時間：2023-02-27 11:08:13
導語：在違法解除勞動合同的撰寫旅程中，學習并吸收他人佳作的精髓是一條寶貴的路徑，好期刊匯集了九篇優(yōu)秀范文，愿這些內(nèi)容能夠啟發(fā)您的創(chuàng)作靈感，引領您探索更多的創(chuàng)作可能。
編輯同志：
我們所在公司的規(guī)章制度及其與員工的勞動合同中均明確規(guī)定，對違反公司紀律的員工，公司有權(quán)單方解除勞動合同。半個月前，我們在一起聊天時無意間談到了各自的月工資收入。由于彼此發(fā)覺相同工作崗位、相同的工作內(nèi)容、相同的工作職責，工資卻不盡相同，甚至有的差距較大。因此有人曾要求公司給予同等待遇?？晒静坏弥焕?，反而以我們違反其“薪酬屬于公司秘密，任何員工不得泄露自己薪酬或私下詢問、議論其他員工的薪酬”之規(guī)定為由，決定解除與我們的勞動合同。請問：公司的做法對嗎？
讀者：趙麗萍等6人
趙麗萍等讀者：
分析：根據(jù)我國勞動法律的規(guī)定，試用期是用人單位和勞動者相互了解、選擇而約定的不超過6個月的考察期，通常對初次就業(yè)的職工可以約定試用期，但根據(jù)勞動法規(guī)定，試用期最長不得超過6個月。而本案中的當事人沒有明確約定試用期的長短，最多只6個月。而王某實際上已經(jīng)工作了8個月，應當根據(jù)法律規(guī)定認為王某的試用期在2004年4月3日已屆滿，而酒店在 2004年6月才以不符合錄用條件為由解除勞動合同是不符合法律規(guī)定的，更何況酒店決定招聘王某時就知道其身高不符合條件但還是和她簽了聘用合同，只能認為是酒店自己更改了自己的錄用條件。
通過對本案的分析，勞動者在簽訂勞動合同時應該注意：
（1）試用期的約定，關系著勞動關系的存續(xù)問題，必須雙方自愿協(xié)商一致方可在勞動合同中約定，而不能強迫規(guī)定。否則將視為無效條款。
（2）約定試用期應當在勞動合同簽訂的同時進行，而不應在合同已簽訂后再重新單方規(guī)定試用期。勞動合同簽訂后再要求約定試用期，屬于勞動合同變更，不能單方進行。
口頭宣布，對員工
無法律約束力
【案例】李蘭萍因?qū)W習不認真、工作責任心不強，以至于在工作半年后，其能力與水平還不及上班一個月的普通員工，甚至時不時還會給公司造成一些小損失。公司在對其進行教育的同時，還專門送李蘭萍到相關機構(gòu)培訓，可由于李蘭萍吊兒郎當，培訓歸來仍無法勝任工作。公司領導一怒之下，于2014年6月1日把李蘭萍叫到辦公室，先是一頓臭罵，接著口頭通知其“從下個月起不要再來上班”。豈料，一個月后，沒有上班的李蘭萍卻以公司違法解除勞動合同為由，要求公司支付雙倍賠償金。而法院也支持了其訴訟請求?！肮驹趺磿沁`法呢？”直到手持判決書，公司領導似乎仍莫名其妙。
【點評】法院的判決并無不當。解除勞動合同通知的送達，是指用人單位按照法定程序和方式將解除勞動合同通知書送交給被解除勞動合同的勞動者的行為。其意義在于它是解除勞動合同通知書發(fā)生法律效力的前提，是用人單位應當履行的一項重要義務。雖然《勞動法》第二十六條第二項和《勞動合同法》第四十條第二項均規(guī)定，對“勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的”，用人單位可以解除勞動合同，但也已明確指出必須“提前三十日以書面形式通知勞動者本人”。正因為公司只是口頭通知，決定了公司雖有正當理由，卻仍然屬違反法定程序。
郵寄通知，不按確認地址難成立
【案例】黃文秀與一家公司簽訂書面勞動合同時，雖然向公司提交了身份證復印件，但考慮自己已經(jīng)結(jié)婚并與丈夫居住在新購的房屋，而將通訊地址確認在該新購房屋。2014年8月，由于黃文秀在處理家務時不慎受傷，且在醫(yī)療期滿后不能從事原來的工作，也不愿服從公司的另外安排，公司不得不決定解除與其的勞動合同，并按照黃文秀身份證中的地址，向其郵寄了書面通知?？蓛蓚€月后，黃文秀卻要求確認與公司的勞動關系依然存在。法院也對此給予了認可?！肮驹缫崖男兴瓦_解除勞動合同通知的義務，怎么還能夠認定彼此之間存在勞動關系？”宣判時，公司領導似乎不相信自己的耳朵。
【點評】法院的判決無可厚非。用人單位履行送達解除勞動合同通知的義務，必須嚴格遵守兩項準則：一是實際履行。即用人單位在事實上已經(jīng)向勞動者送達解除勞動合同通知書；二是充分履行。即用人單位應當本著負責、誠信的心態(tài)向勞動者送達，保證其所通過的送達程序及方式足以讓被送達的勞動者知道該通知。正因為在黃文秀已經(jīng)在勞動合同里確認其聯(lián)系地址的情況下，公司并未依此住址送達通知，而是仍然向其身份證中的地址郵寄，且不能提供簽收人信息，決定了其行為未能保證黃文秀及時、有效地收到，故其送達行為并不符合法律規(guī)定，解除行為自然也就不能不發(fā)生法律效力。
登報送達，事先未窮盡手段無效
2009年8月，甲公司對中層干部施行公開競聘上崗。公司財務經(jīng)理陳某距退休只差兩年。經(jīng)綜合考慮，他選擇與單位協(xié)商解除勞動合同，不再參與競聘。2010年3月，雙方簽訂了《協(xié)商解除勞動合同協(xié)議》，公司按照協(xié)議約定支付了經(jīng)濟補償。2011年1月，陳某以公司競聘上崗不合法、選擇協(xié)商解除勞動合同非本人真實意愿為由，提起勞動仲裁，要求甲公司支付違法解除的賠償金。
