時間：2023-06-21 09:05:26
導(dǎo)語：在房產(chǎn)繼承的相關(guān)法律的撰寫旅程中，學(xué)習(xí)并吸收他人佳作的精髓是一條寶貴的路徑，好期刊匯集了九篇優(yōu)秀范文，愿這些內(nèi)容能夠啟發(fā)您的創(chuàng)作靈感，引領(lǐng)您探索更多的創(chuàng)作可能。
問：我與他結(jié)婚15年，兒子13歲，孩子是我和他父母共同帶大的。2007年我患癌癥，至今仍在化療?，F(xiàn)在，他有外遇，提出離婚，我能爭取到哪些權(quán)益?
答：如果你有證據(jù)證明對方有外遇，可以要求在離婚時多分財(cái)產(chǎn)。你如果撫養(yǎng)孩子還應(yīng)讓他支付撫養(yǎng)費(fèi)和教育費(fèi)。因?yàn)榉蚱拗g有扶養(yǎng)義務(wù)，他還應(yīng)該支付你一部分患病的治療費(fèi)用。
2、訂婚是否具有法律效力?
問：2008年5月，通過媒人介紹，我認(rèn)識了鄰鎮(zhèn)的一名女子，交往接觸一段時間后，我們按當(dāng)?shù)氐牧?xí)俗訂了婚，宴請了親朋并給了女方家一筆不小的彩禮。后女方外出打工，我們漸漸聯(lián)系少了，在約定的婚期她也沒有回來辦理結(jié)婚手續(xù)。請問，訂婚有法律效力嗎?
答：訂婚，從現(xiàn)行婚姻法上看，并沒有明文規(guī)定，在法律上既不禁止男女雙方自行訂立婚約，也不承認(rèn)婚約對雙方具有約束力。因此，你所述的訂婚沒有法律效力，但你可以要求女方返還彩禮。
3、未休年休假的工資報(bào)酬應(yīng)如何支付?
問：今年單位發(fā)出通知，工齡兩年以上的員工可以休年休假，具備休年假的條件但員工本人不休年假的按加班計(jì)發(fā)200％的工資。請問，法律上對未休年休假的工資報(bào)酬如何規(guī)定的?
答：根據(jù)相關(guān)法規(guī)，單位確因工作需要不能安排職工休年休假的，經(jīng)職工本人同意?？梢圆话才怕毠ば菽晷菁?。對職工應(yīng)休而未休的年休假天數(shù)，單位應(yīng)當(dāng)按照該職工日工資收入的300％支付年休假工資報(bào)酬。因此。你單位按加班計(jì)發(fā)200％的工資是錯誤的。
4、有工資欠條，但不給工資怎么辦?
問：我和公司解除勞動合同時，是與公司結(jié)算工資。公司出具了欠條，承諾一月后支付?，F(xiàn)我持欠條去公司索要工資，新的財(cái)務(wù)經(jīng)理說不認(rèn)。請問，我該怎么辦呢?
答：你持有該公司的工資欠條，但公司又不給工資，你可以直接向法院，不需申請仲裁。你可以直接向公司所在地的法院要求公司支付拖欠工資。
5、放棄繼承權(quán)后，是否可以反悔?
問：我父親死后留下一套房產(chǎn)，在母親詢問我該房產(chǎn)的處理意見時，我申明放棄對該房產(chǎn)的繼承，后發(fā)現(xiàn)其他冠弟姊妹均沒人放棄繼承，我心里開始不平衡起來。請問，放棄繼承權(quán)后，可以反悔嗎?
答：遺產(chǎn)處理前或在訴訟進(jìn)行中，繼承人對放棄繼承反悔的，由人民法院根據(jù)其提出的具體理由，決定是否承認(rèn)。遺產(chǎn)處理后，繼承人對放棄繼承翻悔的，不予承認(rèn)。因此，如果遺產(chǎn)已經(jīng)處理完畢，你不能反悔，如果還沒有處理，則要看法院是否承認(rèn)。
6、當(dāng)事人拒不簽收判決書，如何處理?
問：10年前，我父親去世后母親再婚了。今年5月，母親向法院提訟，要求與繼父離婚，繼父堅(jiān)決不同意。經(jīng)法院審理后判決他們離婚，但繼父一直拒絕簽收法院判決。請問，這種情況下該如何處理?
答：根據(jù)我國相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，人民法院在定期宣判時，當(dāng)事人拒不簽收判決書、裁定書的，應(yīng)視為已送達(dá)。
7、被執(zhí)行人在遲延履行期間的賠償怎么算?
問：我與一熟人的借款糾紛經(jīng)法院審理后，判決對方在判決生效之日償還我的借款，但判決生效后對方一直沒有履行判決?，F(xiàn)在我已向法院提起了強(qiáng)制執(zhí)行申請。請問，對方在判決生效后至被執(zhí)行前的遲延履行期間應(yīng)當(dāng)承擔(dān)什么樣的賠償責(zé)任呢?
答：被執(zhí)行人未按判決、裁定和其他法律文書指定的時間履行給付金錢義務(wù)的，應(yīng)當(dāng)加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。被執(zhí)行人未按判決、裁定和其他法律文書指定的期間履行其他義務(wù)的，應(yīng)當(dāng)支付遲延履行金。
8、承租人是否可以通過轉(zhuǎn)租獲利?
問：2008年11月，我名下的一問鋪面低價(jià)出租給了一朋友做生意，后該朋友提出要將鋪面轉(zhuǎn)租一部分出去，我同意了。但朋友轉(zhuǎn)租的租金遠(yuǎn)高于我和他約定的租金。請問，對該轉(zhuǎn)租獲取的利益，我有權(quán)要求分享嗎?
答：承租人在租賃期限內(nèi)，征得出租人同意，可以將承租房屋的部分或全部轉(zhuǎn)給他人。出租人可以從轉(zhuǎn)租中獲得收益。所以，你可以從該轉(zhuǎn)租中獲得收益。
【關(guān)鍵詞】轉(zhuǎn)繼承；轉(zhuǎn)繼承公證；繼承公證
案情介紹：劉某于二一年十月去世，配偶孫某健在，劉某、孫某共有房屋一套，且二人共有三名成年子女，分別為劉大、劉二、劉三 ，劉大于二一二年四月去世，劉大的配偶為王先生，他們共生育四名子女（四子女均已成年），分別取名為王一、王二、王三、王四?，F(xiàn)孫某、劉二、劉三、王一、王二、王三、王四、王先生前來本處申請辦理繼承公證，其中劉二、劉三、王一、王二、王三、王四、王先生表示放棄對上述房產(chǎn)的繼承，目的是將房產(chǎn)全部登記在孫某一人名下。
很顯然，繼承公證中繼承遺產(chǎn)與繼承人范圍的認(rèn)定是正確承辦繼承公證的關(guān)鍵。本案中涉及本繼承與轉(zhuǎn)繼承，本繼承在法律中有明確的規(guī)定，而轉(zhuǎn)繼承的規(guī)定卻顯得過于粗疏，轉(zhuǎn)繼承性質(zhì)的認(rèn)定將直接導(dǎo)致不同的公證證明后果，對公證申請人產(chǎn)生不同的權(quán)利、義務(wù)影響。轉(zhuǎn)繼承公證中如何認(rèn)定轉(zhuǎn)繼承的性質(zhì)將成為正確承辦轉(zhuǎn)繼承公證的關(guān)鍵問題所在。本文旨在簡析不同轉(zhuǎn)繼承性質(zhì)對繼承公證的影響，并在此基礎(chǔ)上提出自己的看法。
1 遺產(chǎn)份額說下的轉(zhuǎn)繼承公證
持遺產(chǎn)份額說的學(xué)者認(rèn)為轉(zhuǎn)繼承的本質(zhì)是被繼承人應(yīng)得的遺產(chǎn)份額轉(zhuǎn)移給他的合法繼承人，轉(zhuǎn)繼承的客體是遺產(chǎn)份額。如有學(xué)者將轉(zhuǎn)繼承做如下定義：轉(zhuǎn)繼承是指繼承開始后，遺產(chǎn)分割前，繼承人尚未實(shí)際取得遺產(chǎn)時死亡，其應(yīng)繼承份轉(zhuǎn)歸該繼承人自己的繼承人繼承的制度。[1]《繼承法》第二十五條規(guī)定：繼承開始后，繼承人放棄繼承的，應(yīng)當(dāng)在遺產(chǎn)處理前，作出放棄繼承的表示。沒有表示的，視為接受繼承?！段餀?quán)法》第二十九條的規(guī)定：因繼承或者受遺贈取得物權(quán)的，自繼承或者受遺贈開始時發(fā)生效力。按照遺產(chǎn)份額說，因?yàn)楸晦D(zhuǎn)繼承人生前并沒有對繼承的財(cái)產(chǎn)表示明確的放棄，因此對物權(quán)法第二十九條應(yīng)做如下理解：不論繼承人是否辦理了繼承手續(xù)，都應(yīng)當(dāng)推定被轉(zhuǎn)繼承人從繼承人死亡時起就已經(jīng)取得了遺產(chǎn)之物權(quán)，因此轉(zhuǎn)繼承的客體是遺產(chǎn)份額。因?yàn)檫z產(chǎn)份額為物權(quán)，應(yīng)當(dāng)適用婚姻法第十七條、十八條、十九條的規(guī)定：婚姻關(guān)系存續(xù)期間，法定繼承所得屬于夫妻共同所有的規(guī)定，將被繼承人應(yīng)繼承的遺產(chǎn)份額應(yīng)為夫妻共同財(cái)產(chǎn)，所以具體來講發(fā)生轉(zhuǎn)繼承的客體是被繼承人應(yīng)繼承遺產(chǎn)的份額的一半，而不是應(yīng)繼承遺產(chǎn)份額的全部，因?yàn)槠渲卸种粸楸晦D(zhuǎn)繼承配偶按照婚姻法的規(guī)定所享有的財(cái)產(chǎn)。
按照該種觀點(diǎn)來處理上述案例，很顯然王一、王二、王三、王四、王先生要放棄繼承的財(cái)產(chǎn)是劉大應(yīng)繼承的房產(chǎn)份額的一半，而孫某作為劉大的母親對劉大遺留的遺產(chǎn)享有繼承權(quán)，這樣劉大遺留的應(yīng)得房產(chǎn)份額的一半就都由孫某繼承。劉二、劉三對劉某遺留的遺產(chǎn)也即房產(chǎn)的一半也放棄繼承，由于孫某也是劉某的法定第一順序繼承人，孫某對該遺產(chǎn)也有繼承權(quán)，因此到目前為止，該房產(chǎn)有兩個權(quán)利人（此時不論這兩個權(quán)利人享有的財(cái)產(chǎn)份額到底是多少）――孫某、王某，也就是說要達(dá)到該套房產(chǎn)通過繼承手續(xù)全部由孫某繼承的目的根本不可能實(shí)現(xiàn)。因?yàn)橥跄匙鳛閯⒋蟮呐渑家驗(yàn)榛橐龇ㄖ嘘P(guān)于夫妻共同財(cái)產(chǎn)的規(guī)定已經(jīng)取得了劉大應(yīng)繼承遺產(chǎn)的份額的一半，要達(dá)到上述目的，必須由王某再申請辦理贈與公證，將其因婚姻法規(guī)定所取得的對該房產(chǎn)的份額贈與給孫某。
從上述案例中按照繼承遺產(chǎn)份額說我們不難得出，存在轉(zhuǎn)繼承的繼承公證中，要達(dá)到遺產(chǎn)全部由被繼承人健在的第一順序繼承人繼承的目的，至少需要兩種不同的公證：繼承公證和贈與公證。因?yàn)楸晦D(zhuǎn)繼承人的配偶已經(jīng)基于繼承法、婚姻法的規(guī)定先天性的享有一定遺產(chǎn)份額，被轉(zhuǎn)繼承的配偶不但要明確放棄被轉(zhuǎn)繼承人繼承應(yīng)得的遺產(chǎn)份額，還要贈與自己基于繼承法、婚姻法的規(guī)定先天性的享有的被轉(zhuǎn)繼承人繼承財(cái)產(chǎn)的一半份額。
2 繼承權(quán)學(xué)說下的轉(zhuǎn)繼承公證
持遺產(chǎn)繼承權(quán)說的學(xué)者援引最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國繼承法〉若干問題的意見》第52條的規(guī)定：繼承開始后，繼承人沒有表示放棄繼承，并于遺產(chǎn)分割前死亡的，其繼承遺產(chǎn)的權(quán)利轉(zhuǎn)移給他的合法繼承人之規(guī)定，將被轉(zhuǎn)繼承的客體界定為繼承權(quán)，意見第五十二條的規(guī)定是目前為止我國關(guān)于轉(zhuǎn)繼承制度唯一的成文規(guī)定，正如有些學(xué)者所言：轉(zhuǎn)繼承的實(shí)質(zhì)，只是繼承權(quán)利的轉(zhuǎn)移。[2]因此轉(zhuǎn)繼承只是繼承遺產(chǎn)權(quán)利的轉(zhuǎn)移，處理此類案件時不應(yīng)將被繼承人應(yīng)繼承的遺產(chǎn)份額視為同夫妻的共同財(cái)產(chǎn)。[3]
按照該學(xué)說觀點(diǎn)來處理上述案例會產(chǎn)生如下結(jié)果：劉大對劉某遺留的財(cái)產(chǎn)享有的繼承權(quán)由她的法定第一順序繼承人也就是王一、王二、王三、王四、王先生、孫某來行使，結(jié)合本案具體情況，王一、王二、王三、王四、王先生可以發(fā)表放棄繼承權(quán)的聲明從而將劉大遺留的繼承權(quán)全部由孫某行使，劉二、劉三也發(fā)表相應(yīng)的繼承聲明，從而達(dá)到劉某遺留財(cái)產(chǎn)全部由孫某繼承的目的。因?yàn)閯⒋筮z留的繼承權(quán)并不屬于夫妻共同財(cái)產(chǎn)，因此王某與孫某無須辦理贈與公證劉某遺留的財(cái)產(chǎn)就可以全部由孫某一人繼承。
