時(shí)間：2023-03-21 17:06:02
導(dǎo)語：在消費(fèi)者保護(hù)論文的撰寫旅程中，學(xué)習(xí)并吸收他人佳作的精髓是一條寶貴的路徑，好期刊匯集了九篇優(yōu)秀范文，愿這些內(nèi)容能夠啟發(fā)您的創(chuàng)作靈感，引領(lǐng)您探索更多的創(chuàng)作可能。
按照《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》關(guān)于消費(fèi)者權(quán)益的論述，普通消費(fèi)者享有人身財(cái)產(chǎn)安全保障、知悉真情、自主選擇、公平交易、依法獲償、依法成立維權(quán)組織等九項(xiàng)權(quán)利。作為消費(fèi)群體在互聯(lián)網(wǎng)金融領(lǐng)域的拓展，互聯(lián)網(wǎng)金融領(lǐng)域消費(fèi)者也應(yīng)當(dāng)承繼并享有這些基本權(quán)利；而且，由于互聯(lián)網(wǎng)金融服務(wù)渠道、金融產(chǎn)品和參與各方等的特殊性和復(fù)雜性，互聯(lián)網(wǎng)金融領(lǐng)域的消費(fèi)者還應(yīng)該享有隱私權(quán)等其他特殊權(quán)利。
（一）互聯(lián)網(wǎng)金融領(lǐng)域消費(fèi)者的隱私權(quán)
金融隱私權(quán)指自然人控制并排除他人干涉其本人金融信息的能力，具有人格權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)的雙重屬性，包括個(gè)人的家庭地址、單位性質(zhì)、消費(fèi)記錄等。消費(fèi)者在進(jìn)行網(wǎng)上支付、網(wǎng)上理財(cái)、網(wǎng)上融資或借貸時(shí)，部分個(gè)人信息如身份證號(hào)碼、財(cái)產(chǎn)狀福建金融2015年第02期況、收入狀況、開戶銀行及賬號(hào)、申請(qǐng)信用及償還情況等，是必須要填寫的內(nèi)容。如果不對(duì)這些信息的搜集、使用加以限制，勢必影響消費(fèi)者的正常生活。而且，這些信息的存儲(chǔ)、傳輸、處理和使用都是通過網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行的，信息被截獲篡改的風(fēng)險(xiǎn)較大，在缺乏相應(yīng)的法律法規(guī)作為處置依據(jù)的情況下，容易導(dǎo)致消費(fèi)者隱私權(quán)的糾紛問題。
（二）互聯(lián)網(wǎng)金融領(lǐng)域消費(fèi)者的資金財(cái)產(chǎn)安全權(quán)
在互聯(lián)網(wǎng)金融交易活動(dòng)中，資金財(cái)產(chǎn)安全不受侵犯，是消費(fèi)者最基本的權(quán)利之一。2013年6月，天弘基金與支付寶聯(lián)合推出的“余額寶”，由于其靈活性和高收益率受到消費(fèi)者的熱捧。截至2013年12月31日，余額寶的客戶數(shù)已達(dá)4303萬人，規(guī)模為1853億元，互聯(lián)網(wǎng)金融的飛速發(fā)展及互聯(lián)網(wǎng)金融交易規(guī)模之巨大由此可見一斑。在如此大規(guī)模的金融交易背景下，一旦出現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)技術(shù)漏洞，消費(fèi)者的資金安全權(quán)很可能被侵犯，進(jìn)而威脅整個(gè)社會(huì)的穩(wěn)定。
（三）互聯(lián)網(wǎng)金融領(lǐng)域消費(fèi)者的知悉真情權(quán)
知悉真情權(quán)是指通過互聯(lián)網(wǎng)金融手段購買金融產(chǎn)品或服務(wù)過程中，消費(fèi)者應(yīng)當(dāng)享有獲得服務(wù)內(nèi)容、規(guī)格、費(fèi)用及其他相關(guān)金融必要知識(shí)或信息的權(quán)利。相應(yīng)地，金融機(jī)構(gòu)或者互聯(lián)網(wǎng)金融企業(yè)應(yīng)該履行向消費(fèi)者告知產(chǎn)品/服務(wù)實(shí)情、提供信息咨詢等義務(wù)。例如在P2P網(wǎng)絡(luò)借貸當(dāng)中，交易雙方之間存在信息不對(duì)稱的情況，由此可能導(dǎo)致逆向選擇和道德風(fēng)險(xiǎn)問題。網(wǎng)絡(luò)借貸平臺(tái)有義務(wù)向客戶提供準(zhǔn)確有效的信息，包括交易對(duì)象的身份確認(rèn)、借款使用情況、債權(quán)人的資產(chǎn)變動(dòng)情況等。
（四）互聯(lián)網(wǎng)金融領(lǐng)域消費(fèi)者的自主選擇權(quán)
作為互聯(lián)網(wǎng)金融領(lǐng)域消費(fèi)者的另一項(xiàng)基本權(quán)利，自主選擇權(quán)是指在遵照基本法律規(guī)定的前提下，金融消費(fèi)者可以按照個(gè)人意愿自主選擇網(wǎng)絡(luò)金融平臺(tái)和交易對(duì)象，并決定消費(fèi)方式、消費(fèi)時(shí)間等。但目前由于我國缺乏相應(yīng)法律約束，個(gè)別互聯(lián)網(wǎng)金融企業(yè)存在強(qiáng)制消費(fèi)者支付結(jié)算方式的行為。如在淘寶網(wǎng)購物并用信用卡進(jìn)行網(wǎng)上支付時(shí)，頁面會(huì)出現(xiàn)“同意開通快捷支付”的字樣，而且沒有復(fù)選框，不給消費(fèi)者選擇是否開通快捷支付的權(quán)利。只要消費(fèi)者進(jìn)行網(wǎng)上支付，就必須開通快捷支付功能，這明顯侵犯了消費(fèi)者的自主選擇權(quán)。
（五）互聯(lián)網(wǎng)金融領(lǐng)域消費(fèi)者的公平交易權(quán)
公平交易權(quán)要求互聯(lián)網(wǎng)金融機(jī)構(gòu)或企業(yè)應(yīng)當(dāng)遵循公正、平等、誠實(shí)守信等基本原則，不得強(qiáng)行向消費(fèi)者提供或推銷服務(wù)，不得在合同或法律關(guān)系制定中規(guī)避義務(wù)；在收取服務(wù)費(fèi)等費(fèi)用時(shí)，必須嚴(yán)格遵守國家有關(guān)法律法規(guī)和價(jià)格政策、符合行業(yè)收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)。在互聯(lián)網(wǎng)金融背景下，若交易條件發(fā)生變化，消費(fèi)者和互聯(lián)網(wǎng)金融企業(yè)或金融機(jī)構(gòu)所掌握的信息并不對(duì)等，部分企業(yè)或機(jī)構(gòu)在與消費(fèi)者確定法律關(guān)系時(shí)，會(huì)利用免責(zé)條款來免除自己的責(zé)任，轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險(xiǎn)，消費(fèi)者只能被動(dòng)接受，沒有與之商討的余地。
（六）互聯(lián)網(wǎng)金融領(lǐng)域消費(fèi)者的依法求償權(quán)
當(dāng)個(gè)人財(cái)產(chǎn)在網(wǎng)絡(luò)金融交易活動(dòng)中遭受不法侵害時(shí)，消費(fèi)者應(yīng)享有向?qū)Ψ将@取賠償?shù)臋?quán)利。若訴求得不到滿足，消費(fèi)者可直接向當(dāng)?shù)厝嗣穹ㄔ禾嵩A，或聘請(qǐng)法律工作者為自己訴訟，以法律手段切實(shí)保障自身合法權(quán)益。然而，目前我國的互聯(lián)網(wǎng)金融監(jiān)管制度還不太完善，特別是部分互聯(lián)網(wǎng)金融活動(dòng)的監(jiān)管主體不明確，容易導(dǎo)致監(jiān)管空白等問題。同時(shí)，由于相關(guān)法律制度缺失，消費(fèi)者的依法求償權(quán)難以得到保障。
（七）互聯(lián)網(wǎng)金融領(lǐng)域消費(fèi)者的享受金融服務(wù)權(quán)
消費(fèi)者有享受互聯(lián)網(wǎng)金融企業(yè)或金融機(jī)構(gòu)提供優(yōu)質(zhì)金融服務(wù)的權(quán)利。相較于傳統(tǒng)金融服務(wù)的面對(duì)面交流，互聯(lián)網(wǎng)金融服務(wù)主要依靠網(wǎng)絡(luò)渠道，一般通過網(wǎng)上客服或機(jī)器人客服來提供服務(wù)，溝通交流受限。特別是機(jī)器人客服，提供的是針對(duì)某類咨詢的標(biāo)準(zhǔn)化信息，使消費(fèi)者難以享受到個(gè)性化的金融服務(wù)。
二、我國互聯(lián)網(wǎng)金融領(lǐng)域金融消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)存在的缺陷
目前，中國人民銀行、中國銀監(jiān)會(huì)、中國證監(jiān)會(huì)和中國保監(jiān)會(huì)均成立了金融消費(fèi)者保護(hù)機(jī)構(gòu)，開展了富有中國特色的金融消費(fèi)者保護(hù)工作的探索。部分商業(yè)銀行，如工商銀行、農(nóng)業(yè)銀行、光大銀行等也相應(yīng)設(shè)立了消費(fèi)者保護(hù)委員會(huì)或?qū)ｉT的負(fù)責(zé)機(jī)構(gòu)。但相對(duì)于發(fā)達(dá)國家，我國金融消費(fèi)者保護(hù)起步較晚，尤其是對(duì)于互聯(lián)網(wǎng)金融領(lǐng)域的消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)而言，還存在相關(guān)法律制度缺失、監(jiān)管真空、消費(fèi)者投訴與糾紛解決機(jī)制不完善等問題。
（一）互聯(lián)網(wǎng)金融相關(guān)法律制度建設(shè)滯后
我國互聯(lián)網(wǎng)金融相關(guān)立法相對(duì)滯后，還沒有出臺(tái)互聯(lián)網(wǎng)金融方面專門的法律?；ヂ?lián)網(wǎng)金融的發(fā)展仍處于粗放型階段，互聯(lián)網(wǎng)金融機(jī)構(gòu)和消費(fèi)者應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任和義務(wù)不明確，互聯(lián)網(wǎng)金融機(jī)構(gòu)的信息采集和使用、消費(fèi)者的資金安全和信息安全等方面的配套法律制度還沒有建立。盡管我國已有部分金融法律原則性地提到要保護(hù)或者維護(hù)存款人、投保人或投資者等的合法權(quán)益，如《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》《商業(yè)銀行法》《證券法》《保險(xiǎn)法》等，但在具體規(guī)范設(shè)計(jì)上卻少有直接針對(duì)金融消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)的規(guī)定。如果沒有出臺(tái)專門、明確的金融消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法規(guī)，金融消費(fèi)者的權(quán)益便難以得到完善的法律保障，互聯(lián)網(wǎng)金融消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)的有效性更是難以落實(shí)。
（二）互聯(lián)網(wǎng)金融監(jiān)管存在真空地帶
互聯(lián)網(wǎng)金融突破了傳統(tǒng)金融業(yè)的分工和地域限制，跨行業(yè)組合的金融創(chuàng)新層出不窮，日益多元化的金融產(chǎn)品及服務(wù)類型致使銀行業(yè)、證券業(yè)和保險(xiǎn)業(yè)等行業(yè)間的業(yè)務(wù)邊界呈現(xiàn)模糊化態(tài)勢，這勢必對(duì)現(xiàn)行的分業(yè)監(jiān)管模式和按行政區(qū)域設(shè)置監(jiān)管機(jī)構(gòu)的體制帶來沖擊，容易出現(xiàn)交叉監(jiān)管和監(jiān)管真空。而且，當(dāng)前金融監(jiān)管手段的創(chuàng)新滯后于互聯(lián)網(wǎng)金融的發(fā)展。由于缺乏統(tǒng)一的行業(yè)規(guī)劃和行業(yè)技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，金融機(jī)構(gòu)各自為政，網(wǎng)絡(luò)金融認(rèn)證大都采用自身的認(rèn)證體系，數(shù)據(jù)加密、傳輸安全等技術(shù)參數(shù)參差不齊，金融機(jī)構(gòu)可能通過先進(jìn)技術(shù)規(guī)避監(jiān)管。隨著越來越多的非金融機(jī)構(gòu)進(jìn)入互聯(lián)網(wǎng)金融行業(yè)，金融監(jiān)管也面臨更大的挑戰(zhàn)，互聯(lián)網(wǎng)金融領(lǐng)域的消費(fèi)者權(quán)益因此更難得到保障。
（三）互聯(lián)網(wǎng)金融消費(fèi)者投訴與糾紛解決機(jī)制尚不完善
目前在我國互聯(lián)網(wǎng)金融領(lǐng)域，投訴受理機(jī)制還不完善，特別是消費(fèi)者的投訴受理與糾紛解決途徑未能有機(jī)銜接，消費(fèi)者的訴求難以得到及時(shí)解決。為此，需要建立統(tǒng)一的權(quán)益救濟(jì)渠道和具有約束力的切實(shí)措施，否則金融消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)的有效性會(huì)大打折扣，進(jìn)而影響互聯(lián)網(wǎng)金融行業(yè)的健康發(fā)展。
三、相關(guān)建議
（一）加快相關(guān)立法，使互聯(lián)網(wǎng)金融領(lǐng)域消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)有法可依
建議盡快制定專門的金融消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法律條款。特別是基于互聯(lián)網(wǎng)金融的特殊性，建議在該專門的法律條款中，將互聯(lián)網(wǎng)金融領(lǐng)域消費(fèi)者的權(quán)益保護(hù)問題以單獨(dú)條目形式列出，明確互聯(lián)網(wǎng)金融企業(yè)與金融消費(fèi)者雙方的權(quán)利和義務(wù)、權(quán)益保護(hù)范圍、保護(hù)程序和救濟(jì)途徑，明確實(shí)施權(quán)益保障的主體機(jī)構(gòu)及其職責(zé)、權(quán)限和監(jiān)管措施等。同時(shí)，加快互聯(lián)網(wǎng)金融相關(guān)立法，設(shè)立互聯(lián)網(wǎng)金融企業(yè)的機(jī)構(gòu)形式、準(zhǔn)入門檻和破產(chǎn)處置措施、業(yè)務(wù)范圍、信息采集標(biāo)準(zhǔn)和使用范圍等，規(guī)范互聯(lián)網(wǎng)金融業(yè)的發(fā)展，從法律上有效保護(hù)互聯(lián)網(wǎng)金融領(lǐng)域消費(fèi)者的權(quán)益。
（二）完善互聯(lián)網(wǎng)金融監(jiān)管制度，為金融消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)創(chuàng)造良好的環(huán)境
建議盡快完善互聯(lián)網(wǎng)金融監(jiān)管制度，加強(qiáng)事前風(fēng)險(xiǎn)監(jiān)控，建立更為嚴(yán)格的互聯(lián)網(wǎng)金融企業(yè)或金融機(jī)構(gòu)的信息披露制度，提高信息的真實(shí)性和有效性，確保互聯(lián)網(wǎng)金融業(yè)有序競爭、健康穩(wěn)定發(fā)展，為金融消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)工作創(chuàng)造良好的環(huán)境。此外，監(jiān)管機(jī)構(gòu)應(yīng)督促互聯(lián)網(wǎng)金融企業(yè)或金融機(jī)構(gòu)建立更為完善的內(nèi)控制度，加強(qiáng)風(fēng)險(xiǎn)識(shí)別，充分保護(hù)金融消費(fèi)者的權(quán)益。
（三）建立互聯(lián)網(wǎng)金融消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)協(xié)調(diào)制度，完善事后救濟(jì)機(jī)制
建議金融監(jiān)管部門和互聯(lián)網(wǎng)金融企業(yè)、金融機(jī)構(gòu)搭建交流平臺(tái)，建立金融消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)協(xié)調(diào)制度。同時(shí)，根據(jù)我國互聯(lián)網(wǎng)金融行業(yè)的發(fā)展特點(diǎn)，有效整合金融消費(fèi)者的投訴受理與糾紛解決方式，建立統(tǒng)一的金融消費(fèi)者權(quán)益救濟(jì)渠道，切實(shí)保護(hù)金融消費(fèi)者權(quán)益。
（四）發(fā)揮行業(yè)協(xié)會(huì)的作用，加強(qiáng)互聯(lián)網(wǎng)金融領(lǐng)域消費(fèi)者的教育和引導(dǎo)
【關(guān)鍵詞】金融消費(fèi)者；弱者保護(hù)理念；類型化保護(hù)
【中圖分類號(hào)】F83 【文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼】A 【文章編號(hào)】 1002－736X(2012)03－0075－03
金融消費(fèi)者保護(hù)問題早在我國金融業(yè)成立之初就已經(jīng)存在，而且隨著金融業(yè)的日益發(fā)展壯大而越演越烈。在經(jīng)濟(jì)全球化的推動(dòng)下，其開始進(jìn)入我國金融法制的視野。在我國現(xiàn)代民商法領(lǐng)域中，弱者保護(hù)理念也進(jìn)一步增強(qiáng)，并逐步擴(kuò)展至金融領(lǐng)域。我國也開始認(rèn)識(shí)到金融消費(fèi)者尤其是投資類金融消費(fèi)者的弱勢地位，并開始出現(xiàn)有關(guān)金融消費(fèi)者的相關(guān)討論。對(duì)于我國而言，金融消費(fèi)者保護(hù)尚屬一種全新的法律保護(hù)理念。目前國內(nèi)的相關(guān)的探討尚停留在理論層面。且絕大多數(shù)重在強(qiáng)調(diào)向金融消費(fèi)者提供保護(hù)的重要性，至于什么是金融消費(fèi)者，金融消費(fèi)者的邊界在哪，應(yīng)當(dāng)如何向其提供保護(hù)卻鮮有論及。
一、弱者保護(hù)理論