勞動仲裁委認為，雙方屬協(xié)商解除勞動合同，在《協(xié)商解除勞動合同協(xié)議》簽訂過程中，陳某已充分參與并多次提出了修改意見，已體現(xiàn)出了陳某協(xié)商解除的意愿及對自身合法權(quán)益的保護，且無證據(jù)證明用人單位存在誤導、欺詐或脅迫等情形。因此，對陳某的仲裁請求不予支持。陳某不服，到法院。一審法院同樣以上述理由駁回了陳某的訴訟請求。陳某提起二審，法院維持原判。
【案情評析】
本案的焦點在于雙方簽訂的《協(xié)商解除勞動合同協(xié)議》是否合法有效。對于這個問題，可以從兩個方面加以分析：
第一，競聘上崗的合法性與協(xié)商解除勞動合同協(xié)議不存在邏輯關系。陳某在申請仲裁之前，從未對競聘上崗的過程和結(jié)果提出異議，而是自愿選擇協(xié)商解除，并通過協(xié)商簽訂了《協(xié)商解除勞動合同協(xié)議》。所以，陳某不能再以競聘上崗存在的問題來證明協(xié)商解除勞動合同系違法行為。
“競聘上崗”和“協(xié)商解除”的法律性質(zhì)不同?！案偲干蠉彙睂儆趧趧雍贤兏?，而“協(xié)商解除”則屬于勞動關系的解除。如果陳某對該公司提出的競聘上崗存有異議，完全可在接到公司競聘上崗通知時提出異議，或?qū)Α案偲干蠉彙币皇律暾堉俨?，要求復崗或繼續(xù)履行勞動合同。但是，陳某當時并未提出任何異議，也從未要求恢復崗位或繼續(xù)履行勞動合同，而是自愿選擇協(xié)商解除勞動合同。在雙方簽訂《協(xié)商解除勞動合同協(xié)議》并已履行完畢之后，卻主張在前一個階段的競聘上崗程序和內(nèi)容不合法，用于證明勞動合同違法解除。故，陳某的主張不應得到支持。
第二，合法有效的“協(xié)商解除”不可撤銷。從雙方協(xié)商的過程來看，雙方都充分參與了協(xié)商，并接受了《協(xié)商解除勞動合同協(xié)議》中的所有條款。從協(xié)商的內(nèi)容來看，雙方主要圍繞經(jīng)濟補償?shù)荣M用的數(shù)額進行協(xié)商，對于協(xié)商解除勞動合同均不存在異議。從協(xié)商的形式來看，陳某表達意見的渠道是暢通、公開的，并不存在被該企業(yè)“欺詐、脅迫”一說。從協(xié)商的結(jié)果來看，雙方簽訂了書面解除
協(xié)議，公司也按照協(xié)議支付了經(jīng)濟補償。因此，陳某要求確認解除違法及要求支付賠償金，很難得到裁判部門的支持。
【風險提示】
實踐中，不少用人單位會采取“競聘上崗”的方式在公司內(nèi)部選拔人才，在增加企業(yè)內(nèi)部活力的同時也為員工提供了快速晉升的綠色通道。但是，不少企業(yè)對“競聘上崗”的認識存在很大誤區(qū)。筆者結(jié)合本案以及實踐中競聘上崗需要注意的事項進行分析，以方便用人單位防范和規(guī)避法律風險。
“競聘上崗”不能一家說了算
競聘上崗實際上是協(xié)商變更勞動合同的一種特殊形式，只不過一般的合同變更是用人單位與勞動者進行一對一的協(xié)商，而競聘上崗是通過公開競聘的形式同時進行多人“協(xié)商”。根據(jù)《勞動合同法》的相關規(guī)定，勞動合同變更應經(jīng)過用人單位與勞動者雙方協(xié)商且采用書面方式進行，如果勞動者參與競聘崗位成功，意味著雙方就崗位變更達成一致；如果勞動者沒有競聘成功，則意味著雙方協(xié)商未達成一致，需繼續(xù)協(xié)商，直至達成一致意見。否則，應視為協(xié)商未果，勞動者應回原崗位繼續(xù)工作。
因此，競聘上崗并非用人單位一家說了算，必須注意體現(xiàn)勞動者自愿的原則，不得強制實施，否則企業(yè)可能面臨較大的法律風險。
“競聘規(guī)則”需合理合法
用人單位如果希望通過競聘上崗的方式，既要達到“能者上，平者讓，庸者下”選拔人才的目的，又要使競聘上崗的流程、操作完全合理合法以減少爭議，則需要對競聘上崗制定一整套的合理合法的“游戲規(guī)則”。
在“游戲規(guī)則”中，用人單位對競聘上崗的流程、員工的去向、競聘落選員工的安置等步驟都要提前做出詳細的規(guī)劃。比如，就競聘上崗員工的流向，應予以明確規(guī)定：對競聘上崗的員工，雙方應及時簽訂新的勞動合同，約定新的工作崗位與薪酬；對競聘落選的員工也應有具體和明確的規(guī)定，包括但不限于可安排在同級別的其他工作崗位，或者安排在稍低級別的工作崗位但薪酬待遇與競聘前保持不變，或者雙方可協(xié)商解除勞動關系，等等。
在此情形下，用人單位應通過公開形式讓員工事前知曉競聘上崗的實施辦法。如員工仍愿意參加競聘，則相關文件就對其具有約束力，勞動者必須遵守競聘規(guī)則。如用人單位未制定相應規(guī)則，或沒有讓勞動者事前簽署，勞動者可能在落聘后提出法律訴請，將影響“競聘上崗”的合法性，從而給企業(yè)帶來較大法律風險。
筆者在實踐中就曾遇到一個案例：某公司出臺相關的競聘上崗規(guī)則后，沒有讓員工簽字確認，而是直接將參加競聘人員全體“就地免職”，然后統(tǒng)一進行競聘。部分被“就地免職”的員工沒有競聘成功，要求按照“就地免職”前的勞動合同的約定繼續(xù)履行。該公司由于沒有聘請專業(yè)律師進行指導，又沒有將競聘上崗等一整套資料讓員工進行書面確認，致使該公司陷入十分被動的局面。
協(xié)商解除――競聘上崗的不二法寶