綜上可以看出，對轉(zhuǎn)繼承不同性質(zhì)的認(rèn)定將會導(dǎo)致不同公證證明后果的產(chǎn)生，不論是從保護(hù)當(dāng)事人利益的角度出發(fā)還是從公證業(yè)務(wù)風(fēng)險(xiǎn)防范出發(fā)，還是基于法律嚴(yán)謹(jǐn)性的考慮，筆者都認(rèn)為轉(zhuǎn)繼承的性質(zhì)噬待進(jìn)行統(tǒng)一規(guī)定。但由于現(xiàn)階段轉(zhuǎn)繼承的概念并未上升到立法高度，僅存在于司法解釋之中，轉(zhuǎn)繼承的性質(zhì)之爭并未平息。筆者認(rèn)為采取繼承權(quán)說更能體現(xiàn)立法之目的，可以更好的保護(hù)當(dāng)事人的利益。
筆者認(rèn)為，在轉(zhuǎn)繼承中對于《物權(quán)法》第二十九條的理解不能斷章取義，采取狹義的文義解釋，而應(yīng)結(jié)合《民法通則》、《繼承法》、《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈繼承法〉若干問題的意見》等相關(guān)法律法規(guī)中具體理解。首先，按照我國《民法通則》第九條的規(guī)定：公民的民事權(quán)利能力始于出生，終于死亡。按照遺產(chǎn)份額說，被轉(zhuǎn)繼承人根據(jù)《物權(quán)法》第二十九條的規(guī)定享有遺產(chǎn)的物權(quán)，那么以上述案件為例，二一二年四月劉大死亡到二一五當(dāng)事人申請繼承的這段時間劉大一直都是劉某遺產(chǎn)的所有人，而真實(shí)的情況是被轉(zhuǎn)繼承人劉大已經(jīng)死亡，不是民法主體，根本就不具有民法上規(guī)定的民事權(quán)利能力，當(dāng)然也就不能享有劉某遺產(chǎn)的物權(quán)。顯然如果認(rèn)為轉(zhuǎn)繼承的客體是遺產(chǎn)份額也即物權(quán)經(jīng)不起推敲，與法律、法理相違背。其次，縱觀整個《繼承法》不難發(fā)現(xiàn)，法定繼承中繼承人資格的取得要么基于血緣關(guān)系，要么基于繼承人與被繼承人的婚姻關(guān)系，或者付出了額外的代價(jià)（如《繼承法》中規(guī)定喪偶的兒媳或女婿對被繼承人盡了主要贍養(yǎng)義務(wù)的），如果根據(jù)《物權(quán)法》第二十九條的規(guī)定認(rèn)為被繼承的客體是物權(quán)，那么被轉(zhuǎn)繼承人的配偶會理所應(yīng)當(dāng)?shù)南碛斜晦D(zhuǎn)繼承人繼承的物權(quán)的一半，也就是說被繼承人的兒媳或女婿雖然與被繼承人沒有血緣關(guān)系、婚姻關(guān)系、也沒有付出額外的代價(jià)，他們?nèi)匀豢梢岳^承被繼承人的財(cái)產(chǎn)。筆者認(rèn)為這種做法是對被繼承人配偶權(quán)益的過度保護(hù)，而對一部分人權(quán)益的過度保護(hù)會造成對另部分人權(quán)益的侵害，將被轉(zhuǎn)繼承的客體界定為繼承權(quán)，將是否繼承的權(quán)利轉(zhuǎn)移給被轉(zhuǎn)繼承人的繼承人，這樣既可以解決遺產(chǎn)的繼承問題，又可以公平的保護(hù)涉及繼承的每個當(dāng)事人，也無疑是對以互諒互讓、和睦團(tuán)結(jié)精神來處理繼承糾紛的更好選擇。
筆者認(rèn)為結(jié)合《繼承法》、《最高院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈繼承法〉若干問題的意見》等法律、司法解釋，《物權(quán)法》第二十九條可以做如下理解：繼承人是否取得繼承財(cái)產(chǎn)的物權(quán)取決于繼承人對繼承權(quán)的表達(dá)，即遺產(chǎn)分割時繼承人是否主張繼承權(quán)還是自愿放棄繼承權(quán)來決定：放棄繼承權(quán)的，視為自始為取得無權(quán)，主張繼承權(quán)的，取得的時間追溯到繼承發(fā)生時；相應(yīng)的將被轉(zhuǎn)繼承的客體界定為繼承權(quán)，由被轉(zhuǎn)繼承人的繼承人來行使是否繼承被繼承人的遺產(chǎn)的權(quán)利。這樣一方面能解決被繼承的客體界定為物權(quán)的漏洞，另一方面能更好的保護(hù)各方繼承人的利益，體現(xiàn)繼承法互諒互讓、和睦團(tuán)結(jié)的精神。
綜上所述，不論是從法理分析還是從最高人民法院出臺的司法解釋亦或是司法部律師公證工作指導(dǎo)司下發(fā)的繼承類要素式公證書，將轉(zhuǎn)繼承的客體界定為繼承權(quán)都更為科學(xué)。但迄今為止，關(guān)于轉(zhuǎn)繼承的明確規(guī)定并沒有上升到立法高度，學(xué)界對于它的性質(zhì)仍然爭論不休，司法界也沒有統(tǒng)一的處理原則，從而導(dǎo)致現(xiàn)實(shí)中同類案件采用不同學(xué)說產(chǎn)生的證明結(jié)果大相徑庭的現(xiàn)象。在法律沒有明確規(guī)定的情況下，不論采用何種學(xué)說來處理轉(zhuǎn)繼承案例都會存在不同程度的風(fēng)險(xiǎn)。因此不論是從法理的嚴(yán)謹(jǐn)性還是從防范職業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的角度出發(fā)，這個問題都噬需解決。筆者認(rèn)為必須通過立法的形式明確轉(zhuǎn)繼承的性質(zhì)。繼承是導(dǎo)致物權(quán)變動的重要方式，且繼承問題基本是每個家庭都會遇到的問題。轉(zhuǎn)繼承性質(zhì)的明確規(guī)定對于保護(hù)公民合法的繼承權(quán)利、減少家庭糾紛、促進(jìn)家庭和睦具有不可替代的作用。轉(zhuǎn)繼承的性質(zhì)之所以一直糾纏不清，法律規(guī)定的缺失具有不可推卸的責(zé)任。我們期待國家相應(yīng)的立法機(jī)關(guān)盡快出臺相應(yīng)的法律法規(guī)，讓這場沒有硝煙的戰(zhàn)爭盡快平息。
【參考文獻(xiàn)】
[1]李雙元，溫世揚(yáng)，主編.比較民法學(xué)[M].武漢大學(xué)出版社，1998，11：1056.
[關(guān)鍵詞]房屋繼承權(quán) 公證 若干問題 探析
[中圖分類號]D923.5 [文獻(xiàn)標(biāo)識碼]A [文章編號]1009-5349（2014）07-0012-01
房屋繼承權(quán)是繼承人根據(jù)法律的規(guī)定所取得的被繼承人房屋遺產(chǎn)的權(quán)利。這其中包括兩方面意義，第一，客觀方面，是指繼承尚未進(jìn)行前，根據(jù)法律法規(guī)條款以及被繼承人遺囑而接受遺產(chǎn)的權(quán)利，也就是繼承人擁有的遺產(chǎn)繼承權(quán)；第二，主觀方面。在符合法律法規(guī)規(guī)定前提下，對于被繼承人遺留下的房屋財(cái)產(chǎn)，繼承人實(shí)際上已經(jīng)持有財(cái)產(chǎn)權(quán)利，也就是房屋財(cái)產(chǎn)已經(jīng)歸屬于繼承人，繼承人有權(quán)享受這部分繼承財(cái)產(chǎn)所產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)利益，主觀繼承權(quán)是與繼承人的主觀想法密切相關(guān)的，繼承人有權(quán)接受并利用這部分遺產(chǎn)，也有權(quán)選擇放棄繼承，等等，也就是說主觀繼承權(quán)具有現(xiàn)實(shí)意義，繼承權(quán)通常是從被繼承人死亡或宣告死亡開始的。
一、死亡證明問題
參照國家相關(guān)權(quán)威法律的規(guī)定：死亡證明指的是醫(yī)療部門、公安機(jī)構(gòu)所出示的證明材料，注有具體死亡時間的戶口注銷證明，以及法院出示的死亡判決書，公證機(jī)構(gòu)出示的死亡公證書。
也就是說只有醫(yī)療部門、公安機(jī)構(gòu)、人民法院、公證部門這些權(quán)威認(rèn)證部門有出示死亡證明的權(quán)力，其他機(jī)構(gòu)或部門則不享有這份權(quán)利。
死亡證明辦理時常常會出現(xiàn)一些問題：一些死者年齡較大，父母已故；一些死者在居住地死亡，父母卻在老家早已去世；也有的死者是孤兒，無法明確已故父母的具體信息，到何處出具父母的死亡證明更是無從知曉，這其中就會出現(xiàn)無論是當(dāng)事人還是公證人都需要嚴(yán)肅面對并處理的問題。
要參照問題具體特點(diǎn)來有針對性地采取解決措施。這其中最重要的就是要證明死者父母已故的問題。例如：如果死者年齡較大、其父母已故，則可以由死者所生活地區(qū)的公安機(jī)構(gòu)出示死者父母的死亡證明，或者前往死者父母生前工作過的單位，調(diào)查其人事檔案，從中發(fā)現(xiàn)是否有其死亡的檔案記錄，對有價(jià)值的檔案材料進(jìn)行復(fù)印再經(jīng)檔案管理部門蓋上公章形成權(quán)威證明。
同時，也可以讓當(dāng)事人提供死者已故父母的火化證等能夠證明死者父母已故的資料。
對于一些死者在居住地死亡，父母卻在老家早已去世方面的問題，則需要繼承人上交死亡父母的死亡公證書或證明來加以證實(shí)，同時也需公證員的審核通過，才能形成最終確認(rèn)。
對于死者是孤兒，無法明確已故父母的具體信息，到何處出具父母的死亡證明更是無從知曉類似的特殊問題，則需要現(xiàn)存法定繼承人立下諾言：由于死者是孤兒，無法找到死者父母的任何信息，承諾如果出現(xiàn)死者父母要求繼承死者遺產(chǎn)的狀況，則應(yīng)該讓一切當(dāng)前的法定繼承人給予死者父母應(yīng)得的份額，當(dāng)公證作用無法得到有效發(fā)揮時，則需要求助人民法院，依靠訴訟方法來解決問題。
二、財(cái)產(chǎn)權(quán)利憑證問題
參照國家相關(guān)權(quán)威法律的規(guī)定：如果當(dāng)事人不能夠提供財(cái)產(chǎn)權(quán)屬憑證原件，且持有正當(dāng)理由的，則需要提供能夠證明憑證的相關(guān)材料，這個證明應(yīng)該由財(cái)產(chǎn)權(quán)屬憑證制發(fā)部門開出。一般來說，當(dāng)事人需手持被繼承人的產(chǎn)權(quán)憑證，例如：土地證、銀行卡、汽車發(fā)票、房產(chǎn)證等就可以申請證明。
法律的上述規(guī)定是考慮到了實(shí)際生活中的一些特殊情況，也就是說可能被繼承人貸款買房，但是還尚未完成還貸任務(wù)，沒得到房產(chǎn)證就忽然死亡的情況，對于這種問題必須采取科學(xué)的解決措施。
對于上述問題：當(dāng)被繼承人尚未獲得房產(chǎn)證就忽然死亡的情況，繼承人應(yīng)該依據(jù)被繼承人同售房企業(yè)簽署的《購房合同》，同銀行簽署的《借款合同》、交款收據(jù)，也可以提交房產(chǎn)企業(yè)所提供的此房產(chǎn)的相關(guān)信息資料等來辦理證明，然而，在實(shí)際公證辦理操作中，需要特別注意的是必須寫“上面《購房合同》條款下的權(quán)利”來代替“被繼承人的何類、何種遺產(chǎn)”，因?yàn)橹挥羞@樣才能維護(hù)其準(zhǔn)確性與嚴(yán)密性，當(dāng)這一房產(chǎn)處于抵押狀態(tài)時，公證部門應(yīng)該為繼承人辦理繼承權(quán)公證，此時可以劃分為兩類問題：
第一，債務(wù)人采取抵押的方法償債，為自己的債務(wù)設(shè)下抵押。
第二，債務(wù)人與抵押人相分離，抵押人不是為自己而是為別人債務(wù)設(shè)下抵押。
前一類問題則需要以房屋當(dāng)前價(jià)值為標(biāo)準(zhǔn)，先來償還債務(wù)，余下的部分由繼承人來繼承，此時可以申辦繼承權(quán)公證。
后一類問題則需通知當(dāng)事人根據(jù)抵押金額來償還抵押債務(wù)，再依照《擔(dān)保法》的相關(guān)條款：為債務(wù)人抵押擔(dān)保的第三人，在抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)抵押后，有權(quán)向債務(wù)人追償。對此應(yīng)該認(rèn)定抵押債務(wù)追償后所形成的財(cái)產(chǎn)應(yīng)該被抵押人所繼承，應(yīng)該為抵押人申辦繼承權(quán)公證，通過這種方式，能夠有效確保公證的嚴(yán)肅性、準(zhǔn)確性，有效控制由于問題處理不當(dāng)，出現(xiàn)些許紕漏而引發(fā)的矛盾問題。