弱者保護(hù)理念是民商法適應(yīng)多樣變化的社會(huì)生活需要，通過國家干涉私法領(lǐng)域，追求實(shí)質(zhì)公平的結(jié)果?！皬?qiáng)者”的存在，且強(qiáng)者的強(qiáng)勢行為威脅到交易相對(duì)方基本權(quán)利的實(shí)現(xiàn)是弱者保護(hù)的基本前提。在正視到強(qiáng)弱之差，并對(duì)相差的原因及程度做出判定后，法律將弱者保護(hù)理念引入具體的法律規(guī)則設(shè)計(jì)，使得特定的個(gè)人通過法律規(guī)定的特權(quán)達(dá)到維護(hù)自身權(quán)益，實(shí)現(xiàn)社會(huì)實(shí)質(zhì)公平的目的。弱者保護(hù)的實(shí)質(zhì)就是在特定的法律關(guān)系中通過給予弱者特權(quán)，從而保證其在與強(qiáng)者交易談判時(shí)處于盡量同等的條件?，F(xiàn)代社會(huì)的生產(chǎn)方式導(dǎo)致在交易領(lǐng)域里這種交易雙方強(qiáng)弱差距不斷拉大，解決這一問題的方法具體到法律領(lǐng)域，就表現(xiàn)為弱者保護(hù)理念出現(xiàn)了不斷強(qiáng)化的趨勢。在弱者保護(hù)理念強(qiáng)化的背景下，金融消費(fèi)者的弱者地位不斷得到更多人們的認(rèn)可和關(guān)注，將弱者保護(hù)理念擴(kuò)展至金融消費(fèi)領(lǐng)域逐漸成為法律的取向所在，金融消費(fèi)者――這一新的法律名詞就此應(yīng)運(yùn)而生。
二、金融市場中自然人參與者的弱勢地位分析
要給予金融市場中自然人參與者充分的法律保護(hù)，首先就必須解決其弱勢地位問題，只有在其弱勢地位得到法律承認(rèn)的基礎(chǔ)上，才有可能得到真正的公平對(duì)待?，F(xiàn)在我國金融市場中自然人參與者的弱勢地位主要表現(xiàn)在以下方面。
(一)交易雙方地位和實(shí)力相差懸殊
金融機(jī)構(gòu)作為專門從事此類業(yè)務(wù)的單位，在規(guī)模上、技術(shù)上都是傳統(tǒng)經(jīng)營者無法比擬的，法律在設(shè)立資本金額上，內(nèi)部機(jī)構(gòu)的設(shè)制上也都做出了嚴(yán)苛的進(jìn)入條件規(guī)定。如此“財(cái)大氣粗”的交易者很難不會(huì)在交易中利用自身優(yōu)勢向交易對(duì)方施壓，提出對(duì)己方有利的交易條件。
(二)嚴(yán)重的信息不對(duì)稱
一方面，金融產(chǎn)品本身就很技術(shù)化、專業(yè)化，隨著金融業(yè)的加快發(fā)展，金融創(chuàng)新層出不窮，新的金融產(chǎn)品又不斷推陳出新，加劇了信息不對(duì)稱；另一方面，金融銷售手段的專業(yè)化、多樣化，誘導(dǎo)和欺詐時(shí)有發(fā)生，就更加增加了金融消費(fèi)者獲取信息的難度。
(三)格式合同在金融業(yè)的廣泛使用
格式合同在金融領(lǐng)域內(nèi)占領(lǐng)了絕大多數(shù)地盤，表面上金融消費(fèi)者的意思表示一致掩蓋了其事實(shí)上的意思表示不自由。金融機(jī)構(gòu)往往通過格式條款規(guī)定有利于自己的內(nèi)容，尤其是那些能夠限制或免除自己責(zé)任的條款在傳統(tǒng)金融領(lǐng)域可謂屢見不鮮。與此同時(shí)，不利于相對(duì)人的內(nèi)容亦混雜在格式合同制之中，經(jīng)常不合理地分配合同風(fēng)險(xiǎn)。這些利己損人的條款?yuàn)A雜在專業(yè)化的格式合同之中，加之自然人參與者本就信息不足，故很難引起其注意，更談不上充分理解。
三、金融消費(fèi)者及其范圍
(一)金融消費(fèi)者
介于金融市場中自然人參與者弱勢地位問題已經(jīng)成為社會(huì)問題，介于傳統(tǒng)法律保護(hù)的無力，人們給予此金融市場弱勢群體一個(gè)統(tǒng)一的法律稱謂，盡力界定清楚其范圍?！敖鹑谙M(fèi)者”這一法律概念正是在這樣的背景下得以產(chǎn)生，開始進(jìn)入人們的視野范圍，成為探討需要享受弱者保護(hù)的金融市場自然人參與者的代名詞。由于弱者保護(hù)理念出現(xiàn)了不斷強(qiáng)化的趨勢，使得在立法層面向金融領(lǐng)域的自然人參與者提供弱勢保護(hù)成為可能。在認(rèn)識(shí)到金融領(lǐng)域，特別是投資領(lǐng)域的自然人參與者弱勢地位的基礎(chǔ)上，向其提供法律的傾斜性保護(hù)措施成為必須。在具體的法律制度選擇上，由于傳統(tǒng)法律保護(hù)的無力，消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法成為了目前最佳的選擇，金融服務(wù)法成為未來的發(fā)展趨勢。但要具體解決如何向金融領(lǐng)域的自然人參與者提供保護(hù)，首先就必須要界定清楚這一弱勢群體的范圍?？v觀現(xiàn)代各國立法以及我國學(xué)術(shù)界的動(dòng)向，我們將金融領(lǐng)域的這些弱勢群體稱之為“金融消費(fèi)者”。
(二)金融消費(fèi)者的范圍
可以說，金融消費(fèi)者的活動(dòng)范圍幾乎涵蓋了整個(gè)金融領(lǐng)域，但并不意味著這些領(lǐng)域中所有除金融機(jī)構(gòu)外的市場參與者都能夠成為金融消費(fèi)者。那么，哪些主體可以進(jìn)入，哪些主體不能夠進(jìn)入該理念保護(hù)范圍，成為我們目前探討的重要問題。本文借鑒國外的立法模式并結(jié)合我國金融行業(yè)特點(diǎn)，對(duì)我國的金融消費(fèi)者給出一個(gè)粗略的范圍。
1.排除機(jī)構(gòu)類金融產(chǎn)品購買者。在我國，目前有關(guān)機(jī)構(gòu)類金融產(chǎn)品購買者是否屬于金融消費(fèi)者問題形成了兩種意見：一種持肯定態(tài)度，另一種持否定態(tài)度。持肯定意見的學(xué)者認(rèn)為，只要存在嚴(yán)重信息不對(duì)稱，交易雙方地位和實(shí)力相差懸殊，無論自然人還是機(jī)構(gòu)都可以成為金融消費(fèi)者。持否定意見的學(xué)者占大多數(shù)，他們認(rèn)為，金融消費(fèi)者是在銀行、保險(xiǎn)、證券、基金、信托等金融領(lǐng)域購買商品、接受服務(wù)的自然人。消費(fèi)者保護(hù)理念本身就是為了保護(hù)自然人目的而設(shè)，即使延伸到金融領(lǐng)域也是一樣的。要討論機(jī)構(gòu)能否成為金融消費(fèi)者，首先要看我們創(chuàng)設(shè)金融消費(fèi)者這一概念的意義所在。金融消費(fèi)者存在的目的就是為了解決金融領(lǐng)域交易雙方不平等問題的，并且不可否認(rèn)的是這種不平等問題主要涉及個(gè)人生活需要領(lǐng)域，為個(gè)人目的也是成為金融消費(fèi)者所必需。并且，我們關(guān)于金融消費(fèi)者理念成立基礎(chǔ)的論述中也一直是以自然人弱者地位為前提的。因此，本文認(rèn)為，金融消費(fèi)者就如我們之前一直討論的那樣，僅限于金融領(lǐng)域自然人參與者，不包括機(jī)構(gòu)類金融產(chǎn)品購買者。
2.排除復(fù)雜投資產(chǎn)品的個(gè)人購買者。對(duì)于是否應(yīng)當(dāng)將復(fù)雜投資產(chǎn)品的自然人購買者歸人金融消費(fèi)者范圍，學(xué)界
亦是兩種態(tài)度：一為主張歸入，一為反對(duì)其成為金融消費(fèi)者。主張?jiān)擃I(lǐng)域的自然人參與者享受消費(fèi)者保護(hù)的理由主要是希望金融消費(fèi)者保護(hù)能夠惠及整個(gè)金融領(lǐng)域，而且在復(fù)雜投資領(lǐng)域自然人的弱勢問題更為嚴(yán)重，理應(yīng)享受到法律的傾斜性保護(hù)措施。而持反對(duì)意見的學(xué)者占大多數(shù)，他們認(rèn)為，此種復(fù)雜投資產(chǎn)品在市場進(jìn)入標(biāo)準(zhǔn)上已經(jīng)采取控制措施，往往只有專業(yè)的投資人才能夠有資格進(jìn)入，根據(jù)投資適合性原則，進(jìn)入該領(lǐng)域的自然人理應(yīng)按照高風(fēng)險(xiǎn)、高收益的原則自行承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，而不應(yīng)受到金融消費(fèi)者特別享有的法律傾斜性保護(hù)。本文贊同第二種意見，認(rèn)為復(fù)雜投資產(chǎn)品的自然人購買者不應(yīng)當(dāng)歸人金融消費(fèi)者范圍。
3.涵蓋專業(yè)的個(gè)人投資者。專業(yè)個(gè)人投資者是指金融市場中擁有用以做出投資決策和評(píng)估風(fēng)險(xiǎn)的經(jīng)驗(yàn)、知識(shí)和技能的自然人參與者。在我國，關(guān)于專業(yè)的個(gè)人投資者是否屬于金融消費(fèi)者的爭論也主要形成了兩種觀點(diǎn)：一是承認(rèn)專業(yè)個(gè)人投資者的金融消費(fèi)者地位，二是否定其屬于金融消費(fèi)者。支持前者的學(xué)者認(rèn)為，金融消費(fèi)者就是對(duì)金融領(lǐng)域的自然人參與者提供保護(hù)的制度。即使在傳統(tǒng)的消費(fèi)者保護(hù)中，也沒有專業(yè)的消費(fèi)者說法，不能用一個(gè)模糊的“專業(yè)”概念將一部分自然人參與者排除消費(fèi)者領(lǐng)域。持否定意見的學(xué)者則提出，普通投資者由于專業(yè)水平、經(jīng)濟(jì)實(shí)力、投資經(jīng)驗(yàn)的問題納入金融消費(fèi)者的范同當(dāng)無異議，但專業(yè)個(gè)人投資者的投資行為完全是以營利性為目的，與個(gè)人生活相去甚遠(yuǎn)。本文認(rèn)為，我們不得不承認(rèn)專業(yè)個(gè)人投資者與金融機(jī)構(gòu)之間的信息、實(shí)力不對(duì)等矛盾，相較普通投資者而言，肯定要緩和一些，但緩和不代表不存在。專業(yè)的個(gè)人投資者畢竟是個(gè)人，在面對(duì)規(guī)模龐大、資金雄厚的金融機(jī)構(gòu)時(shí)，其所擁有的信息、經(jīng)驗(yàn)和實(shí)力仍然顯得單薄，完全不能夠達(dá)到與金融機(jī)構(gòu)相抗衡。所以，本文認(rèn)為，金融消費(fèi)者的范圍應(yīng)當(dāng)涵蓋專業(yè)的個(gè)人投資者。
四、金融消費(fèi)者的類型化保護(hù)
在對(duì)金融消費(fèi)概念進(jìn)行分析和粗略劃定其范圍后時(shí)，我們不難看出，金融消費(fèi)者作為一類交易弱勢群體，其范圍非常廣泛，幾乎涉及金融行業(yè)的絕大多數(shù)領(lǐng)域，內(nèi)容的豐富性，尤其是傳統(tǒng)金融業(yè)務(wù)與投資類業(yè)務(wù)的較大差別使得同等保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)不能夠適用于金融消費(fèi)者。因此，金融消費(fèi)者分類保護(hù)成為現(xiàn)實(shí)的選擇。
(一)金融消費(fèi)者同等保護(hù)的不適用
在強(qiáng)化弱者保護(hù)的理念下，通過上述分析，我們大體劃定了金融消費(fèi)者的范圍，雖然排除了機(jī)構(gòu)投資者以及復(fù)雜投資產(chǎn)品領(lǐng)域的參與者，但其仍然不僅涵蓋了儲(chǔ)蓄存匯款業(yè)務(wù)、貸款業(yè)務(wù)、信用卡業(yè)務(wù)等傳統(tǒng)金融業(yè)務(wù)，還包括了證券投資業(yè)務(wù)、投資類保險(xiǎn)業(yè)務(wù)、金融理財(cái)業(yè)務(wù)等投資類業(yè)務(wù)。完全可以說，金融消費(fèi)者是一個(gè)范圍廣泛、內(nèi)容豐富的法律群體。在為金融消費(fèi)者劃定界線的同時(shí)，我們也必須認(rèn)識(shí)到營利性使得投資畢竟不同于服務(wù)于民眾日常生活的傳統(tǒng)金融業(yè)務(wù)，即使為了保護(hù)的需要，我們將個(gè)人投資者納入金融消費(fèi)者，這種質(zhì)的差別依然存在。與此同時(shí)，具體到投資領(lǐng)域，我們雖然將全部個(gè)人投資者都納入了金融消費(fèi)者之內(nèi)，但法律對(duì)專業(yè)的個(gè)人投資者所提供的保護(hù)必然要不同于普通個(gè)人投資者。因此，我們需要根據(jù)金融消費(fèi)者的特點(diǎn)，對(duì)其提供不同等的分類保護(hù)措施。
1.傳統(tǒng)金融消費(fèi)者與投資類金融消費(fèi)者的區(qū)別保護(hù)。傳統(tǒng)金融消費(fèi)者即在我們所指的傳統(tǒng)金融領(lǐng)域從事金融活動(dòng)的個(gè)人；而投資者類金融消費(fèi)者，顧名思義，是指排除復(fù)雜投資領(lǐng)域外的其他投資領(lǐng)域個(gè)人投資者。我們之所以將傳統(tǒng)金融消費(fèi)者與投資類金融消費(fèi)者區(qū)別保護(hù)，根本原因就在于投資的營利性與日常生活消費(fèi)質(zhì)的差別。投資類金融業(yè)務(wù)在享受金融機(jī)構(gòu)依據(jù)交易對(duì)等原則提供的金融服務(wù)同時(shí)，其自身投入的資產(chǎn)又同時(shí)在實(shí)現(xiàn)營利，尤其是融資融券業(yè)務(wù)出現(xiàn)后，這種營利和服務(wù)的混合明顯不同于傳統(tǒng)金融消費(fèi)者以支付確定對(duì)價(jià)享受金融服務(wù)的消費(fèi)方式。
2.在投資領(lǐng)域，普通個(gè)人投資者與專業(yè)個(gè)人投資者的區(qū)別保護(hù)。在投資業(yè)務(wù)領(lǐng)域，金融業(yè)務(wù)開展的效率性也是法律追求的目標(biāo)之一，這和商法的效率價(jià)值追求是完全一致的，因此，在投資交易雙方的條件能夠滿足加快流轉(zhuǎn)的要求時(shí)，盡量促進(jìn)效率優(yōu)先實(shí)現(xiàn)也是商事法律的必然選擇。根據(jù)投資者的“專業(yè)”與否，法律在金融機(jī)構(gòu)的說明義務(wù)履行上，在具體交易規(guī)則的操作上，在交易結(jié)果的承擔(dān)上的規(guī)定必然有所不同。針對(duì)專業(yè)的個(gè)人投資者，金融機(jī)構(gòu)在提供金融產(chǎn)品時(shí)完全無需像對(duì)待普通投資者那樣，花費(fèi)過多的時(shí)間和精力，反而應(yīng)當(dāng)給予其更多的自由選擇權(quán)，在保證交易自愿、公平的前提下，盡量迅速地達(dá)成交易。將專業(yè)個(gè)人投資者歸人金融消費(fèi)者，不代表要對(duì)其提供與普通個(gè)人投資者相同等的保護(hù)措施。
(二)傳統(tǒng)金融消費(fèi)者保護(hù)
傳統(tǒng)金融消費(fèi)者參與的主要是那些與民眾日常生活關(guān)系密切，服務(wù)于日常需要的基礎(chǔ)服務(wù)類金融活動(dòng)。無論從事儲(chǔ)蓄存匯款業(yè)務(wù)、車輛房屋貸款業(yè)務(wù)、信用卡業(yè)務(wù)，還是防范風(fēng)險(xiǎn)的保險(xiǎn)業(yè)務(wù)，金融消費(fèi)者都不以營利為目的，主要追求生活需求的滿足。這些業(yè)務(wù)的基本服務(wù)特性也就決定了傳統(tǒng)金融消費(fèi)者保護(hù)措施的側(cè)重點(diǎn)，即各項(xiàng)保護(hù)措施都重在強(qiáng)調(diào)基本交易規(guī)則的規(guī)范和完善。這些基本交易規(guī)則公平與否，金融消費(fèi)者獲知交易規(guī)則程度的高低是關(guān)注的重中之重，其中金融消費(fèi)者的獲知程度因?yàn)橹敝富A(chǔ)交易規(guī)則，要求比投資類金融消費(fèi)要高。具體而言，傳統(tǒng)金融消費(fèi)者保護(hù)關(guān)注的重點(diǎn)在于對(duì)格式條款的規(guī)制，對(duì)強(qiáng)制交易的限制，對(duì)金融消費(fèi)者獲知交易規(guī)則程度的嚴(yán)格要求。
(三)投資類金融消費(fèi)者保護(hù)
關(guān)鍵詞：現(xiàn)物要約消費(fèi)者保護(hù)合同
一、現(xiàn)物要約中的基本法律問題
隨著社會(huì)生活的發(fā)展和市場競爭的日益加劇，經(jīng)營者往往主動(dòng)向消費(fèi)者提供各種現(xiàn)物作為要約內(nèi)容，以達(dá)到促進(jìn)合同訂立的目的。
（一）現(xiàn)物要約的內(nèi)涵
此種未經(jīng)消費(fèi)者訂購而郵寄或投寄商品，被我國臺(tái)灣地區(qū)的民法學(xué)界稱為現(xiàn)物要約，即德國民法中的未預(yù)定物給付（LierferungderUnbestelleSache）?，F(xiàn)物要約雖然以“現(xiàn)物”為名，但事實(shí)上經(jīng)營者除了寄送各種可能的實(shí)物外，還可能提供其他各種特別的給付（dieErbringungunbestelltersonstigerLeistungen），如服務(wù)等而非以物權(quán)法中的有體物為現(xiàn)，因其他各種特別給付和實(shí)物在法律調(diào)整上并無實(shí)質(zhì)不同，因此本文采用臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者現(xiàn)物要約的稱謂而統(tǒng)指上述兩種情況，并不加以特別區(qū)分。
一般而言，當(dāng)事人之間要成立合同，必須經(jīng)過要約人的要約和相對(duì)人的承諾，達(dá)成意思表示一致時(shí)，合同才能成立并進(jìn)而發(fā)生合同履行和標(biāo)的物交付的問題。但在現(xiàn)物要約中，經(jīng)營者直接以所寄送的實(shí)物為要約，一經(jīng)消費(fèi)者承諾合同即告成立，并且消費(fèi)者原則上可即時(shí)取得該實(shí)物的所有權(quán)，不需要另外的交付行為。現(xiàn)物要約最大的特點(diǎn)就在于“未訂”，經(jīng)營者事先并未得到消費(fèi)者的指示，而自行向消費(fèi)者寄送實(shí)物。與“未訂”相對(duì)應(yīng)的概念是訂購，這里的訂購應(yīng)當(dāng)只是一種事實(shí)上請(qǐng)求寄送貨物的行為，不含有任何法律行為要素。
（二）現(xiàn)物要約與試用買賣的區(qū)別
現(xiàn)物要約不同于試用買賣，后者是指以買受人認(rèn)可標(biāo)的物為條件的買賣。在試用買賣時(shí)，一旦買受人認(rèn)可所試用的標(biāo)的物，買賣合同即告成效，此時(shí)出賣人也無須特別交付。因此，許多消費(fèi)者在收到經(jīng)營者寄送的標(biāo)的物時(shí)，往往會(huì)誤以為這是試用買賣。但現(xiàn)物要約和試用買賣有著根本區(qū)別，試用買賣中所發(fā)生的試用是雙方當(dāng)事人意思表示一致的產(chǎn)物，出賣人交付標(biāo)的物是依照成立合同所為的法律行為，而認(rèn)可試用的標(biāo)的物只是買賣合同生效的條件。在現(xiàn)物要約中經(jīng)營者提供實(shí)物并不是依照成立的合同而履行義務(wù)，而是將實(shí)物作為一個(gè)要約，以促使買賣合同的成立?，F(xiàn)物要約還區(qū)別于錯(cuò)誤交付。所謂錯(cuò)誤交付（Falschlieferung、又被稱為Aliud-Lieferung）是指合同一方當(dāng)事人未按照合同約定交付標(biāo)的物。此時(shí)，錯(cuò)誤交付的一方因其交付不符合合同約定，而構(gòu)成違約，應(yīng)依法承擔(dān)違約責(zé)任。但對(duì)于經(jīng)營者錯(cuò)誤交付的標(biāo)的物，消費(fèi)者不能作為一個(gè)現(xiàn)物要約，此時(shí)經(jīng)營者寄送標(biāo)的物的目的在于履行已經(jīng)成立之合同，并非是為促使一個(gè)新合同的成立。但值得探究的問題是，如果經(jīng)營者因地址錯(cuò)誤等原因，而將寄送給消費(fèi)者甲的標(biāo)的物而誤寄送給乙，此時(shí)對(duì)于錯(cuò)誤接受該標(biāo)的物的消費(fèi)者乙，是否構(gòu)成現(xiàn)物要約。筆者認(rèn)為，此時(shí)乙并非為經(jīng)營者的受約人，并且其可以通過郵寄的地址、收寄人的姓名等證據(jù)充分認(rèn)識(shí)到這一點(diǎn)，因此，經(jīng)營者甲和消費(fèi)者乙之間的關(guān)系應(yīng)依照不當(dāng)?shù)美挠嘘P(guān)規(guī)定加以調(diào)整。經(jīng)營者有權(quán)請(qǐng)求錯(cuò)誤得到該標(biāo)的物的消費(fèi)者返還該物。
