時間：2022-11-30 01:56:26
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違約金，是現(xiàn)代民法體系中為實現(xiàn)誠實信用原則、保證合同履行而發(fā)展出來的一個重要工具。違約金是依法強(qiáng)制違約方向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額貨幣的一種經(jīng)濟(jì)制裁，一般在合同的約定條款中載明。一般學(xué)者認(rèn)為，違約金具有補(bǔ)償性和懲罰性雙重性質(zhì)。懲罰性違約金具有懲戒作用，不論是否存在經(jīng)濟(jì)損失，違約方均應(yīng)支付，且違約方在支付懲罰性違約金后，仍需承擔(dān)繼續(xù)履行合同和賠償損失的責(zé)任；賠償性違約金是雙方當(dāng)事人預(yù)先估算的因一方違約給對方造成的經(jīng)濟(jì)損失的總額，違約方支付賠償性違約金，不再承擔(dān)繼續(xù)履行合同或賠償損失的責(zé)任。
民法屬來源:（）于私法領(lǐng)域，具有懲罰性質(zhì)的違約金在民法領(lǐng)域適用并無不當(dāng)。而勞動法兼有公法和私法的性質(zhì)，屬于社會法。社會法是以一種特殊的標(biāo)準(zhǔn)衡量當(dāng)事人的地位及分配利益。這些特殊的標(biāo)準(zhǔn)源于社會弱者的“身份”認(rèn)定，是以特殊身份來決定利益的分配，使這種分配結(jié)果有利于具有“弱勢身份”的一方。社會法正是以調(diào)整主體的不平等關(guān)系為己任，注重實質(zhì)平等。因為勞動法上存在強(qiáng)勢主體和弱勢群體之分，違約金一旦適用，極易被強(qiáng)勢主體所濫用。所以，在勞動合同立法時，只有首先確定該違約金條款的性質(zhì)，才能更有利于保護(hù)勞動者的權(quán)利，更有利于勞動糾紛的解決。
二、勞動合同立法中違約金規(guī)定之比較
違約金是合同法規(guī)定的違約救濟(jì)的重要方式之一。我國合同法中明確規(guī)定了關(guān)于違約金的制度，由于大多數(shù)學(xué)者都主張懲罰性違約金有悖于民法和合同法的補(bǔ)償性原則，因此體現(xiàn)的主要是補(bǔ)償性大于懲罰性的精神原則。但在勞動合同中，違約金是否作為勞動合同的違約責(zé)任的承擔(dān)方式，各國法律的規(guī)定不盡相同，有的國家按照合同法的原理認(rèn)可違約金條款，有的國家則在法律上禁止勞動合同約定違約金的數(shù)額。
(一)國外對勞動合同中違約金的規(guī)定
國際勞工組織于1930年通過的《強(qiáng)迫勞動公約》第二條第一項規(guī)定，為本公約的目的，強(qiáng)迫或強(qiáng)制勞動一詞來源:（）指以懲罰相威脅強(qiáng)使任何人從事其本人并非自愿從事的一切工作和服務(wù)。其中強(qiáng)迫性體現(xiàn)在以懲罰相威脅，違約金制度從用人單位的角度，是具有強(qiáng)迫性；而從勞動者的角度，具有非自愿性。
歐美國家的勞動法，從表面看并無違約金的相關(guān)規(guī)定，但從社會法在這些國家產(chǎn)生的歷史中可以看出歐美國家對約定違約金的態(tài)度。19世紀(jì)初期，《法國民法典》把雇用關(guān)系作為一種獨(dú)立的、自由的關(guān)系來對待。并在勞動關(guān)系的調(diào)整上貫徹“意思自治”的原則。這種雇用關(guān)系僅僅被視為平等關(guān)系與財產(chǎn)關(guān)系而成為私法的調(diào)整對象。之后，各國資產(chǎn)階級民法典如《德國民法典》、《瑞士民法典》等都把“雇傭”作為獨(dú)立的契約關(guān)系加以規(guī)定，承認(rèn)這種雇用關(guān)系是一種“自由”契約關(guān)系。私法公法化以后，傾斜保護(hù)弱者的社會法產(chǎn)生，違約金更加沒有存在和運(yùn)用的空間，勞動法中也自然沒有必要對違約金進(jìn)行規(guī)定。
亞洲較多國家作了不允許設(shè)立違約金的規(guī)定。比如韓國勞動基準(zhǔn)法明確規(guī)定，使用者不得規(guī)定勞動者在不履行勞動合同時支付違約金或損害賠償金。日本勞動標(biāo)準(zhǔn)法規(guī)定禁止雇主簽訂預(yù)先規(guī)定不履行勞動合同時的違約金或損壞賠償金額的合同。
(二)我國勞動合同立法中違約金制度
我國《勞動法》未對這一違約責(zé)任的方式作出規(guī)定，但在勞動合同的實踐中，違約金作為承擔(dān)違約責(zé)任的方式被普通適用。我國多數(shù)學(xué)者把違約金的規(guī)定分為兩大類型：任意約定違約金和限制約定違約金。在我國的《勞動合同法》中，勞動合同法將違約金設(shè)定為限制約定違約金。如果將違約金規(guī)定為任意約定違約金，一方面任意約定違約金條款易演變成用人單位制約勞動者的手段。另一方面也無法保護(hù)勞動者合法的擇業(yè)權(quán)利。
三、《勞動合同法》中對違約金的限制是否過嚴(yán)
(一)關(guān)于違約金的適用范圍
《勞動合同法》中對違約金只限于違反服務(wù)期約定和違反保守商業(yè)秘密或者競業(yè)限制約定兩種情況是合理的。因為違約金并不是針對正常勞動關(guān)系的擔(dān)保，違約金所對應(yīng)的義務(wù)，不是勞動關(guān)系中的原有義務(wù)，而是基于用人單位履行了一個特殊投入的先行義務(wù)，從而使勞動者增加了一個相應(yīng)義務(wù)。
《勞動合同法》對可設(shè)定服務(wù)期的情形限制有些過嚴(yán)。其中提出的三個限制條件即“脫產(chǎn)”、“6個月以上”、“專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)”。但眾所周知，對技術(shù)人員的培訓(xùn)，通常需要和實際工作相結(jié)合，長期脫產(chǎn)培訓(xùn)反而不利于將技術(shù)知識應(yīng)用于實際生產(chǎn)。而且以崗定人的企業(yè)也不可能將一個崗位閑置6個月。企業(yè)給予員工的培訓(xùn)具有多種形式，并不局限于脫產(chǎn)專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)，例如MBA培訓(xùn)、來源:（）海外培訓(xùn)等等。這些培訓(xùn)需要企業(yè)投入大量成本，但這些培訓(xùn)并不屬于草案規(guī)定的6個月以上脫產(chǎn)專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)，無法約定服務(wù)期和違約金。
(二)違約金的數(shù)額限制方面
勞動合同法規(guī)定，如違反約定服務(wù)期的，違約金不得超過服務(wù)期尚未履行部分所分?jǐn)偟呐嘤?xùn)費(fèi)用；如違反競業(yè)限制約定的，不得超過用人單位向勞動者支付的競業(yè)限制經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)?倍。現(xiàn)實中大量存在的用人單位通過約定高額違約金限制勞動者合理流動的現(xiàn)象，不僅擴(kuò)大了有限經(jīng)濟(jì)能力勞動者的財產(chǎn)責(zé)任，同時也阻礙了勞動法追求的通過勞動力的合理流動，使勞動者與生產(chǎn)資料優(yōu)化配置目標(biāo)的實現(xiàn)。違約金的數(shù)額應(yīng)遵循公平合理的原則約定。并且需將違約金應(yīng)當(dāng)公平合理的原則具體化為具有可操作性的規(guī)則，具體如下：
1.違約金只能具有賠償性，而不能具有懲罰性，并且將所要賠償?shù)膿p失限定為用人單位已支付的特殊待遇。所以，違約金數(shù)額不得超出勞動者已得特殊待遇的數(shù)額。
2.違約金數(shù)額應(yīng)當(dāng)受剩余服務(wù)期與原約定服務(wù)期之比例得制約。換言之，在勞動者已履行部分服務(wù)期的情況下，應(yīng)當(dāng)根據(jù)已履行服務(wù)期在原約定服務(wù)期中所占比例，相應(yīng)減少違約數(shù)額。
3.考慮到勞動者的財產(chǎn)承受能力，違約金應(yīng)當(dāng)與勞動者的報酬掛鉤。
4.仲裁機(jī)構(gòu)或法院應(yīng)當(dāng)依職權(quán)或應(yīng)勞動者請求對違約金是否公平合理的問題進(jìn)行審查，認(rèn)為違約金數(shù)額有失公平合理的，應(yīng)當(dāng)適當(dāng)減少違約金數(shù)額。
[摘要]勞動者與用人單位勞動關(guān)系的建立及雙方在勞動過程中的權(quán)利和義務(wù)的確立都要通過勞動合同這一合法有效的形式來確定和規(guī)范。勞動合同為勞動制度改革、穩(wěn)定勞動關(guān)系、使勞動關(guān)系走向法制化起到了重要作用。由于立法的歷史局限性和立法技術(shù)水平的欠缺，以及時代的發(fā)展和改革的深化所出現(xiàn)新情況、新問題尚待立法規(guī)范等種種原因，使得單方解除勞動合同在實踐操作中存在若干難以解決的問題，這些難題非常值得探討。
[關(guān)鍵詞]：勞動法勞動合同單方解除勞動合同用人單位立法建議