對于處理勞動者在離職過程中產(chǎn)生的糾紛而言，協(xié)商解除勞動合同是降低法律風險的方式之一。在競聘上崗勞動關系的處理中，用人單位也完全可以充分利用協(xié)商解除這一途徑。具體而言，對不參與競聘上崗的員工或者落選員工，雙方可協(xié)商解除勞動關系，從而達到降低法律風險的目的。
解除勞動合同證明范文一
同志：
你與本單位依法訂立的勞動合同(合同期限自 年 月 日起至 年 月 日止),于 年 月 日因 (原因)解除(終止)。你在本單位 崗位上工作，工作年限自 年 月 日起至 年 月 日止共 年 月。
用人單位蓋章 勞動者本人簽字 年 月 日 年 月 日
注:1、本證明一式七份，用人單位留存一份，一份存入本人檔案，四份交勞動合
同訂立和履行地勞動保障行政部門(仲裁科、養(yǎng)老、失業(yè)、醫(yī)保中心各一份)，一份本人持用。
2、對解除(終止)勞動合同，如有爭議，可在收到本證明一年之內(nèi)到當?shù)貏趧訝幾h仲裁委員會依法申請勞動仲裁。
3、此證明應當履行簽收手續(xù)以備查。不辭而別未辦理任何手續(xù)離職的勞動者，用人單位可按相關法規(guī)及內(nèi)部規(guī)章制度作出處理決定，并采取公告或委托公證機構(gòu)送達的方式送達。
本證明依據(jù)《中華人民共和國勞動合同法實施條例》第二十四條制定。
解除勞動合同證明范文二
昆山市企業(yè)職工解除(終止)勞動合同證明 (退工備案登記表)
單位編號： 姓 名 工作崗位 身份證號碼 本人戶口所在地 最后一期合同期限 本單位社會保險參 保情況 退工時間 自 自 2015 年 單位解除合同 解除(終止)勞動 合同原因 被開除、除名 自動離職 職工服兵役 其他 年 月 年 月 日 日至 2015 年 月至 2015 年 退工類型 月 月 終止合同 解除合同 本人辭職 單位倒閉 職工退休 本人終止合同 (說明) 日 性 別 文化程度 是否黨團員 社保編號
健康狀況
單位終止合同 單位撤銷 職工死亡 職工升學
用 人 單 位 意 見
201 年 月 日 (蓋章)
職 工 本 人 意 見
年 月 日 (簽字)
退工登記備案受理部門意見：
年 月 日 (蓋章)
注：1、用人單位應在辦妥退工備案手續(xù)后七日內(nèi)將本證明送達被退職工。 2、符合領取失業(yè)保險待遇的人員，憑本證明、就業(yè)登記證、身份證、失業(yè)金申請表自離職之日 起 60 天內(nèi)至失業(yè)保險經(jīng)辦機構(gòu)辦理申領手續(xù)。 3、本表一式四份，用人單位、員工本人、員工檔案、退工業(yè)務受理部門各一份。
解除勞動合同證明范文三
同志系我單位員工，性別 ，身份證號 ， 年 月參加工作， 年 月起在我單位工作，已簽訂勞動合同?，F(xiàn)因(請選擇如下其中一項打)：
1、協(xié)商一致解除(由用人單位提出)
2、協(xié)商一致解除(由個人提出)
3、勞動者單方解除
4、勞動者試用期內(nèi)解除
5、用人單位裁員
6、因用人單位違法,由勞動者提出解除(勞動合同法第38條規(guī)定)
7、因勞動者違法或嚴重違反用人單位依法制定的規(guī)章制度,由用人單位提出解除(勞動合同法第39條規(guī)定)
8、因勞動者非過失性原因,由用人單位提出解除 (勞動合同法40條規(guī)定)
9、其他： (法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形)
我單位決定從 年 月 日起與該同志解除勞動合同。該同志解除勞動合同前十二個月平均工資為 元人民幣,依據(jù)有關勞動法律法規(guī)規(guī)定，我單位依法支付其經(jīng)濟補償共計 元人民幣，工資發(fā)至 年 月份，特此證明。
員工簽名：
年 月 日
我們知道根據(jù)勞動合同法的規(guī)定，員工在試用期內(nèi)，企業(yè)能夠相對方便地與不合格的人解除勞動合同并且不用支付補償金，所以提高試用期內(nèi)對員工能力的有效鑒別能夠強有力地降低用工風險。試用期試什么、試多長時間、如何試、如何評估等等一系列問題對大多數(shù)企業(yè)來說都是找不著感覺或者跟著感覺走，沒有一套形成體系的解決方案。以下筆者結(jié)合HR日常管理工作中涉及的管理風險，通過案例進行解析并商討對策。
【案例內(nèi)容】2008年1月1日，林先生應聘至某呼叫中心擔任客服代表，合同期2年，試用期2個月。公司人事部門于08年2月29日試用期的最后一天對其進行考核，考核結(jié)果為林先生服務意識差、業(yè)務水平不高，導致客戶辦錯業(yè)務，引發(fā)一單投訴，對公司造成一定損失，公司遂于同年3月2日向林先生發(fā)出“解除勞動合同通知書”，以其“服務意識和業(yè)務水平與招聘時對空缺崗位的要求存在很大差距”、在試用期被證明不符合錄用條件為由，決定解除與黃某的勞動關系，并不予支付任何經(jīng)濟補償。
林先生認為：自己已經(jīng)盡職，向客戶多次解釋并說明，客戶最終辦錯業(yè)務與本人無關，同時表示自己的服務意識與業(yè)務水平也正快速提高，公司在未能提供任何充分且有效的證據(jù)前提下片面地認為自己不符合錄用條件、解除勞動關系是不合法的；公司在試用期后與其解除勞動關系已超過試用期，屬于違法行為。于是向勞動爭議仲裁委員會提出申訴，要求公司向其支付經(jīng)濟補償。