海南旅游業(yè)的快速發(fā)展大大促進(jìn)了海南酒店業(yè)的發(fā)展，同時隨著國民經(jīng)濟(jì)的持續(xù)發(fā)展，人均可支配收入不斷提高，國民旅游觀念轉(zhuǎn)變，這一系列因素都為產(chǎn)權(quán)式酒店在海南長遠(yuǎn)發(fā)展創(chuàng)造了條件。但是在國內(nèi)相關(guān)法律、法規(guī)不明確，市場機(jī)制不健全，以及產(chǎn)權(quán)式酒店自身定位失衡和經(jīng)營管理模式的缺失等多重因素的共同作用下，產(chǎn)權(quán)式酒店在海南的發(fā)展不斷暴露出各種問題與弊端。怎樣合理運(yùn)用酒店資源，如何最大限度地發(fā)掘酒店潛力，從而提升海南產(chǎn)權(quán)式酒店的經(jīng)濟(jì)效益，維護(hù)投資者的利益是有待解決的難題。本文旨在通過對海南產(chǎn)權(quán)式酒店發(fā)展過程中所存在的問題進(jìn)行研究，提出相應(yīng)的策略。論證海南產(chǎn)權(quán)式酒店的發(fā)展必須與國情和海南本土的實(shí)際情況相結(jié)合，只有通過本土化經(jīng)營等措施才能實(shí)現(xiàn)產(chǎn)權(quán)式酒店在海南的長遠(yuǎn)發(fā)展。
一、產(chǎn)權(quán)式酒店在海南的發(fā)展背景
20世紀(jì)90年代初，海南房地產(chǎn)日益興盛，全國大量資金涌入海南房地產(chǎn)開發(fā)項(xiàng)目，整個海南島淪為一個建筑工地，隨處可見拔地而起的高樓大廈、酒店、度假村和別墅小區(qū)，這一切都遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了海南當(dāng)?shù)氐南M(fèi)需求，最終導(dǎo)致海南房地產(chǎn)泡沫不斷膨脹。在國家的宏觀調(diào)控下，國家緊縮銀根政策出臺，給海南房地產(chǎn)帶來一定的影響，大量資金開始撤出海南，房地產(chǎn)工地被迫停工，留下一些沒有完工的建筑，已建成的項(xiàng)目無處可買，整個海南島囤積了大量的閑置房產(chǎn)。海南省為擺脫困境，盤活樓盤，回籠資金在我國率先引入產(chǎn)權(quán)式酒店發(fā)展模式，在一定程度上緩解了海南房地產(chǎn)市場的壓力，經(jīng)過宣傳，很快就受到了投資者的熱捧，但產(chǎn)權(quán)式酒店也隨之暴露了諸多問題，海南開發(fā)商在此期間推出的萬華大廈、藍(lán)夢家園等幾家產(chǎn)權(quán)式酒店均以失敗告終。
二、海南產(chǎn)權(quán)式酒店發(fā)展存在的問題
海南產(chǎn)權(quán)式酒店與西方產(chǎn)權(quán)式酒店的孕育成因大不相同，西方產(chǎn)權(quán)式酒店的產(chǎn)生伴隨中產(chǎn)階級的迅速崛起而悄然興起，而海南產(chǎn)權(quán)式酒店最初只是被作為一種救市手段而被引入國內(nèi)，作為“舶來品”，產(chǎn)權(quán)式酒店在后續(xù)的經(jīng)營發(fā)展過程中暴露了諸多與海南本土不相適應(yīng)的問題。
（一）海南產(chǎn)權(quán)式酒店自身經(jīng)營管理上的缺失
1.產(chǎn)權(quán)式酒店產(chǎn)品層次單一與價(jià)格偏高。海南的產(chǎn)權(quán)式酒店大多數(shù)都是五星級的豪華酒店，其價(jià)格普遍在每平方米10 000萬元以上，有的甚至高達(dá)50 000萬元以上，高昂的價(jià)格雖然對提升酒店檔次和品牌有一定作用，但驚人的價(jià)格為一般消費(fèi)大眾所難以接受，無形中減小了潛在市場，阻礙了產(chǎn)權(quán)式酒店在海南的發(fā)展。
2.經(jīng)營管理模式缺失。海南產(chǎn)權(quán)式酒店沒有形成規(guī)模效益，缺乏有經(jīng)驗(yàn)的酒店管理團(tuán)隊(duì)的專業(yè)化經(jīng)營管理，導(dǎo)致后期經(jīng)濟(jì)效益不佳，可能無法兌現(xiàn)對于投資者的承諾;同時，海南產(chǎn)權(quán)式酒店起步較晚，缺乏相應(yīng)的專業(yè)管理人才。
3.缺少本土化特色。海南產(chǎn)權(quán)式酒店發(fā)展時間短，缺乏相應(yīng)的經(jīng)驗(yàn)，如果一味照搬西方經(jīng)營模式，只會脫離本土消費(fèi)者的實(shí)際需求。
（二）相關(guān)法律、法規(guī)制度建設(shè)滯后
產(chǎn)權(quán)式酒店是介于房地產(chǎn)與酒店業(yè)之間的中間產(chǎn)品，國內(nèi)尚未有專門針對產(chǎn)權(quán)式酒店的法律法規(guī)，很多相應(yīng)的法律問題難以鑒定解決，目前存在一些爭議。
1.建設(shè)用地性質(zhì)鑒定。產(chǎn)權(quán)式酒店建設(shè)用地是商業(yè)用地，而產(chǎn)權(quán)式酒店最終取得是房屋所有權(quán)性質(zhì)卻是住宅性質(zhì)，違背了我國現(xiàn)行的相關(guān)法律。
2.產(chǎn)權(quán)關(guān)系不明確。《商品房銷售辦法》中明文規(guī)定在房地產(chǎn)銷售中不得承諾以固定回報(bào)作為銷售手段，有些地方出臺了地方性文件明確禁止賓館、酒店分割出售，導(dǎo)致產(chǎn)權(quán)式酒店無法為每間客房產(chǎn)權(quán)投資人辦出“小產(chǎn)證”，投資者無法擁有產(chǎn)權(quán)式酒店的產(chǎn)權(quán)，自身利益難以得到法律保障。
3.開發(fā)商對投資者所承諾的回報(bào)率難以保證且有違法律規(guī)定。產(chǎn)權(quán)式酒店在出售時許諾的利益分紅直接與酒店自身的經(jīng)營狀況掛鉤，而多數(shù)產(chǎn)權(quán)式酒店的經(jīng)營利潤在出售時按照80%～100%入住率計(jì)算，這一樂觀預(yù)測很容易在現(xiàn)實(shí)經(jīng)營中出現(xiàn)虧損?！斗康禺a(chǎn)廣告暫行規(guī)定》中明確提出，房地產(chǎn)廣告中不能出現(xiàn)以固定投資回報(bào)的承諾，所以一旦在回報(bào)率上出現(xiàn)糾紛，投資者無法得到法律支持。
三、產(chǎn)權(quán)式酒店在海南的發(fā)展對策
（一）實(shí)現(xiàn)產(chǎn)權(quán)式酒店在海南發(fā)展的本土化
1.明確市場定位。學(xué)習(xí)美國產(chǎn)權(quán)式酒店的經(jīng)營，建立多層次的產(chǎn)權(quán)式酒店，通過采取Extended stay hotels的方法，將產(chǎn)權(quán)式酒店分為高檔、中檔、經(jīng)濟(jì)型三種類型，以滿足不同層次的消費(fèi)需求，既要有滿足高收入人群的豪華五星級產(chǎn)權(quán)式酒店，也要開發(fā)面向消費(fèi)大眾的三星級或四星級的產(chǎn)權(quán)式酒店，這樣才能擴(kuò)大目標(biāo)市場，實(shí)現(xiàn)自身產(chǎn)品的多元化，有利于海南產(chǎn)權(quán)式酒店健康發(fā)展。
2.實(shí)行價(jià)格監(jiān)管機(jī)制?？梢詾閭€別檔次極高，受眾更為高端的產(chǎn)權(quán)式酒店提供有力保障，同時也能避免破壞市場秩序行為的出現(xiàn)，有助于促進(jìn)價(jià)格符合國內(nèi)實(shí)際消費(fèi)水準(zhǔn)，推動海南產(chǎn)權(quán)式酒店價(jià)格本土化。
3.實(shí)施集團(tuán)化發(fā)展策略和品牌化管理模式。通過組建產(chǎn)權(quán)式酒店集團(tuán)，實(shí)行集團(tuán)化管理可以使自身面對激烈的行業(yè)競爭更具優(yōu)勢與底氣;通過優(yōu)質(zhì)的服務(wù)樹立海南產(chǎn)權(quán)式酒店鮮明的品牌形象，擴(kuò)大海南產(chǎn)權(quán)式酒店的影響力，促進(jìn)海南產(chǎn)權(quán)式酒店產(chǎn)品的銷售;海南產(chǎn)權(quán)式酒店自身也應(yīng)加強(qiáng)對員工專業(yè)素質(zhì)的培訓(xùn)，培養(yǎng)產(chǎn)權(quán)式酒店的專業(yè)管理人才。
4.實(shí)現(xiàn)經(jīng)營本土化和服務(wù)個性化。海南產(chǎn)權(quán)式酒店的核心競爭力就是服務(wù)，為不同顧客提供個性化服務(wù)，使顧既滿意又驚喜，只有這樣才能在激烈的行業(yè)競爭中爭得一席之地，我國的消費(fèi)者有周末度假消費(fèi)、黃金周出游消費(fèi)的習(xí)慣，所以產(chǎn)權(quán)式酒店業(yè)務(wù)消費(fèi)客房的時段應(yīng)該本土化。
（二）完善相關(guān)法律、法規(guī)建設(shè)
1.立法規(guī)范產(chǎn)權(quán)式酒店的建設(shè)用地使用權(quán)。海南產(chǎn)權(quán)式酒店發(fā)展多年取得了一定成效，但根據(jù)現(xiàn)行的法律法規(guī)產(chǎn)權(quán)式酒店的建筑用地性質(zhì)問題沒有合法依據(jù)，如果完全禁止恐怕難以有效實(shí)施，可以通過立法廣開渠道，這樣有利于規(guī)范化管理，促進(jìn)海南產(chǎn)權(quán)式酒店健康發(fā)展。
2.加強(qiáng)政府職能。第一，政府盡快推出針對產(chǎn)權(quán)式酒店的法律法規(guī)，可以使投資者在購買產(chǎn)權(quán)式酒店產(chǎn)品后享有使用權(quán)、繼承權(quán)、饋贈與轉(zhuǎn)讓的權(quán)利;建立保障金制度。第二，經(jīng)營者向政府主管部門繳納一定數(shù)額的質(zhì)量擔(dān)保金，引入專業(yè)擔(dān)保公司為投資者的收益提供擔(dān)保。第三，采用統(tǒng)一的合同范本，涉及開發(fā)商與投資者的房屋買賣合同和投資者與酒店的房屋租賃合同。第四，在國內(nèi)創(chuàng)立行業(yè)協(xié)會，制定行業(yè)規(guī)則，自律其行為。
3.完善退出機(jī)制。投資者很難對酒店管理公司進(jìn)行有力的監(jiān)督與制約，在缺乏規(guī)范運(yùn)作的情況下，如果缺少退出機(jī)制，很容易使投資者陷入進(jìn)退兩難的困境，只有建立完善的退出機(jī)制才能有效維護(hù)投資者的權(quán)益。應(yīng)當(dāng)在房屋買賣合同書上明確約定退出條件，即在酒店經(jīng)營狀況不佳時，投資者無法收到合同約定的收益或是出現(xiàn)“一房二賣”的情況時，投資者可以采取的一種補(bǔ)救措施來維護(hù)自身權(quán)益。
（三）投資者自身要有規(guī)避投資風(fēng)險(xiǎn)的意識
投資者在合同訂立前要詳細(xì)了解開發(fā)商的資質(zhì)、信用狀況、資金狀況;土地使用權(quán)性質(zhì)、用途和年限;建設(shè)規(guī)劃等情況。在合同訂立只后，應(yīng)首先審查開發(fā)商的營業(yè)執(zhí)照等證件，詳細(xì)閱讀房屋買賣合同，從房地產(chǎn)廣告，簽訂認(rèn)購書，簽訂房屋買賣格式合同與補(bǔ)充協(xié)議、辦理按揭貸款，到房屋交付、面積差異、設(shè)計(jì)變更、房屋質(zhì)量、裝修及產(chǎn)權(quán)證辦理等事項(xiàng)，投資者可以向律師等專業(yè)人士咨詢，以避免存在對投資者不利的條款。
（四）其他
積極完善國內(nèi)分時度假交換網(wǎng)絡(luò)，推廣普及帶薪休假制度，同時海南產(chǎn)權(quán)式酒店可以借鑒國外產(chǎn)權(quán)式酒店的先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)，將產(chǎn)權(quán)式酒店配套的娛樂健身設(shè)施面向大眾開放，這樣可以培養(yǎng)潛在的消費(fèi)、投資人群，提升產(chǎn)權(quán)式酒店的影響力。
她們熱心公益，關(guān)注弱勢群體，借助自己的專業(yè)特長，援助那些需要法律保護(hù)、同時需要社會關(guān)愛的人。與名利無關(guān)，一切旨在于過程中提升自我，多盡一份社會責(zé)任。
“浦東新區(qū)女律師聯(lián)誼會”（簡稱“浦東女律聯(lián)”）是上海市首個區(qū)縣級女性律師社團(tuán)法人，成立五年來，女性特有的母性情懷和律師務(wù)實(shí)理性的職業(yè)特點(diǎn)，使浦東女律聯(lián)所到之處，皆傳遞著一份恰當(dāng)?shù)呐狻?我的財(cái)產(chǎn)我該如何做主
“小姑娘，你們要再來啊，這些知識我們平時接觸不到，不過很需要??！”浦東新區(qū)一家養(yǎng)老院的幾位老人談到定期來做法律專題講座的律師姑娘們總是贊不絕口，不久前，“我的財(cái)產(chǎn)我做主”的專題法律講座尤其引起老人們的興趣。
