵查活動(dòng)進(jìn)行監(jiān)督，依法、適時(shí)、適度的原則。二是明確公訴介入偵查、引導(dǎo)取證的時(shí)間和范圍。檢察機(jī)關(guān)公訴部門介入偵查、引導(dǎo)取證，一般應(yīng)當(dāng)在檢察機(jī)關(guān)偵查監(jiān)督部門對(duì)案件進(jìn)行審查并作出決定后進(jìn)行。引導(dǎo)偵查的范圍應(yīng)集中在重大、復(fù)雜、疑難案件范圍內(nèi)，如嚴(yán)重危害公共安全的犯罪案件、嚴(yán)重危害社會(huì)秩序的暴力犯罪案件、社會(huì)影響大、群眾反映強(qiáng)烈的案件等。明確檢察機(jī)關(guān)認(rèn)為有必要提前介入、引導(dǎo)偵查的案件，可以提前介入，偵查機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)予以配合。三是確定公訴介入偵查、引導(dǎo)取證的程序和方式。明確規(guī)定公訴部門案件承辦人在偵查階段有權(quán)參與的偵查活動(dòng)和提出建議的范圍，如參與勘驗(yàn)、檢驗(yàn)、討論案件；參與訊問、詢問；建議對(duì)證據(jù)的復(fù)核、復(fù)驗(yàn)；建議補(bǔ)充證據(jù)、補(bǔ)正證據(jù)瑕疵、排除非法證據(jù)；監(jiān)督取證活動(dòng)等，并將《介入偵查通知函》、《案件初審報(bào)告》作為公訴介入、引導(dǎo)取證程序啟動(dòng)的主要法律文書。
（二）積極推進(jìn)公訴引導(dǎo)偵查取證的制度化建設(shè)
一是明確以公訴為核心，科學(xué)劃分公訴、偵監(jiān)、偵查機(jī)關(guān)即“偵捕訴”的職責(zé)分工。公訴部門應(yīng)當(dāng)在檢察引導(dǎo)偵查的大格局下發(fā)揮核心作用，公訴引導(dǎo)偵查取證是檢察引導(dǎo)偵查的主體內(nèi)容，檢察引導(dǎo)偵查是公訴引導(dǎo)偵查取證的外部體現(xiàn)。二是探索對(duì)新類型案件的引導(dǎo)。新類型犯罪案件的性質(zhì)認(rèn)定較難，犯罪構(gòu)成的事實(shí)要素不易確定，各種犯罪構(gòu)成事實(shí)的證據(jù)和證明標(biāo)準(zhǔn)尚無先例可循，庭審中可能遇到的問題也難以預(yù)測(cè)。公訴引導(dǎo)偵查取證將檢察機(jī)關(guān)運(yùn)用法律的優(yōu)勢(shì)與偵查機(jī)關(guān)的偵查取證優(yōu)勢(shì)相結(jié)合，以檢察人員的法律意識(shí)和證據(jù)意識(shí)引導(dǎo)偵查取證活動(dòng)依法進(jìn)行，有效處理新類型案件中的法律適用和證據(jù)認(rèn)定問題。三是實(shí)行專業(yè)化引導(dǎo)偵查模式。由公訴部門實(shí)行案件分類對(duì)口引導(dǎo)偵查，這樣既可提高引導(dǎo)偵查工作的專業(yè)性和針對(duì)性，又能保持法律監(jiān)督地位的相對(duì)獨(dú)立性。
四、建立公訴介入偵查取證機(jī)制的保障體系
由于公訴引導(dǎo)偵查取證機(jī)制的建立尚屬在探索中，在機(jī)制的實(shí)際運(yùn)行中難免會(huì)遇到一些困難和挑戰(zhàn)，因此應(yīng)通過以下三個(gè)方面來切實(shí)保障機(jī)制的有效運(yùn)行。
（一）構(gòu)建公訴部門與偵查部門的聯(lián)席會(huì)議制度
為更好地體現(xiàn)公訴介入、引導(dǎo)偵查取證的有效性和優(yōu)越性，切實(shí)增強(qiáng)偵訴之間的協(xié)調(diào)、配合和溝通，確保聯(lián)動(dòng)工作的正常運(yùn)作，必須建立與之相適應(yīng)的偵訴聯(lián)席會(huì)議制度，形成聯(lián)動(dòng)工作的經(jīng)?；?、規(guī)范化、制度化。通過聯(lián)席會(huì)議，雙方可以就辦案中存在的共性問題和復(fù)雜、疑難的個(gè)案進(jìn)行討論和研究，交流意見和看法，妥善解決分歧、統(tǒng)一思想，達(dá)成共識(shí)。同時(shí)通報(bào)刑事立案、偵查、預(yù)審、審查起訴等工作情況，共同研究工作中存在的重大問題，提出解決辦法。從而建立公訴部門與偵查部門的良好、合理關(guān)系，形成指控犯罪的合力。
（二）建立公訴部門與偵監(jiān)部門的介入偵查取證的聯(lián)動(dòng)機(jī)制
由于檢察機(jī)關(guān)的偵監(jiān)部門也有引導(dǎo)偵查的職責(zé)，因而在引導(dǎo)偵查工作中就產(chǎn)生了捕訴的分工和聯(lián)動(dòng)問題。公訴引導(dǎo)偵查取證是以出庭公訴需要為標(biāo)準(zhǔn)，但在實(shí)踐中，偵監(jiān)引導(dǎo)偵查則更容易得到偵查機(jī)關(guān)的重視和配合。因此還應(yīng)從以下三方面改善“捕訴兩部門”在引導(dǎo)偵查工作中的分工配合。一是明確適用案件范圍的分工。公訴部門引導(dǎo)偵查應(yīng)當(dāng)以重大、疑難、復(fù)雜案件為主，而其他案件的引導(dǎo)偵查工作可由偵監(jiān)部門承擔(dān)。二是明確工作內(nèi)容的分工。公訴部門的工作重點(diǎn)應(yīng)放在引導(dǎo)取證、補(bǔ)充證據(jù)和提高證據(jù)質(zhì)量上，而偵監(jiān)部門的工作重點(diǎn)則應(yīng)放在對(duì)取證方法、偵查手段和強(qiáng)制措施的合法性、必要性、合理性的監(jiān)督上。三是加強(qiáng)引導(dǎo)偵查的配合。在重大、疑難案件的引導(dǎo)偵查工作中應(yīng)當(dāng)盡量采用公訴部門和偵監(jiān)部門在立案以后、逮捕之前就共同介入的工作模式，以爭(zhēng)取最佳效果。
[論文摘要]隨著2013年1月1日新刑事訴訟法中關(guān)于引入社會(huì)調(diào)查制度內(nèi)容的修改，構(gòu)建未成年人刑事案件社會(huì)調(diào)查制度的問題爭(zhēng)議不斷。筆者結(jié)合自身社區(qū)工作經(jīng)歷和未成年人犯罪社會(huì)調(diào)查實(shí)踐過程中遇到的問題及其思考就未成年人刑事案件社會(huì)調(diào)查的主體問題從國(guó)外未成年刑事案件社會(huì)調(diào)查主體、我國(guó)未成年刑事案件社會(huì)調(diào)查主體法律淵源、國(guó)內(nèi)目前未成年刑事案件社會(huì)調(diào)查主體的觀點(diǎn)及建立專門的社會(huì)工作機(jī)構(gòu)作為未成年刑事案件社會(huì)調(diào)查主體幾個(gè)方面進(jìn)行簡(jiǎn)單論述。
[論文關(guān)鍵詞]未成年 刑事案件 社會(huì)調(diào)查 專業(yè)社會(huì)工作機(jī)構(gòu)
引言