【仲裁結(jié)果】仲裁委員會經(jīng)調(diào)查審理后，判定該公司與林先生解除勞動關系屬于違法行為，對其的申訴請求予以支持。
上述的案例涉及以下五個焦點問題：
一、林先生為何不能被證明不符合錄用條件？
二、用人單位如何提供充分、有效的證據(jù)證明員工不符合錄用條件？
三、試用期結(jié)束后，公司能否以勞動者試用期間不符合錄用條件為由解除勞動合同？
四、在什么情況下，用人單位解除勞動合同不用支付經(jīng)濟補償？
五、因勞動者不能勝任工作而解除勞動合同，應履行怎樣的程序？
焦點一：林先生為何不能被證明不符合錄用條件？
錄用條件是指用人單位在招用勞動者時依據(jù)崗位要求所提出的具體標準，用人單位針對不同的工作崗位向勞動者提出的錄用條件和標準各不相同。
試用期為勞動者與用人單位在訂立書面勞動合同時依據(jù)勞動合同期限長短約定用于考察所招用的勞動者是否符合用人單位所提出的要求和標準的期限。在試用期限屆滿前用人單位對勞動者進行考核，如果勞動者被證明符合用人單位的錄用條件和標準，雙方將繼續(xù)履行訂立的勞動合同；反之，則用人單位可依據(jù)《勞動合同法》第三十九條第一款之規(guī)定，與勞動者解除勞動合同。
勞動者在試用期是否合格，應當以法定的最低就業(yè)年齡等基本錄用條件和招用時勞動者的文化水平、技術水平、身體素質(zhì)、內(nèi)在品質(zhì)等為標準。以上案例中，用人單位在招聘時未講明具體錄用條件，對空缺崗位也無明確的崗位說明，并且未提出具體可供量化的考核標準對林先生進行考核，因此公司不能以主觀判斷“服務意識和業(yè)務水平與招聘時對空缺崗位的要求存在很大差距”為由解除林先生的勞動關系。
焦點二：用人單位如何提供充分、有效的證據(jù)證明員工不符合錄用條件？
至于如何證明勞動者在試用期內(nèi)不符合錄用條件，實務操作中，企業(yè)HR需嚴格把握以下三個關鍵點：
1、招聘時要有明確的錄用條件。
因試用期考核為企業(yè)用錄用條件與員工的實際情況相對照而得出符合或不符合的結(jié)果，企業(yè)只有證明員工在試用期間不符合錄用條件的，才可解除其勞動合同。
在的招聘簡章、招聘信息中明確錄用條件和標準。用人單位在廣告上招聘信息時除了注明對職位的一些基本要求（如年齡、職業(yè)技術、學歷等）外，還應對所聘職位的具體錄用條件、崗位職責進行詳細描述，并在與勞動者訂立勞動合同時再次以書面形式明確告知。
2、對勞動者進行—定的背景調(diào)查。
核查勞動者是否提供了虛假個人信息、是否違背了誠實信用原則、是否隱瞞了應當告知用人單位的重要信息，如被證實勞動者有此類不正當行為，用人單位可視其為不符合錄用條件。
3、制定可量化的、清晰的考核辦法。
即制定與招聘錄用條件相一致、標準明確客觀、可量化的考核管理辦法，且管理辦法的考核內(nèi)容、評分原則及決定勞動者是否最終被錄用的客觀依據(jù)應當事先告知勞動者，并讓其簽字認同。
以本單位試用期考核為例：員工試用期考核成績=（業(yè)務考試*40%+考勤與紀律*30%+技能測試*20%+綜合評價*10%）+扣分項，考核總成績
焦點三：公司在試用期結(jié)束后，是否仍能以勞動者試用期間不符合錄用條件為由解除勞動合同？
企業(yè)對于員工是否符合錄用條件的考核必須在試用期內(nèi)，若超過試用期，即便員工的考核結(jié)果不能達到要求，企業(yè)也不能以試用期內(nèi)不符合錄用條件為由解除勞動合同。試用期考核工作必須在試用期內(nèi)進行，考核結(jié)果也需在試用期到期之前向員工發(fā)出，不要等員工過了試用期才考核，到時即使發(fā)現(xiàn)其能力不足，企業(yè)也不能以試用期考核不通過為由與員工解除勞動合同。
焦點四：在什么情況下用人單位解除勞動合同不用支付經(jīng)濟補償？
經(jīng)濟補償是指在勞動合同解除或者終止后，用人單位依法一次性支付給勞動者的經(jīng)濟補助。
依據(jù)《勞動合同法》第三十六條、三十九條、四十條、四十一條第一款的規(guī)定，用人單位可以與勞動者解除勞動合同。勞動者有下列情形之一者，用人單位解除或者終止勞動合同不需支付經(jīng)濟補償：（1）因勞動者過錯解除勞動合同的；（2）勞動者主動提出解除勞動合同的；（3）勞動者依法享受退休待遇的；（4）勞動合同到期終止，勞動者提出不再續(xù)訂勞動合同的。
其中因勞動者過錯解除勞動合同的情形主要有：在試用期被證明不符合錄用條件；嚴重違反用人單位的規(guī)章制度；嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的；勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的；以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同的；被依法追究刑事責任的。
在上述案例中，如果用人單位有關于“嚴重違反規(guī)章制度”情形的具體規(guī)范并明確規(guī)定了員工因“服務意識不強、業(yè)務不熟練”而給單位造成重大經(jīng)濟損失的量化標準，作為法律證據(jù)支持，是可以依法與員工解除勞動合同的，也不需支付經(jīng)濟補償。
焦點五：因勞動者不能勝任工作而解除勞動合同，應履行怎樣的程序？
用人單位以勞動者不能勝任工作為由解除勞動合同，是指在勞動者沒有過錯或者只有輕微過錯情況下，用人單位履行了特定的程序后，有權(quán)不經(jīng)過勞動者同意就解除勞動合同，這屬于非因勞動者過錯解除勞動合同。
