導(dǎo)語：在刑事責(zé)任的法學(xué)根據(jù)的撰寫旅程中，學(xué)習(xí)并吸收他人佳作的精髓是一條寶貴的路徑，好期刊匯集了九篇優(yōu)秀范文，愿這些內(nèi)容能夠啟發(fā)您的創(chuàng)作靈感，引領(lǐng)您探索更多的創(chuàng)作可能。

第1篇

界定刑事責(zé)任歸責(zé)要素的概念，首先必須明確刑事責(zé)任歸責(zé)基礎(chǔ)的含義。所謂刑事責(zé)任的歸責(zé)基礎(chǔ)也就是刑事責(zé)任的根據(jù)，它旨在說明犯罪人應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任的理由，即國家憑什么追究犯罪人的刑事責(zé)任?；蛘哒f，犯罪人實施犯罪行為后為什么要承擔(dān)刑事責(zé)任。當(dāng)然，作為刑事責(zé)任的根據(jù)并非是一般意義上的因果關(guān)系，而是能夠作為追究行為人的刑事責(zé)任的理論根據(jù)，即從行為人實施犯罪行為與承擔(dān)刑事責(zé)任的內(nèi)部來尋找其固有的必然聯(lián)系。換言之，“刑事責(zé)任歸責(zé)基礎(chǔ)的實質(zhì)在于，對危害社會的行為和實施了這種行為的人在道德上和法律上的譴責(zé)和懲罰的根據(jù)在哪里？”（注：張文等：《刑事責(zé)任要義》，北京大學(xué)出版社1997年版，第159頁。）根據(jù)的刑事責(zé)任觀， 主觀方面與客觀方面相統(tǒng)一的社會危害性較科學(xué)地回答了以上問題。必須明確，此處的社會危害性并非是犯罪的主觀方面或客觀方面本身，而應(yīng)是兩者的統(tǒng)一體，是兩者共同具有的屬性。由此可見，解決了刑事責(zé)任的歸責(zé)基礎(chǔ)，國家才可能將某種行為規(guī)定為犯罪并規(guī)定相應(yīng)的刑事責(zé)任。在此基礎(chǔ)上，要具體追究犯罪人的刑事責(zé)任時，就涉及到了歸責(zé)要素問題。所謂刑事責(zé)任的歸責(zé)要素，是指具體刑事責(zé)任認(rèn)定的事實根據(jù)，亦即為了對行為人追究刑事責(zé)任所必須考慮的事實要素，它決定某刑事責(zé)任是如何構(gòu)成的以及某行為應(yīng)當(dāng)承擔(dān)怎樣程度的刑事責(zé)任問題。有學(xué)者在論及歸責(zé)要素時認(rèn)為它具體說明某行為是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任以及承擔(dān)怎樣程度的刑事責(zé)任。（注：參見張文等：《刑事責(zé)任要義》，北京大學(xué)出版社1997年版，第164頁。）我們認(rèn)為， 歸責(zé)要素是在歸責(zé)基礎(chǔ)之上才發(fā)揮其作用的，因此某行為是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任應(yīng)是歸責(zé)基礎(chǔ)的題中應(yīng)有之義，歸責(zé)要素對此已不必說明。換言之，歸責(zé)基礎(chǔ)是要解決刑事責(zé)任的質(zhì)，而歸責(zé)要素則是解決刑事責(zé)任的量；前者是對刑事責(zé)任的定性分析，后者是對刑事責(zé)任的定量分析。在刑事司法的運作過程中，刑事責(zé)任的定性分析致力于犯罪的認(rèn)定，即定罪；而刑事責(zé)任的定量分析有助于刑罰的裁量，即量刑。由是觀之，研究刑事責(zé)任歸責(zé)要素最直接的實踐意義在于正確操作刑罰的量定。當(dāng)然，這里的刑罰不僅僅限于刑罰方法，還應(yīng)包括非刑罰處理方法。

二 刑事責(zé)任歸責(zé)要素的內(nèi)容

國外有學(xué)者認(rèn)為：刑事法律作為公法的一個分支，相當(dāng)于政府與公民之間的一種“契約”，用于表明什么應(yīng)當(dāng)作為犯罪受到處罰和通過怎樣的程序加以處罰。（注：參見（斯洛文尼亞）卜恩天·儒潘基奇：《關(guān)于比較刑事法的若干法哲學(xué)思考》，載《比較法研究》1995年第1期。）無獨有偶，我國學(xué)者也有與之相似的觀點，如有學(xué)者認(rèn)為，刑法是公法，公法存在的基礎(chǔ)是政治國家，權(quán)力與服從是其基本特征。但是，私法與公法截然分離的歷史已經(jīng)結(jié)束，兩者的日益融合已成趨勢……私法的自由、平等、人權(quán)精神越來越多地體現(xiàn)在公法領(lǐng)域中。（注：參見楊振山等主編：《羅馬法·中國法與民法法典化》，中國政法大學(xué)出版社1995年版，第6頁。）我們認(rèn)為， 這種“契約化”刑法的觀點在一定程度上揭示了當(dāng)代刑法的深層本質(zhì)，為我們認(rèn)識刑法的功能和價值開拓了新視野。以此為基礎(chǔ)，可以認(rèn)為刑法的適用主要是衡量和確認(rèn)國家和個人間的“契約”被嚴(yán)格遵守與否。犯罪行為正是嚴(yán)重破壞這種“契約”的行為，犯罪人由此負(fù)擔(dān)一定的“毀約”責(zé)任便是自然的事情。而這種責(zé)任在刑法上的表現(xiàn)便是刑事責(zé)任。

基于上述分析，筆者認(rèn)為刑事責(zé)任實質(zhì)上是基于國家與犯罪人所形成的刑事法律關(guān)系中犯罪人所須擔(dān)負(fù)的刑事法律后果的義務(wù)，表明這種“義務(wù)”程度大小的因素，一方面表現(xiàn)為犯罪行為的客觀危害性，同時又表現(xiàn)為犯罪行為人的主觀危險性。前者稱之為客觀實害，后者稱之為主觀惡害?？陀^實害和主觀惡害是對刑事責(zé)任程度的全面評價，從而構(gòu)成了刑事責(zé)任歸責(zé)要素的內(nèi)容。對此兩方面的具體內(nèi)容還有必要做進(jìn)一步分析。從實然的犯罪而言，客觀實害表現(xiàn)為已然的特定犯罪行為及其已然的客觀危害結(jié)果；主觀惡害則表現(xiàn)為通過已然的特定犯罪行為及其危害結(jié)果所顯現(xiàn)出來的犯罪人的主觀罪過、犯罪目的或動機等主觀因素。正如有學(xué)者指出：為了實現(xiàn)刑罰公正性原則，必須考慮影響量刑的各種罪的因素。在理論上，可以將罪劃分為客觀上的罪行和主觀上的罪惡兩方面。（注：參見楊春洗主編：《刑事政策論》，北京大學(xué)出版社1994年版，第267頁。）此外，從未然的犯罪而言， 也存在著主觀惡害與客觀實害的問題。這里的主觀惡害是指通過實然的犯罪行為所體現(xiàn)出來的犯罪人的人身危險性，而客觀實害則是指通過這種人身危險性所可能對社會造成的客觀威脅。此處的人身危險性，“一般來說，就是指犯罪人再次犯罪的可能性（即再犯可能性），它所表現(xiàn)的是犯罪人主觀上的反社會性格或危險傾向?！保ㄗⅲ和跤拢骸抖ㄗ飳?dǎo)論》，中國人民大學(xué)出版社1990年版，第83頁。）這種以人身危險性為內(nèi)容的主觀惡害所可能導(dǎo)致的客觀實害是確實存在的。這是因為人們的活動，總是受一定意識的支配，在一定的動機推動下進(jìn)行的，正如恩格斯指出：“在社會歷史領(lǐng)域內(nèi)進(jìn)行活動，全是具有意識的、經(jīng)過思慮或憑激情行動的、追求某種目的的人；任何事情的發(fā)生都不是沒有自覺的意圖，沒有預(yù)期的目的的。”（注：《馬克思恩格斯選集》第4卷，人民出版社1972年版，第243頁。）因此，人身危險性作為潛在的犯罪意圖，對未然犯罪行為所可能造成的客觀危害往往起著支配作用。所以，在刑事責(zé)任歸責(zé)要素中對行為人的人身危險性及其所可能造成的客觀危害的存在不可忽視。申言之，歸責(zé)要素中不僅要包含刑罰等制裁方法的公正性，還要將法律秩序、社會利益等功利目標(biāo)也納入歸責(zé)要素的價值追求中。如此，才構(gòu)成了作為歸責(zé)要素內(nèi)容的客觀實害與主觀惡害的全部內(nèi)涵，其實質(zhì)在于對犯罪行為及其犯罪人的雙重評判：一方面對實然的客觀危害行為、危害結(jié)果及其主觀罪過進(jìn)行評判；另一方面對未然犯罪中行為人的人身危險性及由此潛在的客觀危害進(jìn)行評判。通過這種實然與未然的雙重評判，使刑事責(zé)任的程度兼顧公正性與功利性，從而為實現(xiàn)量刑的懲罰與預(yù)防雙重目的奠定基礎(chǔ)。

三 刑事責(zé)任歸責(zé)要素的理論依據(jù)

刑事責(zé)任歸責(zé)要素的公正性與公利性，從一定意義上而言，屬于刑法處罰的根據(jù)。在近代西方刑法史上，對刑法處罰（主要是刑罰）根據(jù)的不同回答，曾先后出現(xiàn)并形成了報應(yīng)主義和功利主義的分野和對壘。

康德和黑格爾從先驗的意志自由出發(fā)，導(dǎo)引出了以公正為內(nèi)容的報應(yīng)主義刑罰理論。此論的核心思想在于：主張犯罪是刑罰的先因，刑罰則是犯罪的后果。犯罪是一種害惡，應(yīng)該受到惡的報應(yīng)觀，而刑罰便是這種惡的報應(yīng)的具體化。因此，社會報應(yīng)觀念是刑罰賴以存在的正當(dāng)根據(jù)，刑罰只能以既已實施犯罪的人為其唯一對象，刑罰的輕重（即刑事責(zé)任程度的大?。┤Q于已然的犯罪的嚴(yán)重性程度。但對如何實現(xiàn)上述報應(yīng)觀，兩位哲學(xué)大師卻有著不同的主張?？档轮鲝埖攘繄髴?yīng)，即強調(diào)刑罰與犯罪的對等。他認(rèn)為這一尺度應(yīng)當(dāng)成為支配公共法庭的唯一原則，即法庭在處刑時除了考慮罪刑對等外，不應(yīng)再考慮其他標(biāo)準(zhǔn)，因為那些標(biāo)準(zhǔn)都是搖擺不定，難以掌握的，因而無法在任何情況下都能保證對犯罪作出符合純粹的嚴(yán)格的公正的判決。（注：參見馬克昌主編：《近代西方刑法學(xué)說史略》，中國檢察出版社1996年版，第102頁。 ）與此不同的是，黑格爾主張等價報應(yīng)?！暗葍r”，首先意味著刑罰的強度必須和犯罪行為的危害程度相適應(yīng)。其次，“等價”還意味著刑罰與侵害行為的等同不是在特種性狀方面，“而是侵害行為自在地存在的性狀的等同”，也就是價值上的等同。（注：參見馬克昌主編：《近代西方刑法學(xué)說史略》，中國檢察出版社1996年版，第130頁。 ）黑格爾這種局限在法律形式之內(nèi)的有節(jié)制的報應(yīng)，源于其對刑罰本質(zhì)的認(rèn)識。黑格爾認(rèn)為，刑罰的本質(zhì)是對犯罪的否定，是對正義的回復(fù)，刑罰是自在自為的正義，施加刑罰不是哪個人的主觀行動，而是按照罪犯行為自身的邏輯或他自己的法觀念。應(yīng)該指出，黑格爾的這種等價報應(yīng)，雖然擺脫了康德等量報應(yīng)的粗俗形式，但正如馬克思指出：這種把刑罰看成是犯罪個人意志的結(jié)果的理論只不過是古代“報復(fù)刑”-以眼還眼、以牙還牙、以血還血-的思辯表現(xiàn)罷了。（注：《馬克思恩格斯全集》第8卷，人民出版社1956年版，第579頁。）

與報應(yīng)主義相反，以貝卡利亞，邊沁和費爾巴哈為代表的功利主義者則認(rèn)為，刑罰并非是對犯罪的報應(yīng)，而是國家為實現(xiàn)一定目的必不可少的一種法律手段。貝卡利亞主張，保護集存的公共利益的需要就是對罪犯適用刑罰的正當(dāng)根據(jù)，國家預(yù)防集存公共利益免遭未來犯罪侵害所需要的量，就是適用刑罰的合理限度。（注：參見貝卡利亞：《論犯罪與刑罰》，中國大百科全書出版社1993年版第9頁。）邊沁則認(rèn)為， 一個行為或一種社會實踐在道義上是否合乎需要，取決于它能否比其他替代物更好地促進(jìn)人類幸福。他指出：“任何懲罰都是傷害；所有的懲罰都是罪惡，根據(jù)功利原理，如果懲罰被認(rèn)為確有必要，那僅僅是認(rèn)為它可以起到保證排除更大的罪惡。”（注：參見《西方法律思想史資料選編》，北京大學(xué)出版社1983年版，第493頁以下。）費爾巴哈以“心理強制說”為理論基礎(chǔ)，主張刑罰的正當(dāng)根據(jù)在于預(yù)防未來犯罪。他認(rèn)為，作為理性動物的人都有趨利避害、求樂避苦的本性，通過刑罰施加罪犯的痛苦可以產(chǎn)生壓抑犯罪本能沖動的效果，從而達(dá)到一般預(yù)防的目的。刑罰的合理限度應(yīng)以嚇阻社會大眾實現(xiàn)心理強制的需要為限。只要能實現(xiàn)心理強制，甚至可以不考慮已然之罪的輕重而任意加重刑罰。（注：參見馬克昌主編：《近代西方刑法學(xué)說史略》，中國檢察出版社1996年版，第82頁以下。）

上述報應(yīng)主義與功利主義長期分野和對壘的結(jié)果是催化了一體化的刑罰論。該理論認(rèn)為無論是報應(yīng)主義還是功利主義都具有一定的合理性，但又具有難以克服的片面性。因此，唯一合理的途徑便是對報應(yīng)主義與功利主義的折衷。正如美國學(xué)者哈特所言：“圍繞刑罰制度的困惑與日俱增?！瓕@一制度的任何在道德上講得通的說明，都必然表現(xiàn)為對諸種性質(zhì)各異且部分沖突的原理的一種折衷。”（注：（美）h ·哈特：《懲罰與責(zé)任》，華夏出版社1989年版，第1頁。 ）一體論的核心意蘊在于：報應(yīng)與功利都是刑罰賴以存在的正當(dāng)根據(jù)。所以，刑罰既回顧已然的犯罪，又前瞻未然的犯罪。對已然的犯罪，刑罰的根據(jù)是懲罰，而對于未然的犯罪，刑罰的根據(jù)則是預(yù)防。

筆者認(rèn)為，一體理論為刑罰適用提供了合理根據(jù)，它所蘊含的兼顧公正與功利雙重目標(biāo)的價值取向，同樣也為將客觀實害與主觀惡害作為刑事責(zé)任歸責(zé)要素提供了理論依據(jù)。

四 刑事責(zé)任歸責(zé)要素與我國刑事立法

如前所述，研究刑事責(zé)任歸責(zé)要素的最直接的實踐意義在于為刑事制裁方法提供價值走向。即是說，確定刑事制裁方法時應(yīng)以歸責(zé)要素中的客觀實害和主觀惡害為標(biāo)準(zhǔn)，具體裁量時既要充分考慮犯罪行為的客觀實害，又充分注意犯罪人的主觀惡害。應(yīng)當(dāng)看到，對刑事責(zé)任的研究雖然興盛于近幾年的我國刑法學(xué)界，但對量刑時要兼顧主客觀事實情況的觀點卻早在50年代編寫的一些刑法教材中就有所闡釋，當(dāng)時認(rèn)為對具體案件判刑時，除要根據(jù)犯罪的性質(zhì)、情節(jié)和對社會的危害程度外，還要參照犯罪者的個人情況來考慮。（注：參見西南政法學(xué)院刑法教研室編寫：《中華人民共和國刑法總則講義》，1957年10月印行，第194 頁以下。）

第2篇

關(guān)鍵詞：刑事責(zé)任；刑事責(zé)任年齡；刑事責(zé)任制度；刑事處遇制度

近年來,我國未成年人犯罪案件不斷增長,與此緊密相關(guān)的未成年人刑事責(zé)任制度也成了刑法學(xué)術(shù)界關(guān)注的焦點之一。由于未成年人有著獨特的身心特點,其可塑性較強,因而世界各國刑事法律對未成年人的刑事責(zé)任制度都予以特別關(guān)注。研究未成年人刑事責(zé)任對有效遏制和預(yù)防未成年人犯罪具有重要的理論和實踐意義。我國刑法典和相關(guān)司法解釋對未成年人刑事責(zé)任方面的一些基本問題已經(jīng)有了相應(yīng)的規(guī)定，但還存在需要完善的地方。在本文中，筆者擬通過對未成年人刑事責(zé)任制度的相關(guān)理論進(jìn)行梳理及對我國未成年人刑事責(zé)任制度的實現(xiàn)形式即刑事處遇制度進(jìn)行評析，指出其中的缺陷和不足，并提出完善我國未成年人刑事責(zé)任制度的建議。

一、未成年人刑事責(zé)任的概念和特征

所謂刑事責(zé)任就是指刑事法律規(guī)定的，因?qū)嵤┓缸镄袨槎a(chǎn)生的，由司法機關(guān)強制犯罪者承受的刑事懲罰或單純否定性法律評價的負(fù)擔(dān)。在此定義的基礎(chǔ)上，結(jié)合未成年人特點與相關(guān)法律的規(guī)定，筆者認(rèn)為未成年人刑事責(zé)任是指刑事法律規(guī)定的，因未成年人實施特定犯罪行為而產(chǎn)生的由國家司法機關(guān)強制未成年犯罪人承受的刑事懲罰或單純否定性評價的負(fù)擔(dān)。

未成年人刑事責(zé)任的特征主要有：第一，未成年人犯罪的刑事責(zé)任是基于未成年人的犯罪行為而產(chǎn)生的法律責(zé)任。從法律的角度看，有犯罪就有刑事責(zé)任，無犯罪則無刑事責(zé)任，有刑事責(zé)任則必有犯罪。犯罪與刑事責(zé)任在法律上的這種必然因果聯(lián)系，是刑事責(zé)任區(qū)別于其他法律責(zé)任的重要標(biāo)志。司法實踐中，未成年人只有實施刑事法律規(guī)定的犯罪行為，才會產(chǎn)生未成年人的刑事責(zé)任。第二，未成年人的刑事責(zé)任是其承擔(dān)的所有法律責(zé)任中最嚴(yán)厲的一種。法律責(zé)任包括刑事責(zé)任、民事責(zé)任及行政責(zé)任等多種責(zé)任形式，而刑事責(zé)任是一種最嚴(yán)厲的法律責(zé)任。其嚴(yán)厲性主要體現(xiàn)在它的實現(xiàn)方式上。作為實現(xiàn)刑事責(zé)任的基本方法一一刑罰，是所有強制措施中最嚴(yán)厲的一種，未成年人實施的行為要具有嚴(yán)重的社會危害性，并且構(gòu)成犯罪，才能追究其刑事責(zé)任。第三，未成年人犯罪的刑事責(zé)任是由其本人承擔(dān)的不可移轉(zhuǎn)的嚴(yán)格個人責(zé)任。刑事責(zé)任只能由犯罪人本人承擔(dān)，即罪責(zé)自負(fù)，這是近代以來世界各國普遍采用的原則。刑事責(zé)任則不可能發(fā)生移轉(zhuǎn)問題，因為刑事責(zé)任存在的意義在于通過對犯罪行為的嚴(yán)厲譴責(zé)和對犯罪人的懲罰來達(dá)到預(yù)防犯罪的目的。所以，現(xiàn)代刑事理論和刑事司法實踐中都堅持“罪責(zé)自負(fù)原則”，反對株連。也就是說，刑事責(zé)任具有嚴(yán)格的專屬性。在追究未成年人刑事責(zé)任時也應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格注意這一問題。第四，未成年人犯罪的刑事責(zé)任是一種嚴(yán)格的法定責(zé)任。行為人對什么樣的行為承擔(dān)刑事責(zé)任及具體怎樣承擔(dān)，必須由刑事法律加以明確規(guī)定，并由國家司法機關(guān)依照法定的刑事訴訟程序予以追究。這是罪刑法定原則的必然要求[1]。

二、與我國未成年人刑事責(zé)任相關(guān)的幾個理論問題

理論是邏輯分析的起點。筆者認(rèn)為，要理解掌握我國未成年人刑事責(zé)任制度，就必須認(rèn)識我國未成年人刑事責(zé)任年齡、刑事責(zé)任范圍以及未成年人負(fù)刑事責(zé)任的基本原則等相關(guān)理論問題。

(一)關(guān)于未成年人刑事責(zé)任年齡

刑事責(zé)任年齡是影響和決定刑事責(zé)任能力程度的因素之一。刑事責(zé)任年齡在古今中外的刑事立法中都有所規(guī)定,各國刑事責(zé)任年齡劃分的方法上不完全相同，有的實行三分制，有的實行四分制。根據(jù)我國政治、經(jīng)濟、文化教育狀況、少年兒童的成長過程及各類犯罪的情況出發(fā),我國刑法采用的是三分法[2]。我國《刑法》第17條規(guī)定：“已滿十六周歲的人犯罪，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。已滿十四周歲不滿十六周歲的人，犯故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡、、搶劫、販賣、放火、爆炸、投毒的，應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任。已滿十四周歲不滿十八周歲的人犯罪，應(yīng)當(dāng)從輕或減輕處罰?！痹摲l把刑事責(zé)任年齡劃分為三個階段:不滿14周歲為完全不負(fù)刑事責(zé)任年齡的階段；已滿14周歲不滿16周歲是相對負(fù)刑事責(zé)任年齡階段；已滿16周歲為完全負(fù)刑事責(zé)任的年齡階段。根據(jù)以上規(guī)定，筆者認(rèn)為，顯而易見的是我國法律將未成年人的刑事責(zé)任年齡限定在14周歲以上18周歲以下。

(二)關(guān)于未成年人負(fù)刑事責(zé)任的范圍

一般而言，各國刑法都依據(jù)各年齡段的未成年人的身心發(fā)展特點來確定未成年人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任的范圍。我國《刑法》第17條規(guī)定了未成年人負(fù)刑事責(zé)任的主要范圍：一是將已滿14周歲作為追究刑事責(zé)任和適用刑罰的起始點,即未滿14周歲的未成年人實施了任何危害社會的行為,不管危害后果的嚴(yán)重程度、情節(jié)惡劣程度,都不認(rèn)為是犯罪,排除了不滿14周歲未成年人實施嚴(yán)重危害社會行為構(gòu)成犯罪從而承擔(dān)刑事責(zé)任的可能性。二是已滿14周歲不滿16周歲的人,犯故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡、、搶劫、販賣、放火、爆炸、投毒罪的,應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。依據(jù)此規(guī)定,這一年齡階段的未成年人,只有在故意觸犯以上八種犯罪時方追究其相應(yīng)的刑事責(zé)任,至于實施了《刑法》規(guī)定的其他禁止,不管這些行為的危害后果如何都不認(rèn)為是犯罪,不得適用刑罰加以制裁。三是已滿16周歲不滿18周歲的年齡段實施了《刑法》規(guī)定所禁止的行為,都將成為犯罪人而要適用相應(yīng)的刑罰措施。不過,他們屬于法定“從輕或者減輕處罰”之列。此外，司法解釋對未成年人實施較輕微的涉暴、涉財和涉色行為不作為犯罪處理。其依據(jù)如下：①依照《最高人民法院關(guān)于辦理未成年人刑事案件適用法律的若干問題的解釋》的有關(guān)規(guī)定,已滿14周歲不滿16周歲的人觸犯刑法第17條規(guī)定的,應(yīng)根據(jù)案件情況慎重考慮。諸如出于“以大欺小,以強凌弱,使用語言威脅或者使用輕微暴力強行索要其他未成年人的生活、學(xué)習(xí)用品或者錢財?shù)摹?、“偶爾與發(fā)生性關(guān)系的”、“盜竊公私財物達(dá)到數(shù)額較大,但情節(jié)輕微的”等三種情形,可以不認(rèn)為是犯罪。②《最高人民法院關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》中對于未成年人實施盜竊行為也作了類似的規(guī)定[3]。

(三)關(guān)于未成年人負(fù)刑事責(zé)任的基本原則

所謂未成年人負(fù)刑事責(zé)任的基本原則就是對未成年人追究刑事責(zé)任的基本原則，是指人民法院對未成年人追究刑事責(zé)任時所應(yīng)遵循的基本準(zhǔn)則，它是刑法基本原則在刑事歸責(zé)中的具體化，對人民法院的量刑活動具有指導(dǎo)意義。除了對未成年人適用刑法的一般原則外，針對未成年人犯罪主體的特殊性，筆者認(rèn)為我國對未成年人追究刑事責(zé)任著重強調(diào)的兩項基本原則是從寬處罰原則和不適用死刑的原則。

1、從寬處罰原則

我國現(xiàn)行刑法典第17條第3款規(guī)定：“已滿十四周歲，不滿十八周歲的人犯罪，應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕處罰”，就是從寬處罰原則的體現(xiàn)。該條的基本精神是，在犯罪性質(zhì)和其他犯罪情節(jié)相同或大體相同時，未成年人犯罪都應(yīng)比照成年人犯罪從輕或減輕處罰，即對已滿14周歲不滿18周歲的未成年人，在法定刑的范圍內(nèi)判處相對較輕的刑種或者相對較短的刑期從輕處罰，或者在法定刑以下減輕處罰。從寬處罰原則是基于未成年犯罪人責(zé)任能力不完備以及他們較易接受教育改造的特點而確定的，這一原則有利于實現(xiàn)刑罰的目的。司法實踐中處理未成年人犯罪時應(yīng)嚴(yán)格執(zhí)行這一法定原則[4]。筆者認(rèn)為正確理解這一原則的涵義是正確執(zhí)行這一原則的前提。所謂“應(yīng)當(dāng)”是命令性規(guī)定，是“必須”“一律”而不允許有例外，即凡是未成年人都必須予以從寬處罰，予以從輕或減輕處罰。此款以“應(yīng)當(dāng)”來限制審判人員，不允許其運用自由裁量權(quán)。審判人員對未成年人犯罪必須按照法律規(guī)定從輕或者減輕處罰，而不能有其他的選擇。在正確理解對未成年人犯罪應(yīng)當(dāng)從輕或減輕處罰原則的基礎(chǔ)上，更重要的是正確適用這一原則。在對未成年人適用從寬處罰原則時，到底是選擇從輕還是減輕處罰要根據(jù)行為人罪責(zé)的輕重和改造的難易程度來選擇。對未成年人追究刑事責(zé)任應(yīng)遵循從寬處罰原則不僅體現(xiàn)在我國的刑法條文中，在相關(guān)的司法解釋中也有體現(xiàn)。1995年《最高人民法院關(guān)于辦理未成年人刑事案件適用法律若干問題的解釋》規(guī)定：“對被判處拘役、三年以下有期徒刑的未成年罪犯，犯罪后有悔改表現(xiàn)，家庭有監(jiān)護條件或者社會幫教措施能夠落實，認(rèn)為適用緩刑確實不致再危害社會的，應(yīng)當(dāng)適用緩刑?！边@些規(guī)定體現(xiàn)了對未成年犯罪人特別對待的精神，有利于未成年犯罪人的改造矯正。然而，筆者認(rèn)為我國刑法對未成年人犯罪適用緩刑的條件規(guī)定過嚴(yán)，未能完全貫徹從寬處罰原則的基本精神。

2、不適用死刑原則

現(xiàn)行刑法第49條規(guī)定：“犯罪的時候不滿18周歲的人，不適用死刑?！边@就是我國刑法對未成年人不適用死刑的原則性規(guī)定。我國刑法對未成年人犯罪為什么不適用死刑？這是因為死刑亦稱生命刑，是剝奪犯罪分子生命權(quán)的刑罰，是性質(zhì)最嚴(yán)厲的刑罰。我國刑事立法思想認(rèn)為，不滿18周歲的未成年人犯罪，即使犯罪性質(zhì)、情節(jié)和危害結(jié)果非常嚴(yán)重，但由于行為人年齡尚未達(dá)到成年，責(zé)任能力不完備，因而其主觀罪過較成年人同樣的犯罪要相對輕一些，其刑事責(zé)任也相應(yīng)輕一些；同時，行為人犯罪時未成年還具有改造的可能，因此對未成年人不適用死刑。筆者認(rèn)為在司法實踐中正確地把握對未成年人犯罪不適用死刑這一原則應(yīng)注意以下幾點：第一，對于未滿18周歲的未成年人，不管其所犯罪行多么嚴(yán)重，一概不適用死刑。這里所說的不適用死刑是指既不能判處死刑，也不能判處死刑緩期2年執(zhí)行，更不能允許等到18周歲以后再判死刑[5]。第二，行為人在滿18周歲前后都犯有罪行，如果在滿18周歲后所犯的罪行嚴(yán)重可適用死刑，自然可以判處死刑，如果不滿18周歲時犯有法定最高刑為死刑之罪，在18周歲之后所犯罪行較輕而法律上未規(guī)定死刑或者論罪根本不應(yīng)判處死刑，那就不應(yīng)僅僅根據(jù)行為人未滿18周歲時所犯嚴(yán)重罪行而判處死刑。該原則的確立體現(xiàn)了我國刑事法律對未成年犯罪人的特殊保護，有利于未成年犯罪人重新回歸社會。