引言
我國從建國到現(xiàn)在的半個世紀(jì)里，各項事業(yè)發(fā)生了翻天覆地的變化，在建設(shè)具有中國特色的社會主義進(jìn)程中，我國由弱到強(qiáng)，由貧窮到小康，各項社會主義事業(yè)都取得了令人矚目的成就，得到長足的發(fā)展。特別是我國實行改革開放以來，各項事業(yè)更呈現(xiàn)出勃勃生機(jī)，在健康飛速地發(fā)展。而各種與我們不同歷史時期發(fā)展相適應(yīng)的法律法規(guī)也在不斷地頒布實施。以法治國的整體設(shè)想正在逐步完善和建全。全黨全國人民的法律意識普遍增強(qiáng)，法律知識得到空前的普及。>！
但是，我們也應(yīng)該清醒地看到:由于我們國家法制建設(shè)是在一片空白的基礎(chǔ)上創(chuàng)建的，因此每一部法律法規(guī)都難免出現(xiàn)片面性。都難把某一領(lǐng)域的可知和未知的東西全部涵蓋進(jìn)來。一般情況下是哪個領(lǐng)域急需法律規(guī)范，就先立哪方面的法律，而且還必須是相對條件基本成熟才立法。更由于立法時普遍缺乏超前意識，因此往往一部法律頒布不久，就發(fā)現(xiàn)一些法律法規(guī)與社會錯綜復(fù)雜的狀況不相適應(yīng)。更加之我國的立法程序有漏洞，權(quán)力機(jī)關(guān)之間缺乏統(tǒng)一協(xié)調(diào)和溝通，造成政出多門，相互矛盾，相互抵觸的現(xiàn)象普遍存在，給執(zhí)法機(jī)關(guān)依法執(zhí)法造成困難，給老百姓依法維法造成極大的不便和損害。同時有不少法律法規(guī)存在著滯后性，與當(dāng)前社會現(xiàn)狀不相適應(yīng)。所有這一切都應(yīng)該引起我們的高度重視，千方百計地去發(fā)現(xiàn)去糾正，使法律體系日臻完善。以規(guī)范社會所有活動都有法可依，違法必究，達(dá)到以法治國的目的。
1994年頒布的《勞動法》是中國勞動法制建設(shè)的重大進(jìn)展，它為建立公正平等符合市場經(jīng)濟(jì)要求的勞動力市場提供了法律保障。但社會的不斷發(fā)展進(jìn)步，對《勞動法》的法制體系提出了更高的要求，而《勞動法》存在的缺陷不足以及和眾多地方法規(guī)矛盾性，滯后性和不統(tǒng)一性也越來越明顯。本文試圖從勞動合同解除引發(fā)的后果及勞動法執(zhí)行現(xiàn)狀，缺失及執(zhí)法困難，維法困難等諸多方面論證完善勞動法的重要性，迫切性和必要性。
一、單方解除勞動合同的現(xiàn)狀分析
(一)員工尋求新的發(fā)展
在市場經(jīng)濟(jì)激烈競爭的今天，為了尋求自身更好的發(fā)展，人才市場頻頻展開跳槽之風(fēng)。在吳江地區(qū)以熟練技工和技術(shù)人員居多，其離職率達(dá)50以上。員工們?yōu)榱藢ふ腋m合自己的工作崗位，實現(xiàn)自身的價值而離開原單位追求更好的工作機(jī)會本無可厚非，但工作中勞動者單方解除勞動合同、曠工自離及集體離職等現(xiàn)象卻會嚴(yán)重影響了企業(yè)的日常運(yùn)作與經(jīng)濟(jì)效益，由此也引發(fā)了眾多的勞動爭議與仲裁案件的發(fā)生。而目前維護(hù)自身利益的企業(yè)越來越多，在企業(yè)申請仲裁的案例中以員工違反勞動合同引起企業(yè)追究其違約責(zé)任居多。
（二）為逃避培訓(xùn)費(fèi)用之賠償責(zé)任
王某與吳江某機(jī)械有限公司簽訂的勞動合同期限至20__年6月3日，去年7月1日，王某又與公司簽訂了培訓(xùn)協(xié)議，其中約定：王某接受培訓(xùn)后，即應(yīng)按培訓(xùn)費(fèi)的多少追加服務(wù)年限。去年7月5日，王某赴韓國培訓(xùn)至11月7日，公司為此次培訓(xùn)總計出資4萬多元，按照合同書的約定，王某的服務(wù)期應(yīng)到20__年6月3日，可是培訓(xùn)結(jié)束沒多久，今年1月2日以后王某就突然“消失”，該公司一怒之下于3月申請勞動仲裁，要求王某支付解除合同違約金1304元，同時返還赴韓研修費(fèi)4萬多元。
這是一個員工擅意離職的典型，企業(yè)不惜高額學(xué)費(fèi)送員工到國外培訓(xùn)并給員工提供優(yōu)厚的待遇，本來是想留住人才，沒想到這些人才不僅不思回報而且將此作為跳槽時提高身價的資本。企業(yè)的人才培養(yǎng)也就成了“為他人作嫁衣裳”，雖然在這個案件中勞動仲裁部門支持了公司的訴訟請求，王某賠償了研修費(fèi)及違約金，但公司為了填補(bǔ)王某走后留下的空白又要招聘新人，耗費(fèi)大量的時間、金錢和精力，又要一年半載培養(yǎng)新的技術(shù)人員，這種損失是違約金所不能彌補(bǔ)的。而這種案例真舉不勝舉。第31條規(guī)定：勞動者解除勞動合同，應(yīng)當(dāng)提前30日以書面形式通知用人單位。在當(dāng)前的現(xiàn)實生活中，占有很大比例的勞動者，他們在行使單方解除權(quán)時，說走馬上就走,不按法律規(guī)定以書面形式提前30日通知企業(yè),給企業(yè)造成了經(jīng)濟(jì)損失或給正常生產(chǎn)經(jīng)營帶來了麻煩。
二、單方解除勞動合同的原因
(一)勞動者履約意識和法律意識淡薄，存在先就業(yè)再擇業(yè)之想法
不少勞動者的就業(yè)觀是,先找一份工作,有了更好的工作就立即辭掉舊工作。例如,一些外地應(yīng)屆大學(xué)生為了能來吳江發(fā)展,薪資要求很低甚至無要求。先隨便找一個企業(yè)落腳，等找到更好的工作,就立即離職。也就所謂的“先就業(yè)后擇業(yè)，騎驢找馬”。在訂立勞動合同的時候，因企業(yè)沒有明確約定勞動者單方違約解除勞動合同的違約金問題及賠償問題，[本文作者申明:僅提供給文秘站 ！注：]使得勞動合同在這方面對勞動者的約束作用欠缺。而有的企業(yè)在追究勞動者責(zé)任時，因勞動者去向不明，考量在時間及精力上花費(fèi)不起或其爭議所造成的經(jīng)濟(jì)損失大大超過追究所得而放棄。因此，有些勞動者也正是利用用人單位此種心理而擅意離職。
（二）先學(xué)習(xí)技術(shù)積累經(jīng)驗，后“跳槽”尋求發(fā)展
有些勞動者是因為受過企業(yè)的出資培訓(xùn)，當(dāng)他們行
使勞動合同單方解除權(quán)時，需要按協(xié)議的規(guī)定，向企業(yè)賠償培訓(xùn)費(fèi),現(xiàn)實中他們往往是基于”跳槽”的目的要解除勞動合同，但又不愿意從兜里往外掏培訓(xùn)費(fèi)。因此，他們常采取不辭而別的方法，來達(dá)到解除勞動合同的目的。更有甚者，少數(shù)掌握企業(yè)商業(yè)秘密的勞動者，竟然還帶著商業(yè)秘密投奔到新的企業(yè),以求能把自已向新的企業(yè)”買個高價”。一些企業(yè)的管理人員、技術(shù)人員，他們利用在原單位所掌握的技術(shù)、管理和業(yè)務(wù)信息等有利條件，為了實現(xiàn)自我價值，或高薪受聘于用人單位，或者自立門戶。而這些人員的出走，勢必會影響企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營。（三）企業(yè)管理不合理，福利待遇差
企業(yè)在錄用員工后，不重視人才之發(fā)展，致使員工對企業(yè)失望或因缺乏感情而離開。企業(yè)在勞動關(guān)系處理上存在問題，不少企業(yè)在勞動關(guān)系的處理上存在一些問題主要表現(xiàn)在工作時間過長，加班加點(diǎn)過多、過濫。生活福利得不到保障，造成勞動者身心疲憊，以不履行勞動合同相對抗，這也是導(dǎo)致勞動者單方面解除勞動合同的原因之一。按照勞動法規(guī)，企業(yè)有特殊情況時需要加班加點(diǎn)的，必須先征求職工的意見，在此基礎(chǔ)上還要按《勞動法》的規(guī)定，控制加班加點(diǎn)的上限，并要支付規(guī)定的加班加點(diǎn)工資。但一些企業(yè)往往不尊重職工的意見，不注意掌握一個“度”，加班加點(diǎn)的工資報酬也沒有按《勞動法》規(guī)定支付，導(dǎo)致一些員工紛紛跳槽。
(四）企業(yè)之間采用不正當(dāng)手段相互“挖”、“獵”人才
一些急需招工的單位往往采取高于原用人單位工資報酬的手段來吸引勞動者。勞動者受利益驅(qū)動，勞動者便這山望著那山高，在成為同行企業(yè)爭著要的香餑餑時，渾然忽視了勞動合同的履行而造成單方違約。企業(yè)往往采取“拿來主義”方式，因這些人員挖過去后，能馬上產(chǎn)生效益。有家企業(yè)自己好不容易培養(yǎng)了惟一一個燈管接頭工，結(jié)果，另一家企業(yè)也因急需同類的技術(shù)工，以“買”的方式將其挖走，再承諾每個月給他高工資。原用人單位又以更高的“買入”價，把自己培養(yǎng)的技術(shù)工要回來
三、用人單位的合法利益受損所帶來的困境及采取的對策
（一）企業(yè)困境