依據(jù)《勞動合同法》第四十條第二款規(guī)定，勞動者在試用期被證明不能勝任工作，可視為勞動者不符合錄用條件；勞動者試用期滿后，不能勝任勞動合同所約定的工作，用人單位應當對勞動者進行培訓或者調(diào)整其工作崗位。如果勞動者經(jīng)過一定時間的培訓仍不能勝任原約定的工作或者對重新安排的工作也不能勝任，說明勞動者缺乏履行勞動合同的能力，用人單位在提前三十日以書面形式通知勞動者或者額外支付一個月工資后，可以解除勞動合同。
因此，在以上案件中即便用人單位提供了證據(jù)證明林先生不能勝任工作也不能直接與其解除勞動合同，單位還應當先對其進行培訓或調(diào)整崗位，待其仍不能勝任工作時，應提前30日通知林先生解除勞動合同或者額外支付一個月的工資，使其做好準備尋找新工作。如不履行此程序，則屬于違法解除勞動合同，依據(jù)《勞動合同法》第八十七條規(guī)定，用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動合同的，應當依照本法第四十七條規(guī)定的經(jīng)濟補償標準的兩倍向勞動者支付賠償金。
（1）經(jīng)勞動合同當事人雙方協(xié)商一致，勞動合同可以解除。
（2）勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同：
① 在試用期間被證明不符合錄用條件的；
② 嚴重違反勞動紀律或者用人單位規(guī)章制度的；
③ 嚴重失職，營私舞弊，對用人單位利益造成重大損害的；
④ 被依法追究刑事責任的。
（3）有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同，但是應當提前30日以書面形式通知勞動者本人：
① 勞動者患病或者非因工負傷，醫(yī)療期滿后，不能從事原工作也不能從事由用人單位另行安排工作的；
② 勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的；
③ 勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使原勞動合同無法履行，經(jīng)當事人協(xié)商不能就變更勞動合同達成協(xié)議的。
（4）用人單位瀕臨破產(chǎn)進行法定整頓期間或者生產(chǎn)經(jīng)營狀況發(fā)生嚴重困難，確需裁減人員的，應當提前三十日向工會或者全體職工說明情況，聽取工會或者職工的意見，經(jīng)向勞動行政部門報告后，可以裁減人員。
用人單位依據(jù)本條款規(guī)定裁減人員，在六個月內(nèi)錄用人員的，應當優(yōu)先錄用被裁減的人員。
（5）勞動者有下列情形之一的，用人單位不得依據(jù)《勞動法》第二十六條、第二十七條的規(guī)定解除勞動合同：
① 患職業(yè)病或者因工負傷并被確認喪失或者部分喪失勞動能力的；
② 患病或者負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)的；
③ 女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期內(nèi)的；
④ 法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形的。
（6）勞動者解除勞動合同，應當提前30日以書面形式通知用人單位。超過30日，勞動者向用人單位提出辦理解除勞動合同的手續(xù)，用人單位應予以辦理。但由于勞動者違反勞動合同有關約定而給用人單位造成經(jīng)濟損失的，應依據(jù)有關法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定和勞動合同的約定，由勞動者承擔賠償責任。勞動者違反提前30日以書面形式通知用人單位的規(guī)定，而要求解除勞動合同，用人單位可以不予辦理。勞動者違法解除勞動合同而給用人單位造成經(jīng)濟損失，應當依據(jù)有關法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定和勞動合同的約定承擔賠償責任。
用人單位招用尚未解除勞動合同的勞動者，對原用人單位造成經(jīng)濟損失的，該用人單位應當承擔連帶賠償責任。
掌握用人單位商業(yè)秘密的勞動者解除勞動合同，應按勞動合同中有關保守用人單位商業(yè)秘密條款約定處理。
（7）有下列情形之一的，勞動者可以隨時通知用人單位解除勞動合同：
① 在試用期內(nèi)的；
② 用人單位以暴力、威脅或非法限制人身自由的手段強迫勞動的；
如果勞動者存在《勞動合同法》14條的情況下要求續(xù)簽無固定期限勞動合同的話，用人單位拒絕續(xù)簽違法，應該支付勞動者賠償金，工作1年支付2個月工資。
員工不想續(xù)簽的，沒有經(jīng)濟補償金。
【法律依據(jù)】
《勞動合同法》第四十六條，有下列情形之一的，用人單位應當向勞動者支付經(jīng)濟補償：
(一)勞動者依照本法第三十八條規(guī)定解除勞動合同的。
(二)用人單位依照本法第三十六條規(guī)定向勞動者提出解除勞動合同并與勞動者協(xié)商一致解除勞動合同的。
(三)用人單位依照本法第四十條規(guī)定解除勞動合同的。