考慮到未成年人生理特點，辨認(rèn)控制能力正處于一生的起步，可塑性大，我們在對未成年犯罪人適用刑罰過程中，必須認(rèn)真考慮從輕、減輕或者免除處罰的情節(jié)，堅持從寬處罰和不適用死刑兩項基本原則。當(dāng)然，我們在對未成年人追究刑事責(zé)任時還應(yīng)遵循《北京規(guī)則》確立的未成年人司法中保護社會利益和保護未成年人利益的雙向原則。

三、我國未成年人刑事責(zé)任的實現(xiàn)：刑事處遇制度

（一）刑事責(zé)任與刑事處遇制度

刑事責(zé)任僅是一個抽象的法律概念。刑事責(zé)任要得以實現(xiàn)才具有現(xiàn)實意義。刑事責(zé)任的實現(xiàn)需要一定的方式，所謂刑事責(zé)任的實現(xiàn)方式，是指為實現(xiàn)行為人的刑事責(zé)任而采取的具體途徑。根據(jù)我國刑法的規(guī)定，刑事責(zé)任的實現(xiàn)方式主要有以下兩種：一是定罪判刑方式：認(rèn)定行為人的行為構(gòu)成犯罪并適用刑罰，即通過刑罰實現(xiàn)刑事責(zé)任。二是定罪免刑方式：認(rèn)定行為人的行為構(gòu)成犯罪，但免除刑罰的適用，而適用非刑罰處理方法，即通過非刑罰處理方法實現(xiàn)刑事責(zé)任，或僅對行為作有罪宣告，既免除刑罰的適用，也免除非刑罰處理方法的適用[6]。通常說來，以上方式中，刑罰是實現(xiàn)刑事責(zé)任的最普遍、最基本的方式，非刑罰處理方法是實現(xiàn)刑事責(zé)任的非基本的次要方法，二者處于并重地位。結(jié)合未成年人的身心特點，借鑒刑法學(xué)界的觀點，二者的結(jié)合構(gòu)成了未成年人的刑事處遇制度。換句話說，所謂未成年人刑事處遇制度是指對未成年人的刑罰處罰方法和非刑罰處罰方法的統(tǒng)稱，它是未成年人刑事責(zé)任的實現(xiàn)方式。

（二）對我國未成年人刑事處遇制度的評析

從世界其他各國刑事立法的規(guī)定來看，在未成年人刑事責(zé)任的實現(xiàn)上均有一系列特殊的規(guī)定，而且通常比較詳細(xì)具體。我國刑法對這方面的規(guī)定還比較原則，除有不適用死刑的規(guī)定和一條籠統(tǒng)的從輕或減輕處罰的規(guī)定外，在刑罰制度和除死刑外的其他刑種中并無具體的特殊規(guī)定[7]。有鑒于此，筆者認(rèn)為有必要重點對我國未成年人刑事責(zé)任的實現(xiàn)方式即刑事處遇制度進(jìn)行剖析。

1、關(guān)于刑罰處罰方法的適用

（1）關(guān)于無期徒刑的適用。我國刑法規(guī)定對未成年人不適用死刑，而未禁止無期徒刑。根據(jù)一般理解，這可能是立法思想認(rèn)為有的未成年人犯罪性質(zhì)和危害后果極其嚴(yán)重，僅允許對其最高適用有期徒刑，不足以有效保衛(wèi)社會和達(dá)到刑罰的目的，故有必要適用無期徒刑，但在適用時要嚴(yán)格限制無期徒刑的適用,也就是只有對罪行特別嚴(yán)重,社會危害性很大,主觀惡性也很深的未成年犯罪才能適用。然而筆者認(rèn)為,對未成年人不宜適用無期徒刑。首先,適用無期徒刑違背了對未成年人應(yīng)刑罰輕緩、重在教育和矯治的要求,而且也未必就體現(xiàn)了雙向保護原則中兼顧保護社會利益這一原則精神[8]；其次,對未成年人判處無期徒刑,會對未成年犯的改造和矯治起負(fù)作用。因為被判處無期徒刑的未成年犯至少要在監(jiān)獄里度過10年,這樣會使其產(chǎn)生絕望和對抗情緒。筆者認(rèn)為對未成年犯罪人適用無期徒刑既不合理也無必要。

（2）關(guān)于罰金和沒收財產(chǎn)的適用。我國修訂刑法對一些貪利性犯罪或較嚴(yán)重的罪規(guī)定在判處主刑的同時可以并處沒收財產(chǎn)，同樣規(guī)定對一些貪利性犯罪或較輕的罪可以并處或者單處罰金。因此，原則上講未成年人觸犯了沒收財產(chǎn)或者罰金刑的刑法條款都可以依法運用沒收財產(chǎn)或罰金刑。然而根據(jù)我國現(xiàn)階段的情況，未成年人大多數(shù)在學(xué)校學(xué)習(xí)，或剛剛才參加工作和勞動，一般尚無相當(dāng)數(shù)量的財產(chǎn)或金錢可以沒收或處以罰金，往往由其家庭代受刑罰，這就有悖于我國刑法罪責(zé)自負(fù)的基本原則[9]。所以，對尚無個人財產(chǎn)的未成年犯罪人即對絕大多數(shù)未成年犯罪人不宜單獨或附加適用罰金或沒收財產(chǎn)刑。但也不能絕對化，有少數(shù)已滿16周歲的未成年人也可能由于勞動或繼承等因素?fù)碛辛藗€人財產(chǎn)，其犯罪行為給被害人造成了嚴(yán)重經(jīng)濟損失的應(yīng)以未成年人自身的財產(chǎn)為處罰對象。因此，筆者認(rèn)為，法律應(yīng)根據(jù)具體情況做出與之相適應(yīng)的規(guī)定。

（3）關(guān)于剝奪政治權(quán)利的適用。剝奪政治權(quán)利是人民法院剝奪犯罪分子參與國家管理和政治活動的權(quán)利的刑罰。刑法第54條規(guī)定了剝奪權(quán)利的內(nèi)容：①選舉權(quán)與被選舉權(quán)；②言論、出版、集會、結(jié)社、游行、示威自由的權(quán)利；③擔(dān)任國家機關(guān)職務(wù)的權(quán)利；④擔(dān)任國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位和人民團體領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)的權(quán)利。未成年人在犯罪時不滿18周歲，上述四項權(quán)利中除第二項外，可以說未成年人還不具備這些權(quán)利。而根據(jù)我國刑法第56條和第57條的規(guī)定，剝奪政治權(quán)利主要是針對那些危害國家安全的犯罪分子，以及被判處死刑、無期徒刑的犯罪分子，剝奪他們的政治權(quán)利也是為了防止他們在主刑執(zhí)行完畢或者被赦免以后利用這些權(quán)利再次實施犯罪。由于未成年人本身尚不是享受政治權(quán)利的主體，對其剝奪政治權(quán)利無實際意義，而且剝奪政治權(quán)利對未成年人在主刑執(zhí)行完畢或者赦免以后的復(fù)學(xué)、升學(xué)和就業(yè)都不利，因此，筆者認(rèn)為對未成年人適用剝奪政治權(quán)利的刑罰處罰方法是否必要和可行值得商酌。

2、關(guān)于非刑罰處罰方法的適用

非刑罰處罰方法是針對情節(jié)輕微免于刑事處分以及根據(jù)其犯罪的罪行雖可以處以刑罰，但因其人身危險性較小，放棄刑罰干預(yù)而采取的寬松處理方法。根據(jù)我國刑法第37條的規(guī)定“免予處分后可以根據(jù)案件的不同情況予以訓(xùn)誡或責(zé)令具結(jié)悔過、賠禮道歉、賠償損失或由主管單位予以行政處分?！币簿褪钦f法律規(guī)定的非刑罰處罰方法有訓(xùn)誡、令具結(jié)悔過、賠禮道歉、賠償損失和由主管單位予以行政處分五種。然而該條款既適用于成年犯罪人也適用于未成年犯罪人，也就是說我國并沒有專門的關(guān)于未成年人犯罪的非刑罰處罰方法的系統(tǒng)性法律規(guī)定，只有一條簡單的條文，即第17條第4款的規(guī)定“因不滿16周歲不處罰的，責(zé)令起家長或監(jiān)護人加以管教，必要時由政府收容教養(yǎng)”。適用以上條款時也缺乏嚴(yán)格的程序法保障，因此引起了很多人的批評。由于刑法中缺乏更多的非刑罰處置措施供法院選擇，致使司法實際部門要么對可免除刑罰處罰的未成年人升格處理,判處刑罰；要么降格處理,一放了之[10]。顯然，現(xiàn)行刑法典關(guān)于未成年犯罪人非刑罰處罰措施不夠完善，此外，我國在未成年人犯罪的非刑罰處理上也沒有一個完整的體系，沒有一個統(tǒng)一的協(xié)調(diào)機制。因此筆者認(rèn)為針對未成年人的特點法律應(yīng)補充和優(yōu)化非刑罰處罰方法。四、完善我國未成年人刑事處遇制度的幾點建議

綜上所述，我國現(xiàn)行刑法對于未成年人刑事責(zé)任制度已有較為詳細(xì)的規(guī)定，但存在的問題也不少。完善未成年人刑事責(zé)任制度的重點在于完善未成年人刑事責(zé)任的實現(xiàn)方式，即未成年人刑事處遇制度。筆者認(rèn)為，在未成年人刑事處遇制度的刑罰處罰方法和非刑罰處罰方法兩個方面中，無論哪一方面的規(guī)定都過于粗略和籠統(tǒng)。為更好地體現(xiàn)對未成年犯罪人的特殊人文關(guān)懷，達(dá)到保護社會和保護未成年人并預(yù)防犯罪的雙重目的。完善我國未成年人刑事責(zé)任制度實有必要。在下文中筆者就完善該制度提出了自己的建議。

(一)完善未成年人刑罰處罰體系

未成年人的身心特點決定了未成年人一般為初犯、偶犯、激情犯，雖然未成年人認(rèn)知能力欠缺，控制自己行為的能力薄弱，感情易沖動，實施犯罪行為時可能不顧后果，有時會造成較大的危害，甚至一些未成年人犯罪的手段也極其惡劣，但是未成年人犯罪和成年人犯罪還是有著很大的不同，一般其主觀惡性較成年犯罪人小，事后也大都有悔改表現(xiàn)，因此不能采取與成年犯罪人“一刀切”的做法[11]。有鑒于此，筆者認(rèn)為完善我國未成年人刑罰處罰體制，應(yīng)采取與成年人刑事責(zé)任相對應(yīng)的方法對刑罰處罰方法做專章或?qū)９?jié)的規(guī)定，主要包括以下幾方面的相關(guān)內(nèi)容：①在刑種上規(guī)定對未成年人不適用死刑、無期徒刑；②限定對未成年犯罪人適用有期徒刑的最高刑應(yīng)低于對成年犯罪人適用有期徒刑的最高刑期；③禁止或原則上禁止對未成年人適用罰金刑和沒收財產(chǎn)刑；禁止單獨適用剝奪政治權(quán)利，并限制附加剝奪政治權(quán)利的適用；④在刑罰裁量上對未成年人犯罪較成年人犯罪放寬適用緩刑的條件。將適用緩刑的條件由“拘役、3年以下有期徒刑”變更為“拘役、5年以下有期徒刑”。在取消未成年犯罪人構(gòu)成累犯的情況下，累犯不應(yīng)成為未成年犯罪人適用緩刑的限制條件。

(二)完善未成年人非刑罰處罰體系

1985年40屆聯(lián)大通過的《北京規(guī)則》明確規(guī)定，對未成年人犯罪“不僅應(yīng)當(dāng)根據(jù)違法行為的嚴(yán)重程度而且也應(yīng)根據(jù)本人情況對未成年人做出反應(yīng)，……應(yīng)當(dāng)確保對罪犯的情況和違法行為、包括受害人的情況，對未成年人作出反應(yīng)也要相稱”。聯(lián)合國《少年司法最低限度標(biāo)準(zhǔn)規(guī)則》第19條規(guī)定:“把少年投入少年監(jiān)禁機關(guān)始終應(yīng)是萬不得已的處理方法，其期限是盡可能最短的必要時間?！盵12]即使在確有必要追究未成年人犯罪刑事責(zé)任時，也往往規(guī)定一些有別于成年犯罪人刑事責(zé)任的特殊原則和措施，以保證未成年人刑事責(zé)任制度雙重保護目的的實現(xiàn)。對未成年人犯罪的刑事追究，其目的主要是教育挽救，使其能及時回歸社會，而非懲罰報復(fù)，因此現(xiàn)代國家大多數(shù)都以保安處分和教育處分替代刑事處罰，采取從寬處理的原則，在這一前提下，非刑罰處置方法就成了合理的處理模式，例如，1968年《羅馬尼亞刑法典》總則第5篇“未成年”篇第100條規(guī)定:“對于應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任的未成年人，可適用教育措施或刑罰，選擇時應(yīng)考慮所犯罪之社會危險程度、未成年人的身份狀況，其智力與道德水平發(fā)展?fàn)顩r、其品行、受教育的環(huán)境和生活環(huán)境及其特點的其他方面?！钡?0條規(guī)定對犯罪的未成年人可以采取4項教育措施:訓(xùn)誡；考驗；收容于再教育中心；收容于醫(yī)療教育機構(gòu)[13]。借鑒世界其他國家的做法結(jié)合我國的實際情況，筆者認(rèn)為我國對未成年人的非刑罰處罰方法除了刑法典規(guī)定的訓(xùn)誡、責(zé)令具結(jié)悔過、賠禮道歉、賠償損失、由主管部門予以行政處罰或者行政處分這五種外。還可以考慮增設(shè)幾種非刑罰處理方法，如：司法警告，管教協(xié)助，善行保證，保護協(xié)助，保護觀察處分，社區(qū)公益勞動等。

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第3篇

內(nèi)容提要: 主、客觀違法論是基于對法規(guī)范性質(zhì)的不同理解而產(chǎn)生的相異違法觀，客觀違法論將評價規(guī)范與決定規(guī)范進(jìn)行有機的分離，從而有別于對違法與責(zé)任進(jìn)行一體化理解的主觀違法論。我國的犯罪構(gòu)成實質(zhì)上為刑事違法的構(gòu)成，即采用主觀違法論。由于將無刑事責(zé)任能力的人所實施的危害行為排除在犯罪研究之外，因而我國的犯罪構(gòu)成理論在一系列問題的解說上存在著諸多弊端。

 

 

    違法的概念反映著人們對法律規(guī)范的本質(zhì)、屬性及其功能的認(rèn)識，對法律規(guī)范性質(zhì)的不同認(rèn)知不僅影響著違法的評價對象、評價標(biāo)準(zhǔn)以及違法與責(zé)任的關(guān)系，同時也制約著犯罪論體系的建構(gòu)。關(guān)于造成我國耦合式犯罪構(gòu)成理論與大陸法系犯罪論體系建構(gòu)差異的緣由，我國刑法學(xué)界存在著諸多爭議。筆者認(rèn)為，造成兩種理論體系差異的根源在于：一方面兩者對于犯罪構(gòu)成要件的性質(zhì)理解有所不同，另一方面兩種體系所建構(gòu)的基礎(chǔ)不同，即違法觀念不同。而對于后者，我國刑法學(xué)者則著墨較少，鮮有論及。

    一、主觀違法論與客觀違法論

    違法是指行為與法規(guī)范或法秩序相悖的情形。對于違法有主觀違法論和客觀違法論之爭?？陀^違法論認(rèn)為凡與法規(guī)范相抵觸之行為，無論其為自然現(xiàn)象、動物所致，還是人為因素所造成，皆屬違法，法的目的是國家為了維護客觀的社會秩序或利益，肯定“無責(zé)任之不法”的概念。主觀違法論認(rèn)為法的目的是國家通過法規(guī)范向行為人傳達(dá)特定之命令或禁止意思，通過具有能正確理解法規(guī)范且有履行能力之人的行為，來保全特定之利益或社會倫理秩序，從而否定“無責(zé)任之不法”[1]。

    首先，客觀違法論認(rèn)為法規(guī)范從認(rèn)識上可分為評價規(guī)范和決定規(guī)范，而法規(guī)范的根本任務(wù)在于保障人們外部的共同生活秩序或利益。為此，法規(guī)范首先為評價規(guī)范，凡與法秩序相悖的情形皆屬違法。因此，違法不僅指可歸責(zé)之危害行為，即使有責(zé)任能力之人不可歸責(zé)的危害行為亦屬違法。此外，諸如未成年人、精神病人、動物所實施的侵害行為亦具有違法性。其次，法規(guī)范為決定規(guī)范，決定規(guī)范以評價規(guī)范作為前提，只有在對某種行為(客觀的外部形態(tài))作出是否具有價值的評價之后，才能對行為人的主觀心態(tài)進(jìn)行評判?？陀^違法論將評價規(guī)范與決定規(guī)范加以割裂，把法規(guī)范看成一種沒有具體指向的(adressenlose)客觀的評價規(guī)范，從而將動物的行為、自然現(xiàn)象等也納入違法的評價范圍，故而受到主觀違法論的批判。

    主觀違法論把法律規(guī)范理解為命令規(guī)范，法律規(guī)范的受命者必須是能夠理解法律規(guī)范的內(nèi)容和意義，并且能夠根據(jù)這種理解來選擇、控制自己行為的人。為此，違法的判斷對象只能是具有責(zé)任能力之人的行為，未成年人、精神病人由于不具有責(zé)任能力，不能正確理解自己行為的意義與后果，其行為同自然現(xiàn)象一樣，不具有違法性。由于主觀違法論將評價規(guī)范與決定規(guī)范作一體化理解，對違法和責(zé)任不加以區(qū)分而受到客觀違法論的責(zé)難。

    違法概念之爭可溯源于德國著名的哲學(xué)家黑格爾于1821年出版的《法哲學(xué)原理》一書。黑格爾認(rèn)為，所謂不法，就是特殊意志自為地與普遍意志不同，表現(xiàn)為任意而偶然的見解和希求，而與法本身背道而馳。普遍意志即自在的法，特殊意志指直接的人的意志，不法分為“無犯意的不法”、“詐欺”和“犯罪”三種[2]。由于受到黑格爾的客觀精神法哲學(xué)以及“無犯意之不法”概念的深刻影響，19世紀(jì)中葉，客觀違法論在德國法學(xué)界處于通說的地位。

    在黑格爾將不法劃分為“無犯意的不法”、“詐欺”與“犯罪”三種形態(tài)之后，對于違法的構(gòu)成要素是僅限于行為的客觀層面抑或包括行為人的主觀層面以及民事違法與刑事違法是否有本質(zhì)上的差異等問題，德國法學(xué)界進(jìn)行了廣泛的討論。1867年，德國學(xué)者阿道夫·默克爾在其出版的《刑事論文集》(第1卷)中發(fā)表的題為“刑事不法與民事不法的關(guān)系”的論文中，首先提出命令理論與主觀違法論的觀點。同年，耶林教授在其《羅馬私法中的責(zé)任要素》一書中，提出“客觀違法論”與“主觀違法論”這一相對概念，并且持客觀違法論的見解。1867年至1890年，在默克爾教授與耶林教授的引導(dǎo)下，德國法學(xué)界關(guān)于違法爭論的焦點主要集中在對民事違法與刑事違法應(yīng)當(dāng)予以統(tǒng)一理解還是分別加以考察上。在此辯論期間，主觀違法論與客觀違法論之爭大體上可以歸結(jié)為違法與責(zé)任統(tǒng)合說之下的爭論，也就是說學(xué)者們并未明確意識到要將違法與責(zé)任分兩個階段加以考察。

    1881年，李斯特在其出版的《刑法教科書》中，將犯罪概念區(qū)分為違法與責(zé)任兩個層次，初顯了違法與責(zé)任的區(qū)別。至此，刑法理論中的“歸責(zé)”逐漸擺脫了中世紀(jì)以來傳統(tǒng)日耳曼法的結(jié)果責(zé)任思想，轉(zhuǎn)而強調(diào)“責(zé)任原則”。相對于此，民法學(xué)說中的違法概念則朝“肇因原則”方向發(fā)展。至1890年，特別是在1896年德意志民法典制定以后，德國學(xué)者不再重視民事違法與刑事違法的分合問題，而是在各自的法領(lǐng)域內(nèi)，進(jìn)行違法理論的探討。在此背景之下，勒夫勒教授在1901年發(fā)表《不法與正當(dāng)防衛(wèi)》一文，以刑法上的正當(dāng)防衛(wèi)作為基礎(chǔ)來論證違法概念的內(nèi)涵。其觀點獲得了諸多學(xué)者的支持，客觀違法論一時成為德國刑法學(xué)界的主流觀點。

    鑒于當(dāng)時的德國刑法學(xué)界對于違法與責(zé)任并未加以嚴(yán)格區(qū)分，持客觀違法論的學(xué)者對于法規(guī)范性質(zhì)的解釋也不盡圓滿，再加上自古以來的法理學(xué)普遍存在將法規(guī)范視為命令的思想，依此容易推導(dǎo)出主觀違法論的觀點。在1903年至1905年間，費爾內(nèi)克、愛德華·科爾勞施、多納等人再次提出主觀違法論，并使之再度得勢。1906年，貝林格教授出版了《犯罪論》一書。在該書中，貝林格教授將違法的評價對象定位于行為的客觀層面，而責(zé)任則與行為的主觀層面有關(guān)。貝林格教授的觀點經(jīng)過邁耶、戈爾德斯密特、麥茲格等諸多學(xué)者的整理與發(fā)展，進(jìn)一步得到完善并重新取得支配性地位，在1910年至1920年間，客觀違法論成為德國刑法學(xué)界的通說[3]。

    “法律規(guī)范的本質(zhì)是謀求共同生活秩序有所規(guī)律，在這一點上，主觀的違法論與違法性的本質(zhì)是相一致的”[4]。傳統(tǒng)的客觀違法論將動物的行為以及自然現(xiàn)象納入違法的評價對象，確實已經(jīng)超出了法律的調(diào)控能力范圍。刑法的評價對象應(yīng)當(dāng)設(shè)定在人的行為之上，非人的行為或無意識的行為應(yīng)當(dāng)排除在刑法的評價對象之外。規(guī)范首先面向一般的法共同體成員，然后才是面向具體的個別行為者。隨著規(guī)范要素與主觀要素的發(fā)現(xiàn)，特別是目的行為論的提出，有些持客觀違法論的學(xué)者改變了原有的觀點，將評價規(guī)范和決定規(guī)范進(jìn)行了有機分離?？陀^違法論立場的變化，使得其關(guān)于違法性的認(rèn)識與主觀違法論相比更為科學(xué)、合理，實現(xiàn)了將“思想世界與效果世界”很好地結(jié)合在一起[5]?？v觀大陸法系的犯罪論體系，基本上是在客觀違法論的基礎(chǔ)上加以建構(gòu)的，主觀違法論被大陸法系刑法學(xué)者普遍認(rèn)為是一種落后的、過時的違法認(rèn)識論。

    在客觀違法論內(nèi)部，雖然學(xué)者們對法規(guī)范的性質(zhì)以及違法的判斷對象等有所分歧[6]，但他們堅守著違法性判斷基準(zhǔn)的客觀性以及違法性與有責(zé)性在判斷上相分離這一底線，從而有別于將評價規(guī)范與決定規(guī)范作一體化理解的主觀違法論。

    “關(guān)于違法性的判斷對象，主觀主義持主觀違法性說，客觀主義持客觀違法性說。主觀違法說認(rèn)為，法是命令規(guī)范，而命令只能對有理解其內(nèi)容能力的人才有意義。這就要求必須是有責(zé)任能力者的行為，才可以作為違法看待。所以，違法判斷的對象是行為人的主觀能力和意思”[7]。我國有些學(xué)者將主觀違法論與客觀違法論之爭歸結(jié)為主觀主義與客觀主義之爭的一個方面，筆者認(rèn)為這種觀點值得商榷。

    主觀違法論與客觀違法論是對違法的認(rèn)識論之爭，是理論產(chǎn)生之初的混沌之物。19世紀(jì)末，德國法學(xué)界對主觀違法性論與客觀違法性論的內(nèi)涵及其在犯罪論體系中的作用還沒有達(dá)到比較清晰了解的程度，客觀違法論在理論界尚未處于絕對的統(tǒng)治地位。但是，這并不代表主觀主義者持主觀違法性論，客觀主義者持客觀違法性論，如主觀主義的代表者李斯特就持客觀違法論，后期古典學(xué)派的代表人物賓丁卻為主觀違法論者。李斯特、貝林格等在創(chuàng)建古典犯罪論體系時，嚴(yán)格區(qū)分了違法性與責(zé)任，主觀違法論被拋棄，客觀違法論逐漸獲得了其相應(yīng)的歷史地位。所以，筆者認(rèn)為不能將主觀違法論與客觀違法論之爭作為主觀主義與客觀主義之爭的一個方面?？陀^主義認(rèn)為刑罰處罰的根源是危害行為，主觀主義認(rèn)為刑罰處罰的根源是行為人的人身危險性，行為只不過是人身危險性的征表。兩者在確定責(zé)任的依據(jù)上有所不同。為此，筆者認(rèn)為，持主觀主義與客觀主義的刑法學(xué)者們大都堅持了違法與責(zé)任分離這一底線，兩者之爭為客觀違法論內(nèi)部之爭。

    二、我國刑事違法觀為主觀違法論

    我國的犯罪構(gòu)成理論源于蘇聯(lián)的刑法理論。刑事責(zé)任能力作為犯罪主體的要素(當(dāng)然也是犯罪成立的要素)以及犯罪構(gòu)成作為犯罪成立的標(biāo)準(zhǔn)不僅為刑法學(xué)界所接受，而且這種觀點也影響到法理學(xué)界，一般違法的構(gòu)成基本上是按照犯罪構(gòu)成模型加以確立的。由于責(zé)任能力是違法的要素，所以不具有責(zé)任能力之人實施的侵害行為，不構(gòu)成違法。這種觀點成為我國法學(xué)界的通說。

    我國通說的刑法理論一般認(rèn)為，嚴(yán)重的社會危害性、刑事違法性以及應(yīng)受刑罰處罰性為犯罪的三個基本特征。因此，刑事違法性是犯罪的基本特征之一，而非犯罪成立的一個獨立判斷要素。正如陳興良教授指出：“違法性不是犯罪構(gòu)成的一個要件，而是犯罪特征之一，整個犯罪構(gòu)成實際上是刑事違法的構(gòu)成。”[8]

    我國通說的犯罪構(gòu)成理論將犯罪構(gòu)成要件的性質(zhì)定位于必須是能反映行為的社會危害性的事實特征，且將四要件置于同一層次之內(nèi)。行為主體是否具有刑事責(zé)任能力也同時決定著行為人主觀上是否存在著犯罪的故意與過失，責(zé)任能力乃是故意與過失的前提，“罪過心理決定著犯罪主體的性質(zhì)。罪過心理是主體要件的具體體現(xiàn)，是運用主體的認(rèn)識能力和控制能力的實際結(jié)果。行為主體正是通過罪過心理與其行為的危害社會的結(jié)果發(fā)生主觀聯(lián)系，才成為犯罪主體”[9]。因此，我國的犯罪構(gòu)成理論有別于大陸法系的犯罪論體系。

    筆者認(rèn)為，我國的違法觀應(yīng)為主觀違法論。為此，對我國現(xiàn)行的犯罪構(gòu)成理論與主觀違法論進(jìn)行對比分析，從理論的內(nèi)在邏輯和發(fā)展線索上進(jìn)行恰當(dāng)?shù)恼撟C是必要的。

    1.法規(guī)范所作用的對象。主觀違法論者認(rèn)為法規(guī)范為命令規(guī)范，法律規(guī)范所作用的對象必須是能夠理解法律規(guī)范的內(nèi)容和意義，并且能夠根據(jù)這種理解來選擇、控制自己行為的人，也就是說，行為人必須具有刑事責(zé)任能力。為此，違法的判斷對象只能是具有責(zé)任能力之人的行為。未成年人、精神病人由于不具有責(zé)任能力，不能正確理解自己行為的意義與后果，其行為同自然現(xiàn)象一樣，不具有違法性。我國法學(xué)界一般將責(zé)任能力的本質(zhì)理解為行為人能夠理解自己行為的性質(zhì)、后果和社會政治意義，并能夠控制自己行為，從而對自己所實施的行為能夠承擔(dān)刑事責(zé)任的能力。無責(zé)任能力之人由于不能理解自己行為的意義及性質(zhì)并控制自己的行為，故在行為之時，行為人主觀上沒有犯罪的故意與過失，其行為不構(gòu)成違法與犯罪?！胺伤?guī)范的，法學(xué)所研究的主要是受意識控制的行為。人們可能會受到精神疾病的影響而做出某些行為，但這些行為不是法律所規(guī)范的對象，也不是法學(xué)所研究的對象”[10]。因而，兩者在對法規(guī)范所作用的對象上的理解是一致的，即強調(diào)無責(zé)任能力之人不能理解法規(guī)范的意義，不是法規(guī)范所作用的對象。