在實踐中勞動者單方解除勞動關(guān)系這一權(quán)利的行使可能給用人單位帶來不利的影響，甚至勞動者在某種情況下對這一權(quán)利的惡意行使還有可能給用人單位造成一定的損失，這樣對用人單位來說無疑是不公平的。在外部市場條件相同或類似的前提下，一個企業(yè)的競爭力更多的體現(xiàn)在成本優(yōu)勢上面。因此，爭相降低勞動力使用成本不僅是企業(yè)盈利的需要，更關(guān)乎企業(yè)的生存空間大小。從企業(yè)稅保險費(fèi)負(fù)擔(dān)上來說，以吳江市為例，企業(yè)需為一個正常月收20__元的職工，支出個人工資總額的38用于繳納各項稅費(fèi)、保險費(fèi)、公積金等到。幾項合計，幾乎等于再發(fā)放了一個人的工資！而勞動監(jiān)管的缺位也正好給其充分的土壤。
站在公司立場上,一是目前各種稅費(fèi)、保險費(fèi)支付太多,企業(yè)實在難以承擔(dān)。尤其到了生產(chǎn)經(jīng)營淡季,企業(yè)虧本經(jīng)營,但還要如期支付工人工資,而且不能減少,否則員工逃了,哪還有錢繳費(fèi)？而勞動者流動性大，人員不穩(wěn)定，又不利于企業(yè)發(fā)展。面對市場競爭環(huán)境，面臨如下選擇：一是競爭對手違反勞動法，我方守法：結(jié)果對方降低了成本，提高了市場競爭能力。我方相對成本提高，市場競爭能力下降，我方在市場競爭中處于不利地位。二是競爭對手守法，我方違法：結(jié)果對方成本不變，市場競爭能力不變；我方降低了成本，提高了市場競爭能力，我方在市場競爭中處于有利地位。三是競爭對手違反勞動法，我方也違法：結(jié)果對方降低了成本，提高了市場競爭能力。我方也降低了成本，提高了市場競爭能力。整個市場的成本一起下降，市場競爭趨于平衡。雙方在市場競爭中處于均衡地位。四是競爭對手守法，我方守法：結(jié)果對方成本不變，市場競爭能力不變。我方成本不變，市場競爭能力不變。雙方在市場競爭中處于均衡地位。較好的選擇是雙方都遵守規(guī)定，共同遵守國家法律，但這一協(xié)議是不具有法律強(qiáng)制力的，任何一方都有降低成本的利益趨動。對企業(yè)來說，降低成本都是最佳競爭選擇。最后，市場競爭各方都會采取這一競爭策略，最后的結(jié)果是：也隨之降低了員工福利水平和社會穩(wěn)定程度。
(二)維護(hù)利益之對策
1、企業(yè)在錄用員工之前，對應(yīng)聘者之背景應(yīng)作調(diào)查了解并作為錄用參考：如前公司離職情形，是擅離或正常離職；離職原因；在職時間長短等。（本篇文章來源于文秘站 -百度直接輸入“文秘站”第一個網(wǎng)站便是）與勞動者訂立勞動合同時，可在合同中明確違約責(zé)任。除了約定一方當(dāng)事人給另一方造成經(jīng)濟(jì)損失要給予賠償外,還要約定違約金,使其對勞動者違反勞動合同有約束作用。對于企業(yè)出資培訓(xùn)的職工,企業(yè)要在培訓(xùn)前與職工訂立培訓(xùn)協(xié)議,作為勞動合同的附件。對原勞動合同需要變更的,更要及時加以變更,同時,明確約定培訓(xùn)結(jié)束后,不按約定的期限為企業(yè)提供服務(wù)的,應(yīng)如何承擔(dān)賠償責(zé)任,以免事后扯皮。
2、企業(yè)應(yīng)加強(qiáng)自身管理，嚴(yán)格按照《勞動法》之規(guī)定執(zhí)行。提高福利措施等方法吸引、留住人才。加強(qiáng)法制宣傳和教育,不斷增強(qiáng)勞動者的守法意識和履約意識。平時應(yīng)作好人才儲備，以避免因人才的突然流失引起措手不及，以減少企業(yè)的損失。
3、政府應(yīng)采取法律政策，規(guī)范企業(yè)行為,使各個企業(yè)都能遵守國家人才交流的規(guī)定,不采取不正當(dāng)?shù)氖侄?相互“挖”人才,做到“君子愛才,取之有道”,保證人才的有序流動,從而改變勞動者隨意的局面。對企業(yè)之做法加大獎懲力度，盡快將“金保工程”普及全國各省各市，以便對勞動者之非法“跳槽”之行為得以控制
四、單方解除勞動合同若干實體法難題的探討
(一)30日離職預(yù)告期規(guī)定引發(fā)的難題及本文對立法的建議
在實踐操作中，勞動者離職需經(jīng)企業(yè)各部門主管層層審批。特別是一些技術(shù)性強(qiáng)或者管理階層的勞動者，企業(yè)挽留人才更是慎重而嚴(yán)肅，當(dāng)勞動者去意已決讓企業(yè)無法挽留時，即使及時招聘也已為時已晚。我國《勞動法》31條對于勞動者單方解除勞動合同預(yù)告期的規(guī)定是30天，而并沒有考慮勞動者工作性質(zhì)的不同。而不同的勞動者素質(zhì)不一樣，對于用人單位來說，其重要程度及其可替代的程度各不相同。特別是現(xiàn)代社會已步入知識經(jīng)濟(jì)時代，具有專業(yè)知識和特殊技能以及掌握現(xiàn)代管理經(jīng)驗的高級人才是現(xiàn)代企業(yè)獲取競爭優(yōu)勢，謀求生存和發(fā)展的決定性因素。
在一些不同的工作崗位上，勞動者離開后企業(yè)會在30天內(nèi)找到合適的替代者來代替原勞動者的工作。如果員工隨意離開，企業(yè)是很難在30天內(nèi)就找到合適的員工代替，這樣勢必影響企業(yè)的正常運(yùn)作，給企業(yè)帶來或大或小的損失。即使規(guī)定了竟業(yè)禁止①（即勞動者在解除勞動合同的一定時間內(nèi)，不得到生產(chǎn)同類產(chǎn)品或經(jīng)營同類業(yè)務(wù)且有競爭關(guān)系的其他用人單位任職,也不得自己生產(chǎn)與原單位有競爭關(guān)系的同類產(chǎn)品或經(jīng)營同類業(yè)務(wù)），勞動者也可能以其他方式給別的企業(yè)提供咨詢或者幫助。而對于普通勞動者來講，籠統(tǒng)規(guī)定30日預(yù)告通知時間又顯得太長
，不便于普通勞動者及時更換新的工作崗位。因此，為了避免企業(yè)人才流失帶來的損失，本文認(rèn)為：我國的勞動立法應(yīng)該根據(jù)不同的工作性質(zhì)，不同的人才和崗位的不同情況來考慮延長或縮短單方解除的預(yù)告期限。對于高級人才單方解除勞動合同至少應(yīng)提前三個月或半年時間以書面形成向用人單位預(yù)告通知，以使用人單位有充足的時間來準(zhǔn)備替代人選。而普通勞動者可以考慮將預(yù)告通知時間縮短至7日或者10日即可。當(dāng)今社會已發(fā)展到知識經(jīng)濟(jì)時代現(xiàn)實情況和大量的勞動爭議案例都證明這一條文的規(guī)定在現(xiàn)實中的確存在不合理的因素，對許多用人單位來講，30日的預(yù)告通知時間的確不夠用。另外，縱觀國外關(guān)于勞動（雇用）合同解除的相關(guān)法律規(guī)定都有一個相同的內(nèi)容：單方提前預(yù)告通知解除權(quán)只適用于無固定期限的勞動合同，而約定了明確期限的勞動合同只能基于法定的正當(dāng)事由才能單方解除。我國《勞動法》第三十一條卻并無此種限定，勞動者的一般解除無區(qū)別地適用于所有的勞動合同。如果我們暫時不能修改勞動法達(dá)到國際勞動立法的這種水平，是否可以考慮根據(jù)勞動合同約定期限的長短來界定單方解除勞動合同的預(yù)告通知時間也應(yīng)相對延長；反之，則可以相對縮短預(yù)告通知時間。這樣，勞動合同約定的期限條款才對勞動者來說也具有一定的約束力，同時保護(hù)勞資雙方的利益，減少勞動爭議。
(二)試用期期限及試用期內(nèi)勞動者單方解除勞動合同權(quán)引發(fā)的難題
在人力資源市場競爭日益激烈的今天，用人單位始終面臨著勞動者走人的缺員威脅。衡量勞動者試用期是否能勝任工作僅僅憑試用期的幾十天是完全不夠的，有的崗位甚至需半年才可了解，特別是技術(shù)性崗位、高級專業(yè)技術(shù)崗位及管理層崗位。而試用期長短受勞動合同期限限制，故建議通過崗位性質(zhì)約定試用期，如果“技術(shù)性崗位、非技術(shù)性崗位和高級專業(yè)技術(shù)崗位”界定不清，用人單位與職工在約定試用期時，就沒有相應(yīng)的參照標(biāo)準(zhǔn)，難以操作執(zhí)行。
另外《勞動法》第三十二條規(guī)定：“有下列情形之一的，勞動者可以隨時通知用人單位解除勞動合同：（一）在試用期內(nèi)的；（二）[找文章到文秘站 -一站在手，寫作無憂！文秘站 =站注：]用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強(qiáng)迫勞動的；（三）用人單位未按照勞動合同約定支付勞動報酬或者提供勞動條件的?！备鶕?jù)此條文的規(guī)定，只要出現(xiàn)上述三種情形之一勞動者無須提前預(yù)告就可以隨時通知用人單位解除勞動合同，且不承擔(dān)任何責(zé)任。而企業(yè)單方如與勞動者解除合同則必須提前30日并以書面形式通知勞動者，如果企業(yè)要求勞動者立馬走人，還必須支付補(bǔ)償金。從某種意義上講,對一方面太公平,對另一方就絕對不公平。