浦東新區(qū)女律師聯(lián)誼會會長周蘭萍告訴記者，近年來，受房價(jià)急劇翻倍的現(xiàn)實(shí)影響，涉及房屋繼承、房產(chǎn)遺贈的訴訟頻發(fā)，在遺產(chǎn)繼承糾紛中占有很大比例。老年人權(quán)益保障，成為了整個社會關(guān)注的一個重大問題。上海這個高度老齡化的城市，養(yǎng)老問題尤其突出?！拔覀兤謻|女律聯(lián)的律師們在走進(jìn)社區(qū)的日子里發(fā)現(xiàn)，很多老年人實(shí)際上對遺囑的制定形式、內(nèi)容以及效力等問題存在很多盲區(qū)。”
送法律服務(wù)進(jìn)社區(qū)的過程中，浦東女律聯(lián)曾經(jīng)遇到這樣一件事――童老先生沒有什么財(cái)物，唯有正在住的一套老房子，他想把這套房子留給照顧自己最多的小兒子。他把這個想法小心翼翼地寫在了紙上，并把這張紙寶貝似的藏了起來。在他看來，這是一份能左右房屋未來走向的遺囑。然而他不知道的是，這套房子是使用權(quán)房，不能被繼承。
童老先生的誤區(qū)也是很多老人的法律盲點(diǎn)，不僅是使用權(quán)房不能被繼承這條，窘迫的現(xiàn)實(shí)是，很多老人根本就不知道一份有效的遺囑該是怎樣的。
就這樣，“將合法遺囑在民間普及推廣”的想法促成了“公益遺囑進(jìn)社區(qū)”的誕生，這個由女律聯(lián)攜手浦東新區(qū)婦聯(lián)開展的項(xiàng)目始于2014年，在廣大社區(qū)老人的歡迎聲中迅速成為女律聯(lián)的品牌之一。
女律師們利用自身的專業(yè)法律知識為社區(qū)以及養(yǎng)老院的老人們以案釋法，普及遺囑相關(guān)法律知識，解答老人關(guān)于人身、財(cái)產(chǎn)等方面的問題，幫助老年人通過合法有效的方式去處置自己的財(cái)產(chǎn)，維護(hù)自身的合法權(quán)益，亦減少因權(quán)屬不明所引發(fā)的家庭糾紛。
“這個過程中，我們發(fā)現(xiàn)，這不僅僅是老年人感興趣的話題和需要補(bǔ)充的常識，很多年輕人也覺得這是需要了解的法律知識。”周蘭萍說：“基于這種廣泛需求，公益遺囑進(jìn)社區(qū)將在2015年元旦后進(jìn)行更大規(guī)模的推廣?！迸陕?lián)會在其公眾微信開設(shè)“公益遺囑進(jìn)社區(qū)”的專欄，通過網(wǎng)絡(luò)平臺使更多人接觸并學(xué)到相關(guān)法律知識，并為此打造一個專屬案例庫，包括基本法律知識的匯編、經(jīng)典案例的解讀，最終這些信息會結(jié)集成一本小冊子。
此外，會長周蘭萍還將會帶領(lǐng)女律聯(lián)的理事對目前1500多名在會女律師進(jìn)行各自專業(yè)的梳理，凡是在遺囑、繼承方面有所專長，并且有做公益意愿和條件的，都將成為這個項(xiàng)目的儲備人才，為更多社區(qū)和老人護(hù)理機(jī)構(gòu)提供普法服務(wù)。
“我們往往在被動地接受一些咨詢，這時糾紛已經(jīng)發(fā)生了，但在我們的案例宣講中，很多老人通過學(xué)習(xí)，能意識到一些問題，并對其進(jìn)行防范，維護(hù)自身權(quán)益的同時，對整個社會的穩(wěn)定也有好處。”周蘭萍會長和幾位女律聯(lián)理事充滿干勁地說。 老弱婦孺的強(qiáng)力外援
據(jù)全國婦聯(lián)的一項(xiàng)最新抽樣調(diào)查表明，家庭暴力現(xiàn)象目前在我國具有相當(dāng)普遍性。而全國2.7億個家庭中，遭受過家庭暴力的婦女已高達(dá)30%，其中施暴者九成是男性。 百場講座入百所學(xué)校，“律師進(jìn)校園”活動對培養(yǎng)和引導(dǎo)青少年法治思維和理念將起到更好的作用
在浦東女律聯(lián)律師們的日常工作中包括在婦聯(lián)法律援助中心值班，其間，女律師們接到了許多前來咨詢婚姻家庭糾紛的女性，而她們當(dāng)中曾遭受家庭暴力的情況非常普遍，這種暴力行為甚至波及未成年子女。然而遺憾的是，由于各種原因，很多女性在遭遇暴力后不愿及時求助，或者擔(dān)心在求助后會面臨更為嚴(yán)重的家暴。
一次，一位女當(dāng)事人前來咨詢。一番談話后，接受咨詢的女律師發(fā)現(xiàn)，她是長期受丈夫家暴的典型，曾多次報(bào)警但苦無證據(jù)，因?yàn)檎煞蛎看螝蛲晁?，便將其鎖在房屋內(nèi)，等其傷口自動愈合后再將其放出，所以警方也沒辦法積極介入。這名受盡的女性，最終在女律聯(lián)律師的幫助下，通過離婚的方式將自己從這段悲慘的命運(yùn)中解脫出來，并獲得了相應(yīng)的損害賠償。
2012年，浦東女律聯(lián)志愿者的身影開始出現(xiàn)在新區(qū)婦聯(lián)的法援值班窗口，在婦女兒童權(quán)益維護(hù)工作中發(fā)揮著重要作用。女律師們經(jīng)常向社區(qū)居委干部和居民等開展講座及義務(wù)法律咨詢，普及關(guān)于反家庭暴力的相關(guān)法律知識和取證及維權(quán)方法，以喚醒更多的受害婦女運(yùn)用法律的武器來捍衛(wèi)自己的合法權(quán)益。
2014年，國務(wù)院法制辦對《反家庭暴力法》向社會征求意見，這個法律的提出和制定非常有現(xiàn)實(shí)意義?！斗醇彝ケ┝Ψā凡莅负螅陕?lián)的律師們第一時間進(jìn)行了學(xué)習(xí)、研究并結(jié)合自己的從業(yè)經(jīng)驗(yàn)和想法提出了不少修改意見和建議。她們中間有很多人既為人妻又為人母，對于長期在家庭暴力陰影下生存的弱勢群體心存憐惜，真切希望有一部法律可以保護(hù)這些婦女兒童。
除了以老年人和女性權(quán)益保護(hù)為主題的公益普法活動外，青少年也是女律聯(lián)重點(diǎn)關(guān)注的群體。青少年的成長關(guān)系著國家的未來，學(xué)校又是影響乃至塑造青少年思想及行為的重要場所。這樣的背景下，“律師進(jìn)校園”項(xiàng)目順勢啟動，“讓孩子們有法律意識，知道他們有些什么權(quán)利義務(wù)，包括學(xué)校在內(nèi)，也應(yīng)明白自身的權(quán)利義務(wù)，將那些過去習(xí)以為常的做法進(jìn)行篩選，看看哪些合適，哪些是需要改變的。”一位講師告訴記者。
值得一提的是，“律師進(jìn)校園”的法制宣講主題還融入了十八屆四中全會提出的“依憲治國”理念。因?yàn)閷椃ǎ话銓W(xué)生大多認(rèn)識膚淺，只知“憲法是國家的根本大法”，將“憲法是什么”“憲法規(guī)定的公民的權(quán)利義務(wù)究竟為何”等這些知識融入校園法制宣講活動，用一些生動的案例引起學(xué)生的探知興趣，讓學(xué)生在自我意識覺醒的年齡懂得憲法，進(jìn)而將憲法的知識引入更多的家庭。而在整個宣講活動中，女律師的專業(yè)水平也得到了提升，更加自信，更接地氣。
目前，在浦東新區(qū)司法局、教育局和中倫律師事務(wù)所（北京中倫公益基金會）的支持下，女律聯(lián)與浦東新區(qū)律師青聯(lián)組織40名律師正聯(lián)手開展“律師進(jìn)校園”活動，2014-2015年度預(yù)期將有百場講座進(jìn)入百所學(xué)校。 那些年，我們義務(wù)做過的法律服務(wù)
有人說，法律是督促人們規(guī)范行為、回歸理性的武器，因此它必然是冷硬的。其實(shí)不然，只要運(yùn)用得法，法律恰能給予人們一份守護(hù)與溫暖。
在女律聯(lián)為浦東眾多街道社區(qū)提供義務(wù)法律咨詢服務(wù)中，還會涉及一些無償?shù)姆稍?。其中，有對母女令她們印象深刻?/p>
王女士是一名超市員工，家住濰坊社區(qū)，有一個女兒讀初中。她的丈夫嗜賭成性，家里的生活全靠她微薄的收入維持。突然有一天晚上，一個陌生人敲開了王女士的家門，拿出一份《商品房買賣合同》，要求她們限期搬離住所。
王女士接過合同一看，她的丈夫竟然背著她將一家三口唯一的小房子以極其低廉的價(jià)格賣給了眼前的陌生人，王女士和女兒頓時哭作一團(tuán)，而她的丈夫則不見蹤影。接連幾個晚上，買家不斷上門逼她們騰房。被逼無奈的王女士撥打了110報(bào)警，但警察上門了解發(fā)現(xiàn)這是一起民事糾紛，建議王女士通過法律途徑解決。
王女士和女兒頓時傻了眼，她微薄的薪水如何負(fù)擔(dān)高昂的律師費(fèi)用？但若房子沒了，今后她和女兒又將怎么辦？王女士悲痛欲絕。目睹這一幕，王女士的女兒提起筆給時任上海市市長的韓正寫了一封信，請求韓正市長幫忙保護(hù)她和媽媽的房子。
濰坊街道得知這一消息后，第一時間安排人員前往王女士住處，由于涉及法律方面的問題，街道也通知了女律聯(lián)的律師們一同前往，在暫時安撫了王女士和女兒的情緒后，女律師們隨即調(diào)查了房屋目前的權(quán)屬情況，明確該房產(chǎn)屬于王女士和其丈夫的婚后共同財(cái)產(chǎn)。
之后，她們聯(lián)系了該房屋的買家，經(jīng)過對合同認(rèn)真審閱后發(fā)現(xiàn)，合同中只有王女士丈夫的單獨(dú)簽字，而且房屋價(jià)格明顯低于市場價(jià)。在未取得房屋共有權(quán)人同意的情況下，以明顯低于市場價(jià)的價(jià)格惡意出售房屋，房屋買賣行為應(yīng)視為無效。女律師們立即就案件情況向在場的街道工作人員及王女士進(jìn)行了細(xì)致的講解，并建議她立即提訟維護(hù)自己的合法財(cái)產(chǎn)權(quán)利。
考慮到王女士的實(shí)際經(jīng)濟(jì)情況，女律師們?yōu)樗峁┝嗣赓M(fèi)的法律援助，無償?shù)亓巳吭V訟程序。后經(jīng)浦東新區(qū)法院判決房屋買賣合同無效，王女士贏回了房屋，在拿到判決書的那一天，她久久地拉住女律師們的手，不斷表示感謝。
這樣的故事，在社區(qū)還有很多。一些居民因?yàn)椴欢?，往往采取一些極端或者不明智的方式維護(hù)自己權(quán)利，結(jié)果往往適得其反。
“我們能做到的，是將法律知識傳播給更多的居民，讓他們知道用法律去捍衛(wèi)自己的權(quán)利，用最理智與正確的方式去表達(dá)訴求。我們正在做的，是用熱心去為更多的弱勢群體提供力所能及的法律幫助，讓他們感受到法律也能夠給予他們保護(hù)與溫暖。”周蘭萍會長的話道出了這個社團(tuán)自成立以來，為街道社區(qū)等提供無償法律服務(wù)的初衷。
說到遺產(chǎn)繼承，就不得不說到遺產(chǎn)稅。遺產(chǎn)稅是以被繼承人去世后所遺留的財(cái)產(chǎn)為征稅對象，向遺產(chǎn)的繼承人和受遺贈人征收的稅。從2012年遺產(chǎn)稅在深圳試點(diǎn)后，就一直讓人們神經(jīng)高度緊張，隨即便掀起了相關(guān)富人咨詢保險(xiǎn)避稅的熱潮。
不可避免，擁有“避債避稅”特性的保險(xiǎn)成為避稅首選，但也不乏相當(dāng)一部分富人為避稅將資產(chǎn)轉(zhuǎn)向國外。資金外流對于國家經(jīng)濟(jì)發(fā)展的傷害是很大的。怎樣才能做到既縮短社會貧富差距，又能最大限度的保障資金不外流？保險(xiǎn)的“避債避稅”的特性真得是合理避稅的不二法寶嗎？
保險(xiǎn)避稅引青睞
北京一位從事食品加工業(yè)的李女士生意越做越紅火，十幾年下來手頭上已經(jīng)積累了上千萬的固定資產(chǎn)。人到中年的她現(xiàn)在想要把手里的產(chǎn)業(yè)慢慢交給下一代人去繼承和經(jīng)營，但是面對呼聲越來越高的遺產(chǎn)稅開征讓她感到很犯愁。她不能眼睜睜看著自己十幾年辛勞和汗水打造出來的財(cái)富縮水。
為了讓后人更好的繼承自己的財(cái)產(chǎn)，李女士咨詢了相關(guān)理財(cái)顧問。根據(jù)理財(cái)顧問的建議，可提早轉(zhuǎn)移給下一代的保值性產(chǎn)品成為李女士資產(chǎn)規(guī)劃的首選，如房產(chǎn)、黃金、藝術(shù)收藏品以及購買大額保險(xiǎn)等。而購買保險(xiǎn)的直接原因就是可以避免遺產(chǎn)稅。李女士投保的是一種返還型人壽保險(xiǎn)，年繳保費(fèi)100萬元，繳費(fèi)期為15年，她本人已近五十歲，個人的醫(yī)療、養(yǎng)老等物質(zhì)需求都不成問題，李女士說出她買這份巨額保險(xiǎn)的初衷，“我只是希望子女能夠盡可能多地繼承我辛苦多年打拼下來的家產(chǎn)?！?/p>
中國平安保險(xiǎn)業(yè)務(wù)員白小姐告訴記者，買保險(xiǎn)可以巧妙合理的避稅是富人愿意為巨額保險(xiǎn)買單的最直接原因。比如說一個億萬富翁生前為自己投保巨額的人身保險(xiǎn)，他的這部分財(cái)富可以免稅由子女繼承。
“雖然國家距離正式征收遺產(chǎn)稅還有不短的時間，但有一定財(cái)富積累的人群已經(jīng)看到了未來征收遺產(chǎn)稅是一個必然的趨勢，這種年繳保費(fèi)在50萬元以上的投保人很多。”中國人壽北京分公司業(yè)務(wù)經(jīng)理張力告訴記者，“以一些返還型壽險(xiǎn)產(chǎn)品為例，客戶選擇年繳費(fèi)50萬元，繳費(fèi)10年的話，自繳費(fèi)第2年就開始返款，年返生存金共為5萬元左右，可一直返至客戶90歲，而且在客戶達(dá)到一定年齡后會返還本金和一定的紅利，這部分保險(xiǎn)金所得都不計(jì)入遺產(chǎn)稅征收范圍內(nèi)。”