    2.無刑事責(zé)任能力之人實施的危害行為被排除在違法與犯罪研究之外。我國刑法學(xué)者一般認(rèn)為，無刑事責(zé)任能力之人實施的“故意”殺人行為不構(gòu)成犯罪，是因為不具備犯罪主體要件，通過犯罪構(gòu)成加以排除的。其實這種觀點并不盡然，如果說是通過不具備犯罪主體要件加以排除的，那么，無刑事責(zé)任能力之人所實施的“故意”殺人行為是否具備故意殺人罪的客觀要件？如果說具備，又如何理解我國犯罪構(gòu)成要件之間是“一存俱存、一損俱損”的關(guān)系？如果說不符合故意殺人罪的客觀要件，那么13周歲與14周歲的人實施的故意殺人在客觀方面有什么差別？所以，筆者認(rèn)為無刑事責(zé)任能力之人實施的危害行為不是在犯罪構(gòu)成之內(nèi)進(jìn)行研究的，而是被排除在犯罪構(gòu)成之外。正如特拉依寧指出：“關(guān)于無刑事責(zé)任能力的問題，可以在解決是否殺人、盜竊、侮辱等任何一個犯罪構(gòu)成的問題之前解決。責(zé)任能力通常在犯罪構(gòu)成的前面講，它總是被置于犯罪構(gòu)成的范圍之外。”[11](p61)

    此外，我國關(guān)于共同犯罪成立的理論以及教唆犯等等，都是強調(diào)犯罪主體為具有刑事責(zé)任能力之人，所有這些都可以間接地說明無刑事責(zé)任能力之人實施的危害行為不是違法與犯罪的研究對象。

    3.犯罪論體系的建構(gòu)。主觀違法論由于強調(diào)“有責(zé)之違法”，故而，依此所建構(gòu)的犯罪論體系形成“構(gòu)成要件的該當(dāng)性與違法性”或“行為與違法性”的二元結(jié)構(gòu)，有責(zé)性為違法性所吸收。我國通說的犯罪構(gòu)成四要件處于同一層次，在形式上有別于主觀違法論的二元犯罪論結(jié)構(gòu)，但在本質(zhì)上兩者沒有什么不同。造成形式上不同的原因在于構(gòu)成要件反映的性質(zhì)不同。大陸法系的犯罪論體系在建構(gòu)初期，受自然科學(xué)方法論的影響，強調(diào)事實與價值分離的二元論，構(gòu)成要件該當(dāng)性為評價的對象，違法性與有責(zé)性為對象的評價。其中，構(gòu)成要件該當(dāng)性的判斷為事實判斷或違法類型的判斷，而非純粹的價值判斷?！八蟹ǘ?gòu)成要件都有單純的記述性特征；在這些記述性特征中，法律評價并未表達(dá)出‘違法性’(不法類型)的意義”[12]。這種建構(gòu)的目的在于避免價值判斷過于提前，在于保障被告人的人權(quán)和防止法官罪刑擅斷。

    蘇聯(lián)學(xué)者在建構(gòu)社會主義犯罪構(gòu)成理論的時候，認(rèn)為犯罪構(gòu)成是犯罪的法律特征，行為的社會危害性和違法性是社會主義刑事立法所規(guī)定的每一個犯罪構(gòu)成的必要特征。行為的社會危害性與違法性決定著犯罪構(gòu)成的存在，行為沒有社會危害性與違法性也就意味著不存在犯罪構(gòu)成。正如特拉依寧所指出的：“在犯罪構(gòu)成學(xué)說的范圍內(nèi)，沒有必要而且也不可能對正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險這兩個問題作詳細(xì)的研究?！盵11](p272)

    正是基于對構(gòu)成要件性質(zhì)理解的不同，導(dǎo)致了大陸法系主觀違法論的犯罪論體系為二元體系，蘇聯(lián)和我國則為一元體系，即犯罪構(gòu)成四要件處于同一層次。

    4.法律后果。主觀違法論者認(rèn)為，無責(zé)任能力之人的危害行為雖不構(gòu)成違法，但其造成了一定的損害后果，基于社會防衛(wèi)的目的，可對其實施保安處分。我國刑法理論界一般認(rèn)為，無刑事責(zé)任能力之人所實施的危害行為雖然不構(gòu)成犯罪，并且不承擔(dān)刑事責(zé)任，但我們可以根據(jù)刑法的規(guī)定對其采取收容教養(yǎng)等必要的“社會保護措施”。

    我國法學(xué)界對于違法的理解與主觀違法論存在著諸多一致之處，竊以為我國通說的違法觀可以定性為主觀違法論。我國通說的違法構(gòu)成要件處于同一層次內(nèi)，因而，違法的判斷對象是具體人的行為，這一點不同于相對的客觀違法論。相對的客觀違法論認(rèn)為，違法判斷的對象是行為，是從一般人的角度來確定行為的法律性質(zhì)，而非從具體的人來判斷行為的法律性質(zhì)，即“法律原則首先是為我們所稱的法律上的正常人所設(shè)定的”[13]。責(zé)任的判斷是確定具體的人具有非難可能性。

    “這種基于行為與犯罪人格雙重考慮的犯罪構(gòu)成只在刑罰部分發(fā)揮了實效，人格本身只是對量刑有實質(zhì)性影響的要素。但在定罪部分卻仍脫不開單一的行為中心論的羈絆。因而，也只是停留在了人格責(zé)任論的‘半截子’人格刑法學(xué)，具有不徹底性”[14]。持此觀點的學(xué)者在建構(gòu)自己的人格刑法理論時，雖都涉及人格，但由于建構(gòu)的理論基礎(chǔ)不同，因而兩種理論中的“人格”本身缺乏對話的基礎(chǔ)。建立在客觀違法論中的人格刑法學(xué)是通過對違法行為(行為主體為客觀的人)的研究，揭示掩藏在行為背后具體的人格，責(zé)任的程度應(yīng)與人格的非難性相適應(yīng)，以克服行為責(zé)任論和社會責(zé)任論的不足。在我國犯罪構(gòu)成理論中，構(gòu)成要件處于同一層次，犯罪主體為具體的人。該學(xué)者忽視了兩種人格刑法學(xué)建構(gòu)的基礎(chǔ)不同，將不同的問題扯到同一層面并加以批駁，如大塚仁教授的人格刑法學(xué)從具體人的角度去判斷行為是否具有違法性時，其精心構(gòu)筑的人格刑法學(xué)體系必然頃刻間轟然倒塌，重蹈主觀違法論的窠臼。大陸法系犯罪論體系在進(jìn)行違法性判斷時，判斷的對象為行為，人與責(zé)任相聯(lián)系。正如耶賽克所指出的：“違法性是客觀的尺碼，因為規(guī)范命令適用于任何人而不顧其威望，因此，無需考慮行為人的罪責(zé)能力和動機的價值或非價值，而是按照一般的標(biāo)準(zhǔn)確定違法。”[15]

    三、以主觀違法論所建構(gòu)的犯罪論存在的問題

    我國通說的犯罪構(gòu)成理論將無刑事責(zé)任能力之人的危害行為排除在犯罪研究之外，強調(diào)“有責(zé)之違法”，故某行為具有刑事違法性，也就構(gòu)成犯罪，刑事違法和犯罪具有相同的內(nèi)涵。對違法觀念以及對犯罪構(gòu)成要件性質(zhì)的理解不同導(dǎo)致我國犯罪構(gòu)成理論與大陸法系的犯罪論具有不同的結(jié)構(gòu)體系和研究進(jìn)路。

    客觀違法論由于在對違法的認(rèn)識上將違法和責(zé)任實現(xiàn)有機的分離，與主觀違法論相比在認(rèn)識論上更具有科學(xué)性，在理論詮釋上有著更大的回旋余地。對此，馬克昌教授也認(rèn)為，主觀違法論在違法性的評價中也包含責(zé)任的評價，犯罪概念就成為是僅由單純的違法行為成立的。在這方面，客觀的違法性論是優(yōu)越的。但是，“如果說過去‘違法性是客觀的’、‘責(zé)任是主觀的’這種觀念居于支配地位時，還能認(rèn)可客觀的違法性論的成立，那么，現(xiàn)在在承認(rèn)構(gòu)成要件包括主觀要素的情況下，客觀的違法性論就不宜予以肯定。比較起來，似不如主觀的違法性論可取”[15]。但是，筆者認(rèn)為，我國的犯罪構(gòu)成理論由于將無刑事責(zé)任能力之人所實施的危害行為排除在犯罪構(gòu)成以及共同犯罪之外，導(dǎo)致在一系列問題上不能夠提供合理的解說。

    1.不能合理地闡釋無刑事責(zé)任能力之人實施的危害行為的法律性質(zhì)及其意義。為法律規(guī)范所調(diào)整的行為，要么是合法的，要么是違法的，而不存在著什么中間狀態(tài)，即中性行為或“半截違法”，無刑事責(zé)任能力之人的侵害行為如不納入違法的評價對象[16]，其行為不具有違法性，則無法解釋我國刑法典對于因年齡或精神病而欠缺刑事責(zé)任能力之人實施的侵害行為規(guī)定了懲治措施——收容教養(yǎng)和強制醫(yī)療。在法律規(guī)范之外尋求社會危害性的根據(jù)，并根據(jù)社會危害性而對無刑事責(zé)任能力之人實施保安處分，顯然與罪刑法定所確立的“法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰”的立法精神相違背。

    此外，我國《刑法》第20條規(guī)定，為制止“不法侵害行為”，對不法侵害人造成損害的，屬于正當(dāng)防衛(wèi)。傳統(tǒng)理論認(rèn)為，無責(zé)任能力之人不能成為違法與犯罪的主體，其實施的危害行為自然也不具有違法性。在理論的發(fā)展邏輯上，對其自然不能實施正當(dāng)防衛(wèi)，故我國通說的“限制適用論”不屬于當(dāng)然解釋，而為例外解釋。

    2.我國的共同犯罪理論將共同犯罪的主體定位于具有刑事責(zé)任能力之人，將無刑事責(zé)任能力之人及其行為排除在共同犯罪成立之外，容易產(chǎn)生刑罰處罰上的空白。當(dāng)具有刑事責(zé)任能力之人明知正在實施犯罪構(gòu)成要件行為的人為無刑事責(zé)任能力之人，且具有刑事責(zé)任能力之人在犯罪過程中不具有支配性地位時(間接正犯)，我們一旦將無刑事責(zé)任能力之人及其實行行為排除在共同犯罪成立之外，具有刑事責(zé)任能力之人所實施的幫助行為則無法定性，則會產(chǎn)生處罰上的間隙[17]。

    3.容易產(chǎn)生量刑上的不合理。當(dāng)具有刑事責(zé)任能力之人與無刑事責(zé)任能力之人實施“共同犯罪”，且具有刑事責(zé)任能力之人在“共同犯罪”中處于從犯或脅從犯地位時，按我國的共同犯罪理論不構(gòu)成共同犯罪，對行為人只能按單獨犯罪進(jìn)行量刑，對其不能適用“從犯”、“脅從犯”的法定量刑情節(jié)，顯然與我國《刑法》第61條所規(guī)定的量刑根據(jù)相矛盾。

    4.邏輯上的混亂。我國《刑法》第29條第1款規(guī)定，教唆不滿18周歲的人犯罪的，應(yīng)當(dāng)從重處罰。該條文中的“犯罪”的主體顯然是指不滿18周歲的未成年人，而非教唆者。既然通說的觀點認(rèn)為教唆所有不滿18周歲的未成年人實施犯罪的都應(yīng)從重處罰(只不過因教唆的對象不同，行為人分別構(gòu)成教唆犯與間接正犯)，那么，也就是說10歲的無刑事責(zé)任能力之人亦可實施“犯罪”。為此，通說的觀點一方面認(rèn)為無刑事責(zé)任能力之人實施的危害行為不構(gòu)成犯罪，另一方在他人教唆的情況下，無刑事責(zé)任能力之人卻又可以實施“犯罪”，顯然在邏輯上相互矛盾[18]。

    四、結(jié)語

    各種犯罪論體系雖都存在一定的問題，但與英美法系和大陸法系的犯罪論體系相比，我國犯罪構(gòu)成理論將無刑事責(zé)任能力之人及其行為排除在違法與犯罪之外，導(dǎo)致我們在運用諸多的刑法條文時存在著困惑。誠如我國有學(xué)者所言：“我國現(xiàn)有法學(xué)著作幾乎都把自然人的年齡和智力狀況作為是否構(gòu)成違法的條件，這是失之偏頗的。它混淆了違法的構(gòu)成條件與違法責(zé)任的承擔(dān)條件?！盵19]

    針對我國犯罪構(gòu)成理論所存在的問題，筆者主張以大陸法系犯罪論體系為模型重塑我國的犯罪構(gòu)成理論，以犯罪本體要件作為犯罪成立判斷的起點，將無刑事責(zé)任能力之人及其行為納入犯罪成立的判斷過程。通過犯罪成立的多層次判斷和犯罪概念內(nèi)涵的多元化(根據(jù)刑法典中不同的語境，我們可將“犯罪”理解為“具備客觀違法性的行為”或“具備犯罪成立所有要件的行為”)，上述問題則可迎刃而解。  

注釋:

      [1]川端博.刑法總論二十五講[m].北京：中國政法大學(xué)出版社，2003.149.

      [2]黑格爾.法哲學(xué)原理[m].范揚，張企泰，譯.北京：商務(wù)印書館，1961.90.

      [3]竹田直平.法規(guī)范及其違反[m].東京：有斐閣，1961.246-250.

      [4]木村龜二.刑法學(xué)辭典[m].上海：上海翻譯出版公司，1991.168.

      [5]耶賽克，魏根特.德國刑法教科書(總論)[m].北京：中國法制出版社，2001.294.

      [6]野村稔.刑法總論[m].北京：法律出版社，2001.154-155.

      [7]童德華.規(guī)范刑法原理[m].北京：中國人民公安大學(xué)出版社，2005.62-65.

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      [9]姜偉.犯罪故意與犯罪過失[m].北京：群眾出版社，1992.54.

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第4篇

【關(guān)鍵詞】單位犯罪 雙罰制 主體 直接責(zé)任人員 系統(tǒng)矛盾論

【中圖分類號】D920 【文獻(xiàn)標(biāo)識碼】A

單位犯罪雙罰制，是指對單位犯罪，既要處罰犯罪單位本身，又要處罰單位犯罪中的直接責(zé)任人員。單位犯罪雙罰制的根據(jù)問題曾經(jīng)有過熱烈爭論，但此問題仍需深入討論。

單位犯罪雙罰制根據(jù)的理論介評

雙罰制的根據(jù)問題曾有如下代表性觀點：“雙層犯罪機制說”：在表層結(jié)構(gòu)，單位犯罪就是單位犯罪，而犯罪單位便是“表層犯罪者”；在深層結(jié)構(gòu)，單位犯罪是單位的決策者和執(zhí)行者的共同犯罪，而決策者和執(zhí)行者便是“深層犯罪者”。此說采用的是與危害后果關(guān)系遠(yuǎn)近這一標(biāo)準(zhǔn)，且兩個層次之間體現(xiàn)一定的因果性；①“雙重意志雙重行為說”：單位犯罪是單位和自然人雙重意志和雙重行為的結(jié)果，故處罰犯罪單位和直接責(zé)任人員體現(xiàn)了罪責(zé)自負(fù)原則；②“單位犯罪的雙重性說”：之所以采用雙罰制，是因為單位犯罪是作為獨立主體的單位的犯罪的同時，又包含著作為直接責(zé)任者的自然人犯罪，亦即作為獨立主體的單位的犯罪和作為直接責(zé)任者的自然人犯罪的“一體兩面”；③“復(fù)合主體說”：“復(fù)合主體”意指單位和單位成員的“合二為一”，但在量刑時又可以“一分為二”。立于單位犯罪的整體犯罪構(gòu)成，復(fù)合主體就是一個主體；而若立于單位的整體犯罪構(gòu)成與單位直接責(zé)任人員的個體犯罪構(gòu)成的相對區(qū)分，則復(fù)合主體便是兩個主體；④五是“犯罪主體的兩大組成要件說”：單位犯罪主體是由犯罪單位本身和單位犯罪中的直接責(zé)任人員所構(gòu)成，且此兩個部分缺一不可，而雙罰制應(yīng)由此尋獲說明；⑤“一個犯罪兩個犯罪主體兩個刑罰主體說”：單位犯罪存在著單位本身和作為單位要素的自然人這兩類犯罪主體，因為單位的人格化主體特征意味著單位整體意志的形成和整體行為的實施都離不開作為構(gòu)成要素的自然人。至于刑罰主體，如果刑法規(guī)定的是兩罰制，則存在兩類刑罰主體；⑥“單位的刑事連帶責(zé)任說”：單位犯罪的連帶刑事責(zé)任源于單位民事連帶賠償責(zé)任。那么，當(dāng)單位犯罪后，之所以同時追究直接責(zé)任人員的刑事責(zé)任，是因為其對單位犯罪也負(fù)有責(zé)任。⑦

如何評說前述諸說？對于“雙層犯罪機制說”，我們認(rèn)為其立論站不住腳，因為“表層犯罪者”與“深層犯罪者”的劃分所采用的與“單位犯罪的受害者”的遠(yuǎn)近這一劃分標(biāo)準(zhǔn)本身，就難以成立，因為單位犯罪的決策者和執(zhí)行者原本就是單位的有機組成分子，而當(dāng)他們?yōu)榱藛挝坏睦嬉詥挝坏拿x實施犯罪行為時，他們的行為同時就演變成了單位本身的行為。這時，何來單位和單位成員與“單位犯罪的受害者”遠(yuǎn)近的比較？所謂“表層犯罪者”與“深層犯罪者”的劃分以及這兩個層次之間的因果關(guān)系，實質(zhì)是人為地割裂犯罪單位與其負(fù)有直接責(zé)任的成員之間整體與部分、系統(tǒng)與元素的辯證關(guān)系而使整體與部分相并列，系統(tǒng)與元素相并列，最終結(jié)果“當(dāng)然”便是“兩個犯罪主體和兩個刑罰主體”；對于“雙重意志行為說”，我們認(rèn)為，正因為如果沒有單位內(nèi)部自然人的意志和行為，則單位便是一個“虛體”，故單位內(nèi)部自然人的意志和行為才在本質(zhì)上就是單位的意志和行為。因此，此說是在單位內(nèi)部自然人的意志和行為到底是自然人的意志和行為還是單位的意志和行為上糾纏不清，而其所導(dǎo)致的也是“兩個犯罪主體兩個刑罰主體”；對于“單位犯罪的雙重性說”。我們認(rèn)為，既然單位犯罪包含著自然人犯罪，而自然人犯罪又可因其獨立性而可從單位犯罪中抽取出來，則單位豈不因成了“虛體“而難以成為犯罪主體？既然單位難成犯罪主體，單位犯罪及其包含自然人犯罪又從何而來？至于其“一體兩面”的說法，也難經(jīng)推敲，因為所謂自然人犯罪實質(zhì)只是單位犯罪一個有機的但卻是異質(zhì)的組成部分而已。我們怎么可以把一個事物的有機組成部分視為該事物整體的，本是說明其特征或特性的方面呢？該說必然也虛構(gòu)出“兩個主體”；對于“復(fù)合主體說”，正如前文指出，如果單位沒有自然人便是“虛體”，故單位本是包含自然人的實體。那么，何需“復(fù)合”？又如何“復(fù)合”？假使論者的“復(fù)合”意指自然人和本已是實體的單位的“復(fù)合”，恐怕就不是單獨的單位犯罪了，而是由自然人和單位作為共犯的共同犯罪了。該說在立論之前就已虛構(gòu)了“兩個主體”，有循環(huán)論證之嫌；對于“犯罪主體的兩大組成要件說”，該說最明顯地犯了上述四種說法已經(jīng)犯過的錯誤：把單位的部分與單位的整體相并列，把單位系統(tǒng)元素與單位系統(tǒng)相并列，因為其關(guān)于單位犯罪主體是由犯罪單位與直接責(zé)任人員所組成的說法，可以還原為單位是由單位本身與其組成人員所組成的說法，而還原后的說法顯然是荒謬之極；對于“一個犯罪兩個犯罪主體兩個刑罰主體說”，盡管其關(guān)于單位是一個人格化的社會關(guān)系主體以及單位的整體意志和整體行為都有賴于作為其構(gòu)成要素的自然人的說法符合單位的運作機理，但這仍然只能說明單位的整體與其部分之間或單位的系統(tǒng)與其元素之間的關(guān)系，從而難以支撐“一個犯罪兩個犯罪主體兩個刑罰主體”的立論；對于“法人的刑事連帶責(zé)任說”，論者是誤用了民法上的連帶責(zé)任理論。在民法上，連帶責(zé)任是指共同責(zé)任人中的任何一人均有義務(wù)就共同責(zé)任向權(quán)利人全部承擔(dān)，然后再向其他共同責(zé)任人追償。我國《民法通則》規(guī)定的連帶責(zé)任有共同侵權(quán)人的連帶責(zé)任、保證人的連帶責(zé)任、合伙人的連帶責(zé)任和人與被人的連帶責(zé)任。顯然，共同責(zé)任人或連帶責(zé)任人須是法律地位相互平等，各自獨立而不存在整體與部分的隸屬關(guān)系的兩個或兩人以上的當(dāng)事人，但單位與單位成員卻存在整體與部分的隸屬關(guān)系而難說兩者各自獨立。倘若單位所追究的單位成員的責(zé)任也叫連帶責(zé)任，那么，《民法通則》第五十二條規(guī)定的“企業(yè)之間或企業(yè)、事業(yè)單位之間聯(lián)營，共同經(jīng)營，不具備法人條件的……依照法律的規(guī)定或者協(xié)議的約定負(fù)連帶責(zé)任的，承擔(dān)連帶責(zé)任”中的“連帶責(zé)任”，還能叫連帶責(zé)任嗎？所以，所謂單位的刑事連帶責(zé)任與單位的民事連帶責(zé)任并不存在相同的法理。再進(jìn)一步提問：如果用民法上的法人成員因其職務(wù)過錯而受到法人的內(nèi)部責(zé)任追究來比照刑法上的單位責(zé)任成員承受刑事責(zé)任，豈不是說是單位而不是國家來追究刑事責(zé)任嗎？

以上七種關(guān)于單位犯罪雙罰制根據(jù)的學(xué)說可謂異曲同功―“一個犯罪兩個犯罪主體兩個刑罰主體”，它們都會在單位犯罪是否由單位和自然人作為共犯的共同犯罪的質(zhì)疑下捉襟見肘，它們更是在“一事不再罰”原則面前不能自圓其說。特別是“單位的刑事連帶責(zé)任說”，該說將“一個犯罪兩個犯罪主體兩個刑罰主體”隱藏得更深。因此，它們都不能讓人折服。單位犯罪雙罰制根據(jù)的正確提法在哪里？

單位犯罪雙罰制根據(jù)的新提法：“系統(tǒng)矛盾論”

在我們看來，單位犯罪雙罰制的根據(jù)可將系統(tǒng)論和矛盾論結(jié)合起來即運用系統(tǒng)矛盾論予以詮釋。

單位犯罪中的單位本是個人和物質(zhì)所構(gòu)成的系統(tǒng)，這一點無需再另論證。因此，當(dāng)單位犯罪的時候，單位分別構(gòu)成犯罪主體系統(tǒng)和刑罰主體系統(tǒng)，而單位犯罪中的直接責(zé)任人員當(dāng)然就是單位犯罪主體系統(tǒng)和單位刑罰主體系統(tǒng)的元素。正因如此，單位犯罪中的直接責(zé)任人員才不是獨立的犯罪主體和獨立的刑罰主體，他們所承受的刑事責(zé)任才不是純粹自然人犯罪的刑事責(zé)任，而是分擔(dān)單位犯罪的刑事責(zé)任的一部分，即他們是犯罪單位的刑事責(zé)任的分擔(dān)者。由于這種分擔(dān)，在雙罰制中犯罪單位實際所負(fù)的刑事責(zé)任只是單位犯罪的刑事責(zé)任的“總額”扣除直接責(zé)任人員分擔(dān)的那部分刑事責(zé)任后的“余額”而已。那么，為什么要直接責(zé)任人員去分擔(dān)單位犯罪的刑事責(zé)任呢？即為什么要處罰直接責(zé)任人員呢？我們認(rèn)為，直接責(zé)任人員對單位犯罪負(fù)有不可推卸的責(zé)任之類的說法顯然是蜻蜓點水。相比之下，令人滿意的答案似乎在系統(tǒng)論中，具體講，是在系統(tǒng)論的矛盾論中。我們可以肯定，犯罪單位中總有一部分人員對單位犯罪事先一無所知或?qū)Ρ締挝环缸锍址穸☉B(tài)度。這些人員可以看成是單位這一系統(tǒng)中的非犯罪因素，而直接責(zé)任人員則是該系統(tǒng)中的犯罪因素。于是，犯罪因素與非犯罪因素便構(gòu)成了犯罪單位這一系統(tǒng)中的一對犯罪矛盾，并且犯罪因素是該犯罪矛盾的主要方面，非犯罪因素是該犯罪矛盾的次要方面。那么，處罰直接責(zé)任人員正是試圖通過抑制或消解犯罪因素這一犯罪矛盾的主要方面以抑制或消解犯罪單位這一系統(tǒng)中的犯罪矛盾本身。而之所以如此，又是因為正是直接責(zé)任人員這一矛盾的主要方面決定了單位的犯罪屬性。這里便引入了一種理論即系統(tǒng)論的矛盾論，即在有中心系統(tǒng)中，系統(tǒng)的性質(zhì)與行為主要地由“領(lǐng)導(dǎo)部分”及其結(jié)構(gòu)所決定，而它就是有中心系統(tǒng)矛盾的主要方面。⑧因此，處罰直接責(zé)任人員就通過抑制或消解單位犯罪矛盾的主要方面來抑制或消解單位的犯罪本性。在這一抑制或消解的過程中，刑法報應(yīng)犯罪的正義價值和預(yù)防犯罪的功利價值便從根本上得到實現(xiàn)。于是，我們可以把處罰直接責(zé)任人員的根據(jù)稱之為“系統(tǒng)矛盾論”。

至于處罰犯罪單位本身的根據(jù)也可用矛盾論來展開。無論是自然人犯罪，還是單位犯罪，都可以視為社會主體與社會之間的矛盾沖突。那么，與處罰犯罪自然人一樣，處罰犯罪單位便有了哲學(xué)上的合理性：當(dāng)單位犯罪已經(jīng)危害或威脅到社會時，則犯罪單位已經(jīng)居于矛盾的主要方面，而社會則已經(jīng)陷于矛盾的次要方面。那么，處罰犯罪單位同樣是試圖通過抑制或消解犯罪矛盾的主要方面來抑制或消解犯罪矛盾本身。在這一抑制或消解的過程中，刑法報應(yīng)犯罪的正義價值和預(yù)防犯罪的功利價值便有所實現(xiàn)。

如果把處罰犯罪單位的根據(jù)和處罰直接責(zé)任人員的根據(jù)結(jié)合起來，則可作如下理解：處罰犯罪單位是著力于解決社會主體與社會之間的犯罪矛盾的主要方面，而處罰直接責(zé)任人員則是著力于解決該犯罪矛盾的主要方面，即從表層和深層來“合力”解決該犯罪矛盾。由此，立于系統(tǒng)矛盾論，單位犯罪雙罰制的根據(jù)也就從犯罪單位的直接責(zé)任人員和犯罪單位自身兩個層面得到解答。在哲學(xué)上，我們不敢妄言系統(tǒng)矛盾論是個新提法，但若對于理解單位犯罪雙罰制的根據(jù)，則稱系統(tǒng)矛盾論為新提法并不為過。

“一個犯罪兩個主體說”的問題所在

對于雙罰制的根據(jù)問題，我們在上文所列舉并予以評述的幾種觀點都或多或少體現(xiàn)了對法人系統(tǒng)論或單位系統(tǒng)論的認(rèn)識。我們認(rèn)為，運用系統(tǒng)論來分析單位犯罪及其雙罰制的根據(jù)無疑是個得當(dāng)?shù)姆椒?。然而，如果運用系統(tǒng)論所得出的結(jié)論最終被歸結(jié)為“一個犯罪兩個主體說”，則難免陷入了視角是對的而結(jié)論是錯的，或曰南轅北轍，因為“一個犯罪兩個主體說”明顯地犯了如下錯誤：

一是只重系統(tǒng)的相對性而輕系統(tǒng)的確定性。系統(tǒng)之所以有不同層次，是由系統(tǒng)和要素的相對性所決定的，故應(yīng)根據(jù)單位犯罪活動所涉及的時空范圍來確定哪一個層次的單位系統(tǒng)作為犯罪主體承擔(dān)刑事責(zé)任。⑨我們認(rèn)為，盡管隨著時空范圍的變化系統(tǒng)和元素可以互換位置，但是系統(tǒng)論告訴我們：在確定的界域或時空內(nèi)，系統(tǒng)只能是系統(tǒng)，元素只能是元素。這是系統(tǒng)的確定性。探討雙罰制根據(jù)的時候，我們是把已經(jīng)犯了罪的單位或法人作為既定界域，在此界域內(nèi)，作為單位或法人有機組成分子的直接責(zé)任人員只能是元素而非系統(tǒng)，而犯罪單位本身只能是系統(tǒng)而非元素。由于論者拋開了這一既定界域，所以，論者又把法人組成人員提升為一個獨立的系統(tǒng)，以致最后導(dǎo)出“一個犯罪兩個犯罪主體兩個刑罰主體”。