從企業(yè)的成本及承受力來考慮，這不僅僅使企業(yè)處于兩難境地。一方面，試用期不僅是用人單位對勞動者是否勝任于工人的檢驗，也是勞動者對用人單位的勞動條件、福利待遇、生活環(huán)境方面的檢驗。有些勞動者當(dāng)發(fā)現(xiàn)用人單位并沒有想象中理想時，往往招呼都不打便利用試用期滿最后一天擅自離職，使用人單位措手不及。這對企業(yè)來說是非常不公平的。而企業(yè)受勞動者的“拋棄”越多，也就對勞動者的“誠意”越懷疑，這種互相之間的不信任、猜忌嚴(yán)重?fù)p害了勞動者與用人單位之間的誠信，久而久之，形成惡性循環(huán)，對雙方都會帶來極為不利的后果。而條款默認(rèn)了勞動者在單方解除勞動合同的自由，甚至即使是不合法，即使是勞動者出于重大惡意也無法追究，這樣用人單位的正常生產(chǎn)秩序和工作秩序就難以依法維護(hù)，缺乏法律保障。如果對勞動者在試用期內(nèi)可“隨時通知”而不加以時效的限制，或不要求勞動者在試用期內(nèi)至少提前一周或十天提出離職則對企業(yè)來說又是一種授權(quán)不平等的現(xiàn)象。面對一個哪怕任職半月的員工來說，企業(yè)至少還要辦理收回已發(fā)放的如制服等相關(guān)物品及重新招聘之作。所以本文建議立法對“隨時”應(yīng)有一個明確的界定，試用期職員離職應(yīng)提前一周或十天通知用人單位，才能起到互相尊重并保護(hù)勞動關(guān)系雙方合法權(quán)益的目的。
(三)單方解除勞動合同涉及用人單位內(nèi)部規(guī)章制度的法律效力探討
用人單位的內(nèi)部規(guī)章制度是指其具有被他人遵守和被爭議處理機(jī)構(gòu)作為爭議的依據(jù)而直接運(yùn)用的效力?！秳趧臃ā返诙鍡l規(guī)定勞動者嚴(yán)重違反勞動紀(jì)律和嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度，用人單位可以即時辭退，但由于立法時的不完善，條文中對“嚴(yán)重”未作界定和解釋。違紀(jì)違規(guī)到什么樣才算是“嚴(yán)重”：才可以即時辭退？法律沒有明確的標(biāo)準(zhǔn)，因而造成司法實踐中的操作困難。應(yīng)從立法的角度對“嚴(yán)重”的程度作出明確的解釋和規(guī)定，避免處理勞動爭議時的自由裁量權(quán)過大和裁決的標(biāo)準(zhǔn)不一致等現(xiàn)象。另外，《勞動法》對因勞動者嚴(yán)重違紀(jì)、違規(guī)而解除合同未作程序上的規(guī)定，在實踐中較難把握。即時辭退是帶懲罰性解除合同，在法律定性上不屬于處分。體現(xiàn)在程序上是“教育為主、懲罰為輔”的精神。因為生產(chǎn)經(jīng)營特點(diǎn)及性質(zhì)不同，可能同一違紀(jì)行為在不同的用人單位所造成的后果程度不一樣，所以法律對嚴(yán)重違紀(jì)行為不宜作統(tǒng)一規(guī)定，用人單位可根據(jù)各自的生產(chǎn)經(jīng)營情況和需要在內(nèi)部規(guī)章制度中對嚴(yán)重違紀(jì)行為作出具體的規(guī)定。
某外資企業(yè)，制訂了嚴(yán)格的勞動紀(jì)律，將違紀(jì)行為分為一般違紀(jì)、較重違紀(jì)和嚴(yán)重違紀(jì)，對一般違紀(jì)給予口頭警告，較重違紀(jì)給予書面警告，嚴(yán)重違紀(jì)予以辭退，且兩次一般違紀(jì)視為較重違紀(jì)，兩次較重違紀(jì)視為嚴(yán)重違紀(jì)。并規(guī)定，處罰員工需先后經(jīng)過調(diào)查違紀(jì)事實、評估違紀(jì)程度、填寫處罰報告、經(jīng)理審批、發(fā)出處罰通知等五道程序。王某一直以來大錯不犯小錯不斷，先后違紀(jì)十余次，每次都表示要痛改前非，但事情一過又故態(tài)復(fù)萌，結(jié)果受到公司一次口頭警告、兩次書面警告。一次王某又與同事在車間里爭吵，引起生產(chǎn)秩序混亂，公司決定予以嚴(yán)懲，經(jīng)同工會磋商后通知王某，稱由于其連續(xù)違反公司紀(jì)律受到一次口頭警告、兩次書面警告仍然不知悔改，又再次違紀(jì)，決定將其辭退。王某不服，申請勞動仲裁。王某稱，同公司同事發(fā)生爭吵，不屬于嚴(yán)重違紀(jì)，公司不能直接將其辭退。自己工作多年，雖然犯過錯誤，但都已改正，不能累計。至于公司所稱口頭警告和書面警告，則從未收到。公司辯稱，王某與同事爭吵屬于較重違紀(jì)行為，但因為其此前也有較重違紀(jì)行為并受到公司警告處罰，故根據(jù)公司制度可以按嚴(yán)重違紀(jì)處理。公司此前對王某的警告處罰均已告知王某，并扣發(fā)其獎金，處罰通知在布告欄公布，因此王某完全清楚。公司同時提供了公司處罰制度、王某各次違紀(jì)情況及處罰措施、王某寫的多份檢討、獎金扣發(fā)記錄、工會的有關(guān)證明為證。勞動爭議仲裁委員會認(rèn)為王某歷次違紀(jì)事實清楚，公司依據(jù)公司制度予以處罰并無不當(dāng)，判決駁回王某仲裁請求。王某不服提訟。法院
審理后認(rèn)為，王某歷次違紀(jì)事實清楚，公司可以予以處罰；但公司未將處罰結(jié)果送達(dá)王某，故不能以王某受到一次口頭警告、兩次書面警告為由解除勞動合同，故判決恢復(fù)王某勞動關(guān)系。公司不服，提起上訴，稱根據(jù)公司規(guī)定，公司處罰員工只需要將處罰通知發(fā)出即可，無須送達(dá)。二審法院審理后認(rèn)為，公司并無證據(jù)證明已經(jīng)將處罰通知發(fā)出，故判決維持原判。本文認(rèn)為：企業(yè)依法制訂規(guī)章制度是企業(yè)內(nèi)部“立法”，是企業(yè)規(guī)范運(yùn)作和行使用人權(quán)的重要方式之一。本案中，借用案例后面分析的三種情況，即：第一是公司按制度給予員工違紀(jì)處罰并告知了員工；第二是公司按制度給予員工違紀(jì)處罰但未告知員工，員工對自己再次違紀(jì)可能導(dǎo)致的后果缺乏認(rèn)識；第三是公司為了辭退員工，針對員工以前的違紀(jì)行為予以追加處罰。我認(rèn)為，公司在王某一事的處理上屬于第一種情況，即是按照公司的規(guī)章制度給予員工違紀(jì)處罰并告知了員工。該公司制定了嚴(yán)格的規(guī)章制度，把違紀(jì)情況按嚴(yán)重程度分為一般、較重和嚴(yán)重三等，同一程度的違紀(jì)兩次累計便推定為更嚴(yán)重的一等。對違紀(jì)行為的處理分為調(diào)查違紀(jì)事實、評估違紀(jì)程度、填寫處罰報告、經(jīng)理審批和發(fā)出處罰通知五個步驟，于此是相當(dāng)明確的，王某也沒有提出異議，而且，只要這些規(guī)定沒有違反法律的禁止性規(guī)定就應(yīng)視為合法。如此可以排除第三種情況，即針對員工以前的違紀(jì)行為予以追加處罰。再看事實部分：對于王某的違紀(jì)事實，公司可以證明，王某也不否認(rèn)。存在爭議的是公司是否對王某的違紀(jì)行為進(jìn)行處罰并送達(dá)（告知）其本人，是否存在員工對自己再次違紀(jì)可能導(dǎo)致的后果缺乏認(rèn)識。我認(rèn)為，公司已經(jīng)做出處罰并通知到其本人，不存在王某對自己再次違紀(jì)可能導(dǎo)致的后果缺乏認(rèn)識的情況。公司已經(jīng)將通知書在布告欄公布，而且按照相關(guān)規(guī)定扣發(fā)了獎金。有獎金扣發(fā)記錄以及工會的證明佐證。最重要的證據(jù)是王某本人的多份檢討書，如果這些處罰通知不告知他本人，何來檢討一說。并且像王某這樣經(jīng)常違紀(jì)、經(jīng)常檢討、經(jīng)常被扣發(fā)獎金的員工，合理的解釋應(yīng)該是他對公司的紀(jì)律并不在意，紀(jì)律自律性較差，像這樣的情況經(jīng)常出現(xiàn)他自然得對自己的過錯行為負(fù)責(zé)并付出代價。說他“對自己再次違紀(jì)可能導(dǎo)致的后果缺乏認(rèn)識”實在是難以叫人信服。所以我贊成勞動爭議仲裁委員會的處理意見。
五、國外立法對當(dāng)事人單方解除權(quán)相關(guān)規(guī)定的比較借鑒及本文建議
綜觀國外合同立法，雖有當(dāng)事人單方解除權(quán)的規(guī)定，但當(dāng)事人單方解除權(quán)的行使，須受到法律的嚴(yán)格限制。而且各國多將用人單位與勞動者納入同一調(diào)整范疇，同等授予權(quán)利，施加義務(wù)，使雙方在解除合同方面地位、能力平等。日本民法典第627條規(guī)定，當(dāng)事人于未定雇用期間時，各當(dāng)事人，無論何時均得為解約申明。于此場合，雇用在解約聲明后，經(jīng)過兩星期而終止。②意大利民法典第2118條規(guī)定，對于未確定期限的勞動契約，任何一方都享有在按照“行業(yè)規(guī)則”、慣例或公平原則規(guī)定的期限和方式履行了通知義務(wù)之后解除契約的權(quán)利。③)比利時雇用合同法第37條規(guī)定，對于沒有規(guī)定期限的合同，雙方當(dāng)事人可以在通知對方后予以終止。④法國勞動法典第122-4條規(guī)定，不定期的雇傭合同，只要遵守下列規(guī)定，簽訂合同雙方的任何一方依法都可以予以終止。⑤我國臺灣地區(qū)《臺灣勞動基準(zhǔn)法》規(guī)定:“特定性定期合同期限超過3年的,于屆滿3年后,勞工才可以終止合同?！雹尥瑫r，各國法律均規(guī)定，單方解除權(quán)不適用有固定期限的勞動合同，只適用無規(guī)定期限的勞動合同。⑦