（三）現(xiàn)物要約產(chǎn)生的問題
現(xiàn)物要約時(shí)，經(jīng)營者一般會(huì)要求消費(fèi)者在一定期限內(nèi)給予答復(fù)，并單方規(guī)定，如果其未在規(guī)定期限內(nèi)退還或拒絕就視為消費(fèi)者同意，此時(shí)這種約定是否具有法律效力，值得分析。按照民法一般原理，消費(fèi)者對(duì)經(jīng)營者的這種單方面約束并沒有效力，因?yàn)槿魏稳瞬坏闷嬲n以相對(duì)人作為或不作為的義務(wù)是法律的一項(xiàng)基本原則，默認(rèn)只有在法律有特別規(guī)定或雙方約定的情況下才能具有法律意義的表示作用，因此相對(duì)人的沉默并不會(huì)導(dǎo)致合同的成立。在這里，消費(fèi)者似乎可以得到如一般抽象民事主體一樣的法律保護(hù)，對(duì)其所處于的弱勢地位并不需要現(xiàn)代民法的特別保護(hù)。但問題是除了沉默外，消費(fèi)者在收到此種實(shí)物時(shí)，大多數(shù)會(huì)對(duì)經(jīng)營者提供的物品給予一定范圍的使用，此時(shí)是否會(huì)構(gòu)成民法中的“可推斷的意思表示”，即通過可推斷的行為表示的意思表示，卻需要認(rèn)真對(duì)待。如果消費(fèi)者對(duì)經(jīng)營者郵寄的物品給予了使用或者消費(fèi)，無疑可以得出存在可推斷的意思表示這一結(jié)論。但如果消費(fèi)者只是試用該實(shí)物，甚或只是主觀上想適用，但客觀上卻利用了該物，此時(shí)應(yīng)如何界定和區(qū)分消費(fèi)者的行為是一種簡單試用或是具有同意意思表示的可推斷的行為，就證據(jù)角度出發(fā)，實(shí)是存在疑問，因而實(shí)務(wù)處理中可能我們將不得不面對(duì)這樣一個(gè)窘境，盡管我們沒有苛求缺乏一般法律常識(shí)的消費(fèi)者去理性的判斷和分析自己的行為，但依照傳統(tǒng)民法意思表示理論處理現(xiàn)物要約問題時(shí)，最終得到的結(jié)果卻是合同成立，從而形成另一種被迫消費(fèi)，導(dǎo)致?lián)p害消費(fèi)者的權(quán)益。
現(xiàn)物要約產(chǎn)生的另外一個(gè)問題是，現(xiàn)物要約中的實(shí)物是經(jīng)營者主動(dòng)提供的，并沒有得到消費(fèi)者的預(yù)先指示，如果消費(fèi)者并不同意該合同，則消費(fèi)者對(duì)經(jīng)營者提供的實(shí)物應(yīng)承擔(dān)如何的義務(wù)，消費(fèi)者應(yīng)否尊重經(jīng)營者的所有權(quán)而妥善保管該物，亦或應(yīng)進(jìn)一步返還該物。依照傳統(tǒng)民法之規(guī)定，經(jīng)營者或可依照所有權(quán)，行使所有物返還請(qǐng)求權(quán)，亦或?qū)凑詹划?dāng)?shù)美囊?guī)定請(qǐng)求消費(fèi)者返還該物，而消費(fèi)者將只能依照無因管理的規(guī)定而請(qǐng)求經(jīng)營者就其保管和返還的費(fèi)用給予補(bǔ)償。如若消費(fèi)者毀損了該作為要約的實(shí)物，經(jīng)營者更可直接請(qǐng)求消費(fèi)者承擔(dān)侵權(quán)損害責(zé)任，在此種情況下，消費(fèi)者將事實(shí)上購買該物。為避免該等不利的情況，消費(fèi)者的理性選擇或許只能是妥善而謹(jǐn)慎的保管該物，并積極的聯(lián)系經(jīng)營者以妥善處理自己手中的實(shí)物?；蛟S我們可通過界定侵權(quán)責(zé)任中消費(fèi)者主觀過錯(cuò)程度，而減免消費(fèi)者承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的可能，但不管如何，消費(fèi)者都將不得不面對(duì)一個(gè)對(duì)自己不利的局面，反而是處于優(yōu)勢地位的經(jīng)營者可能會(huì)比消費(fèi)者得到更要全面和徹底的保護(hù)。如果第一個(gè)問題傳統(tǒng)民法還可以給消費(fèi)者以一定的保護(hù)，那么在實(shí)物要約中消費(fèi)者面臨的第二個(gè)問題，卻使得我們不得不反思傳統(tǒng)民法的規(guī)定是否合理，是否有利于保護(hù)消費(fèi)者，以實(shí)現(xiàn)民法實(shí)質(zhì)公平的價(jià)值目標(biāo)。
分析現(xiàn)物要約中的消費(fèi)者，不難發(fā)現(xiàn)在傳統(tǒng)民法框架下，我們的解決方法都將使消費(fèi)者在事實(shí)上處于不利的地位。事實(shí)是，現(xiàn)物要約最大的特點(diǎn)就在于消費(fèi)者對(duì)經(jīng)營者提供的要約實(shí)物事先并無任何的預(yù)兆，如果法律不對(duì)此給予特別調(diào)整和保護(hù)，消費(fèi)者必將被迫接受由其所代來的種種義務(wù)，而與消費(fèi)者承擔(dān)的這些大量義務(wù)和相應(yīng)責(zé)任而言，經(jīng)營者將可能對(duì)自己不負(fù)責(zé)的推銷行為不承擔(dān)或承擔(dān)很少的責(zé)任，這無疑與現(xiàn)代民法維護(hù)實(shí)質(zhì)公平，要求保護(hù)消費(fèi)者的精神相矛盾。因此我們可能的選擇是，為維護(hù)消費(fèi)者的合法權(quán)益，需要借助國家強(qiáng)力去調(diào)整現(xiàn)物要約中經(jīng)營者和消費(fèi)者的私法關(guān)系，就如同國家規(guī)定強(qiáng)制締約制度以保護(hù)消費(fèi)者一樣。
二、現(xiàn)物要約中消費(fèi)者保護(hù)的方法
為探尋現(xiàn)物要約中保護(hù)消費(fèi)者之方法，本文試圖以德國法上的處理為中心，結(jié)合我們所收集到的有關(guān)國家和地區(qū)法律，就現(xiàn)物要約中合同效力認(rèn)定和消費(fèi)者對(duì)要約實(shí)物的權(quán)利和義務(wù)等問題，做一個(gè)大體比較。
德國舊有民法典并沒有規(guī)范現(xiàn)物要約問題，但作為歐盟的一部分，受到歐盟關(guān)于遠(yuǎn)程銷售（Fernabsatzrichtlinie）97/7/EG指令的要求，德國立法者最終在其民法典中加入了相關(guān)調(diào)整消費(fèi)者保護(hù)的規(guī)定。歐盟97/7/EG指令第9條要求，各成員國應(yīng)當(dāng)采取措施，禁止通過現(xiàn)物要約對(duì)消費(fèi)者提出支付請(qǐng)求（Zahlungsaufforderung），并免除消費(fèi)者因現(xiàn)物要約所產(chǎn)生的任何對(duì)價(jià)義務(wù)（Gegenleistung），同時(shí)消費(fèi)者的沉默不能構(gòu)成承諾。該指令規(guī)定現(xiàn)物要約時(shí)，消費(fèi)者的沉默不能作為承諾，并沒有違背德國傳統(tǒng)民法關(guān)于意思表示的理論，但卻無疑能更清晰的保護(hù)消費(fèi)者，蓋因其可有效避免因可推斷的意思表示而造成消費(fèi)者因舉證的原因而承擔(dān)的各種可能的合同責(zé)任，因?yàn)樵撝噶蠲鞔_免除了消費(fèi)者的任何對(duì)價(jià)義務(wù)，而合同義務(wù)無疑是包含在對(duì)價(jià)義務(wù)之中的。但是否必須依據(jù)97/7/EG指令而修改德國民法典的條文在德國卻有爭論。因?yàn)樵撝噶钜竺獬M(fèi)者任何因現(xiàn)物要約所帶來的對(duì)價(jià)義務(wù)（jedwedeGegen-leistung）。這里的任何對(duì)價(jià)義務(wù)無疑應(yīng)當(dāng)包括因合同而產(chǎn)生的約定義務(wù)。但對(duì)于因不當(dāng)?shù)美⑶謾?quán)行為甚至所有權(quán)關(guān)系而產(chǎn)生的法定義務(wù)，是否包括在其中卻存在疑問。德國民法理論中，對(duì)價(jià)義務(wù)在任何時(shí)候都不能包括上述法定義務(wù)。但德國立法和民法學(xué)界通說卻認(rèn)為，應(yīng)對(duì)97/7/EG指令第9條所規(guī)定的任何對(duì)價(jià)義務(wù)做廣義的解釋，即不僅包括約定義務(wù)，并且應(yīng)當(dāng)包括各種法定義務(wù)，因?yàn)槿绻幻獬?jīng)營者的使用或賠償損害賠償請(qǐng)求權(quán)等法定權(quán)利，則無疑最終將使得消費(fèi)者在經(jīng)濟(jì)上將可能最終不得不使用或消費(fèi)該物。因此德國立法者就在2001年德國債法現(xiàn)代化法之前先行于2000年6月30日通過法令，在德國民法典債法第241條增加一款，即第241a條用以專門規(guī)定現(xiàn)物要約問題。德國民法典第241a條第1款規(guī)定，通過未預(yù)訂物給付或是提供未預(yù)定特別給付，營業(yè)者將對(duì)消費(fèi)者不存在請(qǐng)求（Anspruch）。盡管241a條位于德國民法典的債法部分，但此處的請(qǐng)求絕不僅限于債法上的請(qǐng)求權(quán)，而是應(yīng)當(dāng)包括整個(gè)民法中可能存在的請(qǐng)求權(quán)，即包括合同、也包括不當(dāng)?shù)美?、侵?quán)和物權(quán)法上的請(qǐng)求權(quán)。根據(jù)此規(guī)定，消費(fèi)者當(dāng)?shù)玫浇?jīng)營者提供的作為要約的實(shí)物時(shí)，將不承擔(dān)任何義務(wù)。這些義務(wù)包括保管、返還、通知等。而經(jīng)營者一旦未經(jīng)消費(fèi)者許可而郵寄有關(guān)實(shí)物，則將喪失對(duì)該實(shí)物的任何權(quán)利，包括所有權(quán)。在這種處理方法下，經(jīng)營者實(shí)際將以喪失所有權(quán)為最終代價(jià)，而消費(fèi)者則將無償?shù)玫皆搶?shí)物，使得作為要約的實(shí)物成為經(jīng)營者給予消費(fèi)者的一種禮物，而構(gòu)成消費(fèi)者的一種“不當(dāng)?shù)美??？梢姷聡⒎ㄕ邽榫S護(hù)正常的經(jīng)濟(jì)秩序，已大大突破了既有傳統(tǒng)民法理念，經(jīng)營者將得到一種嚴(yán)厲的民事制裁。對(duì)德國立法者的這種處理方法，也有德國學(xué)者加以質(zhì)疑，認(rèn)為違背了民法的預(yù)防或制裁思想（PraventionsundSanktionsgedanke），而與整個(gè)民法體系不協(xié)調(diào)。但正如有學(xué)者所分析的，第241a條實(shí)際應(yīng)是德國民法典第817條第2句的發(fā)展，該句規(guī)定，如果給付人對(duì)此種違反行為同樣也應(yīng)負(fù)責(zé)任時(shí)，不得要求返還。據(jù)此，消費(fèi)者之所以無須承擔(dān)不當(dāng)?shù)美?zé)任，根本原因在于作為給付人的經(jīng)營者自身就對(duì)現(xiàn)物要約行為存在責(zé)任。事實(shí)上，更多的德國學(xué)者對(duì)第241a條的體系位置給予了質(zhì)疑，認(rèn)為它應(yīng)當(dāng)是調(diào)整整個(gè)特殊銷售形式的，應(yīng)當(dāng)和德國民法典中其他特殊位置一起調(diào)整，而不是放在債法的第一條。
德國立法者對(duì)現(xiàn)物要約的處理，和其他歐洲國家的規(guī)定也不完全相同。1997年1月1日奧地利民法典新增加第864條第2款以規(guī)范現(xiàn)物要約。該條規(guī)定，保留、使用或消費(fèi)一個(gè)未經(jīng)收到者(derEmpfanger)許可的物，不能作為承諾。接收者沒有義務(wù)保管或返還該物。并且可以丟棄該物。但如果他能根據(jù)情況，知道該物是錯(cuò)誤到達(dá)他時(shí)，應(yīng)當(dāng)在合理期限內(nèi)通知給予人或者返還該物于給予人。可見奧地利民法典明確排除了可推斷意思表示規(guī)則適用的可能。但對(duì)是否免除消費(fèi)者的所有法定義務(wù)，特別是經(jīng)營者的不當(dāng)?shù)美?qǐng)求權(quán)卻沒有完全明確?？梢詠G棄該物，表明其認(rèn)可消費(fèi)者對(duì)該物不承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。
瑞士關(guān)于現(xiàn)物要約的規(guī)定，體現(xiàn)在瑞士債務(wù)法第6a條。該條文規(guī)定，給予未定物不是一個(gè)要約。接受者沒有義務(wù)返還或是保存該物。但如果未定物是明顯錯(cuò)誤給予的，則接受人必須通知給予人。比較德國、奧地利民法規(guī)定，不難發(fā)現(xiàn)瑞士民法明確規(guī)定了現(xiàn)物要約不是一種合法的要約形式。但與奧地利民法典相同，瑞士民法對(duì)現(xiàn)物要約的規(guī)定也沒有僅局限于消費(fèi)者和經(jīng)營者這一主體范圍，而是包括所有主體之間的現(xiàn)物要約法律關(guān)系。同時(shí)規(guī)定消費(fèi)者沒有返還義務(wù)，也排除了可能存在的經(jīng)營者的不當(dāng)?shù)美?qǐng)求權(quán)和其他法定義務(wù)。
對(duì)現(xiàn)物要約中消費(fèi)者的保護(hù)問題，英美法系的國家也很重視。根據(jù)英國1971年未定物和服務(wù)法（UnsolicitedGoodsandServicesAct），消費(fèi)者可以拒絕接受該要約，并沒有義務(wù)返還該標(biāo)的物。但消費(fèi)者可以書面通知寄送人，寄送人可在一個(gè)月內(nèi)索取該物，否則該物歸消費(fèi)者所有。消費(fèi)者還可以選擇不通知寄送人，但只能在3個(gè)月后才取得該物。英國法的這個(gè)規(guī)定也影響了其他英美法系國家，如愛爾蘭、新西蘭等等。和德國民法的規(guī)定相比較，英國也將寄送物在一定條件下視為禮物。但英國法律要求消費(fèi)者在等待答復(fù)期間，必須盡到應(yīng)有的保管義務(wù)，對(duì)因故意或違法行為而造成現(xiàn)物毀損的應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。這和德國民法徹底免除消費(fèi)者的義務(wù)有著實(shí)質(zhì)區(qū)別。
我國臺(tái)灣地區(qū)“消費(fèi)者保護(hù)法”在其第20條也規(guī)定，未經(jīng)消費(fèi)者要約而對(duì)之郵寄或投寄商品，消費(fèi)者不負(fù)保管義務(wù)。前項(xiàng)物品之郵寄人，經(jīng)消費(fèi)者約定相當(dāng)期限通知取回而逾期未取回或無法通知者，視為拋棄其寄投之商品。雖未經(jīng)通知，但在寄送后1個(gè)月未經(jīng)消費(fèi)者表示承諾，而仍不取回其商品者，亦同。消費(fèi)者得請(qǐng)求償還因寄送物所受之損害，及處理寄送物所支出之必要費(fèi)用。就立法體系上，與英國法相近。王澤鑒先生學(xué)者在分析上述規(guī)定時(shí)，特指出消費(fèi)者應(yīng)尊重所有人，因故意或重大過失時(shí)，應(yīng)負(fù)侵權(quán)行為責(zé)任。消費(fèi)者的承諾，得以意思表示為之，亦有第161條規(guī)定的適用。其所謂161條，即是指臺(tái)灣地區(qū)“民法典”關(guān)于可通過有可承諾之事實(shí)而成立承諾的相關(guān)規(guī)定，即我國臺(tái)灣地區(qū)民法承認(rèn)現(xiàn)物要約時(shí)可發(fā)生可推斷的意思表示，這和德國民法典第241條a有著根本差別。:
三、結(jié)論
消費(fèi)者保護(hù)是經(jīng)濟(jì)發(fā)展到一定階段而產(chǎn)生的法律課題。我國改革開放以來，社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活已經(jīng)得到了極大的發(fā)展，而消費(fèi)者保護(hù)問題也日益突出。以《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》為龍頭，形成了我國的消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)政策。但我國現(xiàn)行法律卻沒有對(duì)消費(fèi)者合同予以單獨(dú)規(guī)范，有關(guān)消費(fèi)者合同，應(yīng)當(dāng)適用合同法和消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法?，F(xiàn)物要約作為一種經(jīng)營者使用的推銷手段，需要我們立法加以特別調(diào)整。但現(xiàn)行合同法中有關(guān)消費(fèi)者合同的特殊規(guī)則，主要限于對(duì)格式條款的規(guī)范上，而對(duì)具體的締約方式，如現(xiàn)物要約、遠(yuǎn)程銷售等特種買賣卻缺乏規(guī)范，疏為遺憾。本文認(rèn)為，在將來的立法中我國應(yīng)借鑒各國和地區(qū)立法經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，建立我國的現(xiàn)物要約制度。
就具體內(nèi)容而言，本文認(rèn)為應(yīng)以借鑒德國民法的經(jīng)驗(yàn)為佳。分析上述各國和地區(qū)關(guān)于現(xiàn)物要約的規(guī)定，不難發(fā)現(xiàn)這樣一條路徑，保護(hù)現(xiàn)物要約中的消費(fèi)者實(shí)際體現(xiàn)了立法者對(duì)消費(fèi)者的態(tài)度，制度的設(shè)計(jì)更多表現(xiàn)為一種價(jià)值選擇。我國臺(tái)灣地區(qū)依據(jù)傳統(tǒng)民法理念固然能處理現(xiàn)物要約中的合同成立問題，但與當(dāng)今妥善保護(hù)消費(fèi)者的立法價(jià)值相比卻有差距，蓋因適用可推斷的意思表示的相關(guān)規(guī)則來推斷消費(fèi)者是否具有承諾的意思表示，將極可能使得其承擔(dān)過重的證據(jù)責(zé)任，而給予其過高的義務(wù)，而另一方面亦可能促使經(jīng)營者任意采取現(xiàn)物要約行為，造成社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序的無續(xù)競爭?；蛘腔诖朔N理念，歐盟97/7/EG指令才用強(qiáng)制性法律術(shù)語，規(guī)定消費(fèi)者不得因現(xiàn)物要約而承擔(dān)任何對(duì)價(jià)義務(wù)，其實(shí)質(zhì)就是根本否定現(xiàn)物要約為一種要約方式。德國立法者接受了這一思想，瑞士債務(wù)法亦明確規(guī)定了現(xiàn)物要約不是一種要約，而依據(jù)奧地利民法的規(guī)定，也否定了適用可推斷的意思表示成立的可能。
