時間：2023-07-16 08:32:25
導(dǎo)語：在知識產(chǎn)權(quán)的主要價值的撰寫旅程中，學(xué)習(xí)并吸收他人佳作的精髓是一條寶貴的路徑，好期刊匯集了九篇優(yōu)秀范文，愿這些內(nèi)容能夠啟發(fā)您的創(chuàng)作靈感，引領(lǐng)您探索更多的創(chuàng)作可能。
〔 關(guān)鍵詞自主知識產(chǎn)權(quán)能力；全球化；不確定性；競爭優(yōu)勢
引言
伴隨著國內(nèi)市場競爭的國際化和國際市場競爭的全球化〔 ’〕 ，外國跨國公司出于戰(zhàn)略考慮，紛紛以知識產(chǎn)權(quán)為戰(zhàn)略工具，在我國設(shè)置了一道道知識產(chǎn)權(quán)陷阱，極大地增加了我國企業(yè)技術(shù)創(chuàng)新和市場拓展的風(fēng)險。近年來，在我國電子信息和生物技術(shù)領(lǐng)域授予的專利中，外國跨國公司的發(fā)明專利高達 oo % ，如信息技術(shù)占 90 % ，計算機占 70 % ，移動通信占 92 . 2 % ，集成電路占 90 % ，生物技術(shù)占 87 . 3 % [ 21 。也就是說，在體現(xiàn)未來中國新的經(jīng)濟增長點的高技術(shù)領(lǐng)域，大多數(shù)專利將被外國企業(yè)在華的專利所覆蓋。自 20 世紀 90 年代中期以來，以我國華為技術(shù)、中興通訊等為代表的高技術(shù)企業(yè)迅速崛起，在技術(shù)和市場領(lǐng)域與國外跨國公司展開了激烈爭奪，國外跨國公司感受到了來自中國國內(nèi)企業(yè)前所未有的竟爭沖擊。為此，當我國企業(yè)在實施技術(shù)擴散、開拓國內(nèi)和國際市場時，往往遭遇外國跨國公司憑借其自主知識產(chǎn)權(quán)實施的圍追阻截。
激烈動蕩、不確定的技術(shù)創(chuàng)新和市場競爭環(huán)境，使知識產(chǎn)權(quán)不僅成為企業(yè)贏得技術(shù)創(chuàng)新所得的核心資源，而且是獲得并保持可持續(xù)競爭優(yōu)勢的重要戰(zhàn)略工具。知識管理的目標就是要產(chǎn)生新的知識產(chǎn)權(quán)，促進知識產(chǎn)權(quán)商品化和保護知識產(chǎn)權(quán)［ a ］。同時，不確定的技術(shù)創(chuàng)新和市場競爭環(huán)境也為“后來者”通過模仿和學(xué)習(xí)，形成自主知識產(chǎn)權(quán)提供了機會。我國企業(yè)如何適應(yīng)和充分利用不確定的技術(shù)創(chuàng)新和市場競爭環(huán)境，培育和形成自主知識產(chǎn)權(quán)能力，對于實現(xiàn)由“后來者劣勢”向“后來者優(yōu)勢”的轉(zhuǎn)變，具有重大的戰(zhàn)略意義。本文從企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)能力與動態(tài)能力、競爭優(yōu)勢的邏輯關(guān)系出發(fā)，探討了知識產(chǎn)權(quán)能力的內(nèi)在結(jié)構(gòu)和模式，進而分析我國高新技術(shù)企業(yè)面臨的知識產(chǎn)權(quán)能力困境，并提出相應(yīng)的應(yīng)對策略和建議。
一、知識產(chǎn)權(quán)能力的能級結(jié)構(gòu)與功能分析
（一）知識產(chǎn)權(quán)能力的涵義和階段模型知識產(chǎn)權(quán)能力是指企業(yè)創(chuàng)造、應(yīng)用和保護知識產(chǎn)權(quán)，將知識產(chǎn)權(quán)資源與其它資源整合，參與市場競爭尤其是國際市場競爭的能力。按功能分，知識產(chǎn)權(quán)能力由防御能力、進攻能力、動態(tài)整合能力組成。按管理過程可分為創(chuàng)造能力、應(yīng)用能力和保護能力。按照知識產(chǎn)權(quán)在企業(yè)價值創(chuàng)造中的功能和地位來看，可以將企業(yè)分為負值型、防御型、整合型、利潤型四種不同的發(fā)展階段或狀態(tài)。
圖 l 表示在同一企業(yè)的不同發(fā)展階段或不同企業(yè)的發(fā)展狀態(tài)，企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)的能級。負值型的企業(yè)無自主知識產(chǎn)權(quán)，甚至要為使用他人的知識產(chǎn)權(quán)支付高額費用，只是產(chǎn)品的加工制造或經(jīng)營，甚至貼牌生產(chǎn)或銷售。如我國 DVD 、彩電生產(chǎn)企業(yè)。防御型的企業(yè)處于知識產(chǎn)權(quán)儲備階段，重視發(fā)明專利、商標的大量申請，把知識產(chǎn)權(quán)作為保護手段，以防御其他競爭對手利用知識產(chǎn)權(quán)手段對其打壓，從而為產(chǎn)品制造服務(wù)。如華為、中興通訊、臺灣宏基等。整合型的企業(yè)具備知識產(chǎn)權(quán)防御和進攻能力，擁有一部分核心發(fā)明專利，不以專利為盈利的主要手段，而是以商品經(jīng)營的模式經(jīng)營專利技術(shù)，并為其壟斷市場帶來豐厚的價值回報，如飛利浦、三星、 IBM 等跨國公司。利潤型的企業(yè)在其技術(shù)領(lǐng)域擁有大量核心或基礎(chǔ)專利，具備很強的知識產(chǎn)權(quán)運營能力，并為其帶來高額利潤。這類公司主要靠知識產(chǎn)權(quán)盈利，不制造產(chǎn)品，以專利授權(quán)許可、賣技術(shù)標準為生，如美國高通公司。商亂是當今產(chǎn)品和業(yè)務(wù)系統(tǒng)的顯著特征，知識管理為一些企業(yè)如 Bsy Netwo 次。、 Dell 、 cisc 。提供了將復(fù)雜性變?yōu)楦偁巸?yōu)勢的可能性閣。在由智力資本、智力資產(chǎn)和知識產(chǎn)權(quán)組成的企業(yè)知識價值鏈中，知識產(chǎn)權(quán)居于價值的高端［ 9 ］。與其它有形資源不同，知識產(chǎn)權(quán)作為企業(yè)知識資源的重要組成部分，具有企業(yè)在不確定技術(shù)和市場環(huán)境下形成和保持動態(tài)能力所需要的柔性資源特質(zhì)，即知識產(chǎn)權(quán)具有自我創(chuàng)造和再生的能力。企業(yè)可以通過集成、整合其它資源，特別是在原知識產(chǎn)權(quán)和人力資本方面，創(chuàng)造出新的知識產(chǎn)權(quán)，從而使企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)之間具有連續(xù)性和關(guān)聯(lián)性。從這個意義上說，企業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)創(chuàng)造、應(yīng)用和保護能力是企業(yè)動態(tài)能力的重要組成部分，是為企業(yè)帶來可持續(xù)性競爭優(yōu)勢的重要來源。
在全球化經(jīng)濟高速發(fā)展的背景下，獨有的競爭力或競爭優(yōu)勢會很快消失，這對企業(yè)的關(guān)鍵資源和能力的持久性提出了新的挑戰(zhàn)?？鐕究科湫酆竦难邪l(fā)實力、強大的知識產(chǎn)權(quán)能力和全球化的知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略領(lǐng)先于其他競爭對手，我國企業(yè)因此面臨著巨大的威脅和挑戰(zhàn)。
二、我國企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)能力面臨的挑戰(zhàn)
知識產(chǎn)權(quán)能力階段
圖 1 知識產(chǎn)權(quán)能力階段與能級模型（二）知識產(chǎn)權(quán)能力對企業(yè)形成動態(tài)能力和競爭優(yōu)勢有舉足輕重的作用
v . K . Narayanan 研究認為，全球化、時間緊縮和技術(shù)集成創(chuàng)造了一個動蕩的技術(shù)環(huán)境［ ' ］。在激烈動蕩和不確定的技術(shù)和市場環(huán)境下，企業(yè)如何才能具備獨特、可持續(xù)的競爭力，獲得并保持競爭優(yōu)勢，是戰(zhàn)略管理的根本問題［ 5 ］。動態(tài)的、不確定性的環(huán)境需要動態(tài)的能力來適應(yīng) t 司。動態(tài)能力是指企業(yè)利用資源，特別是整合、重組、獲得和應(yīng)用資源以適應(yīng)甚至創(chuàng)造市場需求的變化的能力，是在市場出現(xiàn)、毀滅、分裂、變革甚至消亡時，企業(yè)借以獲得新的資源整合的能力川。 A 麗 tTi ? a ( 20 ( ) 2 ）認為，復(fù)雜性、不確定性和混
（一）知識產(chǎn)權(quán)能力較低
目前，我國企業(yè)中擁有自主知識產(chǎn)權(quán)的僅占企業(yè)總數(shù)的萬分之三， 99 ％的企業(yè)無專利申請，擁有自己商標的企業(yè)僅占 40 ％。 2005 年，商務(wù)部對我國企業(yè)出口產(chǎn)品商標進行抽樣統(tǒng)計，發(fā)現(xiàn)其中 50 ％貼牌， 29 ％無商標，僅 21 ％為自主品牌。 2005 年全球最有價值的品牌百強企業(yè)中，中國無一家上榜。據(jù)統(tǒng)計〔 ’ 03 ，我國三種專利授權(quán)量從 2 。為年的 105345 件上升至 2 ( X ) 5 年的 214 ( X ) 3 件，增幅為 103 . 14 % ；實用新型專利授權(quán)量增幅相對較緩，為科． 95 % ；外觀設(shè)計專利授權(quán)量增幅較大，為 114 . 53 % ，其中國外授權(quán)量從 20 ( X ）年的 3267 件上升到 2005 年的 8572 件，增幅為 162 . 38 ％。在發(fā)明專利領(lǐng)域，國內(nèi)授權(quán)量從 2 （擬）年的 6177 件上升到 2005 年的 20705 件，增幅為 235 . 2 % ，但同期國外發(fā)明專利授權(quán)量則從 6506 件上升為 32600 件，增幅達 401 . 08 ％。國外發(fā)明專利授權(quán)量和國內(nèi)發(fā)明專利授權(quán)量的比例從 20 （刃年的 51 . 3 : 48 . 7 提高到 2 ( X ) 5 年的 61 . 2 : 38 . 8 ， 從而使國外發(fā)明專利的授權(quán)量遠遠超過國內(nèi)發(fā)明專利的授權(quán)數(shù)量。
5 年中國國外三種專利授權(quán)比例權(quán)量中，發(fā)明、實用新型和外觀設(shè)計的比例分別為 12 ％、 46 ％和 42 % ，而同期國外三種專利的比例分別為 77 ％、 3 ％和 20 ％。這也從側(cè)面反映出國內(nèi)外專利質(zhì)量的差別，即：在重點體現(xiàn)核心技術(shù)的發(fā)明專利方面，國外授權(quán)不僅在絕對數(shù)量上和比例上遠遠超過國內(nèi)授權(quán)，而且在三大專利授權(quán)的結(jié)構(gòu)上，國外發(fā)明專利授權(quán)的比例高出國內(nèi)發(fā)明專利授權(quán) 65 % ，為國內(nèi)發(fā)明專利授權(quán)比例的 5 . 42 倍。
（二）知識產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)失衡
一方面，已有知識產(chǎn)權(quán)形式不適應(yīng)企業(yè)的長期發(fā)展。例如，很多技術(shù)型企業(yè)只選擇商業(yè)秘密的形式保護自身知識產(chǎn)權(quán)，使有些核心技術(shù)的價值難以體現(xiàn)；一些集軟件與設(shè)備制造于一體的企業(yè)只注重版權(quán)登記，忽略了可以集成設(shè)備與軟件運用功能的專利申請；傳統(tǒng)行業(yè)的企業(yè)往往注重品牌而忽視了技術(shù)、工藝、商業(yè)方法、創(chuàng)意等方面可以帶來的專利、版權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)。
另一方面，專利結(jié)構(gòu)不平衡。從統(tǒng)計數(shù)據(jù)來看，國內(nèi)三種專利申請中，非職務(wù)申請均占了三分之一以上。而在國外專利申請中，職務(wù)申請的比例很高，其中發(fā)明和外觀設(shè)計都高達 95 ％以上。
（三）知識產(chǎn)權(quán)風(fēng)險偏大
企業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)風(fēng)險是指企業(yè)在技術(shù)研發(fā)、轉(zhuǎn)移和擴散過程中，基于知識產(chǎn)權(quán)法律制度和競爭者、合和競爭優(yōu)勢受到成本增加而非收益上漲的可能性。 1 ．權(quán)利陷阱風(fēng)險。這是指創(chuàng)新者的研發(fā)成果落人先動者的知識產(chǎn)權(quán)網(wǎng)，從而使企業(yè)喪失可能的市場機會或競爭優(yōu)勢，最終使技術(shù)成果的價值無法實現(xiàn)，研發(fā)投人化為泡影。如果企業(yè)在研發(fā)過程中沒有掌握足夠的信息，沒有及時跟上技術(shù)變化和技術(shù)成長的步伐，研發(fā)成果落人他人的知識產(chǎn)權(quán)網(wǎng)的風(fēng)險就比較大。特別是對于后動者、模仿創(chuàng)新者和中小企業(yè)來說，這方面的知識產(chǎn)權(quán)風(fēng)險表現(xiàn)尤為明顯。 2 ．價值分配失當風(fēng)險。這是指技術(shù)提供方和需求方在讓渡知識產(chǎn)權(quán)時，出現(xiàn)的知識產(chǎn)權(quán)價值高估或低估的不確定性。導(dǎo)致知識產(chǎn)權(quán)價值分配失當?shù)脑蛑饕卸阂皇羌夹g(shù)位勢的巨大差異使技術(shù)提供方和需求方在談判時處于不對等的地位，從而導(dǎo)致需求方不得不接受苛刻的讓渡條件或價格。二是由于技術(shù)提供方和需求方信息不對稱，需求方無法完全掌握轉(zhuǎn)移技術(shù)成果的知識產(chǎn)權(quán)情況，從而導(dǎo)致面臨讓渡的是無效知識產(chǎn)權(quán)等風(fēng)險。
3 ．被訴風(fēng)險。這是指企業(yè)向顧客或用戶傳播其產(chǎn)品或服務(wù)的過程中可能遭遇的知識產(chǎn)權(quán)訴訟，包括在國內(nèi)市場拓展中的知識產(chǎn)權(quán)訴訟和國外市場拓展中的知識產(chǎn)權(quán)訴訟。知識產(chǎn)權(quán)訴訟可能會導(dǎo)致企業(yè)無法向市場推出相應(yīng)的產(chǎn)品或服務(wù)，或者阻止企業(yè)進人特定的市場，從而使企業(yè)先期的大量投人等無法收回。因此，知識產(chǎn)權(quán)訴訟風(fēng)險對于企業(yè)的市場拓展來說，特別是對于處于模仿引進和模仿創(chuàng)新中的我國企業(yè)來說，往往構(gòu)成致命的威脅，必須引起高度的重視。從以上三方面挑戰(zhàn)的分析得出，我國新興技術(shù)企業(yè)之所以頻頻遭遇知識產(chǎn)權(quán)訴訟，是由于尚未建立起高端的知識產(chǎn)權(quán)能力，缺乏核心技術(shù)的知識產(chǎn)權(quán)，只能在跨國公司圈定的技術(shù)領(lǐng)地實施縫隙技術(shù)創(chuàng)新，稍有不慎就踏人專利陷阱。因此，構(gòu)建與企業(yè)技術(shù)研發(fā)及市場拓展能力相匹配的知識產(chǎn)權(quán)能力，對我國企業(yè)要實現(xiàn)長遠發(fā)展而言，已迫在眉睫。
三、我國企業(yè)自主知識產(chǎn)權(quán)能力建構(gòu)的策略與建議 （一）知識產(chǎn)權(quán)能力要與企業(yè)技術(shù)研發(fā)及市場拓展能力相匹配
知識產(chǎn)權(quán)各方面工作與企業(yè)的技術(shù)進步、市場拓展需求息息相關(guān)，因此，構(gòu)建企業(yè)自主知識產(chǎn)權(quán)能力要與企業(yè)的技術(shù)研發(fā)能力和市場拓展能力相匹配。行了積極的探索，并取得較大的成功。 1999 至 2005 年，華為的出口額年均增長 113 % ， 2005 年高達 47 億美元，超過總銷售收人的一半以上，比上年增長 40 % 左右。同時，華為以 3689 件的專利申請位居 2005 年國內(nèi)企業(yè)申請量首位，其中 93 . 8 ％屬發(fā)明專利。截至 2006 年 5 月，華為累計申請專利 l （心刃余件，其中包括在美國、歐洲等 20 多個國家和地區(qū)申請的 1000 余件。可以看出，華為飛速增長的專利申請量與其海外銷售額的高速增長是相呼應(yīng)的。 20 ( ) 3 年思科訴華為知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案能以和解方式結(jié)案，既表明華為實施知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略的重要價值，也進一步激發(fā)了其積累強大知識產(chǎn)權(quán)能力的決心。
但應(yīng)看到，目前我國絕大多數(shù)企業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)能力仍屬負值型。為了充分發(fā)揮知識產(chǎn)權(quán)在企業(yè)發(fā)展中的重要價值，我國企業(yè)有必要根據(jù)自身所處的行業(yè)特點，結(jié)合企業(yè)的技術(shù)研發(fā)和市場拓展能力，逐步提升其知識產(chǎn)權(quán)能力。
1 ．明確企業(yè)現(xiàn)狀及知識產(chǎn)權(quán)與企業(yè)運營的相關(guān)性，判斷自身知識產(chǎn)權(quán)能力階段。一方面，在對企業(yè)和其所處環(huán)境有清晰而準確的理解的基礎(chǔ)上，認清企業(yè)自身情況，如：企業(yè)經(jīng)營模式、目標市場、增長潛力、所處行業(yè)和發(fā)展階段等。另一方面，明確知識產(chǎn)權(quán)與企業(yè)運營的相關(guān)性。
2 ．選擇適合自身發(fā)展的策略，逐步提升知識產(chǎn)權(quán)能力。企業(yè)可根據(jù)自身利益的需要與實力，選擇不同層次的創(chuàng)新模式，并采取相應(yīng)不同的策略。知識產(chǎn)權(quán)能力欠缺時，企業(yè)應(yīng)權(quán)衡投人產(chǎn)出后，運用知識產(chǎn)權(quán)管理進行企業(yè)再造；對新創(chuàng)公司來說，在初期應(yīng)重視知識產(chǎn)權(quán)品質(zhì)，對知識產(chǎn)權(quán)大力投人的企業(yè)，除了考慮技術(shù)領(lǐng)先地位和商業(yè)活動自由外，還要考慮有關(guān)經(jīng)濟因素，在何處投資以及如何投資才能更好地保護知識產(chǎn)權(quán)，需要對成本進行綜合核算；對整合型企業(yè)，知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人之間應(yīng)進行合作，共同發(fā)展，尤其是將專利作為進攻手段的企業(yè)，應(yīng)以專利許可代替專利訴訟，拓展銷售渠道，而不能只是在專利上當出頭鳥，陷人誤區(qū)。利潤型企業(yè)要作由授權(quán)到培植產(chǎn)業(yè)鏈的轉(zhuǎn)變，從戰(zhàn)略上選擇產(chǎn)業(yè)需要的前瞻性技術(shù)與產(chǎn)業(yè)鏈上的短板進行培植，為企業(yè)長久發(fā)展奠基。（二）建立動態(tài)的知識產(chǎn)權(quán)管理機制并保證其良好地運行
根據(jù)知識產(chǎn)權(quán)形成過程，企業(yè)應(yīng)動態(tài)地規(guī)劃知識產(chǎn)權(quán)的保護、管理并使其產(chǎn)生杠桿效益。企業(yè)不同發(fā)展階段的知識產(chǎn)權(quán)管理重點也應(yīng)隨之變化。企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)動態(tài)管理機制示意圖如圖 4 所示，動態(tài)管理體系可分為四大部分。前端是指對知識產(chǎn)權(quán)的布局、知識產(chǎn)權(quán)指標的制定，尤其是對專利、商標的合理布局，能減少研發(fā)投入的浪費，正確把握市場動態(tài)及競爭對手的動向。中端是隨知識產(chǎn)權(quán)的形成并在逐漸參與企業(yè)生產(chǎn)、銷售等活動的同時，對知識產(chǎn)權(quán)進行管理和運營。末端是當企業(yè)擁有知識產(chǎn)權(quán)后，對其作合理保護，一旦發(fā)生被侵權(quán)或侵權(quán)行為時進行維權(quán)和積極應(yīng)對。激勵與評估則貫穿于三端各個過程。這四部分是相互推進、相互滲透的，在時間上沒有絕對的先后，因此各層次之間還存在信息溝通、資源整合、相互協(xié)調(diào)等重要環(huán)節(jié)。在日常管理中，建立動態(tài)的知識產(chǎn)權(quán)管理機制尤其要注意以下幾個方面：
1 ．建立有執(zhí)行力的知識產(chǎn)權(quán)管理團隊和制度。例如，中國最早、目前中國市場上最大的互聯(lián)網(wǎng)即時通信軟件開發(fā)商騰訊公司，非常重視保護企業(yè)的自主知識產(chǎn)權(quán)，重視員工的知識產(chǎn)權(quán)教育，如新員工人職時的知識產(chǎn)權(quán)法律培勺 11 等。機構(gòu)不僅設(shè)置有法務(wù)部，負責(zé)對公司的知識產(chǎn)權(quán)進行全面管理，包括對知識產(chǎn)權(quán)日常維護管理和知識產(chǎn)權(quán)許可貿(mào)易的審查，同時在研發(fā)中心設(shè)置有專利組，負責(zé)對公司的技術(shù)發(fā)明進行專利管理和保護。
2 ．整合內(nèi)、外部資源可以有效保護知識產(chǎn)權(quán)。例如，聯(lián)想積極推進硬件廠商與軟件廠商的合作，開辟保護知識產(chǎn)權(quán)的有效途徑。 2005 年 11 月，聯(lián)想發(fā)起了“聯(lián)想電腦預(yù)裝增值軟件計劃”。在微軟、用友、金山等公司的配合下，從 12 月起，聯(lián)想在中國市場上銷售電腦產(chǎn)品― 大批量預(yù)裝 Windows 操作系統(tǒng)，以及金山、用友和聯(lián)想自主研發(fā)的多種創(chuàng)新增值軟件。這一舉措使廣大的聯(lián)想電腦用戶能夠以更加優(yōu)惠的價格和更加輕松的方式獲得優(yōu)質(zhì)正版軟件，享受良好的售后服務(wù)，同時開辟了一條堵塞盜版、保護知識產(chǎn)權(quán)的有效途徑。將激勵、評估貫穿于知識產(chǎn)權(quán)管理的整個體展環(huán)境，在合作中競爭，實現(xiàn)共贏。
尤其要注重對創(chuàng)新人員的激勵和評估，如：建立指標制度、獎懲機制、人員考核與培訓(xùn)制度，可以激勵研發(fā)人員的創(chuàng)新積極性，增強專利和管理人員的專利分析與布局能力、知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)出能力等。對已有知識產(chǎn)權(quán)價值，如專利權(quán)價值、專利技術(shù)價值、專利的產(chǎn)業(yè)價值、商標價值、商標使用模式的合理性進行定性評估，優(yōu)勝劣汰，其指標可以作為其侵權(quán)、授權(quán)、議價、投資等活動的依據(jù)。
（三）組合運用知識產(chǎn)權(quán)
組合運用知識產(chǎn)權(quán)不僅可以彌補各類單一知識產(chǎn)權(quán)的缺點，更重要的是可以放大知識產(chǎn)權(quán)價值。運用策略有以下幾方面：
1 ．采取組合申請與保護策略，可加強保護力度，放大知識產(chǎn)權(quán)資產(chǎn)的價值。如：組合產(chǎn)品技術(shù)和專利申請類型以形成專利包；將版權(quán)、商標與產(chǎn)品專利、技術(shù)秘密相結(jié)合進行立體保護；具國際化潛力的企業(yè)應(yīng)積極參與國際標準的制定，增強其專利的國際競爭力。
2 ．知識產(chǎn)權(quán)與盈利模式的結(jié)合。如：圍繞企業(yè)的核心知識產(chǎn)權(quán)，利用品牌延伸的策略，加大他人的學(xué)習(xí)模仿成本。
3 . “借用外腦”，與世界一流的科技人員或研發(fā)機構(gòu)合作，給予股權(quán)激勵，開發(fā)最先進的產(chǎn)品，將其轉(zhuǎn)化為企業(yè)的自主知識產(chǎn)權(quán)。
4 ．利用知識產(chǎn)權(quán)融資。對一些潛力較好而規(guī)模較小的民營企業(yè)，為擴大規(guī)模，可通過知識產(chǎn)權(quán)優(yōu)勢吸納新的資金，放大企業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)效益和產(chǎn)業(yè)影響力，提升其經(jīng)濟效應(yīng)。
（四）營造知識產(chǎn)權(quán)文化
營造知識產(chǎn)權(quán)文化，為企業(yè)提供自主知識產(chǎn)權(quán)能力構(gòu)建的良好環(huán)境。
1 ．要將尊重知識產(chǎn)權(quán)、高層領(lǐng)導(dǎo)重視與專業(yè)人才培養(yǎng)并舉，將知識產(chǎn)權(quán)意識融人到企業(yè)文化中，營造自主創(chuàng)新氛圍。
2 ．建立良好的知識產(chǎn)權(quán)保護內(nèi)部環(huán)境。以宣傳、教育、培訓(xùn)等方式傳播企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)的要求；對員工進行誠信教育，建立員工誠信檔案；制定措施，嚴厲打擊侵權(quán)行為。
3 ．形成友好的生存環(huán)境意識。以開放的態(tài)度，與競爭對手、合作伙伴相互協(xié)商，營造和平友好的發(fā)
一、知識產(chǎn)權(quán)哲學(xué)應(yīng)該回答的問題
從知識財富到知識產(chǎn)權(quán),不僅是一個制度設(shè)計與規(guī)范適用的法律問題,也是一個具有深刻理論內(nèi)涵的學(xué)理問題。研究知識產(chǎn)權(quán)哲學(xué),有四個問題需要首先得到回答:一是為什么要研究知識產(chǎn)權(quán)哲學(xué),研究知識產(chǎn)權(quán)哲學(xué)的價值何在,或者說知識產(chǎn)權(quán)哲學(xué)自身的合理性何在? 二是什么是知識產(chǎn)權(quán)哲學(xué)? 三是如何進行知識產(chǎn)權(quán)哲學(xué)分析? 或者說知識產(chǎn)權(quán)哲學(xué)方法論問題。四是知識產(chǎn)權(quán)哲學(xué)中的主體問題,即“知識產(chǎn)權(quán)是為了誰”的問題。
1. 為什么要研究知識產(chǎn)權(quán)哲學(xué)。
知識產(chǎn)權(quán)哲學(xué)的價值何在,合理性何在? 是不是只是一種無用的添附,或者是學(xué)者閉門造車提出的新概念而已? 回答當然是否定的。知識產(chǎn)權(quán)哲學(xué)的價值或合理性,我們可以換個角度來說明,即如果不研究知識產(chǎn)權(quán)哲學(xué)將會出現(xiàn)哪些問題?