(四)用人單位依照本法第四十一條第一款規(guī)定解除勞動合同的。
(五)除用人單位維持或者提高勞動合同約定條件續(xù)訂勞動合同，勞動者不同意續(xù)訂的情形外，依照本法第四十四條第一項規(guī)定終止固定期限勞動合同的。
(六)依照本法第四十四條第四項、第五項規(guī)定終止勞動合同的。
我國《勞動法》和《勞動合同法》規(guī)定了勞動雙方解除勞動合同制度，其中包括試用期和正式期的勞動合同解除，用人單位單方解除和勞動者單方解除勞動合同。本文重點探析試用期間用人單位單方解除勞動合同制度，闡述用人單位在試用期間單方解除合同時存在的問題，其中包括因試用期與正式期解除勞動合同解除理由不同而產(chǎn)生的爭議和試用期不符合錄用條件與不能勝任工作產(chǎn)生的爭議。本文提出完善試用期勞動合同的立法建議，提出合理解決勞動爭議的方法。
關鍵詞：勞動法 用人單位；勞動者；單方解除合同
引言
“權(quán)利系私法的中心概念，且為多樣性法律生活的最終抽象化。” “權(quán)利功能乃在于保障個人的自由范圍，使其得自主決定、組織或形成其社會生活，尤其使實踐私法自治原則?！薄秳趧雍贤ā吩谀撤N程度上，也可以說是一部構(gòu)建勞資雙方權(quán)利體系的規(guī)范性法律，用人單位單方勞動合同解除權(quán)即為其中之一?！秳趧雍贤ā烦袚糠稚鐣ǖ墓δ?，注定其在權(quán)利方面的安排有所不同，體現(xiàn)其有限自治的特點。在用人單位勞動合同解除權(quán)方面，這種有限自治體現(xiàn)的更為突出。勞動合同解除，是指勞動合同訂立后，尚未全部履行前，由于某種原因?qū)е聞趧雍贤斒氯艘环交螂p方提前消滅勞動關系的法律行為。作為勞動者與用人單位建立職業(yè)勞動關系的重要法律憑證，勞動合同的穩(wěn)固與否，直接影響到勞資雙方的切身利益。因此，各國法律都對勞動合同的解除做了比較詳盡的規(guī)定，以確保勞動關系的穩(wěn)定。本文重點針對我國現(xiàn)行立法的不足之處，分析用人單位隨意解約的個中緣由，并通過比較分析國外的立法，得出完善我國勞動合同解除制度的建議，從而確保職業(yè)勞動關系的穩(wěn)固，以利實現(xiàn)社會和諧。
1.用人單位試用期解除勞動合同概述
1.1 單方解除勞動合同的概念
依照勞動法第25條、第26條、第27條、第31條和第32條共5個條文的規(guī)定，法律同等賦予用人單位和勞動者單方解除勞動合同的權(quán)利，其中第25條～第 27條是用人單位單方解除勞動合同的法定情形，第31條和第32條是關于勞動者單方解除勞動合同的規(guī)定。從單方解除勞動合同的形式來看，又可分為“提前通知解除”和“即時解除”兩種形式。依照《勞動法》規(guī)定，用人單位或勞動者以提前30日并采用書面方式通知對方當事人的方式稱為“提前通知解除”。所謂“即時解除”是指當事人一方無需預先告知對方當事人而采用隨時通知的方式解除勞動合同，該種方式不涉及經(jīng)濟補償或承擔賠償責任。勞動法對用人單位采用“提前通知解除合同”方式規(guī)定了必備條件，而對勞動者未作任何限制性條件規(guī)定。
1.2《勞動法》關于用人單位解除合同的法律規(guī)定
《勞動法》第21條在試用期中，除有證據(jù)證明勞動者不符合錄用條件外，用人單位不得解除勞動合同。用人單位在試用期解除勞動合同的，應當向勞動者說明理由。為遏制部分用人單位惡意使用試用期，勞動合同法做出了針對性規(guī)定，在試用期中，除有證據(jù)證明勞動者不符合錄用條件外，用人單位不得解除勞動合同。用人單位在試用期解除勞動合同的，應當向勞動者說明理由。這意味著用人單位在試用期中，要解除與勞動者的勞動合同，必須有證據(jù)，有理由，證明勞動者哪些方面不符合錄用條件，為什么不合格。如果用人單位惡意使用勞動者，不盡應盡的義務，勞動者訴諸法律時，用人單位要承擔敗訴的風險。勞動合同法第48條規(guī)定，用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動合同，勞動者要求繼續(xù)履行勞動合同的，用人單位應當繼續(xù)履行；勞動者不要求繼續(xù)履行勞動合同或者勞動合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行的，用人單位應當依照本法第47條規(guī)定的經(jīng)濟補償標準的2倍向勞動者支付賠償金；用人單位支付賠償金后，勞動合同解除或者終止。
1.3《勞動合同法》關于用人單位試用期單方解除合同的法律規(guī)定
勞動合同法第21條規(guī)定：在試用期中，除勞動者有本法第39條和第40條第1項、第2項規(guī)定的情形外，用人單位不得解除勞動合同，用人單位在試用期解除勞動合同的，應當向勞動者說明理由?？梢?，試用期內(nèi)用人單位可解除勞動合同僅限于勞動者有下列情形之一：1、在試用期間被證明不符合錄用條件的；2、嚴重違反用人單位的規(guī)章制度的；3、嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的；4、勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的；5、因本法第26第一款第一項規(guī)定的情形致使勞動合同無效的；6、被依法追究刑事責任的。7、勞動者患病或者非因工負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的；8、勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的。除上述情形外，用人單位不得在試用期內(nèi)解除勞動合同。能勝任工作的。除上述情形外，用人單位不得在試用期內(nèi)解除勞動合同。