避稅不止保險(xiǎn)一條路
記者在調(diào)查中了解到，目前各家保險(xiǎn)公司所謂的避稅業(yè)務(wù)，并不是什么新險(xiǎn)種，更多的都是原有保險(xiǎn)和理財(cái)產(chǎn)品。市面上銷售的保險(xiǎn)產(chǎn)品，以終身壽險(xiǎn)或者定期壽險(xiǎn)為主，基本都屬于人壽險(xiǎn)范疇。這類以死亡為條件的人身保險(xiǎn)具有一定的避稅作用。但其他諸如企業(yè)年金保險(xiǎn)、健康保險(xiǎn)、意外傷害保險(xiǎn)則不具有避稅功能。并且目前購買任何險(xiǎn)種大部分是用收益的部分來彌補(bǔ)稅費(fèi)，并不是真正意義上的規(guī)避遺產(chǎn)稅。
“根據(jù)我國目前的法律規(guī)定，任何保險(xiǎn)金所得都是免稅的，投保人可通過購買保險(xiǎn)達(dá)到避稅的目的。但要切記，被保險(xiǎn)人必須要在保單中指定受益人，不然未被指定受益人的保險(xiǎn)金將被作為遺產(chǎn)對待。” 某投資理財(cái)公司首席理財(cái)規(guī)劃師王先生特別提醒，“并且購買大額人身保險(xiǎn)并不是合理避稅的唯一途徑?！?/p>
既然購買大額人壽保險(xiǎn)不是我們合理避稅的唯一途徑，那么還有哪些理財(cái)投資方向值得我們參考，更好地將財(cái)產(chǎn)傳承給下一代呢？
“以孩子名義購置房產(chǎn)也是一個不錯的選擇。”王先生給出這樣的建議。據(jù)了解，近幾年父母以子女的名義購置房產(chǎn)的事情還真不少。一些高檔樓盤的買主當(dāng)中，有不少房主居然是幾歲大的兒童，最小的竟只有幾個月大。
一位私企老總以自己女兒的名義購買了一套價(jià)值300多萬元別墅，他私下表示，還會考慮繼續(xù)以女兒的名義購買一些房產(chǎn)。而購買房產(chǎn)的主要原因除了看重房產(chǎn)有保值增值作用外主要是為了最大限度減少將來遺產(chǎn)稅征收的數(shù)目。
理財(cái)規(guī)劃師王先生表示，從嚴(yán)格的法律意義上說，房產(chǎn)證上是誰的名字，法律就保護(hù)誰擁有物權(quán)。但是父母在房產(chǎn)證上寫孩子的名字，也會導(dǎo)致一些風(fēng)險(xiǎn)，“比如孩子不懂事，隨意賣出房產(chǎn)，或孩子被人利誘，賣出房產(chǎn)等?！?/p>
至于風(fēng)險(xiǎn)的防范方法也很簡單，“父母可以選擇在孩子具有行為能力（10歲）以后在交付房款時留下付款憑證，并和孩子簽訂協(xié)議，以便在必要時收回房產(chǎn)。”
知己知彼 合理避稅
在投資理財(cái)領(lǐng)域“不要把雞蛋放在一個籃子里”這句話我們早已耳熟能詳。他的意思是指在投資理財(cái)時，要做到合理的資產(chǎn)配置，將風(fēng)險(xiǎn)與收益匹配到最佳狀態(tài)。這個道理同樣適用于保險(xiǎn)投資。
“保險(xiǎn)雖好也切忌孤注一擲?！睂＜姨嵝眩氨M管購買大額壽險(xiǎn)確有避稅作用，但沒有一個明確的目的，聽信保險(xiǎn)推銷人員的慫恿，盲目亂買卻有可能適得其反?！?/p>
由于試證遺產(chǎn)稅的說法目前只是建議，尚未到實(shí)質(zhì)階段，因此盡管通過購買大額壽險(xiǎn)保單的確能夠起到避稅作用。“避債險(xiǎn)”“富人險(xiǎn)”則作為很多保險(xiǎn)公司向富人推銷的噱頭，被說得神乎其神。但據(jù)我國相關(guān)法律條文指出，只有人壽保險(xiǎn)能“避債避稅”。并且大量購買勢必會占用許多資金，不利于企業(yè)經(jīng)營，因此專家提醒，“切莫盲目跟風(fēng)，在投保時仍應(yīng)以個人保障的需求為主。
日前，王老漢代書遺囑繼承案件在湖南省某法院進(jìn)行了公開審理，當(dāng)事雙方分別出示證據(jù)。
遺囑受益人王老漢的女兒小王說，她有一份他爸爸王老漢生前口述，由她的叔叔王二代書的一份遺囑。由于他的哥哥即本案的原告大王，對爸爸非常不孝順，不理不睬，所以爸爸才立下遺囑把他的財(cái)產(chǎn)留給了她。立這封遺囑時候她在場，還有鄰居劉阿姨也在。這封遺囑上有她爸爸的簽名和手印，也有她叔叔的簽字和蓋章。而且他們還制作了錄音錄像。
王二、劉阿姨作為證人，對該事實(shí)經(jīng)過進(jìn)行了確認(rèn)。
正當(dāng)小王以為自己勝券在握之時，哥哥大王突然站起身來：“這份遺囑是沒有效力的。因?yàn)檫@份遺囑上只有一個見證人的簽字。而且劉阿姨并沒有在錄音錄像中出現(xiàn)，無法說明她在不在現(xiàn)場。這份遺囑不合法！”
大王聲音不大，卻字字清晰地回蕩在法庭里。
依據(jù)我國《繼承法》的規(guī)定，代書遺囑必須滿足法定的條件，其中最嚴(yán)格的一條就是，必須有兩個以上見證人在場見證，而且見證人還需要是與被繼承人沒有利害關(guān)系的人，并由代書人、其他見證人和遺囑人簽名。
本案中由于王老漢的代書遺囑只有一個見證人簽字，且沒有其他的證據(jù)證明其他的見證人是否在現(xiàn)場。因此，法院最終認(rèn)定，該代書遺囑缺乏必要的形式要件，因此該遺囑無效。最終王老漢的遺產(chǎn)通過法定繼承的方式被依法處理。
【評析】
淺析代書遺囑的常見誤區(qū)
筆者建議，在立遺囑人無法自己書寫遺囑的情況下，可以選擇由公證機(jī)關(guān)進(jìn)行遺囑公證；或者由律師代書遺囑，并由兩位以上無利害關(guān)系人作為見證人；再或者是選任兩個以上無利害關(guān)系的見證_人代書遺囑，同時進(jìn)行錄音錄像，但是需要提醒的是，在錄音與錄像中需要對于見證人的在場信息進(jìn)行明確的說明。
【案例2】
老人剛逝去，糾紛即上演
葛麗蓉與黃海于2006年登記結(jié)婚。兩人系再婚，婚后未生育子女。黃海與前妻育有一女，名叫黃月。
2011年，黃海因一場交通事故撒手人寰，黃月隨即提出分割遺產(chǎn)。她不僅要求葛麗蓉立即搬出所居住的房屋，還對其他財(cái)產(chǎn)提出了十分不公的分配方案，葛麗蓉自然沒有同意。黃月?lián)母瘥惾亟畼桥_轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)，所以經(jīng)常半夜打電話恐嚇葛麗蓉，葛麗蓉?zé)o奈之下只能搬出與黃海一直居住的房屋。沒想到葛麗蓉一搬出，黃月即將房門撬開，不僅擅自進(jìn)屋翻找東西，還換上新的門鎖。黃月的以上舉動，讓葛麗蓉感到難以接受，身體狀況也每況愈下。
葛麗蓉提出，房產(chǎn)和存款可以放棄，但黃海生前最愛的玉白菜和竹雕彌勒佛一定要，自己并非貪圖錢財(cái)，這是和黃海簽訂的婚前財(cái)產(chǎn)協(xié)議中明確了的。黃月一口拒絕了葛麗蓉的提議。
雙方爭執(zhí)不過，黃月向法院提起了訴訟。法院經(jīng)審理后認(rèn)為，葛麗蓉與黃海簽訂的婚前財(cái)產(chǎn)協(xié)議合法有效，雙方自主意志應(yīng)該得到尊重。因此，依照協(xié)議，玉白菜和竹雕彌勒佛由葛麗蓉所有，其余的遺產(chǎn)則依據(jù)法定繼承的順序進(jìn)行合理分割。
【評析】
婚前協(xié)議保護(hù)再婚老太
老人若再婚，為避免日后糾紛，建議簽訂婚前財(cái)產(chǎn)協(xié)議?！痘橐龇ā返谑艞l：“夫妻可以約定婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財(cái)產(chǎn)以及婚前財(cái)產(chǎn)歸各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。約定應(yīng)當(dāng)采用書面形式……”因此，我國《婚姻法》明確規(guī)定夫妻之間可以就財(cái)產(chǎn)歸屬簽訂書面協(xié)議。
另外，民間存在一個誤區(qū)，認(rèn)為婚前財(cái)產(chǎn)協(xié)議需進(jìn)行公證。事實(shí)上，只要是雙方簽訂的財(cái)產(chǎn)協(xié)議真實(shí)合法，即有法律效力。公證并非法律規(guī)定的財(cái)產(chǎn)協(xié)議生效要件，但經(jīng)過公證后的協(xié)議效力更高。另外，結(jié)婚之后亦可簽訂婚后財(cái)產(chǎn)協(xié)議，與婚前協(xié)議效果一樣。
【案例3】
獨(dú)子意外離世，房產(chǎn)如何繼承
去年，張升辛苦養(yǎng)育了30多年的兒子慘遭意外，失去了生命。張升兒子小張?jiān)诮Y(jié)婚前，買了套小房子，產(chǎn)權(quán)登記在他一人名下。
結(jié)婚后，小張又買了套大房子，也寫了他一個人的名字，現(xiàn)在貸款已經(jīng)全部還清。小張孝順，把父親接來同住，順便幫著帶孫子。
沒想到小張意外喪生。隨著時間的流逝，張升的內(nèi)心已漸漸平復(fù)，打算守著孫子度過余生。可兒媳提出改嫁，并要求分割他兒子的財(cái)產(chǎn)。
更令他氣憤的是，兒媳要求他搬出現(xiàn)在居住的房子。為了孫子著想，他堅(jiān)決反對兒媳再婚，更反對她分割財(cái)產(chǎn)的無理請求。
那么，倘若張升兒媳真的再婚，他兒子名下的這兩套房產(chǎn)應(yīng)該怎么處理？另外，他百年之后，跟著兒媳改嫁的孫子對他的遺產(chǎn)是否還有繼承權(quán)呢？
【評析】
被繼承人子女的晚輩直系血親有代位繼承權(quán)
首先，關(guān)于張升兒子小張名下的兩套房產(chǎn)，在繼承之前應(yīng)先從他們夫妻共同財(cái)產(chǎn)中分出屬于小張個人的財(cái)產(chǎn)，然后再作為遺產(chǎn)進(jìn)行繼承。
具體而言，婚后購買的大房子，盡管登記在小張一人名下，但依據(jù)我國《婚姻法》的規(guī)定，只要是婚后取得的財(cái)產(chǎn)都是夫妻共同財(cái)產(chǎn)，即張升兒媳擁有一半的產(chǎn)權(quán)份額。小房子是小張婚前購買，如果小張與妻子之間沒有進(jìn)行其他約定，則應(yīng)當(dāng)屬于小張的婚前個人財(cái)產(chǎn)。綜上所述，小房子的全部產(chǎn)權(quán)以及大房子的一半產(chǎn)權(quán)份額系張升兒子的個人財(cái)產(chǎn)，可以作為遺產(chǎn)繼承。
依據(jù)《繼承法》的規(guī)定，未立遺囑時按照法定繼承處理遺產(chǎn)。張升及兒媳、孫子三人作為第一順序繼承人，共同享有繼承權(quán)。另外，小張的孩子尚幼，分配遺產(chǎn)時，應(yīng)當(dāng)予以照顧；若張升缺乏勞動能力且生活有特殊困難，亦可以要求給予照顧。至于兩套房屋如何分配，建議雙方兼顧各方權(quán)益進(jìn)行友好協(xié)商，如取得房屋價(jià)值懸殊較大，可以作適當(dāng)補(bǔ)償。
第二個問題是關(guān)于張升百年后的遺產(chǎn)繼承問題，依據(jù)相關(guān)法律規(guī)定，張升孫子可以代位繼承張升的遺產(chǎn)。我國《繼承法》第十一條規(guī)定：“被繼承人的子女先于被繼承人死亡的，由被繼承人的子女的晚輩直系血親代位繼承?！爆F(xiàn)小張先于張升死亡，作為小張的子女，張升的孫子可代位繼承張升的遺產(chǎn)，即便他隨母親改嫁，亦享有代位繼承權(quán)。
（1.安徽大學(xué)，安徽 合肥 230601；2.安徽工業(yè)經(jīng)濟(jì)職業(yè)技術(shù)學(xué)院 財(cái)經(jīng)學(xué)院，安徽 合肥 230051）
摘 要：截止2014年9月，中國60歲以上老年人突破了2億.如何積極應(yīng)對人口老齡化問題，加快發(fā)展養(yǎng)老服務(wù)業(yè)，滿足老年人不斷增長的養(yǎng)老服務(wù)需求，是政府面臨的一項(xiàng)緊迫任務(wù).通過開展住房反向抵押養(yǎng)老試點(diǎn)積極探索補(bǔ)充養(yǎng)老保障方式，引導(dǎo)社會形成新的養(yǎng)老保障理念，增強(qiáng)養(yǎng)老保障體系的可持續(xù)性，可以在一定程度上提升老人的養(yǎng)老保障水平.但綜合目前的情況分析，住房反向抵押養(yǎng)老可能還只是一項(xiàng)小眾業(yè)務(wù)，無論是對老人還是對保險(xiǎn)公司而言，積極性普遍不高，這就需要政府在多方面進(jìn)行積極地引導(dǎo)、宣傳并予以大力地支持.本文著力于分析當(dāng)前的住房反向抵押養(yǎng)老試點(diǎn)工作的市場需求情況，并提出了一些對策建議，希望這項(xiàng)試點(diǎn)工作真正能夠發(fā)揮出對養(yǎng)老保障路徑的拓展以及讓部分老人能夠安享晚年的重要作用.