(1)不研究知識產(chǎn)權(quán)哲學(xué),知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利來源合理性的問題不能得到完整回答。知識產(chǎn)權(quán)本身無法回答這一問題,它只能是對各種權(quán)利的調(diào)整,但是,“它”本身的來源或合理性問題無法解答。知識產(chǎn)權(quán)哲學(xué)將有利于回答“元權(quán)利”的問題。
(2)不研究知識產(chǎn)權(quán)哲學(xué),知識產(chǎn)權(quán)的對象—抽象物的概念得不到合理解釋。關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)的對象“抽象物”的討論很多,但截止到目前為止,并沒有一個公認的圓滿答案。哲學(xué)在“抽象物”上的理論建樹與發(fā)展將有利于解決這一問題。
(3)不研究知識產(chǎn)權(quán)哲學(xué),對個人權(quán)利進行限制的合理性問題得不到完整解釋。對事物的認識,總是難免追根究源。對人的權(quán)利加以限制,其合理性問題需要哲學(xué)的分析。
(4)不研究知識產(chǎn)權(quán)哲學(xué),作為一種權(quán)利的知識產(chǎn)權(quán)在保護自由和限制自由之間的“悖論”難以得到圓滿解決。知識產(chǎn)權(quán)對權(quán)利的保護,總是伴隨著對另一種權(quán)利的限制,這一點,在自由也是一樣的。因為各種權(quán)利并不處于靜止狀態(tài),而總是變動不居,僅從微觀角度分析,難免吃力。而較為穩(wěn)定的相關(guān)法律條文更是不可能完全滿足不斷變化的微觀需求。進一步說,如果追溯到根源,對一種權(quán)利給以保護的同時對另一種權(quán)利加以限制,或?qū)σ环N權(quán)利有時予以保護,而在另一種場合則予以限制,這種類似于 “悖論”的困境都需要哲學(xué)。
(5)不研究知識產(chǎn)權(quán)哲學(xué),容易陷于權(quán)利的自足狀態(tài)。愿意知其然,守其然,而不愿問其所以然,知其所以然。即對知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利的現(xiàn)狀、保護水平等問題容易僅從現(xiàn)實角度考慮如何去保護,而不去追問為什么。哲學(xué)是一種反思的學(xué)問或狀態(tài)。知識產(chǎn)權(quán)自身無法解決的問題,以哲學(xué)去反思,就會豁然開朗。尤其是“所以然”的問題,以哲學(xué)去回答,最為妥當。
(6)不研究知識產(chǎn)權(quán)哲學(xué),就無法跳出知識產(chǎn)權(quán)本身,只有超出知識產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)、話語本身,才有可能找到完整觀察它的最佳角度。
2. 什么是知識產(chǎn)權(quán)哲學(xué)。
對于法律視野中的哲學(xué)而言,主要是效率、公平(或正義)兩方面意義。所謂效率,其基本意義是:從一個給定的投入量中獲得最大的產(chǎn)出,即以最少的資源消耗取得同樣多的效果,或以同樣的資源消耗取得最大的效果。至于正義,正如羅爾斯指出的:正義的主要問題是社會的基本結(jié)構(gòu),或更準確地說,是社會主要制度分配基本權(quán)利和義務(wù),決定由社會合作產(chǎn)生的利益之劃分的方式。據(jù)此可以得出,首先,正義是一種分配方式,其次,正義是通過正當?shù)姆峙溥_到一種理想的社會秩序狀態(tài)。因此,正義具有手段和目的的兩重性,正義的分配是達到理想社會秩序的手段,而理想的社會秩序則是正義所要達到的目的。效率與公平的沖突是哲學(xué)關(guān)注的恒久話題,處理好效率與公平的關(guān)系,正是正義之目標,也是正義實現(xiàn)自我的全過程。具體到法哲學(xué)而言,要求法律以最有效促進社會資源的配置以及最佳使用立法資源為標準。正義是法律的首要價值,良好的法律應(yīng)該是正義的體現(xiàn),司法程序則是正當?shù)胤峙淅娴倪^程。正因如此,無論在中國或西方語言中,法律都是正義的同義語。立法與司法的目的都在于促進正義的實現(xiàn),不能實現(xiàn)正義的法律是背離了其本質(zhì)的惡法。而“惡法非法”,只有體現(xiàn)正義要求的良法才能指望被全體公民共守。這也體現(xiàn)了法哲學(xué)自身固有的使命:“就是回答人類對法哲學(xué)提出的問題:公正與不公正的區(qū)別問題,一個國泰民安的社會條件問題,持久和平問題,每個作為其現(xiàn)實存在的個人應(yīng)該獲得的財富、機會和負擔(dān)問題,對于我們?nèi)祟惪赡苡枰詫崿F(xiàn)的正義標準問題。”知識產(chǎn)權(quán)哲學(xué)也是如此。它必須回答知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利來源、構(gòu)成,必須解決知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利實現(xiàn)過程中的整體效率與局部效率、整體公平與局部公平、公平與效率的關(guān)系等問題。
3. 知識產(chǎn)權(quán)哲學(xué)的主體問題。
這是知識產(chǎn)權(quán)哲學(xué)始終應(yīng)關(guān)心的問題。沒有主體,就沒有權(quán)利。所以知識產(chǎn)權(quán)哲學(xué)就必須解決好知識產(chǎn)權(quán)是為了誰的問題。也就是在具體的權(quán)利分配、平衡中,要考慮到不同的權(quán)利主體及其需求,并從哲學(xué)的角度給以調(diào)整。
4. 如何進行知識產(chǎn)權(quán)哲學(xué)分析。
這是知識產(chǎn)權(quán)哲學(xué)中的方法論問題,即哲學(xué)是如何在知識產(chǎn)權(quán)研究中具體應(yīng)用的。哲學(xué)不僅是一種虛幻的體驗,也不是完全形而上學(xué)的知識,它看似高高在上,與現(xiàn)實毫無關(guān)系,但事實上,它的原則、精神來自于現(xiàn)實,也能很好地解決現(xiàn)實問題。而且,正是因為它的相對超脫性,以此角度分析問題,可能會更全面、更客觀。具體運用哲學(xué)分析知識產(chǎn)權(quán),就是既要分析其現(xiàn)狀,又要分析其歷史;既要分析制度優(yōu)點,又要分析制度弊端。要在看似成為公理的知識背后尋找合理性、合法性淵源,并重新進行審視。
二、知識產(chǎn)權(quán)哲學(xué)若干理論問題
1. 有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)哲學(xué)的理論判斷。
關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)哲學(xué)的研究,從目前已知的程度來看,是一項相當艱苦的工作。本文也嘗試提出一些理論判斷,力求為此研究進路作出自己的努力。
(1)不承認權(quán)利的差別,不承認專有利益,就不會有社會整體利益的增加,社會共有知識的發(fā)展。一方面,沒有普天下皆可擁有的權(quán)利,這樣的所謂的權(quán)利只不過是在玩弄概念,并只會最終摧毀人們對權(quán)利的尊重。另一方面,權(quán)利的差別才會推動人去努力爭取權(quán)利,提高自身知識、技能,并最終推動社會整體利益和社會共有知識的增加。
(2)如果沒有不斷發(fā)展和更新的知識(新技術(shù)),就不會有知識產(chǎn)權(quán)法(版權(quán)法) 。因此,知識產(chǎn)權(quán)的發(fā)展是與知識進步緊密聯(lián)系在一起的。知識產(chǎn)權(quán)制度的產(chǎn)生、發(fā)展,最終要受到社會進步程度的制約。
(3)知識產(chǎn)權(quán)法(版權(quán)法)調(diào)整的對象是知識(新技術(shù))引發(fā)的各種利益關(guān)系,而不是知識(新技術(shù))本身。知識(新技術(shù))發(fā)生變化,各種附著在其上的利益關(guān)系隨著發(fā)生變化,才有知識產(chǎn)權(quán)制度的發(fā)展變化。
(4)任何行為、利益、原則一般均有例外和補充,任何權(quán)利均有限制。知識產(chǎn)權(quán)也不例外。這一點其實反映在整個民法中。現(xiàn)代民法的理念是追求實質(zhì)正義,其價值取向是社會妥當性。以此為原則,各種制度的設(shè)計、權(quán)利安排均不能違背社會實質(zhì)正義,損害社會妥當性。對權(quán)利的限制,以及對權(quán)利保護例外的規(guī)定,正是體現(xiàn)了這一要求。如對財產(chǎn)權(quán)的限制,對意思自治、契約自由的限制,對社會責(zé)任的強調(diào)等,以及知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利保護的例外,如強制許可、合理使用等。
(5)法哲學(xué)必須是不僅只注重法權(quán)形式,概念和邏輯上的結(jié)構(gòu),而且還要關(guān)注其內(nèi)容。哲學(xué)(法哲學(xué)、知識產(chǎn)權(quán)哲學(xué))歸根到底要關(guān)注、聯(lián)系、解決現(xiàn)實問題,而不是空想主義的,雖然它可能以高于現(xiàn)實的形式表現(xiàn)出來。這一判斷,正如德國人考夫曼說:“不能再有任何法哲學(xué)完全的局限于形式而卻忽略其內(nèi)容.……”“如果我們不再促進內(nèi)容上的法哲學(xué),則形式的理論或元理論(關(guān)于理論的理論)就會很快使人窒息?！薄胺ㄕ軐W(xué)不是具有邏輯天賦的精英的玩具?！薄胺ㄕ軐W(xué)必須不斷地面對這樣的問題,即它在多大程度上可服務(wù)于人類。.……法哲學(xué)追求的是,對人及人的世界承擔(dān)責(zé)任。”
(6)如果人們想要求“可以證明一切”的東西,那么他們永遠也得不到結(jié)果。這就是說,法哲學(xué)(知識產(chǎn)權(quán)哲學(xué))研究應(yīng)注意拋棄完美主義,認識到?jīng)]有完美的理論體系,所有的認識只是一個過程或階段,是追求真理過程中的一個驛站。
(7)要以歷史的觀點來研究法哲學(xué)。知識產(chǎn)權(quán)哲學(xué)的研究必須結(jié)合具體的歷史條件。法哲學(xué)的研究,形成的規(guī)則從來都不可能是絕對的,而只能是歷史的?！胺?quán)的歷史性如今也是決定性的方面,只有處于具體的實在形式中的人得以享有的歷史的法權(quán),才是真實的人的法權(quán)?！边@意味著,在一個特定的環(huán)境(國家、民族)研究知識產(chǎn)權(quán)哲學(xué),就必須關(guān)注它所產(chǎn)生的土壤———傳統(tǒng)和文化。
(8)合意并不確保真理。形式上正確的合意(如合意頒布的可恥法律)不能確保沒有錯誤、誤解和不公正。那種認為所有人的合意才有產(chǎn)生真理的力量,實際上是毫無用處的,因為這樣一種全面的合意并不存在,而且也永遠不會存在。
2. 平衡的概念是知識產(chǎn)權(quán)哲學(xué)中的重要組成部分。
在知識產(chǎn)權(quán)范疇研究平衡,主要是利益的平衡。根據(jù)不同的標準,利益可以有以下不同的劃分方法:一是物質(zhì)的,非物質(zhì)的,可見的,不可見的;二是近端利益,遠端利益。其中前者是法律保護的常態(tài),容易觀察到。但后者才是法的精髓,且不容易觀察到。二者的結(jié)合,是法要調(diào)節(jié)的全部內(nèi)容。本文探討的利益,是廣義的,甚至包括社會整體道德價值的得失—— 法在最終意義上,不能造成社會整體道德的喪失。這是基礎(chǔ)、前提,是用哲學(xué)的眼光去考察,而不是經(jīng)濟或法律本身。
關(guān)鍵詞：知識產(chǎn)權(quán)濫用；反壟斷法；利益平衡；效率
1 利益平衡理論（theory of interests balance）
利益平衡是指在社會運行的過程中，基于不同主體的利益需求，不可避免的會產(chǎn)生各種利益矛盾和利益沖突，法律發(fā)揮其對利益的協(xié)調(diào)和平衡功能，最大限度的保障和實現(xiàn)各種主體的利益。利益平衡理論的基本思想在于如何解決利益矛盾和平衡利益沖突?；緝?nèi)容是：個體利益應(yīng)該受到保障，它是構(gòu)成社會整體利益的基礎(chǔ)，每個個人利益的最大化能夠?qū)崿F(xiàn)社會利益的最大化；公共利益也應(yīng)該得到維護，它體現(xiàn)了每個成員或者說是絕大部分社會成員的需求，如果社會公共利益得不到維護，那么個體利益也無從保證實現(xiàn)，整個社會將處于停滯和混亂的狀態(tài)。當個人利益和公共利益發(fā)生沖突時，法律會選擇優(yōu)先保護社會公共利益，必要時限制個人利益甚至犧牲個人利益，從而保障社會整體利益的實現(xiàn)。
知識產(chǎn)權(quán)制度的設(shè)計本來就是平衡個人利益和社會公共利益的結(jié)果。法律通過保護知識產(chǎn)權(quán)一方面使權(quán)利人得到可觀的回報，能夠收回其投入的成本，激發(fā)其創(chuàng)新的積極性和能動性；另一方面，知識產(chǎn)權(quán)有利于知識的傳播和市場競爭，從而促進社會的文明化和社會資源的優(yōu)化配置，給公眾提供更多的優(yōu)質(zhì)產(chǎn)品。
而對知識產(chǎn)權(quán)濫用進行反壟斷法的規(guī)制正是體現(xiàn)了利益平衡理論。社會公共利益一般優(yōu)于個人利益，當個人利益的實現(xiàn)將損害公共利益時，個人權(quán)利得進行適當?shù)南拗粕踔羷儕Z。知識產(chǎn)權(quán)屬于私權(quán)，主要體現(xiàn)的是私人權(quán)益，屬于私法調(diào)整的范疇；而反壟斷法以維護社會公共利益為出發(fā)點和歸宿，屬于典型的公法。但如果權(quán)利人濫用知識產(chǎn)權(quán)，不當?shù)臄U大自己的權(quán)利行使范圍，非法壟斷，獲取超額利潤，阻礙技術(shù)進步，損害社會公共利益，而私法規(guī)制基于自身的局限性而無法有效的進行調(diào)整，那么作為維護社會公共利益的反壟斷法負有不可推卸的責(zé)任，有必要將知識產(chǎn)權(quán)濫用行為納入其規(guī)制范圍。
因此，當知識產(chǎn)權(quán)的濫用損害了市場競爭秩序，有害于社會整體效益和實質(zhì)公平的實現(xiàn)，嚴重背離了反壟斷法的目標時，反壟斷法得以優(yōu)先適用，以實現(xiàn)社會公共利益與個人利益的協(xié)調(diào)。
2 效率理論（theory of efficiency）
效率，簡而言之，就是以最小的投入獲得同樣多的產(chǎn)出或者用同樣數(shù)量的資源獲得最大的收益。效率是法律追求的價值之一，法律“確認、保護、創(chuàng)造最有效率的經(jīng)濟運行模式，使之更有效地推動社會生產(chǎn)力的發(fā)展”。如果一部法律不追求效率，那么這部法律在社會中的作用就會極為有限，甚至阻礙社會的發(fā)展。如果一項權(quán)利的行使有礙于法律效力目的的實現(xiàn)，那么這項權(quán)利極有可能受到法律的限制或者否定。
在市場經(jīng)濟中，市場是經(jīng)濟調(diào)節(jié)的基礎(chǔ)，而能促進資源最優(yōu)配置的則是競爭。如果沒有競爭，一切都會是無效率的。反壟斷法是以鼓勵創(chuàng)新、推動產(chǎn)業(yè)發(fā)展和促進競爭為目標，對限制市場競爭行為、阻礙提高市場效率的行為持否定性態(tài)度，采取嚴格的控制措施和法律、行政手段。權(quán)利人為了追求自身利益的最大化，通過濫用知識產(chǎn)權(quán)，獲取壟斷地位，非法限制競爭，致使市場運行的低效率，損害了其他競爭者和公眾的合法權(quán)益。這是與反壟斷法以效率為重要目標和宗旨相違背的，因此，對于知識產(chǎn)權(quán)濫用行為不僅僅要有知識產(chǎn)權(quán)法等私法規(guī)制，更要受到反壟斷法的控制，特別是此種行為嚴重妨礙到市場競爭秩序時。
從更深層次上說，知識產(chǎn)權(quán)制度保護權(quán)利人的創(chuàng)新成果，使權(quán)利人在該領(lǐng)域可能擁有支配地位，從而濫用造成限制競爭的后果，而反壟斷法通過保護競爭、打擊非法限制競爭的行為，維持市場的競爭效果，從而提高經(jīng)濟效率，實現(xiàn)法律的重要價值，促進社會整體效益的提升。
3 結(jié)語
運用反壟斷法對知識產(chǎn)權(quán)濫用進行規(guī)制是當今世界各國普遍關(guān)注的問題，也是法學(xué)領(lǐng)域研究的一個重要課題。而厘清反壟斷法規(guī)制知識產(chǎn)權(quán)濫用的法理基礎(chǔ)有助于確立知識產(chǎn)權(quán)濫用行為應(yīng)納入反壟斷法規(guī)范領(lǐng)域的正當性，同時為我國在該領(lǐng)域的理論研究和立法實踐提供一定程度的指導(dǎo)。
參考文獻
［1］張文顯法理學(xué)［m］北京：北京大學(xué)出版社、高等教育出版社，2003.