用人單位在試用期解除勞動合同負有舉證義務，需舉證證明勞動者有勞動合同法第39條和第40條第1項、第2項規(guī)定的情形，否則，需承擔因違法解除勞動合同所帶來的法律后果，即勞動者要求繼續(xù)履行勞動合同的，用人單位應當繼續(xù)履行；勞動者不要求繼續(xù)履行勞動合同或者勞動合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行的，用人單位應當按照經(jīng)濟補償金2倍的標準向勞動者支付賠償金。值得注意的是，用人單位在試用期內(nèi)依據(jù)第40條第1項、第2項解除勞動合同，需提前30以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者1個月工資，并且需向勞動者支付經(jīng)濟補償。
2.用人單位在試用期間單方解除勞動合同存在的問題
《勞動合同法》第21條所確立的用人單位解除權(quán)是一項附期限和附條件的權(quán)利?！霸谠囉闷谥小睘榻獬龣?quán)行使的期限，為終期期限?！俺齽趧诱哂斜痉ǖ?9和第40條第1項、第2項規(guī)定的情形外”則是對解除權(quán)行使的條件要求，“除……外”表明了條件的排他性，是為一項附延緩條件的權(quán)利。關于此項權(quán)利設計特別是對解除權(quán)行使的條件限制的科學性及合理性，學界頗有爭議，以反對者為眾。筆者認為，本條規(guī)定不僅存在立法本身的沖突和矛盾也造成實踐中的混亂，易引發(fā)如下爭議。
2.1因試用期與正式期合同解除理由不同而產(chǎn)生的爭議
用人單位的勞動合同單方解除權(quán)包括過錯解除、無過錯解除和經(jīng)濟性裁員三種情況，其分別規(guī)定在《勞動合同法》第39條、第40條、第41條。實踐中只要勞動合同履行期間，發(fā)生第39條、第40條、第41條規(guī)定的任何一項情形，用人單位均可據(jù)此解除勞動合同。但《勞動合同法》第21條的“除外”規(guī)定卻排除了《勞動合同法》第40條第3項“勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行、經(jīng)用人單位與勞動者協(xié)商，未能就變更的勞動合同內(nèi)容達成一致的”和第41條關于經(jīng)濟性裁員適用的可能。
《勞動合同法》明確規(guī)定試用期包含在勞動合同期內(nèi)，但對正式期勞動者可以適用的解除條件卻不能對試用期勞動者適用。這一立法沖突在實踐中極易引發(fā)爭議并置用人單位于不利境地。因為勞動合同履行時客觀情況發(fā)生重大變化的情形時有發(fā)生，而經(jīng)濟性裁員作為企業(yè)改善生產(chǎn)經(jīng)營狀況的手段，是企業(yè)進行市場競爭的必然現(xiàn)象與產(chǎn)物，也不可避免。而此兩項情形極有可能就發(fā)生在試用期。但根據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)定，用人單位若因此與試用期勞動者解除合同，勞動者必然會以其違反第21條規(guī)定為由，認定用人單位系違法解除，要其承擔違法解除勞動合同的賠償責任。而若用人單位不與試用期勞動者解除合同，則必然遭致被解除合同的其他員工極度不滿，從而令用人單位進退兩難，無以適從。
2.2試用期不符合錄用條件與不能勝任工作產(chǎn)生的爭議
錄用條件是一項包括勞動者工作能力、身體素質(zhì)、個人品行等各方面的綜合條件，崗位條件是用人單位錄用條件的核心內(nèi)容。業(yè)績目標、崗位職責作為崗位條件的基本內(nèi)容理所當然成為錄用條件最基本組成部分。一個勞動者未完成用人單位錄用時設立的崗位目標或業(yè)績目標，那么在《勞動合同法》實施之前，只要這一情形發(fā)生在試用期，用人單位毫無疑問會以勞動者不符合錄用條件為由解除合同，若發(fā)生在非試用期則會以勞動者不能勝任工作作為解除理由，而且結(jié)果定會得到支持。然而《勞動合同法》第21條卻再一次為用人單位的解除權(quán)設置了一道障礙。因為該條規(guī)定將不符合錄用條件與不能勝任工作并列為試用期解除的理由，這意味著不能勝任工作與不符合錄用條件，用人單位只能二選其一。
勞動者不能完成錄用時確立的崗位目標或業(yè)績目標，不僅表明其不符合錄用條件，也意味其不能勝任工作。那么在此情形下當用人單位以不符合錄用條件為由解除勞動合同時，勞動者必然會提出抗辯，認為自己只是不能勝任工作，從而要求用人單位依《勞動合同法》的規(guī)定重新調(diào)整工作崗位，或以用人單位違法解除勞動合同為由要求其支付賠償金，引發(fā)勞動爭議。而立法對于二者關系如何處理并未明確，如此，則如何認定勞動者為不符合錄用條件，還是不能勝任工作便成為勞動仲裁無法回避的難題。
3.國外關于試用期勞動合同的相關規(guī)定
3.1德國相關法律關于試用期的規(guī)定。