關(guān)鍵詞 ：住房反向抵押養(yǎng)老；風(fēng)險(xiǎn)；對策建議
中圖分類號：F241.34文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A文章編號：1673-260X（2015）07-0031-03
2013年9月13日，《國務(wù)院關(guān)于加快發(fā)展養(yǎng)老服務(wù)業(yè)的若干意見》出臺，擬開展老年人住房反向抵押養(yǎng)老保險(xiǎn)試點(diǎn)工作.2014年6月23日，保監(jiān)會出臺《關(guān)于開展老年人住房反向抵押養(yǎng)老保險(xiǎn)試點(diǎn)的指導(dǎo)意見》，提出了在北京、上海、廣州、武漢四個城市進(jìn)行為期兩年的試點(diǎn)工作.2015年3月，安徽省政府也明確提出了將在養(yǎng)老保險(xiǎn)方面，積極探索住房反向抵押養(yǎng)老保險(xiǎn)方式，這意味著我國將有計(jì)劃地進(jìn)行“以房養(yǎng)老”模式的研究和推廣.
住房反向抵押養(yǎng)老，是一種新型養(yǎng)老保險(xiǎn)業(yè)務(wù)，擁有房屋完全產(chǎn)權(quán)的老人，將其房產(chǎn)抵押給保險(xiǎn)公司，按照約定條件領(lǐng)取養(yǎng)老金直至身故，在此期間仍可繼續(xù)擁有房屋的占有、使用、收益和經(jīng)抵押權(quán)人同意的處置權(quán).當(dāng)老人去世后，保險(xiǎn)公司通過處置抵押房產(chǎn)，處置所得首先用于償付養(yǎng)老保險(xiǎn)相關(guān)費(fèi)用，剩余部分歸其法定繼承人.本質(zhì)上，以房養(yǎng)老作為一種養(yǎng)老保險(xiǎn)產(chǎn)品，是為了滿足不同的老年群體的特殊養(yǎng)老需求，是對社會養(yǎng)老保障體系的一種有益補(bǔ)充.
1 住房反向抵押養(yǎng)老的市場需求情況分析
幾年前，“以房養(yǎng)老”曾在一些大城市的金融機(jī)構(gòu)進(jìn)行了嘗試，但均因效果不理想而擱淺.目前，雖然有幸福人壽、平安人壽等幾家保險(xiǎn)企業(yè)正在進(jìn)行相關(guān)保險(xiǎn)產(chǎn)品的開發(fā)嘗試，但保險(xiǎn)行業(yè)整體而言都處于觀望之中，參與熱情不高，這或多或少會對試點(diǎn)工作造成不小的現(xiàn)實(shí)考驗(yàn).
1.1 小眾業(yè)務(wù)，短期內(nèi)難以影響?zhàn)B老保障的大局
住房反向抵押養(yǎng)老保險(xiǎn)在國外已經(jīng)比較成熟，這與西方國家的金融制度的完善以及高額遺產(chǎn)稅的征收等密切相關(guān)，即使這樣，在美國、日本、荷蘭這些比較成熟的國家，住房反向抵押養(yǎng)老保險(xiǎn)也只是小眾業(yè)務(wù).所以從該業(yè)務(wù)在我國現(xiàn)階段的發(fā)展前景來看，它只能定位為一種補(bǔ)充性的小眾養(yǎng)老方式.
第一，由于中國的老人對房產(chǎn)的歸屬十分重視，寧愿將其作為遺產(chǎn)由其親屬繼承，因此短期內(nèi)“以房養(yǎng)老”觀念難以形成.很多老人是傾其一生的積蓄才擁有了獨(dú)立的房產(chǎn)，他們更愿意與子女一起生活，并將房產(chǎn)留給子女.這種思想根深蒂固，讓大家接受新型的養(yǎng)老方式可能還需要一些時日.目前來看，以房養(yǎng)老可能更適合那些少數(shù)的擁有房產(chǎn)而沒有子女的獨(dú)居老人.
第二，根據(jù)保監(jiān)會的《指導(dǎo)意見》要求，只有年滿60周歲且擁有獨(dú)立產(chǎn)權(quán)房屋的老人，才可以作為反向抵押養(yǎng)老保險(xiǎn)的投保人，這會導(dǎo)致真正符合條件的人很少；另外，符合條件的老人主要集中在城市，相對而言，他們的經(jīng)濟(jì)狀況尚好，對住房反向抵押的需求并不迫切，而保險(xiǎn)公司等為了合理規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)，必然在保險(xiǎn)產(chǎn)品的設(shè)計(jì)上提高要求，最終可能會導(dǎo)致這項(xiàng)業(yè)務(wù)難以深入開展.
1.2 風(fēng)險(xiǎn)難測，難以調(diào)動保險(xiǎn)公司的廣泛興趣
1.2.1 風(fēng)險(xiǎn)因素之一——房屋定價(jià)的合理性
不少保險(xiǎn)業(yè)內(nèi)人士并不看好反向抵押養(yǎng)老市場，主要考慮的因素是對中國房市價(jià)值的波動難以預(yù)測和評估，以及“70年建設(shè)用地使用權(quán)”到期后的續(xù)期等問題尚未準(zhǔn)確界定.對于參與這項(xiàng)業(yè)務(wù)的保險(xiǎn)公司來說，被抵押房產(chǎn)的價(jià)值無疑是反向抵押養(yǎng)老保險(xiǎn)涉及的核心問題，而準(zhǔn)確估價(jià)就是重中之重.對此問題，《指導(dǎo)意見》給出了解決辦法，保險(xiǎn)公司可以通過聘請具有一級資質(zhì)的房地產(chǎn)評估機(jī)構(gòu)對其進(jìn)行價(jià)值評估，產(chǎn)生的相關(guān)費(fèi)用由消費(fèi)者和保險(xiǎn)公司共同負(fù)擔(dān).房產(chǎn)資產(chǎn)如何精準(zhǔn)估價(jià)？我國的房地產(chǎn)市場建成時間不長，市場周期波動大，對于房產(chǎn)價(jià)值的漲跌誰都無法進(jìn)行準(zhǔn)確的預(yù)期，更加難以實(shí)現(xiàn)對產(chǎn)品風(fēng)險(xiǎn)的合理規(guī)避與對沖.考慮到我國房屋建設(shè)的整體質(zhì)量情況，房屋意外毀損滅失的風(fēng)險(xiǎn)也是保險(xiǎn)公司需要考慮的.
1.2.2 風(fēng)險(xiǎn)因素之二——老人長壽的可預(yù)期性
隨著醫(yī)療手段的進(jìn)步和科學(xué)合理的營養(yǎng)，人類平均壽命不斷延長已是不爭的事實(shí)，這對保險(xiǎn)公司來說，其風(fēng)險(xiǎn)承受能力要求更高.根據(jù)《指導(dǎo)意見》中的規(guī)定，保險(xiǎn)公司在這項(xiàng)業(yè)務(wù)中要承擔(dān)老人長壽的風(fēng)險(xiǎn)，保險(xiǎn)公司要確保投保老人的晚年生活無憂，必須定期向老人支付養(yǎng)老年金直至其身故.并且在老人過世后，房產(chǎn)處置所得資金在償還保險(xiǎn)公司已經(jīng)支付的養(yǎng)老保險(xiǎn)年金后，剩余部分歸法定繼承人擁有；如果所得不足以支付保險(xiǎn)公司已支付的相關(guān)費(fèi)用，這份風(fēng)險(xiǎn)由保險(xiǎn)公司承擔(dān)，不得再向投保老人的家屬追償.保險(xiǎn)公司基于經(jīng)營的謹(jǐn)慎性和營利性考慮，一般會低估房價(jià)，再經(jīng)過年金折現(xiàn)，投保老人事實(shí)上可以得到的養(yǎng)老保險(xiǎn)金是十分有限的，這也在很大程度上影響了老人選擇這種養(yǎng)老方式.
1.2.3 風(fēng)險(xiǎn)因素之三——房地產(chǎn)相關(guān)法律制度有待完善
由保險(xiǎn)公司開發(fā)的住房反向抵押養(yǎng)老保險(xiǎn)業(yè)務(wù)，由于其仍然是一項(xiàng)新鮮事物，加上產(chǎn)品的設(shè)計(jì)開發(fā)難度較大，流程較復(fù)雜，涉及到的相關(guān)領(lǐng)域廣泛.不可否認(rèn)的是，保險(xiǎn)公司開展這項(xiàng)業(yè)務(wù)，如果不能在房地產(chǎn)稅收、政策等方面得到政府大力地支持，其面臨的風(fēng)險(xiǎn)很大，首當(dāng)其沖的就是倍受大家關(guān)心的70年產(chǎn)權(quán)的法律規(guī)定.《物權(quán)法》等法律中明確規(guī)定的住宅占用范圍內(nèi)的建設(shè)用地使用權(quán)為70年，期滿后，雖然法律規(guī)定會自動續(xù)期，但是，對于續(xù)期后土地使用權(quán)的使用費(fèi)的支付標(biāo)準(zhǔn)和支付辦法未作規(guī)定；另外，國外的保險(xiǎn)公司在處置反向抵押養(yǎng)老的房地產(chǎn)時產(chǎn)生的盈余所得，是可以享有稅收的優(yōu)惠政策，以及最終的風(fēng)險(xiǎn)的分擔(dān)由政府兜底擔(dān)保，將保險(xiǎn)公司的風(fēng)險(xiǎn)降到最低，而我國目前在這些方面的法律制度仍很欠缺，這也必將會影響保險(xiǎn)公司的參與熱情.
2 完善住房反向抵押養(yǎng)老的對策建議
這項(xiàng)業(yè)務(wù)雖然在短時間內(nèi)市場規(guī)模不會太大，但從長遠(yuǎn)來看，“以房養(yǎng)老”具有較好的發(fā)展前景和市場需求，這就需要我們的政府加強(qiáng)引導(dǎo)和宣傳，保險(xiǎn)公司需要設(shè)計(jì)科學(xué)合理的產(chǎn)品類型來吸引老年人的興趣，社會各相關(guān)機(jī)構(gòu)應(yīng)該鼎力協(xié)作.
2.1 政府應(yīng)加大對住房反向抵押養(yǎng)老保險(xiǎn)的政策支持
1980年代初，美國剛推出這一業(yè)務(wù)時，公眾也很排斥.美聯(lián)邦政府通過出臺了很多的優(yōu)惠政策和保障措施，比如通過下調(diào)整體利率水平、進(jìn)行貼息優(yōu)惠，對承擔(dān)以房養(yǎng)老業(yè)務(wù)的機(jī)構(gòu)的虧損進(jìn)行“兜底”擔(dān)責(zé)，最終才使得美國的以房養(yǎng)老為社會公眾所廣泛接受.因此，我們現(xiàn)在進(jìn)行以房養(yǎng)老相關(guān)試點(diǎn)工作時，政府依然要擔(dān)負(fù)起宣傳推廣的主要責(zé)任.更為重要的是，我國目前的社會養(yǎng)老保障體系尚不健全，各種社會評價(jià)都有，在這種情況下，如果不進(jìn)行正確的引導(dǎo)、宣傳，容易被看成是政府在推卸養(yǎng)老責(zé)任，從而激起大家的抵觸情緒.這就需要政府對這項(xiàng)業(yè)務(wù)加大政策支持的力度，使其真正作為兼具市場性和公益性的一種補(bǔ)充養(yǎng)老方式而被大家接受.
2.1.1 政府要大力宣傳和倡導(dǎo)以房養(yǎng)老方式
拓寬養(yǎng)老方式，建立多層次的養(yǎng)老保障制度，是有效應(yīng)對人口老齡化問題，實(shí)現(xiàn)社會經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展的必然要求.住房反向抵押養(yǎng)老這一新型的養(yǎng)老方式，可以很大程度上緩解老人及其子女的經(jīng)濟(jì)壓力，又可以適度地提高老人的養(yǎng)老質(zhì)量，政府應(yīng)加大輿論宣傳，使人們的思想觀念逐漸得到改變，隨著時間的推移，人們會逐漸突破傳統(tǒng)的倫理觀念并接受這一新型的養(yǎng)老方式.
2.1.2 政府在相關(guān)領(lǐng)域應(yīng)進(jìn)行制度創(chuàng)新
為了進(jìn)一步推進(jìn)住房反向抵押養(yǎng)老業(yè)務(wù)，政府可以在保險(xiǎn)、稅務(wù)、銀行、社區(qū)管理等領(lǐng)域進(jìn)行制度創(chuàng)新，這樣會鼓勵老人積極地選擇這樣的養(yǎng)老方式，并激發(fā)保險(xiǎn)公司開發(fā)相關(guān)保險(xiǎn)產(chǎn)品的熱情，例如減免保險(xiǎn)、金融機(jī)構(gòu)等在開展住房反向抵押養(yǎng)老業(yè)務(wù)時獲得的房產(chǎn)增值收益等的稅收，這會大大提高機(jī)構(gòu)從業(yè)的積極性.
2.1.3 政府應(yīng)建立健全相關(guān)法律制度
借助不動產(chǎn)統(tǒng)一登記的東風(fēng)，政府應(yīng)建立嚴(yán)格的住房反向抵押的登記和公示制度，以保障保險(xiǎn)公司等債權(quán)人的合法權(quán)益；政府還應(yīng)建立健全保險(xiǎn)公司在進(jìn)行住房反向抵押養(yǎng)老業(yè)務(wù)情況時的審查制度，并明確養(yǎng)老保險(xiǎn)年金的發(fā)放程序和監(jiān)督制度，對相關(guān)資金進(jìn)行嚴(yán)格管理.
2.1.4 建立政府擔(dān)保房產(chǎn)價(jià)值基金
考慮到我國開展住房反向抵押養(yǎng)老尚處于起步階段，保險(xiǎn)公司因?yàn)閷Ω唢L(fēng)險(xiǎn)的擔(dān)憂而不愿參與其中，我國可以適度借鑒美國的經(jīng)驗(yàn)，通過建立政府擔(dān)保房產(chǎn)價(jià)值基金來緩解保險(xiǎn)公司的風(fēng)險(xiǎn)壓力.美國聯(lián)邦政府在推行住房價(jià)值轉(zhuǎn)換抵押貸款計(jì)劃時，就為貸款到期時貸款本息超過房屋價(jià)值的借款人提供了擔(dān)保，從而消除了貸款機(jī)構(gòu)的擔(dān)憂.可以通過向保險(xiǎn)公司定期對老人發(fā)放的養(yǎng)老年金中收取一定的費(fèi)用，政府再拿出一定的資金，共同組建保險(xiǎn)基金，當(dāng)貸款到期時，如若抵押的房產(chǎn)資不抵債時，差額就由保險(xiǎn)基金來補(bǔ)償，當(dāng)保險(xiǎn)基金也不足以補(bǔ)償時由財(cái)政補(bǔ)貼，這樣可以將保險(xiǎn)公司的風(fēng)險(xiǎn)降到最低.