［2］馮曉青知識產(chǎn)權(quán)法利益平衡理論［m］北京：中國政法大學(xué)出版社，2006.
［3］王先林知識產(chǎn)權(quán)與反壟斷法知識產(chǎn)權(quán)濫用的反壟斷問題研究［j］法律出版社，2008.
［4］劉麗娟反壟斷法對知識產(chǎn)權(quán)濫用的限制［j］知識產(chǎn)權(quán)，2009.
［5］徐敬華知識產(chǎn)權(quán)濫用反壟斷法規(guī)制的理論基礎(chǔ)［j］法制與經(jīng)濟，2009.
知識產(chǎn)權(quán)保護是促進知識經(jīng)濟發(fā)展的法律保障，但知識產(chǎn)權(quán)制度在激勵知識的創(chuàng)新與傳播的同時，也存在被“濫用”的現(xiàn)象。在全球經(jīng)濟一體化、貿(mào)易自由化的背景下，知識產(chǎn)權(quán)制度的“濫用”不利于知識的傳播和利用，影響到知識經(jīng)濟的進一步前行，從而限制了知識給人類帶來的最大福利。知識經(jīng)濟下的知識產(chǎn)權(quán)保護要“適度”，發(fā)達國家與發(fā)展中國家不應(yīng)“一刀切”地使用同一標準。
知識產(chǎn)權(quán)是衡量國家財富和國家競爭力的重要標志
科學(xué)技術(shù)的迅猛發(fā)展改變了世界經(jīng)濟的價值形態(tài)和發(fā)展進程。人類社會正從傳統(tǒng)的以資本、勞動力、土地等為生產(chǎn)要素的工業(yè)經(jīng)濟時代，走向新興的以知識為核心生產(chǎn)要素的知識經(jīng)濟時代。
如果說“物權(quán)”是農(nóng)業(yè)經(jīng)濟和工業(yè)經(jīng)濟社會的主導(dǎo)權(quán)利形態(tài)，那么對知識的擁有權(quán)和知識自身的權(quán)利特征一般是通過知識產(chǎn)權(quán)得以體現(xiàn)，知識產(chǎn)權(quán)無疑成了知識經(jīng)濟時代的主導(dǎo)權(quán)利形態(tài)。隨著知識經(jīng)濟的發(fā)展，“知識產(chǎn)品”交易總額在當今國際貿(mào)易中一直以遠遠超過同期貨物貿(mào)易的增長速度上升。在整個國際貨物貿(mào)易中，初級產(chǎn)品的比例也在不斷下降，高技術(shù)、高附加值的“知識產(chǎn)品”所占比重越來越大，知識產(chǎn)權(quán)在國際貿(mào)易中的地位日益重要。在全球一體化的國際背景下，知識產(chǎn)權(quán)是衡量一個國家財富的重要標志，也是衡量一個國家競爭能力的重要標志。
為克服知識產(chǎn)權(quán)制度的地域性與知識產(chǎn)品的全球傳播性之間的矛盾，國際社會經(jīng)歷了一個從雙邊安排到多邊條約的過程，使公約成員基于一定的保護標準，相互保護對方的知識產(chǎn)權(quán)。一方面，許多國家為適應(yīng)國際條約的規(guī)定，對本國的知識產(chǎn)權(quán)立法作了修訂；另一方面，納入知識產(chǎn)權(quán)“勢力范圍”的智力成果在不斷擴大。特別是知識產(chǎn)權(quán)制度被納入WTO以《知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》(TRIPS)確定下來后，各國知識產(chǎn)權(quán)制度相互借鑒和相互融合；WTO的國民待遇原則和爭端解決機制使各國的立法自受到限制，強化了知識產(chǎn)權(quán)保護的國際標準，建立了知識產(chǎn)權(quán)保護的統(tǒng)一實體與程序規(guī)范。
納入WTO框架下的知識產(chǎn)權(quán)制度，一直是發(fā)達國家與發(fā)展中國家沖突的重要議題
公平與公正具有相近的含義，所謂“公正”常指規(guī)則面前人人平等，而“公平”則是帶有倫理、道德評判的“平等”。納入WTO框架下的知識產(chǎn)權(quán)制度，在世界經(jīng)濟一體化、自由化的現(xiàn)實實踐中，并沒有實現(xiàn)其理論上的崇高目標，卻一直是發(fā)達國家與發(fā)展中國家貿(mào)易沖突、爭論的重要議題，如知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議某些條款本身的正當性，是否存在權(quán)利的“濫用”，發(fā)達國家與發(fā)展中國家應(yīng)該有怎樣的權(quán)利和義務(wù)等等。
WTO《知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》(TRIPS)第7條“目標”規(guī)定：“知識產(chǎn)權(quán)的保護與權(quán)利行使，目的應(yīng)在于促進技術(shù)的革新、轉(zhuǎn)讓與傳播，以有利于社會及經(jīng)濟福利的方式去促進技術(shù)知識的生產(chǎn)者與使用者互利，并促進權(quán)利與義務(wù)的平衡?！边@就是說，以授予專有權(quán)的方式保護發(fā)明創(chuàng)造，維護權(quán)利人的權(quán)利并非是知識產(chǎn)權(quán)制度的終極目的，鼓勵和促進技術(shù)創(chuàng)新和維護公共利益才是協(xié)定的目的。雖然WTO建立在互惠基礎(chǔ)上，但TRIPS已被證明是收益不平衡的，發(fā)達國家利用其技術(shù)能力和專利體系獲得了大量利潤，而發(fā)展中國家卻負擔(dān)了巨額費用。支持TRIPS協(xié)議者認為，知識產(chǎn)權(quán)(IPRs)對提高研究開發(fā)(R&D)和激勵創(chuàng)新十分必要，但能表明通過引進保護知識產(chǎn)權(quán)而提高了發(fā)展中國家技術(shù)轉(zhuǎn)移、研究開發(fā)或創(chuàng)新的證據(jù)卻少得可憐。
為防止知識產(chǎn)權(quán)的濫用，TRIPS第8條第2款規(guī)定了如下原則：WTO成員“(1)可在其國內(nèi)法律及條例的制定或修訂中，采取必要措施以保護公眾的健康與發(fā)展，以增加對其社會經(jīng)濟與技術(shù)發(fā)展至關(guān)緊要之領(lǐng)域中的公益，只要該措施與本協(xié)議的規(guī)定一致；(2)可采取適當措施防止權(quán)利持有人濫用知識產(chǎn)權(quán)，防止借助國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓中的不合理限制貿(mào)易行為或消極影響的行為，只要該措施與本協(xié)議的規(guī)定一致?！钡?0條具體列舉了可以明確禁止的在知識產(chǎn)權(quán)許可交易中發(fā)生的濫用知識產(chǎn)權(quán)的行為：(1)排他性返授條件；(2)阻止對許可效力提出質(zhì)疑的條件；(3)強制性一攬子許可等。上述三種行為實質(zhì)上是濫用市場支配力的行為表現(xiàn)，為反壟斷法所禁止。
知識產(chǎn)權(quán)國際公約在“形式”上的平等并未消除在“實質(zhì)”上的不平等。現(xiàn)實中依然存在許多引人深思的現(xiàn)象
知識產(chǎn)權(quán)的發(fā)展狀況是和一個國家經(jīng)濟、科學(xué)技術(shù)、文化發(fā)展水平密切相關(guān)的，發(fā)展中國家在經(jīng)濟實力和科技文化方面與發(fā)達國家差距較大，知識產(chǎn)權(quán)國際公約在“形式”上的平等并未消除在“實質(zhì)”上的不平等?，F(xiàn)實中發(fā)生在發(fā)展中國家中的諸多現(xiàn)象，不能不引發(fā)人們的深思。
藥品專利與公共健康：公共衛(wèi)生利益受到損害
實施TRIPS協(xié)議引發(fā)了一系列因素使發(fā)展中國數(shù)百萬人無法獲得藥物。在孕育WTO的烏拉圭多邊貿(mào)易談判之前，大約有50多個國家包括部分發(fā)達國家并不對藥品實施專利保護，很多國家把不保護看作以競爭性價格提高藥物獲得可能性的必要條件。TRIPS協(xié)議所要求的20年的專利保護期使制藥公司可以對受專利保護的藥品進行有效的生產(chǎn)、推廣以及壟斷定價。在保護期內(nèi)，相同的非專利藥不允許進入市場，從而使患者無法獲得便宜的替代藥。根據(jù)WHO的估計，全球約有1/3的人口得不到必備藥品，這一數(shù)字可能還會增加。
經(jīng)過激烈的討價還價，2003年8月30日，世貿(mào)組織總理事會在日內(nèi)瓦通過關(guān)于實施專利藥品強制許可制度的最后協(xié)議。這對于解決發(fā)展中國家和地區(qū)獲取藥品的問題，包括受到艾滋病等傳染性疾病困擾的中國來說，都是一個利好消息。
發(fā)展中國家的知識，發(fā)達國家的產(chǎn)權(quán)：開采發(fā)展中國家的“智慧金礦”
隨著發(fā)達國家在發(fā)展中國家直接投資的增加和本地化戰(zhàn)略的實施，越來越多的跨國企業(yè)到發(fā)展中國家開設(shè)研發(fā)中心，吸引了發(fā)展中國家人力資源中含金量最高的群體并利用他們的聰明才智從事科研和開發(fā)，但研發(fā)成果的知識產(chǎn)權(quán)則歸屬受雇的公司。以我國為例，包括IBM、微軟、摩托羅拉、戴爾、英特爾、三星、朗訊、阿爾卡特和西門子在內(nèi)的跨國巨頭已在中國建立了近200家研發(fā)機構(gòu)。這些研發(fā)中心來自中國大陸的研發(fā)人員平均占95%，而且大多都是具有碩士、博士學(xué)歷的高端人才。尤其是在IT和通訊行業(yè)，我國正面臨著大規(guī)模的智力“水土流失”，我國每年培養(yǎng)的軟件相關(guān)專業(yè)的畢業(yè)生目前約有5萬人，其中進外企或出國的占50%；國有企業(yè)流出的軟件人員有44.7%流向外商獨資或合資企業(yè)。
生物專利和“生物盜取”：跨國公司侵占“財富”
在未有TRIPS協(xié)議之前，大多數(shù)國家把生物形態(tài)、生物資源和相關(guān)用途的知識，排除在注冊專利之外，而TRIPS協(xié)議則允許把一些生物形態(tài)、生命程序、植物品種注冊專利。這方便了跨國公司剝削地占用生物資源和傳統(tǒng)本土知識，甚至是明顯的“生物盜取”，而這些東西主要是屬于發(fā)展中國家的。在生物工程領(lǐng)域，美國擁有世界專利總量的59%。
技術(shù)轉(zhuǎn)變?yōu)槭袌鰤艛鄡?yōu)勢：專利包圍中小企業(yè)
許多跨國公司熱心于專利申請，卻不僅僅局限于保護自己的技術(shù)，這背離知識產(chǎn)權(quán)法的立法初衷，變成他們重要的商業(yè)策略，甚至是一個純粹的商業(yè)陰謀。首先，跨國公司數(shù)量龐大的專利技術(shù)，往往對同行業(yè)的小企業(yè)，形成專利包圍之勢，可以在特定市場上，壓制、排斥甚至消滅這些實力薄弱的競爭對手；其次，專利數(shù)量驚人，但有的專利可能束之高閣，取得這些專利只是為了防止被他人利用，對自己的產(chǎn)品構(gòu)成替代性競爭；再次，跨國公司憑借收購、合資等方式，取得或控制他人的知識產(chǎn)權(quán)，將其打入冷宮，消滅既存的商業(yè)競爭。我國企業(yè)有不少著名商標，在中外合資后，被放棄使用而成歷史煙云，或者不被重點使用而變得默默無聞。久而久之，國內(nèi)企業(yè)那些曾經(jīng)名噪一時的商標，很難再與跨國公司的品牌分庭抗禮。
總之，知識產(chǎn)權(quán)保護不能被神圣化和絕對化，必須有一個合理與適度的界限。一個國家的知識產(chǎn)權(quán)政策遠不是純粹的保護知識產(chǎn)權(quán)所有人利益的問題，而是涉及到經(jīng)濟、社會和政治等多個層面的政策問題。因此，無論是基于社會整體利益還是基于民族利益，都有必要強調(diào)和加強知識產(chǎn)權(quán)的合理保護，防止知識產(chǎn)權(quán)的濫用，避免損害他人利益和社會公共利益，使知識產(chǎn)權(quán)人的個體利益與社會的整體利益得以合理的平衡、協(xié)調(diào)。
知識經(jīng)濟進一步凸現(xiàn)了知識產(chǎn)權(quán)的重要價值，對知識產(chǎn)權(quán)的保護卻是一把“雙刃劍”，體現(xiàn)著知識產(chǎn)權(quán)制度的“是非功過”，引起人們不斷的聯(lián)想和深思。
中外知識產(chǎn)權(quán)案件之爭背后隱藏著對全球市場的爭奪、防御與反防御、進攻與反進攻以及利潤分配的博弈與較量。開放環(huán)境下的全球性市場競爭以及發(fā)達國家和發(fā)展中國家利益的碰撞將是一場曠日持久、愈演愈烈的知識產(chǎn)權(quán)之爭。發(fā)達國家正在采取各種措施保護自身知識產(chǎn)權(quán)、強化知識產(chǎn)權(quán)強勢地位，鞏固和擴大自身在全球商業(yè)價值鏈上游的領(lǐng)導(dǎo)地位和高額利潤率，其令人擔(dān)心的結(jié)果可能會導(dǎo)致“富則愈富，窮則愈窮”的“馬太效應(yīng)”，知識產(chǎn)權(quán)有可能誤變?yōu)槔筘毟徊罹嗟墓ぞ摺?/p>
根據(jù)對文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)進行綜合性知識產(chǎn)權(quán)保護，確立不同形態(tài)知識產(chǎn)權(quán)相互協(xié)同的法律保護體系，根源于文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)自身的本質(zhì)規(guī)定性以及知識產(chǎn)權(quán)自身的特殊性。
（一）文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)自身的規(guī)定性決定了保護體系的綜合性
文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)具有三個方面的本質(zhì)規(guī)定性，使得其同傳統(tǒng)的文化產(chǎn)業(yè)和其他創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)相互分別開來。這三個方面的本質(zhì)特征分別是“文化”、“創(chuàng)意”和“產(chǎn)業(yè)”。文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)的多維本質(zhì)決定了需要采取不同的知識產(chǎn)權(quán)形態(tài)進行全方位的保護，從而決定了其知識產(chǎn)權(quán)保護體系的復(fù)合性。1.文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)的“文化”屬性文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)的靈魂是“文化”，“文化”屬于思想、感情和觀點等主觀范疇，無論對于“文化”的表達還是對于文化的理解和接受，都是通過賦予一個民族特有的思想、感情和觀點特殊表現(xiàn)形式的方式實現(xiàn)的。表達“文化”的傳統(tǒng)形式一般是書籍、繪畫、雕塑等靜態(tài)形式，而表達“文化”的現(xiàn)代形式則隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展不斷呈現(xiàn)出多樣態(tài)，比如電子書、唱片、動漫、電影、電視劇等等。所有表現(xiàn)“文化”的這些形式，幾乎都滿足了《著作權(quán)法》對于作品的定義，都可以通過版權(quán)法獲得保護，而且也主要依賴于版權(quán)法的保護，所以在美國其文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)被稱之為“版權(quán)產(chǎn)業(yè)”。2.文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)的“創(chuàng)意”屬性文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)的核心是“創(chuàng)意”?！皠?chuàng)意”一般不是指思想、感情和觀點的創(chuàng)新，而是通過技術(shù)手段賦予已有的文化素材新的表現(xiàn)形式，使其更便于傳播、更容易接受，從而形成更大的市場，進而變成一個產(chǎn)業(yè)。文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)不同于傳統(tǒng)的文化產(chǎn)業(yè)之處即在于其“創(chuàng)意”成分。文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)的創(chuàng)意是借助于現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)實現(xiàn)的，文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)實際上也正是隨著現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)的發(fā)展而建立起來的。19世紀法國大文豪福樓拜就曾斷言：藝術(shù)越來越科學(xué)化，科學(xué)越來越藝術(shù)化，兩者在山麓分手，有朝一日，將在山頂重逢。文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)對現(xiàn)代科技手段的利用，在促進文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展的同時也推動了現(xiàn)代科技手段的進步，產(chǎn)生了大量的具有功能性的產(chǎn)品和生產(chǎn)方法，這些產(chǎn)品和方法正好符合了《專利法》對于發(fā)明創(chuàng)造的定義，可以獲得相應(yīng)的專利權(quán)。同時，其中不完全合乎《專利法》要求的技術(shù)，或者不適宜公開的技術(shù)，又可以獲得商業(yè)秘密權(quán)的保護。3.文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)的“產(chǎn)業(yè)”屬性文化的生產(chǎn)和傳播在歷史上曾長期作為一個領(lǐng)域存在，但是真正地發(fā)展成為一種“產(chǎn)業(yè)”則是近代以來的事情。正如有學(xué)者曾經(jīng)指出的：“兩百年前，誰也沒有預(yù)料到文化藝術(shù)這些具有內(nèi)在重要價值的事物，會成為大批量生產(chǎn)的對象，會與產(chǎn)業(yè)發(fā)展關(guān)聯(lián)?！保?］21世紀的今天，文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)已經(jīng)成為影響國民生產(chǎn)總值的重要經(jīng)濟力量。從就業(yè)人數(shù)上來講，文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)已經(jīng)取代傳統(tǒng)的鋼鐵、石油、汽車、煤炭等工業(yè)行業(yè)成為吸納就業(yè)人數(shù)最多的行業(yè)。文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)所包含的各種形式的企業(yè)的數(shù)量也成為各行各業(yè)的排頭兵。如此眾多的企業(yè)和從業(yè)人員，如此巨額的產(chǎn)值，使得文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)自身成為擁有商標和其他商業(yè)標志資源最多的行業(yè)。因此，確立商標和品牌戰(zhàn)略，充分運用《商標法》提供的法律保護手段，是文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)健康發(fā)展須臾不可或缺的可靠保障。
（二）知識產(chǎn)權(quán)自身的特殊性決定了保護體系的綜合性
知識產(chǎn)權(quán)保護，無論針對一家企業(yè)還是一種行業(yè)，從來都不是單一的，而是多種知識產(chǎn)權(quán)形態(tài)的協(xié)同。文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)知識產(chǎn)權(quán)保護體系的復(fù)合性，是由知識產(chǎn)權(quán)自身的規(guī)定性所決定的。1.客體的無形性決定了保護體系的復(fù)合性知識產(chǎn)權(quán)的特性是通過與物權(quán)的對比而顯示出來的，其與物權(quán)的本質(zhì)不同莫過于客體的無形性。之所以說知識產(chǎn)權(quán)的客體是無形的，在于作為知識產(chǎn)權(quán)客體的知識產(chǎn)品，不具有外在的形體，亦不占據(jù)任何空間，無法為感覺所感受，只能為理性所認知，用哲學(xué)術(shù)語來說就是，知識產(chǎn)品不在時空的范疇之中。知識產(chǎn)權(quán)法律制度的特殊性集中體現(xiàn)在知識產(chǎn)權(quán)客體的無體性方面，知識產(chǎn)權(quán)客體的無體性決定了知識產(chǎn)權(quán)法律關(guān)系與其他相鄰法律關(guān)系有著本質(zhì)的相異性［5］。由于客體是無形的，所以對于知識產(chǎn)品的使用具有非競爭性的特點，而且知識產(chǎn)品一般具有多種使用途徑，相應(yīng)地也就可能引發(fā)多重侵權(quán)形式，所以需借力多種保護手段協(xié)同發(fā)揮作用，以有效地維護知識產(chǎn)品使用上的壟斷。知識產(chǎn)權(quán)保護體系作為對知識產(chǎn)品的開發(fā)和保護手段，從來都是一種多形態(tài)知識產(chǎn)權(quán)的復(fù)合架構(gòu)。2.種類的多樣性決定了保護體系的復(fù)合性文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)包含了豐富多樣的產(chǎn)業(yè)形態(tài)。為了適應(yīng)北京市文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)發(fā)展的需要，北京市統(tǒng)計局于2011年頒布了一份全新的《文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)分類標準》。新標準對“文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)”的定義是：“以創(chuàng)作、創(chuàng)造、創(chuàng)新為根本手段，以文化內(nèi)容和創(chuàng)意成果為核心價值，以知識產(chǎn)權(quán)實現(xiàn)或消費為交易特征，為社會公眾提供文化體驗的具有內(nèi)在聯(lián)系的產(chǎn)業(yè)集群。”在分類方法上，該標準將文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)分為四層：其中第一層根據(jù)部門管理需要和文化創(chuàng)意獲得的特點分為9個大類，即：文化藝術(shù)；新聞出版；廣播、電視、電影；軟件、網(wǎng)絡(luò)及計算機服務(wù)；廣告會展服務(wù)；藝術(shù)品交易；設(shè)計服務(wù)；旅游休閑娛樂服務(wù)以及其他輔助服務(wù)。第二層依照產(chǎn)業(yè)鏈和上下層分類的關(guān)系分為27個中類?？梢?，文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)中包括了如此眾多具有明顯差異的類別，不同類別可能形成的知識產(chǎn)權(quán)形態(tài)亦存在很大不同，唯有采用多種知識產(chǎn)權(quán)形態(tài)提供保護，才能夠充分有效地為不同類別的文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)的發(fā)展提供保障。3.功用的互補性決定了保護體系的復(fù)合性從歷史起源的角度來講，作為知識產(chǎn)權(quán)主導(dǎo)形態(tài)的著作權(quán)、專利權(quán)、商標權(quán)和商業(yè)秘密權(quán)等都產(chǎn)生在16至17世紀，其確立的年代相差無幾，甚至幾乎是同時出現(xiàn)的，這不是歷史的偶然巧合。知識產(chǎn)權(quán)法是隨著近代商品經(jīng)濟的發(fā)展而逐步建立完善的。主要形態(tài)的知識產(chǎn)權(quán)同時代產(chǎn)生的事實表明，商品經(jīng)濟所需要的知識產(chǎn)權(quán)保護是復(fù)合性的，任何單一形態(tài)的知識產(chǎn)權(quán)均難以有效滿足經(jīng)濟自身的客觀需要。對于同一項智力成果，往往是著作權(quán)保護其表達形式，專利權(quán)保護其實用價值，商標權(quán)保護其在流通領(lǐng)域形成的聲譽。三種保護手段相互配合，任何一種保護手段的缺失或效用不足，必將導(dǎo)致其他形態(tài)的知識產(chǎn)權(quán)的功用出現(xiàn)“短板效應(yīng)”。不同形態(tài)知識產(chǎn)權(quán)內(nèi)在配合的特質(zhì)要求我們在文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)知識產(chǎn)權(quán)保護上同樣要堅持復(fù)合戰(zhàn)略。