1985年5月，《聯(lián)合國(guó)少年司法最低限度標(biāo)準(zhǔn)規(guī)則》又稱《北京規(guī)則》）對(duì)社會(huì)調(diào)查制度作了規(guī)定，其第16條第1項(xiàng)規(guī)定：“所有案件除涉及輕微違法行為的案件外，在主管當(dāng)局做出判決前的最后處理之前，應(yīng)對(duì)少年生活的背景和環(huán)境或犯罪的條件進(jìn)行適當(dāng)?shù)恼{(diào)查，以便主管當(dāng)局對(duì)案件做出明智的判決?！钡?7條規(guī)定：“主管當(dāng)局的處置應(yīng)遵循下列原則：采取的反應(yīng)不僅應(yīng)與犯罪的情況和嚴(yán)重性相稱，而且應(yīng)與少年的情況和需要以及社會(huì)的需要相稱?！倍笤?013年1月1日，我國(guó)《刑事訴訟法》修正案正式實(shí)施，并規(guī)定：“公安機(jī)關(guān)、人民檢察院、人民法院辦理未成年人刑事案件，根據(jù)情況可以對(duì)未成年犯罪嫌疑人、被告人的成長(zhǎng)經(jīng)歷、犯罪原因、監(jiān)護(hù)教育等情況進(jìn)行調(diào)查?！边@是我國(guó)第一次以立法的形式確立未成年人刑事案件社會(huì)調(diào)查。目前在學(xué)術(shù)界和實(shí)務(wù)界一致認(rèn)為對(duì)未成年人做刑事社會(huì)調(diào)查十分必要，但是在社會(huì)調(diào)查的主體、社會(huì)調(diào)查內(nèi)容、社會(huì)調(diào)查的報(bào)告的法律定位、社會(huì)調(diào)查資金、司法成本控制等問題業(yè)內(nèi)一直存在爭(zhēng)議。筆者結(jié)合在社區(qū)工作經(jīng)歷和開展未成年犯罪嫌疑人社會(huì)調(diào)查實(shí)踐中遇到的問題及其引發(fā)的一些思考，僅就未成年刑事案件社會(huì)調(diào)查主體問題展開論證。
一、公安機(jī)關(guān)為社會(huì)調(diào)查主體
公安機(jī)關(guān)為社會(huì)調(diào)查主體。理由是公安機(jī)關(guān)在偵查過程中可以對(duì)未成年犯罪人的性格特點(diǎn)、家庭情況等內(nèi)容進(jìn)行更全面、深入的調(diào)查。公安機(jī)關(guān)作為偵查機(jī)關(guān)，對(duì)未成年犯罪案件是否立案或立案后對(duì)犯罪嫌疑人是作治安處罰，還是提請(qǐng)檢察院批捕逮捕都需要其作出決定。除對(duì)犯罪行為等案件事實(shí)情況進(jìn)行調(diào)查外，還須對(duì)未成年犯罪人的個(gè)人情況進(jìn)行全面的調(diào)查。
筆者認(rèn)為：首先，負(fù)責(zé)偵查的公安機(jī)關(guān)接觸犯罪分子和違法亂紀(jì)的人員較多，對(duì)于犯罪的未成年人已有一種思維定勢(shì)，并且已經(jīng)對(duì)案件有了先入為主的觀念，帶著這樣思考方式很難在做社會(huì)調(diào)查時(shí)不受主觀因素的影響，其調(diào)查結(jié)果是否符合中立原則受到懷疑。其次，公安機(jī)關(guān)的首要職責(zé)是偵查，對(duì)未成年人的社會(huì)調(diào)查很有可能只做與案件相關(guān)的調(diào)查，卻忽略與案件看似無關(guān)的例如未成年人心理狀態(tài)的形成原因、成長(zhǎng)過程中遇到的改變其性格等突發(fā)事件，所以公安機(jī)關(guān)的社會(huì)調(diào)查可能會(huì)有失全面性。最后，公安機(jī)關(guān)任務(wù)繁重，如果再開展細(xì)致的未成年人刑事社會(huì)調(diào)查可能會(huì)造成公安機(jī)關(guān)任務(wù)量增加，影響其他刑事案件的偵辦。當(dāng)然為了預(yù)防此類未成年人再次犯錯(cuò)誤或者犯罪，可以提請(qǐng)社工或者學(xué)校、家長(zhǎng)對(duì)其進(jìn)行幫助教育等活動(dòng)。
二、檢察機(jī)關(guān)為社會(huì)調(diào)查主體
檢察院擔(dān)任社會(huì)調(diào)查主體。理由是：通過在審查起訴階段開展社會(huì)調(diào)查，可以使檢察機(jī)關(guān)全面掌握未成年犯罪嫌疑人的背景資料，以便在庭審時(shí)對(duì)其進(jìn)行教育，為人民法院正確量刑提供參考依據(jù)，并將有效地提高檢察機(jī)關(guān)的公訴水平，真正體現(xiàn)出對(duì)未成年人刑事案件教育為主、懲罰為輔的原則。
筆者認(rèn)為檢察機(jī)關(guān)不宜作為調(diào)查主體的理由與公安機(jī)關(guān)類似，另外從做未成年人刑事社會(huì)調(diào)查實(shí)踐過程中發(fā)現(xiàn)，讓檢察院做社會(huì)調(diào)查在時(shí)間上就比較困難。以捕前社會(huì)調(diào)查為例，刑事訴訟法規(guī)定檢察院在接到公安機(jī)關(guān)提請(qǐng)批捕7天內(nèi)作出是否批捕的決定，7天時(shí)間包括提審、研究決定、報(bào)檢察長(zhǎng)批準(zhǔn)時(shí)間較緊迫，即使能夠做社會(huì)調(diào)查，調(diào)查也可能不全面，可參考性比較低。在偵查階段的案件是公安機(jī)關(guān)提請(qǐng)檢察院批捕的案件，認(rèn)為案件情節(jié)比較嚴(yán)重，應(yīng)做社會(huì)調(diào)查。有觀點(diǎn)認(rèn)為在公安機(jī)關(guān)做社會(huì)調(diào)查，調(diào)查報(bào)告可以應(yīng)用到偵查、起訴、審判全過程。但是筆者認(rèn)為，公安偵查階段對(duì)提請(qǐng)批捕的做了社會(huì)調(diào)查，但是檢察院認(rèn)為犯罪情節(jié)較輕，出于保護(hù)未成年人的考慮可以從輕處理，不予批準(zhǔn)逮捕，那么這在公安偵查階段的社會(huì)調(diào)查顯然是公共資源的浪費(fèi)，提高了司法成本。另一方面，有可能在審查起訴階段未成年人或是其家庭發(fā)生重大變故，對(duì)案件或未成年人產(chǎn)生重大影響，這時(shí)僅依靠公安偵查階段的社會(huì)調(diào)查報(bào)告很顯然不夠全面。所以筆者認(rèn)為，公安偵查階段應(yīng)更注重案件本身的偵查，而對(duì)于未成年人的社會(huì)調(diào)查可以放到檢察起訴階段，對(duì)于確定批捕、起訴的未成年犯罪嫌疑人做必要的社會(huì)調(diào)查，既節(jié)省司法成本避免重復(fù)調(diào)查又保證了案件和嫌疑人調(diào)查的全面性。更重要一點(diǎn)是，在檢察院的批捕和起訴階段刑事訴訟法有嚴(yán)格的時(shí)間限制，偵查階段的時(shí)間控制范圍比較大，如果在檢察院階段開展社會(huì)調(diào)查，有利于減少對(duì)未成年的羈押時(shí)間。
三、法院為社會(huì)調(diào)查主體
法院擔(dān)任社會(huì)調(diào)查主體。理由是：未成年刑事社會(huì)調(diào)查結(jié)論對(duì)于量刑具有重大影響，委托他人調(diào)查難以確保其結(jié)論的真實(shí)性，所以未成年人刑事案件社會(huì)調(diào)查的主體應(yīng)該是法官。法官作為刑罰裁量的主體，為保證量刑適當(dāng)，應(yīng)當(dāng)對(duì)犯罪人的個(gè)人情況親自調(diào)查，這種調(diào)查本身就是形成量刑結(jié)果的過程。