論文關(guān)鍵詞 金融消費(fèi)者保護(hù) 糾紛解決機(jī)制 消費(fèi)者教育
一、加強(qiáng)金融消費(fèi)者保護(hù)是后危機(jī)時(shí)代各國金融監(jiān)管改革的重點(diǎn)
2008年的金融危機(jī)，給各國的金融監(jiān)管當(dāng)局以深刻教訓(xùn)。短短時(shí)間內(nèi)，這個(gè)由美國次貸危機(jī)引發(fā)的金融危機(jī)迅速的波及全球，給全球金融行業(yè)乃至實(shí)體經(jīng)濟(jì)的發(fā)展籠罩了一層厚厚的陰霾。大量金融行業(yè)巨頭的破產(chǎn)倒閉引起了金融恐慌；由金融危機(jī)導(dǎo)致的實(shí)體經(jīng)濟(jì)的疲軟牽制了世界經(jīng)濟(jì)的發(fā)展速度。危機(jī)發(fā)生以來，各國開始審視在這次金融危機(jī)中暴露出的在金融發(fā)展過程中對(duì)金融消費(fèi)者利益的保護(hù)缺失，著手對(duì)現(xiàn)有金融體系監(jiān)管進(jìn)行改革。
其實(shí)早在上世紀(jì)90年代，英國經(jīng)濟(jì)學(xué)家Michael Taylo就提出了“雙峰”理論（Twin Peaks），他認(rèn)為金融監(jiān)管存在兩個(gè)目標(biāo)：一是審慎監(jiān)管目標(biāo)，旨在維護(hù)金融機(jī)構(gòu)的穩(wěn)健經(jīng)營和金融體系的穩(wěn)定，防止發(fā)生系統(tǒng)性金融危機(jī)；二是保護(hù)消費(fèi)者權(quán)利的目標(biāo)，通過對(duì)金融機(jī)構(gòu)經(jīng)營行為的監(jiān)管，防止和減少消費(fèi)者受到欺詐和其他不公平待遇?！半p峰理論”明確的提出了金融消費(fèi)者保護(hù)在維護(hù)金融穩(wěn)定中的重要作用。
金融消費(fèi)者和金融機(jī)構(gòu)一樣，都是金融市場最重要的組成部分，金融系統(tǒng)的穩(wěn)定，依賴于金融消費(fèi)者權(quán)利的良好維護(hù)。長期以來，各國均只關(guān)注金融機(jī)構(gòu)的利益訴求，而忽視了對(duì)金融消費(fèi)者權(quán)利保護(hù)，最終導(dǎo)致了實(shí)踐中對(duì)消費(fèi)者的資產(chǎn)受到侵吞、濫用和欺詐。破壞了金融市場的平衡，引發(fā)了金融危機(jī)。
二、世界各國金融消費(fèi)者保護(hù)的改革趨勢介紹
（一）完善法律法規(guī)制度
金融危機(jī)爆發(fā)后，美國于2010年7月21日由總統(tǒng)奧巴馬簽署的《華爾街改革與消費(fèi)者保護(hù)法案》正式公布實(shí)施，法案共有1279頁，突出了金融審慎監(jiān)管和消費(fèi)者保護(hù)兩大目標(biāo)。法案提出新成立獨(dú)立的消費(fèi)者保護(hù)機(jī)構(gòu)——金融消費(fèi)者保護(hù)局（CFPB），并賦予該機(jī)構(gòu)規(guī)章制定權(quán)和監(jiān)管權(quán)。
危機(jī)爆發(fā)之后，英國公布了《2009銀行法案》，進(jìn)一步明確了金融服務(wù)局在保護(hù)消費(fèi)者方面的職權(quán)；在《改革金融市場》白皮書中闡述了消費(fèi)者保護(hù)的具體措施和加強(qiáng)消費(fèi)者保護(hù)的全球合作。其他國家如加拿大的《金融消費(fèi)者保護(hù)局法案》，日本的《消費(fèi)者合同法》、《金融商品交易法》和《金融商品銷售法》都體現(xiàn)了危機(jī)之后金融消費(fèi)者保護(hù)的重視。
（二）設(shè)立專門的金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)
英國在危機(jī)爆發(fā)之前就設(shè)有金融服務(wù)管理局（FSA）監(jiān)管各個(gè)領(lǐng)域的消費(fèi)者保護(hù)，在金融危機(jī)爆發(fā)之后，英國首先通過《2010金融服務(wù)法》增強(qiáng)了金融服務(wù)監(jiān)管局的監(jiān)管職能，并提出賦予FSA強(qiáng)制信息披露和懲罰權(quán)；到2010年7月26日，英國通過了《金融監(jiān)管新舉措》，撤消了金融服務(wù)監(jiān)管局（FSA），分別設(shè)立了金融政策委員會(huì)（FPC），設(shè)在英格蘭銀行，主要負(fù)責(zé)宏觀經(jīng)濟(jì)動(dòng)態(tài)的監(jiān)管；審慎監(jiān)管局（PRA），負(fù)責(zé)對(duì)具體金融機(jī)構(gòu)的活動(dòng)進(jìn)行監(jiān)管；消費(fèi)者保護(hù)局（CPMA），負(fù)責(zé)具體的消費(fèi)者投訴和教育；經(jīng)濟(jì)犯罪局，負(fù)責(zé)對(duì)經(jīng)濟(jì)犯罪進(jìn)行監(jiān)控。通過將FSA的職能分割為四個(gè)具體的機(jī)構(gòu)來執(zhí)行，加強(qiáng)了具體的監(jiān)管力度。
美國2010年新設(shè)的金融消費(fèi)者保護(hù)局是一個(gè)獨(dú)立的機(jī)構(gòu)，其行政長官直接對(duì)總統(tǒng)負(fù)責(zé)，其作出的運(yùn)作和決議不受包括美聯(lián)儲(chǔ)在內(nèi)的干涉，其運(yùn)作資金來自美聯(lián)邦體系的轉(zhuǎn)移支付。消費(fèi)者保護(hù)局被授予廣泛的職權(quán)來制止一切在金融消費(fèi)者領(lǐng)域內(nèi)的不公平、欺詐和濫用。這些領(lǐng)域包括存款貸款、信用卡報(bào)告、抵押經(jīng)紀(jì)和服務(wù)及其他領(lǐng)域。以前金融消費(fèi)者保護(hù)機(jī)構(gòu)的職權(quán)和人員將轉(zhuǎn)移到該機(jī)構(gòu)。
除了專門獨(dú)立的監(jiān)管機(jī)構(gòu)，美國、歐盟和英國都提出要設(shè)立跨部門委員會(huì)。美國成立金融服務(wù)監(jiān)督委員會(huì)（FSOC），成員包括美國財(cái)政部、美聯(lián)儲(chǔ)、金融消費(fèi)者保護(hù)局等，歐盟成立系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)理事會(huì)（ESRC），由歐洲央行行長以及各成員國央行行長等組成，英國成立金融穩(wěn)定委員會(huì)（CFS），由英國財(cái)政部、英格蘭銀行和英國金融服務(wù)局的人員組成?？绮块T的監(jiān)管機(jī)構(gòu)主要負(fù)責(zé)對(duì)金融系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)的監(jiān)控，風(fēng)險(xiǎn)預(yù)警提示等。
（三）投訴處理和投訴信息披露機(jī)制
美國在新設(shè)的金融消費(fèi)者保護(hù)局設(shè)立消費(fèi)者投訴部門，開設(shè)免費(fèi)800投訴電話，設(shè)立統(tǒng)一的服務(wù)網(wǎng)站，建立數(shù)據(jù)庫以完成消費(fèi)者投訴的信息收集和跟蹤，協(xié)調(diào)聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)和其他聯(lián)邦機(jī)構(gòu)進(jìn)行投訴的處理。在一定情況下，投訴處理部門可將投訴情況向各州傳達(dá)。局長每年要向國會(huì)做關(guān)于消費(fèi)者信息處理的匯報(bào)作為監(jiān)督。日本金融監(jiān)管廳專門設(shè)立銀行、保險(xiǎn)證券行業(yè)協(xié)會(huì)的“投資咨詢窗口”，并要求各金融機(jī)構(gòu)對(duì)于投訴要提交處理報(bào)告。
（四）獨(dú)具特色的糾紛解決機(jī)制
澳大利亞和英國的金融消費(fèi)者糾紛解決有一定的相似之處，二者都選擇成立專門的金融督查服務(wù)機(jī)構(gòu)（FOS），負(fù)責(zé)處理金融消費(fèi)者的糾紛。這是一種獨(dú)立于金融服務(wù)機(jī)構(gòu)和司法機(jī)構(gòu)的糾紛解決機(jī)制，因此又稱為替代性糾紛解決機(jī)制（ADR）。當(dāng)消費(fèi)者與金融服務(wù)機(jī)構(gòu)發(fā)生糾紛得不到滿意的解決時(shí)，消費(fèi)者可以向FOS投訴，由FOS組織金融機(jī)構(gòu)和消費(fèi)者進(jìn)行調(diào)解，并作出裁判。FOS處理金融消費(fèi)者投訴不收取任何費(fèi)用，有利于糾紛的順利解決，也省去了消費(fèi)者去司法機(jī)關(guān)訴訟的時(shí)間和精力，維護(hù)了金融機(jī)構(gòu)的良好信譽(yù)。
四、我國金融消費(fèi)者保護(hù)的啟示及建議
（一）完善金融消費(fèi)者保護(hù)的法律體系
首先，目前我國相關(guān)法律規(guī)定中并未引入“金融消費(fèi)者”的概念，金融消費(fèi)者與金融投資者混為一體。金融消費(fèi)者是指為了生活需要，辦理銀行存貸款、購買保險(xiǎn)合同、申請(qǐng)購買信用卡、購買個(gè)人理財(cái)產(chǎn)品的消費(fèi)者。隨著金融業(yè)的發(fā)展，上述的消費(fèi)行為已經(jīng)是當(dāng)代人必不可少的金融生活需求，與專業(yè)的機(jī)構(gòu)投資者不同，在資本市場的個(gè)人投資者，由于不具備專業(yè)的信息分析能力，在金融產(chǎn)品日益復(fù)雜化的時(shí)代，實(shí)質(zhì)上處于信息獲取的弱勢地位，因此也應(yīng)當(dāng)將其劃入金融消費(fèi)者的行列。
其次，目前我國關(guān)于消費(fèi)者保護(hù)的法律只有《消費(fèi)者保護(hù)法》、《產(chǎn)品質(zhì)量法》，而這兩部法律的設(shè)立均為保護(hù)實(shí)體領(lǐng)域的消費(fèi)者，由于金融產(chǎn)品的特殊性，金融消費(fèi)的概念和權(quán)利尚未明確，在保護(hù)效果上更是收效甚微了。而金融領(lǐng)域的《保險(xiǎn)法》、《證券法》、《商業(yè)銀行法》對(duì)涉及金融消費(fèi)者的保護(hù)大多是一些概念和原則性的條文，例如銀行領(lǐng)域只有“保護(hù)存款人的利益”，僅僅限于對(duì)存款人的保護(hù)；在保險(xiǎn)領(lǐng)域的“保護(hù)保險(xiǎn)當(dāng)事人的合法權(quán)利”，限于規(guī)定保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)的從信息披露角度保護(hù)消費(fèi)者利益。法律保護(hù)手段嚴(yán)重不足。
鑒于此種情形，我國應(yīng)當(dāng)盡快建立關(guān)于金融消費(fèi)者保護(hù)的層級(jí)相對(duì)較高的法律，并將在法律條文中引入“金融消費(fèi)者”的概念，明確金融消費(fèi)者的權(quán)利，做到金融消費(fèi)者保護(hù)工作“有法可依”。
（二）建立消費(fèi)者保護(hù)的具體職權(quán)機(jī)構(gòu)
縱觀世界各國金融消費(fèi)者的保護(hù)，無論實(shí)施混業(yè)經(jīng)營還是分業(yè)經(jīng)營的國家，均建立具體的職權(quán)明確的金融消費(fèi)者保護(hù)機(jī)構(gòu)。我國目前金融消費(fèi)者保護(hù)的職權(quán)分散于消費(fèi)者協(xié)會(huì)，銀監(jiān)會(huì)、證監(jiān)會(huì)等機(jī)構(gòu)，在保監(jiān)會(huì)設(shè)立的保險(xiǎn)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)局職能表述為具有規(guī)章制定權(quán)，接受消費(fèi)者投訴和咨詢，調(diào)查處理損害消費(fèi)者權(quán)益的事項(xiàng)，但自2003年以來，并未見保險(xiǎn)領(lǐng)域內(nèi)關(guān)于消費(fèi)者保護(hù)的規(guī)章出臺(tái)，投訴和處理機(jī)制不明確。在證監(jiān)會(huì)設(shè)立的投資者保護(hù)局的職能表述為“督導(dǎo)促進(jìn)派出機(jī)構(gòu)、交易所、協(xié)會(huì)以及市場各經(jīng)營主體在風(fēng)險(xiǎn)揭示、教育服務(wù)、咨詢建議、投訴舉報(bào)等方面，提高服務(wù)投資者的水平；推動(dòng)投資者受侵害權(quán)益的依法救濟(jì)”投資者保護(hù)局并不直接接受和處理消費(fèi)者的投訴。消費(fèi)者保護(hù)職權(quán)不明確，缺乏專業(yè)性，容易造成消費(fèi)者保護(hù)的監(jiān)管空白區(qū)。在改革過程中，我國應(yīng)借鑒國外的成功經(jīng)驗(yàn)，在銀行、證券、保險(xiǎn)、非銀行性金融機(jī)構(gòu)等領(lǐng)域建立具體的職權(quán)明確的消費(fèi)者保護(hù)機(jī)構(gòu)，并賦予該機(jī)構(gòu)一定的規(guī)章制定權(quán)和處罰權(quán)，建立完善的工作和監(jiān)督流程，保證消費(fèi)者保護(hù)工作落到實(shí)處。
（三）設(shè)置便利的消費(fèi)者投訴和糾紛解決機(jī)制
目前我國受理消費(fèi)者投訴的機(jī)構(gòu)主要集中在各個(gè)金融機(jī)構(gòu)和銀監(jiān)會(huì)、證監(jiān)會(huì)、保監(jiān)會(huì)。消費(fèi)者與金融機(jī)構(gòu)的糾紛通過金融機(jī)構(gòu)內(nèi)部的調(diào)節(jié)機(jī)制無法解決時(shí)，只能選擇向監(jiān)管機(jī)構(gòu)投訴或者采取仲裁、訴訟解決。大多數(shù)監(jiān)管機(jī)構(gòu)在接受投訴建議時(shí)采取通知或者責(zé)令金融機(jī)構(gòu)二次處理，并不能真正的起到解決糾紛的作用。
論文摘要 金融行業(yè)作為我國社會(huì)經(jīng)濟(jì)中的一項(xiàng)重要組成部分，在社會(huì)的發(fā)展中具有重要的作用。消費(fèi)者是金融行業(yè)中重要的客戶關(guān)系，對(duì)金融行業(yè)的發(fā)展具有直接的影響。在新的環(huán)境中，我國是社會(huì)主義國家，更加重視對(duì)法律制度的建設(shè)和完善。金融消費(fèi)者作為一個(gè)群體，受到我國相關(guān)法律法規(guī)的保護(hù)，消費(fèi)者具有一定的權(quán)益。本文根據(jù)目前我國金融消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)的現(xiàn)狀，簡述金融消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)中存在的問題，采取相應(yīng)的措施及時(shí)解決，以實(shí)現(xiàn)金融消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)的作用。
論文關(guān)鍵詞 金融 消費(fèi)者 權(quán)益保護(hù)
現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展過程中，金融行業(yè)是一項(xiàng)核心內(nèi)容，屬于一個(gè)具有先導(dǎo)性特點(diǎn)的行業(yè)。我國實(shí)施改革開放以來，社會(huì)經(jīng)濟(jì)得到了迅速發(fā)展。但是，我國的市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展，相對(duì)于發(fā)達(dá)國家來說還比較落后，金融行業(yè)的發(fā)展還不是非常充分。為了不斷提高我國的綜合競爭力，提高社會(huì)經(jīng)濟(jì)水平，需要重視對(duì)金融行業(yè)的發(fā)展。
一、我國金融消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)的現(xiàn)狀
（一）金融消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)的現(xiàn)狀
我國的經(jīng)濟(jì)發(fā)展過程中，為了不斷適應(yīng)新時(shí)期中經(jīng)濟(jì)發(fā)展的要求，對(duì)經(jīng)濟(jì)體制進(jìn)行了改革，實(shí)現(xiàn)了從計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制到市場經(jīng)濟(jì)體制的轉(zhuǎn)變。改革的過程是漸進(jìn)的過程，取得了顯著的效果。對(duì)于我國金融業(yè)的發(fā)展來說，不僅是不同信息數(shù)據(jù)和指標(biāo)發(fā)生了改變，更重要的是資本構(gòu)成、市場規(guī)模、業(yè)務(wù)種類和行業(yè)結(jié)構(gòu)等方面也發(fā)生了相關(guān)的轉(zhuǎn)變。而且，我國金融行業(yè)中的監(jiān)管能力和水平也得到了有效的提升。但是，這種轉(zhuǎn)變并不能有效解決我國金融監(jiān)管體系中存在的問題和不足，特別是在金融消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)方面。
（二）金融消費(fèi)者的定義
金融消費(fèi)者主要是指，作為一種消費(fèi)者，為了滿足個(gè)人或者家庭的實(shí)際生活需要，與相關(guān)的金融結(jié)構(gòu)，例如銀行、保險(xiǎn)和證券等機(jī)構(gòu)建立一定的金融服務(wù)合同關(guān)系，接受機(jī)構(gòu)提供的相關(guān)金融服務(wù)的自然人。這些自然人包括不同的類型，例如為了實(shí)現(xiàn)日常支付而在銀行金融機(jī)構(gòu)開立貨期存款賬戶的自然人、為了保證固定財(cái)產(chǎn)和人身安全，避免產(chǎn)生的風(fēng)險(xiǎn)所購買保險(xiǎn)的自然人等。金融消費(fèi)者是在消費(fèi)者這一概念上，在金融領(lǐng)域的延伸。
（三）金融消費(fèi)者的權(quán)益