二、文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)知識產(chǎn)權(quán)保護體系的基本架構(gòu)
文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)包含的行業(yè)種類眾多，所形成的可予知識產(chǎn)權(quán)保護的智力成果形式極具多樣化。這些多樣形式的智力成果需要不同形態(tài)的知識產(chǎn)權(quán)分別提供保護，任何單一種形態(tài)的知識產(chǎn)權(quán)都是難以勝任的。因此，應(yīng)該建立以著作權(quán)為核心，以專利權(quán)、商標權(quán)、商業(yè)秘密權(quán)和反不正當競爭為的復(fù)合型知識產(chǎn)權(quán)保護體系。
（一）著作權(quán)保護
按照目前國內(nèi)通行的文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)分類方法，在文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)九個大類中，最核心的還是版權(quán)產(chǎn)業(yè)。所以，著作權(quán)對文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)的生存和發(fā)展至關(guān)重要，是文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)的生命線，著作權(quán)保護是該產(chǎn)業(yè)全部知識產(chǎn)權(quán)保護的核心。建立文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)的著作權(quán)保護，需要重點從以下三個方面著手：首先，盡快將創(chuàng)意形成作品。思想和表達二分法是著作權(quán)法的基本原則。所謂思想和表達二分，指的是著作權(quán)法僅僅保護作品的表達形式，而隱藏在作品之中的思想、感情和觀點并不為著作權(quán)法所保護。為此，在創(chuàng)意形成后應(yīng)該盡快將其表現(xiàn)為文字、圖片、影視、模型等作品，以取得法律上的保護。知名的女子十二樂坊案是著作權(quán)法不保護創(chuàng)意的典型案件［6］。著作權(quán)法對文化創(chuàng)意的保護是通過對作品的保護來實現(xiàn)的。其次，為作品創(chuàng)作保留必要的證據(jù)。如果在作品創(chuàng)作完成后不及時固定證據(jù)，萬一日后版權(quán)受到侵犯，權(quán)利人往往面臨著因為難以舉證而敗訴的風(fēng)險。對于日常創(chuàng)作的普通作品應(yīng)該注意保留紙質(zhì)版本，因為單純的電子版本由于其權(quán)屬信息易于修改而難以在法庭上作為創(chuàng)作時間上的有力證據(jù)，而紙質(zhì)版本的完成時間一般可以通過鑒定的方式大體確定，能夠有效地證明創(chuàng)作的時間。最后，充分利用著作權(quán)限制制度，借鑒他人的創(chuàng)意，豐富自己的創(chuàng)作，以實現(xiàn)更大的商業(yè)價值。
（二）專利權(quán)保護
隨著文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，與之有關(guān)的新的科學(xué)技術(shù)也在迅速發(fā)展。在以著作權(quán)保護為核心戰(zhàn)略的條件下，積極運用專利保護，確立專利保護的戰(zhàn)略的地位，對于促進文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)的發(fā)展具有重要作用。確立文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)的專利保護，應(yīng)該從以下三個方面著手：首先，確定可予專利保護的對象。在文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)之中，由于新技術(shù)的使用，往往會形成新的功能型產(chǎn)品或者新的生產(chǎn)工藝，比如新的存儲介質(zhì)或者新的影片制作工藝等，這些產(chǎn)品和工藝是可以授予發(fā)明或者實用新型專利權(quán)的。所以，在形成文化創(chuàng)意產(chǎn)品的過程中，應(yīng)該充分挖掘其中可以授予專利權(quán)的對象，在獲取居于核心地位的文化版權(quán)的同時，獲得各種形式的專利權(quán)。其次，及時申請專利保護。不同于版權(quán)法上的自動保護原則，專利權(quán)的取得必須經(jīng)過申請、審查、授權(quán)等一系列法律手續(xù)。所以，對于文化創(chuàng)意產(chǎn)品開發(fā)中形成的可予以專利保護的對象，應(yīng)該積極履行相關(guān)的申請手續(xù)。特別應(yīng)當注意的是，申請專利保護的發(fā)明創(chuàng)造必須具備新穎性，所以在申請專利之前相關(guān)的產(chǎn)品或者工藝應(yīng)該予以保密，一旦公開銷售或者使用，將因為新穎性的喪失而無法獲得專利保護。這就要求文化創(chuàng)意單位建立有效的內(nèi)部保密制度和管理制度。最后，積極運用專利戰(zhàn)略，實現(xiàn)專利價值的最大化。專利戰(zhàn)略是現(xiàn)代企業(yè)競爭取勝的重要法寶，文化創(chuàng)意單位應(yīng)該注意運用專利防御、專利進攻、專利池、專利轉(zhuǎn)讓和許可等一系列現(xiàn)代專利戰(zhàn)略，以實現(xiàn)其專利產(chǎn)品價值的最大化。
（三）商標權(quán)保護
商標是企業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)，是企業(yè)賴以生存的重要資產(chǎn)，是競爭的金字招牌［7］。在文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)發(fā)展的過程中，同樣應(yīng)該重視商標的保護。文化創(chuàng)意企業(yè)的商標保護主要表現(xiàn)在兩個方面：第一個方面是文化創(chuàng)意企業(yè)自身的商標保護。我國文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)尚處在初級發(fā)展階段，多數(shù)文化創(chuàng)意企業(yè)規(guī)模不大，沒有自主商標的現(xiàn)象比較普遍。文化創(chuàng)意企業(yè)應(yīng)該具有長遠發(fā)展的眼光，積極申請屬于自己的商標。因為商標是一個企業(yè)商譽的主要載體，沒有商標的企業(yè)，其在經(jīng)營中的努力和消費者的認可都是難以進行累積的。已經(jīng)擁有自身商標的企業(yè)還應(yīng)該注意商標的有效管理，其重點是逐步建立完整的冠狀商標體系，并盡可能實現(xiàn)商標、商號和域名的一體化，以獲得多重法律保護。對于擁有知名或者馳名商標的文化創(chuàng)意企業(yè)，還應(yīng)該建立聯(lián)合商標和防御商標體系，建立商標的全國乃至全球監(jiān)控體系，防范可能發(fā)生的各種形態(tài)的商標侵權(quán)。另一方面是專門從事標識設(shè)計的創(chuàng)意企業(yè)特有的商標保護。對于專業(yè)從事商標設(shè)計的文化創(chuàng)意企業(yè)，應(yīng)該注意及時進行所設(shè)計商標的注冊申請，特別是一些富有創(chuàng)意但略微簡單的有較高價值的符號設(shè)計。因為我國商標法對于商標權(quán)取得采取的是先申請原則，一旦他人做出了同樣或者近似的設(shè)計并申請了商標權(quán)，那么本企業(yè)的設(shè)計將再無用武之地。同時，商標設(shè)計成果易于為他人所竊取，唯有及時申請為注冊商標才能保證其安全。再者，在設(shè)計之后即行申請為注冊商標，而后通過商標轉(zhuǎn)讓而不是單純的版權(quán)轉(zhuǎn)讓為客戶提供服務(wù)，更能提高服務(wù)的附加值。
（四）商業(yè)秘密權(quán)保護
商業(yè)秘密權(quán)的獨特價值決定了它在文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)保護中將會發(fā)揮重要的作用。首先，商業(yè)秘密權(quán)可以為尚處在創(chuàng)意形成階段的智力成果提供有效保護。形成創(chuàng)意是文化創(chuàng)意產(chǎn)品開發(fā)的前提條件，在某種意義上也是最關(guān)鍵的步驟。但是形成過程中的創(chuàng)意，由于尚沒有獲得作品意義上的表現(xiàn)形式或者還沒有達到可以申請專利保護的條件，所以無法獲得著作權(quán)法和專利法的保護。為了防止他人采取不正當手段竊取正在醞釀中的創(chuàng)意，就必須借用商業(yè)秘密權(quán)方式對其進行保護。其次，對于那些已經(jīng)完成但是卻無法利用著作權(quán)或者專利權(quán)進行有效保護的創(chuàng)意信息，也只能以商業(yè)秘密權(quán)的途徑進行保護。因為有些智力成果，比如策劃方案、商務(wù)模式、營銷計劃、市場預(yù)測報告等，或者無法獲得知識產(chǎn)權(quán)保護，或者即使得到著作權(quán)保護也僅僅限制“復(fù)制”的行為，而難以限制他人堂而皇之地實施，從而在實際上起不到保護的效果［8］。最后，由于采取商業(yè)秘密保護無需履行任何法定手續(xù)，成本較低，同時創(chuàng)意本身也無需滿足任何特定形式要求，可以較為容易達到商業(yè)秘密保護的條件，所以采取商業(yè)秘密權(quán)的途徑便利可行。
（五）反不正當競爭保護
反不正當競爭法中的知識產(chǎn)權(quán)條款由于運用了含義寬泛的術(shù)語，被認為是對各種具體知識產(chǎn)權(quán)難以周延之處提供了兜底保護或者附加保護，因而在商業(yè)實踐中得到了廣泛的運用［9］。《反不正當競爭法》把規(guī)制對象限定于商業(yè)領(lǐng)域內(nèi)的“經(jīng)營者”，正好契合了文化創(chuàng)意企業(yè)制止競爭對手不正當競爭的需要。反不正當競爭保護對于文化創(chuàng)意企業(yè)的意義體現(xiàn)在三個方面：首先，為創(chuàng)意企業(yè)的商譽提供保護。商譽包括品牌商譽和產(chǎn)品商譽，有可能為競爭對手不當借用（搭便車）或者惡意詆毀，而商譽自身因不屬于任何一種具體形態(tài)的知識產(chǎn)權(quán)而無法受到知識產(chǎn)權(quán)單行法的保護，所以采取反不正當競爭的方式保護商譽也就成為創(chuàng)意企業(yè)的不二選擇。其次，對于具體形態(tài)知識產(chǎn)權(quán)難以保護的創(chuàng)意本身提供保護。不少有價值的創(chuàng)意由于不表現(xiàn)為作品，不屬于科學(xué)意義上的技術(shù)方案，同時一旦在商業(yè)上公開使用就難以保密，所以無法通過著作權(quán)、專利權(quán)和商業(yè)秘密權(quán)的方式進行保護。但是如果競爭對手在商業(yè)中實施該創(chuàng)意而與創(chuàng)意企業(yè)進行競爭，則完全可以通過反不正當競爭的方式進行阻止。最后，保護創(chuàng)意企業(yè)的成功的藝術(shù)風(fēng)格。創(chuàng)意企業(yè)的藝術(shù)風(fēng)格是由該企業(yè)在開發(fā)創(chuàng)意產(chǎn)品的過程中緩慢形成的，表達了本企業(yè)的引人注目的特征。刻意模仿他人的藝術(shù)風(fēng)格屬于不正當競爭的范疇，雖難以認為侵犯了哪種形態(tài)的知識產(chǎn)權(quán)，但卻可以通過制止不正當競爭的方式進行有效阻卻［10］。
三、文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)知識產(chǎn)權(quán)保護體系建構(gòu)的動力機制
文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)復(fù)合型知識產(chǎn)權(quán)保護體系的建構(gòu)和實施依賴于相關(guān)參與主體的具體執(zhí)行措施。政府職能部門、行業(yè)協(xié)會和創(chuàng)意企業(yè)是與文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)發(fā)展關(guān)系最為密切的參與主體，基于其在文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)發(fā)展中的不同地位而分別采取不同的推動舉措，對于復(fù)合型知識產(chǎn)權(quán)保護體系的建立和有效運作十分重要。
（一）政府職能部門
政府是現(xiàn)代經(jīng)濟的重要參與者，在經(jīng)濟的宏觀調(diào)控中發(fā)揮著不可替代的作用。對于文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略的建立，政府職能部門應(yīng)該在以下兩個方面發(fā)揮作用：首先，強化知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法措施，降低權(quán)利人的維權(quán)成本。國家應(yīng)該在知識產(chǎn)權(quán)立法上加大對于侵權(quán)的懲罰力度，賦予知識產(chǎn)權(quán)行政執(zhí)法機關(guān)更加靈活有力的執(zhí)法手段，嚴厲打擊日益泛濫的侵權(quán)行為。目前我國立法機關(guān)正在全面修訂我國的《著作權(quán)法》、《商標法》和《專利法》，其中備受矚目的亮點就是擬議建立懲罰性賠償制度和賦予知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法機關(guān)更加強大的執(zhí)法權(quán)。其次，應(yīng)努力營造鼓勵創(chuàng)新的寬松的社會環(huán)境，特別是鼓勵多元化的文化生活。文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)在西方的興起，與上世紀六十年代以來在歐美興起的重視差異、反對主流、張揚個性的社會思潮和社會運動具有緊密聯(lián)系。文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)的特殊性就在于依靠人的創(chuàng)造力，過度僵化落后的體制、過于束縛的社會環(huán)境，不利于充分發(fā)揮人的創(chuàng)造力，反而會抑制人的活力。
（二）行業(yè)協(xié)會
行業(yè)協(xié)會作為同行業(yè)文化創(chuàng)意企業(yè)的自律組織，在知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略的實施方面發(fā)揮著不可或缺的作用。首先，由于行業(yè)協(xié)會在文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)內(nèi)部按照行業(yè)而設(shè)，針對性強，業(yè)務(wù)熟練，完全有條件、有能力制定本行業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)保護策略，供旗下的企業(yè)參考之用。其次，行業(yè)協(xié)會可以聚集所屬企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)信息，發(fā)現(xiàn)在知識產(chǎn)權(quán)保護中存在的共性問題，組織所屬企業(yè)進行經(jīng)驗交流，以提高知識產(chǎn)權(quán)保護水平。最后，行業(yè)協(xié)會根據(jù)其章程規(guī)定的自治權(quán)，還可以協(xié)調(diào)會員間的知識產(chǎn)權(quán)糾紛，約束會員企業(yè)的侵權(quán)行為，并可以對非會員企業(yè)的侵權(quán)行為組織力量進行調(diào)查取證，支持會員企業(yè)的維權(quán)行為［11］。
（三）創(chuàng)意企業(yè)
[關(guān)鍵詞]內(nèi)蒙古；特色優(yōu)勢；文化知識產(chǎn)權(quán)；法制保障
我國內(nèi)蒙古地區(qū)擁有十分豐富的文化資源，在文化發(fā)展的過程中，內(nèi)蒙古的文化產(chǎn)業(yè)從小變大，并逐漸在內(nèi)蒙古GDP中所占的比重逐漸提升。在十一五的后期，文化經(jīng)濟的總量達到了150億元左右，而占GDP比重是1.31%，這組數(shù)據(jù)表明文化產(chǎn)業(yè)在成為支柱性產(chǎn)業(yè)方面還具有較大的差距。這表明對內(nèi)蒙古文化產(chǎn)業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)法制保障不但是必要的并且是急需的。
一、內(nèi)蒙古文化產(chǎn)業(yè)的特色優(yōu)勢考察
（一）傳統(tǒng)文化資源豐富
從內(nèi)蒙古的實際歷史發(fā)展過程可知，各種不同的民族在此處生活以及繁衍，自我國的商朝開始，這里就生活著眾多的民族，如鮮卑、土方、山戒、東胡、樓煩、柔然、匈奴、突厥、契丹、女真、蒙古、黨項以及滿族等，他們創(chuàng)造出形式各異又特色鮮明的民族文化，不同時代的文化交流，融合又演進了各民族的文化繁榮與創(chuàng)新，譜寫出了北方民族的重要文化歷史，從而促進我國的民族文化具有特色鮮明、多姿多彩以及底蘊深厚的特色，其意義深遠。文化資源在國內(nèi)外也享有很高的盛譽。此外，內(nèi)蒙古還是民族風(fēng)情的“博物館”，它把民族長調(diào)、民間舞蹈、民間音樂以及民間曲藝等分類各異的作品在民族特色中得到良好的體現(xiàn)，如民間工藝、繪畫雕刻、飲食服飾以及傳統(tǒng)體育等譹訛。正是這些優(yōu)秀的文化經(jīng)過深入地研究、整合，才更好地在現(xiàn)代化的理念以及產(chǎn)業(yè)發(fā)展中逐漸提升文化價值。因此，內(nèi)蒙古的民族文化需要較好地提升潛力，從而促進文化產(chǎn)業(yè)能夠在經(jīng)濟發(fā)展中更好地為人民服務(wù)。
（二）民族風(fēng)情較為濃郁
新型文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展過程中，內(nèi)蒙古地域中的文化企業(yè)也逐漸意識到本地資源所具有的優(yōu)勢，因此，在發(fā)展文化產(chǎn)業(yè)的過程中就需要努力打造出獨居價值的民族文化品牌，并能夠在文化產(chǎn)業(yè)中形成自己的獨特價值，進而能夠有效推動內(nèi)蒙古的文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展。因此，文化企業(yè)可以從產(chǎn)品的生產(chǎn)、制作以及銷售過程更好地融入本民族特色，并使得濃郁歷史文化中的元素能夠在不同民族特色以及地區(qū)特色中實現(xiàn)自己發(fā)展的價值目標，從而有效促進文化產(chǎn)品形成自己的獨特價值，使其能夠在文化市場中得到消費者青睞。因此，企業(yè)在文化產(chǎn)品設(shè)計以及創(chuàng)意的方式需要更好地融合民族性、觀賞性以及藝術(shù)性，有力地突出內(nèi)蒙古文化的獨特價值。當前，在政策引導(dǎo)推動和消費需求拉動的雙重作用下，文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展迎來了前所未有的機遇。推進文化業(yè)態(tài)創(chuàng)新，大力發(fā)展創(chuàng)意文化產(chǎn)業(yè)，促進文化與科技、教育、旅游、體育、金融等產(chǎn)業(yè)融合發(fā)展，已經(jīng)成為越來越明顯的發(fā)展趨勢。黨委和政府高度重視文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展以及民族文化強區(qū)建設(shè)推進工作，在前期出臺《關(guān)于進一步促進文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展若干政策意見》的基礎(chǔ)上，日前更是結(jié)合全區(qū)資源條件優(yōu)勢，把推動全區(qū)文化旅游產(chǎn)業(yè)轉(zhuǎn)型發(fā)展提升到一個新的戰(zhàn)略高度。
（三）民族文化資源的地區(qū)特色鮮明
我國內(nèi)蒙古地區(qū)擁有豐富的民俗文化資源。從東部的大興安嶺一直到西部的賀蘭山，并在北部的遼闊草原至南部的丘陵、平原地帶，呼倫貝爾大草原一直延伸至額濟納河，再沿著渾善達克的沙地至庫布其的沙漠等，這一大片的地域中都擁有眾多的自然景觀，并能夠?qū)θ藗冊谖幕a(chǎn)業(yè)發(fā)展帶來良好的元素以及素材。除此之外，還可以從人文價值文化中找到許多的資源，如從古代的遼上京、西夏的黑城，陰山的巖畫、紅山的文化，烏蘭浩特的王爺廟、那達幕大會以及鄂爾多斯歌舞海洋，初步形成了以精品旅游景區(qū)為主體的獨具特色的旅游產(chǎn)品群，特別是以成吉思汗陵旅游區(qū)、昭君博物院、大召寺等蒙古族歷史文化旅游產(chǎn)品為主打產(chǎn)品。另外，以淳樸天然的烏蘭伊德和查干伊德為特色的餐飲文化、昭君文化節(jié)，中國游牧文化節(jié)、草原那達慕大會等民俗娛樂節(jié)慶活動在國內(nèi)外旅游市場也具有較高的知名度。因此，在文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展中，需要充分在地域中找到良好的民俗文化，并能夠結(jié)合民族文化而創(chuàng)造出良好的價值，如錫林郭勒的匯宗寺、恐龍化石群等。此外，還需要重點挖掘出獨具價值的民俗文化，如祭敖包、那達慕等譺訛。