筆者認(rèn)為此種做法略有不妥：首先，法院作為審判機(jī)關(guān)，是在聽取控辯雙方辯護(hù)后依據(jù)法律做出判決，是具有中立地位的，如果法官主動(dòng)參與為辯方的社會(huì)調(diào)查，與法院的審判立場(chǎng)要求是相背離的。其次，法官在調(diào)查過程中對(duì)未成年被告人的社會(huì)調(diào)查也會(huì)或多或少地影響法官的主觀評(píng)價(jià)，進(jìn)而影響案件的公正裁決。最后，從現(xiàn)實(shí)情況來看法院每年處理案件量大，若再負(fù)責(zé)專業(yè)化的社會(huì)調(diào)查，即使有時(shí)間做社會(huì)調(diào)查，調(diào)查結(jié)果的質(zhì)量難以保證。法院審判過程中對(duì)被告人的情況了解可以參考公安偵查階段或者批捕起訴階段的社會(huì)調(diào)查報(bào)告，當(dāng)然對(duì)于調(diào)查報(bào)告是否有證據(jù)地位、法官是否采納這又是另外一個(gè)值得研究的問題，筆者傾向于法院應(yīng)采納社會(huì)調(diào)查報(bào)告作為重要的依據(jù)并在判決書上有所體現(xiàn)，除非證據(jù)法修改或者有相關(guān)司法解釋說明社會(huì)調(diào)查報(bào)告應(yīng)當(dāng)作為證據(jù)使用。
四、社區(qū)司法矯正組織為社會(huì)調(diào)查主體
從工作實(shí)踐中看，負(fù)責(zé)社區(qū)矯正的主要力量一是來于街道的司法所，一是來于社區(qū)的居委會(huì)。具體來說，司法所主要是對(duì)監(jiān)外服刑人員的監(jiān)管保證其在監(jiān)外服刑期間不違法亂紀(jì)；居委會(huì)觀察監(jiān)外服刑人員的思想動(dòng)態(tài)向司法所匯報(bào)，對(duì)于監(jiān)外服刑人員在生活中出現(xiàn)的困難提供幫助。司法所有一定的矯正經(jīng)驗(yàn)可以對(duì)監(jiān)外服刑的未成年犯或者公檢法機(jī)關(guān)認(rèn)為有必要矯正的、還不夠起訴或者判刑條件的未成年人提供幫扶教育，但法律沒有賦予司法所在偵查階段、捕前、訴前、審判階段社會(huì)調(diào)查的權(quán)利。有觀點(diǎn)認(rèn)為居委會(huì)最適合做社會(huì)調(diào)查主體，但是筆者恰恰認(rèn)為居委會(huì)做社會(huì)調(diào)查有著最大的弊端，就是保密性不夠?！拔闯赡耆饲翱品獯嬷贫取笔菍?duì)未成年人隱私最大的保護(hù)，居委會(huì)設(shè)立在未成年人家庭住所地，一旦居委會(huì)開展調(diào)查不能保證未成年人刑事案件的保密性，有可能使未成年人及其家庭生活受到嚴(yán)重影響，甚至可能適得其反，增加未成年人的抵觸情緒，不配合社會(huì)調(diào)查。居委會(huì)進(jìn)行社會(huì)調(diào)查其專業(yè)性也是筆者懷疑的一點(diǎn)，就目前北京社區(qū)工作人員的文化水平看，除近幾年引進(jìn)的大學(xué)生社區(qū)工作者具有?？埔陨蠈W(xué)歷外，其他工作人員學(xué)歷普遍不高，更不用說社會(huì)工作的專業(yè)化水平。北京市內(nèi)隨著大學(xué)生社區(qū)工作者的招聘和社會(huì)工作者資格證的社區(qū)普及會(huì)有一定的改善，但是仍不能滿足作為未成年人刑事案件社會(huì)調(diào)查主體的條件。
五、社會(huì)工作事務(wù)所等社會(huì)服務(wù)組織為社會(huì)調(diào)查主體
設(shè)立專職社會(huì)工作所，由專職社會(huì)調(diào)查員或者吸收具有專業(yè)功底的兼職社會(huì)調(diào)查員。社會(huì)調(diào)查本身就是一個(gè)專業(yè)術(shù)語(yǔ)，成為一名優(yōu)秀的調(diào)查員最好具備心理學(xué)、醫(yī)學(xué)、精神病學(xué)、教育學(xué)、社會(huì)學(xué)、人類學(xué)和行為學(xué)等專業(yè)知識(shí)和豐富經(jīng)驗(yàn)。只有這樣，才可以對(duì)未成年犯罪嫌疑人、被告人進(jìn)行綜合分析，解釋其犯罪原因，評(píng)價(jià)其人身危險(xiǎn)性和人格的缺陷。同時(shí)找出教育、感化和挽救少年被告人的“感化點(diǎn)”，為之后的是否進(jìn)行監(jiān)護(hù)教育進(jìn)行鋪墊。由此可見，設(shè)立專職的社會(huì)調(diào)查人員或者吸收具有專業(yè)功底的兼職調(diào)查人員的模式值得推廣。
所以綜合以上觀點(diǎn)，筆者支持建立專職社會(huì)工作所，由專職社會(huì)調(diào)查員或者吸收具有專業(yè)功底的兼職社會(huì)調(diào)查員作為未成年刑事案件社會(huì)調(diào)查主體，既有專業(yè)性、中立性，又具備科學(xué)研究的能力從實(shí)踐中提升理論，能更快地促進(jìn)未成年人刑事案件社會(huì)調(diào)查制度的建立。
[論文關(guān)鍵詞]指定居所監(jiān)視 適用情形 執(zhí)行場(chǎng)所 執(zhí)行監(jiān)督
新修改的《刑事訴訟法》在諸多處體現(xiàn)了法律尊重和保障人權(quán)的精神，其中之一便是指定居所監(jiān)視居住制度的增設(shè)?！缎淌略V訟法》第七十三條規(guī)定：“監(jiān)視居住應(yīng)當(dāng)在犯罪嫌疑人、被告人的住處執(zhí)行；無固定住處的，可以在指定的居所執(zhí)行。對(duì)于涉嫌危害國(guó)家安全犯罪、恐怖活動(dòng)犯罪、特別重大賄賂犯罪，在住處執(zhí)行可能有礙偵查的，經(jīng)上一級(jí)人民檢察院或者公安機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，也可以在指定的居所執(zhí)行。但是，不得在羈押場(chǎng)所、專門的辦案場(chǎng)所執(zhí)行?！比欢瑢?duì)于指定居所監(jiān)視居住，學(xué)界存在諸多疑慮，其中之一就是擔(dān)心該制度變相成為羈押犯罪嫌疑人、被告人的工具，使得其人權(quán)難以保障。因此，筆者認(rèn)為，有必要對(duì)指定居所監(jiān)視居住制度進(jìn)行再探討，以正確理解該制度，完善該制度。
一、指定居所監(jiān)視居住的立法背景
修改前的《刑事訴訟法》規(guī)定，人民法院、人民檢察院和公安機(jī)關(guān)對(duì)于有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人，可以取保候?qū)徎蛘弑O(jiān)視居?。海?）可能判處管制、拘役或者獨(dú)立適用附加刑的；（2）可能判處有期徒刑以上刑罰，采取取保候?qū)?、監(jiān)視居住不致發(fā)生社會(huì)危險(xiǎn)性的。可見，修改前的《刑事訴訟法》對(duì)取保候?qū)徍捅O(jiān)視居住的適用條件是完全相同的。但是，因?yàn)槿”：驅(qū)徲邢鄳?yīng)的保證措施而監(jiān)視居住司法成本較大以及監(jiān)視居住期間犯罪嫌疑人人身安全風(fēng)險(xiǎn)性較高等因素，司法實(shí)踐中在采取非羈押性強(qiáng)制措施時(shí)，往往傾向于取保候?qū)彛O(jiān)視居住受到嚴(yán)重?cái)D壓。由于兩制度的趨同性和監(jiān)視居住在實(shí)踐中的操作困難，因此有學(xué)者基于減少羈押，采取替代性強(qiáng)制措施的立場(chǎng)，建議取消監(jiān)視居住制度。然而在減少羈押、采取替代性強(qiáng)制措施的同時(shí)，又產(chǎn)生如何防范犯罪嫌疑人不致發(fā)生社會(huì)危害性的問題。為平衡這一問題，新修改的《刑事訴訟法》沒有取消監(jiān)視居住制度，而是對(duì)其進(jìn)行了改造，從而衍生出指定居所監(jiān)視居住制度。完善監(jiān)視居住強(qiáng)制措施，增加指定居所監(jiān)視居住一來是為了減少拘留、逮捕，將監(jiān)視居住定位于減少羈押的替代措施；二來針對(duì)一些特殊案件中符合立案條件而不符合拘留、逮捕條件，采取取保候?qū)徎蛘咂胀ūO(jiān)視居住可能有礙偵查的犯罪嫌疑人，指定居所監(jiān)視居住有利于案件的偵查。