“為獲得某一特定的工作崗位，試用勞動關系雙方應該盡可能在約定時說明崗位的要求以及個人的愛好，《解約保護法》第1條第1款規(guī)定的期限可以作為所謂法定適用期來理解。一旦確定不合格或者不適合個人愛好，那么在試用期內(nèi)盡可能快的解除勞動關系。帶有此種條款的勞動關系此外還要約定，在帶有最短解約通知期的試用期間可以解雇或辭職。在個別情況下試用期約定會有什么意義，應該通過解釋來確定。通常情況下試用期約定應該理解為對真正試用時間的約定。對于進修關系強制性規(guī)定了試用期，還可以隨時不必遵守解約期限而解除勞動關系?！?/p>
3.2《俄羅斯聯(lián)邦勞動法典》有關試用期的規(guī)定
《俄羅斯聯(lián)邦勞動法典》第21條規(guī)定了試用期：“為考查職工是否勝任所擔任的工作，在訂立勞動合同時可由雙方協(xié)議約定試用期。試用條件應在聘用命令中注明。職工在試用期間適用勞動法的有關規(guī)定。還規(guī)定五種人員不規(guī)定試用期。俄羅斯法律中的試用期也不是法定的內(nèi)容，是否約定試用期也是由用人單位和勞動者雙方協(xié)商，而不能由一方的意思表示而設立。另外，該規(guī)定還對一些特殊的人員在約定試用期方面做了限制性的規(guī)定，其目的是為了保護這些特殊人員的權(quán)益。第22條規(guī)定了試用期期限：“如果法律未規(guī)定其他情況，試用期不得超過3個月。在某些特殊情況下，在征得相應工會機構(gòu)的同意后試用期可延長至不超過6個月。暫時喪失勞動能力和職工因正當理由未工作的時間不計算在試用期內(nèi)?！钡?3條規(guī)定了試用的結(jié)果：“如果職工試用期滿后仍在繼續(xù)工作，則視其已通過了試用期，以后解除勞動合同只能根據(jù)基本規(guī)定。在試用結(jié)果不合格的情況下，企業(yè)、機關、團體的行政管理部門不需與相應工會機構(gòu)協(xié)商即可解雇該職工并不支付解職金。被解雇職工有權(quán)向區(qū)人民法院上訴行為?！倍砹_斯的法律分別以不同的法條對試用期、試用期期限以及試用期的結(jié)果加以規(guī)定，相比我國關于試用期的法律而言更加具體明確，更具可操作性。這些都值得我們借鑒。
3.3《越南社會主義共和國勞動法典》有關試用期的規(guī)定
《越南社會主義共和國勞動法典》第四章雇傭合同的第31條規(guī)定：“雇主和工人可以議定工作的試用期、試用期的長度和雙方的權(quán)利和義務。在試用期內(nèi)，工人的工資不得少于該項工作標準工資的70%。高度專業(yè)化的技術工作試用期不得超過60天，其他工作不得超過30天。在試用期內(nèi)，如果進行的工作不符合議定的要求，雙方都有權(quán)取消試用協(xié)議，無須預先通知和付給補償。如果進行的工作符合議定的要求，雇主必須接受工人從事預先議定的正式工作?！痹侥戏申P于試用期的規(guī)定雖然也不是很完備，但是它明確規(guī)定了試用期內(nèi)職工的工資標準，而且區(qū)分不同的工種，規(guī)定不同的試用期最長期限也是值得我們學習的。
3.4《保加利亞人民共和國勞動法典》有關試用期的規(guī)定
《保加利亞人民共和國勞動法典》第70條第1款規(guī)定：“當工作要求檢驗職工對該工作的勝任程度時，可在最終接受職工之前訂立有2個月以內(nèi)試用期的合同。當職工希望檢驗工作對其是否適合時也可以訂立同樣合同?！痹摋l文對試用期期限的規(guī)定雖然明顯比我國的短，但是還是能夠?qū)崿F(xiàn)約定試用期的目的，并且有利于保護勞動者的權(quán)益。
4.完善用人單位試用期單方解除勞動合同的建議
4.1 應當立法規(guī)定試用期與正式合同期區(qū)別對待
針對《勞動法》與《勞動合同法》對于解除勞動合同解除理由不同而產(chǎn)生的爭議，有如下立法建議：1，應當立法分割試用期與正式合同期兩個時間 2，明確規(guī)定試用期解除勞動合同的法律標準，有利于用人單位和勞動者正確辨別法益 3，由于大部分用人單位都有試用期，而試用期間勞動者得合法權(quán)益基本得不到保護，勞動者對自己的權(quán)益保護處于模糊狀態(tài)，建議設立專門的試用期勞動合同法。
4.2試用期不符合錄用條件與不能勝任工作產(chǎn)生的爭議的解決辦法
《勞動合同法》規(guī)定用人單位試用期解雇勞動合同只能是不符合錄用條件或不能勝任工作，解雇理由只能是二選一，由于二者的界限模糊，致使當用人單位提出其中一個解雇理由時，勞動者便可以理由另一個理由來辯護。對此，建議規(guī)定二者只需符合其一即可解除勞動合同，理由是無論是不符合錄用條件還是不能勝任工作都說明是不符合工作的條件。并且嚴格規(guī)定不符合錄用條件和不能勝任工作的范圍，避免過多的爭議。
5.總結(jié)
用人單位試用期單方解除勞動合同制度的確立，是在一個比較僵化的解雇保護制度框架內(nèi)注入了一潭活水。其存在之意義，不僅僅在于賦予當事人較大自由的合同解除權(quán)，更在于其充分體現(xiàn)了勞動法律在匡扶社會正義、促進社會和諧上的價值。雖然，《勞動合同法》關于試用期用人單位單方解除勞動合同制度的設計尚有諸多缺憾，但實踐中，試用期用人單位解除合同制度正在發(fā)揮著愈加重要的作用。
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