二、內(nèi)蒙古在知識產(chǎn)權(quán)方面采取的法制保障依據(jù)
內(nèi)蒙古經(jīng)濟發(fā)展過程中，人民群眾也逐漸地認識到文化消費所帶來的價值，以及對促進經(jīng)濟發(fā)展所帶來的重要價值，這對內(nèi)蒙古的文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展而言具有十分重要的價值，從而有效為多門類、多形式以及多層次發(fā)展的文化產(chǎn)業(yè)提供良好資源。
（一）不斷提升內(nèi)蒙古文化產(chǎn)業(yè)綜合實力的客觀要求
根據(jù)當前內(nèi)蒙古對文化發(fā)展所做的數(shù)據(jù)資料分析，近幾年來，經(jīng)濟發(fā)展總體上呈現(xiàn)出良好的態(tài)勢，同時文化產(chǎn)業(yè)的發(fā)展也實現(xiàn)了較快增長。具體表現(xiàn)為以下幾個方面：第一，演藝、娛樂方面，人們越來越追求深刻的內(nèi)涵，從而能夠?qū)θ藗兊木裎幕教嵘龓砹己玫膸椭坏诙?，文化旅游方面，主要是越來越多的人們都希望能夠感受到極具民族特色的風(fēng)景，因此，旅游成為了人們能夠?qū)崿F(xiàn)此目標的重要的方式，這對經(jīng)濟發(fā)展帶來巨大的推動作用；第三，具有民族特色的工藝品，通過這些工藝品能夠有效把傳統(tǒng)文化賦予其中，一方面是增強了民族工藝品的特色，另一方面也能夠提升民族工藝品的價值，從而吸引更多的人們購買。此外，特色的文化發(fā)展也成為了重要的亮點，最為典型的就是阿拉善盟的賞石業(yè)、烏海市書畫業(yè)以及錫林郭勒的民族服飾業(yè)等，在全國范圍內(nèi)都具有十分重要的地位，正是這些具有民族特色的文化元素，為文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展帶來了強大的活力。
（二）保持文化產(chǎn)業(yè)的多元化以及國際化方向的現(xiàn)實要求
這需要從內(nèi)蒙古的實際地理環(huán)境角度分析，總體上呈現(xiàn)出東南向東西綿延的趨勢，并在大約2000公里大草原中形成了典型環(huán)境特征，并在此基礎(chǔ)上形成十分豐富的文化資源。這為內(nèi)蒙古文化企業(yè)發(fā)展提供了良好的資源。如在文化產(chǎn)品制作以及銷售過程中，可以在眾多的民族文化中找到良好的文化價值，并能夠在歷史文化發(fā)展方面使得文化產(chǎn)業(yè)具有良好的民族性以及藝術(shù)性，從而能夠幫助文化發(fā)展找到自己的獨特性譻訛。然而，根據(jù)內(nèi)蒙古初步形成精品旅游景區(qū)的現(xiàn)實情況，進而可以從國際市場發(fā)展方向進行思考，這一方面需要重點提升內(nèi)蒙古的文化產(chǎn)品質(zhì)量，在豐富、獨特文化資源中做好開發(fā)工作，另一方面面對的是經(jīng)濟全球化發(fā)展的潮流，在文化發(fā)展的視角中，需要重點做好資本、技術(shù)以及管理工作，從而能夠更好地促進文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展過程中能夠?qū)崿F(xiàn)跨國發(fā)展，這對文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展而言，具有十分重要的作用。因此，這就需要內(nèi)蒙古的文化產(chǎn)業(yè)在法制保障方面重點抓緊獨特文化價值的開發(fā)，同時能夠創(chuàng)造出“走出去”的發(fā)展道路，使得文化產(chǎn)業(yè)能夠積極參與國際競爭，并在競爭中逐漸由弱變強,同時抵御國外對內(nèi)蒙古的文化資源占有,維護好我國的文化安全。
（三）不斷拓展內(nèi)蒙古文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展?jié)摿Φ母疽?/p>
內(nèi)蒙古實施文化產(chǎn)業(yè)所擁有的價值以及潛力如下：第一個方面，地理優(yōu)勢,這主要是根據(jù)內(nèi)蒙古的地理位置進行分析，它地處于歐亞大陸腹地之中,總的面積大約為118.1萬平方公里，并分別和許多國家相鄰，如俄羅斯、蒙古等，因此，內(nèi)蒙古在文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展方向運用“走出去”的戰(zhàn)略能夠獲得良好的地理條件；第二個方面，民族優(yōu)勢，主要是內(nèi)蒙古廣袤的土地上生活了49個民族，例如蒙古族、鄂溫克族、達斡爾族、鄂倫春族、朝鮮族、漢族、回族以及滿族等,此外，內(nèi)蒙古的一些民族還和周邊國家的公民具有較大的相似之處，如他們的生活習(xí)性以及風(fēng)俗習(xí)慣等,這對內(nèi)蒙古進行周邊國家貿(mào)易帶來良好的幫助，同時也使得文化產(chǎn)品能夠找到銷路；第三個方面，歷史優(yōu)勢，這主要是從社會發(fā)展的角度分析，草原上的絲綢之路逐漸繁榮,這能夠?qū)?nèi)蒙古承擔(dān)著東、西方的文化交流提供便利，多種商品、文化能夠在此處匯聚,并在相互碰撞以及積淀融合中促進文化產(chǎn)業(yè)能夠獲得發(fā)展譼訛；第四個方面，資源優(yōu)勢，這主要是得益于內(nèi)蒙古自身的文化資源所包含的魅力,使得內(nèi)蒙古人民各個都養(yǎng)成了能歌善舞的能力,并在全國范圍內(nèi)有著“歌舞之鄉(xiāng)”的美譽，除此之外，文化文物的保存方面也被稱為是全國最大的文物大省，這有利于推動內(nèi)蒙古發(fā)展文化產(chǎn)業(yè)。
三、內(nèi)蒙古文化產(chǎn)業(yè)知識產(chǎn)權(quán)法制保障存在的問題
（一）法律保護以及政策體系有待完善
目前，內(nèi)蒙古在文化產(chǎn)業(yè)方面的知識產(chǎn)權(quán)保護方面主要的問題都可以歸納為缺乏法律法規(guī)，而法律法規(guī)具體表現(xiàn)為不夠完善以及缺乏與時俱進，因此，這就導(dǎo)致了企業(yè)在文化發(fā)展過程沒有取得良好的效果。例如行業(yè)、服務(wù)沒有切實列入保護范圍。突出問題是：第一，目前我國對知識產(chǎn)權(quán)的保護工作沒有提升至一定的高度，例如保護對象方面所包含的發(fā)明創(chuàng)造、商標權(quán)以及著作權(quán)的保護等，都沒有體現(xiàn)出有效性，因為許多版權(quán)都設(shè)計了許多的商業(yè)秘密，它們能夠在企業(yè)發(fā)展中屬于無形財產(chǎn)，除此之外，特別的保護植物以及新品種、特殊的標志等都需要加強保護，然而這些元素都是有形產(chǎn)品，能夠在服務(wù)業(yè)發(fā)揮著重要作用，但從目前的情況分析，民族的傳統(tǒng)文化還是屬于無形產(chǎn)品，在當前的保護范圍中并沒有被列入其中，因此，文化產(chǎn)業(yè)中的無形產(chǎn)品就沒有相關(guān)的法律進行保護；第二，知識產(chǎn)權(quán)發(fā)展沒有和時代密切聯(lián)系，如當前的市場中出現(xiàn)了大量的盜版問題，使得人們在市場經(jīng)營中經(jīng)常出現(xiàn)糾紛，無論在傳統(tǒng)文化方面的元素，如音樂、書籍以及電影等，還是當前的新興其他文化產(chǎn)品，如網(wǎng)絡(luò)游戲領(lǐng)域、電子商務(wù)領(lǐng)域以及生態(tài)旅游領(lǐng)域等，都十分缺乏法律對知識產(chǎn)權(quán)進行保護，這就需要加強法律法規(guī)建設(shè)，提升對知識產(chǎn)權(quán)保護的力度。
（二）公眾和企業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)保護意識不強
近幾年內(nèi)蒙古文化產(chǎn)業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)保護認知雖有提高，但是依然有諸多需要改進和完善之處。大量的民族文化產(chǎn)業(yè)的盜版制品充斥著文化市場，已經(jīng)頗具規(guī)模，擁有固定的消費群體，但是剽竊現(xiàn)象卻越來越多，使得知識產(chǎn)權(quán)得不到科學(xué)的保護，因此，侵權(quán)行為也變得越來越明顯。許多企業(yè)或者個人只是為了能夠賺取更大的利益，而擅自在本民族的文化創(chuàng)意中任意進行抄襲，從而出現(xiàn)了文化產(chǎn)品雷同較為嚴重，這不僅不利于文化產(chǎn)品的發(fā)展，而且對實現(xiàn)可持續(xù)發(fā)展也帶來負面作用。同時這也凸顯出內(nèi)蒙古在知識產(chǎn)權(quán)保護方面的法律體系不健全。再者就是人們對文化產(chǎn)業(yè)認知不高，并沒有在知識產(chǎn)權(quán)方面具有較高的意識，因此，一旦發(fā)生侵權(quán)行為也不會受到較大的懲罰，這無形中就是縱容了抄襲行為，進而導(dǎo)致了文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展沒有凸顯出自己的優(yōu)勢。還有內(nèi)蒙古眾多的乳業(yè)、酒類以及肉類行業(yè)，也沒有做好商標以及專利保護，從而導(dǎo)致侵權(quán)的現(xiàn)象發(fā)生，而維權(quán)糾紛更加不可避免。
（三）企業(yè)在品牌認識以及保護方面的意識不夠
一個有價值的品牌在企業(yè)發(fā)展過程具有十分重要的作用，它能夠代表著企業(yè)的形象，并且能夠為企業(yè)發(fā)展以及提升競爭力而體現(xiàn)出良好的價值與作用。因此，品牌這一無形資產(chǎn)是促進文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展的重要力量。雖然在內(nèi)蒙古生活的民族中，他們對文化的認識度不高，但是在不斷發(fā)展的過程中，需要加強對品牌的認識。除此之外，經(jīng)費缺乏的問題也導(dǎo)致了傳統(tǒng)文化在開發(fā)、整合方面的力度不夠，許多有價值以及有的產(chǎn)品在市場中的占有率明顯不足，有的產(chǎn)品在開發(fā)之后，并沒有對其做好延伸，同時，在文化資源方面，也出現(xiàn)了相對分散性問題，這對文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展并且形成自己的優(yōu)勢以及競爭品牌都帶來不利的影響，再加上宣傳力度不夠，使得內(nèi)蒙古的文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展遇到了較大的瓶頸。因此，在創(chuàng)新發(fā)展過程中，歸根到底就是需要從人才角度加強完善培育的工作，這是文化產(chǎn)業(yè)得以持續(xù)發(fā)展的重要的推動力量。
四、分析內(nèi)蒙古的文化產(chǎn)業(yè)在知識產(chǎn)權(quán)保障方面的策略
（一）完善法律法規(guī)
對于知識產(chǎn)權(quán)的保護而言，這需要有力地依托當前我國著作權(quán)法、商標法以及專利法的基礎(chǔ)上而做到與時俱進，并能夠從國情出發(fā)，結(jié)合發(fā)達國家對文化保護的經(jīng)驗而加快完善知識產(chǎn)權(quán)的保護工作，使得知識產(chǎn)權(quán)能夠更好地符合當前發(fā)展的需要，并能夠在未來發(fā)展中更好地維護好知識產(chǎn)權(quán)的利益，從而更好地促進文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展。因此，內(nèi)蒙古可以根據(jù)文化創(chuàng)意而制定具有地方特色的法規(guī)與條例，保護內(nèi)蒙古的文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展。
（二）增強企業(yè)與公眾對知識產(chǎn)權(quán)的保護意識
良好的政策、法規(guī)保護都離不開民眾積極參與和配合，因此，在文化知識產(chǎn)權(quán)的保護過程中，需要培養(yǎng)與提高市民積極參與知識產(chǎn)權(quán)的保護意識，這才能夠從意識角度逐漸地內(nèi)化至市民生活中，同時也保證知識產(chǎn)權(quán)保護工作能夠在共同遵守的基礎(chǔ)上而有效解決知識產(chǎn)權(quán)的問題。這就需要政府進行廣泛、深入宣傳與說明，同時開展形式多樣化的知識產(chǎn)權(quán)教育與培訓(xùn)，從而幫助公眾認識各種不同的勞動之間的差異性，其實智力勞動就是眾多勞動中的一種，其成果也需要得到尊重，從而使得全社會可以營造出尊重精神勞動、智力勞動以及知識產(chǎn)權(quán)氛圍。
（三）樹立內(nèi)蒙古地方法制化視域下的民族文化品牌
目前，內(nèi)蒙古要在草原文化、民俗文化以及歷史沉淀中打造出特色文化的品牌。一方面通過加強國內(nèi)外交流和合作方式，同時積極引入管理與經(jīng)營的理念，促進具有創(chuàng)意人才得到良好的發(fā)展，這對提升文化產(chǎn)業(yè)水平具有十分重要的意義，另一方面則是從內(nèi)蒙古的文化資源中加強綜合開發(fā)，把歷史文化、民族風(fēng)情、餐飲產(chǎn)業(yè)發(fā)展、生態(tài)資源以及能源基地融為一體。開發(fā)內(nèi)蒙古地區(qū)獨具價值的馬頭琴、草原歌舞以及蒙古長調(diào)等，積極地打造出文化精品。并對文化企業(yè)加強扶持，打造出實力雄厚的大中型集團，進而把文化產(chǎn)業(yè)作為重要的經(jīng)濟支柱。
（四）促成多維度下的文化產(chǎn)業(yè)知識產(chǎn)權(quán)保護聯(lián)盟
文化產(chǎn)業(yè)的核心是創(chuàng)新與創(chuàng)意，然而在網(wǎng)絡(luò)時代會出現(xiàn)易復(fù)制以及復(fù)制成本較低的情況，如沒有建立良好的保護機制，這將會對文化發(fā)展的后勁帶來不良影響。因此，在促成多維度的知識產(chǎn)權(quán)保護過程中，需要在監(jiān)控系統(tǒng)方面加大力度，保障以及鼓勵需要具有高質(zhì)量以及高層次產(chǎn)品積極邁向市場，從而有力地促進文化進入人們的消費中。鄂爾多斯市的文化局就積極地把《鄂爾多斯婚禮》的著作權(quán)通過文化藝術(shù)的品牌方式進行保管譽訛。這就通過企業(yè)的版權(quán)意識而有效地結(jié)成產(chǎn)權(quán)同盟，共同保障知識產(chǎn)權(quán)。
五、結(jié)語
[關(guān)鍵詞] 文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)；知識產(chǎn)權(quán)；保護體系
[中圖分類號] D923.4 [文獻標識碼] A [文章編號] 1671-6639（2013）02-0010-06
1998年，英國工黨政府出臺了《英國創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)路徑文件》，正式提出在英國發(fā)展文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)。自此以后，美國、法國、韓國、日本等主要發(fā)達國家紛紛跟進，文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)一躍成為最活躍、最具發(fā)展?jié)摿Φ男陆?jīng)濟力量，以至于有人發(fā)出“資本的時代已經(jīng)過去，創(chuàng)意的時代已經(jīng)來臨”的豪言。近幾年來，我國的文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)同樣獲得了長足的發(fā)展。2011年，我國文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)總產(chǎn)值超過3.9萬億元，占GDP比重首次超過3%[1]。黨的十七屆六中全會審議通過了《關(guān)于深化文化體制改革推動社會主義文化大發(fā)展大繁榮若干重大問題的決定》，吹響了建設(shè)文化強國的號角，文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)受到了前所未有的重視。但我國現(xiàn)有立法無論是理念還是制度都遠不能滿足文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)發(fā)展實踐的需要[2]。通過對發(fā)達國家文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)發(fā)展路徑的考察，筆者認為，我國在發(fā)展文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)過程中應(yīng)該建立著作權(quán)、專利權(quán)、商標權(quán)、商業(yè)秘密權(quán)和反不正當競爭相結(jié)合的綜合性知識產(chǎn)權(quán)保護體系，對文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)提供立體式、全方位、系統(tǒng)性的知識產(chǎn)權(quán)保護。
一、 文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)知識產(chǎn)權(quán)保護體系的樣態(tài)分析
對于知識產(chǎn)權(quán)范圍的認識歷來有廣義和狹義之分。狹義的知識產(chǎn)權(quán)一般僅包括知識產(chǎn)權(quán)的傳統(tǒng)形態(tài)，即著作權(quán)、專利權(quán)和商標權(quán)；而廣義的知識產(chǎn)權(quán)則不限于傳統(tǒng)的知識產(chǎn)權(quán)形態(tài)，對知識產(chǎn)權(quán)范圍的認識持一種開放的態(tài)度。關(guān)于廣義知識產(chǎn)權(quán)范圍的認識也是不盡相同的，具有代表性的是1967年《成立世界知識產(chǎn)權(quán)組織公約》和1994年《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》（以下簡稱TRIPS）的相關(guān)規(guī)定。按照《成立世界知識產(chǎn)權(quán)組織公約》的規(guī)定，知識產(chǎn)權(quán)主要包括：“文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)作品；表演藝術(shù)家的表演、錄音和廣播；人類一切領(lǐng)域的發(fā)明；科學(xué)發(fā)現(xiàn)；工業(yè)品外觀設(shè)計；商標、服務(wù)商標、廠商名稱和標記；制止不當競爭；在工業(yè)、科學(xué)、文學(xué)和藝術(shù)領(lǐng)域內(nèi)由于智力活動而產(chǎn)生成果的一切其他權(quán)利?！盩RIPS規(guī)定的知識產(chǎn)權(quán)范圍是：“版權(quán)與鄰接權(quán)；商標權(quán)；地理標志權(quán)；工業(yè)品外觀設(shè)計權(quán)；專利權(quán)；集成電路布圖設(shè)計權(quán)；未披露過的信息專有權(quán)?！彪m然兩個公約關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)范圍的規(guī)定不完全一致，但是他們都持一種較傳統(tǒng)觀點更為寬泛的立場。兩個公約的立場體現(xiàn)了知識產(chǎn)權(quán)的范圍隨著社會經(jīng)濟和技術(shù)的發(fā)展而不斷得到拓展的發(fā)展趨勢，代表了知識產(chǎn)權(quán)的發(fā)展方向。截至2012年8月22日，WTO成員方已達156個，并且涵蓋了幾乎世界上所有的經(jīng)濟和政治大國，所以TRIPS的觀點已經(jīng)在全世界占據(jù)統(tǒng)治地位。由于不同形態(tài)的知識產(chǎn)權(quán)具有功用互補的特點，自廣義的知識產(chǎn)權(quán)概念確立以來，各國在運用知識產(chǎn)權(quán)手段保護和促進其國內(nèi)產(chǎn)業(yè)發(fā)展時，無不重視綜合運用各種形態(tài)的知識產(chǎn)權(quán)，建立復(fù)合的知識產(chǎn)權(quán)保護體系。
文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)和文化產(chǎn)業(yè)、創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)的概念雖然存在緊密關(guān)聯(lián)，但是并不完全一致?！拔幕a(chǎn)業(yè)”強調(diào)了產(chǎn)業(yè)的文化屬性，“創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)”強調(diào)了產(chǎn)業(yè)的創(chuàng)造品格，而“文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)”則同時描述了產(chǎn)業(yè)的“文化”和“創(chuàng)意”雙重屬性。這三個概念在外延上均有重疊之處，但是又有相異之處[3]。對文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)進行知識產(chǎn)權(quán)保護的既有理論往往突出其文化的一面，強調(diào)其屬于文化產(chǎn)業(yè)的一部分，注重著作權(quán)的保護。而對于其他知識產(chǎn)權(quán)形態(tài)，要么認為與文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)沒有內(nèi)在聯(lián)系，要么認為聯(lián)系十分微弱，以至于沒有特別予以強調(diào)的必要。實際上，傳統(tǒng)的觀點適應(yīng)了文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)初期發(fā)展的形勢，基本滿足了當時的需要。但是，隨著文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)的深入發(fā)展，單純的著作權(quán)保護已經(jīng)無法滿足文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)的需要，使得很多文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)中產(chǎn)生的智力成果暴露在知識產(chǎn)權(quán)保護之外，合法權(quán)益受到侵害而得不到法律有效的救濟，從而影響了文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)的發(fā)展步伐。