與別國不同的是，我國《勞動法》分別規(guī)定用人單位和勞動者的單方解除問題，僅把無條件的一般解除權(quán)授予勞動者，而沒有相應(yīng)的授予用人單位。一方面，用人單位單方解除勞動合同必須有法定的正當(dāng)事由，否則即構(gòu)成無理解雇，要承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。另一方面，勞動者行使單方解除權(quán)卻無任何限制條件，這又極有可能導(dǎo)致勞動者單方解除權(quán)的濫用。這種立法方式和立法內(nèi)容，意在嚴(yán)格限定用人單位解除勞動合同的范圍，保障勞動者的職業(yè)安定。從目前來看，我國就業(yè)機(jī)制、社會保障制度尚未健全，勞動者的擇業(yè)觀念和能力還有待提高，嚴(yán)格限定用人單位單方解除權(quán)的適用范圍，對于保障勞動者的勞動權(quán)乃至生存權(quán)至關(guān)重要。但從發(fā)展的觀點(diǎn)看，《勞動法》應(yīng)該對勞動者利益和資本所有者利益都加以保護(hù)。只是因為勞動者在勞動關(guān)系中常常處于不利的弱者地位，勞動法才對其進(jìn)行重點(diǎn)保護(hù)。重點(diǎn)保護(hù)的目的是追求勞資雙方地位平等和利益平衡，決不是以犧牲資本所有者的利益單方面追求勞動者的利益。否則，勞動法的調(diào)整就會矯枉過正，重點(diǎn)保護(hù)也就失去了平等、公平的正義基礎(chǔ)。本文認(rèn)為，隨著各方面條件的逐漸成熟，有必要適時修改《勞動法》，將一般解除權(quán)也平等地授予用人單位。若此，既符合世界勞工立法潮流，又可促進(jìn)勞動立法在平等基礎(chǔ)上健康發(fā)展。
本文建議：如前所述，世界各國勞動立法中關(guān)于勞動者的提前解除權(quán)只適用于不固定期限的勞動合同,不適用于有明確期限的勞動合同,約定期限的勞動合同只能基于正當(dāng)?shù)姆ǘㄊ掠苫蚵男幸欢ǖ钠谙藓蟛拍芙獬?。而我國《勞動法?1條并無此限制,勞動者的單方解除權(quán)無區(qū)別地適用于一切勞動合同，這顯然是不合理的。對于定期合同來說,期限自始就是一種期待和利益。而且這一期限也是能為勞動者所預(yù)見的。確定期限的勞動合同的約定,明確了雙方當(dāng)事人在此期間內(nèi)必須全身心投入,共同創(chuàng)造最大價值,但勞動者享有了毫無限制的單方解除權(quán)后必然會影響其投入,這對企業(yè)無疑是不公平的。同時勞資雙方互相猜疑,各懷心思,勞動關(guān)系的構(gòu)架失去了合理信譽(yù)支撐,發(fā)展必然無法實現(xiàn)。因此,有必要對有明確期限的勞動合同中勞動者的單方解除權(quán)加以限制。具體來講，可以進(jìn)行如下設(shè)計：區(qū)分固定期限合同和不固定期限合同兩種情況來規(guī)定不同的解除條件。對于固定期限勞動合同規(guī)定如果合同未到期，不論是勞動者還是用人單位都不得擅自解除合同，否則應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任；而不固定期限合同中，勞動者可以按法律規(guī)定的條件和程序隨時解除合同。
保護(hù)處于弱勢地位的勞動者的合法權(quán)益，是勞動法的立法宗旨。在市場經(jīng)濟(jì)條件下，企業(yè)已從政府的附屬物轉(zhuǎn)變的自主經(jīng)營、自負(fù)盈虧、自我發(fā)展、自我約束的商品生產(chǎn)者和經(jīng)營者，隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，企業(yè)勞動關(guān)系也必將由行政化走向法制化。勞動合同的解除直接關(guān)系到勞動者的前途與生活來源，也關(guān)系到用人單位的生產(chǎn)秩序和工作秩序，是一件極為嚴(yán)肅的事情。勞動立法或企業(yè)制度的完善均源于爭議的不斷產(chǎn)生，任何企業(yè)都渴望沒有管理的管理，沒有制度的制度。中國的企業(yè)還很弱小，國民經(jīng)濟(jì)的增長、就業(yè)等問題的解決，全靠企業(yè)主，確實是一個很重的擔(dān)子。不加強(qiáng)對勞動關(guān)系的規(guī)范，認(rèn)真落實《勞動法》的規(guī)定，不斷完善勞動法律法規(guī)體系，我們要實現(xiàn)全面小康社會的目的將失去穩(wěn)定和諧的社會（勞動）關(guān)系的支撐。要考慮國情和企業(yè)的實際，提升他們參與市場競爭的能力,特別是與國外企業(yè)的競爭能力,政府同樣有責(zé)啊。我相信，經(jīng)過各級政府和社會的共同努力，我國的《勞動法》必將成為一部具有中國特色，對所有勞動者和用人單位都更加有力的法典，也必將在成為我國經(jīng)濟(jì)健康穩(wěn)定持續(xù)發(fā)展的重要保障方面發(fā)揮更大的作用。
注釋：
①孔祥俊：《商業(yè)保護(hù)秘密法原理》中國法制出版社19
99年7月版第183頁。②陳國柱譯：《日本民法典》，吉林大學(xué)出版社1993年版，第130頁
③費(fèi)安玲等譯：《意大利民法典》，中國政法大學(xué)出版社1997年版，第526頁
④《外國勞動法選》（第三輯），勞動人事出版社1989年版，第187頁
⑤《外國勞動法選》（第四輯），勞動人事出版社1989年版，第191頁
⑥顧肖榮楊鵬飛《勞動法比較研究[J]》澳門基金會
⑦江金滿《勞動者單方解除勞動合同的幾點(diǎn)思考——〈勞動法〉第31條之評判》載《中國勞動》20__.11
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5、馮彥君《解釋與適用——對我國〈勞動法〉第31條規(guī)定之檢討》載《吉林大學(xué)社會科學(xué)學(xué)報》1999年第2期
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14、陳國柱譯：《日本民法典》，吉林大學(xué)出版社1993年版，第130頁
15、費(fèi)安玲等譯：《意大利民法典》，中國政法大學(xué)出版社1997年版，第526頁
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17、《外國勞動法選》（第四輯），勞動人事出版社1989年版，第191頁
論文關(guān)鍵詞：我國勞務(wù)派遣制度,問題,畢業(yè)論文開題報告
隨著我國經(jīng)濟(jì)越來越繁榮，勞動力市場機(jī)制作用的不斷增強(qiáng)，用工形式越來越多樣，勞務(wù)派遣用工如雨后春筍般興起。但由于歷史和法制等多種原因和背景，我國勞務(wù)派遣制度存在著若干問題，有待于我們?nèi)ヌ接懭L試開拓思路嘗試新的管理方法。
二、課題（研究）內(nèi)容
勞務(wù)派遣已經(jīng)成為我國勞動力市場不可或缺的形式之一，然而由于法制宣傳和管理水平，加之勞務(wù)派遣公司本身良莠不齊，加之目前勞動力市場存在的資方強(qiáng)勢等原因，在法制條文本身，執(zhí)法管理方面，以及如何執(zhí)法方面都存在若干問題。
從目前存在的各層次問題入手，用國內(nèi)外比較法等探討造成這些問題的原因，進(jìn)而探究深層次背景，并嘗試針對這些問題提出相應(yīng)的改善建議及做法。
三、文獻(xiàn)綜述（或讀書報告）
1、名稱：基于《勞動合同法》下的勞務(wù)派遣問題分析（余培源 著）
出處：安徽工業(yè)大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)
本文主要觀點(diǎn)是《勞動合同法》對勞務(wù)派遣作了專門規(guī)定,促進(jìn)了我國勞務(wù)派遣市場發(fā)展秩序的建立,給勞務(wù)派遣各方主體帶來意義深遠(yuǎn)的影響。規(guī)范我國勞務(wù)派遣,應(yīng)切實貫徹《勞動合同法》對于勞務(wù)派遣的相關(guān)規(guī)定,完善勞務(wù)派遣市場準(zhǔn)入制度,加強(qiáng)對勞務(wù)派遣的執(zhí)法監(jiān)督,構(gòu)建對被派遣勞動者跟蹤管理和服務(wù)的規(guī)范制度。
2、勞務(wù)派遣制度的規(guī)范缺失及彌補(bǔ)路徑探析（楊勝利 著）：
出處：北京政法職業(yè)學(xué)院學(xué)報
本文主要觀點(diǎn)是勞務(wù)派遣的產(chǎn)生和制度演進(jìn)是勞動力市場趨向靈活的產(chǎn)物。在勞務(wù)派遣的制度設(shè)計中應(yīng)從市場準(zhǔn)入、行業(yè)分布范圍及派遣期限等方面予以規(guī)制,建立勞務(wù)派遣與典型雇傭之間銜接的良好機(jī)制。
3、勞動派遣制度的制度與理念（鄭尚元 著）
出處：中國政法大學(xué)出版社
本書主要將20世紀(jì)30年代頒布之《勞動契約法》、現(xiàn)今臺灣地區(qū)勞動契約法制，以及大陸地區(qū)勞動合同制度合并一起進(jìn)行學(xué)術(shù)分析。
4、對《勞動合同法》若干不足的反思（謝增毅 著）
出處：法學(xué)雜志
本文主要觀點(diǎn)是《勞動合同法》的通過有利于勞動者權(quán)益的保護(hù),但該法在無固定期限勞動合同、勞動合同瑕疵、違法解除勞動合同的法律責(zé)任、勞務(wù)派遣中派遣單位和用工單位義務(wù)和責(zé)任的分擔(dān)、勞動者未及時足額獲得勞動報酬、加班費(fèi)等時的法律救濟(jì)等方面仍存在不足,有待通過司法解釋或修改法律進(jìn)一步修改完善。