金融消費(fèi)者在金融行業(yè)的發(fā)展過程中，具有一定的權(quán)益，受到我國法律法規(guī)的保護(hù)和允許，具體的內(nèi)容包括：（1）金融消費(fèi)的安全權(quán)：金融消費(fèi)者享有安全權(quán)，也就是說金融消費(fèi)者在購買、應(yīng)用金融消費(fèi)產(chǎn)品的時(shí)候，或者在接受相關(guān)金融機(jī)構(gòu)提供的服務(wù)的時(shí)候，享有財(cái)產(chǎn)和人身不會(huì)受到侵害或者威脅的權(quán)利；（2）金融信息獲悉權(quán)：金融消費(fèi)者在金融消費(fèi)的過程中，具有信息獲悉權(quán)，可以在知悉消費(fèi)產(chǎn)品的相關(guān)信息之后進(jìn)行購買。同時(shí)，金融消費(fèi)者在使用金融產(chǎn)品或者接受相關(guān)金融服務(wù)的時(shí)候，具有可以知曉真實(shí)情況的權(quán)利；（3）金融消費(fèi)選擇權(quán)：金融消費(fèi)者在實(shí)際的消費(fèi)過程中，有權(quán)選擇消費(fèi)方式、時(shí)間和地方的權(quán)利，不會(huì)受到任何不合理的干預(yù)；（4）金融消費(fèi)求償權(quán)：金融消費(fèi)者在金融消費(fèi)過程中，如果不是因?yàn)樽约旱倪^失或者故意等因素，而遭受到一定的人身和財(cái)產(chǎn)損害的時(shí)候，具有求償權(quán)，即可以向金融經(jīng)營者提供請(qǐng)求賠償?shù)臋?quán)利；（5）金融消費(fèi)受教育權(quán)：金融消費(fèi)者在消費(fèi)過程中，具有可以享受任何關(guān)于金融產(chǎn)品特征和種類等知識(shí)的權(quán)利，同時(shí)具有可享受保護(hù)自身合法權(quán)益的權(quán)利；（6）受尊重權(quán)：金融消費(fèi)者在消費(fèi)過程中，具有受尊重權(quán)，即金融消費(fèi)者享有人格尊嚴(yán)和民族風(fēng)俗習(xí)慣等受到尊敬的權(quán)利。
二、我國金融消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)中存在的問題
目前，我國金融消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)的實(shí)施過程中，還存在一定的問題，需要相關(guān)部門及時(shí)發(fā)現(xiàn)，采取應(yīng)用的措施解決，完善金融消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)體系，才能充分發(fā)揮金融消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)的作用。
（一）金融消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)意識(shí)較低
金融消費(fèi)者是金融行業(yè)發(fā)展的關(guān)鍵因素，是實(shí)施消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)的主體，在金融行業(yè)的發(fā)展和金融消費(fèi)權(quán)益的保護(hù)中都具有重要的地位。但是，目前金融消費(fèi)者的權(quán)益保護(hù)意識(shí)比較低，不利于金融消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)的實(shí)現(xiàn)和金融行業(yè)的發(fā)展。首先，普通的金融消費(fèi)者在消費(fèi)的過程中，缺乏一定的金融專業(yè)知識(shí)，在交易的過程中，不能合法的維護(hù)自己的權(quán)益。如果金融消費(fèi)產(chǎn)品或者金融服務(wù)需要較高的專業(yè)技術(shù)知識(shí)，消費(fèi)者不能實(shí)現(xiàn)對(duì)其的全面認(rèn)識(shí)。而且，金融消費(fèi)者的維權(quán)意識(shí)比較淡薄，如果金融財(cái)產(chǎn)的金額比較小的時(shí)候，發(fā)生糾紛都不愿浪費(fèi)時(shí)間和精力。從客觀角度說，這種行為助長了金融機(jī)構(gòu)的侵權(quán)行為，對(duì)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)的實(shí)效性不利，容易被弱化。其次，金融機(jī)構(gòu)在發(fā)展的過程中，把重點(diǎn)放在對(duì)新業(yè)務(wù)的開拓和競爭交易等方面，對(duì)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)的重視不足。一些金融機(jī)構(gòu)為了保護(hù)自身的利益，甚至?xí)孤断M(fèi)者的信息，做出隱瞞事實(shí)和欺詐消費(fèi)者的行為。
（二）金融監(jiān)管體制存在缺陷
我國金融行業(yè)的發(fā)展過程中，保證金融消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)的實(shí)現(xiàn)，需要金融監(jiān)管部門進(jìn)行監(jiān)督和管理。目前，我國金融機(jī)構(gòu)應(yīng)用的監(jiān)管體制是“一行三會(huì)”的方式，主要是通過人民銀行、保監(jiān)會(huì)、銀監(jiān)會(huì)和證監(jiān)會(huì)的管理實(shí)現(xiàn)。如果不同金融機(jī)構(gòu)中的產(chǎn)品業(yè)務(wù)出現(xiàn)交叉現(xiàn)象，應(yīng)用行業(yè)監(jiān)管不能實(shí)現(xiàn)對(duì)各個(gè)金融機(jī)構(gòu)利益沖突的約束，會(huì)產(chǎn)生一定的漏洞，不能實(shí)現(xiàn)對(duì)金融消費(fèi)者權(quán)益的保護(hù)。我國金融監(jiān)管部門在實(shí)施管理的時(shí)候，首先考慮的是對(duì)市場經(jīng)濟(jì)秩序的維護(hù)和社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，對(duì)金融消費(fèi)者的利益考慮不足。
（三）保護(hù)金融消費(fèi)者的法律制度不健全
我國現(xiàn)有的法律法制體系中，關(guān)于金融消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)的立法主要有《中國人民銀行法》、《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》、《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》、《商業(yè)銀行法》、《民法通則》、《證券法》和《保險(xiǎn)法》等法律，行政法規(guī)主要包括《外匯管理?xiàng)l例》和《儲(chǔ)蓄管理?xiàng)l例》等。但是，《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》等法律是針對(duì)一般消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)的規(guī)定，針對(duì)金融消費(fèi)者來說，缺乏一定的可操作性、針對(duì)性和具體型，不能實(shí)際解決金融消費(fèi)者保護(hù)中存在的問題。
三、實(shí)現(xiàn)金融消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)的有效措施
根據(jù)目前我國金融消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)的現(xiàn)狀，針對(duì)金融消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)中存在的問題，需要金融管理部門采取相應(yīng)的措施，進(jìn)行及時(shí)解決，才能保證金融消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)的順利實(shí)現(xiàn)，充分發(fā)揮金融消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)的作用，促進(jìn)金融行業(yè)的發(fā)展。
（一）加強(qiáng)對(duì)金融消費(fèi)者保護(hù)的教育工作
金融機(jī)構(gòu)在實(shí)施對(duì)金融消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)的過程中，應(yīng)該加強(qiáng)對(duì)金融消費(fèi)者保護(hù)的教育工作。首先金融機(jī)構(gòu)應(yīng)該高度重視對(duì)金融消費(fèi)權(quán)益保護(hù)工作，建立相對(duì)比較完善的教育培訓(xùn)體系，保證對(duì)待消費(fèi)者的公平性。一方面來說，金融機(jī)構(gòu)需要加強(qiáng)工作人員在消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)的教育，讓工作人員可以對(duì)自身所需要承擔(dān)的義務(wù)進(jìn)行全面的了解和認(rèn)識(shí)；另一方面，金融機(jī)構(gòu)需要加強(qiáng)對(duì)公眾的教育，為金融消費(fèi)者普及相關(guān)的權(quán)益保護(hù)知識(shí)，以增加社會(huì)公眾對(duì)現(xiàn)代金融發(fā)展的了解，幫助社會(huì)公眾更加準(zhǔn)確、全面的了解我國相關(guān)的金融改革措施和政策，向社會(huì)公眾表明金融機(jī)關(guān)機(jī)構(gòu)對(duì)當(dāng)前金融機(jī)構(gòu)的運(yùn)行情況，所作出的判斷和政策取向，適時(shí)向社會(huì)公眾提示金融行業(yè)中所存在的潛在行業(yè)風(fēng)險(xiǎn)、信貸風(fēng)險(xiǎn)、操作風(fēng)險(xiǎn)和市場風(fēng)險(xiǎn)，對(duì)公眾和金融機(jī)構(gòu)的投資理財(cái)行為進(jìn)行積極正確的引導(dǎo)，以保證我國金融市場運(yùn)行的穩(wěn)定性，維護(hù)市場安全。
（二）健全行業(yè)間自律機(jī)制
我國金融機(jī)構(gòu)的運(yùn)行過程中，不同金融機(jī)構(gòu)之間出現(xiàn)利益沖突的時(shí)候，會(huì)造成金融監(jiān)管部門的工作漏洞，不利于實(shí)現(xiàn)對(duì)金融機(jī)構(gòu)的監(jiān)管。因此，金融機(jī)構(gòu)應(yīng)該建立一個(gè)符合我國服務(wù)行業(yè)發(fā)展的統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)現(xiàn)對(duì)金融機(jī)構(gòu)行為的規(guī)范和約束，對(duì)不同金融機(jī)構(gòu)中的服務(wù)等級(jí)進(jìn)行評(píng)定。而且，金融監(jiān)管部門應(yīng)該在“一行三會(huì)”的管理機(jī)制基礎(chǔ)上，實(shí)現(xiàn)對(duì)監(jiān)管體系的完善，利用行業(yè)協(xié)會(huì)之間的力量，對(duì)同行業(yè)之間的惡性競爭進(jìn)行合理規(guī)避，避免金融機(jī)構(gòu)運(yùn)行管理中出現(xiàn)無視消費(fèi)者權(quán)益的行為。
（三）建立專門的金融消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)機(jī)構(gòu)
根據(jù)上述可知，我國金融相關(guān)法律法規(guī)具有一定的局限性，需要建立專門的金融消費(fèi)者保護(hù)機(jī)構(gòu)。在建立專門金融消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)機(jī)構(gòu)的時(shí)候，可以參照發(fā)達(dá)國家的機(jī)制。例如，金融機(jī)構(gòu)可以在中國人民銀行下，設(shè)立專門的金融服務(wù)監(jiān)管機(jī)構(gòu)，并且在實(shí)際的工作流程、人員組成和經(jīng)費(fèi)預(yù)算等方面保持一定的獨(dú)立性。可以通過金融服務(wù)監(jiān)管機(jī)構(gòu)，實(shí)現(xiàn)對(duì)金融市場穩(wěn)定的維護(hù)，對(duì)金融監(jiān)管部門的管理工作進(jìn)行協(xié)調(diào)。同時(shí)，該項(xiàng)部門還可以負(fù)責(zé)對(duì)金融消費(fèi)者的宣傳教育工作，提高金融消費(fèi)者對(duì)金融產(chǎn)品和服務(wù)的了解，對(duì)金融消費(fèi)過程中出現(xiàn)的問題，進(jìn)行及時(shí)的處理等。另外，金融消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)機(jī)構(gòu)還具備監(jiān)督和檢查的職能，可對(duì)金融機(jī)構(gòu)運(yùn)行管理過程中，對(duì)各項(xiàng)消費(fèi)者保護(hù)規(guī)則的遵守情況進(jìn)行檢查，提升金融機(jī)構(gòu)實(shí)施消費(fèi)者保護(hù)法律的程序和政策。
（四）構(gòu)建新型的消費(fèi)者訴訟制度
針對(duì)目前我國金融消費(fèi)者在訴訟的時(shí)候比較困難的現(xiàn)象，需要我國金融機(jī)構(gòu)管理部門構(gòu)建新型的消費(fèi)者訴訟制度，區(qū)別于一般的民事訴訟程序，專門為金融消費(fèi)者設(shè)計(jì)獨(dú)特的訴訟程序和舉證規(guī)則，為金融消費(fèi)者提供便利的條件。新型消費(fèi)者訴訟制度的構(gòu)建，可以有效提高金融消費(fèi)者的維權(quán)意識(shí)和積極性，創(chuàng)造了良好的金融消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)實(shí)施外部環(huán)境。
論文關(guān)鍵詞 第三方支付機(jī)構(gòu) 沉淀資金 孳息
2013年是我國互聯(lián)網(wǎng)金融發(fā)展的元年，作為互聯(lián)網(wǎng)金融重要組成部分的第三方支付因其起步早、行業(yè)規(guī)范相對(duì)完善、使用便捷等特點(diǎn)更是方興未艾、欣欣向榮。Enfodesk易觀智庫《2013年3季度中國第三方支付市場季度監(jiān)測》數(shù)據(jù)報(bào)告顯示，2013年第3季度，中國第三方支付企業(yè)互聯(lián)網(wǎng)收單交易額規(guī)模達(dá)15901億人民幣，環(huán)比增長12.5%，支付寶、財(cái)付通、好易聯(lián)分別以46.6%，18.5%，8.4%位居前三。 也因此，一直懸而未決的沉淀資金及其孳息的所有權(quán)歸屬問題再次引起了理論界和實(shí)務(wù)界的關(guān)注和討論。
鑒于支付寶在我國目前第三方支付行業(yè)人中占據(jù)著半壁江山的地位，其運(yùn)行模式和交易流程又為大家所熟知，所以本文將主要以支付寶為樣本，依據(jù)我國《合同法》和《物權(quán)法》等有關(guān)法律規(guī)定，對(duì)第三方支付平臺(tái)沉淀資金的法律屬性及其孳息歸屬進(jìn)行分析研究。并在綜合考量法律原理、經(jīng)濟(jì)效率、行業(yè)發(fā)展等方面的基礎(chǔ)上，就沉淀資金及其孳息的運(yùn)用和法律監(jiān)管提出建議。
一、沉淀資金的性質(zhì)分析——以英美信托雙重所有權(quán)模型實(shí)現(xiàn)法理邏輯自洽
所謂沉淀資金，即指在第三方網(wǎng)上支付平臺(tái)運(yùn)作過程中，因存在著賣方發(fā)貨、貨物運(yùn)輸、買方驗(yàn)貨等時(shí)間差，或因延遲交付清算而滯留于支付平臺(tái)中的在線買賣雙方貨款，或在線交易前后滯留在平臺(tái)內(nèi)的資金，包括在途資金和支付平臺(tái)吸存資金兩類。 關(guān)于沉淀資金的法律屬性，我國法律法規(guī)未明確指明其所有權(quán)歸屬何方，僅在中國人民銀行〔2013〕第6號(hào)文《支付機(jī)構(gòu)客戶備付金存管辦法》（以下簡稱《辦法》）中規(guī)定“支付機(jī)構(gòu)接收的客戶備付金必須全額繳存至支付機(jī)構(gòu)在備付金銀行開立的備付金專用存款賬戶”；“支付機(jī)構(gòu)的備付金專用存款賬戶應(yīng)當(dāng)與自有資金賬戶分戶管理，不得辦理現(xiàn)金支取”。至此，沉淀資金性質(zhì)幾何，只能交由學(xué)理上去分析和探討。
厘清交易委托方與第三方支付機(jī)構(gòu)之間的法律關(guān)系是界定法律屬性的前提。學(xué)界一般認(rèn)為消費(fèi)者與第三方支付機(jī)構(gòu)之間實(shí)質(zhì)上是一種保管和委托合同關(guān)系。《支付寶服務(wù)協(xié)議》第三項(xiàng)“支付寶服務(wù)概要”第（一）條規(guī)定：支付寶中介服務(wù)：即本公司向您提供的貨款代收代付的中介服務(wù)，其中包含：（1）代管：您可以使用本服務(wù)指定的方式向您的支付寶賬戶充值，并委托本公司代為保管；（2）代收：您可以要求本公司代為收取其他支付寶用戶向您支付的各類款項(xiàng)；（3）代付：您可以要求本公司將代管或代收的您的款項(xiàng)支付給您指定的第三方。您同意，本公司代付后，非經(jīng)法律程序或者非依本協(xié)議之約定，該支付是不可逆轉(zhuǎn)的。將以上這種代管、代收、代付的法律關(guān)系界定為委托和保管合同關(guān)系實(shí)無不妥，也已成為學(xué)界共識(shí)。但爭議之處在于這種保管合同是屬于消費(fèi)保管合同還是混藏保管合同。 民法理論上將保管合同依據(jù)保管標(biāo)的物是否為種類物分為替代物保管合同和不可替代物保管合同，替代物保管合同又劃分為消費(fèi)保管合同和混藏保管合同。兩者主要區(qū)別在于前者注重替代物的流通性，保管人得以使用、處分保管標(biāo)的；后者更加注重保管標(biāo)的安全性，保管人雖然得以混藏保管，但不得使用、處分。在所有權(quán)歸屬上的不同體現(xiàn)為前者保管標(biāo)的所有權(quán)歸屬于保管人，后者則歸屬于委托保管人。對(duì)于貨幣保管合同，我國《合同法》第378條僅規(guī)定“保管人保管貨幣的，可以返還相同種類、數(shù)量的貨幣”，但并未明確賦予保管人使用權(quán)、處分權(quán)，而作為完整的所有權(quán)必然包涵對(duì)物的支配力和處分力，所以筆者認(rèn)為我國的貨幣保管合同至多是混藏保管，沉淀資金所有權(quán)當(dāng)歸屬于委托人。然而，物權(quán)法傳統(tǒng)理論上素有貨幣“占有即所有”的規(guī)則，即貨幣的所有權(quán)歸屬于其占有者。針對(duì)這一法理沖突，一些學(xué)者以我國憲法、刑法和民法通則中對(duì)公民所有權(quán)的規(guī)定為據(jù)，認(rèn)為我國立法上并不支持這一學(xué)理。 但筆者以為這一否定傳統(tǒng)理論的作法有些欠妥。筆者主張將支付機(jī)構(gòu)針對(duì)沉淀資金所設(shè)的托管資金賬戶視為信托賬戶，借鑒英美法上關(guān)于信托的雙重所有權(quán)理論，保管人基于物權(quán)法上“占有即所有”理論取得占有上的所有權(quán)，而委托人仍然保有具收益權(quán)能的所有權(quán)，以此來實(shí)現(xiàn)在不否定傳統(tǒng)的前提下的邏輯自洽，較為妥當(dāng)。