二、指定居所監(jiān)視居住的適用情形
根據(jù)《刑事訴訟法》第73條規(guī)定，指定居所監(jiān)視居住的適用情形可分為兩類：一是犯罪嫌疑人無固定住處的；二是雖有固定住處，但涉嫌危害國(guó)家安全犯罪、恐怖活動(dòng)犯罪、特別重大賄賂犯罪，在住處執(zhí)行可能有礙偵查的。
（一）無固定住處
指定居所監(jiān)視居住適用的第一種情形是犯罪嫌疑人、被告人無固定住處的。所謂固定住處，《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》第110條規(guī)定：“固定住處是指犯罪嫌疑人在辦案機(jī)關(guān)所在地的市、縣內(nèi)工作、生活的合法居所?！?/p>
在理解無固定住處的含義時(shí)，需要注意的一個(gè)問題是，謹(jǐn)防把外來戶籍的人混同為無固定住處的人，因而使指定處所監(jiān)視居住的適用擴(kuò)大化。只要有保證其正常工作、生活的穩(wěn)定居所，就不能視為無固定住所。
（二）特殊類型犯罪，在住處執(zhí)行可能有礙偵查
1.特殊類型犯罪
根據(jù)《刑事訴訟法》第73條的規(guī)定，指定居所監(jiān)視居住僅適用于“涉嫌危害國(guó)家安全犯罪、恐怖活動(dòng)犯罪、特別重大賄賂犯罪”，不得任意擴(kuò)大。其中，學(xué)界爭(zhēng)議較大的問題是“特別重大賄賂犯罪”的范圍寬窄。對(duì)此，筆者認(rèn)為，對(duì)特別重大賄賂犯罪應(yīng)嚴(yán)格解釋。所謂“特別重大賄賂犯罪案件”，無論在犯罪性質(zhì)、社會(huì)危害程度上，還是在偵查破案、打擊犯罪的緊迫性上，都不能與前兩類案件相提并論。[2]而且條文中明確用“特別重大”這一措詞，本身就要求進(jìn)行窄化解釋。因此，《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》第45條第二款對(duì)如何界定“特別重大賄賂犯罪”作出了規(guī)定：“（1）涉嫌賄賂犯罪數(shù)額在五十萬元以上，犯罪情節(jié)惡劣的；（2）有重大社會(huì)影響的；（3）涉及國(guó)家重大利益的?！?/p>
在判斷是否屬于“特別重大賄賂犯罪案件”的情形時(shí)，需要注意指定居所監(jiān)視居住適用的主要罪名問題。賄賂案件是包括受賄罪、單位受賄罪、行賄罪、對(duì)單位行賄罪、單位行賄罪、介紹賄賂罪六個(gè)罪名，檢察機(jī)關(guān)在適用指定居所監(jiān)視居住時(shí)只能以賄賂犯罪為主罪，不能以賄賂犯罪之名偵查其他職務(wù)犯罪而采用指定居所監(jiān)視居住。
2.在住處執(zhí)行可能有礙偵查
在住處執(zhí)行可能有礙偵查，是指出于偵查工作的需要，不便于在犯罪嫌疑人、被告人住處執(zhí)行的情況。指定居所監(jiān)視居住以可能妨礙偵查為采用標(biāo)準(zhǔn)，目的在于為了更好地偵查。而有礙偵查的情形，《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》第110條作出了規(guī)定：“（1）可能毀滅、偽造證據(jù)，干擾證人作證或者串供的；（2）可能自殺或者逃跑的；（3）可能導(dǎo)致同案犯逃避偵查的；（4）在住處執(zhí)行監(jiān)視居住可能導(dǎo)致犯罪嫌疑人面臨人身危險(xiǎn)的；（5）犯罪嫌疑人的家屬或者其所在單位的人員與犯罪有牽連的；（6）可能對(duì)舉報(bào)人、控告人、證人及其他人員等實(shí)施打擊報(bào)復(fù)的?！?/p>
三、指定居所監(jiān)視居住的執(zhí)行場(chǎng)所和方式
《刑事訴訟法》將指點(diǎn)居所監(jiān)視居住的執(zhí)行場(chǎng)做了排除性的規(guī)定，即不得在羈押場(chǎng)所、專門的辦案場(chǎng)所執(zhí)行，但沒有明確執(zhí)行場(chǎng)所的選擇與確定方式，致使實(shí)踐中執(zhí)行場(chǎng)所選擇的困難。另外，隨著偵查措施的完善，特別是技術(shù)偵查的設(shè)置，如果不設(shè)限制地使用偵查措施，可能會(huì)對(duì)犯罪嫌疑人的合法權(quán)益造成侵犯。因此，需明確偵查措施在指點(diǎn)居所監(jiān)視居住中的運(yùn)用方式。
（一）指定居所監(jiān)視居住的執(zhí)行場(chǎng)所
根據(jù)《刑事訴訟法》第73條規(guī)定，指定居所監(jiān)視居住不得在羈押場(chǎng)所、專門的辦案場(chǎng)所執(zhí)行。這里的“羈押場(chǎng)所”是指公安看守所、行政拘留所、留置室和監(jiān)獄等專門的羈押場(chǎng)所；“專門的辦案場(chǎng)所”是指人民檢察院和公安機(jī)關(guān)專門用于辦公、辦案的處所，包括檢察機(jī)關(guān)的辦案工作區(qū)。
實(shí)踐中指定居所的空間范圍不易把握，設(shè)定的區(qū)域過大會(huì)增加對(duì)被監(jiān)視居住人監(jiān)管的難度，區(qū)域過小又難免產(chǎn)生變相羈押之嫌。筆者認(rèn)為，較為可取的方案是，由省級(jí)檢察機(jī)關(guān)統(tǒng)一規(guī)劃、選址和建筑，并報(bào)最高人民檢察院備案，所需經(jīng)費(fèi)由國(guó)家財(cái)政專項(xiàng)辦案經(jīng)費(fèi)支持，并委托公安機(jī)關(guān)進(jìn)行日常管理。而居所內(nèi)的相關(guān)配套設(shè)施要在一定程度上保障居所的舒適度，最起碼不能小于看守所的舒適度。
（二）指定居所監(jiān)視居住的執(zhí)行方式
《刑事訴訟法》第76條規(guī)定：“執(zhí)行機(jī)關(guān)對(duì)被監(jiān)視居住的犯罪嫌疑人、被告人，可以采取電子監(jiān)控、不定期檢查等監(jiān)視方法對(duì)其遵守監(jiān)視居住規(guī)定的情況進(jìn)行監(jiān)督；在偵查期間，可以對(duì)被監(jiān)視居住的犯罪嫌疑人的通信進(jìn)行監(jiān)控?！庇纱丝梢?，指定居所監(jiān)視居住的執(zhí)行可采取電子監(jiān)控、不定期檢查等方法進(jìn)行監(jiān)視。立法沒有列盡所有可用之監(jiān)視方法，而是采取列舉之方式。因此，執(zhí)行機(jī)關(guān)在采取其他監(jiān)視方式時(shí)需要綜合考量，不得隨意濫用其他之監(jiān)視方式，損害犯罪嫌疑人的合法權(quán)益。
四、指定居所監(jiān)視居住的執(zhí)行監(jiān)督
指定居所監(jiān)視居住的監(jiān)督，主要包括三個(gè)方面的內(nèi)容：1.監(jiān)督的主體，即哪個(gè)機(jī)關(guān)行使監(jiān)督權(quán)的問題；2.監(jiān)督的內(nèi)容，即具體對(duì)哪些行為進(jìn)行監(jiān)督；3.監(jiān)督的方式，即以何種形式進(jìn)行監(jiān)督。
（一）指定居所監(jiān)視居住的監(jiān)督主體