5、勞務(wù)派遣法律實務(wù)操作指引（王樺宇 著）
出處：中國法制出版社
本文從勞務(wù)派遣的緣起切題，在縱向敘述中國內(nèi)地勞務(wù)派遣發(fā)展的基本脈絡(luò)和橫向比較世界各國立法對勞務(wù)派遣的規(guī)制實踐后，結(jié)合《勞動合同法》及其《實施條例》，通過理論分析、法條解讀和案例精解相結(jié)合的闡釋方法，給勞務(wù)派遣單位和用工單位提供了具有實戰(zhàn)性和操作性的應(yīng)對策略與實務(wù)方案。
6、靈活就業(yè)中的勞務(wù)派遣（張麗濱 著）
出處： 中國網(wǎng)
本文主要從勞務(wù)派遣的背景和作用，探討了勞務(wù)派遣的潛力及制法建議。
7、勞動派遣的發(fā)展與法律規(guī)制（周等 著）
出處：中國勞動社會保障出版社
本文主要闡述了國內(nèi)外勞動派遣的發(fā)展?fàn)顩r、主要的法律調(diào)整模式、司法經(jīng)驗以及理論觀點(diǎn)。
8、人才派遣理論規(guī)范與實務(wù)（丁薛祥 著）
出處：法律出版社
本書從理論、規(guī)范和實踐三個層面對人才派遣進(jìn)行研究，且每一層面均力求全面。理論層面，論文題目涉及人才派遣的合理性、法律關(guān)系、派遣機(jī)構(gòu)規(guī)范運(yùn)營、存在問題和立法建議等諸多方面。規(guī)范層面，不僅首次將部分國外典型法案翻譯成中文，而且還收集了國內(nèi)人事、原勞動部門的相關(guān)立法。實踐層面，包括了案例、合同范本和實踐工作者的經(jīng)驗和建議。
9、我國勞務(wù)派遣制度存在的問題及完善（劉松梅 著）
出處：網(wǎng)絡(luò)財務(wù)
勞務(wù)派遣是一種新型的用工形式,本文通過對勞務(wù)派遣理論的分析,探討我國勞務(wù)派遣發(fā)展過程中存在的問題,在借鑒國外先進(jìn)經(jīng)驗的基礎(chǔ)上,提出完善我國勞務(wù)派遣法律制度的相關(guān)建議。
10、勞動關(guān)系調(diào)整的法律機(jī)制（董寶華 著）
出處：上海交通大學(xué)出版社
對于勞動關(guān)系的調(diào)整存在著三種本位思想，即國家本位、個人本位和社會本位，本書是從社會本位出發(fā)來研究勞動關(guān)系的調(diào)整機(jī)制。從這一視角出發(fā)，作者對勞動關(guān)系的特點(diǎn)、邊緣，勞動法的基本原則、調(diào)整原則、具體原則、法規(guī)勞動權(quán)的權(quán)利義務(wù)，勞動法體系，勞動法的多層調(diào)整模式，勞動法律關(guān)系的主體、內(nèi)容、客體，事實勞動關(guān)系，勞動執(zhí)法體制，違反勞動法的責(zé)任等重要問題均進(jìn)行了討論，并提出全新的觀點(diǎn)。
四、參考文獻(xiàn)
余培源：基于《勞動合同法》下的勞務(wù)派遣問題分析，安徽工業(yè)大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)，2009年第01期；
楊勝利：勞務(wù)派遣制度的規(guī)范缺失及彌補(bǔ)路徑探析，北京政法職業(yè)學(xué)院學(xué)報，2009期第04；
鄭尚元：勞動派遣制度的制度與理念，中國政法大學(xué)出版社，2008年版
謝增毅：對《勞動合同法》若干不足的反思，法學(xué)雜志2007年第06期；
王樺宇：勞務(wù)派遣法律實務(wù)操作指引，中國法制出版社2008年第一版
張麗濱：靈活就業(yè)中的勞務(wù)派遣，載中國網(wǎng)2004年12月28日
周等：勞動派遣的發(fā)展與法律規(guī)制，中國勞動社會保障出版社，2007年版
丁薛祥：人才派遣理論規(guī)范與實務(wù)，法律出版社，2006年版
劉松梅：我國勞務(wù)派遣制度存在的問題及完善，網(wǎng)絡(luò)財務(wù)，2010年15期
[論文摘要]2008年1月1日《勞動合同法》正式實施，這是我國勞工關(guān)系發(fā)展過程中的一件大事，對調(diào)整勞資之間的關(guān)系、以及定位都會產(chǎn)生深遠(yuǎn)的影響。2008年全國將有大學(xué)畢業(yè)生超過500萬人，那么《勞動合同法》的實施對大學(xué)生就業(yè)又會帶來什么樣的影響呢？就此問題進(jìn)行初步探討。
一、《勞動合同法》實施后大學(xué)生面臨的就業(yè)競爭會更大
早在2007年8月，國家發(fā)改委社會發(fā)展司的《上半年社會事業(yè)發(fā)展情況和下半年政策建議》的工作報告就預(yù)計，2007年不能就業(yè)的高校畢業(yè)生將超100萬人。報告稱，2007年全國共有普通高校畢業(yè)生495萬人，比上年增加82萬，增幅達(dá)19.9％，已超過2007年新增就業(yè)崗位計劃的50％以上。雖然國家采取各種措施，千方百計解決高校畢業(yè)生就業(yè)問題，但教育部預(yù)計2007年不能就業(yè)的高校畢業(yè)生將超過100萬人，加上以往未就業(yè)畢業(yè)生，數(shù)量更加巨大。
2008年1月3日，在中國社科院舉行的“2008年《社會藍(lán)皮書》暨中國社會形勢報告會”上，社科院社會學(xué)所所長李培林表示，2007年全國近500萬高校畢業(yè)生中，至今仍然有100萬沒有找到工作，高級勞動力市場就業(yè)緊張局面應(yīng)引起高度重視。
“2008年又將畢業(yè)500多萬人，就業(yè)形勢嚴(yán)峻，尤其對廣州這樣的大都市而言，在廣州就讀的大學(xué)生畢業(yè)后，80％以上的學(xué)生都愿意留在珠三角發(fā)展，而《新勞動合同法》的生效，讓企業(yè)對招聘員工變得非常謹(jǐn)慎。這將對大學(xué)生就業(yè)產(chǎn)生較大的沖擊。一是促使企業(yè)放緩招聘大學(xué)生?！缎聞趧雍贤ā返囊粋€顯著特點(diǎn)，就是更注重對勞動者權(quán)益的保護(hù)，該法將提高企業(yè)的用工成本，因此企業(yè)在招聘大學(xué)生時會比以前更加謹(jǐn)慎、理性，這會加劇本已比較嚴(yán)峻的大學(xué)生就業(yè)形勢。從目前廣州高校對大學(xué)生的就業(yè)狀況統(tǒng)計看，和去年同期相比，大學(xué)生就業(yè)比率有所下降。
因為按照《勞動合同法》的規(guī)定，單位不能隨便辭退員工，對企業(yè)用工的規(guī)定也更加嚴(yán)格。一個現(xiàn)實問題就是，用人單位必然要重新考慮到人員成本，提高用人門檻。另外，無固定期限勞動合同的大量出現(xiàn)，使勞動力市場更趨穩(wěn)固，這必然減少新的求職者進(jìn)入勞動市場的機(jī)會。所以，對于08年的應(yīng)屆畢業(yè)生來說，就業(yè)競爭會更加激烈。大學(xué)生將來要爭取一個好工作就更不容易了，還會增加隨便跳槽的難度。
二、無固定期限勞動合同不是“鐵飯碗”，畢業(yè)生需要正確理解
有的畢業(yè)生錯誤的將無固定期限勞動合看成是“鐵飯碗”，其實任何合同都是可以解除的。細(xì)究《勞動合同法》，我們會發(fā)現(xiàn)，合同的解除主要有以下三個方面：第一，雙方協(xié)商解除；第二，勞動者主動提出解除；第三，用人單位對有過錯的勞動者提出解除。用人單位單方杰出勞動合同有六種情況。比方說，勞動者違反用人單位的規(guī)章制度，用人單位可以提出解除勞動合同；勞動者患病或因工負(fù)傷，在規(guī)定期滿后不能按規(guī)定工作的，或者經(jīng)過培訓(xùn)也不能勝任工作的企業(yè)可以解除勞動合同。其實，對于無固定期限勞動合同，一方面是對勞動者的一種保護(hù)，另一方面，對企業(yè)的長期發(fā)展，如對促進(jìn)企業(yè)內(nèi)部管理水平的提升和規(guī)范化管理方面也有積極的作用。
三、利用試用期將畢業(yè)生作為廉價勞動力將得到限制
根據(jù)《勞動合同法》的規(guī)定，用人單位需先簽合同再試用，試用期包含在勞動合同期限內(nèi)，勞動合同期限3個月以上不滿一年的，試用期不得超過1個月；勞動合同期限1年以上不滿3年的，試用期不超過2個月；3年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過6個月，同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。過去很多企業(yè)存在濫用試用期的問題，我現(xiàn)在讓你工作6個月，等到過了6個月的時候告訴你這個崗位你不合適，你走吧。很多企業(yè)利用試用期把大學(xué)生當(dāng)作廉價勞動力，開始許諾干得好就錄用，但干了一段后一個人都不留。這種做法在今后都是違法的。《新勞動合同法》也會改變以往一些企業(yè)采取的“大量招聘，大量淘汰”的策略，他們對應(yīng)屆畢業(yè)生經(jīng)過試用期內(nèi)的考察之后，再淘汰掉其中一部分不合格的畢業(yè)生，以往有80％到90％的企業(yè)都采取這種人才選拔方式，而《勞動合同法》實施后，這種方式將被改變。
四、企業(yè)招聘時更重視畢業(yè)生的綜合素質(zhì)和潛能，錄用時會更加謹(jǐn)慎