文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)的綜合性知識產(chǎn)權(quán)保護體系，是指綜合運用與文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)有關(guān)的各種知識產(chǎn)權(quán)保護手段，建立立體式知識產(chǎn)權(quán)保護體系，對文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)進行綜合保護的知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略。在廣義的知識產(chǎn)權(quán)范圍中，著作權(quán)、專利權(quán)、商標權(quán)、商業(yè)秘密權(quán)、反不正當競爭等是與文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)具有緊密聯(lián)系的知識產(chǎn)權(quán)形態(tài)。建立文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)綜合性知識產(chǎn)權(quán)保護體系，就是協(xié)同運用上述知識產(chǎn)權(quán)保護手段，為文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)提供全方位保護。保護體系建構(gòu)的目的主要包括兩個方面，一個是如何大量獲得上述形態(tài)的知識產(chǎn)權(quán)，第二個是如何有效保護已經(jīng)獲得的知識產(chǎn)權(quán)。文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)知識產(chǎn)權(quán)保護體系的確立，使得文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域內(nèi)不同行業(yè)創(chuàng)造的各種不同形式的智力成果都能夠形成受法律保護的知識產(chǎn)權(quán)形態(tài)，為文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)的發(fā)展建構(gòu)起一張知識產(chǎn)權(quán)保護的完整網(wǎng)絡(luò)，以有力促進文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)的迅速發(fā)展。
二、文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)知識產(chǎn)權(quán)保護體系建構(gòu)的理論根據(jù)
對文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)進行綜合性知識產(chǎn)權(quán)保護，確立不同形態(tài)知識產(chǎn)權(quán)相互協(xié)同的法律保護體系，根源于文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)自身的本質(zhì)規(guī)定性以及知識產(chǎn)權(quán)自身的特殊性。
（一）文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)自身的規(guī)定性決定了保護體系的綜合性
文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)具有三個方面的本質(zhì)規(guī)定性，使得其同傳統(tǒng)的文化產(chǎn)業(yè)和其他創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)相互分別開來。這三個方面的本質(zhì)特征分別是“文化”、“創(chuàng)意”和“產(chǎn)業(yè)”。文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)的多維本質(zhì)決定了需要采取不同的知識產(chǎn)權(quán)形態(tài)進行全方位的保護，從而決定了其知識產(chǎn)權(quán)保護體系的復(fù)合性。
1.文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)的“文化”屬性
文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)的靈魂是“文化”，“文化”屬于思想、感情和觀點等主觀范疇，無論對于“文化”的表達還是對于文化的理解和接受，都是通過賦予一個民族特有的思想、感情和觀點特殊表現(xiàn)形式的方式實現(xiàn)的。表達“文化”的傳統(tǒng)形式一般是書籍、繪畫、雕塑等靜態(tài)形式，而表達“文化”的現(xiàn)代形式則隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展不斷呈現(xiàn)出多樣態(tài)，比如電子書、唱片、動漫、電影、電視劇等等。所有表現(xiàn)“文化”的這些形式，幾乎都滿足了《著作權(quán)法》對于作品的定義，都可以通過版權(quán)法獲得保護，而且也主要依賴于版權(quán)法的保護，所以在美國其文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)被稱之為“版權(quán)產(chǎn)業(yè)”。
2.文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)的“創(chuàng)意”屬性
文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)的核心是“創(chuàng)意”。“創(chuàng)意”一般不是指思想、感情和觀點的創(chuàng)新，而是通過技術(shù)手段賦予已有的文化素材新的表現(xiàn)形式，使其更便于傳播、更容易接受，從而形成更大的市場，進而變成一個產(chǎn)業(yè)。文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)不同于傳統(tǒng)的文化產(chǎn)業(yè)之處即在于其“創(chuàng)意”成分。文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)的創(chuàng)意是借助于現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)實現(xiàn)的，文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)實際上也正是隨著現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)的發(fā)展而建立起來的。19世紀法國大文豪福樓拜就曾斷言：藝術(shù)越來越科學(xué)化，科學(xué)越來越藝術(shù)化，兩者在山麓分手，有朝一日，將在山頂重逢。文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)對現(xiàn)代科技手段的利用，在促進文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展的同時也推動了現(xiàn)代科技手段的進步，產(chǎn)生了大量的具有功能性的產(chǎn)品和生產(chǎn)方法，這些產(chǎn)品和方法正好符合了《專利法》對于發(fā)明創(chuàng)造的定義，可以獲得相應(yīng)的專利權(quán)。同時，其中不完全合乎《專利法》要求的技術(shù)，或者不適宜公開的技術(shù)，又可以獲得商業(yè)秘密權(quán)的保護。
3.文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)的“產(chǎn)業(yè)”屬性
文化的生產(chǎn)和傳播在歷史上曾長期作為一個領(lǐng)域存在，但是真正地發(fā)展成為一種“產(chǎn)業(yè)”則是近代以來的事情。正如有學(xué)者曾經(jīng)指出的：“兩百年前，誰也沒有預(yù)料到文化藝術(shù)這些具有內(nèi)在重要價值的事物，會成為大批量生產(chǎn)的對象，會與產(chǎn)業(yè)發(fā)展關(guān)聯(lián)?！盵4]21世紀的今天，文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)已經(jīng)成為影響國民生產(chǎn)總值的重要經(jīng)濟力量。從就業(yè)人數(shù)上來講，文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)已經(jīng)取代傳統(tǒng)的鋼鐵、石油、汽車、煤炭等工業(yè)行業(yè)成為吸納就業(yè)人數(shù)最多的行業(yè)。文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)所包含的各種形式的企業(yè)的數(shù)量也成為各行各業(yè)的排頭兵。如此眾多的企業(yè)和從業(yè)人員，如此巨額的產(chǎn)值，使得文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)自身成為擁有商標和其他商業(yè)標志資源最多的行業(yè)。因此，確立商標和品牌戰(zhàn)略，充分運用《商標法》提供的法律保護手段，是文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)健康發(fā)展須臾不可或缺的可靠保障。
（二）知識產(chǎn)權(quán)自身的特殊性決定了保護體系的綜合性
知識產(chǎn)權(quán)保護，無論針對一家企業(yè)還是一種行業(yè)，從來都不是單一的，而是多種知識產(chǎn)權(quán)形態(tài)的協(xié)同。文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)知識產(chǎn)權(quán)保護體系的復(fù)合性，是由知識產(chǎn)權(quán)自身的規(guī)定性所決定的。
1.客體的無形性決定了保護體系的復(fù)合性
知識產(chǎn)權(quán)的特性是通過與物權(quán)的對比而顯示出來的，其與物權(quán)的本質(zhì)不同莫過于客體的無形性。之所以說知識產(chǎn)權(quán)的客體是無形的，在于作為知識產(chǎn)權(quán)客體的知識產(chǎn)品，不具有外在的形體，亦不占據(jù)任何空間，無法為感覺所感受，只能為理性所認知，用哲學(xué)術(shù)語來說就是，知識產(chǎn)品不在時空的范疇之中。知識產(chǎn)權(quán)法律制度的特殊性集中體現(xiàn)在知識產(chǎn)權(quán)客體的無體性方面，知識產(chǎn)權(quán)客體的無體性決定了知識產(chǎn)權(quán)法律關(guān)系與其他相鄰法律關(guān)系有著本質(zhì)的相異性[5]。由于客體是無形的，所以對于知識產(chǎn)品的使用具有非競爭性的特點，而且知識產(chǎn)品一般具有多種使用途徑，相應(yīng)地也就可能引發(fā)多重侵權(quán)形式，所以需借力多種保護手段協(xié)同發(fā)揮作用，以有效地維護知識產(chǎn)品使用上的壟斷。知識產(chǎn)權(quán)保護體系作為對知識產(chǎn)品的開發(fā)和保護手段，從來都是一種多形態(tài)知識產(chǎn)權(quán)的復(fù)合架構(gòu)。
2.種類的多樣性決定了保護體系的復(fù)合性
文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)包含了豐富多樣的產(chǎn)業(yè)形態(tài)。為了適應(yīng)北京市文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)發(fā)展的需要，北京市統(tǒng)計局于2011年頒布了一份全新的《文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)分類標準》。新標準對“文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)”的定義是：“以創(chuàng)作、創(chuàng)造、創(chuàng)新為根本手段，以文化內(nèi)容和創(chuàng)意成果為核心價值，以知識產(chǎn)權(quán)實現(xiàn)或消費為交易特征，為社會公眾提供文化體驗的具有內(nèi)在聯(lián)系的產(chǎn)業(yè)集群?！痹诜诸惙椒ㄉ希摌藴蕦⑽幕瘎?chuàng)意產(chǎn)業(yè)分為四層：其中第一層根據(jù)部門管理需要和文化創(chuàng)意獲得的特點分為9個大類，即：文化藝術(shù)；新聞出版；廣播、電視、電影；軟件、網(wǎng)絡(luò)及計算機服務(wù)；廣告會展服務(wù)；藝術(shù)品交易；設(shè)計服務(wù)；旅游休閑娛樂服務(wù)以及其他輔助服務(wù)。第二層依照產(chǎn)業(yè)鏈和上下層分類的關(guān)系分為27個中類?？梢姡幕瘎?chuàng)意產(chǎn)業(yè)中包括了如此眾多具有明顯差異的類別，不同類別可能形成的知識產(chǎn)權(quán)形態(tài)亦存在很大不同，唯有采用多種知識產(chǎn)權(quán)形態(tài)提供保護，才能夠充分有效地為不同類別的文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)的發(fā)展提供保障。
3.功用的互補性決定了保護體系的復(fù)合性
從歷史起源的角度來講，作為知識產(chǎn)權(quán)主導(dǎo)形態(tài)的著作權(quán)、專利權(quán)、商標權(quán)和商業(yè)秘密權(quán)等都產(chǎn)生在16至17世紀，其確立的年代相差無幾，甚至幾乎是同時出現(xiàn)的，這不是歷史的偶然巧合。知識產(chǎn)權(quán)法是隨著近代商品經(jīng)濟的發(fā)展而逐步建立完善的。主要形態(tài)的知識產(chǎn)權(quán)同時代產(chǎn)生的事實表明，商品經(jīng)濟所需要的知識產(chǎn)權(quán)保護是復(fù)合性的，任何單一形態(tài)的知識產(chǎn)權(quán)均難以有效滿足經(jīng)濟自身的客觀需要。對于同一項智力成果，往往是著作權(quán)保護其表達形式，專利權(quán)保護其實用價值，商標權(quán)保護其在流通領(lǐng)域形成的聲譽。三種保護手段相互配合，任何一種保護手段的缺失或效用不足，必將導(dǎo)致其他形態(tài)的知識產(chǎn)權(quán)的功用出現(xiàn)“短板效應(yīng)”。不同形態(tài)知識產(chǎn)權(quán)內(nèi)在配合的特質(zhì)要求我們在文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)知識產(chǎn)權(quán)保護上同樣要堅持復(fù)合戰(zhàn)略。
三、 文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)知識產(chǎn)權(quán)保護體系的基本架構(gòu)
文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)包含的行業(yè)種類眾多，所形成的可予知識產(chǎn)權(quán)保護的智力成果形式極具多樣化。這些多樣形式的智力成果需要不同形態(tài)的知識產(chǎn)權(quán)分別提供保護，任何單一種形態(tài)的知識產(chǎn)權(quán)都是難以勝任的。因此，應(yīng)該建立以著作權(quán)為核心，以專利權(quán)、商標權(quán)、商業(yè)秘密權(quán)和反不正當競爭為的復(fù)合型知識產(chǎn)權(quán)保護體系。
（一）著作權(quán)保護
按照目前國內(nèi)通行的文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)分類方法，在文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)九個大類中，最核心的還是版權(quán)產(chǎn)業(yè)。所以，著作權(quán)對文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)的生存和發(fā)展至關(guān)重要，是文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)的生命線，著作權(quán)保護是該產(chǎn)業(yè)全部知識產(chǎn)權(quán)保護的核心。建立文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)的著作權(quán)保護，需要重點從以下三個方面著手：首先，盡快將創(chuàng)意形成作品。思想和表達二分法是著作權(quán)法的基本原則。所謂思想和表達二分，指的是著作權(quán)法僅僅保護作品的表達形式，而隱藏在作品之中的思想、感情和觀點并不為著作權(quán)法所保護。為此，在創(chuàng)意形成后應(yīng)該盡快將其表現(xiàn)為文字、圖片、影視、模型等作品，以取得法律上的保護。知名的女子十二樂坊案是著作權(quán)法不保護創(chuàng)意的典型案件[6]。著作權(quán)法對文化創(chuàng)意的保護是通過對作品的保護來實現(xiàn)的。其次，為作品創(chuàng)作保留必要的證據(jù)。如果在作品創(chuàng)作完成后不及時固定證據(jù)，萬一日后版權(quán)受到侵犯，權(quán)利人往往面臨著因為難以舉證而敗訴的風(fēng)險。對于日常創(chuàng)作的普通作品應(yīng)該注意保留紙質(zhì)版本，因為單純的電子版本由于其權(quán)屬信息易于修改而難以在法庭上作為創(chuàng)作時間上的有力證據(jù)，而紙質(zhì)版本的完成時間一般可以通過鑒定的方式大體確定，能夠有效地證明創(chuàng)作的時間。最后，充分利用著作權(quán)限制制度，借鑒他人的創(chuàng)意，豐富自己的創(chuàng)作，以實現(xiàn)更大的商業(yè)價值。
（二）專利權(quán)保護
隨著文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，與之有關(guān)的新的科學(xué)技術(shù)也在迅速發(fā)展。在以著作權(quán)保護為核心戰(zhàn)略的條件下，積極運用專利保護，確立專利保護的戰(zhàn)略的地位，對于促進文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)的發(fā)展具有重要作用。確立文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)的專利保護，應(yīng)該從以下三個方面著手：首先，確定可予專利保護的對象。在文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)之中，由于新技術(shù)的使用，往往會形成新的功能型產(chǎn)品或者新的生產(chǎn)工藝，比如新的存儲介質(zhì)或者新的影片制作工藝等，這些產(chǎn)品和工藝是可以授予發(fā)明或者實用新型專利權(quán)的。所以，在形成文化創(chuàng)意產(chǎn)品的過程中，應(yīng)該充分挖掘其中可以授予專利權(quán)的對象，在獲取居于核心地位的文化版權(quán)的同時，獲得各種形式的專利權(quán)。其次，及時申請專利保護。不同于版權(quán)法上的自動保護原則，專利權(quán)的取得必須經(jīng)過申請、審查、授權(quán)等一系列法律手續(xù)。所以，對于文化創(chuàng)意產(chǎn)品開發(fā)中形成的可予以專利保護的對象，應(yīng)該積極履行相關(guān)的申請手續(xù)。特別應(yīng)當注意的是，申請專利保護的發(fā)明創(chuàng)造必須具備新穎性，所以在申請專利之前相關(guān)的產(chǎn)品或者工藝應(yīng)該予以保密，一旦公開銷售或者使用，將因為新穎性的喪失而無法獲得專利保護。這就要求文化創(chuàng)意單位建立有效的內(nèi)部保密制度和管理制度。最后，積極運用專利戰(zhàn)略，實現(xiàn)專利價值的最大化。專利戰(zhàn)略是現(xiàn)代企業(yè)競爭取勝的重要法寶，文化創(chuàng)意單位應(yīng)該注意運用專利防御、專利進攻、專利池、專利轉(zhuǎn)讓和許可等一系列現(xiàn)代專利戰(zhàn)略，以實現(xiàn)其專利產(chǎn)品價值的最大化。
（三）商標權(quán)保護
商標是企業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)，是企業(yè)賴以生存的重要資產(chǎn)，是競爭的金字招牌[7]。在文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)發(fā)展的過程中，同樣應(yīng)該重視商標的保護。文化創(chuàng)意企業(yè)的商標保護主要表現(xiàn)在兩個方面：第一個方面是文化創(chuàng)意企業(yè)自身的商標保護。我國文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)尚處在初級發(fā)展階段，多數(shù)文化創(chuàng)意企業(yè)規(guī)模不大，沒有自主商標的現(xiàn)象比較普遍。文化創(chuàng)意企業(yè)應(yīng)該具有長遠發(fā)展的眼光，積極申請屬于自己的商標。因為商標是一個企業(yè)商譽的主要載體，沒有商標的企業(yè)，其在經(jīng)營中的努力和消費者的認可都是難以進行累積的。已經(jīng)擁有自身商標的企業(yè)還應(yīng)該注意商標的有效管理，其重點是逐步建立完整的冠狀商標體系，并盡可能實現(xiàn)商標、商號和域名的一體化，以獲得多重法律保護。對于擁有知名或者馳名商標的文化創(chuàng)意企業(yè)，還應(yīng)該建立聯(lián)合商標和防御商標體系，建立商標的全國乃至全球監(jiān)控體系，防范可能發(fā)生的各種形態(tài)的商標侵權(quán)。另一方面是專門從事標識設(shè)計的創(chuàng)意企業(yè)特有的商標保護。對于專業(yè)從事商標設(shè)計的文化創(chuàng)意企業(yè)，應(yīng)該注意及時進行所設(shè)計商標的注冊申請，特別是一些富有創(chuàng)意但略微簡單的有較高價值的符號設(shè)計。因為我國商標法對于商標權(quán)取得采取的是先申請原則，一旦他人做出了同樣或者近似的設(shè)計并申請了商標權(quán)，那么本企業(yè)的設(shè)計將再無用武之地。同時，商標設(shè)計成果易于為他人所竊取，唯有及時申請為注冊商標才能保證其安全。再者，在設(shè)計之后即行申請為注冊商標，而后通過商標轉(zhuǎn)讓而不是單純的版權(quán)轉(zhuǎn)讓為客戶提供服務(wù)，更能提高服務(wù)的附加值。
（四）商業(yè)秘密權(quán)保護
商業(yè)秘密權(quán)的獨特價值決定了它在文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)保護中將會發(fā)揮重要的作用。首先，商業(yè)秘密權(quán)可以為尚處在創(chuàng)意形成階段的智力成果提供有效保護。形成創(chuàng)意是文化創(chuàng)意產(chǎn)品開發(fā)的前提條件，在某種意義上也是最關(guān)鍵的步驟。但是形成過程中的創(chuàng)意，由于尚沒有獲得作品意義上的表現(xiàn)形式或者還沒有達到可以申請專利保護的條件，所以無法獲得著作權(quán)法和專利法的保護。為了防止他人采取不正當手段竊取正在醞釀中的創(chuàng)意，就必須借用商業(yè)秘密權(quán)方式對其進行保護。其次，對于那些已經(jīng)完成但是卻無法利用著作權(quán)或者專利權(quán)進行有效保護的創(chuàng)意信息，也只能以商業(yè)秘密權(quán)的途徑進行保護。因為有些智力成果，比如策劃方案、商務(wù)模式、營銷計劃、市場預(yù)測報告等，或者無法獲得知識產(chǎn)權(quán)保護，或者即使得到著作權(quán)保護也僅僅限制“復(fù)制”的行為，而難以限制他人堂而皇之地實施，從而在實際上起不到保護的效果[8]。最后，由于采取商業(yè)秘密保護無需履行任何法定手續(xù)，成本較低，同時創(chuàng)意本身也無需滿足任何特定形式要求，可以較為容易達到商業(yè)秘密保護的條件，所以采取商業(yè)秘密權(quán)的途徑便利可行。