二、沉淀資金的孳息歸屬——理論和現(xiàn)實(shí)的博弈
沉淀資金的孳息，即沉淀資金在銀行備付賬戶于備付期間產(chǎn)生的利息。以支付寶為例，2012年支付寶全年交易規(guī)模達(dá)1.86萬億元，平均日交易額為51億元，按照資金沉淀時(shí)間為7日計(jì)算，沉淀資金規(guī)模為357億元，若按照活期存款利息為0.36%計(jì)算，其一年的利息收入為1.29億元。 我國法律法規(guī)對(duì)于該利息歸屬一直未有明確規(guī)定。中國人民銀行曾于2011年11月4日在《支付機(jī)構(gòu)客戶備付金存管暫行辦法（征求意見稿）》中規(guī)定：支付機(jī)構(gòu)所沉淀的大量資金所產(chǎn)生的利息，除必須計(jì)提至少10%的風(fēng)險(xiǎn)準(zhǔn)備金以外，剩余的九成可全部歸屬第三方支付機(jī)構(gòu)所有。但最終因與常理不符，分歧過大而未被《辦法》采用，其第二十九條僅規(guī)定沉淀資金利息的10%必須計(jì)提風(fēng)險(xiǎn)準(zhǔn)備金，對(duì)剩余的90%利息歸屬只字未提。
其實(shí)在法理上，根據(jù)第一部分對(duì)沉淀資金的法律屬性的分析結(jié)論，利息歸屬于交易委托方自無爭議。問題的癥結(jié)在于看似巨額的利息總量，一旦要分配到每一位消費(fèi)者頭上，不僅所得甚少，而且分配過程繁瑣，導(dǎo)致經(jīng)濟(jì)上的不效率，給原本就是免費(fèi)服務(wù)的第三方支付機(jī)構(gòu)造成較高的運(yùn)行成本，不利于行業(yè)的長遠(yuǎn)發(fā)展。實(shí)踐中支付寶方面在《支付寶協(xié)議》中規(guī)定：“您完全承擔(dān)您使用本服務(wù)期間由本公司保管或代收或代付的款項(xiàng)的貨幣貶值風(fēng)險(xiǎn)及可能的孳息損失?！睆亩獬私灰孜蟹揭髠涓督鹄⒌恼?qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)。但支付寶公司也并未直接將該部分利息收入據(jù)為己有，而是在會(huì)計(jì)上將其計(jì)入應(yīng)付賬款，并放在相關(guān)銀行的賬戶中，等待法律規(guī)定明晰后再行處理。
綜上，理論和現(xiàn)實(shí)的博弈終致沉淀資金孳息歸屬無門。未來如何妥善地處理和分配這筆越滾越大的資金將考驗(yàn)立法者的智慧。
三、對(duì)沉淀資金孳息分配和法律監(jiān)管的建議
目前，學(xué)界對(duì)沉淀資金孳息分配方案呼聲較高的是參照我國新股首次公開發(fā)行（IPO）實(shí)踐中關(guān)于新股申購資金凍結(jié)期利息歸屬的規(guī)定。在企業(yè)公開募集新股之前，投資者需要將申購資金存放于證券交易所的指定賬戶上，證券交易所在確認(rèn)收到該筆款項(xiàng)之后將款項(xiàng)進(jìn)入凍結(jié)期，對(duì)于凍結(jié)期內(nèi)該筆資金產(chǎn)生的孳息的分配，中國證券監(jiān)督管理委員會(huì)、財(cái)政部在《關(guān)于在股票可轉(zhuǎn)債等證券發(fā)行中申購凍結(jié)資金利息處理問題的通知》（[2005]5號(hào)）中規(guī)定，新股申購過程中所有申購凍結(jié)資金的利息收入須全部繳存到上海和深圳證券交易所開立的專門賬戶，作為證券投資者保護(hù)基金的來源之一，用于證券投資者的保護(hù)。類似的，可以由全國消費(fèi)者保護(hù)協(xié)會(huì)牽頭組建第三方支付消費(fèi)者保護(hù)基金，所有第三方支付機(jī)構(gòu)賬戶的沉淀資金利息收入全部劃轉(zhuǎn)至第三方支付消費(fèi)者保護(hù)基金專戶，當(dāng)客戶利益受到非法損害時(shí)，可以由第三方支付消費(fèi)者保護(hù)基金對(duì)客戶進(jìn)行補(bǔ)償。 另外也有學(xué)者提出可以通過根據(jù)賣方的交易額以積分或者優(yōu)惠的方式，將利息返還于消費(fèi)者。但這種方案較之于直接派發(fā)利息只是換了一種返現(xiàn)方式，在經(jīng)濟(jì)成本上并無可取之處。
在綜合考量法律原理、經(jīng)濟(jì)效率、行業(yè)發(fā)展等方面的基礎(chǔ)上，筆者建議可以按照如下方案分配這筆資金：第一，按照法律規(guī)定計(jì)提10%的風(fēng)險(xiǎn)準(zhǔn)備金，用于應(yīng)付突發(fā)事件，化解風(fēng)險(xiǎn)、保障經(jīng)濟(jì)安全；第二，將沉淀資金孳息的20%分配給第三方支付機(jī)構(gòu)，用于升級(jí)平臺(tái)服務(wù)，提升用戶體驗(yàn)，讓消費(fèi)者間接受益；第三，成立第三方支付消費(fèi)者保護(hù)基金或者其它風(fēng)險(xiǎn)基金，由余下的70%的利息作為主要的資金來源，在消費(fèi)者利益受到損害時(shí)，起到補(bǔ)償?shù)淖饔谩?/p>
值得一提的是，近來支付寶聯(lián)合天弘基金推出的余額寶投資產(chǎn)品取得了較大的反響，成為2013年度互聯(lián)網(wǎng)金融發(fā)起的主要推手，為第三方支付機(jī)構(gòu)沉淀資金及其孳息的解決提供了新的思路。在此筆者建議在對(duì)沉淀資金進(jìn)行審慎監(jiān)管，保障資金安全的基礎(chǔ)上，可以允許將部分沉淀資金投資于經(jīng)中國人民銀行批準(zhǔn)的、流動(dòng)性高、風(fēng)險(xiǎn)低的項(xiàng)目，并針對(duì)沉淀資金專門設(shè)立一套風(fēng)險(xiǎn)監(jiān)測體系，對(duì)其資本充足率、收益率等項(xiàng)目進(jìn)行實(shí)時(shí)監(jiān)測。如此一來，既確保了資金安全，又不浪費(fèi)經(jīng)濟(jì)資源，為巨額的沉淀資金的運(yùn)用和監(jiān)管找尋一條妥適的出口。
論文摘要：傳統(tǒng)上，人們對(duì)《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》（下文簡稱《消法》）的關(guān)注主要集中于經(jīng)營者的違約或者侵權(quán)責(zé)任。本文從消費(fèi)者行為理論視角揭示通過《消法》如何減少交易主體各方的信息障礙，減少交易成本，促進(jìn)均衡價(jià)格的實(shí)現(xiàn)。文章指出，由于《消法》在解決信息不對(duì)稱時(shí)存在不足，故而應(yīng)以發(fā)展社會(huì)團(tuán)體的方式實(shí)現(xiàn)信息平等，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)交易中的實(shí)質(zhì)平等，從而使消費(fèi)者獲得最大化的效用，合理配置消費(fèi)資源。
現(xiàn)代民法的發(fā)展是一個(gè)從契約到人權(quán)的運(yùn)動(dòng)，甚或有人以“私法立憲主義”加以解讀。傳統(tǒng)的民事權(quán)利平等、私人自治、契約自由等觀念不斷受到?jīng)_擊，尤其以消費(fèi)者保護(hù)領(lǐng)域最為突出。隨著現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)和社會(huì)生活的發(fā)展，消費(fèi)者群體在參與社會(huì)活動(dòng)時(shí)，由于掌握的信息不充分，在博弈中處于劣勢地位，極易導(dǎo)致其權(quán)益不能充分得到保障。為了保護(hù)他們的權(quán)益，立法者和社會(huì)都選擇了傾向性的保護(hù)措施。
消費(fèi)者保護(hù)立法現(xiàn)狀及前饋功能的缺失
隨著市場經(jīng)濟(jì)的深入發(fā)展，我國的《消法》也取得了長足的進(jìn)步。消費(fèi)者保護(hù)立法考慮到以下原因和現(xiàn)實(shí)：消費(fèi)的前提是商品和服務(wù)與貨幣的不同所有者為了達(dá)到各自的目的而需要進(jìn)行交換，在交換中，交易雙方合意是達(dá)成交易的前提，而合意是以雙方的認(rèn)知水平、談判能力為條件的，商品經(jīng)濟(jì)中信息的不適當(dāng)分布引致的雙方信息不平等亦容易造成合意之下的交換不公平。
“在消費(fèi)者與經(jīng)營者的商品交易中，消費(fèi)者總是處于弱勢地位，這種弱勢地位要求法律為了維護(hù)社會(huì)正義，必須站在消費(fèi)者立場上，對(duì)消費(fèi)者利益給予特殊的法律保護(hù)”?！断ā返牧⒎康暮徒K極信念無疑是通過對(duì)消費(fèi)者的傾斜保護(hù)，來平衡經(jīng)營者和消費(fèi)者之間的不平等地位，實(shí)現(xiàn)雙方之間的實(shí)質(zhì)正義?！断ā穼?duì)消費(fèi)者利益的保護(hù)主要是通過兩種途徑實(shí)現(xiàn)的，一是要求經(jīng)營者對(duì)商品和服務(wù)的質(zhì)量、安全、衛(wèi)生狀況進(jìn)行標(biāo)示以預(yù)防消費(fèi)者損害事件發(fā)生；二是在消費(fèi)者權(quán)益受到侵害時(shí)提供法律救濟(jì)，包括協(xié)商、仲裁、訴訟等。
縱覽《消法》，循著權(quán)利、義務(wù)、責(zé)任的主線，立法落腳于經(jīng)營者的違約或者侵權(quán)責(zé)任。欺詐是對(duì)交易基本原則的嚴(yán)重破壞，是通過虛假信息減少經(jīng)營者交易成本、損害消費(fèi)者利益的行為，《消法》第四十九條的雙倍賠償正是對(duì)經(jīng)營者欺詐行為的嚴(yán)厲制裁。但是應(yīng)當(dāng)注意的是，對(duì)消費(fèi)者的保護(hù)不是個(gè)體性的保護(hù)。通過個(gè)案事后的侵權(quán)之訴和違約之訴，只是矯正了個(gè)體正義，其側(cè)重的是人身、財(cái)產(chǎn)安全的價(jià)值。這種矯正并不能直接解決消費(fèi)者保護(hù)中信息偏在的矛盾，不能從根源上解決消費(fèi)者問題。相反，“學(xué)術(shù)界對(duì)于制裁的過于關(guān)注，導(dǎo)致了一種錯(cuò)誤的法律觀。健康觀念使我們首先想到的不是醫(yī)院和疾病、手術(shù)和麻醉，而不論這些東西對(duì)于維護(hù)社會(huì)福利是多么必要。最好的醫(yī)療方法是預(yù)防疾病的發(fā)生，正如法律的真正益處在于它確保有序的平衡，而這種平衡能成功地預(yù)防糾紛”?！断ā匪坪跻苍庥龅搅送瑯拥那樾?。
通過建立適當(dāng)?shù)念A(yù)防機(jī)制不僅能較好地預(yù)防消費(fèi)者問題的產(chǎn)生，而且能對(duì)最敏感的市場杠桿——價(jià)格產(chǎn)生作用。除品質(zhì)擔(dān)保義務(wù)、警示義務(wù)等的設(shè)定外，《消法》還有一個(gè)重要的前饋控制功能，即減少市場主體之間的信息障礙，減少交易成本，促進(jìn)社會(huì)財(cái)富的最優(yōu)化分配。通過這種功能的發(fā)揮能更好地保障和促進(jìn)交易公平價(jià)值和消費(fèi)者福利價(jià)值的實(shí)現(xiàn)。就有關(guān)市場交易價(jià)格的法律規(guī)制主要有《價(jià)格法》、《反不正當(dāng)競爭法》、《反壟斷法》等。但是《價(jià)格法》和《反壟斷法》主要是調(diào)整國家對(duì)價(jià)格和市場主體的干預(yù)，《反不正當(dāng)競爭法》主要是調(diào)整經(jīng)營主體之間的競爭和價(jià)格關(guān)系。《消法》作為調(diào)整經(jīng)營者與消費(fèi)者這兩個(gè)對(duì)交易價(jià)格都極為敏感的主體之間行為的法律，它對(duì)交易價(jià)格的影響和調(diào)整功能與消費(fèi)者利益緊密相關(guān)，但這一功能顯然被忽視了?！断ā穼?duì)價(jià)格的影響和消費(fèi)者效用最大化滿足上的不自足性不在于賠償倍數(shù)和消費(fèi)者概念的確定或者是舉證責(zé)任及歸責(zé)原則的設(shè)定，而在于反欺詐與信息平等的差距問題無法得到解決。
消費(fèi)者行為理論的法學(xué)啟示
作為消費(fèi)者研究領(lǐng)域的行為學(xué)，已經(jīng)被廣泛地運(yùn)用于管理學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)。各個(gè)學(xué)科的發(fā)展從來都不是孤立的，企圖從法學(xué)的內(nèi)在邏輯中找到自給自足的實(shí)證法學(xué)遭受到了法學(xué)家們的廣泛批評(píng)，但是人們?cè)谂u(píng)的同時(shí)，還需要尋找更多的研究視角和研究工具?！断ā纷鳛橄M(fèi)者權(quán)益保護(hù)的專門法律，對(duì)其考察和審視理應(yīng)引入消費(fèi)者行為理論的分析。
（一）消費(fèi)者效用最大化的理想狀態(tài)
消費(fèi)者行為理論也叫效用理論，它研究消費(fèi)者如何在各種商品和勞務(wù)之間分配他們的收入，以達(dá)到滿足程度的最大化?，F(xiàn)代西方經(jīng)濟(jì)學(xué)界比較流行的是無差異曲線分析。無差異曲線是用來表示兩種商品不同數(shù)量的組合給消費(fèi)者所帶來的效用完全相同的一條曲線，它既可以反映不同消費(fèi)者的不同偏好，又可以描述所能夠追求的效用最大化。消費(fèi)可能線是一條表明在消費(fèi)者收入與商品價(jià)格（這一價(jià)格為均衡價(jià)格）既定的條件下，消費(fèi)者所能購買到的兩種商品數(shù)量最大組合的線。把無差異曲線與消費(fèi)可能線合在一個(gè)圖上，消費(fèi)可能線必定與無差異曲線中的一條切于一點(diǎn)，在這個(gè)切點(diǎn)上就實(shí)現(xiàn)了消費(fèi)者均衡。在這一點(diǎn)上所表示的X與Y商品的組合才達(dá)到在收入和價(jià)格既定的條件下，效用最大，其他的點(diǎn)不是無法實(shí)現(xiàn)，就是不能達(dá)到最大的效用（見圖1）。
但實(shí)際上消費(fèi)者均衡的狀況往往很難達(dá)到，因?yàn)樯鲜龇治鲇幸粋€(gè)基本的假設(shè)前提：“消費(fèi)者具有完全理性，即他們對(duì)自己消費(fèi)的物品有完全的了解，而且自覺把效用最大化作為目標(biāo)；存在消費(fèi)者主權(quán)，消費(fèi)者決定自己的消費(fèi)，消費(fèi)者的消費(fèi)決策決定了生產(chǎn)；消費(fèi)僅僅是個(gè)人的事，與社會(huì)無關(guān)”。在這個(gè)假設(shè)前提下，消費(fèi)者可以充分了解市場商品和價(jià)格信息，通過行使自主選擇權(quán)，實(shí)現(xiàn)消費(fèi)商品的最優(yōu)分配和組合。
上述假設(shè)當(dāng)然有它的不足，消費(fèi)者的理性是有限的。但是作為調(diào)整消費(fèi)者和經(jīng)營者之間關(guān)系的規(guī)范，《消法》通過賦予消費(fèi)者自主選擇權(quán)、公平交易權(quán)、知情權(quán)、獲知權(quán)，以保障消費(fèi)者的交易主體地位和選擇自由，將達(dá)到消費(fèi)者效用最大化作為理想目標(biāo)之一。通過盡可能的法律決策達(dá)到消費(fèi)者信息的充足，與規(guī)范科斯定理的理論要求也是一致的——消除私人協(xié)商的障礙，即交易以達(dá)至“效率”狀態(tài)。
（二）消費(fèi)者效用最大化的現(xiàn)實(shí)選擇
商品以既定的均衡價(jià)格成交只是一種理想狀態(tài)。實(shí)際上，交易價(jià)格是通過交易雙方的契約來實(shí)現(xiàn)的，由于信息不對(duì)稱，交易價(jià)格往往偏離均衡價(jià)格。因此需通過信息平衡的方法發(fā)現(xiàn)合理的交易價(jià)格以接近上述的理想狀態(tài)。
消費(fèi)者與經(jīng)營者的交易是在以下情形下進(jìn)行的：經(jīng)營者對(duì)商品都有自己的效用評(píng)價(jià)。經(jīng)營者愿意提供的價(jià)格要大于或等于自己的生產(chǎn)成本；消費(fèi)者在選擇和作出購買決定（買賣合同的達(dá)成）時(shí)，愿意支付的價(jià)格要小于或者等于自己的效用評(píng)價(jià)。因此，在二者之間就會(huì)因交易而產(chǎn)生合作剩余。但是對(duì)這種合作剩余的分配是受到雙方信息掌控能力和經(jīng)驗(yàn)等因素影響的。平常人們都用雙方合意來解釋這為一種公平，因?yàn)槊總€(gè)人都是“自己利益的最佳判讀者”。
但是形式上的合意無法解決這一分配問題，即交易雙方各自應(yīng)當(dāng)享有多大的合作剩余。事實(shí)上經(jīng)營者作為交易的強(qiáng)勢一方由于占據(jù)更充分的信息，其提供的價(jià)格往往大于均衡價(jià)格，這時(shí)消費(fèi)可能線向左偏移，無法達(dá)至理想狀態(tài)的消費(fèi)者均衡。因此，消費(fèi)者必須重新調(diào)整效用曲線，使無差異曲線也向左偏移，當(dāng)二者重新相切時(shí)，可以達(dá)至新的均衡。而這時(shí)，可以明顯地看到，消費(fèi)者所能獲得的產(chǎn)品數(shù)量和效用都減少了（從O變?yōu)镺1）（見圖2）。所以在法律上，合意達(dá)致的契約是形式上的公平而非實(shí)質(zhì)公平。
可見，問題的關(guān)鍵在于合作剩余的分配，關(guān)于分配的正義問題，亞里士多德早就提出了自己的觀點(diǎn)，但是他的分配正義和矯正正義的二分法無法解決合作剩余分配問題。亞里士多德的分配正義是一種初始權(quán)利和義務(wù)的界定，并不對(duì)人們之間的契約關(guān)系和活動(dòng)做出調(diào)整，分配正義和矯正正義的二分法忽略了一個(gè)問題：即分配正義的可變動(dòng)性，分配正義的可變動(dòng)性不僅可能表現(xiàn)為他人對(duì)分配正義的侵犯，而且表現(xiàn)為人們對(duì)自己享有正義的處分。這里的合作剩余就是人們處分分配正義的契約活動(dòng)。
博登海默提出以契約正義應(yīng)對(duì)這一問題，并以均衡感來說明人們對(duì)契約正義的追求動(dòng)力。法律不僅要通過違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任等方式和技巧來矯正消費(fèi)者所受到的不正義，還必須積極參與到市場活動(dòng)中，通過法律規(guī)范的調(diào)整作用使消費(fèi)者獲得更多的商品信息，促使消費(fèi)者均衡的實(shí)現(xiàn)。
為了爭取盡可能多的合作剩余，消費(fèi)者往往通過結(jié)成聯(lián)盟和組織，共同享受組織帶來的收益，這種收益來源于某種程度的規(guī)模效應(yīng)，消費(fèi)者組織在提供信息和維權(quán)時(shí)具有比個(gè)人行動(dòng)更高的效率。消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)組織往往提供各種商品和價(jià)格等信息，來指導(dǎo)消費(fèi)者的購買行為，在這種信息更加充分的情形下，消費(fèi)者更能夠以接近均衡價(jià)格的定價(jià)成交，即min（O-O1）時(shí)，消費(fèi)者可以爭取到盡可能多的合作剩余，達(dá)到效用的最大化。只要爭取到的合作剩余大于維系組織的成本，這一組織便是有效率的?！断ā穼?duì)消費(fèi)者結(jié)社權(quán)的承認(rèn)和保護(hù)，即是對(duì)這一要求的反映。