《刑事訴訟法》第73條第4款規(guī)定：“人民檢察院對(duì)指定居所監(jiān)視居住的決定和執(zhí)行是否合法實(shí)行監(jiān)督”。檢察機(jī)關(guān)作為指定居所監(jiān)視居住的監(jiān)督主體，是因?yàn)椋?.指定居所監(jiān)視居住和拘留、逮捕都是強(qiáng)制措施，強(qiáng)制措施執(zhí)行的監(jiān)督屬于刑事執(zhí)行監(jiān)督，應(yīng)統(tǒng)一由監(jiān)所檢察部門負(fù)責(zé)；2.指定居所監(jiān)視居住屬于嚴(yán)重限制人身自由的強(qiáng)制措施，且指定居所監(jiān)視居住的期限可以折抵刑期，因此它具有類似羈押的性質(zhì)；3.指定居所監(jiān)視居住執(zhí)行監(jiān)督的目的主要是保障被監(jiān)視居住人的合法權(quán)益，而這正是監(jiān)所檢察部門的主要職責(zé)。
（二）指定居所監(jiān)視居住的監(jiān)督內(nèi)容
指定居所監(jiān)視居住的監(jiān)督內(nèi)容主要包括兩個(gè)方面，即決定合法性與執(zhí)行活動(dòng)合法性。1.決定的合法性。針對(duì)決定合法性，主要從三個(gè)方面進(jìn)行審查：是否符合指定居所監(jiān)視居住的適用條件；是否按法定程序履行審批手續(xù)；在決定過程中是否有其他違反刑事訴訟法規(guī)定的行為。2.執(zhí)行活動(dòng)的合法性。對(duì)執(zhí)行活動(dòng)合法性的監(jiān)督內(nèi)容包括是否侵犯了被監(jiān)視居住人的合法權(quán)益、指定的居所是否符合要求、指定居所監(jiān)視居住的執(zhí)行方法是否合法適當(dāng)?shù)龋唧w表現(xiàn)為：（1）在執(zhí)行指定居所監(jiān)視居住后二十四小時(shí)以內(nèi)沒有通知被監(jiān)視居住人的家屬的；（2）在羈押場(chǎng)所、專門的辦案場(chǎng)所執(zhí)行監(jiān)視居住的；（3）為被監(jiān)視居住人通風(fēng)報(bào)信、私自傳遞信件、物品的；（4）對(duì)被監(jiān)視居住人刑訊逼供、體罰、虐待或者變相體罰、虐待的；（5）有其他侵犯被監(jiān)視居住人合法權(quán)利或者其他違法行為的。
[論文關(guān)鍵詞]新刑訴規(guī)則；反瀆職侵權(quán)；并案處理
《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》（以下簡(jiǎn)稱《刑訴規(guī)則》）第十二條第二款新增內(nèi)容：“對(duì)于一人犯數(shù)罪、共同犯罪、多個(gè)犯罪嫌疑人實(shí)施的犯罪相互關(guān)聯(lián)，并案處理有利于查明案件事實(shí)和訴訟進(jìn)行的，人民檢察院可以對(duì)相關(guān)犯罪案件處理”。北京市瀆檢機(jī)關(guān)通過“并案”的方式，2012年偵查非瀆職類犯罪人數(shù)為17人，包括受賄罪、行賄罪、非國(guó)家工作人員受賄犯罪、包庇罪、詐騙罪、偽造公文證件罪等案件，嚴(yán)肅打擊了犯罪活動(dòng)，為破案創(chuàng)造更多的戰(zhàn)機(jī)。
一、并案處理的法理基礎(chǔ)
（一）反瀆辦案特點(diǎn)涉及“原案”問題
實(shí)際中，許多瀆職犯罪案件都是在“原案”結(jié)案后的基礎(chǔ)上再加以查辦處理，一是能直接運(yùn)用公安機(jī)關(guān)查辦案件的材料，二是能夠很清晰的判斷立案標(biāo)準(zhǔn)的問題，例如在事故類案件中，對(duì)于損失后果的認(rèn)定，涉案經(jīng)過、事發(fā)原因等在公安機(jī)關(guān)移送批捕時(shí)都會(huì)有結(jié)論，瀆檢部門根據(jù)這些材料判斷背后存在的瀆職犯罪問題，更易上手。
（二）符合牽連犯罪管轄原則
《關(guān)于執(zhí)行<刑事訴訟法>若干問題的解釋》第五條規(guī)定“一人犯數(shù)罪，共同犯罪和其他需要并案審理的案件，只要其中一人或者一罪屬于上級(jí)人民法院管轄的，全案由上級(jí)人民法院管轄”，此條規(guī)定是牽連管轄的實(shí)際運(yùn)用，其中蘊(yùn)含的刑事訴訟經(jīng)濟(jì)化、科學(xué)化成分存在，瀆職犯罪關(guān)聯(lián)案件本身與瀆職犯罪就是一個(gè)整體，在事實(shí)認(rèn)定和證據(jù)獲取上能形成一條完整的證據(jù)鏈。
（三）訴訟效率原則的具體運(yùn)用
效率是瀆檢部門辦案的生命力，犯罪證據(jù)往往是稍縱即逝的，越是迅速越能防止證據(jù)的滅失，越能掌握關(guān)鍵證據(jù)?！胺礊^職部門辦案要待原案判決或者關(guān)于一部分事實(shí)的行政調(diào)查結(jié)論出來后，才著手調(diào)查犯罪線索，常常不利于第一手材料的獲取，造成破案的最佳時(shí)機(jī)消逝”。并案處理案件后，一旦能夠啟動(dòng)該程序，瀆檢部門就無須等待公安機(jī)關(guān)立案?jìng)刹榻Y(jié)果，第一時(shí)間介入案件，對(duì)提高偵查效率是大有裨益的。
二、并案處理規(guī)則的運(yùn)用
（一）更加注重“原案”信息的偵查
反瀆涉案信息線索的獲取對(duì)于啟動(dòng)偵查程序極為重要，四十四種瀆職犯罪大多涉及“原案”問題，例如口袋罪的“玩忽職守罪”，一定是瀆職者的失職行為直接或間接的造成了嚴(yán)重的損害后果，這種損害即是外在表現(xiàn)的“原案”，其中不乏有刑事犯罪問題，順藤摸瓜查下去最終突破玩忽職守行為，例如筆者所在院主辦的“山西襄汾九·八潰壩事故”，事故造成200多人死亡，礦山相關(guān)責(zé)任人被公安機(jī)關(guān)刑事拘留后，偵查人員以事故調(diào)查組的名義參與審訊，暗中查找國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員的瀆職犯罪問題，最終捕獲公安派出所人員韓春喜、程香民玩忽職守行為。
（二）與相關(guān)部門建立案件聯(lián)絡(luò)制度
并案的案件一定不是反瀆部門辦案的專長(zhǎng)，在案件的立案標(biāo)準(zhǔn)把握上，損失后果認(rèn)定上，批捕報(bào)請(qǐng)流程上，犯罪構(gòu)成要件上都應(yīng)該積極溝通反貪、公訴、偵監(jiān)部門，將“偵查一體化”的辦案模式在并案處理中發(fā)揮優(yōu)勢(shì)。對(duì)外主要是做好同公安機(jī)關(guān)的溝通聯(lián)系，我們不得不承認(rèn)，反瀆職侵權(quán)部門在人力、財(cái)力、技術(shù)裝備和同普通犯罪做斗爭(zhēng)的經(jīng)驗(yàn)上都不如公安刑偵和預(yù)審部門，影響重大的瀆職案件檢察機(jī)關(guān)沒有能力去尋找諸多的關(guān)聯(lián)案件人，需要公安機(jī)關(guān)予以配合，但是案件都不由公安負(fù)責(zé)，如何能配合，這些最好是通過制度合作安排進(jìn)行。
（三）并案處理應(yīng)聚焦于主犯瀆職行為