二是割裂了整體與部分的辯證關(guān)系。如論者指出，單位犯罪即單位整體犯罪，而直接責(zé)任人員負(fù)刑事責(zé)任的根據(jù)仍在于單位系統(tǒng)整體的犯罪，且其主觀上有罪過而客觀上實施了犯罪行為，故符合犯罪構(gòu)成。但是，他們是作為單位系統(tǒng)整體的有機組成部分參與實施犯罪的。⑩我們認(rèn)為，既然論者再三強調(diào)直接責(zé)任人員負(fù)刑事責(zé)任的根據(jù)仍然是單位整體犯罪而非作為自然人的獨立犯罪或作為單位有機組成部分參與實施犯罪，再言他們有罪過，有犯罪行為且符合犯罪構(gòu)成，這豈不是前后矛盾嗎？而這矛盾的結(jié)果就是把部分從整體中割裂開來。

三是把系統(tǒng)質(zhì)等同于元素質(zhì)。如論者指出，系統(tǒng)質(zhì)是指系統(tǒng)作為統(tǒng)一整體的性質(zhì)和功能。系統(tǒng)質(zhì)與要素質(zhì)是既有聯(lián)系又有區(qū)別，不能把系統(tǒng)質(zhì)歸結(jié)為還原為要素質(zhì)。一個單位的整體性能不等于其中某個部門的性能，也不等于其各個部門性能的簡單相加。我們認(rèn)為，由論者的說法可推出：單位的性能是一種系統(tǒng)的整體的性能，不能歸結(jié)或還原為單位成員的性能。由于單位成員是單位的系統(tǒng)元素，由于單位成員參與實施的行為是單位行為的有機組成部分，故把單位成員參與實施的行為和單位行為都說成是犯罪行為，把單位成員和單位整體都說成是犯罪主體和刑罰主體，這不是把單位的性能歸結(jié)或還原為單位成員的性能又是什么？這不是把系統(tǒng)質(zhì)歸結(jié)或還原為要素質(zhì)又是什么？

深入剖析“一個犯罪兩個主體說”的問題所在，無疑是在“先破后立”之后而“再破再立”，從而“系統(tǒng)矛盾論”這一單位犯罪雙罰制根據(jù)的新提法能夠在對比中顯得更有說服力。離開了系統(tǒng)矛盾論，我們就不可能深刻理解單位犯罪雙罰制的立法規(guī)定。

“喜新厭舊”，特別是喜歡追蹤所謂熱點問題，從而導(dǎo)致對刑法基本理論研究淺嘗輒止，可謂中國大陸刑法學(xué)的一貫“作風(fēng)”。那么，本文最后需要強調(diào)的是：“系統(tǒng)矛盾論”從“社會”這個大的系統(tǒng)到“單位”這個小的系統(tǒng)給了單位犯罪雙罰制這個單位犯罪的根本性問題以社會結(jié)構(gòu)性的或?qū)哟涡缘慕獯?，這對于我們更加宏觀地把握單位犯罪或許能夠帶來一種突破，特別是在社會轉(zhuǎn)型的特殊歷史時期。而“系統(tǒng)矛盾論”或許能夠在社會管理創(chuàng)新的時代背景下對我們?nèi)绾晤A(yù)防單位犯罪有所啟發(fā)，因為社會管理創(chuàng)新對公法制度也提出了變革的要求，而單位犯罪預(yù)防又必然涉及刑法等公法的建構(gòu)與運作。

（作者分別為江西警察學(xué)院警察培訓(xùn)管理部副教授，揚州大學(xué)法學(xué)院教授、法學(xué)博士后；本文系江西省高校人文社會科學(xué)研究2013年度規(guī)劃基金項目“新形勢下單位犯罪刑罰研究”階段性成果，項目編號：FX1306）

【注釋】

①④《首屆學(xué)術(shù)討論會論文選》，北京：人民法院出版社，1990年，第184～185頁。

②馬克昌：《中國刑事政策學(xué)》，武漢大學(xué)出版社，1992年，第268頁。

③ 張春：“雙罰制的根據(jù)―法人犯罪的兩重性”，《法學(xué)》，1990年第9期。

⑤⑨⑩婁云生：《法人犯罪》，北京：中國政法大學(xué)出版社，1996年，第 76頁，第49頁，第50頁。

⑥ 何秉松：“人格化社會系統(tǒng)論”，《中國法學(xué)》，1992年第6期。

⑦ 張文，劉鳳楨，秦博勇：“法人犯罪若干問題再研究”，《中國法學(xué)》，1994年第1期。

⑧張華夏：《物質(zhì)系統(tǒng)論》，杭州：浙江人民出版社，1987年，第139頁。

第5篇

內(nèi)容提要:美國聯(lián)邦法院依據(jù)雇主責(zé)任原則對法人犯罪歸責(zé)。在不同的州，法人犯罪的歸責(zé)原則有所不同。法人犯罪的歸責(zé)條件包括人的行為發(fā)生在職務(wù)范圍內(nèi)、人的目的是為了法人的利益，以及人的認(rèn)識和行為歸責(zé)于法人等。法人是否應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任以及法人犯罪歸責(zé)的根據(jù)是什么，在理論上仍存有爭議。近年來，美國法人犯罪的歸責(zé)理論得到了新的發(fā)展，深化了法人犯罪的理論研究。

在法人性質(zhì)的認(rèn)定上，實在說的崛起為使法人成為犯罪主體奠定了堅實的理論基礎(chǔ)。根據(jù)法人性質(zhì)實在說，法人機構(gòu)及其代表人以法人的名義實施的行為視同為法人的直接行為，如此一來，法人就可能成為既有權(quán)利能力亦有行為能力的犯罪主體。⑴那么，作為犯罪主體的法人如何界定其犯罪的主觀特征，它的罪過形式又是怎樣的，應(yīng)當(dāng)如何將人的犯罪行為和犯意歸責(zé)于法人，在美國一直存有爭議和分歧。近期，“安達(dá)信（ArthurAndersen）”案的審理引發(fā)美國學(xué)者重新審視法人刑事責(zé)任問題。⑵本文將通過梳理美國法人犯罪的歸責(zé)原則和歸責(zé)條件來審視歸責(zé)理論在美國的新近發(fā)展。

一、美國法人犯罪的歸責(zé)原則與歸責(zé)條件

美國法院適用兩種不同的原則對法人犯罪予以歸責(zé)。其一是雇主責(zé)任原則。早期的普通法不承認(rèn)法人犯罪。但是，伴隨著法人數(shù)量的急劇增長，法人活動對社會的影響日漸加深，為了規(guī)制法人行為，19世紀(jì)中期，英國法院開始在判例中承認(rèn)法人犯罪，追究法人的刑事責(zé)任。受此影響，美國法院將民事侵權(quán)法中的雇主責(zé)任原則引入刑法，適用于對法人犯罪的歸責(zé)。依據(jù)雇主責(zé)任原則，人在職務(wù)范圍內(nèi)、為了法人的利益所實施的犯罪行為應(yīng)當(dāng)歸責(zé)于法人，除了人應(yīng)受刑罰處罰外，法人也要為人的行為承擔(dān)刑事責(zé)任。最初，雇主責(zé)任原則只適用于嚴(yán)格責(zé)任犯罪，隨著經(jīng)濟犯罪的普遍增多，才允許將人的犯意歸責(zé)于法人，其適用范圍擴大到以犯意為必要要件的犯罪。美國著名刑法學(xué)家拉菲弗（WayneR．LaFave）指出，雇主責(zé)任原則是美國法院對法人犯罪予以歸責(zé)的基本準(zhǔn)則。⑶其二是同一原則?！赌７缎谭ǖ洹穼⒎ㄈ朔缸锓譃橹贫ǚㄋ?guī)定的犯罪、不作為犯罪與董事會參與或者容許的犯罪或者高級管理人員在職務(wù)范圍內(nèi)所實施的犯罪等三類，其中的第三類法人犯罪的規(guī)定體現(xiàn)了同一原則。許多州的立法都紛紛仿效，采納了《模范刑法典》的這一立場。依據(jù)同一原則，具有代表法人地位的董事、經(jīng)理等高級管理人員才是法人的組成部分，他們所實施的犯罪被視為法人犯罪。對于法人犯罪，除了行為人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任外，法人也要負(fù)刑事責(zé)任。這些人為法人的利益而實施犯罪，刑事責(zé)任后果必然落到法人頭上。⑷但是，對于一般的從業(yè)人員所實施的犯罪，法人不承擔(dān)刑事責(zé)任?？傮w上看，美國聯(lián)邦法院在法人犯罪歸責(zé)上適用雇主責(zé)任原則，而州法院所適用的歸責(zé)原則卻呈多樣化的特點。在美國的州法院中，有14個州和1個司法特區(qū)采用雇主責(zé)任原則，有25個州同時采用雇主責(zé)任原則和同一原則，有1個州單純采用同一原則。⑸

關(guān)于法人犯罪的歸責(zé)條件，一般認(rèn)為，美國法院適用下列三個條件認(rèn)定法人犯罪。

（一）人的行為發(fā)生在職務(wù)范圍內(nèi)

1909年，美國最高法院在NewYorkCentral&HudsonRiverRailroadCo．v．UnitedStates案中第一次確立了法人應(yīng)當(dāng)為人在職務(wù)范圍內(nèi)的行為承擔(dān)刑事責(zé)任。該原案被告人的總經(jīng)理和經(jīng)理助理向糖運輸商支付了回扣，違反了《艾里金斯法案》（ElkinsAct）。法院認(rèn)為，兩個人被授權(quán)對各個批次的貨物確定回扣的比例，并且他們的職權(quán)范圍是由法人授予的，，因此，法人應(yīng)當(dāng)對之負(fù)刑事責(zé)任。⑹近期，更多的判例認(rèn)為，只要人的行為發(fā)生在職務(wù)范圍內(nèi)，并且其意圖是為了法人的利益，法人就應(yīng)當(dāng)為之承擔(dān)刑事責(zé)任。⑺根據(jù)《模范刑法典》，人是指法人或者非法人團體中的董事、高級職員、普通職員、雇員以及其他被授權(quán)代表法人實施行為的人員。授權(quán)分為實際授權(quán)與明顯授權(quán)兩種不同的形式。只要人在實施某一行為中得到實際授權(quán)或明顯授權(quán)，人的行為就被認(rèn)為是發(fā)生在職務(wù)范圍內(nèi)。當(dāng)法人明知或者有意地授權(quán)給人時，人就得到了實際授權(quán)。實際授權(quán)的范圍廣泛，即使不被法人所容許但卻是在人的職權(quán)范圍內(nèi)的行為也包括在其中。而只要第三人有合理的理由相信人具有實施某一行為的職權(quán)時，該人就被認(rèn)為具有明顯授權(quán)。

能夠影響到法院對“人的行為發(fā)生在職務(wù)范圍內(nèi)”的判斷的主要因素有以下幾種：一是普通法。聯(lián)邦法院的判例一直認(rèn)為，不管人在法人中的地位如何，法人都要為人在職務(wù)范圍內(nèi)的犯罪行為承擔(dān)刑事責(zé)任。有些州法院接受了這樣的規(guī)則：法人對人所實施的行為承擔(dān)刑事責(zé)任，并不要求該行為得到了法人的董事、經(jīng)理或者其他高級管理人員的批準(zhǔn)。即使人的行為是法人政策所明確禁止的，其行為后果仍歸責(zé)于法人，當(dāng)然，此時對法人應(yīng)當(dāng)減輕處罰。二是《模范刑法典》。該法典關(guān)于法人犯罪主體的規(guī)定區(qū)分了法人高級管理人員和普通人在犯罪能力上的不同。如果法人能夠證明其高級監(jiān)管人員適當(dāng)?shù)芈男辛寺氊?zé)，那么，普通人所實施的犯罪行為就不能歸責(zé)于法人，可以免除法人的責(zé)任。⑻三是獨立簽約人。法院認(rèn)為，獨立簽約人有可能為法人的利益而實施犯罪，而這一行為又是為了履行職務(wù)或契約義務(wù)，因此，這時獨立簽約人的行為后果應(yīng)當(dāng)由相應(yīng)的法人承擔(dān)。在UnitedStatesv．ParfaitPowerPuffCo．案中，被告人與獨立簽約人簽訂協(xié)議，約定由后者制造和銷售被告人的化妝品，但后者使用了不被《食品、藥品和化妝品法》所允許的成分生產(chǎn)化妝晶。被告人申辯說，是獨立簽約人而不是自己實施了犯罪行為，因此，自己不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任。但是，第七巡回法庭駁回了被告人的申辯，認(rèn)為當(dāng)法人簽訂合同將生產(chǎn)和銷售的責(zé)任轉(zhuǎn)移給獨立簽約人時，被告人就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)由此帶來的風(fēng)險。⑼

（二）為了法人的利益

滿足這一條件，并不要求法人得到了實際的利益只要人具有為法人謀利的意圖即可。⑽同時，“為了法人的利益”也不要求是人的主要目的，只要其次要目的是為了法人的利益就足夠了。然而，如果人所實施的犯罪明顯不符合法人的利益，法人就不應(yīng)當(dāng)為之承擔(dān)刑事責(zé)任。在StandardOilCO．v．UnitedStates案中，第五巡回法庭拒絕支持針對標(biāo)準(zhǔn)石油公司的有罪判決，因為該案的人是為了第三方的利益而實施了犯罪。法院指出：“因為不忠實的人所實施的行為為雇主之外的其他人謀取了利益，該法人就不具備承擔(dān)責(zé)任的心理要件”。因此，當(dāng)人的行為違背了對法人的信托義務(wù)時，法人就可能不承擔(dān)刑事責(zé)任。⑾

（三）人的認(rèn)識和行為歸責(zé)于法人

美國法院確立了若干原則和規(guī)則，將某些特定情形下人的認(rèn)識與行為歸責(zé)于法人。這些原則和規(guī)則包括：

其一，集體認(rèn)識原則。依據(jù)集體認(rèn)識原則，在沒有一個人單獨地具有完整犯意的條件下，依據(jù)數(shù)個人的認(rèn)識之和，如果能確定其對犯罪事實具有認(rèn)識，法院就可以認(rèn)定法人有犯意。⑿隱藏在集體認(rèn)識原則背后的法理是為了防止法人逃避刑事責(zé)任。因為，在面臨刑事指控時，法人有可能以法人的義務(wù)已經(jīng)被部門化或者分割化為由，借口不了解人的行為而進(jìn)行申辯。此時，法院就依據(jù)集體認(rèn)識原則來判斷。不過，集體認(rèn)識原則的適用也有例外，這就是，欺詐等特別的主觀意圖不能適用集體認(rèn)識原則來認(rèn)定。⒀在要求有特別的主觀意圖的犯罪中，至少需要有一個人完整地具有該主觀要素，才能歸責(zé)于法人。

其二，故意漠視原則。依據(jù)傳統(tǒng)刑法中的故意漠視原則，如果被告人已經(jīng)意識到或者懷疑存在犯罪，有可能卻沒有作進(jìn)一步的核實，那么，被告人就是出于明知。⒁故意漠視原則適用于對法人歸責(zé)的情形是，法人懷疑人實施犯罪行為，但為了逃避責(zé)任而有意不去設(shè)法減輕犯罪的損害或者對犯罪作進(jìn)一步的調(diào)查。這種情形表明法人對人的犯罪是明知的。UnitedStates.vBankofNewEngland，N．A．案就是運用有意漠視原則歸責(zé)的案例。顧客麥克唐納在被告人新英格蘭銀行的一家分行提取了數(shù)額超過1萬美元的現(xiàn)金。但是，該銀行的人沒有按照聯(lián)邦法律的要求在15日內(nèi)填寫《現(xiàn)金業(yè)務(wù)報告》予以登記，事后該銀行也沒有對這一事件展開調(diào)查。被告人新英格蘭銀行因為違反《現(xiàn)金業(yè)務(wù)報告法》而遭到了。第一巡回法庭支持了有罪判決，認(rèn)為該銀行故意無視法律所規(guī)定的登記要求，忽視報告義務(wù)，應(yīng)當(dāng)為之承擔(dān)刑事責(zé)任。⒂

其三，犯罪共謀原則。對于人之間的犯罪共謀或者人與非人之間的犯罪共謀，法人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任。在傳統(tǒng)刑法中，犯罪共謀是兩個或更多人之間為了實施犯罪，或者非法行為，或者用犯罪手段來完成一個本身不是犯罪的行為而進(jìn)行的協(xié)議。⒃在UnitedStates．v．HughesAircraft案中，被告人休斯飛機公司的人納若負(fù)責(zé)管理公司所生產(chǎn)的微電子元件的測試工作，以確保每個微電子元件的精確性。然而，納若對微電子元件不作測試，卻為之附上已經(jīng)通過全部測試項目的標(biāo)識。當(dāng)他的助理要求納若的上級領(lǐng)導(dǎo)注意這一問題時，得到的回答卻是納若的決定由他自己負(fù)責(zé)，不必過問。被告人休斯飛機公司和納若因為共謀欺騙和虛假陳述而遭到。被告人休斯飛機公司辯解說，犯罪共謀要求兩個或者兩個以上的人或者商業(yè)機構(gòu)之間達(dá)成協(xié)議，法人與其人之間沒有犯罪共謀，因此自己不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)共謀的刑事責(zé)任。第九巡回法庭沒有接受由被告人休斯飛機公司所提出的所謂法人內(nèi)部不存在犯罪共謀的辯解。依據(jù)聯(lián)邦法律關(guān)于只要一個人致力于欺騙政府并引起了監(jiān)管人員的注意或者為監(jiān)管人員所忽視就成立法人犯罪共謀的規(guī)定，該巡回法庭判決被告人休斯飛機公司的犯罪共謀成立。⒄

其四，合并或分立的原則。盡管為以前的法人承擔(dān)刑事責(zé)任在觀念上有些牽強，但是事實上許多法人都為被兼并的法人所實施的不法行為或者犯罪共謀而受到。與此相近的是，即使法人分立在先而在后，法人也不能因為分立而逃避刑事責(zé)任。

其五，包庇重罪原則。包庇重罪的成立需要符合四個條件：一是主犯犯有重罪；二是法人被告人明知主犯犯有重罪；三是法人被告人明知主犯犯有重罪而沒有盡快向官方舉報；四是法人被告人實施了積極的行為掩蓋重罪。實施積極的行為是成立包庇重罪的必要條件，如果只是沒有及時向官方舉報，或者只是意圖掩蓋重罪，而沒有積極行為則不以構(gòu)成包庇重罪追究。1996年，在UnitedStatesv．TheDaiwaBank．Ltd．案中，大和銀行成為第一個因為包庇重罪而受到刑事的法人。檢方指控，當(dāng)大和銀行的高級職員得知有貿(mào)易損失時，就以篡改貿(mào)易記錄和賣出未經(jīng)授權(quán)的由大和銀行客戶所持有的股票為手段迅速地加以隱瞞，以防止客戶和美聯(lián)儲發(fā)現(xiàn)其貿(mào)易損失。在11年的時間內(nèi)，大和銀行所隱瞞的貿(mào)易損失數(shù)額累計達(dá)1．1億美元。大和銀行因包庇重罪而遭到。在訴訟過程中，大和銀行提出三點辯解理由：首先，盡管復(fù)雜的金融犯罪是難于了解和證實的，但是，只要調(diào)查證實了重罪，大和銀行就會依法盡快予以披露。其次，法律規(guī)定的“盡快”的含義是不清晰的，不能為法人提供明確的指導(dǎo)，法人不知道如何在披露義務(wù)和調(diào)查義務(wù)之間的潛在沖突中進(jìn)行協(xié)調(diào)。因此，將這種內(nèi)涵不清楚的規(guī)定適用于法人是不符合憲法的。最后，有些法人過了更長的時間才披露人的欺詐行為，卻沒有遭到包庇重罪的。然而，法院沒有聽取大和銀行的辯解，判處被告34億美元的罰金。通過此案，包庇重罪適用于法人的原則得到了確立。

美國法人犯罪的歸責(zé)條件的形成和演變與其遵循的歸責(zé)原則有關(guān)。不管是雇主責(zé)任原則還是同一原則，都是以人的行為為中介對法人歸責(zé)。兩者的不同之處在于歸責(zé)于法人的人的范圍大小不同，前者歸責(zé)于法人的范圍是全部的人，后者則限于董事、經(jīng)理等高級人。依據(jù)上述兩種原則，法人只對人為了法人的利益并在職務(wù)范圍內(nèi)所實施的行為承擔(dān)責(zé)任，受此影響，“人的行為發(fā)生在職務(wù)范圍內(nèi)”和“為了法人的利益”就成為法人犯罪歸責(zé)的兩個基本條件。然而，人的認(rèn)識和行為有時難以查證，如果只有查明人的違法行為才能追究法人的刑事責(zé)任，許多實際上是由人所實施或者應(yīng)當(dāng)由法人負(fù)責(zé)的犯罪，就無法歸責(zé)于法人。為了不使法人逃避刑事責(zé)任，法院通過判例確立多種原則和規(guī)則，在無法查明某個人具有完整犯意等特殊的條件下，對法人予以歸責(zé)。因此，法人犯罪的歸責(zé)就發(fā)展出“人的認(rèn)識和行為歸責(zé)于法人”的第三個條件。

二、美國法人犯罪歸責(zé)理論的新進(jìn)展

美國承認(rèn)法人犯罪的歷史超過一個半世紀(jì)，但是法學(xué)界對法人犯罪的歸責(zé)問題迄今仍存有爭議?？傮w看來，美國法人犯罪歸責(zé)的理論爭議主要集中于兩個方面。其一，法人是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任。其二，法人承擔(dān)刑事責(zé)任，的根據(jù)是什么。對于前一個問題，學(xué)界存有嚴(yán)重的分歧。早在20世紀(jì)50年代后期，美國著名刑法學(xué)者莫勒（GerhardO．W．Mueller）就強烈質(zhì)疑《模范刑法典》規(guī)制法人犯罪。他認(rèn)為，不僅法人刑事責(zé)任的效果沒有得到經(jīng)驗的證實，而且法人缺乏犯意，因此不應(yīng)當(dāng)追究法人的刑事責(zé)任。⒅雖然在莫勒之后，批評法人刑事責(zé)任的聲音曾一度沉寂，但是，近期質(zhì)疑法人刑事責(zé)任的呼聲在美國法學(xué)界又重新響起。在對比了法人刑事責(zé)任與法人民事責(zé)任等模式后，有學(xué)者指出，在民事執(zhí)行技術(shù)不發(fā)達(dá)時期，法人刑事責(zé)任制度具有必要性，但是在民事執(zhí)行技術(shù)得到改進(jìn)后的今天，法人民事責(zé)任具有與法人刑事責(zé)任同等的威懾作用，應(yīng)當(dāng)以法人民事責(zé)任取代法人刑事責(zé)任。⒆

支持法人刑事責(zé)任的理由主要有：第一，作為商業(yè)實體的法人非常普遍，為發(fā)揮制定法的政策作用，法人的刑事責(zé)任具有必要性。第二，制裁法人股東，將促使他們關(guān)注法人的商業(yè)活動，使之不會侵害他人和違反公共秩序。第三，在疏忽了法律賦予法人的義務(wù)，或者法人內(nèi)部的責(zé)任分配十分復(fù)雜以致難以將責(zé)任歸于某個人身上的場合，只能追究法人的刑事責(zé)任。第四，考慮到法人犯罪是由法人習(xí)慣所導(dǎo)致的，只是將某個人挑選出來讓其單獨地受到刑罰處罰是不公正的。第五，為了預(yù)防不公正的致富，罰金應(yīng)當(dāng)由收獲不法經(jīng)營果實的法人承擔(dān)。第六，在公眾的觀念中，法人訴訟程序能夠適用于法人犯罪。第七，比起針對作為個人的主犯的處罰，股東所承擔(dān)的替代責(zé)任的處罰較輕。因為，個人股東逃脫了公開的譴責(zé)、和審判，而且受處罰所造成的經(jīng)濟損失由法人全體股東共同分?jǐn)偂ＴS多反對法人刑事責(zé)任的學(xué)者，針對上述理由進(jìn)行了反駁。其主要觀點是：第一，針對法人的罰金是無效的，因為罰金的經(jīng)濟損失可以通過以更高的價格和比例轉(zhuǎn)嫁給消費者。第二，由公眾持有股份的大型公司股東不可能控制公司的經(jīng)營，他們不應(yīng)當(dāng)為不能控制公司的經(jīng)營而受到刑罰處罰。第三，受處罰的法人是替罪羊，而實施不法行為的人卻會因此而逃脫個人的刑事責(zé)任，刑罰失去了更大的威懾作用。第四，處罰法人有可能只懲罰股東而沒有懲罰那些從非法行為中獲利的人。第五，針對法人的刑事沒有適當(dāng)?shù)叵蛏鐣蟮?，?dǎo)致法人的形象受到了損害。⒇總體來看，反對法人刑事責(zé)任的觀點只是少數(shù)學(xué)者的主張，而支持法人刑事責(zé)任的觀點在美國刑法學(xué)界仍居于主流的地位。

法人負(fù)刑事責(zé)任的根據(jù)關(guān)系到法人刑事責(zé)任的正當(dāng)性，并決定著應(yīng)當(dāng)如何對法人歸責(zé)，是法人犯罪的基本理論問題。作為美國法院對法人犯罪歸責(zé)的原則，雇主責(zé)任原則和同一原則并不是建立在堅實的理論基礎(chǔ)和嚴(yán)密的邏輯演繹之上，都沒有得到充分的論證。因此，兩個法人犯罪的歸責(zé)原則遭到了許多學(xué)者的質(zhì)疑。有學(xué)者指出，不管是雇主責(zé)任原則還是同一原則，都不是根據(jù)法人本質(zhì)和法人行為的特點而制定的歸責(zé)原則，而是通過法人中的自然人的責(zé)任尋找處罰法人的根據(jù)。(21)在法律適用上，由于將法人的刑事責(zé)任建立在人的違法行為之上，雇主責(zé)任原則和同一原則在追究法人刑事責(zé)任時遭遇到了困難。一方面，處罰范圍過寬。例如，現(xiàn)行法律對法人賦予了“發(fā)現(xiàn)并消除違法行為的義務(wù)”，即使采取了預(yù)防犯罪的措施，但如果沒有成功，法人也不能脫罪；另外，擴張了法人犯意的范圍，對于低級人實施的違反法人政策的違法行為，法人也要承擔(dān)刑事責(zé)任，等等。這些情況顯然擴張了法人犯罪歸責(zé)的范圍。(22)另一方面，法人犯罪歸責(zé)又受到一定的限制。例如，法人犯罪具有隱匿性，有些受害人沒有意識到被害；人害怕自己以后遭到，為了使自己脫罪而拒絕在審理法人犯罪的法庭上作證；現(xiàn)代企業(yè)往往規(guī)模龐大，企業(yè)內(nèi)部的分工復(fù)雜，以及人員經(jīng)常性地輪換，有時會出現(xiàn)無法確定違法行為人的情形，等等。這些情況又使法人犯罪的歸責(zé)受到了限制。(23)正因為如此，雇主責(zé)任原則和同一原則在適用中不得不作緩和性的變通，通過確立集體認(rèn)識原則、故意漠視原則等方法來解決其適用范圍受限的問題。

法人犯罪的歸責(zé)根據(jù)一直是美國刑法學(xué)界所關(guān)注的重要問題。尤其是，受美國量刑委員會1987年通過的《美國量刑指南》、1991年通過的《組織體量刑指南》和安達(dá)信案的影響，支持法人刑事責(zé)任的學(xué)者對法人犯罪的歸責(zé)根據(jù)展開了探索，產(chǎn)生了眾多新的法人犯罪歸責(zé)理論。美國有代表性的新的法人犯罪歸責(zé)理論主要有：

其一，法人主動過錯論。法人主動過錯論批評雇主責(zé)任原則在無過失的條件下，轉(zhuǎn)嫁地處罰法人，無法實現(xiàn)抑止犯罪和報應(yīng)犯罪的刑罰目的。它提出，只有在法人沒有為預(yù)防法人犯罪而作出努力的情況下，法人才應(yīng)當(dāng)對人的違法行為負(fù)刑事責(zé)任。在人實施了違法行為的場合，如果法人能夠證明在預(yù)防犯罪上作出了合理的努力，就不能認(rèn)定法人有犯意而追究法人的刑事責(zé)任。所謂合理的努力是指：（1）實施了預(yù)防犯罪的政策；（2）作出了明確而有說服力的禁止犯罪的意思表示。(24)該理論的提出引發(fā)了美國刑法學(xué)界對雇主責(zé)任原則的反思，在學(xué)說史上具有很高的歷史地位。然而，在實務(wù)上，要證明法人是否在預(yù)防犯罪上作出過合理的努力十分困難，檢察官難以承擔(dān)起這樣的證明責(zé)任，因此，法人主動過錯論不具有可行性。