《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》的信息平衡功能及其完善
（一）《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》的信息平衡功能
法律上的平等指對(duì)相同或相似之人應(yīng)以相同或相似之處理，“凡為法律視為相同的人，都應(yīng)當(dāng)以法律所確定的方式來對(duì)待”，但是這種提法并未關(guān)注到這一事實(shí)，即法律上的平等并不一定代表實(shí)質(zhì)上的平等。例如，“一項(xiàng)規(guī)定左撇子不具有擔(dān)任公職資格的法律”，這種平等是人們所無法接受的。同樣對(duì)消費(fèi)者和經(jīng)營者作為法律上的平等主體而予以相同之對(duì)待，并不能代表這是一種實(shí)質(zhì)意義上的平等。正是這一正義的要求下，法律也作出了傾向性的權(quán)利、義務(wù)與責(zé)任分配。
《消法》給經(jīng)營者設(shè)定了看似較高的義務(wù)與責(zé)任，或言這是隨著現(xiàn)代社會(huì)化生產(chǎn)和市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展所造成的新的分配正義，這種權(quán)利義務(wù)的分配在一定程度上保障著消費(fèi)者與經(jīng)營者的信息平等。然而不可否認(rèn)的是，諸如“經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)保證其提供的商品或者服務(wù)符合保障人身、財(cái)產(chǎn)安全的要求。對(duì)可能危及人身、財(cái)產(chǎn)安全的商品和服務(wù)，應(yīng)當(dāng)向消費(fèi)者作出真實(shí)的說明和明確的警示，并說明和標(biāo)明正確使用商品或者接受服務(wù)的方法以及防止危害發(fā)生的方法”，這種法定的經(jīng)營者義務(wù)具有基礎(chǔ)性、強(qiáng)制性和補(bǔ)充性的特點(diǎn)，更多的情況下，雙方交易中的實(shí)質(zhì)公平有賴于信息公平之下當(dāng)事人的交易選擇。
從消費(fèi)者角度觀察，《消法》賦予了其參與交易、獲得信息的基本權(quán)利，包括：安全權(quán)、知情權(quán)、自主選擇權(quán)、公平交易權(quán)、求償權(quán)、獲得知識(shí)的權(quán)利、受尊重的權(quán)利、監(jiān)督權(quán)等。知情權(quán)和獲得知識(shí)的權(quán)利可謂是減少交易成本，達(dá)致消費(fèi)者與經(jīng)營者信息平等的兩項(xiàng)重要權(quán)利。消費(fèi)者有權(quán)根據(jù)商品或者服務(wù)的不同情況，要求經(jīng)營者提供商品的價(jià)格、產(chǎn)地、生產(chǎn)者、用途、性能、規(guī)格、等級(jí)、主要成分、生產(chǎn)日期、有效期限、檢驗(yàn)合格證明、使用方法說明書、售后服務(wù)，或者服務(wù)的內(nèi)容、規(guī)格、費(fèi)用等有關(guān)情況；消費(fèi)者享有獲得有關(guān)消費(fèi)和消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)方面知識(shí)的權(quán)利，掌握所需商品或者服務(wù)的知識(shí)和使用技能，正確使用商品。
不過，消費(fèi)者通過行使權(quán)利也只能獲得部分信息，他們始終無法獲得和經(jīng)營者同樣的信息量，因而始終處于交易的弱勢地位。這就要求立法能促成消費(fèi)者獲得信息的成本盡可能地小于他們可以獲得的消費(fèi)者剩余，這樣的信息平等才是符合帕累托效率狀況的，否則將導(dǎo)致以更大的信息成本換取較少的消費(fèi)者剩余。
從其他能夠影響市場交易的社會(huì)主體來看，《消法》第六條第三款對(duì)大眾傳播媒介輿論監(jiān)督權(quán)進(jìn)行了界定。更為重要的是，《消法》以專章的形式規(guī)定了消費(fèi)者組織的性質(zhì)、職能和相關(guān)禁止性規(guī)定。立法條款都指向一點(diǎn)，即通過法定的要求或者通過法律語言的感召，要求經(jīng)營者分享信息，號(hào)召消費(fèi)者組織等集體性的信息服務(wù)來保障消費(fèi)者的信息平等。這樣的結(jié)果能使消費(fèi)者根據(jù)自己需要和市場商品來行使“投票權(quán)”，實(shí)現(xiàn)消費(fèi)者效用的最大化。這種法律的確認(rèn)是對(duì)契約正義的有力維護(hù)和支持，而且發(fā)揮著遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于制裁的功能。只是立法與司法實(shí)踐往往關(guān)注的是消費(fèi)者組織的事后功能與作用，即消費(fèi)者組織對(duì)消費(fèi)者維權(quán)的指導(dǎo)，而忽視了它的前饋控制功能——對(duì)交易成本的“”和對(duì)交易價(jià)格的影響。
（二）《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》信息平衡功能的完善策略
《消法》在保障消費(fèi)者對(duì)消費(fèi)者剩余的追求中發(fā)揮了一定的作用，但是法律對(duì)經(jīng)營者法定性的要求和消費(fèi)者與經(jīng)營者的“和平”對(duì)抗始終無法達(dá)到經(jīng)濟(jì)學(xué)的理想狀態(tài)，之所以有人用司法立憲主義的理念來構(gòu)建未來私法制度的情形也就不足為怪了。
在現(xiàn)代民法理念的推動(dòng)下，《消法》也應(yīng)當(dāng)與時(shí)俱進(jìn)，不僅需要確認(rèn)消費(fèi)者的權(quán)利，還需要通過切實(shí)的途徑和方法給予消費(fèi)者權(quán)利有力的支撐和保障。這種支撐和保障以賠償和制裁作為事后的終極保障措施，而事前平衡功能的發(fā)揮更有利于實(shí)現(xiàn)信息平等，從而預(yù)防消費(fèi)者問題的發(fā)生，并促進(jìn)均衡價(jià)格的實(shí)現(xiàn)，保障交易公平和增加消費(fèi)者福利。
信息平等的實(shí)現(xiàn)有賴于信息主體信息力量的抗衡，因此，實(shí)現(xiàn)信息平等最有效的方法就是設(shè)立與經(jīng)營者平衡的力量主體，建立平等的信息生產(chǎn)、傳遞與利用的制度。由于“任意性規(guī)范具有較高的替代性，降低了機(jī)會(huì)成本；強(qiáng)制性規(guī)范缺少合法的替代品，機(jī)會(huì)成本較高”，故而《消法》在透過消費(fèi)者組織完善信息平衡功能時(shí)，應(yīng)兼采任意性規(guī)范與強(qiáng)制性規(guī)范之長。
《消法》一些關(guān)于信息的強(qiáng)制性規(guī)范保證了交易雙方基本信息的共享；而任意性規(guī)范的存在給消費(fèi)者爭取信息平等提供了更廣闊的、開放式的法律平臺(tái)，比如對(duì)消費(fèi)者結(jié)社權(quán)的確認(rèn)，消費(fèi)者個(gè)體在與經(jīng)營者的對(duì)抗中始終是弱勢的，除了法律強(qiáng)制性的終極保護(hù)之外，建立有效的社區(qū)組織爭取盡可能大的合作剩余是很有必要的，尤其是對(duì)那些單位價(jià)值不高，但關(guān)乎眾多消費(fèi)者利益的商品和服務(wù)而言更是如此，大眾消費(fèi)者的原子化結(jié)構(gòu)不利于消費(fèi)者的消費(fèi)資訊獲取和權(quán)利保護(hù)。消費(fèi)者協(xié)會(huì)和其他組織作為法人或非法人的社會(huì)團(tuán)體，是消費(fèi)者與經(jīng)營者之間抗衡的重要力量，它們一方面為消費(fèi)者提供各種資訊和信息，一方面與經(jīng)營者進(jìn)行權(quán)利斗爭。但在這種任意性的規(guī)范指引之下，消費(fèi)者社團(tuán)的發(fā)展還遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠成熟，在爭取消費(fèi)者權(quán)益功能的發(fā)揮上還有巨大的潛力。要使消費(fèi)者團(tuán)體真正作為消費(fèi)者利益的代表，必須要使其能夠做到以消費(fèi)者利益為導(dǎo)向，增強(qiáng)其與消費(fèi)者的聯(lián)系，減少對(duì)政府和經(jīng)營者的依賴。
因此，《消法》第五章“消費(fèi)者組織”應(yīng)當(dāng)做出修改。首先，應(yīng)當(dāng)重新定位其存在的目的。根據(jù)《消法》第三十一條的規(guī)定，消費(fèi)者協(xié)會(huì)和其他消費(fèi)者組織是依法成立的、對(duì)商品和服務(wù)進(jìn)行“社會(huì)監(jiān)督”的、保護(hù)消費(fèi)者合法權(quán)益的社會(huì)團(tuán)體。結(jié)合《消法》第六條，該“社會(huì)監(jiān)督”的對(duì)象是“損害消費(fèi)者合法權(quán)益的行為”，其狹窄的內(nèi)涵排斥了消費(fèi)者組織的事前服務(wù)功能，偏倚于事后作為。所以，立法應(yīng)當(dāng)明晰其消費(fèi)信息上的服務(wù)作用，以與“社會(huì)監(jiān)督”并舉，同時(shí)與《消法》第三十二條第一項(xiàng)的規(guī)定協(xié)調(diào)。其次，將消費(fèi)者協(xié)會(huì)應(yīng)當(dāng)履行的“向消費(fèi)者提供消費(fèi)信息和咨詢服務(wù)”的職能同時(shí)規(guī)定為其他消費(fèi)者組織的法定職能，強(qiáng)調(diào)消費(fèi)者組織向消費(fèi)者提供各種商品和價(jià)格等信息、指導(dǎo)消費(fèi)者的消費(fèi)行為以使其爭取到盡可能多的合作剩余的義務(wù)。再次，應(yīng)當(dāng)明確消費(fèi)者組織的法律責(zé)任。作為依法成立的社會(huì)團(tuán)體，除不得從事商品經(jīng)營和營利，不得以牟利為目的向社會(huì)推薦商品和服務(wù)外，還不得在虛假廣告中向消費(fèi)者推薦商品或者服務(wù)，否則在消費(fèi)者的合法權(quán)益受到損害時(shí)，應(yīng)當(dāng)依法與經(jīng)營者承擔(dān)連帶責(zé)任。
總之，通過建立一個(gè)可以與經(jīng)營者在信息力量上相抗衡的主體，達(dá)到交易雙方的地位平等，這樣雙方才能通過“好的契約”建立實(shí)質(zhì)公平的分配機(jī)制，以配合法律的強(qiáng)制性規(guī)定共同發(fā)揮作用。
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論文關(guān)鍵詞 金融消費(fèi)者保護(hù) 金融糾紛 非訴解決機(jī)制
所謂金融消費(fèi)糾紛是指金融消費(fèi)者與金融服務(wù)提供者間的因商品或服務(wù)所產(chǎn)生的民事上的爭議。 因?yàn)榻鹑谙M(fèi)糾紛所不同于普通商品消費(fèi)糾紛，因此世界各國在處理金融消費(fèi)糾紛時(shí)，都采用對(duì)消費(fèi)者進(jìn)行傾向性的保護(hù)。
隨著我國經(jīng)濟(jì)和金融業(yè)的發(fā)展，人們對(duì)金融商品和服務(wù)的需求日益增長。研究和建立多元化金融消費(fèi)糾紛解決機(jī)制，尤其是建立和完善非訴訟金融糾紛解決機(jī)制，有利于及時(shí)和高效處理金融消費(fèi)糾紛，化解金融消費(fèi)者與金融機(jī)構(gòu)之間的緊張關(guān)系，促進(jìn)我國金融業(yè)的健康發(fā)展。
一、我國金融消費(fèi)糾紛非訴解決機(jī)制的現(xiàn)狀及不足
我國長期忽視金融消費(fèi)者的保護(hù)，目前現(xiàn)狀遠(yuǎn)遠(yuǎn)滯后于金融業(yè)的發(fā)展。本次金融危機(jī)給我們敲響了警種，我國對(duì)金融消費(fèi)者的保護(hù)也明顯加強(qiáng)了。就目前來看，解決金融消費(fèi)糾紛的非訴訟途徑主要有以下四種。
（一）消費(fèi)者協(xié)會(huì)途徑
消費(fèi)者協(xié)會(huì)是保護(hù)消費(fèi)者利益的專門群眾性組織。據(jù)陜西省消協(xié)估計(jì)，金融消費(fèi)投訴大約占總投訴的2%。 消費(fèi)者協(xié)會(huì)在程序、費(fèi)用和時(shí)間等諸多方面最大限度地方便消費(fèi)者，降低消費(fèi)者的維權(quán)成本。
然而消協(xié)在處理金融消費(fèi)糾紛領(lǐng)域并不具有優(yōu)勢。消費(fèi)者協(xié)會(huì)對(duì)金融機(jī)構(gòu)不具有約束力，金融機(jī)構(gòu)面對(duì)消協(xié)的態(tài)度默然，導(dǎo)致消協(xié)在進(jìn)行調(diào)查和了解投訴情況時(shí)困難重重。
（二）金融機(jī)構(gòu)內(nèi)部途徑
在很長一段時(shí)間，我國法律法規(guī)很少有金融機(jī)構(gòu)投訴處理制度方面的規(guī)定，金融機(jī)構(gòu)內(nèi)部很少為消費(fèi)者投訴、維權(quán)、解決爭議提供適當(dāng)?shù)耐緩?；或金融機(jī)構(gòu)內(nèi)部受理投訴的部門地位不高，權(quán)力不夠，服務(wù)意識(shí)不強(qiáng)，消費(fèi)者往往不得不訴諸于外部的途徑解決爭議。 近幾年，各金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)都加強(qiáng)了金融業(yè)內(nèi)部客戶投訴處理機(jī)制的建立和管理。目前，各類金融機(jī)構(gòu)一般都有接受客戶投訴的渠道和處理流程，以便對(duì)客戶投訴展開全面及時(shí)的調(diào)查，以使投訴獲得圓滿解決。
金融機(jī)構(gòu)自身處理消費(fèi)者投訴，具有直接、便利和可操作性強(qiáng)的特點(diǎn)，能有效節(jié)約社會(huì)資源。也是目前在發(fā)生金融消費(fèi)糾紛時(shí)，大部分消費(fèi)者首先采取的維權(quán)途徑。但是目前的投訴處理機(jī)制存在諸多缺陷，沒有完善的投訴確認(rèn)和告知程序，沒有建立標(biāo)準(zhǔn)化的內(nèi)部投訴處理標(biāo)準(zhǔn)。另外金融機(jī)構(gòu)作為糾紛一方當(dāng)事人，在處理糾紛過程中也難以做到公平公正。
（三）金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)途徑
金融消費(fèi)者在向金融機(jī)構(gòu)投訴未獲解決的情況下，大多會(huì)轉(zhuǎn)向金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)尋求幫助。近年來，監(jiān)管機(jī)構(gòu)也加強(qiáng)了金融消費(fèi)者的保護(hù)。截至2012年11月末，人民銀行1256個(gè)分支機(jī)構(gòu)開展了金融消費(fèi)權(quán)益保護(hù)試點(diǎn)工作，設(shè)立了822個(gè)金融消費(fèi)者維權(quán)中心，受理了11717件投訴申訴，已處理完畢10499件，投訴申訴處理結(jié)果滿意度為98.29%。 2012年10月，銀監(jiān)會(huì)成立了消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)局。
這些消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)機(jī)構(gòu)的成立，由于監(jiān)管者身份的原因，在處理消費(fèi)者投訴中具有先天優(yōu)勢，從而在保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益方面產(chǎn)生了很好的效果。但是隨著金融業(yè)的逐步發(fā)展，金融創(chuàng)新和金融商品的交叉銷售，使得不同金融服務(wù)者之間的業(yè)務(wù)界限越來越模糊。這些都會(huì)造成金融消費(fèi)者在利益受到損害的情況下，無所適從，難以分辨該向誰求助。 各保護(hù)機(jī)構(gòu)之間也會(huì)由于對(duì)投訴內(nèi)容的不同理解，造成推諉扯皮。
（四）仲裁機(jī)構(gòu)途徑
近年來，我國的仲裁機(jī)構(gòu)在金融領(lǐng)域投入了較大的精力，相關(guān)制度建設(shè)取得了長足的進(jìn)步。為營造良好的金融法制環(huán)境，促進(jìn)上海國際金融中心建設(shè)，2007年上海仲裁委金融仲裁院成立。之后，武漢﹑珠海等地先后成立了專業(yè)的金融仲裁機(jī)構(gòu)。
仲裁優(yōu)點(diǎn)是兼具公正性、權(quán)威性和快速性，并具有保密性強(qiáng)的特點(diǎn)，有利于節(jié)約司法成本。但是仲裁機(jī)構(gòu)的管轄是非強(qiáng)制性的，必須雙方之間存在將爭議提交仲裁的協(xié)議。另外，仲裁成本相對(duì)較高，對(duì)于小額的金融消費(fèi)糾紛并不適合。
二、我國金融消費(fèi)者糾紛非訴解決機(jī)制的完善和重構(gòu)
當(dāng)代世界各國替代性糾紛解決機(jī)制的廣泛應(yīng)用和發(fā)展，是法治社會(huì)自身發(fā)展的需要和必然產(chǎn)物。
一個(gè)較理想的糾紛解決機(jī)制應(yīng)該是不僅能夠迅速有效地解決糾紛，并給予受害人適當(dāng)?shù)馁r償，同時(shí)應(yīng)盡可能降低消費(fèi)者為解決糾紛所支出的費(fèi)用，并節(jié)省所投入的社會(huì)成本。我國應(yīng)從金融機(jī)構(gòu)內(nèi)部糾紛解決機(jī)制的完善和外部糾紛解決機(jī)制的重構(gòu)上積極探索，建立內(nèi)部和外部機(jī)制之間的相互銜接，以外部機(jī)制的建設(shè)推動(dòng)內(nèi)部機(jī)制的完善。
（一）金融機(jī)構(gòu)內(nèi)部投訴糾紛解決機(jī)制的完善
金融企業(yè)的內(nèi)部投訴處理應(yīng)該是最便捷、最能節(jié)約消費(fèi)者時(shí)間的方式。在監(jiān)管機(jī)構(gòu)的推動(dòng)下，以及金融機(jī)構(gòu)出于自身需求的努力下，金融機(jī)構(gòu)內(nèi)部投訴處理機(jī)制建設(shè)取得了很大的進(jìn)步。但是與金融業(yè)發(fā)達(dá)國家相比存在很大差距，筆者認(rèn)為需要從以下方面進(jìn)行完善。
1.建立并完善糾紛處理的責(zé)任制度。在金融機(jī)構(gòu)內(nèi)部強(qiáng)化責(zé)任意識(shí)，包括處理糾紛的人員和產(chǎn)生糾紛的內(nèi)部人員，都應(yīng)該對(duì)自己的行為負(fù)責(zé)。負(fù)責(zé)糾紛處理的人員必須具有充分的調(diào)查權(quán)，應(yīng)當(dāng)是管理人員，要有足夠的權(quán)威解決糾紛。建立的責(zé)任制度應(yīng)當(dāng)是與金融機(jī)構(gòu)的獎(jiǎng)懲制度相結(jié)合。