新法的實施一方面為用人單位設(shè)立了更加嚴(yán)格法定義務(wù)。如與勞動者必須簽定勞動合同，不能隨便辭退員工，無固定期限勞動合同的范圍擴(kuò)大，解除勞動合同補(bǔ)償金的對象范圍和金額將進(jìn)一步擴(kuò)大等等。另一方面，新法規(guī)定了16條法律責(zé)任，其中有14條是針對用人單位的，法律責(zé)任的內(nèi)容涉及勞動合同的簽訂、管理、實施、解除等各個方面的內(nèi)容不僅加大了對違法行為的處罰力度，而且提高了處罰標(biāo)準(zhǔn)。以前很多企業(yè)在招聘大學(xué)生時，存在著重學(xué)歷、重名牌大學(xué)背景的傾向，新法實施之后，企業(yè)在招聘大學(xué)生時，會更注重大學(xué)生的綜合素質(zhì)而不是學(xué)歷，更注重潛能而不是通過短期培訓(xùn)就能夠獲取的簡單技能 。因為辭退員工的成本和難度都會增加，企業(yè)會逐漸放棄“大量淘汰”、流動頻繁的短期行為，慢慢轉(zhuǎn)向重視企業(yè)內(nèi)訓(xùn)、培養(yǎng)員工發(fā)展上來。與此同時，企業(yè)在錄用大學(xué)畢業(yè)生時也會變得更加謹(jǐn)慎，能不招的盡量不招、能少招的盡量少招。在工作量增加的時候，企業(yè)可能會讓原有員工加班，當(dāng)管理崗位缺乏人手時，企業(yè)會盡量考慮從內(nèi)部提拔的方式。
總體來說，《勞動合同法》的頒布與實施對大學(xué)畢業(yè)生來說是一個福音；當(dāng)然其中也會有一些消極的影響，大學(xué)畢業(yè)生要正確面對這些影響，以積極的心態(tài)投入就業(yè)市場。中國經(jīng)濟(jì)經(jīng)歷了30年的高速發(fā)展，人民群眾的整體生活水平得到了顯著的改善，但貧富差距明顯擴(kuò)大，目前中國的基尼系數(shù)已經(jīng)超過了警戒水平。國家有義務(wù)也有能力建立一個更加公正的制度，讓每一個勞動者特別是高校畢業(yè)生都能夠獲得一份比較穩(wěn)定的工作來保證自己的生活水平，分享改革開放的成就。相信《勞動合同法》能夠沖破種種阻力，克服所有困難，為保障勞動者的合法權(quán)益，規(guī)范中國的勞資關(guān)系作出自己貢獻(xiàn)。
參考文獻(xiàn)：
論文摘要：勞動合同是職工與企業(yè)確立勞動關(guān)系、明確雙方權(quán)利和義務(wù)的法律憑證，完善勞動合同管理有利于促進(jìn)企業(yè)深化改革、提高企業(yè)經(jīng)濟(jì)效益闡述了勞動行政部門對勞動合同的作用和企業(yè)建立健全勞動合同管理制度的重要性。規(guī)范企業(yè)用人制度、保障勞動者的基本權(quán)利、完善市場經(jīng)濟(jì)體系的和諧用人機(jī)制。
一、勞動合同的含義
在現(xiàn)代社會中，勞動關(guān)系通常以勞動合同來確立，簽訂勞動合同是建立勞動關(guān)系的具體方式。所謂勞動合同，就是職工與企業(yè)確立勞動關(guān)系。明確雙方權(quán)利與義務(wù)的協(xié)議，是企業(yè)與職工之間確立勞動關(guān)系的法律憑證。我們可以從以下幾個方面理解勞動合同這一概念。
1、企業(yè)和職工之間建立勞動關(guān)系，必須簽訂勞動合同。勞動合同一經(jīng)簽訂，就是一種法律文件，具有法律效力，就成為規(guī)范雙方當(dāng)事人勞動權(quán)利和義務(wù)的依據(jù)，合同規(guī)定的各項條款雙方當(dāng)事人都必須認(rèn)真履行，否則必須承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。
2、勞動合同的主體是職工和企業(yè)雙方。作為勞動合同關(guān)系當(dāng)事人一方的勞動者，必須具備法律規(guī)定的條件，同時還必須具備企業(yè)根據(jù)工作需要規(guī)定的資格條件，才有可能成為勞動合同的一方。作為勞動合同另一方當(dāng)事人的企業(yè)，必須是依法設(shè)立的企業(yè)。
3、勞動合同作為確立勞動關(guān)系的協(xié)議，其主要內(nèi)容是職工與企業(yè)雙方的責(zé)任、權(quán)利和義務(wù)。職工為企業(yè)承擔(dān)一定的工作，按企業(yè)的要求，完成勞動任務(wù)，并遵守企業(yè)的各項規(guī)章制度；企業(yè)為職工提供一定的工作條件和符合國家法定標(biāo)準(zhǔn)的安全衛(wèi)生環(huán)境，付給職工相應(yīng)的報酬，保障職工享有法定的勞動合同規(guī)定的各項政治經(jīng)濟(jì)待遇。
4、《勞動合同法》是政府以法律手段平衡勞資雙方力量、保障勞動者的基本權(quán)益、培養(yǎng)企業(yè)對員工的責(zé)任感、實現(xiàn)以人為本構(gòu)建和諧社會。其必將對企業(yè)理念、員工權(quán)益、社會經(jīng)濟(jì)道德觀產(chǎn)生巨大影響。2008年1月1日實施《勞動合同法》，它為勞動者提供了自由、公平、人格尊嚴(yán)、體面勞動等權(quán)利的盛宴，改變了處于極弱狀況的勞動者的生存境遇?！秳趧雍贤ā穼龠M(jìn)企業(yè)的制度改良，保障企業(yè)、雇員、社會三方面的平衡。完善合理的人力資源結(jié)構(gòu)，轉(zhuǎn)換經(jīng)營方式，提高綜合競爭力，形成良好的企業(yè)理念與企業(yè)文化，并培養(yǎng)企業(yè)的社會責(zé)任感與道德價值觀。
二、勞動行政部門對勞動合同管理的作用
各級勞動行政部門，是法律規(guī)定的統(tǒng)一管理勞動合同的機(jī)關(guān)，負(fù)責(zé)勞動合同制度實施的監(jiān)督管理，起著主導(dǎo)作用。
l、統(tǒng)一管理企業(yè)勞動合同的訂立和履行情況。合同的簽訂有力地保障勞動者的利益，《勞動合同法》必將在今后的經(jīng)濟(jì)發(fā)展中在平衡勞資關(guān)系協(xié)調(diào)社會關(guān)系方面起到巨大的作用。各級勞動行政部門通過經(jīng)常性的了解情況和定期分析檢查，掌握企業(yè)勞動合同訂立和履行的全面情況，培訓(xùn)企業(yè)勞動合同管理人員，完善企業(yè)勞動合同的管理制度，幫助和指導(dǎo)企業(yè)依法訂立和履行勞動合同。企業(yè)是社會的組成部分，其對員工、對社會承擔(dān)著法律上的義務(wù)和道義上的責(zé)任，對企業(yè)做出貢獻(xiàn)的員工理應(yīng)受到經(jīng)濟(jì)上的待遇，這對提高企業(yè)的社會責(zé)任感具有很大的作用。企業(yè)，在改革開放新階段，必將轉(zhuǎn)變自己的企業(yè)理念和經(jīng)營方式，否則，勢必遭到淘汰。企業(yè)有責(zé)任承擔(dān)社會問題的解決和改進(jìn)，而并不是一味的追求自身的利潤。如果說社會之中最廣大的公民階層——勞動者的利益得不到保證，那么，企業(yè)發(fā)展的意義也無從談起?！秳趧雍贤ā穼⑹蛊髽I(yè)關(guān)注自身利潤追求的同時，更多的關(guān)注雇員權(quán)益及外部社會問題的解決，改變其經(jīng)濟(jì)道德觀。
2、廣泛宣傳勞動合同法規(guī)，進(jìn)行勞動合同法制教育，是企業(yè)勞動合同管理的一項基礎(chǔ)工作。大力宣傳勞動合同法規(guī)知識，增強(qiáng)廣大職工的勞動合同法律意識和觀念，增強(qiáng)執(zhí)行勞動合同的自覺性。法治、法律的精神是一種信仰、一種召喚，懲惡揚(yáng)善是法律的基本定位，《勞動合同法》通過多一點(diǎn)的勞動者的權(quán)益保障，多一點(diǎn)的人本體現(xiàn)給廣大勞動者爭取更多的平等、公平、民主及自由增加了砝碼，同時也對形成新的社會經(jīng)濟(jì)道德觀和和諧社會的創(chuàng)建提供重要的法律保障。
3、進(jìn)行企業(yè)勞動合同鑒定。勞動合同鑒定是勞動行政部門塒勞動合同實施行政管理的有效手段，是一項監(jiān)督服務(wù)措施。企業(yè)勞動合同訂立后，對于當(dāng)事人申請勞動合同鑒定的，勞動合同簽訂地或履行地的勞動行政部門負(fù)責(zé)進(jìn)行鑒定。
4、查處和制裁違法勞動合同。對于違反法律、法規(guī)和國家政策的勞動合同，有勞動行政部門負(fù)責(zé)依法查處。勞動行政部門在檢查勞動法律、法規(guī)貫徹執(zhí)行情況時，對于發(fā)現(xiàn)或告知的違法勞動合同，根據(jù)有關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定可以給予違法者以警告、罰款，提請工商行政機(jī)關(guān)吊銷營業(yè)執(zhí)照，對有關(guān)責(zé)任人可提請其主管機(jī)關(guān)給予行政處分，觸犯刑律的要由司法機(jī)關(guān)追究刑事責(zé)任。
三、企業(yè)在勞動合同管理方面存在的問題
隨著社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和勞動關(guān)系的深刻變化，企業(yè)在勞動合同管理方面存在的不足和缺陷也逐步顯現(xiàn)出來：主要包括：