其二，法人反應(yīng)過錯論。費希（BrentFisse）教授認(rèn)為，法人犯意不能還原成法人代表人的犯意，也不能通過法人的明示或者默示而表現(xiàn)出來。在法人對發(fā)生的犯罪沒有及時給予應(yīng)對時，就可以認(rèn)定法人具有犯意。法人反應(yīng)過錯論認(rèn)為，根據(jù)犯罪前后的各種相關(guān)事實，如果犯罪前法人沒有采取適當(dāng)?shù)念A(yù)防犯罪的措施，或者犯罪后沒有為預(yù)防犯罪再發(fā)生而采取整改性的措施，就可以對法人歸責(zé)。(25)法人反應(yīng)過錯論將法人刑事責(zé)任歸責(zé)于法人自身的犯意，擺脫了對法人中的自然人的依賴，同時減輕了檢察官的證明負(fù)擔(dān)，因而有助于法人犯罪的歸責(zé)，具有積極意義。不過，法人反應(yīng)過錯論關(guān)于法人犯意可以從法人在犯罪后對犯罪的反應(yīng)中所推導(dǎo)出來的主張，違背了英美刑法中“犯罪行為與犯意同時存在”的規(guī)則。為此，該學(xué)說遭到了許多學(xué)者的質(zhì)疑。

其三，法人品格論。美國學(xué)者巴思（PamelaH．Bucy）認(rèn)為，法人的品格是法人存在的前提。當(dāng)法人品格對人的違法行為具有促進(jìn)作用時，就有處罰法人的必要。判斷法人品格既要考慮法人預(yù)防犯罪的措施和犯罪后的救濟措施，又要考慮到法人的組織結(jié)構(gòu)、活動方針和為遵守法律而作出的努力等因素。(26)依據(jù)法人品格論，判斷作為歸責(zé)根據(jù)的法人品格需要考慮的因素極為廣泛，具有高度的綜合性。而正是高度的綜合性也帶來了它的不明確性，不僅判斷法人是否具有促進(jìn)違法行為的文化的標(biāo)準(zhǔn)極不明確，而且哪些因素可以成為判斷的基礎(chǔ)也不清楚。因此，該理論雖然看起來很全面，但是實際上卻難以在司法實務(wù)中推行。

其四，推定法人責(zé)任論。美國學(xué)者羅弗（WilliamS．Laufer）認(rèn)為，以法人的組織結(jié)構(gòu)、活動方針和意思決定過程等法人的固有因素為基礎(chǔ)，就能夠推定或擬制與實際情況相適應(yīng)的法人犯罪理論。他認(rèn)為，法人的刑事責(zé)任是以存在法人的違法行為為前提的，而法人違法行為的存在，應(yīng)當(dāng)以法人的規(guī)模、組織結(jié)構(gòu)、意思決定過程等作為判斷的基礎(chǔ)，對法人中的自然人的行為歸屬于法人是否合理進(jìn)行判斷。違法行為人與法人的關(guān)系越緊密，其行為就越容易被推定為法人的違法行為。同時，依據(jù)責(zé)任的倫理屬性，應(yīng)受譴責(zé)的主觀狀態(tài)的存在也是必要的。只有推定的法人違法行為和與之相對應(yīng)的推定的法人犯意同時存在，才能對法人歸責(zé)。只不過，法人的蓄意、明知、輕率和疏忽并不等同于自然人的犯意，不能從純主觀的角度人手，而應(yīng)當(dāng)以同等規(guī)模和結(jié)構(gòu)、具有平均理性的法人是否認(rèn)識到侵害的危險性為標(biāo)準(zhǔn)來推定。不同犯意的推定標(biāo)準(zhǔn)各有不同。法人的蓄意根據(jù)以下事實來判斷：（1）法人鼓勵、促進(jìn)犯罪行為的政策和習(xí)慣；（2）法人允許違法行為的措施；（3）對犯罪的明示或者暗示的命令、許可、同意或支持。法人的明知以法人允許或默認(rèn)違法行為等事實為基礎(chǔ)，依據(jù)具有同等規(guī)模和結(jié)構(gòu)的一般的法人能否認(rèn)識到該行為的性質(zhì)為標(biāo)準(zhǔn)來判斷。法人的輕率應(yīng)當(dāng)以一般的法人在相近的環(huán)境中是否認(rèn)識到危險為標(biāo)準(zhǔn)來判斷。只要法人偏離了對一般法人所期待的注意義務(wù)而沒有認(rèn)識到危險，即可成立法人的疏忽。(27)在推定的法人責(zé)任論看來，只要同等規(guī)模和結(jié)構(gòu)的具有平均理性的法人在相近的環(huán)境中對某種犯罪行為具有犯意，那么，就應(yīng)當(dāng)作出該法人對該種犯罪行為也具有犯意的判斷，從而消除了違法行為人的心理狀態(tài)對法人歸責(zé)結(jié)果的影響。值得注意的是，推定的法人責(zé)任論因為在判斷法人主觀狀態(tài)上的客觀傾向，受到了學(xué)界的廣泛質(zhì)疑。因為，它主張以平均理性的法人為標(biāo)準(zhǔn)判斷法人的主觀狀態(tài)，不僅使得法人的主觀狀態(tài)喪失了其本來的含義，而且使得沒有期待可能性的法人也可能受到處罰。

其五，三階段論。夫斯奇勒（AnnFoerschler）博士認(rèn)為，當(dāng)法人體制助長犯罪行為時，就有追究法人刑事責(zé)任的理由。這是三階段論的基本立場。在許多案件中，法人和人一同被，但是卻出現(xiàn)了一方的刑事責(zé)任被肯定而另一方的刑事責(zé)任被否定的情況。對此，學(xué)界存有批評意見。他還認(rèn)為，要解決這一問題，應(yīng)當(dāng)考慮到法人活動具有不能還原成為自然人行為的性質(zhì)。他提出，以前述的基本立場為前提，依據(jù)法人活動的實際情況，分三個階段來判斷法人的刑事責(zé)任：（1）法人的實際活動和活動方針是否違反法令；（2）能否合理地預(yù)見到法人的實際活動和活動方針會弓[起人違反法令；（3）人的違法行為是否為法人所接受。當(dāng)三個階段的判斷結(jié)果都是肯定時，法人就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任。(28)三階段論以法人體制為根據(jù)，分三個階段判斷法人的刑事責(zé)任，較好地解決了因為法人的結(jié)構(gòu)復(fù)雜和自然人責(zé)任分擔(dān)的不明確而難于歸責(zé)的問題。不過，三階段論中各階段的內(nèi)涵比較抽象，操作性不強。

其六，遵循準(zhǔn)則論。羅格斯大學(xué)的瓦希（CharlesJ．walsh）和皮瑞奇（AlissaPyrich）博士認(rèn)為，在承認(rèn)雇主責(zé)任原則作為法人犯罪的歸責(zé)原則的前提下，在人實施了與法人業(yè)務(wù)有關(guān)的違法行為時，如果該法人根據(jù)單位準(zhǔn)則采取了措施，就是盡到了適當(dāng)?shù)那诿愣鴽]有犯意，應(yīng)當(dāng)免除責(zé)任。相反，如果法人沒有采取適當(dāng)措施，法人就應(yīng)當(dāng)為人的違法行為承擔(dān)責(zé)任。所謂遵循準(zhǔn)則是指法人為遵守企業(yè)準(zhǔn)則或守則而采取的制度化措施。該理論克服了雇主責(zé)任原則違反責(zé)任主義的問題。同時，它也是從法人本質(zhì)特征中尋求歸責(zé)根據(jù)的法人犯罪歸責(zé)理論。因此，受到了美國理論界的推崇。(29)然而，該理論一方面認(rèn)為雇主責(zé)任原則是歸責(zé)的前提，另一方面又主張要考慮法人的守法情況，以共同判斷法人的刑事責(zé)任，但是卻沒有解決該兩者的關(guān)系是如何形成的問題。

其七，法人共犯論。莫爾（GeraldineSzottMoohr）教授認(rèn)為，如果人是“壞蘋果”，那么法人就是那棵結(jié)壞蘋果的“壞樹”。法人環(huán)境對人具有重要影響，它降低了法人中的個人價值，破壞了個人遵守法律的能力；法人沒有消除人服從于法人組織的趨勢；法人的體制和政策慫恿人犯罪，在法人犯罪中法人與人相互影響。因此，法人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)共犯的刑事責(zé)任。(30)然而，作為一個組織體，法人是如何與人實施共同犯罪的，該學(xué)說沒有作細(xì)致的說明。

上述七種理論是美國新的法人犯罪歸責(zé)理論的代表，其共同特點是都放棄了傳統(tǒng)法人犯罪歸責(zé)原則以自然人為中介的歸責(zé)路徑，以獨立于自然人之外的法人本質(zhì)特征說明法人犯罪的歸責(zé)根據(jù)，既改變了法人犯罪的歸責(zé)方向，又避免了傳統(tǒng)法人犯罪歸責(zé)原則所存在的種種問題，研究成果具有革命性。在實踐上，這些歸責(zé)理論對美國的法人刑事責(zé)任產(chǎn)生了重要影響。例如，1999年美國司法部《聯(lián)邦法人準(zhǔn)則》，要求人在決定是否法人時，應(yīng)當(dāng)考慮“犯罪的性質(zhì)和嚴(yán)重程度”、“法人守法行動的性質(zhì)”和“法人內(nèi)不當(dāng)行為的普遍程度”等因素。2002年，美國司法部要求政府人在決定是否法人時要考慮5個方面的因素，這就是“法人不當(dāng)行為的歷史”、“法人對管制行為的反應(yīng)”、“對雇員的犯罪行為的反應(yīng)”、“法人內(nèi)的犯罪和犯罪被容許的程度”以及“法人內(nèi)的犯罪的普遍程度”等。(31)這些時需要考慮的因素超越了人所實施的個別性的犯罪行為，反映了整體性的法人本質(zhì)特征。這一變化顯然是美國新的法人犯罪歸責(zé)理論對司法實踐所做出的重要貢獻(xiàn)。也因為如此，美國新的法人犯罪歸責(zé)理論對其他國家的法人犯罪理論研究和法律實踐也產(chǎn)生了廣泛而深遠(yuǎn)的影響。

然而，美國新的法人犯罪歸責(zé)理論也具有局限性。除了存在著各自的問題之外，這些理論還有兩個共同性的值得研究的問題。首先，可操作性不強。美國新的法人犯罪歸責(zé)理論不僅在哪些因素應(yīng)當(dāng)成為法人犯罪的歸責(zé)根據(jù)上分歧嚴(yán)重，而且歸責(zé)于法人的因素的內(nèi)涵也不夠明確，因此難以為法人犯罪的歸責(zé)提供明晰可行的判斷標(biāo)準(zhǔn)。其次，研究思路的片面性。在這些新法人犯罪歸責(zé)理論之中，作為歸責(zé)的根據(jù)，包括法人的文化、體制和方針等在內(nèi)的法人本質(zhì)特征都是人之外的法人的物化因素。以法人的本質(zhì)特征對法人歸責(zé)固然有其長處，但是它完全漠視人主觀狀態(tài)的作用，不僅是不全面的，而且使得法人犯意的判斷具有客觀化的傾向，背離了犯意本來的主觀屬性。正是因為這些不足，美國新的法人犯罪歸責(zé)理論迄今尚沒有成為美國法院對法人犯罪歸責(zé)的原則。

我國刑法典規(guī)定了單位犯罪，承認(rèn)單位是獨立于自然人之外的犯罪主體，實現(xiàn)了單位犯罪的法典化。然而，作為新的犯罪類型，我國單位犯罪的理論研究仍不夠深入，而單位犯罪的刑事責(zé)任根據(jù)正是需要著力研究的重要課題之一。美國法人犯罪的歸責(zé)原則與新的法人犯罪歸責(zé)理論分別從兩個不同的方向探求法人犯罪的歸責(zé)根據(jù)，各有所長與不足，其研究成果無疑對我國的單位犯罪研究具有重要的啟示與借鑒意義。超級秘書網(wǎng)：

注釋:

⑴參見陳興良：《刑法適用總論》（上卷），法律出版社2001年版，第565頁。

⑵2001年初，有人懷疑安然（Anron）公司的贏利是不真實的。媒體指責(zé)為安然公司審計的安達(dá)信會計師事務(wù)所涉嫌違規(guī)，但遭到安達(dá)信的否認(rèn)。2002年3月，美國司法部以妨礙司法罪指控安達(dá)信公司以及領(lǐng)導(dǎo)“安然小組”的安達(dá)信合伙人丹康（DavidDuncan）。同年6月，陪審團一致裁定，安達(dá)信阻礙司法的罪名成立。2005年5月，美國最高法院裁定，撤銷有罪判決、發(fā)回重審。

⑶參見WayneR．LaFave，F(xiàn)ourthEdition，Criminallaw，WestPress，2004，p．705．

⑷參見陳興良：《刑法適用總論》（上卷），法律出版社2001年版，第565頁。

⑸參見[日]松原久利等：《諸外國にぉけゐ法人處罰の動向》，載《刑法雜志》第41卷第1號。

⑹參見SeanBajkowskiandKimberlyR.Thompson，“CorporateCriminalLiability”，34Am．Crim．L．Rev．445（1997）。

⑺參見CynthiaE．CarrascoandMichaelK．Dupee，“CorporateCriminalLiability”，36Am．Crim．L．Rev．445（Summer，1999）。

⑻參見JonathanC．PolingandKimberlyMurphyWhite，“CorporateCriminalLiability”，38Am．Crim．L．Rev．532（Summer，2001）。

⑼參見UnitedStatesv．ParfaitPowderPuffCo.，163F．2d1008，1009-10（7thCir．1947）。

⑽參見[日]松原久利等：《諸外國にぉけゐ法人處罰の動向》，載日本《刑法雜志》第41卷第1號。

⑾參見UnitedStatesv．ParfaitPowderPuffCo.，163F．2d1008，1009-10（7thCir.1947）。

第6篇

關(guān)鍵詞： 相對刑事責(zé)任人；罪名說；罪行說；解讀

中圖分類號： D924.11文獻(xiàn)標(biāo)識碼： A 文章編號： 1009-8631（2011）08-0057-02

我國1997年《刑法》第十七條第二款規(guī)定：年滿14周歲不滿16周歲的人犯故意殺人，故意傷害致人重傷或死亡，，搶劫，販賣，放火，爆炸，投毒罪的應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。修訂后的該條款在刑法理論界圍繞著該條規(guī)定是“罪名”還是“罪行”展開了空前激烈的討論。

一、罪名說與罪行說的學(xué)術(shù)爭鳴

與1979年《刑法》的十四條第二款相比，1997年《刑法》十七條第二款的規(guī)定在明確性上有了相當(dāng)大的進(jìn)步。然而，后來學(xué)術(shù)界和實務(wù)界逐漸對該條產(chǎn)生較大分歧，其主要是“罪名說”和“罪行說”之爭。

“罪名說”認(rèn)為：《刑法》十七條第二款的規(guī)定是指八種具體的罪名，而不是泛指八種具體的罪行。其中罪名又有廣義罪名說和狹義罪名說之分。狹義罪名說認(rèn)為《刑法》規(guī)定的八種罪名僅指單一的犯罪形態(tài)，不包括想象競合犯和法條競合犯。這是少數(shù)學(xué)者所持觀點；廣義的罪名說認(rèn)為《刑法》規(guī)定的八種罪名不僅是單一的犯罪形態(tài)，而且還包括想象競合犯和法條競合犯的情況，這是多數(shù)學(xué)者的觀點?！白锩f”是堅持罪刑法定原則，從語義解釋的角度出發(fā)，認(rèn)為《刑法》第十七條第二款所規(guī)定的是“犯ΧΧ罪”，因此，應(yīng)當(dāng)將此八種情形限定為罪名。

“罪行說”認(rèn)為：已滿14周歲不滿16周歲的未成年人，只要實施了“故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡、、搶劫、販賣、放火、爆炸、投毒”這八種行為的，即應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任。另外，對于相對負(fù)刑事責(zé)任的人承擔(dān)刑事責(zé)任后如何定罪，“罪行說”內(nèi)部也存在一定的分歧。有人認(rèn)為：只能確定《刑法》第十七條第二款所確定的八種罪名，而不規(guī)定其他。另一些人則認(rèn)為，其罪名是不確定的，要根據(jù)刑法分則對具體犯罪的規(guī)定來定罪?！白镄姓f”主張：《刑法》十七條第二款的規(guī)定是八種犯罪行為在一定程度上符合立法的原意，但是其所主張《刑法》十七條只是犯罪行為的規(guī)定，而行為人的行為所觸犯的罪名要根據(jù)刑法分則的具體規(guī)定來確定，有違罪刑法定原則的一般宗旨，甚至有可能使相對刑事責(zé)任年齡人的責(zé)任范圍無限制的擴大化。

筆者認(rèn)為，“罪行說”和“罪名說”之爭，雖然表現(xiàn)了解釋結(jié)論和解釋理由之間的較大分歧，但是兩者也反映出了共同的缺陷。第一，兩者都以靜止的眼光來解釋法律。局限于從規(guī)范本身來尋求對規(guī)范的解答，都是對法律的智識性的解釋。而“法律解釋就其本質(zhì)是政治性的而非智識性的”，當(dāng)兩種解釋發(fā)生沖突時，必然求助于智識性依據(jù)以外的政策性依據(jù)；第二，兩者都以封閉的眼光來解釋法律，追求的是刑法的穩(wěn)定性：兩者都認(rèn)為《刑法》第十七條第二款的含義本來就是如此――要么是罪行，要么是罪名。然而，刑法除了具有穩(wěn)定性之外，還具有變通性：刑法的含義隨生活事實的變化而變化?！缎谭ā返谑邨l第二款的含義應(yīng)該是有時候是罪行，有時候是罪名，并不是必然是其中一種。

二、《刑法》十七條第二款的進(jìn)一步解讀

關(guān)于相對刑事責(zé)任年齡人所負(fù)刑事責(zé)任的范圍應(yīng)該作實質(zhì)合理和形式合理相統(tǒng)一的全面解釋，在符合立法原意的基礎(chǔ)之上，盡最大可能指導(dǎo)司法實踐?？梢哉f“罪名說”和“罪行說”作為對《刑法》十七條第二款的兩種互相對立的解釋，各有其合理之處。但是，從我國目前寬嚴(yán)相濟的刑事政策，并結(jié)合我國未成年人的刑事政策出發(fā)，應(yīng)當(dāng)把《刑法》十七條解釋為對相對刑事責(zé)任年齡人的八種行為的雙重規(guī)定，即該條規(guī)定是既是罪名，又是罪行。其具體內(nèi)涵是指，認(rèn)定相對刑事責(zé)任人的行為是否構(gòu)成犯罪時，必須以該條規(guī)定的行為為依據(jù)。而在確定相對刑事責(zé)任人的具體罪名時，應(yīng)當(dāng)按照《刑法》十七條第二款的規(guī)定進(jìn)行確定。主要理由如下：

（一）在確定相對刑事責(zé)任人的具體罪名時，應(yīng)當(dāng)按照《刑法》十七條第二款的規(guī)定進(jìn)行確定在一定程度上能夠限制未成年人負(fù)刑事責(zé)任的范圍，同時有利于避免司法實踐中檢察機關(guān)和司法機關(guān)因為對罪名的分歧而產(chǎn)生矛盾。如果將未成年人的犯罪行為按照刑法分則具體條文所規(guī)定的罪名進(jìn)行認(rèn)定，雖然在確定罪名上能夠與完全刑事責(zé)任人罪名的認(rèn)定一致，但是這不利于對未成年人合法權(quán)益的保護。已滿14周歲不滿16周歲的相對刑事責(zé)任人相對于完全刑事責(zé)任人，在生理，心理，智力等方面畢竟不成熟。因此，世界各國對未成年人犯罪與成年人犯罪采取不同的刑事政策，對未成年人的保護更多的是強調(diào)司法保護。根據(jù)我國有關(guān)法律的規(guī)定，對犯罪的未成年人追究刑事責(zé)任實行“教育、感化、挽救的方針，堅持教育為主，懲罰為輔的原則。

（二）認(rèn)定相對刑事責(zé)任人的行為是否構(gòu)成犯罪時，必須以該條的規(guī)定的行為為依據(jù)，符合相對刑事責(zé)任人的認(rèn)知能力。筆者認(rèn)為在確定相對負(fù)刑事責(zé)任年齡人負(fù)刑事責(zé)任之范圍時，必須遵循主客觀相統(tǒng)一原則。在主觀方面講，該犯罪行為的危害性足以被相對刑事責(zé)任年齡人所認(rèn)知；在客觀方面講，該犯罪行為的客觀危害性極其嚴(yán)重。筆者認(rèn)為在現(xiàn)行刑事立法中，符合上述標(biāo)準(zhǔn)的只有兩類犯罪：其一是嚴(yán)重危害公共安全犯罪中的某些犯罪；其二是以暴力為主要手段的犯罪。刑法十七條規(guī)定的八種犯罪行為，是完全符合以上兩種標(biāo)準(zhǔn)的。然而，如果僅要求相對刑事責(zé)任年齡人對故意殺人罪中的故意殺人行為具有認(rèn)知能力，進(jìn)而對該行為負(fù)刑事責(zé)任，而對綁架罪中的故意殺人行為沒有認(rèn)知能力，在邏輯上是講不通的。同時也不符合一般民眾的合理期待可能。因此，相對刑事責(zé)任年齡人應(yīng)當(dāng)對其故意殺人行為負(fù)刑事責(zé)任，而不論故意殺人行為具體發(fā)生在何種罪名中。因為故意殺人行為完全符合上述兩個標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)然相對刑事責(zé)任年齡人也應(yīng)當(dāng)對故意傷害致人重傷的行為，負(fù)刑事責(zé)任。這種情況與故意殺人行為相同。

（三）在確定相對刑事責(zé)任人的具體罪名時，應(yīng)當(dāng)按照《刑法》十七條第二款的規(guī)定進(jìn)行確定，與我國目前寬嚴(yán)相濟的刑事政策相吻合。對于相對刑事責(zé)任人所應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任的嚴(yán)重行為的入罪范圍，必須符合寬嚴(yán)相濟的刑事政策。相對刑事責(zé)任范圍的劃定反映了國家對未成年人犯罪愛恨交錯，教罰并使的矛盾心態(tài)。這種矛盾心態(tài)正是寬嚴(yán)相繼刑事政策的真實寫照，該寬則寬，該嚴(yán)則嚴(yán)，寬嚴(yán)相濟?！皩挕笔侵?，已滿14周歲不滿16周的人畢竟是未成年人，其心理、生理以及智力等方面相對于成年人都發(fā)育不成熟。因此在確定相對刑事責(zé)任人的具體罪名時，應(yīng)當(dāng)按照《刑法》十七條第二款的規(guī)定進(jìn)行確定。這樣一方面能夠限制相對刑事責(zé)任人負(fù)刑事責(zé)任的范圍，另一方面也是相對刑事責(zé)任人能夠準(zhǔn)確認(rèn)識到自己行為的嚴(yán)重社會危害性?！皣?yán)”是指，對那些在客觀上具有嚴(yán)重社會危害性，主觀上相對刑事責(zé)任人又能認(rèn)知其嚴(yán)重社會危害的行為，必須讓相對刑事責(zé)任人承擔(dān)相應(yīng)的刑事責(zé)任。

將《刑法》十七條第二款的規(guī)定理解為是對罪名和罪行的雙重性規(guī)定，不但能解決目前司法實踐中對該規(guī)定的應(yīng)用性混亂，而且也符合我國目前寬嚴(yán)相濟的刑事政策的宗旨，這將有利于我國刑事司法實踐的發(fā)展。

參考文獻(xiàn)：

[1] 歐陽本祺.對刑法十七條第二款的另一種解釋[J].法學(xué),2009(3).

[2] 李鳳林.反思與重構(gòu)我國未成年人責(zé)任范圍的新視界―相關(guān)司法解釋為視角[J].青年研究,2007(6).

第7篇

內(nèi)容提要: 在德日刑法中，受責(zé)任主義的規(guī)制，責(zé)任為刑罰規(guī)定了前提和界限，基于預(yù)防方面的考量不能僭越責(zé)任程度所決定的刑罰。相比之下，中國現(xiàn)行刑法的量刑基準(zhǔn)理論與之雖貌合實神離，因為作為其量刑基準(zhǔn)的刑事責(zé)任的大小是社會危害性與人身危險性評價的加權(quán)之值。我國現(xiàn)行量刑基準(zhǔn)理論實際上是現(xiàn)行刑事責(zé)任理論體系的邏輯延伸。欲求我國量刑基準(zhǔn)理論在邏輯上更為．科學(xué)合理，在價值取向上彰顯現(xiàn)代刑法之人權(quán)保障機能，則必以改善現(xiàn)行刑事責(zé)任理論體系為前提。改造的重點在于糾正將責(zé)任評價與刑罰量定混為一體的做法，將之予以分離，使之各得其所。作為犯罪后果負(fù)擔(dān)的刑事責(zé)任只能由犯罪的嚴(yán)重性程度來決定，人身危險性因素不能用于評價犯罪與刑事責(zé)任，而只能在刑罰最后量定時做有利于犯罪人更新改造之緩和考量。 

    刑法學(xué)上的“量刑基準(zhǔn)”一詞，一般在以下兩種意義上使用：第一種含義是從量刑原則的意義上說的，即在對犯罪人進(jìn)行量刑時，刑罰應(yīng)建立在何種基礎(chǔ)之上，它對責(zé)任與預(yù)防（或報應(yīng)與功利）因素應(yīng)進(jìn)行何種程度的考量。[1]這種用法多見于德日等國家刑法理論中，[2]從此意義上說，量刑基準(zhǔn)與量刑原則的意義大體近似。[3]近年來，我國刑法學(xué)界也有學(xué)者從此意義上理解“基準(zhǔn)”一詞。[4]“量刑基準(zhǔn)”的另外一種用法是指對抽象個罪在不考慮量刑情節(jié)的情況下如何分配具體的刑罰量。[5]出于研究需要，本文所擬討論的“量刑基準(zhǔn)”僅限于以上第一種意義，第二種意義上的“量刑基準(zhǔn)”則不在本文的研究視域之內(nèi)。筆者試圖通過對中外刑法中的量刑基準(zhǔn)理論進(jìn)行比較，藉以透析出兩者之間的重大區(qū)別，并以此為基點，進(jìn)而對作為我國量刑理論之擔(dān)綱的現(xiàn)行刑事責(zé)任理論作進(jìn)一步的批判與反思，并提出改造我國刑事責(zé)任理論的建構(gòu)方案。

一、德國、日本、中國刑法關(guān)于量刑基準(zhǔn)之立法規(guī)定

在大陸法系國家刑法理論中，責(zé)任主義是一條貫穿始終的基本原則。[6]因而，其立法中有關(guān)于量刑基準(zhǔn)的規(guī)定均考慮了這一原則的要求，即在對犯罪人進(jìn)行刑罰量定時，一般均以行為人應(yīng)負(fù)的責(zé)任作為刑罰量定之前提與基礎(chǔ)。如在1998年頒行的德國刑法第46條是這樣規(guī)定的：“（一）犯罪人的責(zé)任是量刑的基礎(chǔ)，且應(yīng)考慮刑罰對犯罪人將來社會生活產(chǎn)生的影響。（二）法院在量刑時，應(yīng)權(quán)衡對犯罪人有利和不利的情況。特別應(yīng)注意下列事項：犯罪人的犯罪動機和目的；行為所表露的思想和行為時的意圖；違反職責(zé)的程度；行為方式和犯罪結(jié)果；犯罪人的履歷、人身和經(jīng)濟情況；及犯罪后的態(tài)度，尤其是為了補救損害所作的努力。（三）屬于法定犯罪構(gòu)成的，可不予考慮。”[7]

至于日本，目前在其國內(nèi)生效的仍是1907年頒布的刑法典（盡管已修改多次），其法典中只有關(guān)于從法定刑引出處斷刑的規(guī)定（如關(guān)于累犯、并合罪、自首、未遂等由于法定刑的加重或減輕而制定處斷刑的方法），并無關(guān)于刑罰量定的一般規(guī)定。因此，在量刑實踐中他們通常援引檢察官做出的關(guān)于“暫緩起訴”的決定時的規(guī)定作為參照，并由學(xué)說和裁判實踐加以充實。[8]

在我國刑法典中，關(guān)于量刑之規(guī)定僅有以下兩條，而且規(guī)定相對來說較為簡單：刑法第5條規(guī)定，“刑罰的輕重，應(yīng)當(dāng)與犯罪分子所犯罪行和承擔(dān)的刑事責(zé)任相適應(yīng)?！钡?1條規(guī)定，“對于犯罪分子決定刑罰的時候，應(yīng)當(dāng)根據(jù)犯罪的事實、犯罪的性質(zhì)、情節(jié)和對于社會的危害程度，依照本法的有關(guān)規(guī)定判處”?？梢姡覈谭ㄖ械纳鲜鲆?guī)定是較為籠統(tǒng)而概括。因為在刑法第61條的規(guī)定中所謂的“事實”、“性質(zhì)”和“情節(jié)”等詞，其內(nèi)涵和外延均很豐富，究竟哪些因素可用于評價犯罪的“事實”、“性質(zhì)”和“情節(jié)”，而哪些因素不能用于評價它們的輕重或大小，立法上均未見詳細(xì)規(guī)定。這便難免給理論與實踐留下了一道可供自由發(fā)揮的缺口和空間。