2.2 保險(xiǎn)公司應(yīng)加大與其他機(jī)構(gòu)的合作
反向抵押養(yǎng)老保險(xiǎn)是養(yǎng)老保障方式的創(chuàng)新，涉及老年人的切身利益，社會關(guān)注度較高；同時，作為一項(xiàng)新業(yè)務(wù)，其法律關(guān)系復(fù)雜，保險(xiǎn)公司面臨著諸多風(fēng)險(xiǎn).其中，最大的風(fēng)險(xiǎn)就是房產(chǎn)估值和保單定價(jià)，而這并不是保險(xiǎn)公司擅長的專業(yè)領(lǐng)域.保險(xiǎn)公司若要順利地開展這項(xiàng)工作，既要提高自身的業(yè)務(wù)水平，更需要多與其他房地產(chǎn)相關(guān)機(jī)構(gòu)合作，從技術(shù)層面獲得更好的支持.例如保險(xiǎn)公司可以考慮和房產(chǎn)中介機(jī)構(gòu)合作，因?yàn)榻o房產(chǎn)估值是房產(chǎn)中介的專業(yè)領(lǐng)域，他們可以提供專業(yè)的評估；還可以考慮與社區(qū)和物業(yè)管理公司合作，在給老人提供無微不至的關(guān)心的同時對房產(chǎn)加強(qiáng)管理；可以與醫(yī)療保健機(jī)構(gòu)合作，建立起良好的醫(yī)療救護(hù)機(jī)制.
2.3 保險(xiǎn)公司應(yīng)創(chuàng)新以房養(yǎng)老相關(guān)衍生產(chǎn)品以對沖風(fēng)險(xiǎn)
開展保險(xiǎn)版的以房養(yǎng)老的試點(diǎn)工作，保險(xiǎn)公司應(yīng)結(jié)合中央和地方各項(xiàng)養(yǎng)老政策，通過解放思想，大膽創(chuàng)新，在改善老年人養(yǎng)老待遇和服務(wù)等方面廣開思路，以期取得突破性的進(jìn)展.
2.3.1 保險(xiǎn)公司應(yīng)進(jìn)行服務(wù)領(lǐng)域與服務(wù)內(nèi)容的創(chuàng)新
在設(shè)計(jì)保險(xiǎn)版的“以房養(yǎng)老”時，其資金來源是保險(xiǎn)公司的自有資金，本質(zhì)上住房反向抵押是一款終身年金保險(xiǎn)產(chǎn)品.作為一個單獨(dú)的險(xiǎn)種，它如能跟養(yǎng)老產(chǎn)品、護(hù)理產(chǎn)品一起配套開發(fā)，就能讓風(fēng)險(xiǎn)達(dá)到一定的中和.中國保監(jiān)會關(guān)于開展以房養(yǎng)老試點(diǎn)的指導(dǎo)意見中規(guī)定：保險(xiǎn)公司可以在相關(guān)服務(wù)領(lǐng)域拓展延伸，通過提供豐富的服務(wù)內(nèi)容、多樣化的服務(wù)手段、新穎的服務(wù)方式，形成一條完善的反向抵押養(yǎng)老保險(xiǎn)的服務(wù)鏈條，如可以針對不同需求的客戶嘗試推出個性化的養(yǎng)老服務(wù)產(chǎn)品.
2.3.2 開發(fā)住房反向抵押保險(xiǎn)相關(guān)的險(xiǎn)種
可以嘗試設(shè)計(jì)“醫(yī)療服務(wù)不及時險(xiǎn)”類：在保險(xiǎn)期間內(nèi)，被保險(xiǎn)人因?yàn)槲茨塬@得及時的醫(yī)療和救助導(dǎo)致疾病加重甚至身殘或者身故的，保險(xiǎn)人依約定給付保險(xiǎn)金.還可以設(shè)計(jì)“業(yè)余生活不豐富險(xiǎn)”類：在保險(xiǎn)期間內(nèi)，因?yàn)轲B(yǎng)老保險(xiǎn)管理方?jīng)]有提供相應(yīng)的業(yè)余活動，導(dǎo)致老人業(yè)余生活匱乏，保險(xiǎn)人要承擔(dān)相應(yīng)的保險(xiǎn)責(zé)任.通過這些險(xiǎn)種的配套銷售，既可以降低保險(xiǎn)公司的風(fēng)險(xiǎn)，又可以增強(qiáng)老人及其子女對住房反向抵押養(yǎng)老方式的認(rèn)可.
2.3.3 保險(xiǎn)公司應(yīng)完善養(yǎng)老服務(wù)體系建設(shè)，提高服務(wù)質(zhì)量
為了更好地推行以房養(yǎng)老方式，現(xiàn)階段亟需解決的一個現(xiàn)實(shí)問題就是不斷增強(qiáng)的養(yǎng)老需求與養(yǎng)老相關(guān)產(chǎn)業(yè)發(fā)展滯后的矛盾.保險(xiǎn)公司需要承擔(dān)的長壽風(fēng)險(xiǎn)，可以通過擴(kuò)大養(yǎng)老增值服務(wù)和提供配套的養(yǎng)老醫(yī)療產(chǎn)品去緩解風(fēng)險(xiǎn).當(dāng)前社會養(yǎng)老普遍存在服務(wù)設(shè)施不完善的問題，花錢也未必能享受到優(yōu)質(zhì)的服務(wù)，因此我們要高度重視如何完善養(yǎng)老服務(wù)配套體系的建設(shè)，可以通過提高養(yǎng)老服務(wù)質(zhì)量，讓“以房養(yǎng)老”群體能真正享受到這種養(yǎng)老方式為自己帶來的種種便利和舒適.
以房養(yǎng)老，重在養(yǎng)老，老人用一生的積蓄換取老年的幸福生活，沒有理由不倍加重視，所以我們在進(jìn)行制度設(shè)計(jì)和試點(diǎn)工作的摸索中，一定要體現(xiàn)出以人為本，以養(yǎng)老為重的原則，面對不斷加劇的老齡化趨勢，為老人提供一種科學(xué)可行的、溫馨合理的養(yǎng)老方式，來減輕政府和社會養(yǎng)老的壓力，增強(qiáng)老人的幸福感，減輕子女的負(fù)擔(dān)，提高社會的穩(wěn)定性，以房養(yǎng)老具有現(xiàn)實(shí)可行性.但就目前來講，“以房養(yǎng)老”仍處于摸索和試點(diǎn)階段，這一新型的養(yǎng)老方式還存在著一定的障礙，有待于我們的政府需要結(jié)合具體的國情，通過大量深入細(xì)致的工作，完善相關(guān)的規(guī)章制度，增強(qiáng)老人和保險(xiǎn)公司推行以房養(yǎng)老的信心；也還需要社會上的各相關(guān)機(jī)構(gòu)的協(xié)調(diào)與合作，共同為老人構(gòu)建幸福安逸的晚年生活.
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本文主要論述了不動產(chǎn)登記的問題。通過現(xiàn)實(shí)案例提出問題，引出相關(guān)的規(guī)定和在現(xiàn)實(shí)中遇到的問題，并進(jìn)行了思考、提出了自己的一些看法。我國現(xiàn)行相關(guān)法律是怎樣規(guī)定不動產(chǎn)登記的效力，在制定物權(quán)法時應(yīng)對不動產(chǎn)登記的效力給予明確，并視不同情況對登記效力給予區(qū)分。然后是我國不動產(chǎn)登記效力的現(xiàn)行規(guī)定，不動產(chǎn)登記制度主要規(guī)定在《城市房地產(chǎn)管理辦法》、《土地管理辦法》及相關(guān)法規(guī)中，關(guān)于不動產(chǎn)登記的效力的規(guī)定是較為模糊的，存在不同的理解和解釋，導(dǎo)致不同的法律效果；不動產(chǎn)抵押登記制度的重要意義：不動產(chǎn)抵押登記關(guān)系中的一個非常重要的環(huán)節(jié)就是向不動產(chǎn)登記機(jī)關(guān)進(jìn)行登記。通過以上內(nèi)容論述了不動產(chǎn)登記的效力，重點(diǎn)論述了不動產(chǎn)登記意義、審查以及現(xiàn)實(shí)中的問題和思考。最后借鑒外國的立法例子并進(jìn)行分析，提出對我國不動產(chǎn)登記效力的立法思考并提出自己的見解。
關(guān)鍵詞：不動產(chǎn)、登記、效力
一、問題的提出
某基層人民法院受理了這樣一起離婚案件。李某男與張某女經(jīng)人介紹于1999年1月25日結(jié)婚，婚后由于雙方性格不和，經(jīng)常發(fā)生爭吵。張某遂于2000年7月27日向法院提出離婚訴訟。雙方均同意離婚，但對其現(xiàn)在居住的房產(chǎn)分割上發(fā)生糾紛，不能達(dá)成一致意見。該房產(chǎn)原屬李某單位所有，在1999年5月按國家政策進(jìn)行了房改，向單位繳納了房改購房款25000元，但由于涉及房改戶較多，手續(xù)繁雜等原因，至離婚訴訟時仍未辦理完產(chǎn)權(quán)過戶手續(xù)，尚未取得房屋所有權(quán)證書。
原告方張某認(rèn)為，雖然尚未取得房屋所有權(quán)證書，但該房屋的買賣符合國家房改政策，已經(jīng)經(jīng)國有資產(chǎn)管理局、市住房制度改革辦公室等政府機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)，并交納了房改購房款，各種手續(xù)齊全合法，僅只等產(chǎn)權(quán)產(chǎn)籍管理部門審查后即可取得產(chǎn)權(quán)證，應(yīng)認(rèn)定該房產(chǎn)為夫妻共有財(cái)產(chǎn)進(jìn)行分割。
被告方李某認(rèn)為，根據(jù)我國法律規(guī)定，房屋買賣須經(jīng)登記后，領(lǐng)取產(chǎn)權(quán)證，買賣合同生效，產(chǎn)權(quán)方發(fā)生轉(zhuǎn)移。現(xiàn)在雙方居住房屋尚未完成登記，產(chǎn)權(quán)仍未發(fā)生轉(zhuǎn)移，仍應(yīng)屬單位所有，對于沒有產(chǎn)權(quán)的房屋雙方自然也就無從談分割。在訴訟期間，被告又以生活困難為由，撤回了房改申請，并收回了已經(jīng)交付的購房款。
這個案件中涉及到一個關(guān)鍵的問題就是房屋產(chǎn)權(quán)登記的效力，由于房屋產(chǎn)權(quán)產(chǎn)籍登記和不動產(chǎn)登記是屬種關(guān)系，不動產(chǎn)登記包括房地產(chǎn)權(quán)屬登記。也就是不動產(chǎn)登記的效力問題。具體說是如何理解我國現(xiàn)行相關(guān)法律是怎樣規(guī)定不動產(chǎn)登記的效力，這是理清本案的關(guān)鍵。原被告雙方同被告單位達(dá)成的房屋買賣合同，在未進(jìn)行產(chǎn)權(quán)產(chǎn)籍轉(zhuǎn)移登記前，是否生效，如果生效，則訟爭的房屋自然應(yīng)該屬于共同財(cái)產(chǎn)，應(yīng)該分割。如果不生效，那就不能分割，不能直接受到物權(quán)法保護(hù)，只能求得債法上的保護(hù)，根據(jù)《合同法》的規(guī)定，可以認(rèn)為這類合同屬于成立未生效的合同，但合同成立和生效的問題歷來就有不同的學(xué)說，有的認(rèn)為是不可分的，有的認(rèn)為是可分的，司法操作亦存在困難和不清楚的地方。筆者認(rèn)為此類問題應(yīng)在不動產(chǎn)登記制度中給予規(guī)定，但我國尚未制定物權(quán)法，不動產(chǎn)登記制度屬于物權(quán)法范疇，在現(xiàn)行法律中，對不動產(chǎn)登記效力的規(guī)定又不盡完備，因此造成司法實(shí)踐中的混亂，使此類案件的判決不盡相同。在制定物權(quán)法時，應(yīng)改變這種狀況，對不動產(chǎn)登記的效力給予明確，并視不同情況對登記效力給予區(qū)分。
二、我國不動產(chǎn)登記效力的現(xiàn)行規(guī)定
不動產(chǎn)登記制度屬于物權(quán)法范疇，我國物權(quán)法尚在制定當(dāng)中，現(xiàn)行民法中尚未采用物權(quán)這一概念，僅在《民法通則》等法律中規(guī)定了一些“財(cái)產(chǎn)所有權(quán)”之類的物權(quán)性權(quán)利。不動產(chǎn)登記制度主要規(guī)定在《城市房地產(chǎn)管理法》、《土地管理法》及相關(guān)法規(guī)中?！斗康禺a(chǎn)管理法》第60條第三款規(guī)定，房地產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓或變更時應(yīng)當(dāng)向縣級以上地方人民政府房產(chǎn)管理部門申請房產(chǎn)變更登記，并憑變更后的房屋所有權(quán)證書向同級人民政府土地管理部門申請土地使用權(quán)變更登記，經(jīng)同級人民政府土地管理部門核實(shí)，由同級人民政府更換或更改土地使用權(quán)證書。如果將這一規(guī)定中的“應(yīng)該”理解為房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓、變更的必要條件，那么從法理上講，我國的房地產(chǎn)登記就是采取的登記要件主義，即不動產(chǎn)權(quán)屬的變動不僅要求當(dāng)事人雙方合意，而且要求必須登記，合意行為和登記行為共同決定轉(zhuǎn)讓、變更行為是否有效，非經(jīng)登記不僅不能對抗第三人，而且在當(dāng)事人之間也不生效力，但是，以上理解在《房地產(chǎn)管理法》中體現(xiàn)的并不充分。我國現(xiàn)行《土地管理法》第12條規(guī)定，依法改變土地權(quán)屬和用途的，應(yīng)當(dāng)辦理土地登記手續(xù)。此條規(guī)定將原土地管理法中的“依法改變土地的所有權(quán)和使用權(quán)的，必須辦理土地權(quán)屬登記手續(xù)”中的“必須”改變成了“應(yīng)當(dāng)”。其立法本意反映了對于不動產(chǎn)權(quán)屬變更這種民事行為，權(quán)利行使一般應(yīng)有當(dāng)事人自己來決定，不宜過多使用行政手段干預(yù)的基本思想。換言之，并不主張完全的登記要件主義。而更多的反映了登記對抗主義的主張即登記只是對抗第三人的要件，申請登記的權(quán)利只有在登記后，權(quán)利才能得到法律的保護(hù)，但在相對人之間即使未經(jīng)登記，只要雙方當(dāng)事人之間達(dá)成合意，合同適法，不違公共利益，那么就當(dāng)然產(chǎn)生效力，對當(dāng)事人有約束力。