并案處理案件是一種改變管轄權(quán)的案件，不應(yīng)處于常態(tài)，應(yīng)該是一種順其自然的特殊狀態(tài)，也就是說，案件的偵破工作仍然是以國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員瀆職犯罪線索為主線，應(yīng)調(diào)查過程中發(fā)現(xiàn)同其瀆職行為關(guān)聯(lián)的行為才能并案處理，《刑訴規(guī)則》第十二條將檢察院與公安機(jī)關(guān)的相互配合放在第一款，將并案?jìng)刹榉旁诘诙?，從各自的地位就可以看出并案是種特殊的狀態(tài)。還能看出并案處理規(guī)則的著眼點(diǎn)是瀆職犯罪嫌疑人，所有的工作都應(yīng)該圍繞這瀆職犯罪人展開，具體來說就是法律賦予的職責(zé)職權(quán)，而不應(yīng)以調(diào)查的事件作為焦點(diǎn)。
（四）判斷是否便于偵查是要件
“有利于查明案件事實(shí)和訴訟進(jìn)行”是《刑訴規(guī)則》規(guī)定并案處理精神的重點(diǎn)，這是為了避免隨意擴(kuò)大檢察機(jī)關(guān)偵查普通刑事犯罪的范圍，筆者認(rèn)為，應(yīng)該從三個(gè)方面理解這一含義，第一，從所涉案件的性質(zhì)判斷。1.一人犯數(shù)罪中明顯存在其他主罪的情況；2.基于人權(quán)保障的原則，包庇罪、偽證罪、妨害公務(wù)罪等，不宜由辦理本案的偵查部門直接合并偵查；3.屬于專門機(jī)關(guān)管轄的案件，由于專業(yè)技術(shù)性強(qiáng)不宜并案。第二，考慮自身的偵查能力，瀆檢部門在人力、裝備、信息獲取和查詢、技術(shù)偵查能力、司法協(xié)助等偵查資源上都不如公安刑偵部門。第三，保證職務(wù)犯罪偵查涉密的需要。
三、并案處理規(guī)則的完善
（一）細(xì)化規(guī)定預(yù)防并案權(quán)濫用
《刑訴規(guī)則》對(duì)并案處理的規(guī)定沒有詳細(xì)規(guī)定，《檢察機(jī)關(guān)執(zhí)法工作基本規(guī)范》（以下簡(jiǎn)稱《規(guī)范》）第4·9條、第4·10條是關(guān)于并案處理的規(guī)定，第4·9條同《刑訴規(guī)則》未作出程序性要求，僅第4·10條規(guī)定“發(fā)現(xiàn)與瀆職行為相關(guān)的貪污賄賂犯罪線索的，報(bào)請(qǐng)檢察長(zhǎng)同意后，可以并案?jìng)刹椋慌c瀆職行為無關(guān)的，應(yīng)當(dāng)移送反貪污賄賂部門辦理；案情重大復(fù)雜的，應(yīng)當(dāng)報(bào)請(qǐng)檢察長(zhǎng)批準(zhǔn)由反瀆職侵權(quán)部門和反貪污賄賂部門共同組建聯(lián)合辦案組查辦”，同屬自偵部門的案件因較好溝通協(xié)調(diào)，只需內(nèi)部報(bào)請(qǐng)檢察長(zhǎng)批準(zhǔn)即可，對(duì)于改變管轄的案件，雖在《規(guī)范》中未作出規(guī)定，但按照相關(guān)精神應(yīng)報(bào)請(qǐng)省級(jí)以上檢察機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，在提請(qǐng)批準(zhǔn)時(shí)應(yīng)完善報(bào)審程序，程序的規(guī)范是最好保障權(quán)利不得到濫用的基礎(chǔ)，應(yīng)細(xì)化并案?jìng)刹闄?quán)運(yùn)行的相關(guān)規(guī)定。
（二）上級(jí)檢察機(jī)關(guān)適時(shí)督辦案件
上級(jí)檢察機(jī)關(guān)出具的書面批復(fù)除是否同意的批復(fù)函外，應(yīng)根據(jù)案情同時(shí)督導(dǎo)辦案，督導(dǎo)案件一般具有重大影響，成案幾率較大但案件較復(fù)雜，為保證案件的正常偵查，加強(qiáng)上級(jí)院的支持力度所實(shí)施的特殊偵查手段，并案?jìng)刹榈陌讣黄屏藶^檢管轄范疇，窩案串案的可能性較大，本身就是疑難復(fù)雜案件，并且案件是由上級(jí)院同意并案?jìng)刹?，?duì)案件的審查結(jié)果應(yīng)該有所掌握。另一方面，為保證基層辦案部門辦案質(zhì)量，減輕辦案過程中的阻力，便于業(yè)務(wù)上的指導(dǎo)，也應(yīng)該形成上級(jí)院督辦案件的模式，并案?jìng)刹橥睫k案件有著緊密的聯(lián)系，運(yùn)用得當(dāng)對(duì)于案件的偵破有很大的好處。
（三）建立公安機(jī)關(guān)與檢察機(jī)關(guān)的協(xié)調(diào)配合機(jī)制
“分工負(fù)責(zé)、相互配合、相互制約”是刑事訴訟法的基本原則，并案?jìng)刹橹贫鹊慕?，雖然突破了反瀆職侵權(quán)部門自身的管轄范圍，但也應(yīng)該在這一原則體系下開展工作，雖然實(shí)踐中，主從罪的地位難以判斷。檢察機(jī)關(guān)和公安機(jī)關(guān)就案件偵查本身來看相互配合辦案的例子比較少，相互之間在配合的方式、方法、內(nèi)容、程序、責(zé)任法律法規(guī)上均沒有規(guī)定，往往公安機(jī)關(guān)案件有管轄上的問題都是通過偵查監(jiān)督部門改變管轄移送檢察機(jī)關(guān)。之所以出現(xiàn)這種問題，大部門都是存在沒有事前的溝通協(xié)調(diào)，沒有具體的操作規(guī)程，尤其是在并案?jìng)刹橹?，檢察機(jī)關(guān)享有的偵查手段和偵查資源比較有限，公安機(jī)關(guān)積極配合十分有必要。但是如果沒有相關(guān)的制度規(guī)范，這種配合就成為一種內(nèi)心判斷，積極性不高，應(yīng)著手與公安機(jī)關(guān)簽訂相關(guān)便利機(jī)制，保證案件的正常辦理。
（四）反瀆干警知識(shí)結(jié)構(gòu)尚待提升
論文關(guān)鍵詞 修改后刑訴法 職務(wù)犯罪 辯護(hù)權(quán)
修改后刑訴法對(duì)于辯護(hù)和制度進(jìn)行了全面修改和完善，規(guī)定犯罪嫌疑人在偵查階段即可以委托律師作為辯護(hù)人，強(qiáng)化了律師會(huì)見權(quán)、閱卷權(quán)和調(diào)查取證權(quán)。這些制度的出臺(tái)，進(jìn)一步完善和保障了律師在刑事訴訟中的法律地位和作用，充分展現(xiàn)了近年來我國(guó)法治進(jìn)步的成果，對(duì)于推進(jìn)依法治國(guó)和建設(shè)社會(huì)主義法治社會(huì)具有重要的意義。與此同時(shí)，這些規(guī)定也給檢察機(jī)關(guān)職務(wù)犯罪偵查工作帶來了新的沖擊和挑戰(zhàn)。
一、修改后刑訴法對(duì)辯護(hù)制度修改情況簡(jiǎn)述
僅就刑事訴訟偵查階段而言，與1996年刑訴法相比，修改后刑訴法在律師辯護(hù)權(quán)方面的變化主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：
（一）“辯護(hù)人”介入時(shí)間提前
修改后刑訴法第33條規(guī)定：“犯罪嫌疑人自被偵查機(jī)關(guān)第一次訊問或者采取強(qiáng)制措施之日起，有權(quán)委托辯護(hù)人；在偵查期間，只能委托律師作為辯護(hù)人。被告人有權(quán)隨時(shí)委托辯護(hù)人?！边@條規(guī)定，將律師的辯護(hù)人地位從審查起訴階段提前到偵查階段，進(jìn)一步保證了犯罪嫌疑人在偵查階段有效的獲取律師幫助的權(quán)利。
（二）會(huì)見程序改變