二、中國與德日量刑基準(zhǔn)理論之比較分析

由上可知，在德日國家刑事立法中，其量刑的基準(zhǔn)主要是責(zé)任，即由責(zé)任決定刑罰，其次才對預(yù)防因素予以考慮。從其立法規(guī)定來看，決定責(zé)任大小的因素主要有犯罪人的犯罪動機和目的，行為所表露的思想和行為時的意圖，違反職責(zé)的程度，行為方式和犯罪結(jié)果（德國刑法）。就預(yù)防因素來說，其主要考慮的是個別預(yù)防，決定個別預(yù)防需要的因素主要有犯罪人的履歷、人身和經(jīng)濟情況，犯罪后的態(tài)度尤其是為了補救損害所作的努力（德國刑法）；犯罪人的年齡、性格、經(jīng)歷與環(huán)境、犯罪的動機、方法、結(jié)果與社會影響、犯罪人在犯罪后的態(tài)度以及其他情節(jié)（日本刑法）。至于一般預(yù)防，除日本修正刑法草案中有“社會影響”之規(guī)定而有可能對一般預(yù)防作出考量外，德國、意大利均未對一般預(yù)防之需要在立法上作明文規(guī)定。大陸法學(xué)者一般認(rèn)為，“使國民的規(guī)范意識覺醒和得到強化這一所謂‘積極的一般預(yù)防目的’，可以認(rèn)為已經(jīng)在相應(yīng)于責(zé)任的量中得到了體現(xiàn)，如果再進(jìn)一步考慮一般預(yù)防目的，那就是為了獲得威嚇一般人而達(dá)到抑制犯罪的威懾效果（消極的一般預(yù)防）。但是，……無論是在憲法還是在刑事政策上都是值得懷疑的?！盵9]因此，對于積極的一般預(yù)防效果，國外學(xué)者一般認(rèn)為只要對行為人處以相當(dāng)于責(zé)任之刑，即被認(rèn)為能夠?qū)崿F(xiàn)“規(guī)范穩(wěn)定”的效果，而沒必要再在責(zé)任決定之刑的基礎(chǔ)上根據(jù)一般預(yù)防的需要加重對犯罪人的處罰。如當(dāng)代機能主義刑法學(xué)者雅科布斯認(rèn)為，“刑罰不只是一種維持社會同一性的工具，而已經(jīng)是這種維持本身。盡管可以把對社會的或個人心理的結(jié)果的種種希望例如維護或者確證對法的忠誠與刑罰聯(lián)系起來。但是，刑罰已經(jīng)不依賴這些結(jié)果，而意味著一種自我確認(rèn)?！盵10]而作為消極的一般預(yù)防，則更為德日學(xué)者所不采，其理由是其既無法律根據(jù)又無可確證的實際效果。[11]

就個別預(yù)防而言，德日國家學(xué)者一般認(rèn)為，作為現(xiàn)代法治國家，幫助犯罪人重返社會應(yīng)是國家應(yīng)該承擔(dān)的一項與處罰犯罪人相對等的義務(wù)（因為作為犯罪人，則已經(jīng)因為其犯罪行為而承擔(dān)了國家和社會對其施加的“社會責(zé)任”?。?，“作為刑事政策基礎(chǔ)的人道主義，并不是具有同情心的個別人的理想主義的事情，而是整個社會對犯罪的責(zé)任的問題，對違法者的關(guān)心并不是什么恩惠和憐憫，而是福利國家的強制性任務(wù)。與過去相比，刑事司法已不在被理解為實現(xiàn)公正的過程，而是被理解為主管機關(guān)以不同的方式方法對犯罪人給予幫助的社會任務(wù)?！盵12]因此，大陸法系國家一般均在立法中明確規(guī)定“對犯罪人將來生活的影響”或犯罪人的“改善更生”等量刑的重要目的。當(dāng)然，盡管這些規(guī)定顯得較為籠統(tǒng)，在實踐中也常會出現(xiàn)“對犯罪人是適用較長自由刑還是較短自由刑才更有利于其改善更生”等諸如此類的問題。但是，受十九世紀(jì)以來各種人道主義刑法思潮（特別是新社會防衛(wèi)論等）和各國刑事司法實踐的影響，自由刑對于犯罪人的再社會化的效果日漸受到懷疑，人們一般將自由刑作為一種萬不得已的“最后的手段”(ultima ratio) ?！暗玫降奶幏皆蕉啵∪穗x死神越近—犯人受處罰越多，再犯的機會也就越大?！盵13]—在德國，我們可通過其1975年改革后的刑法實踐便可清楚地看到這一點。由于其更多地關(guān)注犯罪人再社會化的問題，強調(diào)人道主義的教育感化思想，故其不但在立法大量削減了自由刑，而且在實踐中也很少使用自由刑而更多地使用非監(jiān)禁刑。因此，基于這樣的認(rèn)識，又加上有責(zé)任主義的量刑原則之規(guī)誡，故使得“特殊預(yù)防的目的在量刑時只能在罪過內(nèi)容決定的刑罰范圍內(nèi)作為減輕刑罰的因素發(fā)揮作用”[14]這一量刑原則不僅在理論成為必要而且完全可能在司法實踐中落實。下面這句話即是其精神蘊涵的高度概括，即“責(zé)任主義認(rèn)為，不是應(yīng)該為了預(yù)防犯罪而科處刑罰，而是科處的刑罰應(yīng)該能夠預(yù)防犯罪。”[15]

就我國的情形而言，盡管中國刑法關(guān)于量刑基準(zhǔn)的規(guī)定顯得較為粗疏，但實際上卻可以說比上述大陸法系國家的規(guī)定更為合理！其他不論，其最大的合理性便在于將量刑基準(zhǔn)定位在犯罪的嚴(yán)重性之上，而沒有在條文中規(guī)定量刑應(yīng)如何考慮預(yù)防之需要（即刑事政策之考量），[16]因而也就能在一定程度上避免上述大陸國家在量刑中可能出現(xiàn)的立法表達(dá)與司法實踐之間的某些緊張與悖反。遺憾的是，與大陸法系國家立法上的規(guī)定相映成趣，在上述大陸法系國家，盡管其在立法上就量刑指導(dǎo)思想規(guī)定似乎顯得有些含糊，[17]但是，在學(xué)理上，堅持以責(zé)任程度決定之刑作為刑罰的上限（責(zé)任主義）在理論中幾成通說。[18]反觀中國刑法學(xué)界之各種學(xué)說，能在責(zé)任主義的規(guī)誡下（或者說堅持“報應(yīng)限制功利”原則）解釋我們的刑法規(guī)定的觀點卻絕難尋覓。[19]

現(xiàn)回到中國刑法的第61條規(guī)定中的“情節(jié)”一詞，在學(xué)理上學(xué)者們一般都認(rèn)為此處的“量刑情節(jié)”，可以從法定情節(jié)和酌定情節(jié)的角度來理解。而作為酌定量刑情節(jié)，則一般認(rèn)為應(yīng)包括犯罪人的一貫表現(xiàn)、犯罪后的態(tài)度和其他能影響犯罪人人身危險性的因素等。[20]這樣，有關(guān)“情節(jié)”的評價似乎便難著邊際了。此外，就該條中的“對于社會危害的程度”，傳統(tǒng)學(xué)說將其作為量刑的首要評價因素，這是正確的。但是很多學(xué)者認(rèn)為社會形勢和犯罪人身份亦是判斷社會危害程度的要素。[21]這樣便無疑給量刑基準(zhǔn)更是增加了一團迷霧。順乎此種邏輯，對于刑法第5條“刑罰應(yīng)當(dāng)與犯罪人的刑事責(zé)任相適應(yīng)”的理解，傳統(tǒng)學(xué)說也是基于從上述立場來對刑事責(zé)任進(jìn)行解釋的，如有學(xué)者認(rèn)為，“其含義是刑罰的輕重與犯罪的社會危害性以及人身危險性相適應(yīng)?！盵22]

當(dāng)學(xué)理上將我國刑法之量刑規(guī)定作如上之理解時，將社會危害性和人身危險性予以統(tǒng)一到刑事責(zé)任的門下并以此來作為我國的量刑基準(zhǔn)便立基于此“順?biāo)兄邸钡叵鄳?yīng)而生了。因此，依照我國刑法理論，可將量刑基準(zhǔn)表述為：刑罰應(yīng)當(dāng)與犯罪人所負(fù)的刑事責(zé)任相適應(yīng)，即既要考慮社會危害性的需要，又得考慮人身危險性的需要。此外，還有學(xué)者認(rèn)為，一般預(yù)防需要也得予以兼顧。[23]

因此，就刑罰的最后量定來說，盡管從表面上來看，我國與大陸法國家的刑法理論大同小異，似乎其中都離不開責(zé)任評價與預(yù)防因素之間的相互作用和綜合考量。但是，只要我們對其進(jìn)行仔細(xì)的比較，便可發(fā)現(xiàn)它們之間存在著巨大的不同。上文已述，大陸法中的量刑基準(zhǔn)是犯罪嚴(yán)重性所決定的責(zé)任，[24]刑罰的最后量定是在預(yù)防對作為量刑基準(zhǔn)的責(zé)任所決定的刑罰進(jìn)行修正后而得出的，而且受責(zé)任主義的鉗制，任何時候都不得基于預(yù)防考慮（不管是一般預(yù)防還是個別預(yù)防）而對犯罪人處以高于責(zé)任決定之刑，作為量刑基準(zhǔn)的責(zé)任為刑罰規(guī)定了上限。而就中國刑法理論而言，情形則頗不一樣，盡管我們也將與大陸法國家刑法理論中的“責(zé)任”意義接近的“刑事責(zé)任”作為量刑基準(zhǔn)，但大為不同的是我國刑法理論中的“刑事責(zé)任”已經(jīng)涵攝了相當(dāng)于大陸法國家刑法意義上“責(zé)任”評價的社會危害性評判與相當(dāng)于其“預(yù)防”因素的人身危險性的考量，即實際上將刑事責(zé)任的評價與刑罰的評價混為一體了，也就是說，社會危害性評判與人身危險性因素的考量之加權(quán)既是評價刑事責(zé)任的大小根據(jù)，當(dāng)然又決定了刑罰之輕重。而不像大陸國家量刑理論一樣，將責(zé)任評價和刑罰裁斷作為兩個階段予以分開，而且重要的是，在將作為刑罰量定基準(zhǔn)的責(zé)任做出評價后，預(yù)防（因素）對于由責(zé)任決定的刑罰僅具有緩和與消解作用。[25]

兩相比較，作為犯罪最終結(jié)果負(fù)擔(dān)的刑罰的大小在我國與大陸國家刑法理論中是完全不同的。在前者，刑罰極有可能超越犯罪嚴(yán)重性所決定之刑；而在后者，因為有責(zé)任主義這一憲法高度的原則制約，刑罰不可能超越責(zé)任決定之刑。我們可以將其用公式大體表達(dá)為：（大陸法國家）刑罰（經(jīng)過預(yù)防因素的緩和之后）≤責(zé)任（犯罪嚴(yán)重性）決定之刑；（中國刑法理論的）刑罰≈刑事責(zé)任＝[社會危害性決定之刑罰（相當(dāng)于大陸法中的“責(zé)任”所決定的刑罰）＋人身危險性因素之考量（相當(dāng)于大陸法中的“預(yù)防”因素之考量）]（極可能）≥犯罪嚴(yán)重性決定之刑罰（相當(dāng)于大陸法中的“責(zé)任”決定之刑罰）。[26]

三、我國現(xiàn)行刑事責(zé)任理論之檢討和建構(gòu)

隨著刑法理論研究的進(jìn)一步深入，很多學(xué)者認(rèn)為近現(xiàn)代西方刑法思想中的刑罰個別化理論具有相當(dāng)?shù)暮侠硇裕谖覈鴤鹘y(tǒng)理論中卻難以將作為個別化理論核心命題的人身危險性找到適當(dāng)?shù)奈恢?，因為它既不被認(rèn)為是犯罪的內(nèi)容，又不適宜將其作為直接決定刑罰的因素，故有必要在犯罪與刑罰之間加上刑事責(zé)任這一中介，用刑事責(zé)任范疇來容納人身危險性這個概念。這樣，社會危害性與人身危險性便統(tǒng)一到了刑事責(zé)任之名下，而傳統(tǒng)的罪刑相適應(yīng)原則被改造成為罪責(zé)刑相適應(yīng)原則或責(zé)刑相適應(yīng)原則。[27]于是，具有中國特色的刑事責(zé)任理論便由是而生。但是，筆者認(rèn)為，這種構(gòu)建刑事責(zé)任理論的方法是不妥的。盡管這種理論架構(gòu)能使刑事責(zé)任與刑罰的關(guān)系得到某種程度的協(xié)調(diào)，但是將人身危險性評價置入刑事責(zé)任概念當(dāng)中，卻避免不了罪（犯罪）與責(zé)（刑事責(zé)任）不能適應(yīng)和罪（犯罪）與刑（刑罰）不相均衡的問題，[28]因而最終使得罪責(zé)刑相適應(yīng)原則自然無法得到落實。不僅如此，將人身危險性作為評價刑事責(zé)任的要素還有以下諸多不妥。

第一，眾所周知，人身危險性這個概念最早源于實證主義刑法學(xué)派，盡管該學(xué)派試圖將一些科學(xué)實證方法用于測評犯罪人的人身危險性，但實踐證明，這種嘗試是極不科學(xué)的，對于一個人的人身危險性，很難從經(jīng)驗與實證的層面予以確證。因此，以社會危害性和人身危險性的加權(quán)作為刑事責(zé)任的衡量標(biāo)準(zhǔn)，就會使得刑事責(zé)任也相應(yīng)地難于評判，也將使得刑事責(zé)任的判斷不再僅僅依靠犯罪的嚴(yán)重性而失去了其客觀標(biāo)準(zhǔn)，進(jìn)而使得刑事責(zé)任不可名狀。第二，更大的弊端在于，這種理論傾向還有可能導(dǎo)致刑法的主觀化發(fā)展。因為如將人身危險性因素納入刑事責(zé)任名下，可能使得“人身危險性”這一主觀范疇能在“刑事責(zé)任”這個被視為犯罪的當(dāng)然后果的概念之下取得了貌似合理的席位，進(jìn)而使司法者極有可能在刑事責(zé)任的名義之下“冠冕堂皇”地對犯罪人恣意用刑施罰。第三，將社會危害性與人身危險性綜合起來評價犯罪人的刑事責(zé)任，還可能導(dǎo)致因為同一事實對犯罪人進(jìn)行不利的重復(fù)評價。如有時會以某一犯罪行為的社會危害性較為嚴(yán)重的事實來對犯罪人的人身危險性進(jìn)行評判，并相應(yīng)地認(rèn)為其人身危險性也較大，然后再以社會危害性與人身危險性的加權(quán)來評價犯罪人的責(zé)任，這樣肯定會產(chǎn)生對犯罪人不利的后果。[29]

將社會危害性與人身危險性予以統(tǒng)合作為評價刑事責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn)，實際上不但有違背同一律之形式邏輯之嫌，而且也是與當(dāng)今世界各國無論是大陸法系還是英美法系的刑事責(zé)任體系大異其趣的。與中國刑法中的社會危害性與人身危險性因素作為量刑基準(zhǔn)類似，在外國刑法中，責(zé)任與預(yù)防當(dāng)然是對犯罪人量刑的兩大重要因素，但是其問題意識卻與我國全然不一樣—不是將該兩大因素予以統(tǒng)合到“刑事責(zé)任”或“責(zé)任”之下，其問題毋寧是，奠基于責(zé)任決定之上的刑罰，是否可以依照預(yù)防的要求而對之有所偏離，這才是一個有所爭論的問題。這無論在大陸法系國家刑法理論還是在英美法系國家刑法理論中，情形莫不如此。[30]美國學(xué)者海德希等人亦對此有以下經(jīng)典表述，“對于刑罰，責(zé)任(responsibility）僅僅是必要條件，而不是充分條件”。[31]即便在只將刑事責(zé)任（criminal responsibility)作為理論上敘述犯罪的后果負(fù)擔(dān)的英美國家刑法理論那里，[32]盡管在關(guān)于報應(yīng)（責(zé)任）與功利（預(yù)防）因素上應(yīng)如何進(jìn)行考量（目前單純主張報應(yīng)或單純主張功利的學(xué)者幾乎沒有）進(jìn)而對量刑產(chǎn)生什么影響的問題上聚訟不休，但是，主張報應(yīng)（責(zé)任）之評價應(yīng)該涵攝功利（預(yù)防如人身危險性之考量）并以此為量刑理論的學(xué)者卻絕為少見。換句話說，學(xué)者們最大的爭論是預(yù)防因素應(yīng)在量刑基準(zhǔn)理論中起什么作用，對犯罪人量刑時能否基于功利之考慮而處以超越報應(yīng)決定之刑，而不是是否應(yīng)將功利納入報應(yīng)（或刑事責(zé)任）的范疇之內(nèi)來予以評價的問題。而我國刑事責(zé)任理論正失之于此，作為犯罪的社會危害性的評價和人身危險性評價則被混在了一塊（被統(tǒng)一在刑事責(zé)任這個“口袋”之中）。因此，盡管從結(jié)論上來看，中外刑法理論中刑罰的量定似乎均是責(zé)任與預(yù)防（或社會危害性與人身危險性）相互作用和綜合考量的結(jié)果，但實際上，我國刑法理論中將社會危害性和人身危險性的加權(quán)（構(gòu)成刑事責(zé)任）作為量刑基準(zhǔn)的做法，與國外量刑理論將由犯罪的嚴(yán)重性所決定的責(zé)任作為上限，而以預(yù)防需要緩和責(zé)任決定刑罰上限的主張，顯然不能相提并論和等量齊觀。由此推演，盡管我國學(xué)界亦認(rèn)同西方學(xué)者所倡的“刑法是犯罪人的大”的命題，但在我國刑法理論體系中，便很難看到作為西方國家重要刑法原則的責(zé)任主義（或報應(yīng)限制功利原則）在我國刑法理論與實踐中能有多大作為。

嚴(yán)格來說，責(zé)任主義的要求是，無罪不罰，有罪必罰，輕罪輕罰，重罪重罰。但是自十九世紀(jì)以降，受人道主義之思潮的廣泛影響，刑罰已愈來愈多體現(xiàn)出朝寬容與人道的方向發(fā)展，因而學(xué)者們對“有罪必罰”的舊式的報應(yīng)觀念已有所修正，而是越來越多地朝有利被告的方向發(fā)展。[33]因而，有罪必罰的“積極的責(zé)任主義”之立場已鮮有人持，故學(xué)者們一般將責(zé)任主義從“消極的責(zé)任主義”的意義上來理解，[34]即只將責(zé)任作為刑罰的前提和限制條件（而不是作為充分條件），用法諺表示為“無責(zé)任即無刑罰”、“不是為了預(yù)防犯罪而適用刑罰，而是適用的刑罰要有利于預(yù)防犯罪”。因此，從這個角度講，目的主義確實在量刑體系中占有一席之地。不過，必須看到，這種以預(yù)防為考量的目的主義是有一定限度的。大陸學(xué)者們不但對于超越責(zé)任之刑堅決持否定態(tài)度，而且他們認(rèn)為責(zé)任主義也同樣規(guī)定了刑罰的有約束力的和不容輕易動搖的下限。這樣方可不因法官根據(jù)目的主義而任意減免犯罪人的刑罰而使得刑罰“得之功利而失之公正”從而破壞現(xiàn)代刑法的另一重要原則—罪刑均衡。[35]因此，無論如何，我們不能簡單地將現(xiàn)代意義上的責(zé)任主義視為是與目的主義調(diào)和后的產(chǎn)物，而最多只能說明在刑罰的最后量定上，責(zé)任主義不是唯一必須考量的原則，基于預(yù)防考慮而對犯罪人處以低于責(zé)任之刑的目的主義已對責(zé)任主義一統(tǒng)天下的地位有所動搖。正如有的學(xué)者所說，“可以說現(xiàn)今量刑論中，理論對立的重點已從……移向了在承認(rèn)刑罰以責(zé)任為前提（責(zé)任主義）的基礎(chǔ)上討論如何將此與預(yù)防目的結(jié)合起來的問題?！盵36]而且，更重要的是，在大陸法的量刑理論中，一般只將基于預(yù)防目的（通常指個別預(yù)防）而處以低于責(zé)任之刑的做法視為與責(zé)任主義的意蘊相符，而絕不能基于預(yù)防因素的考量使刑罰僭越責(zé)任之刑，這便是責(zé)任主義與目的主義在量刑論中的一般關(guān)系。因此，在現(xiàn)代刑法理論中，受影響的只是量刑原則的變化（不僅僅只考慮責(zé)任主義，而且要考慮目的主義），而不是責(zé)任主義的含義本身的變化！如果簡單地認(rèn)為現(xiàn)今的責(zé)任主義是一種包含了目的主義的折中主義原則的話，則刑法中的許多爭論都將顯得多余，“責(zé)任”作為刑罰上限的鉗制機能便顯得毫無意義，[37]進(jìn)而使得量刑基準(zhǔn)趨于模糊。因此，我國有學(xué)者將大陸法中的責(zé)任主義理解為“站在報應(yīng)主義的道義根據(jù)之上肯定地追求功利主義的預(yù)防目的的理論”[38]或“責(zé)任主義也是協(xié)調(diào)報應(yīng)主義和功利主義的刑罰量定基準(zhǔn)”[39]等諸如此類的說法，似乎有失準(zhǔn)確而值得推敲。實際上，他們與其說是對責(zé)任主義的理解，倒不如說是對量刑基準(zhǔn)或量刑原則的詮釋。其實，上述學(xué)者正好是將量刑基準(zhǔn)與責(zé)任主義這兩個具有種屬意義的概念混淆了。如將大陸法系國家中的責(zé)任主義作如是理解（即是考慮預(yù)防需要的責(zé)任主義），對于改造我國現(xiàn)行的刑事責(zé)任理論（社會危害性＋人身危險性），是極其不利的。[40]由此看來，正確認(rèn)識大陸法國家刑法理論的責(zé)任主義的含義對于深化我國刑法的刑事責(zé)任理論的研究不無裨益。

綜上，筆者認(rèn)為，作為犯罪的否定性評價后果或量刑基準(zhǔn)意義上的責(zé)任或刑事責(zé)任，應(yīng)當(dāng)而且只能由行為人所實施的犯罪的嚴(yán)重性來決定，這應(yīng)是法治國家刑法之題中應(yīng)有之義，也是對個人尊嚴(yán)所需懷持的必要之敬重的必然體現(xiàn)。[41]而且，亦惟如此，才符合罪與責(zé)的邏輯連接。因為，“在犯罪的輕重之外另立人身危險性作為決定刑事責(zé)任輕重的根據(jù)，意味著犯罪人不只是因所實施的犯罪而承擔(dān)責(zé)任，而且還因可能實施的犯罪而承擔(dān)責(zé)任，以致刑事責(zé)任部分地成為沒有前提的結(jié)論。”[42]基于預(yù)防考慮的人身危險性因素，只能在確信能有利于犯罪人的更新改造和回歸社會（或回歸秩序）時，才可以考慮在犯罪的嚴(yán)重性決定之刑的幅度內(nèi)最終決定對犯罪人適用刑罰，但絕對不能以犯罪人人身危險性較大為由而對其處以僭越犯罪的嚴(yán)重性所決定之刑，這當(dāng)然亦是現(xiàn)代刑法的應(yīng)然之理，從而也是改造我國刑事責(zé)任理論的應(yīng)然思路。 

 

 

 

注釋:

  [1]必須予以說明，大陸刑法中的“責(zé)任”一般有兩種含義，第一種是歸責(zé)意義上的“責(zé)任”，即對行為人進(jìn)行責(zé)任歸結(jié)時把符合構(gòu)成要件的違法行為與行為人連接起來，對行為人在何種程度上所能進(jìn)行的非難，這時通常亦稱為“有責(zé)性”或“罪責(zé)”（德語中用schuld或stratbegrindungsschuld表達(dá)，我國學(xué)者常將之翻譯為“罪責(zé)”），這時它是作為犯罪構(gòu)成要件之一的角色出現(xiàn)的。第二種含義是量刑意義上的“責(zé)任”，這是在行為人在實施犯罪行為后所應(yīng)承擔(dān)的法律后果意義上說的（該種意義上的“責(zé)任”用德語表達(dá)即是st afwmessungsschuld) ,它常與“預(yù)防（需要）”相對，即在對行為人量刑時，必須以責(zé)任的輕重作為刑罰的重要依據(jù)（當(dāng)然也會考慮預(yù)防需要）。后種意義上的“責(zé)任”亦類似于我國刑法理論中所說的“刑事責(zé)任”（但內(nèi)涵卻大有區(qū)別，詳細(xì)分析請參見下文）。本文如無特殊說明，“責(zé)任”一詞概指作為犯罪后果負(fù)擔(dān)意義上的“責(zé)任”即第二種意義上的責(zé)任。相關(guān)文獻(xiàn)可參考[日]大塚仁：《犯罪論的基本問題》，馮軍譯，中國政法大學(xué)出版社1993年版，第176頁以下；[日]野村稔：《刑法總論》，全理其等譯，法律出版社2001年版，第271頁以下；〔德〕漢斯·海因里?！ひ惪说龋骸兜聡谭ń炭茣?，徐久生譯，中國法出版社2001年版，第490、 1050頁；[日]曾根威彥：《量刑基準(zhǔn)》，載蘇惠漁等主編：《中日刑事法若干問題》，上海人民出版社1992年版，第57頁；[德]克勞斯·羅克辛：《德國刑法學(xué)（總論）第1卷》，王世洲譯，法律出版社2005年版，第558、 573頁，等等。

  [2]參見[日]曾根威彥：《量刑基準(zhǔn)》，載蘇惠漁等主編：《中日刑事法若干問題》，上海人民出版社1992年版，第49頁以下，以及[日]大谷實：《刑法總論》，黎宏譯，法律出版社2003年版，第232頁，等等。

  [3]張明楷教授亦持此觀點，參見張明楷：《刑法的基本立場》，中國法制出版社2002年版，第359頁。

  [4]如邱興隆教授在論述刑罰之分配理性曾多次運用“配刑基準(zhǔn)”一詞。參見邱興?。骸缎塘P理性導(dǎo)論》，中國政法大學(xué)出版社1998年版，第228頁以下。

  [5]參見周光權(quán)：《法定刑研究》，中國方正出版社2000年版，第325-326頁。

  [6]與“責(zé)任”對應(yīng)，在大陸刑法中，“責(zé)任原則”（又叫“責(zé)任主義”、“罪責(zé)原則”）可從以下兩個層面進(jìn)行理解，一是歸責(zé)意義上的“責(zé)任主義”，即對行為人進(jìn)行責(zé)任歸結(jié)時需要把符合構(gòu)成要件的違法行為與行為人連接起來，對行為人進(jìn)行非難，在歸責(zé)的時候，常常要考慮主觀的責(zé)任和個人的責(zé)任。第二種含義是量刑意義上的“責(zé)任主義”，即指決定行為人刑罰輕重的主要應(yīng)是責(zé)任的大小，刑罰之度不可超越責(zé)任決定之刑。相關(guān)文獻(xiàn)可參考〔日大嫁仁：《犯罪論的基本問題》，馮軍譯，中國政法大學(xué)出版社1993年版，第176-177頁；〔日〕野村稔：《刑法總論》，全理其等譯，法律出版社2001年版，第271頁以下；[日]大谷實：《刑法總論》，黎宏譯，法律出版社2003年版，第232頁；[德]漢斯·海因里希·耶賽克等：《德國刑法教科書》，徐久生譯，中國法制出版社2001年版，第30-31頁、等等。此外，在奧地利、瑞士、荷蘭、巴西、法國、比利時、瑞典等大陸國家刑法中，也基本貫徹了這一原則。參見[德]漢斯·海因里?！ひ惪说龋骸兜聡谭ń炭茣罚炀蒙g，中國法制出版社2001年版，第31頁。

  [7]《德國刑法典》，徐久生等譯，中國法制出版社2000年版，第56-57頁。

  [8]參見〔日〕曾根威彥：《量刑基準(zhǔn)》，載蘇惠漁等主編：《中日刑事法若干問題》，上海人民出版社1992年版，第51頁，以及[日]野村稔：《刑法總論》，全理其等譯，法律出版社2001年版，第485頁，等等。同緣于上述原因，作為尚無法律效力的《改正刑法草案》第48條的規(guī)定在量刑理論與實踐中自然在考慮之列。該條規(guī)定，“刑罰應(yīng)當(dāng)根據(jù)犯罪人的責(zé)任量定”，“適用刑罰時，應(yīng)當(dāng)考慮犯罪人的年齡、性格、經(jīng)歷與環(huán)境、犯罪的動機、方法、結(jié)果與社會影響、犯罪人在犯罪后的態(tài)度以及其他情節(jié)，并應(yīng)當(dāng)以有利于抑制犯罪和促進(jìn)犯罪人的改善更生為目的?！眳⒁娨陨显┪?。

  [9][日]曾根威彥：《量刑基準(zhǔn)》，載蘇惠漁等主編：《中日刑事法若干問題》，上海人民出版社1992年版，第59頁。

  [10]〔德〕格呂恩特·雅科布斯：《行為 責(zé)任 刑法—機能性描述》，馮軍譯，中國政法大學(xué)出版社1997年版，第103頁。

  [11]參見〔德〕漢斯·海因里希·耶賽克等：《德國刑法教科書》，徐久生譯，中國法制出版社2001年版，第1053頁，等等。當(dāng)然也有個別例外，如有日本學(xué)者認(rèn)為，犯罪后社會局勢的變化等其他情況在量刑時也得考慮。參見[日]大谷實：《刑事政策學(xué)》，黎宏譯，法律出版社2000年版，第179頁。