（五）反不正當競爭保護
反不正當競爭法中的知識產(chǎn)權(quán)條款由于運用了含義寬泛的術(shù)語，被認為是對各種具體知識產(chǎn)權(quán)難以周延之處提供了兜底保護或者附加保護，因而在商業(yè)實踐中得到了廣泛的運用[9]?！斗床徽敻偁幏ā钒岩?guī)制對象限定于商業(yè)領(lǐng)域內(nèi)的“經(jīng)營者”，正好契合了文化創(chuàng)意企業(yè)制止競爭對手不正當競爭的需要。反不正當競爭保護對于文化創(chuàng)意企業(yè)的意義體現(xiàn)在三個方面：首先，為創(chuàng)意企業(yè)的商譽提供保護。商譽包括品牌商譽和產(chǎn)品商譽，有可能為競爭對手不當借用（搭便車）或者惡意詆毀，而商譽自身因不屬于任何一種具體形態(tài)的知識產(chǎn)權(quán)而無法受到知識產(chǎn)權(quán)單行法的保護，所以采取反不正當競爭的方式保護商譽也就成為創(chuàng)意企業(yè)的不二選擇。其次，對于具體形態(tài)知識產(chǎn)權(quán)難以保護的創(chuàng)意本身提供保護。不少有價值的創(chuàng)意由于不表現(xiàn)為作品，不屬于科學(xué)意義上的技術(shù)方案，同時一旦在商業(yè)上公開使用就難以保密，所以無法通過著作權(quán)、專利權(quán)和商業(yè)秘密權(quán)的方式進行保護。但是如果競爭對手在商業(yè)中實施該創(chuàng)意而與創(chuàng)意企業(yè)進行競爭，則完全可以通過反不正當競爭的方式進行阻止。最后，保護創(chuàng)意企業(yè)的成功的藝術(shù)風(fēng)格。創(chuàng)意企業(yè)的藝術(shù)風(fēng)格是由該企業(yè)在開發(fā)創(chuàng)意產(chǎn)品的過程中緩慢形成的，表達了本企業(yè)的引人注目的特征?？桃饽７滤说乃囆g(shù)風(fēng)格屬于不正當競爭的范疇，雖難以認為侵犯了哪種形態(tài)的知識產(chǎn)權(quán)，但卻可以通過制止不正當競爭的方式進行有效阻卻[10]。
四、文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)知識產(chǎn)權(quán)保護體系建構(gòu)的動力機制
文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)復(fù)合型知識產(chǎn)權(quán)保護體系的建構(gòu)和實施依賴于相關(guān)參與主體的具體執(zhí)行措施。政府職能部門、行業(yè)協(xié)會和創(chuàng)意企業(yè)是與文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)發(fā)展關(guān)系最為密切的參與主體，基于其在文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)發(fā)展中的不同地位而分別采取不同的推動舉措，對于復(fù)合型知識產(chǎn)權(quán)保護體系的建立和有效運作十分重要。
（一）政府職能部門
政府是現(xiàn)代經(jīng)濟的重要參與者，在經(jīng)濟的宏觀調(diào)控中發(fā)揮著不可替代的作用。對于文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略的建立，政府職能部門應(yīng)該在以下兩個方面發(fā)揮作用：首先，強化知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法措施，降低權(quán)利人的維權(quán)成本。國家應(yīng)該在知識產(chǎn)權(quán)立法上加大對于侵權(quán)的懲罰力度，賦予知識產(chǎn)權(quán)行政執(zhí)法機關(guān)更加靈活有力的執(zhí)法手段，嚴厲打擊日益泛濫的侵權(quán)行為。目前我國立法機關(guān)正在全面修訂我國的《著作權(quán)法》、《商標法》和《專利法》，其中備受矚目的亮點就是擬議建立懲罰性賠償制度和賦予知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法機關(guān)更加強大的執(zhí)法權(quán)。其次，應(yīng)努力營造鼓勵創(chuàng)新的寬松的社會環(huán)境，特別是鼓勵多元化的文化生活。文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)在西方的興起，與上世紀六十年代以來在歐美興起的重視差異、反對主流、張揚個性的社會思潮和社會運動具有緊密聯(lián)系。文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)的特殊性就在于依靠人的創(chuàng)造力，過度僵化落后的體制、過于束縛的社會環(huán)境，不利于充分發(fā)揮人的創(chuàng)造力，反而會抑制人的活力。
（二）行業(yè)協(xié)會
行業(yè)協(xié)會作為同行業(yè)文化創(chuàng)意企業(yè)的自律組織，在知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略的實施方面發(fā)揮著不可或缺的作用。首先，由于行業(yè)協(xié)會在文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)內(nèi)部按照行業(yè)而設(shè)，針對性強，業(yè)務(wù)熟練，完全有條件、有能力制定本行業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)保護策略，供旗下的企業(yè)參考之用。其次，行業(yè)協(xié)會可以聚集所屬企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)信息，發(fā)現(xiàn)在知識產(chǎn)權(quán)保護中存在的共性問題，組織所屬企業(yè)進行經(jīng)驗交流，以提高知識產(chǎn)權(quán)保護水平。最后，行業(yè)協(xié)會根據(jù)其章程規(guī)定的自治權(quán)，還可以協(xié)調(diào)會員間的知識產(chǎn)權(quán)糾紛，約束會員企業(yè)的侵權(quán)行為，并可以對非會員企業(yè)的侵權(quán)行為組織力量進行調(diào)查取證，支持會員企業(yè)的維權(quán)行為[11]。
關(guān)鍵詞：技術(shù)轉(zhuǎn)移 成果轉(zhuǎn)化 知識產(chǎn)權(quán)
技術(shù)轉(zhuǎn)移是創(chuàng)新成果轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實生產(chǎn)力的重要途徑，是實現(xiàn)技術(shù)創(chuàng)新、增強核心競爭力的關(guān)鍵環(huán)節(jié)，是影響國家或區(qū)域競爭力的重要內(nèi)容。英國利用工業(yè)革命的技術(shù)成果發(fā)展生產(chǎn)，最早實現(xiàn)了工業(yè)化；美國利用歐洲的先進技術(shù)進行轉(zhuǎn)移并加快技術(shù)擴散，迅速發(fā)展為經(jīng)濟強國；戰(zhàn)后的日本通過成功引進吸收歐美的實用技術(shù)和先進技術(shù)，用20年的時間便形成了自己的工業(yè)體系；韓國通過技術(shù)轉(zhuǎn)移很快地實現(xiàn)了農(nóng)業(yè)國向工業(yè)國的轉(zhuǎn)化，并向高新技術(shù)發(fā)展。發(fā)達國家通過分析自身經(jīng)濟騰飛的歷程充分認識到技術(shù)轉(zhuǎn)移在國家經(jīng)濟發(fā)展中的重要作用，是提高國家競爭力的重要因素。發(fā)達國家已經(jīng)將技術(shù)轉(zhuǎn)移上升到提高國家競爭力、維護國家經(jīng)濟利益的戰(zhàn)略高度，其成功經(jīng)驗對我國技術(shù)轉(zhuǎn)移的開展有很大的借鑒作用。
1、制定并不斷完善技術(shù)轉(zhuǎn)移相關(guān)法律
發(fā)達國家都十分注重技術(shù)轉(zhuǎn)移相關(guān)法律體系的建立。以美國為例，自1980年以來制定了一系列的法律來規(guī)范技術(shù)轉(zhuǎn)移活動，這些法律的制訂將技術(shù)轉(zhuǎn)移行為從個別機構(gòu)的偶然行為上升到國家行為的層面，對技術(shù)轉(zhuǎn)移活動中的各個環(huán)節(jié)都做了細致的規(guī)范，使得技術(shù)轉(zhuǎn)移工作在法律依據(jù)的引導(dǎo)下有序的進行，對美國技術(shù)轉(zhuǎn)移工作起到了極大的促進作用。同時國家制訂了很多條例來促進技術(shù)轉(zhuǎn)移工作的開展，明確了聯(lián)邦政府有關(guān)部門和機構(gòu)及其下屬的聯(lián)邦實驗室的技術(shù)轉(zhuǎn)移職責(zé)。
另外這些聯(lián)邦立法之間都有著很強的傳承性。1980年頒布的《史蒂文森-威德勒技術(shù)創(chuàng)新法》是美國歷史上第一部定義和促進技術(shù)轉(zhuǎn)移的法律；1986年頒布的《聯(lián)邦技術(shù)轉(zhuǎn)移法》是對《史蒂文森-威德勒技術(shù)創(chuàng)新法》的補充性法案；1989年頒布的《國家競爭力技術(shù)轉(zhuǎn)移法》是對《聯(lián)邦技術(shù)轉(zhuǎn)移法》和《史蒂文森-威德勒技術(shù)創(chuàng)新法》的補充性法案；1995年的《國家技術(shù)轉(zhuǎn)移與促進法》是對《史蒂文森-威德勒技術(shù)創(chuàng)新法》的修正案；為適應(yīng)新形式的需要，2000年聯(lián)邦政府又頒布了《技術(shù)轉(zhuǎn)移商業(yè)化法》，進一步規(guī)范聯(lián)邦政府研發(fā)成果的應(yīng)用。正是擁有這些一脈相承又不斷完善的法律體系，美國的技術(shù)轉(zhuǎn)移活動才得以高效、規(guī)范的開展，國家的技術(shù)創(chuàng)新和應(yīng)用活動得到了有力的保障。
2、充分利用知識產(chǎn)權(quán)
發(fā)達國家十分注重在技術(shù)轉(zhuǎn)移過程中對知識產(chǎn)權(quán)的運用。美國年頒布的著名的《拜杜法案》和《專利與商標修正法案》，允許大學(xué)、科研機構(gòu)等對政府資助的研發(fā)成果擁有知識產(chǎn)權(quán)，有效促進聯(lián)邦政府資助下的取得的科研成果以專有或非專有的方式授權(quán)給企業(yè)，進行技術(shù)轉(zhuǎn)移。日本也非常重視知識產(chǎn)權(quán)的重要價值，從知識產(chǎn)權(quán)的流通入手，采取各種措施積極發(fā)揮和提升知識產(chǎn)權(quán)的價值。為避免專利的浪費，日本啟動了“休眠專利”戰(zhàn)略，對沒有被有效利用的專利進行深入挖掘，另外政府還積極構(gòu)建專利流通市場，提高轉(zhuǎn)化能力，定期公布專利供求信息和專利指南，并為專利交易提供各種便利。
3、強化政府在技術(shù)轉(zhuǎn)移活動中的推動作用
發(fā)達國家政府始終都沒有放棄對技術(shù)轉(zhuǎn)移活動的干預(yù)。政府在技術(shù)轉(zhuǎn)移活動中不僅是管理者，同時也是推動者，政府對技術(shù)轉(zhuǎn)移活動的影響不僅體現(xiàn)在立法和政策的制訂上，在特定的情況下也可以運用行政手段對技術(shù)轉(zhuǎn)移活動產(chǎn)生直接的影響。美國在《拜杜法案》中就明確規(guī)定，在一定條件下，聯(lián)邦政府可使用政府介入權(quán)，將發(fā)明專利所有權(quán)轉(zhuǎn)讓給合適的申請人。雖然政府介入權(quán)到目前為止也并沒有真正行使過，但是對于技術(shù)轉(zhuǎn)移的促進作用是十分巨大的。它像一把懸著的達摩克利斯之劍，督促著大學(xué)和研發(fā)機構(gòu)迅速的將自身的研究成果進行有效的轉(zhuǎn)化。
4、堅持本國企業(yè)優(yōu)先原則
國家層面上，技術(shù)轉(zhuǎn)移的戰(zhàn)略意義是提升本國的國家競爭力，為國家的經(jīng)濟發(fā)展提供有力的支撐，因此技術(shù)轉(zhuǎn)移的首要目標是本國企業(yè)。美國在法律中明確規(guī)定了本國企業(yè)的優(yōu)先權(quán)。大學(xué)要優(yōu)先選擇美國國內(nèi)制造業(yè)和中小企業(yè)作為技術(shù)轉(zhuǎn)移對象，即研發(fā)成果的商品必須在美國境內(nèi)生產(chǎn)、制造。除非各方同意體現(xiàn)待審批所有權(quán)的發(fā)明專利的產(chǎn)品，或者通過對它的使用進行的生產(chǎn)將完全在美國境內(nèi)生產(chǎn)的情況下，都在任何對任一待審批發(fā)明享有所有權(quán)的小型企業(yè)或非營利組織，以及任何小型企業(yè)或非營利組織的受讓人不得轉(zhuǎn)讓給自然人排他使用權(quán)。這些的法規(guī)的設(shè)定促進了技術(shù)在國內(nèi)的轉(zhuǎn)移，防止先進技術(shù)對國外的流失。
5、努力促進產(chǎn)學(xué)研合作
各發(fā)達國家都十分注重大學(xué)和科研機構(gòu)的科研成果的轉(zhuǎn)化，并各自形成了適合自身情況的產(chǎn)學(xué)研合作體系，其中有很多做法都值得我們借鑒。美國建立了聯(lián)邦實驗室聯(lián)盟（FLC）來促進聯(lián)邦實驗室和企業(yè)合作，在聯(lián)邦實驗室中抽取一定的預(yù)算比例轉(zhuǎn)給FLC用于執(zhí)行規(guī)定的活動，聯(lián)邦政府機構(gòu)以及聯(lián)邦實驗室還會對FLC的額外支持。日本政府扶持中小企業(yè)尤其是科技型中小企業(yè)的發(fā)展，學(xué)校也對從事科研成果產(chǎn)業(yè)化的教師給予鼓勵。
6、建立并完善信息系統(tǒng)
發(fā)達國家的技術(shù)轉(zhuǎn)移機構(gòu)通過利用先進的網(wǎng)絡(luò)資源，通過遍及全國的網(wǎng)絡(luò)節(jié)點，收集并整合了技術(shù)轉(zhuǎn)移供需雙方信息，為技術(shù)轉(zhuǎn)移的促成提供了更多的機會。以美國的國家技術(shù)轉(zhuǎn)移中心（NTTC）為例，該機構(gòu)最為重要的任務(wù)就是收集信息，一方面收集政府資助的大學(xué)、聯(lián)邦實驗室的研究成果的信息，并通過自身的網(wǎng)絡(luò)資源及6個地區(qū)技術(shù)轉(zhuǎn)移中心的信息網(wǎng)絡(luò)在全國范圍內(nèi)尋找相應(yīng)的企業(yè)，在找到合適企業(yè)后，NTTC介紹實驗室或大學(xué)與企業(yè)直接接洽；另一方面NTTC還收集企業(yè)技術(shù)需求信息，利用自身的網(wǎng)絡(luò)幫助企業(yè)尋找合適的研究機構(gòu)和研究成果。
7、重視技術(shù)轉(zhuǎn)移人才培養(yǎng)
從事技術(shù)轉(zhuǎn)移工作的人員因為工作的復(fù)合性需求，既要具備專業(yè)技術(shù)知識，又要對法律、財經(jīng)等專業(yè)熟悉了解，還要具備良好的溝通能力。從事技術(shù)轉(zhuǎn)移的高端專業(yè)復(fù)合型人才匱乏已經(jīng)成為影響技術(shù)轉(zhuǎn)移活動高速發(fā)展的瓶頸。發(fā)達國家都十分注重本國技術(shù)轉(zhuǎn)移人才隊伍的建設(shè)，針對專業(yè)人員組織培訓(xùn)，提升技術(shù)轉(zhuǎn)移人才的工作能力。日本科學(xué)技術(shù)振興機構(gòu)制定了專門針對技術(shù)轉(zhuǎn)讓人才的培養(yǎng)計劃，旨在通過為在大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)部、研究中心、技術(shù)專利轉(zhuǎn)讓機構(gòu)等從事技術(shù)轉(zhuǎn)讓的人員提供免費培訓(xùn)課程，使其掌握技術(shù)轉(zhuǎn)移流程的各個環(huán)節(jié)，提高其技術(shù)轉(zhuǎn)讓實踐技能，從而構(gòu)建推動科技成果轉(zhuǎn)化的人才網(wǎng)絡(luò)。
參考文獻
一、民間文學(xué)藝術(shù)概念辨析
民間文學(xué)藝術(shù)在英文中被表述為“folklore”，最早是由英國著名的考古學(xué)家W.G.Thoms在1846年使用的。②后來民間文學(xué)藝術(shù)被漸漸用于描述“民族知識”和“民族傳統(tǒng)文化”這兩種表達方式之下所涵蓋的全部內(nèi)容。時至今日，民間文學(xué)藝術(shù)主要是指由某一地域內(nèi)的族群或者個體所創(chuàng)作的，體現(xiàn)了該地域范圍內(nèi)成員的共同的文化傳統(tǒng)，并由族群內(nèi)成員口耳相傳，不斷發(fā)展演變著的各種有創(chuàng)造性的文學(xué)藝術(shù)成果。③我國是一個文化大國，5000年的文明史造就了我國絢爛多彩的民族民間文化。我國的民間文學(xué)藝術(shù)有許多分類，例如民間山歌、民間剪紙藝術(shù)、民間詩詞、民間舞蹈、民俗慶典儀式等。眾多的民間文學(xué)藝術(shù)承載了民族的特殊記憶，是各地民眾精神生活的重要組成部分，也是民族傳統(tǒng)文化的寶貴財富。一般來看，民間文學(xué)藝術(shù)具有以下特征：
（一）創(chuàng)作主體兼具群體與個體
從民間文學(xué)藝術(shù)的總量來看，許多文學(xué)藝術(shù)表達形式都是由歷代先賢傾注大量心血創(chuàng)作出來，并由后人根據(jù)個體的智力勞動不斷加工創(chuàng)作，而發(fā)展成為今天所見的樣子。在這期間，又分為兩種形式：一種由集體勞動生活過程中產(chǎn)生的民間文學(xué)藝術(shù)形式，之后再由個體進行藝術(shù)加工，逐漸流傳。例如，流傳于四川巴中市轄區(qū)內(nèi)的“巴山背二歌”作為國家級非物質(zhì)文化遺產(chǎn)項目就是由那些長途背運東西的背二哥在背運途中眾人自發(fā)哼唱，互相唱和而成的勞動歌曲。此外還有青海甘肅地區(qū)的“花兒”，陜北的“信天游”以及一些民俗慶典等，它們最初都屬于集體創(chuàng)作。另外一種形式表現(xiàn)為，最初是個體創(chuàng)作，此后在大眾中流傳開來，經(jīng)由眾人不斷加工改造，進而以不斷演變。例如剪紙藝術(shù)。
（二）創(chuàng)作時間具有持續(xù)性
我國作為文明古國，造就了眾多的民間文學(xué)藝術(shù)，而且其伴隨著中華民族的發(fā)展不斷發(fā)展演變。某些民間文學(xué)藝術(shù)從創(chuàng)作流傳，經(jīng)歷歷代補充完善到現(xiàn)在已逾千年。僅以民間故事來看，“孟姜女哭長城”、“孔雀東南飛”等經(jīng)典民間故事產(chǎn)生自兩漢、魏晉，到現(xiàn)在仍然在普通民眾中耳熟能詳。因此，民間文學(xué)藝術(shù)具有顯著的長期性、持續(xù)性的特征。
（三）創(chuàng)作過程呈活態(tài)性
民間文學(xué)藝術(shù)扎根于民間土壤之中，從創(chuàng)作過程來看具有強烈的活態(tài)性?！盎顟B(tài)”是指民間文學(xué)藝術(shù)不像物質(zhì)文化遺產(chǎn)那樣已經(jīng)塑造成單一的、固定式的存在，而是存在于民眾的使用和流傳中，不是固定化的，而是具有強烈的可塑性。許多民間文學(xué)藝術(shù)表現(xiàn)形式，歷經(jīng)千年，有相當多的能人賢士在其間傾注了自己的心血，對其傳承和發(fā)展起到了關(guān)鍵的作用。因此，民間文學(xué)藝術(shù)離不開人的創(chuàng)作和塑造。活態(tài)性也是民間文學(xué)藝術(shù)的最顯著特性。
二、知識產(chǎn)權(quán)與民間文學(xué)藝術(shù)保護的互動
近年來，我國民間文學(xué)藝術(shù)保護取得了長足的進步，但是不管在國內(nèi)還是國際，對怎樣保護民間文學(xué)藝術(shù)都存有相當多的爭議。厘清這些爭議，有助于民間文學(xué)藝術(shù)保護工作的順利開展。
（一）民間文學(xué)藝術(shù)著作權(quán)保護問題的緣起
民間文學(xué)藝術(shù)的著作權(quán)保護問題起源于20世紀中后期。全球化議題在兩次世界大戰(zhàn)后得到了最大限度的拓展，市場經(jīng)濟的浪潮開始席卷世界。在全球化背景下，來自西方的強勢經(jīng)濟和文化的沖擊使得本來處于弱勢地位的發(fā)展中國家逐漸喪失了在經(jīng)濟和文化中維護自身利益的話語權(quán)。從文化安全角度來講，發(fā)展中國家面對西方強勢文化的入侵掀起了保護自身文化安全、反抗文化霸權(quán)主義的運動。從利益獲取角度講，全球化背景下對信息資源掌控的多少決定著一個國家經(jīng)濟發(fā)展實力的大小。保護民間文學(xué)藝術(shù)，使國家和社會承認其價值，也就是維護了這些民間文學(xué)藝術(shù)背后的潛在利益。從知識產(chǎn)權(quán)制度本身講，發(fā)達國家與發(fā)展中國家的知識產(chǎn)權(quán)保護程度極不平衡。由于眾多的發(fā)展中國家擁有極為豐富的民間文學(xué)藝術(shù)資源，發(fā)達國家憑借現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)制度中關(guān)于民間文學(xué)藝術(shù)保護的立法空白，利用先進的信息科技手段無償獲取發(fā)展中國家的傳統(tǒng)文化知識，進而轉(zhuǎn)化為其本國文藝創(chuàng)作、文化創(chuàng)新的智力資源，并在這個過程中獲得了巨大利益。而民間文藝源流地的人們卻沒有獲得絲毫回饋。這是嚴重的不正義。
鑒于此，從20世紀中后期開始首先由非洲發(fā)展中國家牽頭，進而在全球范圍內(nèi)展開了運用知識產(chǎn)權(quán)制度保護民間文學(xué)藝術(shù)的議題，至今成果豐富。⑤世界知識產(chǎn)權(quán)組織在2000年討論成立了遺傳資源、傳統(tǒng)知識和民間文學(xué)藝術(shù)政府間委員會，為將民間文學(xué)藝術(shù)的國際保護推向更高水平提供了有效途徑。我國在推進保護民間文學(xué)藝術(shù)過程中，針對著作權(quán)制度是否適用于保護民間文藝也曾產(chǎn)生過巨大的立法爭論，但是最終我國《著作權(quán)法》（1991）第6條規(guī)定，民間文學(xué)藝術(shù)作品⑥的著作權(quán)保護辦法由國務(wù)院另行規(guī)定。盡管民間文學(xué)藝術(shù)的具體保護辦法至今仍未出臺，但著作權(quán)法（2010）修訂時仍舊保留了這一條款。
（二）知識產(chǎn)權(quán)制度適用于民間文學(xué)藝術(shù)保護的正義性