修改后刑訴法第37條第2款規(guī)定：“辯護(hù)律師持律師執(zhí)業(yè)證書、律師事務(wù)所證明和委托書或者法律援助公函要求會(huì)見在押的犯罪嫌疑人、被告人的，看守所應(yīng)當(dāng)及時(shí)安排會(huì)見，至遲不得超過四十八小時(shí)”。WWW.133229.cOm這也就意味著辯護(hù)律師可直接到看守所會(huì)見犯罪嫌疑人、被告人，不再需要經(jīng)過辦案機(jī)關(guān)的批準(zhǔn)、安排，這項(xiàng)規(guī)定為辯護(hù)律師和犯罪嫌疑人會(huì)見提供了極大地便利條件。
（三）律師權(quán)利擴(kuò)大
修改后刑訴法第37第4款條規(guī)定：“辯護(hù)律師會(huì)見在押的犯罪嫌疑人、被告人，可以了解案件有關(guān)情況，提供法律咨詢等；自案件移送審查起訴之日起，可以向犯罪嫌疑人、被告人核實(shí)有關(guān)證據(jù)。辯護(hù)律師會(huì)見犯罪嫌疑人、被告人時(shí)不被監(jiān)聽。”這項(xiàng)規(guī)定意味著律師在偵查階段會(huì)見犯罪嫌疑人時(shí)，偵查機(jī)關(guān)將不再有權(quán)派員在場(chǎng)，也不能對(duì)律師會(huì)見的時(shí)間和次數(shù)進(jìn)行不必要的批準(zhǔn)和限制。此外，修正后刑訴法第37條第1款取消了辯護(hù)律師同犯罪嫌疑人會(huì)見通信的階段限制，即律師在偵查階段除可與犯罪嫌疑人會(huì)見之外，還可與其進(jìn)行通信，這也是律師權(quán)利的一項(xiàng)重要擴(kuò)充。
（四）明確規(guī)定三類案件可以限制律師會(huì)見
修改后刑訴法第37條第三款規(guī)定：“危害國(guó)家安全犯罪、恐怖活動(dòng)犯罪、特別重大賄賂犯罪案件，在偵查期間辯護(hù)律師會(huì)見在押的犯罪嫌疑人，應(yīng)當(dāng)經(jīng)偵查機(jī)關(guān)許可。上述案件，偵查機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)事先通知看守所?！边@項(xiàng)規(guī)定從正面賦予偵查機(jī)關(guān)限制律師會(huì)見權(quán)力的同時(shí)，其實(shí)從反面也保障了律師的會(huì)見權(quán)，即只要不是上述三類案件，或者偵查機(jī)關(guān)沒有事先通知看守所，律師即可不經(jīng)批準(zhǔn)直接會(huì)見犯罪嫌疑人。
上述四方面的完善與轉(zhuǎn)變，被理論和實(shí)務(wù)界一致認(rèn)為可以有效改變現(xiàn)階段刑事案件“會(huì)見難”“辯護(hù)難”等基本問題，對(duì)于律師充分行使辯護(hù)權(quán)提供了極大地便利條件。但就職務(wù)犯罪偵查工作而言，因?yàn)楝F(xiàn)階段的偵查工作特點(diǎn)，這些轉(zhuǎn)變卻給今后的偵查帶來了較大的沖擊。
二、辯護(hù)制度的修改給職務(wù)犯罪偵查工作帶來新挑戰(zhàn)
當(dāng)前，我國(guó)職務(wù)犯罪偵查工作運(yùn)行過程中存在著偵查手段較為單一，案件突破嚴(yán)重依賴口供，偵查工作缺乏現(xiàn)代技偵手段等特點(diǎn)，具體體現(xiàn)為：職務(wù)犯罪查辦以“秘密性”為原則；職務(wù)犯罪查辦依賴口供；職務(wù)犯罪偵查依賴強(qiáng)制措施的運(yùn)用；職務(wù)犯罪偵查的技術(shù)偵查措施嚴(yán)重缺乏。職務(wù)犯罪偵查工作的現(xiàn)狀是適應(yīng)原有刑訴法而形成的辦案模式而產(chǎn)生的，律師辯護(hù)制度的改革為職務(wù)犯罪偵查帶來了以下幾方面的沖擊：
（一）口供的獲取和固定難度加大
貪污、受賄案件具有其證明方面的特殊性，主觀犯罪構(gòu)成的證明往往決定了案件的定性。禮尚往來、借貸關(guān)系、公務(wù)消費(fèi)、小金庫(kù)等均可以成為逃避刑事處的關(guān)鍵理由。 由此犯罪嫌疑人的供述則成為能否定罪的關(guān)鍵性證據(jù)。律師以辯護(hù)人身份出現(xiàn)在偵查階段給審訊工作帶來的不可控因素必然會(huì)增多，拒供、翻供、串供現(xiàn)象將頻發(fā)。偵查人員和犯罪嫌疑人、律師之間由于權(quán)力和權(quán)利的“此消彼長(zhǎng)”導(dǎo)致的“博弈”將更激烈，獲取口供難度將更加困難。
（二）證據(jù)的獲取和固定難度加大
在案件偵查過程中，一些犯罪嫌疑人和證人由于不了解偵查機(jī)關(guān)對(duì)哪些人采取了哪些措施，獲取了哪些證據(jù)，因而不敢輕易翻供、毀證。而修改后刑訴法賦予了律師更充分的辯護(hù)權(quán)利，使得律師可以運(yùn)用自己的信息優(yōu)勢(shì)和專業(yè)知識(shí)，在會(huì)見犯罪嫌疑人時(shí)告知其如何準(zhǔn)備供述，并將獲悉的案件情況帶出，對(duì)關(guān)鍵案件證據(jù)進(jìn)行掩飾或銷毀。這對(duì)于一直以來都以口供獲取證據(jù)的辦案機(jī)關(guān)來說，無疑是一個(gè)獲取和固定案件證據(jù)材料的巨大沖擊。
（三）可能導(dǎo)致案情或其他案件線索的泄露和流失
修改后刑訴法對(duì)辯護(hù)制度的修改完善使得辦案人員對(duì)案件的控制難度將增大?？赡軒淼木唧w問題包括：（1）律師可能將通過會(huì)見犯罪嫌疑人、被告人及閱卷獲悉的信息提供給證人或被調(diào)查人；（2）在共同犯罪或彼此關(guān)聯(lián)的窩案、串案中。律師將獲悉的其他共犯或關(guān)聯(lián)犯罪嫌疑人的供述或辯解提供給與這一供述或辯解存在利害關(guān)系的某個(gè)共犯或者其他關(guān)聯(lián)人，從而使他們?cè)谟幸鉄o意間形成原本不存在的共同認(rèn)識(shí)與表述；（3）在正在偵查的案件中，律師通過會(huì)見犯罪嫌疑人可能獲悉尚未辦理的其他案件的信息，而有意無意地提供給相關(guān)聯(lián)的人。
（四）拓展線索，深挖串案的難度加大
線索深挖和擴(kuò)大是職務(wù)犯罪案件線索來源的重要途徑，它可以使小案發(fā)展成大案，使單個(gè)案件發(fā)展成窩案、串案。線索深挖有時(shí)需要從犯罪嫌疑人的供述中發(fā)現(xiàn)蛛絲馬跡，然后乘勝追擊獲取更多的線索資料。而律師通過有關(guān)權(quán)利的行使，不僅有可能使犯罪嫌疑人拒供、少供，讓口供和證人證言變化的風(fēng)險(xiǎn)加大，而且有可能泄露案件的某些信息，從而給偵查中深挖線索，擴(kuò)大戰(zhàn)果增加困難。
三、職務(wù)犯罪偵查工作如何應(yīng)對(duì)辯護(hù)制度修改帶來的挑戰(zhàn)
作為職務(wù)犯罪偵查部門面對(duì)刑事訴訟法關(guān)于辯護(hù)制度的修改完善，一方面要積極適應(yīng)刑訴法的修正，從觀念上轉(zhuǎn)變偵查思路和偵查理念，努力提高職務(wù)犯罪偵查水平；另一方面，要通過偵查策略和手段上的轉(zhuǎn)變，強(qiáng)化和完善職務(wù)犯罪偵查措施。
（一）偵查觀念要轉(zhuǎn)變
1.轉(zhuǎn)變律師提前介入影響辦案的觀念。刑訴法修改后律師介入時(shí)間的提前和作用的提高，從表面上確實(shí)對(duì)案件的辦理帶來了壓力和挑戰(zhàn)，但從本質(zhì)上看，也是我國(guó)是落實(shí)尊重和保障人權(quán)的憲法原則，正確處理懲罰犯罪和保障人權(quán)的重要一步。辯護(hù)律師作為訴訟參與人，是刑事訴訟法建立控辯審三方架構(gòu)的結(jié)果，是與公訴人、偵查人員承擔(dān)不同職責(zé)的刑事訴訟過程的一分子，他享有的權(quán)利應(yīng)當(dāng)與公訴人是平等的，只是各自的職責(zé)不同。 職務(wù)犯罪偵查部門必須轉(zhuǎn)變觀念，建立于律師之間的有效溝通、協(xié)調(diào)，才能將案件辦扎實(shí)、辦成鐵案。