  [12][德]漢斯·海因里?！ひ惪耍骸稙榈聡谭ǖ湫颉罚d《德國刑法典》，徐久生等譯，中國法制出版社2000年版，第6頁。

  [13][德]拉德布魯赫：《法學(xué)導(dǎo)論》，中國大百科全書出版社1997年版，第89頁。

  [14][意]帕多瓦尼：《意大利刑法學(xué)原理》，林譯，法律出版社1998年版，第354頁。

  [15]馮軍：《刑事責(zé)任論》，法律出版社1996年版，第276頁。

  [16]當(dāng)然，假如將我國刑法第61條中的“情節(jié)”或“對于社會的危害程度”等詞理解為與犯罪人有關(guān)的如前科、一貫表現(xiàn)等因素的上位概念，則當(dāng)然會得出與筆者相反的結(jié)論。參見張明楷：《刑法學(xué)（上）》，法律出版社1998年版，第447頁以下，等等。不過，筆者認(rèn)為，這僅是學(xué)界的闡釋而已，并不是立法的規(guī)定，而這種解釋也正是筆者不敢茍同的觀點。對此下文將有詳析。

  [17]例如對“責(zé)任與預(yù)防的關(guān)系應(yīng)當(dāng)如何處理”，“能否基于預(yù)防需要而對犯罪人處高于責(zé)任之刑”等問題并無明確說明。

  [18]如德國著名刑法學(xué)者克勞斯·羅克辛認(rèn)為，刑罰總是以罪責(zé)為條件的，因此，還沒有什么預(yù)防性刑罰化的需要，能夠大得可以對一種與罪責(zé)原則相矛盾的刑事懲罰加以正當(dāng)化。參見氏著：《德國刑法學(xué)（總論）第1卷》，王世洲譯，法律出版社2005年版，第558頁。其他類似觀點可參考[日]大錄二：《犯罪論的基本問題》，馮軍譯，中國政法大學(xué)出版社1993年版，第177頁；〔德〕漢斯·海因里希·耶賽克等：《德國刑法教科書》，徐久生譯，中國法制出版社2001年辨，第1050頁；[日]曾根威彥：《量刑基準(zhǔn)》，載蘇惠漁等主編：《中日刑事法若干問題》，上海人民出版社1992年版，第58頁，等等。

  [19]當(dāng)然，此處說“絕難尋覓”并不等于“絕對沒有”！近年隨著刑罰理論的不斷深入，有學(xué)者便提出了作為刑罰正當(dāng)根據(jù)的“理性統(tǒng)一論”，并在其名下將“報應(yīng)限制功利”作為一條“絕對律令，，予以規(guī)定。參見邱興隆：《關(guān)于懲罰的哲學(xué)--刑罰根據(jù)論》，法律出版社2000年版，第326頁，以及邱興?。骸缎塘P理性導(dǎo)論》，中國政法大學(xué)出版社1998年版，第80頁。此外，近年國內(nèi)亦有學(xué)者提出中國刑法理論應(yīng)借鑒大陸法系國家的量刑理論，依責(zé)任予以量刑的觀點。例見馮軍：《刑事責(zé)任論》，法律出版社1996年版，第276頁以下；周光權(quán)：《法定刑研究》，中國方正出版社2000年版，第318頁以下，等等。

  [20]如高銘暄主編：《刑法學(xué)原理（第三卷）》，中國人民大學(xué)出版社1993年版，第247以下；馬克昌主編：《刑罰通論》，武漢大學(xué)出版社1999年版，第360頁以下；胡學(xué)相：《量刑的基本理論研究》，武漢大學(xué)出版社1998年版，第178頁以下，等等。

  [21]參見高銘暄主編：《刑法學(xué)原理（第三卷）》，中國人民大學(xué)出版社1993年版，第225以下；馬克昌主編：《刑罰通論》，武漢大學(xué)出版社1999年版，第363頁以下；田宏杰《中國刑法現(xiàn)代化研究》，中國方正出版社2000年版，第122頁，等等。其實，就社會形勢因素來說與其說是判斷社會危害程度的要素，倒還不如說是一般預(yù)防之需的預(yù)防因素。

  [22]張明楷：《刑法的基本立場》，中國法制出版社2002年版，第358頁。

  [23]例如，同意社會形勢是影響量刑的因素的觀點有，馬克昌主編：《刑罰通論》，武漢大學(xué)出版社1999年版，第364頁；樊鳳林主編：《刑罰通論》，中國政法大學(xué)出版社1994年版，第294頁；同意形勢、犯罪率和民憤影響定罪量刑的，請參見陳興良：《刑法哲學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社1997年版，第115頁以下，等等。

  [24]如日本學(xué)者曾根威彥認(rèn)為，最終決定責(zé)任大小的就是違法性的大小和有責(zé)性的大小（狹義上的責(zé)任）相乘而得到的后果—即犯罪本身的輕重（廣義的責(zé)任）。同注[9]，第57頁。

  [25]這當(dāng)然應(yīng)是責(zé)任原則的題中應(yīng)有之義。如德國著名刑法學(xué)者克勞斯·羅克辛認(rèn)為，刑罰不允許超過罪責(zé)的程度，但是，它卻可以在預(yù)防目的允許的范圍內(nèi)，不達(dá)到這個程度。參見氏著：《德國刑法學(xué)（總論）》，第1卷，王世洲譯，法律出版社2005年版，第49頁。

  [26]當(dāng)然這里必須加上“極可能”修飾，由于對于人身危險性因素之評價完全可能作出有利于行為人的判斷，故客觀上也可能存在像大陸國家那樣的情況，即對犯罪人最后適用的刑罰低于犯罪嚴(yán)重性所決定之刑。

  [27]相關(guān)論述請參見陳興良：《刑法的價值構(gòu)造》，中國人民大學(xué)出版社1998年版，第626頁；曲新久：《刑法的精神與范疇》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第248頁。

  [28]因為在犯罪的嚴(yán)重性中沒有人身危險性的評價，而在刑事責(zé)任評價中則納入了考量。

  [29]因此，我們在德國刑法第46條中便不難見到“屬于法定犯罪構(gòu)成的，可不予考慮”之規(guī)定，這實際上是為避免司法人員對決定責(zé)任大小的有關(guān)因素（犯罪構(gòu)成因素）在刑罰量定時進(jìn)行重復(fù)評價。

  [30]正緣于此，在英美刑法中，“刑事責(zé)任”一詞一般在犯罪構(gòu)成的意義上使用，即刑事責(zé)任被認(rèn)為是犯罪的當(dāng)然后果。因此他們一般在刑事責(zé)任的名下來論述“犯罪行為”和“犯罪心理”這兩個主客觀要件。參見jonathan herring, criminal law, (3rd edition), palgrave macmil-lan law masters, pp.38-78;〔英〕塞西爾·特納：《肯尼刑法原理》，華夏出版社1989年版。

  [31]sanford h. kadish, blame and punishment, new york: macmillan publishing company, 1987, p.272.

  [32]當(dāng)然，這決不是說在英美國家不重視刑事責(zé)任對量刑的研究，它們理論上在這方面的論述絕不少見。see note[34]，p.272; jonathanherring, criminal law, (3rd edition), palgrave macmillan law masters, p.199, p.383.

  [33]實際上，已有越來越多的中外學(xué)者認(rèn)為獎賞、寬容、仁慈和人道等理念與報應(yīng)觀念是相容的。參見邱興?。骸缎塘P理性導(dǎo)論》，中國政法大學(xué)出版社1998年版，第17頁以下；craeme newman, the punishrneru response, new york: harrow and heston, albany, 1985, pp. 200-201.

  [34]參見[日]大塚仁：《犯罪論的基本問題》，馮軍譯，中國政法大學(xué)出版社1993年版，第177頁；[日]野村稔：《刑法總論》，全理其等譯，法律出版社2001年版，第271頁；李海東主編：《日本刑事法學(xué)者（上）》，中國法律出版社日本成文堂聯(lián)合出版1995年版，第277頁，等等。

  [35]“因而相應(yīng)地，根據(jù)目的主義對犯罪人科處低于責(zé)任之刑也不是可以隨意進(jìn)行的，還必須考慮公正的要求”。參見〔德〕漢斯·海因里?！ひ惪说龋骸兜聡谭ń炭茣?，徐久生譯，中國法制出版社2001年版，第1050頁。

  [36]同注[9]，第56頁。

  [37]因為此時的“責(zé)任”已經(jīng)把“預(yù)防”的評價包含在其中了（類似于我國的量刑基準(zhǔn)理論），此時再說刑罰不能基于預(yù)防需要僭越責(zé)任之度，顯然毫無意義。

  [38]馮軍：《刑事責(zé)任論》，法律出版社1996年版，第276頁。

  [39]周光權(quán)：《法定刑研究》，中國方正出版社2000年版，第316頁。

  [40]如作上述理解，倒是真的為我國刑法的刑事責(zé)任理論找到了依據(jù)。實際上，在德日國家量刑理論中，責(zé)任評價與預(yù)防考量是兩個分立的階段，而不象我國刑法理論中將社會危害性和人身危險性合二為一地統(tǒng)一在刑事責(zé)任名下作為量刑基準(zhǔn)。

第8篇

免罪事由在我國是確實存在的，而我國刑法理論通說并沒有專門的理論對其進(jìn)行科學(xué)的闡述，因此，這使犯罪構(gòu)成四要件說的科學(xué)性受到了質(zhì)疑。德日犯罪三階層論認(rèn)為，犯罪成立的要件包括:構(gòu)成要件該當(dāng)性、違法性和有責(zé)性要件。該理論將免罪事由納入違法性和有責(zé)性兩要件之中，在刑法理論的犯罪論中具有體系性地位。但是，將免罪事由作為犯罪成立要件體系的內(nèi)容同樣也是備受質(zhì)疑的。而俄羅斯刑法理論則將具有免罪性質(zhì)的免予刑事責(zé)任置于刑罰論體系之中。筆者認(rèn)為，免罪事由與犯罪論具有重大的關(guān)系，我國刑法理論應(yīng)將免罪事由納入犯罪論中，并建立具有中國特色的定罪論體系。

一、免罪事由在我國通說刑法理論中的體系性地位

(一)免罪事由在我國刑法規(guī)范中的體現(xiàn)

免罪事由是特殊寬肴條件。它是指行為在符合犯罪構(gòu)成四個要件且社會危害性達(dá)到犯罪危害程度的情況下可以不被宣告為犯罪并免去刑罰的事由。

當(dāng)行為人實施的行為已符合某罪犯罪構(gòu)成四要件且社會危害性已達(dá)到犯罪程度，就說明這行為已嚴(yán)重破壞了法秩序，侵害了法律保護的利益，刑法之所以要規(guī)定在存在免罪事由的情況下允許法官在一定范圍內(nèi)根據(jù)特殊情況確定是否免罪，是因為免罪事由具有功利功能，它符合國家刑事功利政策的需要。免罪事由的存在有利于實現(xiàn)刑罰的目的;有利于維護被害人的利益;有助于民主法治發(fā)展;有利于緩沖罪刑法定下導(dǎo)致的立法僵硬，體現(xiàn)了刑法謙抑性精神。

由于免罪事由的規(guī)定具有如此重要意義，所以，我國確立了免罪事由的刑法規(guī)范。我國刑法規(guī)范確立的免罪事由包括法定免罪事由和準(zhǔn)法定免罪事由兩種，具體為:

1.法定免罪事由。它是指由法律明文規(guī)定的免罪事由。例如:我國《刑法》第241條第6款規(guī)定了收買被拐賣的婦女、兒童罪的免罪事由，它是這樣規(guī)定的:收買被拐賣的婦女、兒童，按照被買婦女的意愿，不阻礙其返回原居住地的，對被買兒童沒有虐待行為，不阻礙對其進(jìn)行解救的，可以不追究刑事責(zé)任。當(dāng)收買人的行為符合收買被拐賣的婦女、兒童罪時，如果因具備上述事由而不被追究刑事責(zé)任，就意味著行為人被免予有罪宣告和免去刑罰。

2.準(zhǔn)法定免罪事由。它是指由最高司法機關(guān)在司法解釋中明文規(guī)定的免罪事由。例如最高人民法院，最高人民檢察院、公安部于1984年頒布的《關(guān)于當(dāng)前辦理案件中具體應(yīng)用法律的若干問題的解答》第3條第2款第2項規(guī)定:第一次性行為違背婦女的意志，但事后并未告發(fā)，后來女方又多次自愿與該男子發(fā)生性行為的，一般不宜以罪論處。當(dāng)該男子的罪成立后，如果出現(xiàn)被害女子又多次自愿與其發(fā)生性行為的事由而不定為罪時，就意味免予有罪宣告和免去刑罰。

(二)免罪事由的相關(guān)概念辨別

為了更好地理解免罪事由的概念，必須弄清免罪與免予刑事責(zé)任、免予刑事處罰和排除社會危害性等概念的區(qū)別。

1.免罪與免予刑事責(zé)任

免罪是行為已符合某罪的犯罪構(gòu)成四要件且其社會危害性已達(dá)到犯罪程度的情況下，因具有特殊的寬肴條件而沒有被宣告為犯罪的情況。某行為被免罪，則表明這一行為在實質(zhì)上已構(gòu)成犯罪，只是國家沒有宣告其為犯罪而已。對于該行為人而言，國家不將其作為犯罪人看待，行為人仍享有非犯罪人的各項權(quán)利。被免罪行為在客觀上已構(gòu)成犯罪，法院在審判時是不可能將這一犯罪客觀事實在事后清除掉的。因此，免罪實際上是已符合犯罪構(gòu)成的行為不被宣告為有罪的一種情況，免罪并不等同于無罪。

刑事責(zé)任是犯罪人因犯罪而應(yīng)承擔(dān)的法律后果。根據(jù)我國現(xiàn)行刑法規(guī)定，刑事責(zé)任的實現(xiàn)方式有三種:(1)宣告有罪，并處以具體刑罰;(2)宣告有罪，但是不判處刑罰，即免予刑事處罰;(3)宣告有罪，不判處刑罰，給予非刑罰處理方法(如訓(xùn)誡、責(zé)令具結(jié)悔過等)。因此，免予刑事責(zé)任意味著免除有罪宣告和免去刑罰，具體而言，免予刑事責(zé)任是指行為符合某罪犯罪構(gòu)成四要件且社會危害性達(dá)到犯罪程度，但因具有特殊寬肴條件而被免除有罪宣告和免去刑罰。

由于免罪必定免去刑罰，因此，免罪與免予刑事責(zé)任在實際結(jié)果上是相同的，即均免除了有罪宣告和免去刑罰。兩者的區(qū)別是概念表明內(nèi)容不完全相同以及體系地位的不同。免罪概念表明行為被免除有罪宣告，在刑法學(xué)體系中其體系地位是在犯罪論之中，而免予刑事責(zé)任概念則表明行為免除有罪宣告和免去刑罰處罰，在刑法學(xué)體系中其體系地位往往不在犯罪論之中，而是在刑事責(zé)任論(或刑罰論)之中。

2.免罪與免予刑事處罰

根據(jù)我國《刑法》第37條規(guī)定，免予刑事處罰是指對于一些情節(jié)輕微的犯罪行為不判處具體刑罰的情況。當(dāng)行為被法院判決免予刑事處罰時，這意味著該行為被宣告有罪，只是不給予具體刑罰而已。可見，免罪與免予刑事處罰的區(qū)別體現(xiàn)在行為是否可以宣告為有罪。在免罪的情況下，雖然行為已構(gòu)成犯罪但是不宣告為犯罪，同時應(yīng)免去刑罰。而在免予刑罰的情況下，已構(gòu)成犯罪的行為被宣告為犯罪，但得以免除刑罰。即前者不宣告為犯罪，而且后者可宣告為有罪。

3.免罪行為與排除社會危害行為

排除社會危害性行為是指在客觀上造成了一定損害結(jié)果，形式上符合了某些犯罪的客觀要件，但實質(zhì)上不具有社會危害性的無罪行為。例如，正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險即屬于排除社會危害性行為。而免罪行為是指行為已經(jīng)符合犯罪構(gòu)成四要件且社會危害性已達(dá)到犯罪程度，因出現(xiàn)免罪事由而不作出有罪宣告的行為。免罪行為與排除社會危害性行為的區(qū)別是行為性質(zhì)不同，前者是有害于社會的行為，且實質(zhì)上是犯罪行為，后者是無害于社會甚至是有利于社會的行為，是無罪行為。

(三)免罪事由在我國通說刑法理論中的體系性地位

雖然我國刑法規(guī)范里實際上已規(guī)定有免罪事由的內(nèi)容，但是，我國通說的刑法教科書對免罪事由并不重視，它既沒有免罪事由一詞，更沒有具體論述免罪事由在刑法理論上的體系性地位。

在我國刑法通說的犯罪論里，犯罪構(gòu)成四要件體系是解決定罪問題的理論體系，它認(rèn)為，犯罪構(gòu)成是犯罪的標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)格，一旦符合犯罪構(gòu)成四要件即可認(rèn)定行為構(gòu)成犯罪。在我國通說的犯罪構(gòu)成理論體系里，免罪事由并無體系性地位。

在我國通說刑法理論的刑事責(zé)任論里，也沒有免罪事由或免予刑事責(zé)任的詞匯，但是，在刑事責(zé)任的解決方式里，有著些少文字論述到刑事責(zé)任的消滅處理方式，消滅處理方式，即行為人的行為已構(gòu)成犯罪，應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任，但由于法律規(guī)定的阻卻刑事責(zé)任事由的存在，使刑事責(zé)任歸于消滅。這時國家不再追究行為人的刑事責(zé)任，行為人也不再負(fù)刑事責(zé)任。從這一論述看，這里講的刑事責(zé)任的消滅基本相當(dāng)于前文所說的免予刑事責(zé)任。因此，可以說，我國通說刑法理論并沒有直接給予免罪事由具體明確的體系性地位，但是，它實際上已將具有免罪性質(zhì)的免予刑事責(zé)任置于刑事責(zé)任論中，讓其具有刑事責(zé)任論的體系性地位。

二、免罪事由在國外刑法理論中的體系性地位

由于免罪事由的規(guī)定具有功利性，體現(xiàn)了刑法謙抑性精神，因此，許多國家在刑法或刑法理論上確立有免罪事由，并在司法實踐中予以運用。但是，由于對免罪事由的理解不同，以及理論體系結(jié)構(gòu)的差異，各國對免罪事由的體系性安排存在差異。有的安排在犯罪論中，而有的安排在刑罰論(或刑事責(zé)任論)中。其中，德日刑法理論與俄羅斯刑法理論各有特色，兩者存在明顯的不同。

(一)免罪事由在德日刑法理論中的體系性地位

在德日刑法理論里，犯罪三階層論是其通說的犯罪論體系理論。德日犯罪三階層論認(rèn)為，犯罪成立條件由構(gòu)成要件該當(dāng)性、違法性和有責(zé)任性三個次遞推進(jìn)的階層組成。德日犯罪三階層體系和我國犯罪構(gòu)成四要件體系的大多數(shù)犯罪成立要素是相同的，但是，也存在一些不同。德日犯罪三階層體系具有獨特的出罪特點，它在違法性階層和有責(zé)性階層分別通過違法性阻卻事由和責(zé)任阻卻事由出罪。違法性阻卻事由屬于違法性階層的內(nèi)容，當(dāng)具有違法性阻卻事由時，行為是不成立犯罪的。由于違法性阻卻事由可分為正當(dāng)化事由和違法阻卻事由，而在其中的違法阻卻事由里存在這樣的情況:當(dāng)行為具有犯罪構(gòu)成的雛形且具有嚴(yán)重社會危害性時若出現(xiàn)了某些違法阻卻事由，行為也不成立犯罪。這種違法阻卻事由實際上就是前文所說的免罪事由。例如，在迫不得已的情況下，為了保護自己生命權(quán)利而殺死他人的緊急避險，在我國刑法理論中，它是具有社會危害性的、避險過當(dāng)?shù)姆缸镄袨?，而德日刑法理論認(rèn)為這是違法阻卻事由(不少德國刑法學(xué)者認(rèn)為，這是免責(zé)事由)，其實質(zhì)應(yīng)是免罪事由。此外，德日刑法理論對一些防衛(wèi)過當(dāng)?shù)?、具有社會危害性，甚至在我國刑法理論認(rèn)為是犯罪的行為也作為違法阻卻事由(不少德國刑法學(xué)者認(rèn)為，這是免責(zé)事由)而出罪。

在德日犯罪三階層論里，其有責(zé)性階層也可因具有免責(zé)事由(即責(zé)任阻卻事由)而不成立犯罪。例如，德日犯罪三階層論體系在有責(zé)性階層以無期可能性這超法規(guī)免責(zé)事由(即超法規(guī)責(zé)任阻卻事由)出罪。

期待可能理論并不是我國傳統(tǒng)犯罪構(gòu)成四要件理論的內(nèi)容。至于德日犯罪三階層理論里無期待可能性的內(nèi)容，如果用犯罪構(gòu)成四要件理論來解讀，它的內(nèi)容可分為兩部分一是社會危害性還沒有達(dá)到犯罪程度的無期待可能性。癖馬案是導(dǎo)致期待可能理論產(chǎn)生的源頭案件，在該案里，馬車夫過失致人重傷的行為被認(rèn)為因無期待可能性而不成立犯罪，對于該案，如果用犯罪構(gòu)成四要件理論來解釋，馬車夫的行為之所以不構(gòu)成犯罪，是因為他的行為在社會危害程度上還沒有達(dá)到犯罪程度。二是具有免罪性質(zhì)的無期待可能性。例如，假設(shè)在癖馬案里馬車夫過失致死十人，在這一情況下，如果馬車夫的行為也被認(rèn)為因無期待可能性而不成立犯罪，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，馬車夫的行為本來已構(gòu)成過失致人死亡罪，只是因為其無期待可能性而被免罪。

綜上所述，德日犯罪三階層論將本文所稱的免罪事由是作為違法阻卻由或免責(zé)事由看待，也就是說，免罪事由在德日刑法理論的犯罪論體系中具有體系性地位，它屬于犯罪成立要件體系中的內(nèi)容。

(二)免罪事由在俄羅斯刑法理論中的體系性地位

俄羅斯刑法并沒有直接規(guī)定免罪事由一詞，但是，它規(guī)定有免予刑事責(zé)任的內(nèi)容，由于免予刑事責(zé)任當(dāng)然包含有免罪的內(nèi)涵，因此俄羅斯刑法實質(zhì)上也規(guī)定了免罪事由的內(nèi)容。

俄羅斯刑法規(guī)定的免予刑事責(zé)任的事由主要包括以下幾種:(1)刑法典分則針對特定犯罪規(guī)定的免責(zé)規(guī)范。具體包括:1996年刑法規(guī)定的綁架罪(第126條)、商業(yè)賄買(第204條)、恐怖行為(第205條)、劫持人質(zhì)罪(第206條)、組建或參加非法武裝隊伍(第208條)、非法獲得、移交、銷售、保管、運送或攜帶武器、武器的主要部件、彈藥、爆炸物品和爆炸裝置(第222條)、非法制造武器(第223條)、擅離部隊或服役地點(第337條)、脫逃罪(第338條)、販賣人口罪(第127條第1款，修改補充規(guī)定)、引誘他人實施恐怖性質(zhì)的犯罪或幫助他人實施恐怖性質(zhì)的犯罪(第205條第1款，修改補充規(guī)定)、組織極端主義團體(第281條第1款，修改補充規(guī)定)、組織極端主義團體的活動(第282條第2款、修改補充規(guī)定)等。(2)總則規(guī)定的免予刑事責(zé)任的類型:因真正悔改的免責(zé)、因與被害人和解的免責(zé)、因時效消滅的免責(zé)，因大赦的免責(zé)、針對未成年人適用強制性教育感化措施的免責(zé)。俄羅斯刑法規(guī)定，免予刑事責(zé)任是在行為人的行為構(gòu)成犯罪的情況下，基于一定刑事政策目的，免除犯罪人承擔(dān)刑事法律后果的情況。免予刑事責(zé)任意味著免除有罪宣告，因此，免予刑事責(zé)任事由，也是免罪事由。在俄羅斯刑法理論里，沒有將免罪事由單獨論述，更沒有將其放到犯罪論中。俄羅斯刑法理論將免予刑事責(zé)任(實質(zhì)上包含了免罪事由的內(nèi)容)放在刑罰論(或刑事責(zé)任論)中論述。

通過對德日刑法理論和俄羅斯刑法理論考察可知，德日刑法理論將免罪事由相關(guān)的內(nèi)容置于犯罪論之中。而俄羅斯刑法理論將具有免罪性質(zhì)的免予刑事責(zé)任置于刑罰論(或刑事責(zé)任論)中，而不是放在犯罪構(gòu)成理論之中。

三、免罪事由在刑法理論中體系性地位的理性分析

(一)免罪事由置于刑事責(zé)任論(或刑罰論)體系之分析

免罪與免予刑事責(zé)任在實際效果上是一樣的。免罪是免除有罪宣告，免除有罪宣告必定免去刑罰，而免予刑事責(zé)任包含免罪和免去刑罰兩方面的內(nèi)容，其實際上橫跨刑法理論的犯罪論和刑事責(zé)任論(或刑罰論)兩大理論領(lǐng)域。俄羅斯刑法不采用免罪一詞，而是采用免予刑事責(zé)任一詞。俄羅斯刑法理論將免予刑事責(zé)任與免予刑罰兩方面內(nèi)容均放在刑罰論中論述，而其犯罪構(gòu)成是犯罪論體系的內(nèi)容，免罪事由在犯罪論中并無體系性的地位。我國通說刑法理論并沒有直接給予免罪事由具體明確的體系性地位，但是，它實際上將具有免罪性質(zhì)的免予刑事責(zé)任置于刑事責(zé)任論中。

在俄羅斯和我國以犯罪構(gòu)成四要件理論為犯罪論核心的刑法理論體系里，將免予刑事責(zé)任(其中含免罪)置于刑事責(zé)任論(或刑罰論)之中，這是有一定合理性的。

在我國通說刑法理論里，其刑法學(xué)體系是犯罪刑事責(zé)任刑罰(也有人認(rèn)為，它是犯罪刑罰(或刑事責(zé)任)體系)。在犯罪論領(lǐng)域里，犯罪構(gòu)成理論是其核心理論，犯罪構(gòu)成是犯罪成立的規(guī)格和標(biāo)準(zhǔn)，所以，犯罪構(gòu)成體系是犯罪客體、犯罪客觀要件、犯罪主體和犯罪主觀要件組成的體系，它屬于第一板塊犯罪論的內(nèi)容。免予刑事責(zé)任問題是在犯罪成立之后考慮如何免罪、免責(zé)、去刑的問題，它屬于第二板塊刑事責(zé)任論的內(nèi)容，所以，將免予刑事責(zé)任放在刑事責(zé)任論(或刑罰論)中是有一定道理的。在目前犯罪論、刑事責(zé)任論、刑罰論的三大理論板塊中，刑事責(zé)任論的研究是最為薄弱的，在一定意義上可以說，刑事責(zé)任的基本理論范疇還沒有建立起來。目前，在我國刑事責(zé)任理論領(lǐng)域，人們對刑事責(zé)任的概念、根據(jù)、目的、表現(xiàn)形式以及刑事責(zé)任大小，歸責(zé)等內(nèi)容均進(jìn)行了一定的研究，但是，忽略了免予刑事責(zé)任的研究，因此，將免予刑事責(zé)任置于刑事責(zé)任論理論板塊，可以豐富刑事責(zé)任論的內(nèi)容。

但是，免予刑事責(zé)任包含有兩方面的內(nèi)容，一是免罪，二是免去刑罰。而免罪是在行為已符合犯罪成立要件而不被宣告為有罪的情況，它是影響定罪結(jié)論的重要內(nèi)容，由于犯罪論體系是解決定罪問題的體系，因此，免罪(含免予刑事責(zé)任中的免罪)在犯罪論中理應(yīng)有體系性地位。若僅將免予刑事責(zé)任置于刑事責(zé)任論或刑罰論，必將導(dǎo)致定罪環(huán)節(jié)的缺失，并影響定罪質(zhì)量。可見，在采取免予刑事責(zé)任一詞時，既要將其中的免罪內(nèi)容納入犯罪論體系分析，也要將其免去刑罰的內(nèi)容納入刑事責(zé)任論或刑罰論去思考。但是，從總體上看，宜將免罪事由納入犯罪論體系更為科學(xué)，因為免罪事由判斷是定罪必經(jīng)環(huán)節(jié)，且一旦行為被免罪，就當(dāng)然被免去刑罰，而無須再在刑事責(zé)任論或刑罰論中判斷。

(二)免罪事由置于犯罪論體系之探析

將免罪事由納入犯罪論體系無疑是具有科學(xué)性的。犯罪論體系一詞具有多義性，從狹義上講，犯罪論體系是指犯罪成立條件體系，從廣義上說，犯罪論體系除了包括犯罪成立條件體系以外，還包括未遂、共犯、罪數(shù)等犯罪特殊形態(tài)。這里所稱的犯罪論體系一般從廣義上理解。在德日刑法理論里，免罪事由也被置于犯罪論體系之中，而且它屬于犯罪成立要件體系(即犯罪構(gòu)成體系)中的內(nèi)容。但是，將免罪事由納入犯罪構(gòu)成體系之中會破壞犯罪與非犯罪之間的清晰界限。這是存在問題的。