可以說我國目前在法的層次上，關(guān)于不動產(chǎn)登記的效力的規(guī)定是較為模糊的，存在不同的理解和解釋，導(dǎo)致不同的法律效果。比如上文所舉的案例，如果按登記要件主義理解法律，那么房產(chǎn)權(quán)屬的轉(zhuǎn)移尚未完成登記，所有權(quán)的變動就沒有生效，房屋所有權(quán)仍然屬于被告單位，因此，此時發(fā)生的離婚訴訟就不能對房產(chǎn)進(jìn)行分割；如果按登記對抗主義理解法律，那么雖然尚未完成房產(chǎn)權(quán)屬變更登記，但被告單位已同原被告達(dá)成房屋買賣協(xié)議，且已經(jīng)過相關(guān)部門審查、審批，合同適法，那么該合同對雙方是有效的，該房產(chǎn)已為原被告占有、使用并成為其共同財(cái)產(chǎn)，應(yīng)該進(jìn)行依法分割。
雖然在法的層面上對登記效力的規(guī)定不夠明確，但是在部門規(guī)章中卻明顯的主張成立要件主義的立法主張。在原國家土地局1995年頒布，1996年2月1日實(shí)施的《土地登記規(guī)則》第69條規(guī)定：“土地使用者、所有者凡不按規(guī)定如期申請初始土地登記的，按照非法占地的處理辦法論處；對凡不按規(guī)定如期申請變更土地登記的，除按違法占地處理外，視情節(jié)輕重報(bào)經(jīng)縣級以上人民政府批準(zhǔn)，注銷土地登記，注銷土地證書。”
三、不動產(chǎn)抵押登記的意義和審查
我國對不動產(chǎn)實(shí)行登記生效要件主義，換言之，對于不動產(chǎn)的交易、抵押等，只有雙方當(dāng)事人依法辦理登記手續(xù)，那么交易或者抵押方為有效。國家設(shè)立不動產(chǎn)抵押登記制度具有重要意義。首先，有利于保護(hù)抵押權(quán)人的合法權(quán)益。當(dāng)?shù)盅喝瞬荒苈男屑s定義務(wù)，抵押權(quán)人依照規(guī)定可以變賣抵押物的價(jià)款優(yōu)先受償。通過不動產(chǎn)登記機(jī)關(guān)對抵押事實(shí)進(jìn)行登記可以對抵押人任意處分抵押物的權(quán)利進(jìn)行限制。其次，有利于保護(hù)善意第三人的合法權(quán)益。不動產(chǎn)登記作為一種公示手段，主要是為了保護(hù)交易安全，保護(hù)善意第三人的合法權(quán)益。登記具有公示公信效力，經(jīng)過登記可以向社會宣告不動產(chǎn)已經(jīng)交易或者抵押的事實(shí)，從而保護(hù)善意第三人的合法權(quán)益。其三，有利于維護(hù)社會交易安全。因此，“世界各國幾乎無一例外地規(guī)定了對抵押權(quán)的取得、設(shè)定、喪失或者變更須予以登記的法定程序，這一制度對于維護(hù)市場經(jīng)濟(jì)條件下交易的安全，保護(hù)善意第三人利益，強(qiáng)化抵押擔(dān)保的社會功能，避免糾紛的發(fā)生，具有重要的法律意義?！币虼耍覈壳跋嚓P(guān)法律對于不動產(chǎn)抵押都采取了登記生效要件主義。也就是說，對于不動產(chǎn)抵押，如果向法定登記機(jī)關(guān)辦理登記手續(xù)，抵押生效；如果沒有辦理登記手續(xù)，抵押不生效。不動產(chǎn)抵押登記關(guān)系中，一個非常重要的環(huán)節(jié)就是向不動產(chǎn)登記機(jī)關(guān)進(jìn)行登記。因此，預(yù)售商品房抵押也應(yīng)實(shí)行抵押登記生效要件主義，也就是說，只有預(yù)售商品房抵押人和抵押權(quán)人依法辦理登記手續(xù)，那么預(yù)售商品房抵押才具有法律效力。
不動產(chǎn)抵押登記機(jī)關(guān)對于不動產(chǎn)抵押登記的審查是采用形式審查，還是實(shí)質(zhì)審查，這也是長期以來頗有爭議的一個問題。所謂形式審查，就是登記機(jī)關(guān)僅僅對于需要提供的申請人身份證件、權(quán)屬證書等是否符合法定形式要求進(jìn)行審查，不對這些登記材料的真實(shí)性進(jìn)行審查。所謂實(shí)質(zhì)審查就是登記機(jī)關(guān)不僅需要對申請人是否提供具有法定形式要求的材料進(jìn)行審查，還要對這些材料的真實(shí)性進(jìn)行審查。從我國目前登記機(jī)關(guān)審查的實(shí)際情況來看，經(jīng)常出現(xiàn)登記機(jī)關(guān)“往往對申請人提供的身份證件，提供的權(quán)屬證書在形式上的真實(shí)性都不予審查，不與登記薄原有的記載進(jìn)行對比，就予以登記，造成許多錯誤登記，甚至為當(dāng)事人的欺騙提供了方便?！憋@然，登記機(jī)關(guān)的這種審查實(shí)際上已經(jīng)背離了我國有關(guān)不動產(chǎn)抵押登記立法的宗旨，根本發(fā)揮不了保護(hù)抵押權(quán)人和善意第三人的合法權(quán)益，維護(hù)交易安全的功能。但是，如果對不動產(chǎn)抵押登記采取實(shí)質(zhì)審查似乎也不現(xiàn)實(shí)，因?yàn)檫@樣做必然會耗費(fèi)登記機(jī)關(guān)巨大的精力，并且使當(dāng)事人無法如期地完成登記，造成時間上的拖延，登記成本提高，這對于當(dāng)事人而言也是一種負(fù)擔(dān)。同時，也會因?yàn)榈怯洉r間過長，使社會關(guān)系處于不確定狀態(tài)，影響交易安全。因此，對于不動產(chǎn)抵押登記審查標(biāo)準(zhǔn)的確定事實(shí)上涉及公正與效率的問題。如果單純強(qiáng)調(diào)審查的效率，很容易犧牲公正；如果單純強(qiáng)調(diào)審查的公正，又很犧牲效率。針對這種情況，有學(xué)者提出在建立統(tǒng)一的登記機(jī)關(guān)、統(tǒng)一的登記程序及配備高素質(zhì)的登記官員后，使用形式審查制度，要求等級機(jī)關(guān)僅對當(dāng)事人提供的材料進(jìn)行形式意義的審查，只要手續(xù)齊全，就給予登記，但是，如果登記機(jī)關(guān)發(fā)生登記錯誤，就應(yīng)該賠償責(zé)任。當(dāng)然，如果登記機(jī)關(guān)登記錯誤，是由于當(dāng)事人提供虛假的證明材料來騙取登記的，就應(yīng)該追究當(dāng)事人的相應(yīng)法律責(zé)任。
四、外國立法例的分析與借鑒
從歷史上看，18世紀(jì)法國的抵押權(quán)登記制度是現(xiàn)代不動產(chǎn)登記制度的直接原因、淵源。自19世紀(jì)歐陸各國民法法典化以來，不動產(chǎn)登記制度得到了廣泛采用和發(fā)展，主要形成了三種不同的立法主義，即成立要件主義、對抗要件主義和折中主義。成立要件主義主要以德國為代表的一些國家采用，該主義認(rèn)為，僅有當(dāng)事人之間的物權(quán)變動的意思表示而無法定的登記公示，則不動產(chǎn)物權(quán)的變動不生公信力，亦不生物權(quán)變動之法律效果，登記為不動產(chǎn)物權(quán)變動的成立要件。對抗要件主義主要為法國等國家所采用，即當(dāng)事人之間只要形成物權(quán)變動的合意，即生物權(quán)變動之法律效果，只是未經(jīng)登記不具有社會公信力，不能對抗善意第三人。折中主義在兼采兩種主張的同時，往往有所偏重。
我國民法通則第72條第2款規(guī)定，按照合同或其他合法方式取得財(cái)產(chǎn)的，財(cái)產(chǎn)所有權(quán)從財(cái)產(chǎn)交付時起轉(zhuǎn)移，法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外。此規(guī)定原則上以交付為物權(quán)變動的生效要件，主要針對的是動產(chǎn)物權(quán)，在立法上屬于以成立要件主義為原則，以對抗要件主義為例外。對于不動產(chǎn)物權(quán)變動沒有明確規(guī)定。
與對抗要件主義相適應(yīng)的登記對抗制度，強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人意思自治，但在保障交易安全方面存在缺陷，因?yàn)樵谝环疆?dāng)事人取得物權(quán)后，未經(jīng)登記公示，第三人善意有償取得該物權(quán)時就會出現(xiàn)重復(fù)物權(quán)的現(xiàn)象，先物權(quán)行為有效，第三人行為也有效，這就產(chǎn)生了矛盾。與成立要件主義相適應(yīng)的登記要件制度，克服了上述弊端，強(qiáng)調(diào)不動產(chǎn)變動不經(jīng)登記不能生效，有利于保障交易安全，維護(hù)交易秩序，但如果將之絕對化，則不利于商品流轉(zhuǎn)，影響效率，增大交易成本。在法律不完備的情況下，容易導(dǎo)致公權(quán)力對私權(quán)力的過分干預(yù)。同時，在交易過程中，也容易發(fā)生相對人惡意終止合同的情況，法律無法干預(yù)，有違公正原則。其實(shí)在國外作為成立要件主義代表的德國對于未經(jīng)登記的合宜也規(guī)定有例外。德國民法典規(guī)定：尚未登記的合意，在當(dāng)事人的意思表示經(jīng)過公證證明或者該意思表示已經(jīng)提交給不動產(chǎn)登記局或者權(quán)利人已經(jīng)將獲得登記許可的證明交付給相對人時，同樣具有約束力。這樣可以防止其中一方當(dāng)事人在未完成登記期間，任意撕毀合同，使另一方當(dāng)事人無辜受害而得不到法律保護(hù)。此外，外國法中有“當(dāng)事人有惡意阻止合同生效之行為的，發(fā)生與其行為意愿相反的效果”的法諺，這亦能起到對合同效力的保護(hù)作用，值得我國立法借鑒。
五、我國不動產(chǎn)登記效力的立法思考
從各國法例分析看，對于不動產(chǎn)登記的效力規(guī)定不盡相同，所采主義亦不相同，但是應(yīng)該說各自均依本國的經(jīng)濟(jì)情況和社會背景而訂立了符合自己國家的法律。我國正處于市場經(jīng)濟(jì)體制建立時期，明確產(chǎn)權(quán)關(guān)系，維護(hù)不動產(chǎn)產(chǎn)權(quán)所有人的利益，保障交易安全，建立有序規(guī)范的市場秩序是我國立法所要考慮的基點(diǎn)，也是市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的客觀要求。由于轉(zhuǎn)軌時期制度的不完善，法制的不健全，產(chǎn)權(quán)關(guān)系的不清晰，在我國不動產(chǎn)交易秩序存在一定程度的混亂，要規(guī)制這種混亂，應(yīng)加強(qiáng)對不動產(chǎn)登記的管理，在立法上應(yīng)采登記要件主義。但是同時我們也應(yīng)針對不同情況，對登記效力進(jìn)行不同的規(guī)定，兼采登記對抗主義之合理部分，這同樣也是維護(hù)當(dāng)事人的權(quán)益，保障市場交易安全和效率的需要。
在立法上，應(yīng)在物權(quán)法中統(tǒng)一規(guī)定不動產(chǎn)登記的效力的基本原則，并相應(yīng)制定不動產(chǎn)登記法，詳細(xì)規(guī)定不動產(chǎn)登記的機(jī)關(guān)、權(quán)限、責(zé)任、內(nèi)容等，完善不動產(chǎn)登記制度。要改變部門立法和法律的沖突和矛盾，對于不動產(chǎn)登記效力要區(qū)分不同情況，規(guī)定不同的效力。比如對于依法經(jīng)相關(guān)部門審批通過的房改房買賣合同，在送交產(chǎn)權(quán)產(chǎn)籍部門時就應(yīng)該認(rèn)定其合同已經(jīng)生效，因?yàn)槠渚唧w內(nèi)容是否合法，房改是否符合國家政策，已經(jīng)國有資產(chǎn)管理部門、房改管理部門的審查、審批，當(dāng)事人雙方也以達(dá)成合意，產(chǎn)權(quán)登記應(yīng)只是一種形式審查，而非實(shí)質(zhì)性審查，不影響合同的效力。另外，我國的審查制度往往涉及多個部門，手續(xù)繁雜，應(yīng)在登記過程中明確在哪個環(huán)節(jié)、哪個時點(diǎn)為生效時間，使法律更嚴(yán)密，更具可操作性。
對于因繼承、法院判決、法律直接規(guī)定、國家征用、自籌資金等形式取得的不動產(chǎn)物權(quán)亦應(yīng)采取登記對抗主義進(jìn)行規(guī)定或規(guī)定不經(jīng)登記禁止其處分權(quán)利，但并不以登記為權(quán)利取得、移轉(zhuǎn)、變更的生效要件。這樣既可保護(hù)交易安全，亦可提高市場效率，限制行政權(quán)力的過分膨脹。
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