2.轉(zhuǎn)變“保險(xiǎn)立案”觀念，樹立“風(fēng)險(xiǎn)立案”理念。實(shí)踐中，由于貪污賄賂案件查辦對(duì)象往往具備一定的社會(huì)地位和影響，為了保險(xiǎn)起見，檢察機(jī)關(guān)一般是在收集到充分的證據(jù)后才決定立案?jìng)刹?，而?duì)于尚未獲取犯罪嫌疑人供述的案件，一般也是對(duì)犯罪嫌疑人采取拘留逮捕等強(qiáng)制措施，利用信息不對(duì)稱的優(yōu)勢(shì)，盡快拿到口供。隨著刑事訴訟法對(duì)于律師介入時(shí)間和手段的修改，今后職務(wù)犯罪案件必將更加難以辦理，其間遇到的困難和阻力也會(huì)更大。這就要求自偵部門在辦案過程中，應(yīng)當(dāng)摒棄“保險(xiǎn)辦案”的理念，樹立“風(fēng)險(xiǎn)立案”的作風(fēng)，敢于迎難而上，加大辦案力度，實(shí)現(xiàn)辦案數(shù)量和質(zhì)量的有機(jī)統(tǒng)一。
3.從“倚重初查”獲取口供，轉(zhuǎn)變?yōu)椤俺醪閭刹椴⒅亍比媸占C據(jù)。從近年來查辦的職務(wù)犯罪案件流程來看，由于偵查措施較少，檢察機(jī)關(guān)自偵部門往往會(huì)花費(fèi)大量時(shí)間和精力在初查上，偵查階段則多為履行立案、拘留、逮捕等形式程序，形成了“大初查、小偵查”的格局。刑訴法修訂后，查辦職務(wù)犯罪雖然有了一些沖擊，但在偵查手段上也有了完善和補(bǔ)充，初查和偵查之間的關(guān)系必將由倚重初查獲取口供，轉(zhuǎn)向初查偵查并重且為全面收集證據(jù)。
（二）偵查策略、手段要轉(zhuǎn)變
1.要進(jìn)一步提高審訊水平，加強(qiáng)預(yù)審?fù)黄颇芰?。首先，在審訊前要做足?zhǔn)備工作。修改后刑訴法要求職務(wù)犯罪偵查部門不能輕易接觸被調(diào)查人，反之一旦接觸就要做足充分的準(zhǔn)備。這就要求預(yù)審人員對(duì)審訊對(duì)象的自然情況充分了解的基礎(chǔ)上對(duì)嫌疑人的個(gè)性和特性形成判斷，結(jié)合已掌握的證據(jù)，形成充足的預(yù)判。此外，律師在偵查階段以辯護(hù)人的身份介入導(dǎo)致不可控因素增多，因此在做審訊預(yù)案時(shí)要爭(zhēng)取窮盡所有可能，做到周密部署，沒有遺漏。
其次，審訊過程要注意證據(jù)的合理利用。修改后刑訴法給予律師會(huì)見犯罪嫌疑人的時(shí)間和空間相對(duì)寬松和自由。因此，在訊問中審訊人員要更為注意證據(jù)的出示環(huán)節(jié)和時(shí)機(jī)，打破嫌疑人的僥幸心理，甚至可以選擇在律師會(huì)見后再出示證據(jù)，出其不意的打亂嫌疑人心理防線，從而突破案件。
再次，審訊過程要高度關(guān)注。實(shí)際訊問中，審訊人員要比以往更為關(guān)注審訊中出現(xiàn)的各種情況，及時(shí)把握嫌疑人的細(xì)微變化，根據(jù)訊問變化調(diào)整訊問策略，追問到底。 最重要的是摒棄以往那種長(zhǎng)期作戰(zhàn)、拘留逮捕后再獲取有罪供述的心理，力爭(zhēng)在第一次訊問時(shí)就達(dá)成訊問目的，成功立案。
最后，審訊中要更要注重偵查謀略的選擇和使用。辯護(hù)制度的修改對(duì)第一次審訊提出了更高的要求，甚至可以說案子能否獲取有罪供述都依賴于第一次訊問的成敗。這樣，我們?cè)谟崋栔芯鸵幼⒅貍刹橹\略的選擇。在實(shí)踐中，偵查人員要將政策攻心、情感催化，雙管齊下、一箭雙雕，循序漸進(jìn)、順藤摸瓜，抓住關(guān)鍵、重點(diǎn)突破等訊問謀略巧妙結(jié)合運(yùn)用，力爭(zhēng)迅速打開局面，為今后的立案?jìng)刹榇蛳聢?jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。
2.立案后加強(qiáng)證據(jù)收集工作，迅速?gòu)?qiáng)化固定證據(jù)。刑訴法的修改完善要求職務(wù)犯罪偵查部門查辦案件必須在“快”上下功夫，做到整合偵查資源，集中力量作戰(zhàn)，提高辦案效率。針對(duì)律師介入偵查環(huán)節(jié)出現(xiàn)的新情況，要防控犯罪嫌疑人翻供現(xiàn)象，鞏固偵查成果。對(duì)于即將接受律師會(huì)見的犯罪嫌疑人，提前打好“預(yù)防針”，告知其違反法律妨害司法的嚴(yán)重后果。而對(duì)于已經(jīng)接受律師會(huì)見的犯罪嫌疑人，應(yīng)當(dāng)及時(shí)進(jìn)行突審，鞏固原有供述，防止翻供。此外，還應(yīng)加強(qiáng)偵捕、偵訴配合，隨時(shí)掌握案件的動(dòng)態(tài)情況，及時(shí)發(fā)現(xiàn)所取證據(jù)細(xì)節(jié)缺失等取證缺陷或者漏洞，采取措施加以補(bǔ)強(qiáng)，鞏固取證成果，健全證據(jù)體系，保證辦案質(zhì)量。
3.充分運(yùn)用技術(shù)偵查手段，逐步實(shí)現(xiàn)“由證到供”的轉(zhuǎn)變。
從實(shí)際辦案需要來看，筆者認(rèn)為對(duì)職務(wù)犯罪偵查工作最直接也是最有效的技術(shù)偵查手段是測(cè)謊技術(shù)和通訊監(jiān)聽技術(shù)。職務(wù)犯罪嫌疑人智商普遍較高，反偵查能力較強(qiáng)，一般不可能積極主動(dòng)地交代問題，使用測(cè)謊技術(shù)可及時(shí)獲悉犯罪嫌疑人供述的真?zhèn)?，?duì)順利開展偵查工作極為有利。實(shí)踐中由于測(cè)謊儀器較為經(jīng)濟(jì)，且操作極便，因而應(yīng)當(dāng)廣泛推廣使用。此外，職務(wù)犯罪中利用通訊技術(shù)作案的情況也越來越多，因而，在職務(wù)犯罪偵查中使用通訊監(jiān)聽技術(shù)就很有必要。一方面，可以增強(qiáng)檢察機(jī)關(guān)職務(wù)犯罪偵查工作的主動(dòng)性，獲取更多有價(jià)值的案件線索；另一方面，可以在被監(jiān)聽人毫無察覺的情況下進(jìn)行的，具有極強(qiáng)的隱蔽性，直接獲得第一手資料。
4.充分利用監(jiān)視居住這樣強(qiáng)制措施。此次刑事訴訟法修改過程中，對(duì)于監(jiān)視居住的修改幅度是五種強(qiáng)制措施中最大的。從內(nèi)容上看，此次修改涉及到監(jiān)視居住的條件、場(chǎng)所、方式、檢察機(jī)關(guān)監(jiān)督等多項(xiàng)內(nèi)容，從性質(zhì)上看，監(jiān)視居住被界定為一種介乎取保候?qū)徍痛吨g的強(qiáng)制措施，是羈押的一項(xiàng)替代性措施。實(shí)踐中一些案件由于種種原因可能無法及時(shí)獲取犯罪嫌疑人有罪供述，或者需要繼續(xù)偵查調(diào)取主要犯罪證據(jù)，這樣就無法對(duì)嫌疑人采取拘留、逮捕的強(qiáng)制措施。為防止律師提前介入可能導(dǎo)致的一些不良情況的發(fā)生，職務(wù)犯罪偵查部門可以嘗試運(yùn)用監(jiān)視居住這一手段。這樣既可以將逮捕后的偵查時(shí)間兩個(gè)月轉(zhuǎn)為監(jiān)視居住后的六個(gè)月偵查時(shí)間，又可有效防止犯罪嫌疑人和相關(guān)人員接觸從而串供、毀證。