2.建立或完善糾紛處理的工作標(biāo)準(zhǔn)和程序。如建立投訴現(xiàn)場處理標(biāo)準(zhǔn)，包括客戶現(xiàn)場投訴的受理、證據(jù)的保全等，基于便利性原則，將一些簡單的客戶投訴盡量在現(xiàn)場解決。完善事后投訴的確認(rèn)和告知程序，可以借鑒英國金融服務(wù)局的規(guī)定，要求金融企業(yè)在收到投訴后5日內(nèi)必須以書面形式向投訴人發(fā)出確認(rèn)函，同時(shí)將負(fù)責(zé)處理人員職務(wù)、姓名以及接下來處理的步驟等進(jìn)行告知。通過借鑒發(fā)達(dá)國家的標(biāo)準(zhǔn)和程序，逐步建立和完善符合我國國情的一系列金融機(jī)構(gòu)內(nèi)部投訴處理程序，鼓勵(lì)金融機(jī)構(gòu)進(jìn)行標(biāo)準(zhǔn)化認(rèn)證。
3.強(qiáng)化監(jiān)管機(jī)構(gòu)的管理。除了金融機(jī)構(gòu)每年定期向監(jiān)管機(jī)構(gòu)進(jìn)行匯報(bào)外，金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)也要主動(dòng)對(duì)金融企業(yè)消費(fèi)投訴糾紛處理情況進(jìn)行檢查，并對(duì)投訴熱點(diǎn)進(jìn)行研究，及時(shí)制定行業(yè)性的規(guī)則。對(duì)檢查情況進(jìn)行公開，對(duì)重復(fù)出現(xiàn)的侵害消費(fèi)者的情況進(jìn)行警告或處罰。從監(jiān)管的角度督促金融企業(yè)認(rèn)真對(duì)待消費(fèi)者投訴。
（一）外部糾紛解決機(jī)制的重構(gòu)
在重構(gòu)我國外部金融投訴糾紛解決機(jī)制時(shí)，借鑒和吸收發(fā)達(dá)國家的經(jīng)驗(yàn)和做法是非常必要的。筆者認(rèn)為最終需要對(duì)監(jiān)管機(jī)構(gòu)下設(shè)的保護(hù)機(jī)構(gòu)進(jìn)行重組，從而建立單一的消費(fèi)者保護(hù)機(jī)構(gòu)，來專司金融消費(fèi)投訴問題的外部解決，同時(shí)在處理過程中引入調(diào)解和裁決。這是發(fā)展的必然方向和最終的選擇，當(dāng)然這一機(jī)構(gòu)的建立不是一步到位的，而是要等到金融消費(fèi)發(fā)展到一定程度。
1.機(jī)構(gòu)的定位。20世紀(jì)90年代，英國建立了金融申訴專員服務(wù)制度，將8個(gè)法定或自愿金融爭議解決機(jī)構(gòu)整合成立一個(gè)新的、法定的“一站式”投訴處理機(jī)構(gòu)。這個(gè)機(jī)構(gòu)定位是公司化運(yùn)作的民間機(jī)構(gòu)。我國有的學(xué)者也提出這個(gè)模式，筆者認(rèn)為，我國的金融業(yè)中大型的國有金融機(jī)構(gòu)擁有絕對(duì)的優(yōu)勢，根本不會(huì)把民間的機(jī)構(gòu)放在眼里。從消費(fèi)者的認(rèn)知上面，讓一個(gè)民間機(jī)構(gòu)處理金融糾紛，會(huì)讓消費(fèi)者產(chǎn)生不信任。由此，我國的專門的機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)是有監(jiān)管者身份，由人民銀行下設(shè)的金融消費(fèi)權(quán)益保護(hù)局承擔(dān)比較合適，將銀監(jiān)會(huì)、證監(jiān)會(huì)和保監(jiān)會(huì)下設(shè)的專門保護(hù)機(jī)構(gòu)全部整合到這一機(jī)構(gòu)。這樣由于具有監(jiān)管背景，具有權(quán)威性；同時(shí)各監(jiān)管機(jī)構(gòu)有專門的人才，具有人才優(yōu)勢。另一方面，人民銀行相比其他三個(gè)監(jiān)管機(jī)構(gòu)具有更大的超脫性，這樣的機(jī)構(gòu)定位應(yīng)該能更好的處理金融消費(fèi)糾紛。
2.糾紛處理的程序。英國金融申訴專員制度實(shí)際上是調(diào)解程序和裁決程序的有機(jī)結(jié)合，是“調(diào)解+裁決”模式。我國的專門機(jī)構(gòu)可以進(jìn)行借鑒，將監(jiān)管機(jī)構(gòu)組織下的調(diào)解和具有法律效力的裁決程序組成一個(gè)新型的解決機(jī)制。這樣對(duì)金融機(jī)構(gòu)形成一定的威攝力，有助于促成和解，而且即使和解不成功，還可以由消費(fèi)者提出進(jìn)入裁決程序，對(duì)投訴糾紛進(jìn)行進(jìn)一步處理。
3.糾紛解決的范圍。英國金融申訴專員制度涵蓋的范圍包括了整個(gè)銀行、保險(xiǎn)和證券等各個(gè)金融行業(yè)。而我國金融立法及經(jīng)營模式是分業(yè)立法與分業(yè)經(jīng)營，由此，需要專門立法明確專門機(jī)構(gòu)消費(fèi)糾紛解決涵蓋的金融爭議范圍。總的原則是應(yīng)當(dāng)基本把所有的金融糾紛包括在內(nèi)，涵蓋銀行、保險(xiǎn)和證券等各個(gè)金融行業(yè)。
4.最終裁決的效力?；谧畲笙薅鹊谋憷M(fèi)者的考量，應(yīng)當(dāng)賦予消費(fèi)者對(duì)于裁決效力的選擇權(quán)。對(duì)于專門機(jī)構(gòu)最終作出的裁決，僅對(duì)金融機(jī)構(gòu)具有單方面的約束，如果消費(fèi)者不滿意，還可以尋求其他途徑，如仲裁或訴訟。但是一旦消費(fèi)者接受裁決，金融機(jī)構(gòu)必須執(zhí)行。通過這種形式上的不平等來實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)上的平等，體現(xiàn)對(duì)金融消費(fèi)者的傾斜保護(hù)。
[關(guān)鍵詞]電子商務(wù)網(wǎng)絡(luò)交易安全Web-wrapcontract
一、電子商務(wù)契約相關(guān)當(dāng)事人
1.ISP業(yè)者(InternetServiceProvider)
系因特網(wǎng)的服務(wù)提供者,亦即指提供聯(lián)機(jī)服務(wù)主體的因特網(wǎng)服務(wù)業(yè)者。國內(nèi)的ISP業(yè)者,大家耳熟能詳?shù)?例如:阿里巴巴，易趣等。這些業(yè)者均提供計(jì)算機(jī)聯(lián)機(jī),互動(dòng)信息以及商業(yè)買賣服務(wù)。
2.網(wǎng)絡(luò)客戶(使用網(wǎng)絡(luò)的客戶)
此系包括如你我一般個(gè)體及其它公司專業(yè)體等，成員有特約商店、提供網(wǎng)絡(luò)商品服務(wù)公司、消費(fèi)者以及銀行。欲在在線交易，即必須與ISP業(yè)者訂立網(wǎng)絡(luò)連線服務(wù)契約，方可達(dá)成電子交易的目的。
3.網(wǎng)絡(luò)銀行
是以因特網(wǎng)對(duì)客戶提供金融服務(wù)的銀行，又被稱為虛擬銀行，存在于傳統(tǒng)銀行之下，成為其業(yè)者之一，亦可單獨(dú)以因特網(wǎng)的形式存在。網(wǎng)絡(luò)銀行是利用目前全球使用普遍的因特網(wǎng)，只要是因特網(wǎng)的使用者均有可能進(jìn)入其網(wǎng)址，依其個(gè)別條件使用其服務(wù)，使用者只要能以個(gè)人計(jì)算機(jī)連上網(wǎng)際網(wǎng)絡(luò)，不需購買特定軟件或升級(jí)軟件，即可與網(wǎng)絡(luò)銀行聯(lián)機(jī)。
二、ISP與網(wǎng)絡(luò)訂戶之間因特網(wǎng)服務(wù)契約的法律問題
1.因特網(wǎng)服務(wù)契約的效力
(1)對(duì)因特網(wǎng)服務(wù)業(yè)者的效力。
①提供服務(wù)的義務(wù)。提供服務(wù)系為因特網(wǎng)服務(wù)業(yè)者的主給付義務(wù)，而其提供服務(wù)的具體內(nèi)容，則須視不同的契約約定內(nèi)容而定。惟聯(lián)機(jī)服務(wù)應(yīng)是其中最基本的服務(wù)。
②瑕疵擔(dān)保責(zé)任。
1)權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任。權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任可分為權(quán)利存在的擔(dān)保及權(quán)利無缺的擔(dān)保，權(quán)利存在的擔(dān)保系指出賣人應(yīng)擔(dān)保買賣標(biāo)的權(quán)力存在;而權(quán)利無缺的擔(dān)保則系指出賣人應(yīng)擔(dān)保買賣標(biāo)的的權(quán)力完整無缺。就因特網(wǎng)服務(wù)契約而言，因特網(wǎng)服務(wù)業(yè)者對(duì)消費(fèi)者擔(dān)保契約標(biāo)的，即其所提供的服務(wù)完整無缺且確實(shí)存在。故因特網(wǎng)服務(wù)業(yè)者對(duì)消費(fèi)者實(shí)應(yīng)負(fù)擔(dān)權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任，不論系權(quán)利存在的擔(dān)保抑或權(quán)利無缺的擔(dān)保。
2)物之瑕疵擔(dān)保責(zé)任。就因特網(wǎng)服務(wù)契約而言，由于因特網(wǎng)服務(wù)業(yè)者對(duì)消費(fèi)者所提供的契約標(biāo)的僅系無形的服務(wù)而非“物”，故物之瑕疵擔(dān)保責(zé)任于此情形下與因特網(wǎng)服務(wù)契約的性質(zhì)不符。故此因特網(wǎng)服務(wù)契約對(duì)消費(fèi)者即無須負(fù)擔(dān)物之瑕疵擔(dān)保責(zé)任。
(2)對(duì)于消費(fèi)者的效力
①給付報(bào)酬的義務(wù)。消費(fèi)者對(duì)于因特網(wǎng)服務(wù)業(yè)者所提供的服務(wù)，自應(yīng)依約定負(fù)擔(dān)給付因特網(wǎng)服務(wù)業(yè)者報(bào)酬的義務(wù)。
②遵守約定條款的義務(wù)。消費(fèi)者既與因特網(wǎng)服務(wù)業(yè)者訂立因特網(wǎng)服務(wù)契約，則對(duì)于因特網(wǎng)服務(wù)契約內(nèi)容所應(yīng)負(fù)擔(dān)的義務(wù)，自負(fù)有遵守的義務(wù)。且因特網(wǎng)服務(wù)契約一般復(fù)系由因特網(wǎng)服務(wù)業(yè)者為與消費(fèi)者訂約的目的，而單方預(yù)先擬定的契約，故因特網(wǎng)服務(wù)契約應(yīng)屬合同法所規(guī)定的格式條款。則合同法中有關(guān)格式條款的規(guī)定，于因特網(wǎng)服務(wù)契約中亦有適用的余地。
2.聯(lián)機(jī)中斷時(shí)ISP業(yè)者的法律責(zé)任
(1)債務(wù)不履行的責(zé)任。當(dāng)發(fā)生因特網(wǎng)服務(wù)業(yè)者所提供的服務(wù)因未具通?？珊侠砥诖陌踩远孤?lián)機(jī)中斷時(shí)，因特網(wǎng)服務(wù)業(yè)者自應(yīng)對(duì)消費(fèi)者負(fù)擔(dān)因特網(wǎng)服務(wù)契約不履行的債務(wù)不履行責(zé)任。且須依此債務(wù)不履行類型究系屬給付遲延、給付不能或不完全給付等不同，而依據(jù)不同的法律規(guī)定對(duì)消費(fèi)者負(fù)擔(dān)損害賠償?shù)蓉?zé)任。
（2）瑕疵擔(dān)保責(zé)任。當(dāng)發(fā)生因特網(wǎng)服務(wù)業(yè)者所提供的服務(wù)因未具通?？珊侠砥诖陌踩远孤?lián)機(jī)中斷的同時(shí)，如同前述，自會(huì)發(fā)生瑕疵擔(dān)保的問題，在此不予贅述。
（3）消費(fèi)者保護(hù)法的無過失責(zé)任。在消費(fèi)者因因特網(wǎng)服務(wù)業(yè)者所提供的服務(wù)未具通?？珊侠砥诖陌踩远侣?lián)機(jī)中，因之造成消費(fèi)者除了無法使用聯(lián)機(jī)服務(wù)外的其它消費(fèi)者原有財(cái)產(chǎn)的損失，此時(shí)因特網(wǎng)服務(wù)業(yè)者即應(yīng)負(fù)擔(dān)消費(fèi)者保護(hù)法的無過失責(zé)任。
三、消費(fèi)者與提供網(wǎng)絡(luò)商品服務(wù)公司的法律關(guān)系
在網(wǎng)絡(luò)上進(jìn)行交易時(shí)，通常網(wǎng)絡(luò)商店在網(wǎng)頁上預(yù)先載明契約的條款，經(jīng)由電腦程序的設(shè)定，消費(fèi)者必須以鼠標(biāo)按下同意鍵后才能進(jìn)入購物網(wǎng)站。這些在網(wǎng)頁上的條款稱為網(wǎng)站包裹契約(Web-wrapcontract)。
1.網(wǎng)站包裹契約的法律效力
美國法院早期在Step-SaverDataSystems,Inc.v.wyseTechnology案中認(rèn)拆封授權(quán)契約。嗣后被告以拆封授權(quán)條款限制自己產(chǎn)品的瑕疵擔(dān)保責(zé)任，表示除因磁片瑕疵而負(fù)更換的責(zé)任外，排除其他所有責(zé)任，法院認(rèn)為這項(xiàng)條款并非雙方契約的一部分，因此不發(fā)生效力。
然而拆封授權(quán)契約在ProCDv.Zeidenberg案中，有截然不同的見解產(chǎn)生。原告ProCD公司將住家與商店的電話簿數(shù)據(jù)編輯成計(jì)算機(jī)數(shù)據(jù)庫，并制作成數(shù)片光碟配合一本實(shí)用手冊(cè)以SelectPhone的產(chǎn)品名稱出售。ProCD公司將這款軟件區(qū)分為個(gè)人使用版和商業(yè)版兩種版本，利用拆封授權(quán)約款限制禁止將個(gè)人版使用于商業(yè)用途上。本案中拆封授權(quán)約款除印刷在內(nèi)包裝盒上，外包裝盒只用小字注明內(nèi)含授權(quán)契約，使用者無法從盒上看到授權(quán)契約的詳細(xì)內(nèi)容。當(dāng)該軟件安裝時(shí)在屏幕會(huì)出現(xiàn)提醒使用者必須遵守授權(quán)契約的條款，使用者必須在點(diǎn)選同意接受的對(duì)話框之后，才可以繼續(xù)使用程序。被告MatthewZeidenberg購買ProCD公司的SelectPhone個(gè)人使用版數(shù)據(jù)庫光盤，卻違反禁止商業(yè)使用的拆封授權(quán)約款，將光盤內(nèi)的程序安裝到硬盤后，透過自己所寫的檢索軟件將數(shù)據(jù)提供到本身所設(shè)的網(wǎng)站供人查詢。
聯(lián)邦地方法院認(rèn)為在ProCD產(chǎn)品的外包裝上并無任何限制使用的規(guī)定，被告無法從盒上得知拆封授權(quán)契約的內(nèi)容，因此ProCD單方面的約定并無法發(fā)生效力。但是第七巡回上訴法院一審法院的判決，確認(rèn)拆封授權(quán)契約的效力。
二審法院認(rèn)為，美國統(tǒng)一商法典并未明確禁止拆封授權(quán)契約，除非拆封授權(quán)契約條款違反法律規(guī)定或顯有失公平，或是詐欺脅迫等情形，否則拆封授權(quán)契約仍屬有效并可執(zhí)行。由于產(chǎn)品包裝盒外有適當(dāng)?shù)牟鸱馐跈?quán)告知條款，在開封后使用前被告Zeidenberg仍有機(jī)會(huì)閱讀詳細(xì)條款以及在不接受拆封授權(quán)契約條款時(shí)，可以退回商品取回所付價(jià)金，因此這項(xiàng)拆封授權(quán)契約是有效的。
2.網(wǎng)站包裹契約法律效力的演進(jìn)
學(xué)者認(rèn)為從美國聯(lián)邦第七巡回上訴法院就ProCD案的判決來看，再使用軟體時(shí)，如在計(jì)算機(jī)屏幕上列出授權(quán)約款全文由使用者以點(diǎn)選授權(quán)方式，在屏幕上點(diǎn)選同意接受授權(quán)約款的對(duì)話框，始能繼續(xù)執(zhí)行程序，這種契約仍然具有較效力。同時(shí)點(diǎn)選授權(quán)方式一樣可運(yùn)用于Internet上的計(jì)算機(jī)程序交易與運(yùn)輸。從此可知網(wǎng)站包裹契約基本上應(yīng)可適用拆封授權(quán)理論。再者，另有學(xué)者指出在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中，若未明確按下同意鍵，幾乎無法完成交易，拆封授權(quán)條款自然成為契約內(nèi)容的一部份，契約相對(duì)人無法再主張因不知悉拆封授權(quán)契約內(nèi)容，而不授其拘束。在進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)交易時(shí)，大多數(shù)的網(wǎng)站也都會(huì)將網(wǎng)站包裹契約條款列于網(wǎng)頁上，并要求消費(fèi)者確認(rèn)接受，甚至在設(shè)計(jì)上采取多重確認(rèn)的方式，以確保消費(fèi)者有檢視契約的機(jī)會(huì)。經(jīng)由拆封授權(quán)契約類推解釋來處理網(wǎng)站包裹契約的情形，在美國北加州聯(lián)邦地方法院做出確認(rèn)網(wǎng)站包裹契約效力的判決后，有進(jìn)一步的發(fā)展。在HotmailCorporationv.VanMoneyPieInc.一案中，原告Hotmail是網(wǎng)絡(luò)上提供免費(fèi)電子郵件賬號(hào)與服務(wù)得著名業(yè)者，被告VanMoneyPieInc.則是利用Hotmail所提供的電子郵件賬號(hào)作為其散發(fā)未經(jīng)請(qǐng)求的電子商業(yè)廣告信件回信之用，并在美封電子郵件附上Hotmail的商標(biāo)。由于被告利用原告所提供的賬號(hào)從事濫發(fā)spam等不當(dāng)行為，原告根據(jù)被告上網(wǎng)所同意的網(wǎng)站包裹契約的規(guī)定停止提供其服務(wù)而引發(fā)訴訟。原告認(rèn)為被告未遵守禁止從事或促進(jìn)散發(fā)spam契約條款，其次被告的行為涉及侵害商標(biāo)與構(gòu)成商標(biāo)淡化以及違反計(jì)算機(jī)詐欺與濫用法與不公平競爭等。法院在認(rèn)為有充分證據(jù)顯示被告違反服務(wù)契約條款，即Hotmail與VanMoney是有效契約的雙方當(dāng)事人。法院的意見顯示，根據(jù)UCC2-204規(guī)定，不論形式如何只要有包括足以顯示契約存在的行為都可構(gòu)成契約。當(dāng)被告有機(jī)會(huì)檢查契約并按下同意鍵后，便表示愿意受契約的拘束，Hotmail這份網(wǎng)站包裹契約具有法律效力。并非所有網(wǎng)站包裹契約有效，仍須依據(jù)傳統(tǒng)契約法的準(zhǔn)則判斷契約條款是否具有效力。此次判決顯示網(wǎng)站包裹契約若具備一般構(gòu)成要件，不因其電子形式的問題而導(dǎo)致契約無效。
參考文獻(xiàn):
[1]黃茂榮:《電子商務(wù)契約的一些法律問題》，載《植根》，第16卷第6期，2000年3月