在我國刑法理論的犯罪論領(lǐng)域，犯罪構(gòu)成四要件理論是其定罪理論。當(dāng)行為具備了犯罪構(gòu)成四個要件且其社會危害性的量達(dá)到了犯罪程度時，該行為符合了犯罪行為的條件，屬于犯罪行為。但是，在實施該行為時或之后，若具備免罪事由，是不能宣告該行為為犯罪行為的。既然如此，免罪事由與犯罪構(gòu)成究竟具有什么樣的關(guān)系呢?它是否屬于犯罪構(gòu)成體系的組成部分呢?若要科學(xué)地安排免罪事由在我國刑法理論中的體系性地位，就必須搞清免罪事由與犯罪構(gòu)成的關(guān)系。

對于符合犯罪構(gòu)成四要件且社會危害性達(dá)到犯罪程度的行為而言，免罪事由并不能否定其犯罪的性質(zhì)，因此，免罪事由與犯罪構(gòu)成的關(guān)系并非否定與被否定的關(guān)系，免罪事由并不是犯罪構(gòu)成體系中的內(nèi)容，僅就犯罪構(gòu)成的孤立范疇而言，免罪事由與犯罪構(gòu)成是各自相對獨立的關(guān)系。但是，就犯罪論中的定罪論體系而言，免罪事由的判斷階層與犯罪構(gòu)成階層是一種層級關(guān)系。具體分析如下:

犯罪構(gòu)成是刑法規(guī)定的、犯罪成立的構(gòu)成體系。完整的犯罪構(gòu)成體系由犯罪構(gòu)成基本原型和一定量的綜合社會危害性兩部分組成。所謂犯罪構(gòu)成的基本原型是指具備了犯罪客體、犯罪客觀要件、犯罪主觀要件和犯罪主體四個要件的構(gòu)成體系。犯罪構(gòu)成的基本原型是犯罪成立的類型形象，它可以將任何此罪與彼罪區(qū)分開來，但是，具備了犯罪構(gòu)成基本原型的行為并未必一定構(gòu)成犯罪，因為我國《刑法》第13條所規(guī)定的犯罪概念要求，行為的社會危害性達(dá)到嚴(yán)重的程度是犯罪的一個必不可少的特征，若行為的綜合社會危害性總量還沒有達(dá)到犯罪程度，還是不能成立犯罪的。例如，在故意非法傷害他人致人輕傷的場合，已符合《刑法》第234條故意傷害罪的犯罪構(gòu)成基本原型，但是，如果被害人存在嚴(yán)重過錯或者存在其他讓其社會危害性總量未達(dá)到犯罪程度的情形，該行為就不屬于我國《刑法》第13條所規(guī)定的犯罪行為?？梢?，一定量(即達(dá)到犯罪程度的量)的綜合社會危害性是犯罪構(gòu)成體系必不可少的宏觀要件，這要件也是犯罪行為與治安違法行為(即違反《治安管理處罰法》的行為)區(qū)別的必要要件。綜上，完整的犯罪構(gòu)成體系由犯罪構(gòu)成基本原型(即四要件)和一定量的綜合社會危害性組成。

當(dāng)行為具備前述完整的犯罪構(gòu)成體系的要求時，該行為即為犯罪行為。在免罪事由出現(xiàn)的情況下，免罪事由并不能改變該行為屬于犯罪的屬性，免罪事由的作用在于:在行為已構(gòu)成了犯罪的情況下，不能宣告該行為為犯罪，讓行為人不必承擔(dān)刑事責(zé)任。例如，行為人實施收買被拐賣的婦女罪后，如果出現(xiàn)了按照被買婦女的意愿，不阻礙其返回原居住地的免罪事由，這一免罪事由并不能否定其原行為已構(gòu)成收買被拐賣的婦女罪的性質(zhì)，但是，這一免罪事由可以讓行為人不被作出有罪宣告，可以不承擔(dān)刑事責(zé)任。由此可見，免罪事由并不是完整的犯罪構(gòu)成體系中的組成部分，它與完整的犯罪構(gòu)成體系的關(guān)系是各自相對獨立的關(guān)系。

雖然免罪事由不能納入犯罪構(gòu)成體系中，但是，免罪事由的有無對于行為最終是否定罪具有重要意義，因此，將免罪事由置于犯罪論中的定罪體系是妥當(dāng)?shù)?。免罪事由的判斷是定罪過程中必不可少的環(huán)節(jié)，如果以完整的犯罪構(gòu)成體系與免罪事由的判斷作為兩個階層組成定罪論體系，那么，免罪事由的判斷與完整的犯罪構(gòu)成之間就形成一種層級關(guān)系。

綜上所述，免罪事由在我國刑法理論的犯罪論中應(yīng)具有體系性地位。犯罪構(gòu)成四要件理論是我國犯罪論中的定罪理論，但是，目前，我國犯罪構(gòu)成理論體系忽略了免罪事由的判斷這一重要環(huán)節(jié)，這是我國定罪論體系的重大缺陷，為此，我國刑法理論應(yīng)建立科學(xué)的定罪論體系，在這一定罪論體系中，免罪事由判斷階層與犯罪構(gòu)成體系階層的關(guān)系為定罪過程中的層級關(guān)系，其中，犯罪構(gòu)成體系階層是定罪論體系的第一階層，免罪事由的判斷為第二階層。

四、免罪事由與中國特色定罪論體系的建構(gòu)

一般而言，行為具備了犯罪構(gòu)成基本原型的要件和一定量的綜合社會危害性即可宣告為犯罪，因免罪事由的出現(xiàn)而不被宣告為犯罪僅屬于例外。雖然免罪事由是導(dǎo)致犯罪行為不被宣告為犯罪的例外，但是，在一個完整的定罪論體系里，免罪事由的有無應(yīng)作為一個定罪過程中必須考察的環(huán)節(jié)。目前，在我國犯罪構(gòu)成理論體系里，免罪事由并沒有地位，這使相關(guān)問題得不到妥善解決，影響定罪質(zhì)量?，F(xiàn)在，我國的絕大多數(shù)刑法學(xué)教材均沒有定罪論獨立一章，這是不妥當(dāng)?shù)?。其實，曾有蘇聯(lián)刑法學(xué)者和我國刑法學(xué)者對定罪論予以關(guān)注，如原蘇聯(lián)的B .H.庫德里亞夫采夫曾著有《定罪通論》一書，該書的內(nèi)容涉及:定罪的概念和意義及其在科學(xué)知識體系中地位、定罪的方法論原理、犯罪構(gòu)成是定罪的法學(xué)根據(jù)、定罪的過程、定罪的改變等內(nèi)容。

我國刑法學(xué)者趙長青教授主編的刑法學(xué)教材《中國刑法教程》也曾專門設(shè)了定罪一章，該章的內(nèi)容涉及定罪的原則和方法等內(nèi)容。我國刑法學(xué)者王勇博士對定罪問題也進(jìn)行過深入研究，他在其著作《定罪導(dǎo)論》中，對定罪基本原則、方法論、定罪的根據(jù)、犯罪構(gòu)成諸要件與定罪、定罪過程中的階段等問題進(jìn)行了論述。林教授主編的《刑法總論》也專門單設(shè)定罪一章，對定罪的特征、定罪的原則與方法等問題進(jìn)行論述。這些著作或教材雖然未探討到免罪事由與犯罪構(gòu)成的關(guān)系，但是，其對定罪予以極大關(guān)注是值得肯定的。筆者認(rèn)為，在我國現(xiàn)在的刑法理論通說里，由于犯罪構(gòu)成理論和其他刑法理論均不能獨立地全面解決定罪的問題，因此，在刑法學(xué)體系中單獨設(shè)立定罪論一章(或一節(jié))是有必要的。

筆者認(rèn)為，犯罪構(gòu)成四要件理論反映了犯罪構(gòu)成基本原型，確立了犯罪成立的類型形象，因此，它具有一定科學(xué)性。筆者主張以現(xiàn)在的犯罪構(gòu)成四要件理論為基礎(chǔ)，構(gòu)建具有中國特色的定罪論體系。所謂定罪論體系是指認(rèn)定某行為是否構(gòu)成犯罪以及是否宣告其為犯罪的理論體系。

建構(gòu)定罪論體系方法是:首先，找出犯罪構(gòu)成的所有要件以及影響犯罪宣告的要件，其次，根據(jù)立法和司法的需要，將所有這些要件按科學(xué)的方法排列組合。

犯罪構(gòu)成的所有要件包括:(1)犯罪構(gòu)成四要件(即犯罪構(gòu)成基本原型);(2)一定量的綜合社會危害性。在行為符合犯罪構(gòu)成的所有要件后，影響犯罪宣告的要件是免罪事由。據(jù)此，筆者認(rèn)為，我國的定罪論體系可以按以下兩大層次建構(gòu):

(一)犯罪構(gòu)成模型的符合性

犯罪構(gòu)成模型的符合性包括兩方面:(1)犯罪構(gòu)成基本原型符合性。即行為符合犯罪客體、犯罪客觀要件、犯罪主觀要件和犯罪主體四要件(2)具有一定量的綜合社會危害性。對這一階層的具體分析如下:

1.犯罪構(gòu)成基本原型符合性

犯罪構(gòu)成基本原型由犯罪客體、犯罪客觀要件、犯罪主觀要件和犯罪主體四個要件組成。這四個要件的排列順序并不會最終影響定性，但是，在司法實踐中，對這四個要件中的每一個要件均應(yīng)進(jìn)行考察判斷，否則，其定性可能有誤，雖然這四個要件的排列順序并不會影響定性，但是，其排列還是應(yīng)按一定的目的和邏輯來進(jìn)行，筆者認(rèn)為，這四個要件排列順序應(yīng)從人們關(guān)注的重心以及司法習(xí)慣角度考慮，由于刑事案件發(fā)生后人們關(guān)注的重心首先是什么合法權(quán)益受到侵犯，因此，犯罪客體應(yīng)排在首位，由于犯罪客觀要件和犯罪主觀要件共同構(gòu)成最原始的行為模型，同時，從客觀到主觀這一認(rèn)定犯罪的順序符合多數(shù)人的思維習(xí)慣，因此，犯罪客觀要件排第二位，犯罪主觀要件排第三位。犯罪主體主要是考察刑事責(zé)任能力有無的要件，可放在第四位。綜上，筆者主張這四個要件的排列順序為:犯罪客體、犯罪客觀要件、犯罪主觀要件和犯罪主體。

2一定量的綜合社會危害性

一定量的綜合社會危害性之所以是犯罪構(gòu)成模型中的一個構(gòu)成要件，是因為在行為具備了犯罪構(gòu)成基本原型(即犯罪客體、犯罪客觀要件、犯罪主觀要件和犯罪主體)后并不當(dāng)然構(gòu)成犯罪。我國《刑法》第13條規(guī)定的犯罪概念要求犯罪必須是達(dá)到一定量(即嚴(yán)重的)的社會危害性才可構(gòu)成，而有的行為雖然符合了犯罪構(gòu)成基本原型，但是，由于其社會危害性顯著輕微，危害不大，因此，不構(gòu)成犯罪。如果犯罪構(gòu)成模型不將一定量的社會危害性作為其必要的構(gòu)成要件，就不能將犯罪行為與一般違法行為區(qū)別開來，例如，我國《刑法》第359條規(guī)定:引誘、容留、介紹他人**的，處五年以下有期徒刑，而我國《治安管理處罰法》第67條規(guī)定:引誘、容留、介紹他人**的，處十五日以下拘留，在這里，引誘、容留、介紹他人**罪與其相應(yīng)的治安違法行為在行為原型的規(guī)定上是完全一致的。如果不將一定量的綜合社會危害性作為犯罪構(gòu)成模型的構(gòu)成要件，就難以將犯罪行為與治安違法行為區(qū)分開來。又如，有些行為雖然符合某罪的犯罪構(gòu)成基本原型，但因被害人的嚴(yán)重過錯或其他因素影響使行為的綜合社會危害性未達(dá)到犯罪程度而不能認(rèn)定為犯罪。符合了犯罪構(gòu)成四要件的行為為何在綜合社會危害性上還可能不達(dá)到犯罪的嚴(yán)重程度呢?我們知道，犯罪構(gòu)成是指我國刑法規(guī)定的、決定某一種具體行為的社會危害性及其程度而為該種行為構(gòu)成犯罪所必需的一切客觀和主觀要件的有機整體。犯罪構(gòu)成由刑法分則罪狀規(guī)定的具體要素和刑法總則規(guī)定的相關(guān)共性要素共同組成。

在現(xiàn)實生活中，在每一種犯罪的各個具體案件里，其案情是千差萬別的，每一具體案件均包含有危害行為、危害結(jié)果、犯罪對象、時間、地點、方法、心態(tài)、責(zé)任能力等要素，但是，其表現(xiàn)各不相同。在立法時，立法者并不是將所有這些要素均規(guī)定在法律條文中，只有對行為的社會危害性及其危害程度具有決定意義并表明該種犯罪獨特性的要素，才被立法者規(guī)定為該種犯罪的犯罪構(gòu)成要件。

這樣，在有的罪種的犯罪構(gòu)成四要件中，刑法在條文上并未明文規(guī)定其危害結(jié)果、犯罪對象、時間、地點、方法等因素，這時，這些沒有被罪狀規(guī)定的因素不是該種犯罪的犯罪構(gòu)成四要件的法定構(gòu)成要素。但是，就現(xiàn)實中發(fā)生的某種犯罪的具體案件而言，在案情上，犯罪時間、地點、方法、對象和危害結(jié)果等因素往往是存在的，而這些因素是會影響到行為的社會危害性大小的，有的因素會減弱行為的社會危害性，而有的因素會增大行為的社會危害性。由此可見，四要件犯罪構(gòu)成和案情是兩個不同的概念，四要件犯罪構(gòu)成具有法定性，而案情具有現(xiàn)實性、復(fù)雜多樣性。一般而言，某行為具備某種犯罪的四要件犯罪構(gòu)成即可認(rèn)定成立犯罪，但是，一旦案情(犯罪時)在犯罪構(gòu)成四要件(法定的)之外出現(xiàn)異常因素，該因素可能會大大減弱該行為的社會危害性，從而不宜認(rèn)定該行為成立犯罪，例如，在親屬間盜竊案中，母親盜竊兒子3000元的行為已符合盜竊罪的四要件犯罪構(gòu)成，但是，盜竊人與被害人之間的母子關(guān)系可大大地減弱盜竊行為的社會危害性，因而，不宜認(rèn)定其行為構(gòu)成盜竊罪。正因如此，我國《刑法》第13條規(guī)定刑事違法性和嚴(yán)重社會危害性(綜合)都是犯罪的基本特征。

在定罪論體系中，先認(rèn)定是否符合犯罪構(gòu)成基本原型，然后才判斷行為是否達(dá)到一定量的綜合社會危害性，這才是符合司法認(rèn)知規(guī)律的，因此，犯罪構(gòu)成基本原型符合性應(yīng)排在一定量的綜合社會危害性之前。

(二)具有有罪宣告性(即無免罪事由)

我國刑法已明文規(guī)定有免罪事由，最高司法機關(guān)在司法解釋中也明確規(guī)定了免罪事由，而免罪事由存在與否會影響到行為是否被宣告有罪，因此，具有有罪宣告性(即無免罪事由)是行為人被宣告有罪的必要要素，是定罪論體系中必不可少的判斷階層。

人民法院在定罪過程中不但要判斷行為是否符合犯罪構(gòu)成模型，而且要判斷是否具有有罪宣告性(即無免罪事由)。當(dāng)行為符合犯罪構(gòu)成模型的要件后，只有在沒有免罪事由的情況下，才能對該行為作出有罪宣告。若出現(xiàn)了免罪事由，就不對該行為作出有罪宣告，在這種情況下，該行為在實質(zhì)上還是犯罪行為，只是不被宣告為犯罪而已，對了行為人而言，由于其行為不被宣告為犯罪，因此，不需承擔(dān)刑事責(zé)任，在法律上，也不能將其看成是犯罪人。

免罪事由包括法定免罪事由、準(zhǔn)法定免罪事由和超法律免罪事由。法定免罪事由是法律明文規(guī)定的，因此，在法律適用中對于符合條件的情形應(yīng)考慮適用。準(zhǔn)法定免罪事由是由最高司法機關(guān)在司法解釋中明文規(guī)定的，目前，我國刑法和其他法律并未明文規(guī)定最高司法機關(guān)有權(quán)制定法定免罪事由以外的其他免罪事由的權(quán)力，因此，這種免罪事由的合法性應(yīng)受質(zhì)疑，但是，讓最高司法機關(guān)來確定免罪事由具有合理性，建議今后在刑法或其他法律中明文確定最高司法機關(guān)有權(quán)確立免罪事由。超法律的免罪事由是違反我國罪刑法定原則的規(guī)定的，應(yīng)予以杜絕。

筆者主張我國的定罪論體系包括犯罪構(gòu)成模型符合性和具有有罪宣告性兩個階層，這一定罪體系也可稱為雙層次的定罪論體系。由于這一定罪論體系在犯罪構(gòu)成模型符合性階層將犯罪成立的所有要件均囊括其中，在具有有罪宣告性階層對有無免罪事由的例外情形納入了定罪的判斷范圍，即它窮盡了定罪過程中必不可少的要件和環(huán)節(jié)，因此，這一定罪論體系較為科學(xué)。這一雙層次的定罪論體系保留了我國犯罪構(gòu)成四要件理論的基本框架，因此，它的建構(gòu)不但不會動搖我國現(xiàn)在的刑法學(xué)體系的根基，而且可以使我國刑法學(xué)體系具有更強的科學(xué)性。

我國現(xiàn)在的刑法學(xué)體系的通說體系是高銘暄、馬克昌和趙秉志主編的《刑法學(xué)》(北京大學(xué)出版社和高等教育出版社共同出版，2007年1月第3版)所呈現(xiàn)的體系。筆者認(rèn)為，我們可以以這一體系為基礎(chǔ)將前述的雙層次的定罪論體系體現(xiàn)于其中。具體設(shè)想是，將第四章犯罪概念與犯罪構(gòu)成的標(biāo)題改為犯罪概念、犯罪構(gòu)成與定罪論體系，同時，在第一節(jié)犯罪概念和第二節(jié)犯罪構(gòu)成之后增加第三節(jié)定罪論體系。此外，在該書體系中犯罪論部分的最后一章(即第十二章罪數(shù)形態(tài))之后增加一章免罪事由，并作為犯罪論中的最后一章。

第9篇

[論文關(guān)鍵詞]刑事責(zé)任 主觀惡性 人身危險性

一、犯罪構(gòu)成的邏輯悖論

犯罪構(gòu)成包括四個方面的要件：犯罪客體，是指刑法所保護而為犯罪所侵犯的社會主義社會的社會關(guān)系；犯罪客觀方面，是指犯罪活動的客觀外在表現(xiàn)，包括危害行為、危害結(jié)果以及危害行為與危害結(jié)果之間的因果關(guān)系；犯罪主體，指的是達(dá)法定刑事責(zé)任年齡、具有刑事責(zé)任能力、實施危害行為的行為人；犯罪主觀方面，指行為人有罪過（包括故意和過失）。進(jìn)一步說，所謂的犯罪構(gòu)成，就是刑法規(guī)定的、反映某一行為的社會危害性及其程度，而為該行為成立犯罪所必須具備的一切客觀要件與主觀要件的有機整體。這一理論定義自身存在著難以克服的矛盾，將犯罪構(gòu)成的四個要素，即主體、主觀方面、客體、客觀方面放在同一個平面上，被視為犯罪構(gòu)成的有機統(tǒng)一體，又被看成區(qū)分有罪、無罪和此罪、彼罪的唯一依據(jù)，犯罪構(gòu)成甚至被認(rèn)為是刑事責(zé)任的唯一基礎(chǔ)。但是犯罪構(gòu)成理論必須被迫承認(rèn)，缺乏某項構(gòu)成要件犯罪仍然能夠成立的例外現(xiàn)象。

二、刑事責(zé)任在刑事法律中的地位

刑事責(zé)任與犯罪論、刑罰論緊密聯(lián)系，三者共同構(gòu)成了刑法體系。

（一）刑法體系的角度

刑事責(zé)任正是犯罪論與刑罰論之間的紐帶，罪責(zé)刑相適應(yīng)原則是傳統(tǒng)的罪行均衡主義理論的延伸和拓展，以責(zé)任主義原理和目的行為論為基礎(chǔ)的、強調(diào)刑罰的裁量必須考察主觀責(zé)任因素的思想原則得到重視。但是，責(zé)任并非獨立的存在，也不是單純的構(gòu)成要件或者懲罰后果，刑事責(zé)任作為犯罪與刑罰之間的中介，起著調(diào)節(jié)罪刑關(guān)系并使之合理化的重要作用。刑事責(zé)任與犯罪命題緊密相關(guān)，犯罪是刑事責(zé)任的前提；而刑事責(zé)任是國家刑罰權(quán)具體實施的條件，無刑事責(zé)任即無刑罰。

（二）刑事政策角度

刑事政策的目的并不在于強調(diào)犯罪與責(zé)任的高度統(tǒng)一，而在于完成特定的任務(wù)、實現(xiàn)特定的目標(biāo)，比如國家立法機關(guān)、司法機關(guān)根據(jù)我國國情和犯罪狀況制定的預(yù)防犯罪、懲罰犯罪以及矯治犯罪人的目標(biāo)。根據(jù)犯罪人的主觀惡性、依照社會控制特定犯罪的需要，甚至基于一定的政治、經(jīng)濟、文化或者思想的目標(biāo)，有的放矢地調(diào)整一部分犯罪的刑事責(zé)任，有目的地消滅或者強化刑事責(zé)任，是完成刑事政策的重要手段。在刑事政策的層面上，刑事責(zé)任具有一定的可變性，刑事立法規(guī)范為刑事責(zé)任的變更提供法律依據(jù)，并在宏觀上控制整個刑罰資源的合理使用。

三、刑事責(zé)任來源的學(xué)說

刑事責(zé)任的根據(jù)從犯罪人方面說，是指犯罪行為人為什么承擔(dān)刑事責(zé)任的問題；從國家方面說，是指國家基于何種理由追究犯罪人的刑事責(zé)任的問題，二者是一致的。

（一）西方國家關(guān)于刑事責(zé)任來源的學(xué)說

西方國家學(xué)者在不同時期，提出了不同的刑事責(zé)任來源的學(xué)說，最具有代表性的學(xué)說是行為責(zé)任論、性格責(zé)任論和人格責(zé)任論。行為責(zé)任論是基于刑事古典學(xué)派自由意志論的責(zé)任理論。刑事古典學(xué)派以“無責(zé)任即無刑罰”為口號，強調(diào)刑事責(zé)任是行為人與國家之間形成的刑事法律關(guān)系的具體體現(xiàn)。刑事責(zé)任的根據(jù)是行為人所實施的各個符合構(gòu)成要件的違法行為，也就是說成為責(zé)任評價對象的只能是行為人自由意志支配下實施的犯罪行為。性格責(zé)任論認(rèn)為，犯罪行為并不是基于行為的自由意志，而是取決于行為人的素質(zhì)和環(huán)境。犯罪的本質(zhì)是藏于行為人性格之中的危險性的環(huán)境性外部反應(yīng)。李斯特說道：“刑罰以及責(zé)任的對象不是行為，而是由實行行為所證明的行為者的犯罪情操，行為者對于法秩序的態(tài)度，以及行為人的全部的心理特征，這就是行為人的反社會性或者危險性?！笨梢?，性格責(zé)任論強調(diào)的是犯罪行為人的危險性，是其危險性格的外在形式，犯罪人具有的對社會造成危害的危險性格才是刑事責(zé)任的根源。人格責(zé)任論是由德國學(xué)者畢克邁耶首倡，在日本得到安平政吉、大塚仁、團騰重光等人的支持發(fā)展的學(xué)說，該說為了彌補前二者的缺陷，認(rèn)為責(zé)任的根源在與客觀具體的犯罪行為背后的行為人的人格。在人格之中，既有行為者自身所不能控制的部分，也有行為者基于其自由選擇的部分，犯罪行為是在各種內(nèi)在的和外在的條件下，有選擇地排除其他可能性而實施的行為。

（二）我國關(guān)于刑事責(zé)任來源的學(xué)說

1.犯罪構(gòu)成唯一來源說。該說認(rèn)為犯罪構(gòu)成是劃分罪與非罪的唯一根據(jù)，這是刑事責(zé)任的唯一基礎(chǔ)。一個人實施的行為中具備刑法所規(guī)定的犯罪構(gòu)成，這就說明該人犯了罪，他應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，國家應(yīng)當(dāng)追究他的刑事責(zé)任，所以行為具備犯罪構(gòu)成，就是刑事責(zé)任的法律事實根據(jù)。沒有犯罪構(gòu)成，從而也就不負(fù)刑事責(zé)任，不受刑罰處罰。如果將犯罪構(gòu)成要件作為刑事責(zé)任的唯一來源，則是說刑事責(zé)任的根據(jù)等同于定罪思維的依據(jù)，那么刑事責(zé)任已經(jīng)被犯罪構(gòu)成所覆蓋，喪失了自身獨立的意義，沒有存在的必要。

2.社會危害性說。該說認(rèn)為社會危害性是刑事責(zé)任的唯一根據(jù)，或者刑事責(zé)任的事實根據(jù)只能是犯罪的社會危害性。因為刑事責(zé)任是犯罪的法律后果，刑事責(zé)任的根據(jù)只能在犯罪屬性中尋找，犯罪的社會危害性正是犯罪的本質(zhì)屬性。某種行為之所以構(gòu)成犯罪，從實質(zhì)上說是因為它侵犯了法益，因此，行為人之所以承擔(dān)刑事責(zé)任，從實質(zhì)上說是因為其實施的行為侵犯了法益。

3.事實總和說。持該說的學(xué)者認(rèn)為能夠從一個側(cè)面反映和影響刑事責(zé)任的存在、性質(zhì)、范圍、程度和實現(xiàn)等事實或情況，都是刑事責(zé)任的根據(jù)，這些事實包括犯罪構(gòu)成事實、犯罪構(gòu)成以外的其他案件事實，主要是犯罪的動機、手段、時間、地點、環(huán)境和條件、對象、損害程度以及犯罪人的身份和生理上的特殊情況，以及案件以外的直接或間接影響刑事責(zé)任的主客觀事實，包括犯罪前的一貫表現(xiàn)、犯罪后的態(tài)度和社會治安形勢。

4.罪過說。罪過說在前蘇聯(lián)刑法學(xué)界影響重大，罪過說認(rèn)為刑事責(zé)任的根據(jù)是犯罪行為人在實施犯罪行為中的罪過，這種罪過既包括屬于犯罪構(gòu)成的情節(jié)，也包括量刑時考慮的其他個人情節(jié)。在我國，持該說的學(xué)者認(rèn)為，任何一個具有刑法意義的行為，都只能是在認(rèn)識和意志的支配下的行為，沒有主觀罪過就是無辜的，他們認(rèn)為在立法上，刑法對故意、過失、責(zé)任能力以及許多從重或從輕情節(jié)無非都是把刑事責(zé)任同行為人的不同罪過情況相對應(yīng)。

四、主觀惡性與人身危險性應(yīng)成為刑事責(zé)任的根源

（一）主觀惡性

作為一種危害社會的行為方式，犯罪的實施本身完全取決于行為主體主觀意志的選擇。這種對于行為的選擇以及對待危害結(jié)果的基本心理態(tài)度，在刑法的意義上稱之為“罪過”。犯罪的罪過形式?jīng)Q定于主體的意志，表現(xiàn)為犯罪主體對于危害行為以及危害結(jié)果的基本認(rèn)識和態(tài)度。罪過是主要的體現(xiàn)行為人的主觀惡性的形式，此外，體現(xiàn)主觀惡性的還包括動機、目的、行為前后表現(xiàn)出來的態(tài)度等等，罪過與動機的最大差別在于前者無善惡之分。在行為人在自己的主觀意志下可以不選擇危害社會的行為時卻選擇了危害社會的行為，這種主觀惡性應(yīng)當(dāng)受到譴責(zé)，社會有理由要求其對自己的行為承擔(dān)刑事責(zé)任。

在現(xiàn)行刑法中，支持行為人行為的罪過有兩種方式：故意和過失，但是故意和過失無法涵蓋行為人的主觀惡性。就故意這一心理態(tài)度來說，往往是流動的過程而不是靜止不動的那一瞬間，刑法對于故意區(qū)分為直接故意和間接故意，著重于說明故意這一主觀罪過形式與刑事責(zé)任之間的關(guān)系，所以只需按照認(rèn)識與意志的具體內(nèi)容及其存在方式，對主觀惡性的程度進(jìn)行區(qū)分。對于過失而言，是以主觀惡性為基礎(chǔ)、客觀危害為主導(dǎo)的犯罪行為。

（二）人身危險性

對于刑事責(zé)任而言，刑法出于特殊預(yù)防目的以及實行刑罰個別化的刑事政策的要求，必然要求重視犯罪行為人的人身危險性，重視犯罪行為人對社會的潛在的威脅程度，通過考察其人身危險性來調(diào)節(jié)刑罰的適用，而刑罰的前提又是被刑罰行為人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任，因此要實現(xiàn)刑法的預(yù)防犯罪的功能就必須在認(rèn)定刑事責(zé)任時考慮行為人的人身危險性。

貝卡利亞的“罪刑均衡論”僅僅把犯罪對社會的危害當(dāng)作行為人承擔(dān)刑事責(zé)任的根據(jù)，而忽略了人身危險性對刑事責(zé)任輕重的調(diào)節(jié)。從刑事政策的角度來看，刑法希望通過對人身危險性的考察來適用不同的刑罰，而適用刑罰的大小取決于刑事責(zé)任的大小，可見人身危險性是刑事責(zé)任與刑罰之間的紐帶。