近代知識產(chǎn)權(quán)體系是隨著近代人權(quán)理論擴張、主體權(quán)利意識覺醒和工業(yè)化革命的創(chuàng)新推動而建立的。知識產(chǎn)權(quán)制度設(shè)計的宗旨在于激勵創(chuàng)新，通過賦予權(quán)利人一定時期的專有權(quán)利讓權(quán)利人獲得與其投入的智力勞動相匹配的利益，以達到激勵創(chuàng)新的目的。但是就傳統(tǒng)的知識產(chǎn)權(quán)制度，尤其是著作權(quán)制度看，由于民間文學(xué)藝術(shù)具有較為顯著的群體性、口頭性、傳承性和變異性的特點，導(dǎo)致用現(xiàn)行著作權(quán)制度保護民間文學(xué)藝術(shù)時產(chǎn)生了權(quán)利主體不確定、權(quán)利保護客體不確定、保護時間受期限限制等矛盾，與著作權(quán)法相沖突。有學(xué)者指出，當代知識產(chǎn)權(quán)哲學(xué)與民間文學(xué)藝術(shù)相沖突是十分明顯的，具體包括：功利論與民間文學(xué)藝術(shù)集體性的沖突；勞動論與民間文學(xué)藝術(shù)共創(chuàng)性的矛盾；洛克先決條件與民間文學(xué)藝術(shù)屬于公有領(lǐng)域的解讀；人格論與民間文學(xué)藝術(shù)的群體人格的矛盾；社會規(guī)劃論與民間文學(xué)藝術(shù)著作權(quán)保護的信息封建主義的沖突。⑦從某些方面講這些質(zhì)疑是有一定的道理的，但并不能得出對民間文學(xué)藝術(shù)只能適用公法保護的結(jié)論。理論作用于實踐需要時間的考驗。從知識產(chǎn)權(quán)的發(fā)展態(tài)勢來看，通過知識產(chǎn)權(quán)法，尤其是著作權(quán)法體系保護民間文學(xué)藝術(shù)是具有正義性的。
（三）正正義義理理論論的的原原初初和和演演變變
正義一詞從產(chǎn)生之初便與法及法律有著緊密的聯(lián)系，是人類社會普遍追求的崇高的價值理念。從古希臘的柏拉圖時代開始，思想家們就不斷對正義理念進行闡釋。柏拉圖認為，法是正義和公正的體現(xiàn)。亞里士多德最先對正義理論進行分析，提出了著名的“分配正義”和“平均正義”的正義兩分法。分配正義強調(diào)每個人各得其所。即正義意味著與某種標準相稱的分配比例。平均正義則是指對任何人都同樣的對待，平均分配權(quán)利。兩者的區(qū)別在于，分配正義強調(diào)對不同的人不同的對待，平均正義強調(diào)對一切人都同等對待。⑧古羅馬法學(xué)家西塞羅認為，正義體現(xiàn)在使每個人承認那是他應(yīng)該得到的東西。英國的霍布斯奉行權(quán)利主義正義觀，他認為正義在于者手中，合法的掌權(quán)者將一些事情規(guī)定為正義的便指揮人們?nèi)プ?；把另外的一些事情作為不正義的從而禁止人們?nèi)プ?。美國法學(xué)家龐德認為，正義意味著一種體制，意味著對關(guān)系的調(diào)整和對每個人行為的安排，在這種體制下每個人都能生活的更美好。于是正義便是滿足人類享有某些東西或?qū)崿F(xiàn)各種主張的手段。美國當代政治哲學(xué)家羅爾斯在《正義論》一書中又提出了“社會正義論”思想。他認為，“正義是社會制度的首要價值，正像真理是思想體系的首要價值一樣。一種理論，不管它有多么精致和簡潔，只要它不真實，就必須加以拒絕和修正；同樣，某種法律或制度，不管它們?nèi)绾斡行б婧陀袟l理，只要它們不正義，就必須加以改造或廢除?！雹嵋虼?，正義是衡量法律善惡最基本的標準。
傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)保護的領(lǐng)域已經(jīng)不能適應(yīng)社會發(fā)展的客觀要求，諸如計算機軟件、數(shù)據(jù)庫信息、植物新品種等已經(jīng)被納入知識產(chǎn)權(quán)的保護領(lǐng)域。同時，權(quán)利的多樣化也在逐漸呈現(xiàn)，僅在著作權(quán)領(lǐng)域就產(chǎn)生了播放權(quán)、出租權(quán)、網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)等新型權(quán)利，這些權(quán)利均逐漸被納入了各國著作權(quán)法的范疇。尤其是西方國家常常突破傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)理論，將其擴張化以保護創(chuàng)新投入，這時就更具有特別涵義?？梢赃@么認為，知識產(chǎn)權(quán)體系，尤其是著作權(quán)法體系是與時俱進、不斷完善的。
知識產(chǎn)權(quán)制度的演進歷程告知我們，現(xiàn)階段的知識產(chǎn)權(quán)制度已不僅僅是在保護創(chuàng)新，同時也在平衡知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人與社會公共領(lǐng)域之間的利益關(guān)系。無論知識產(chǎn)權(quán)制度怎樣變革，它都會在社會公眾與知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人中間一如既往地充當調(diào)和劑，最大限度地維護知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人的利益和社會公共利益。這兩種利益是一種動態(tài)的平衡。僅從著作權(quán)法領(lǐng)域看，權(quán)利保護期、法定許可、合理使用制度就扮演著抑制著作權(quán)人的權(quán)利界限、維護社會公眾合法使用作品的角色。當然從現(xiàn)今眾多的民間文學(xué)藝術(shù)被無償使用的情形看，最重要的還是要在民間文學(xué)藝術(shù)利用過程中找到利益平衡點并合理分配基于各種利用方式產(chǎn)生的收益，防止對民間文學(xué)藝術(shù)的歪曲和濫用。
基于此，正是由于私權(quán)領(lǐng)域內(nèi)的法律缺位導(dǎo)致利益關(guān)系分配不公，才出現(xiàn)了目前民間文學(xué)藝術(shù)保護的困境。私法如若不對這些利益關(guān)系加以關(guān)注是極為不正義的。民間文學(xué)藝術(shù)由于承載了傳統(tǒng)文化在流傳過程中多姿多彩的信息，在現(xiàn)代市場經(jīng)濟浪潮中具備巨大的商業(yè)價值。許多民間文學(xué)藝術(shù)項目稍加開發(fā)便可創(chuàng)造出巨大的利潤。⑩從反面角度講，如果不對民間文學(xué)藝術(shù)加以保護，那么其就有可能在不久的將來失傳。一方面，對于這些民間文學(xué)藝術(shù)所代表的族群來說，失去的是與民間文學(xué)藝術(shù)產(chǎn)生伊始便具有的精神利益和這些民間文學(xué)藝術(shù)被商業(yè)開發(fā)利用后所帶來的經(jīng)濟利益；另一方面，對于社會公眾來說這些民間文學(xué)藝術(shù)的消失則會讓后代人永遠喪失欣賞我國多彩的民族文化的機會。因此只有將民間文學(xué)藝術(shù)所涵蓋之地族群的這種私權(quán)利益進行合理的保護，才能為民間文學(xué)藝術(shù)的傳承和發(fā)展提供動力，社會公眾也才能夠進一步獲得分享眾多民間文學(xué)藝術(shù)的機會。我國現(xiàn)行《著作權(quán)法》第6條將民間文學(xué)藝術(shù)作品納入著作權(quán)法保護也從立法角度確認了保護民間文學(xué)藝術(shù)族群法定權(quán)益的必要性。
法律具有局限性?！胺梢唤?jīng)制定，便落后于社會”。誠然，知識產(chǎn)權(quán)制度適用于民間文學(xué)藝術(shù)保護不是沒有矛盾的地方。就傳統(tǒng)的知識產(chǎn)權(quán)制度，尤其是著作權(quán)制度看，由于民間文學(xué)藝術(shù)具有顯著的群體性、口頭性、傳承性和變異性的特點，導(dǎo)致用現(xiàn)行著作權(quán)制度保護民間文學(xué)藝術(shù)時產(chǎn)生了權(quán)利主體不確定、權(quán)利保護客體不確定、保護時間受期限限制等矛盾，與現(xiàn)行著作權(quán)法相沖突。因此要適應(yīng)社會生活的發(fā)展，法律的與時俱進便是十分必要的。要在已被廣泛接受的知識產(chǎn)權(quán)框架內(nèi)充分保護民間文學(xué)藝術(shù)，就必須重新塑造現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)制度框架，打破已有的利益平衡關(guān)系。重塑絕不是現(xiàn)有制度而重來，對知識產(chǎn)權(quán)現(xiàn)有體系重來的做法是萬萬不可取的。在知識產(chǎn)權(quán)法體系內(nèi)，重塑的本質(zhì)是根據(jù)現(xiàn)有的著作權(quán)體系適度修正某些條文或創(chuàng)設(shè)新的權(quán)利形式以適應(yīng)新形勢的發(fā)展。
三、分類保護——民間文學(xué)藝術(shù)保護的必然選擇
在討論選取何種保護方式的時候不應(yīng)該有片面性，即在討論的過程中只看到一種方式的優(yōu)點而摒棄另外的保護方式。從我國民間文學(xué)藝術(shù)保護實際出發(fā)，應(yīng)該對民間文學(xué)藝術(shù)采取分類保護，即“私法保護為主體，公法保護為先導(dǎo)，非政府組織保護為重點，公民保護為基點”的保護方式。
（一）私法保護為主體
對民間文學(xué)藝術(shù)進行私法保護是必要的。
法律調(diào)整是指國家根據(jù)自己的價值取向，以法的形式對人的行為進行規(guī)范，對現(xiàn)實社會生活關(guān)系施加影響，以期建立理想的社會秩序的活動。公法與私法的劃分是大陸法系國家對法律進行的基本分類。凡涉及公共權(quán)力、公共關(guān)系、公共利益，以及上下服從關(guān)系、管理關(guān)系、強制關(guān)系的法即為公法。
公法基本上是調(diào)整有關(guān)公權(quán)力配置的法律規(guī)范的總和。在現(xiàn)代社會政府職能擴大的趨勢下，政府通過行政、經(jīng)濟、法律等多種手段調(diào)控社會關(guān)系，促使社會健康穩(wěn)定發(fā)展。傳統(tǒng)意義上“大政府、小社會”的管理模式在市場經(jīng)濟時代已經(jīng)嚴重制約了我國社會的發(fā)展，政府管控一切已經(jīng)變得不再現(xiàn)實，必然要向“小政府、大社會”轉(zhuǎn)變。從這個意義上講，在應(yīng)該由私法調(diào)控的領(lǐng)域，公法就應(yīng)該保持適當?shù)目酥?，保持距離，不過多干預(yù)。民間文學(xué)藝術(shù)的著作權(quán)保護議題起源于20世紀中后期。全球化背景下發(fā)達國家的強勢文化正無孔不入侵蝕著發(fā)展中國家的文化傳統(tǒng)。我國在社會現(xiàn)代化過程中也過多地丟失了自身民族寶貴的文化傳統(tǒng)。采私法對民間文學(xué)藝術(shù)進行保護受到了國際社會的廣泛重視。在這一方面，世界知識產(chǎn)權(quán)組織（WIPO）一直進行著不懈努力，以協(xié)調(diào)各國關(guān)于民間文學(xué)藝術(shù)的知識產(chǎn)權(quán)立法。目前持知識產(chǎn)權(quán)保護民間文學(xué)藝術(shù)立場的學(xué)者在研究過程中分化出了兩種保護路徑：一是特別版權(quán)保護模式。持這種主張的學(xué)者認為，應(yīng)該根據(jù)知識產(chǎn)權(quán)與時俱進的品質(zhì)突破傳統(tǒng)著作權(quán)法的框架，以將改進后的版權(quán)法適用于民間文學(xué)藝術(shù)的保護。另一種是特別權(quán)利保護模式。目前有學(xué)者指出，應(yīng)采用“改進的綜合保護模式”對民間文學(xué)藝術(shù)進行知識產(chǎn)權(quán)保護，并提出應(yīng)在立法時創(chuàng)設(shè)民間文學(xué)藝術(shù)權(quán)。
我們認為，在私法的范疇提出這種保護模式是積極并可行的。民間文學(xué)藝術(shù)在現(xiàn)代社會中屬于民族記憶的寶貴財富。對民間文學(xué)藝術(shù)的開發(fā)必然會產(chǎn)生紛繁復(fù)雜的利益鏈條。如果私法不對這些利益關(guān)系進行確認，任由隨意使用，那么可以預(yù)見在不遠的時間內(nèi)，民間文學(xué)藝術(shù)一定會走向無序，走向衰落甚至消亡。
因此，私法的保護是正義的也是必要的。但是民間文學(xué)藝術(shù)又不同于傳統(tǒng)的著作權(quán)保護的對象，對于不具有作品形態(tài)的民間文學(xué)藝術(shù)表達怎樣保護，在法律層面是沒有立法嘗試的。如果設(shè)立一個民間文學(xué)藝術(shù)權(quán)，實際上是將一些關(guān)于民間文學(xué)藝術(shù)的相關(guān)權(quán)利先抽象出一個“總權(quán)利”。在立法層面先肯定它，以擺脫目前國內(nèi)關(guān)于民間文學(xué)藝術(shù)相關(guān)糾紛案例中權(quán)利缺位的困境。然后可以根據(jù)這個“總權(quán)利”，再進行相應(yīng)的立法配套措施。因此，私法保護應(yīng)該是民間文學(xué)藝術(shù)保護的主體。
（二）公法保護
為先導(dǎo)之所以說公法在非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護過程中也是不可或缺的，是因為公法的特殊性。公法基本上是調(diào)整公權(quán)力關(guān)系的法律總和。針對我國文化保護的實際，如若缺少公法的公權(quán)性、強制保障性，文化保護過程中遇到的困難會更多。要以公法保護為先導(dǎo)，有以下考量：
第一，自20世紀60年代開始的中華民族民間文化保護搶救性工作直至最近的國家級非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承人評選，無一不是政府在其中起主導(dǎo)推動作用。同時從目前的保護工作進程來看，涉及的關(guān)于民間文學(xué)藝術(shù)保護的立法有《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》、《文物保護法》、《傳統(tǒng)工藝美術(shù)條例》以及各地方政府頒布的民族民間傳統(tǒng)文化保護條例。這些立法文件性質(zhì)上大多以行政法規(guī)的條文為主，屬于公法范疇。這些法律法規(guī)在維護和促進民間文學(xué)藝術(shù)的存續(xù)和發(fā)展中確實發(fā)揮了重要的作用，并將繼續(xù)發(fā)揮其應(yīng)有的作用。
第二，民間文學(xué)藝術(shù)保護工作的核心是保護傳承人。對于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)來說，傳承人正是起著承前啟后的作用。這與物質(zhì)文化遺產(chǎn)顯著的實體性有著根本的不同，即沒有傳承人，前輩辛勤創(chuàng)造的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)就沒有延續(xù)下去的橋梁。因此“傳承”是一個動態(tài)的循環(huán)發(fā)展過程，是非物質(zhì)文化遺產(chǎn)流傳的基本途徑。對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承人進行認定是對其進行保護的前提。在我國現(xiàn)有的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護法律框架下，諸如《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》、《國家級非物質(zhì)文化遺產(chǎn)項目代表性傳承人暫行條例》等，均對傳承人的認定、傳承人的獎懲以及傳承人的責(zé)任，有較為清晰的規(guī)定。這些仍然屬于公法范疇。
第三，近年來有相當多的作品是根據(jù)民間文學(xué)藝術(shù)改編而成的，屬于民間文學(xué)藝術(shù)衍生品。西部歌王王洛賓、刀郎等人的歌曲作品就是典型代表。圍繞他們的歌曲作品引發(fā)的民間文學(xué)藝術(shù)作品所有權(quán)的爭議頗大。這些作品如果取得現(xiàn)行著作權(quán)的保護，那么在保護期限過后必然進入公有領(lǐng)域，成為公共財產(chǎn)。這一時期必然要由政府主導(dǎo)，規(guī)制公有領(lǐng)域作品的保護，由于這些民間文學(xué)藝術(shù)衍生品與原民間文學(xué)藝術(shù)的關(guān)系，也需要公法介入。同時對于一些通過歪曲使用、惡意詆毀、剽竊等不道德方式利用民間文學(xué)藝術(shù)的行為，用行政法規(guī)進行懲處也是必要的。因此，繼續(xù)采用公法保護有以下優(yōu)點：一是我國文化傳統(tǒng)上政府影響力較為強大，能夠快速對社會公眾進行行為引導(dǎo)和政策指引。這是我們傳統(tǒng)的特色，更是一種寶貴歷史經(jīng)驗。二是政府在搶救性發(fā)掘、整理非物質(zhì)文化遺產(chǎn)資料時較之非政府組織能夠更快地調(diào)動優(yōu)勢資源展開保護工作，特別是在戰(zhàn)爭、自然災(zāi)害等重大事件發(fā)生時顯現(xiàn)得尤其重要。三是政府可以更快地推動國家立法機構(gòu)開展必要的立法活動，從法律層面保證民間文學(xué)藝術(shù)保護工作能夠有序推進。四是政府可以適時調(diào)整文化保護政策，對文化宣傳、文化教育進行制度安排。
（三）非政府組織保護為重點
非政府組織是英文Non-GovernmentalOrganizations的意譯，英文縮寫NGO。在中文語境中，非政府組織其實與我們常說的民間組織是等同的概念。一般認為，與追求特定利益且具有強烈排他性的利益集團不同的是，非政府組織從事的是社會公益事業(yè)，包括環(huán)境保護、社會救濟、醫(yī)療衛(wèi)生、教育、文化等領(lǐng)域。非政府組織相對于政府機構(gòu)有以下特點：（1）不以盈利為目的。（2）成員來自民間，以維護社會公益為目標。（3）大多數(shù)成員具有專業(yè)知識背景。有共同的興趣愛好，志愿從事該組織的活動。
我國《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》第9條規(guī)定：國家鼓勵和支持公民、法人和其他組織參與非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護工作。該法第37條規(guī)定，國家鼓勵和支持發(fā)揮非物質(zhì)文化遺產(chǎn)資源的特殊優(yōu)勢，在有效保護的基礎(chǔ)上，合理利用非物質(zhì)文化遺產(chǎn)代表性項目開發(fā)具有地方、民族特色和市場潛力的文化產(chǎn)品以及文化服務(wù)。這為非政府組織參與民間文學(xué)藝術(shù)保護提供了法律依據(jù)。要特別指出，在現(xiàn)今民間文學(xué)藝術(shù)的保護過程中，由于私權(quán)的缺失，導(dǎo)致我國民間文學(xué)藝術(shù)保護處于極為“畸形”的狀態(tài)。原本私權(quán)應(yīng)該積極介入的地帶，缺失私權(quán)轉(zhuǎn)而由公權(quán)力代替。而由政府機構(gòu)代替民族群體進行非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護又有相當大的弊端：其一，政府機構(gòu)和公職人員均有明定的法律職責(zé)。省、市（縣）、鄉(xiāng)政府主要是領(lǐng)導(dǎo)經(jīng)濟建設(shè)、推進社會發(fā)展。各級文化主管機關(guān)的主要職責(zé)是落實文化政策、開展文化保護活動等。他們不可能專職以保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)為全部工作。其二，政府用于文化保護和建設(shè)均有專項資金，雖然隨著我國經(jīng)濟的發(fā)展，文化保護資金有明顯增加，但從保護工作的需要來看仍然是有限的。其三，因為其中的利益糾葛，政府機構(gòu)代替族群進行保護容易導(dǎo)致官方與各地族群關(guān)系的緊張。而這些保護職能可以由非政府組織去完成。西南大學(xué)2009屆法學(xué)碩士王慶曾撰文建議，應(yīng)該設(shè)置非物質(zhì)文化遺產(chǎn)監(jiān)理人，統(tǒng)一對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)進行有效監(jiān)管。中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所管育鷹博士建議，對那些傳統(tǒng)上或地理上可以明確界定的保有某一民間文藝表現(xiàn)形式的族群，其權(quán)利可以由社區(qū)自己行使，即通過建立代表性機構(gòu)管理民間文藝相關(guān)權(quán)利。同時，管育鷹博士指出，法律上應(yīng)進行開放性的規(guī)定，允許民間自發(fā)成立相關(guān)機構(gòu)，管理成員的民間文藝權(quán)利。這些觀點都為非政府組織保護民間文學(xué)藝術(shù)提供了很好的思路。在此呼吁，應(yīng)該進一步鼓勵非政府組織參與民間文學(xué)藝術(shù)保護。
（四）公民保護為基點
以公民保護為基點，主要突出民間文學(xué)藝術(shù)保護三方面內(nèi)涵：第一，文化教育內(nèi)涵。建議每年6月的第二個星期六為我國的“文化遺產(chǎn)日”。設(shè)立“文化遺產(chǎn)日”，是基于全面加強我國文化遺產(chǎn)保護的現(xiàn)實需要，更是為了向全社會宣傳我國的傳統(tǒng)文化，提高公眾保護文化遺產(chǎn)的自覺性，因此“文化遺產(chǎn)日”實質(zhì)也可看作是“公民教育日”。在全社會范圍內(nèi)廣泛開展文化保護、文化傳承教育，既符合非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法的立法宗旨，也是擴大民間文學(xué)藝術(shù)保護主體的重要舉措。如果在全社會營造起濃厚的文化遺產(chǎn)保護氛圍，那么我國的民間文學(xué)藝術(shù)必將得到更好的傳承。第二，文化自覺內(nèi)涵。《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》第9條規(guī)定，國家鼓勵和支持公民、法人和其他組織參與非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護工作。第14條規(guī)定，公民、法人和其他組織可以依法進行非物質(zhì)文化遺產(chǎn)調(diào)查。第20條規(guī)定，公民、法人和其他組織認為某項非物質(zhì)文化遺產(chǎn)體現(xiàn)中華民族優(yōu)秀傳統(tǒng)文化，具有重大歷史、文學(xué)、藝術(shù)、科學(xué)價值的，可以向省、自治區(qū)、直轄市人民政府或者國務(wù)院文化主管部門提出列入國家級非物質(zhì)文化遺產(chǎn)代表性項目名錄的建議。第三，正當利用內(nèi)涵。我國《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》第5條規(guī)定，使用非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，應(yīng)當尊重其形式和內(nèi)涵。禁止以歪曲、貶損等方式使用非物質(zhì)文化遺產(chǎn)。民間文學(xué)藝術(shù)保護重在傳承。傳承就是要求我們繼承前輩優(yōu)秀的文化技藝和知識，領(lǐng)悟期間博大精深的文化內(nèi)涵。我國民族眾多，使用這些民間文學(xué)藝術(shù)時應(yīng)尊重各民族的傳統(tǒng)和信仰，注意各民族的禁忌和生活習(xí)慣。