一是勞動合同的簽定率比較低。二是勞動合同的短期化趨勢明顯。三是勞動合同簽訂、變更、履行非常不規(guī)范等等。侵害了勞動者的合法權(quán)益，破壞了勞動關(guān)系的和諧穩(wěn)定，也給整個社會的穩(wěn)定帶來隱患。勞動關(guān)系中，由于用人單位擁有用人自主權(quán)，使勞動者處于弱勢地位，建立勞動關(guān)系不訂立勞動合同，無故克扣、拖欠工資，不依法為勞動者繳納社會保險等現(xiàn)象還比較多。我國當(dāng)前的勞動者是世界上最弱勢的勞動者，人口密集，價格低廉，從事著最粗放、最繁重的工作，其生存境遇必須改善。如2006年初32名外地農(nóng)民工到臨汾市洪洞縣廣勝寺鎮(zhèn)曹生村一個黑磚廠打工。其中的23人是被從鄭州火車站和西安火車站騙來的，他們早上5點(diǎn)開始上工，干到凌晨1點(diǎn)才讓睡覺；而睡覺的地方是一個沒有床、只有鋪著草席的磚地、冬天也不生火的黑屋予，打手把他們像趕牲口般關(guān)進(jìn)黑屋子后反鎖，30多人只能背靠背地“打地鋪”，而門外則有5個打手和6條狼狗巡邏；一日三餐就是吃饅頭、喝涼水，沒有任何蔬菜，而且每頓飯必須在15分鐘內(nèi)吃完。另外有8人神志不清，“只知道自己叫什么”，“爹媽的名字和老家在哪里統(tǒng)統(tǒng)不知道”。這8人究竟原來就是癡呆還是被黑磚廠折磨至此，現(xiàn)在仍是一個謎。農(nóng)民工只要動作稍慢，就會遭到打手們的無情歐打，因此被解救時個個遍體鱗傷。一年多來30多名外地農(nóng)民工沒有領(lǐng)到一分工資。令人發(fā)指的虐待農(nóng)民工事件，雖然屬于及個別現(xiàn)象，但是卻深刻地反映了勞動者在勞動關(guān)系中的弱勢地位，折射出了“保護(hù)勞動者合法權(quán)益”作為《勞動合同法》立法宗旨之一的重要性?！秳趧雍贤ā窂?qiáng)化了企業(yè)的權(quán)利地位和利益保障?！秳趧雍贤ā窞閯趧诱咛峁┝司S權(quán)的渠道和法律保障，并為勞動者在遭受非正常工作狀態(tài)和待遇情形下提供了救濟(jì)途徑。
四、建立健全企業(yè)勞動合同的管理制度
1、建立企業(yè)內(nèi)部勞動合同管理機(jī)制。企業(yè)內(nèi)部勞動合同管理是建立現(xiàn)代企業(yè)制度所要求的。企業(yè)建立勞動合同管理機(jī)制，主要應(yīng)做好三個方面的工作：
(1)要有管理機(jī)構(gòu)，從企業(yè)制度上保證勞動合同的管理；
(2)要有專人管理，明確職責(zé)，各司其職；
(3)要有切實可行的規(guī)章制度，使企業(yè)對勞動合同的管理有章可循。
2、建全企業(yè)內(nèi)部勞動合同管理度制。企業(yè)勞動合同管理的內(nèi)容一般應(yīng)包括：招聘、用人的條件和標(biāo)準(zhǔn)，崗位職責(zé)或崗位說明書。勞動合同的訂立、變更、解除、終止和續(xù)訂的條件，勞動合同履行情況的考評獎懲制度，企業(yè)內(nèi)部勞動合同檔案制度，勞動合同統(tǒng)計報告制度，勞動糾紛調(diào)解制度等。
3、配合勞動行政部門或主管部門做好企業(yè)勞動合同管理工作。企業(yè)作為用人單位，與職工簽訂勞動合同建立勞動關(guān)系后，除了按職責(zé)范圍對勞動合同進(jìn)行管理外，在勞動合同的訂立、履行、變更、解除和終止，合同的鑒定，合同法制教育，勞動爭議處理，合同履行情況的檢查以及合同統(tǒng)計報告方面，要積極主動配合各級勞動行政部門做好管理工作，接受各級勞動行政部門的管理指導(dǎo)，不斷提高管理水平。
【關(guān)鍵詞】無固定期限勞動合同；實施；完善
一、訂立無固定期限勞動合同的情形
我國于1995年1月1日實施的《勞動法》首次確立了這個制度。無固定期限勞動合同，是指用人單位與勞動者未約定勞動合同終止的確切時間的勞動合同。根據(jù)《勞動合同法》第十四條規(guī)定，無固定期限勞動合同有三種適用情形：
第一，雙方協(xié)商適用無固定期限勞動合同的情形。在此情形下，勞資雙方本著平等、自愿原則，經(jīng)雙方協(xié)商一致即可訂立，無需考慮工作時間長短以及簽訂固定期限合同次數(shù)等條件。
第二，適用無固定期限勞動合同的法定情形。根據(jù)《勞動合同法》的規(guī)定，“有下列情形之一，勞動者提出或者同意續(xù)訂、訂立勞動合同的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動合同：（1）勞動者在該用人單位連續(xù)工作
滿十年的；（2）用人單位初次實行勞動合同制度或者國有企業(yè)
改制重新訂立勞動合同時，勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年且距法定退休年齡不足十年的；（3）連續(xù)訂立二次固定期限
勞動合同，且勞動者沒有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定的情形，續(xù)訂勞動合同的?！痹摽钜彩欠蓪o固定期限勞動合同法訂立的強(qiáng)制性規(guī)定，也是人們所爭議的焦點(diǎn)。
第三，視為無固定期限勞動合同的法定情形?！秳趧雍贤ā返?4條第三款規(guī)定，“用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為已訂立無固定期限勞動合同?！薄秳趧雍贤▽嵤l例》第7條又進(jìn)一步規(guī)定，“用人單位自用工之日起滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，自用工之日起滿一個月的次日至滿一年的前一日應(yīng)當(dāng)依照勞動合同法第82條的規(guī)定向勞動者每月支付兩倍的工資，并視為自用工之日起滿一年的當(dāng)日已經(jīng)與勞動者訂立無固定期限勞動合同，應(yīng)當(dāng)立即與勞動者補(bǔ)訂書面勞動合同?！边@一強(qiáng)制性規(guī)定，促使用人單位積極主動地與勞動者簽署勞動合同，對勞動者合法權(quán)益的保護(hù)具有重大意義。
二、無固定期限勞動合同制度的實施現(xiàn)狀及原因分析
《勞動合同法》對無固定期限勞動合同制度的修訂，是本著保護(hù)勞動者合法權(quán)益，著力解決勞動關(guān)系長期化和勞動合同短期化這一對矛盾，在立法層面上做出的努力，用心良苦。但是《勞動合同法》對無固定期限勞動合同制度的規(guī)定一度引起社會各界的廣泛關(guān)注和熱議，不少人認(rèn)為一旦簽訂無固定期限勞動合同就不能解除，無固定期限勞動合同就是“鐵飯碗”，因此，很多勞動者想方設(shè)法要與用人單位簽訂無固定期限勞動合同。另一方面，用人單位則將無固定期限勞動合同看成了“終身包袱”，千方百計逃避法律義務(wù)。
在《勞動合同法》公布后實施前，出現(xiàn)了如勸說甚至脅迫勞動者辭職、非法裁員或逆向派遣等規(guī)避訂立無固定期限勞動合同的情況。事實并非如此，無固定期限勞動合同除不能與勞動者約定到期終止勞動合同、經(jīng)濟(jì)性裁員訂立無固定期限勞動合同的應(yīng)當(dāng)優(yōu)先留用外，其他終止、解除勞動合同的方法和法定事由均相同。因此，簽訂無固定期限勞動合同的雙方既可以在一定程度上自主決定勞動期限，同時一方也可以在法定條件下解除勞動合同。簽訂無固定期限勞動合同后，用人單位并不等于套上了永久的枷鎖，勞動者也不等于捧上了鐵飯碗。但是至今為止，《勞動合同法》實施4年多，用人單位對訂立無固定期限勞動合同意愿依然不強(qiáng)，無固定期限勞動合同簽訂率依然偏低。之所以出現(xiàn)無固定期限勞動合同簽訂偏低的現(xiàn)象，除了人們對法律的誤讀之外，還有以下三方面原因：一是在勞動合同履行過程中，法定解除條件一經(jīng)成就，當(dāng)事人一方依照法律規(guī)定程序單方解除的情況比較復(fù)雜，也最容易產(chǎn)生糾紛。同時，《勞動合同法》對于用人單位違法解除或終止勞動合同的，要求依照第47條規(guī)定的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)的2倍向勞動者支付賠償金，而無固定期限勞動合同實際履行的期限往往較長，其間不確定性較多，一旦用人單位構(gòu)成違法解除或終止勞動合同，客觀上往往導(dǎo)致向勞動者支付的賠償金數(shù)額較多的后果。二是《勞動合同法》及其實施條例關(guān)于用人單位與勞動者簽訂無固定期限勞動合同的法定條件、法定程序的規(guī)定還是比較籠統(tǒng)，有的缺乏可操作性，實務(wù)操作標(biāo)準(zhǔn)也不盡相同。三是《勞動合同法》及其實施條例關(guān)于用人單位終止、解除勞動合同的法定條件、法定程序的規(guī)定還是比較籠統(tǒng)，有的缺乏可操作性，實務(wù)操作標(biāo)準(zhǔn)也不盡相同。
三、無固定期限勞動合同制度的完善
（1）細(xì)化無固定期限勞動合同訂立條件和程序。我國的無固定期限勞動合同制度是隨著經(jīng)濟(jì)體制改革發(fā)展起來的，隨著改革的深入其中的不完善之處也逐漸顯露，特別是在無固定期限勞動合同訂立的條件和程序方面缺陷尤為明顯。比如關(guān)于無固定期限勞動合同的規(guī)定中兩個“連續(xù)”，一是連續(xù)工作滿10年，二是連續(xù)訂立兩次固定期限合同，但對這兩個“連續(xù)”沒有明確的界定，導(dǎo)致在實際適用過程中產(chǎn)生許多問題，助長了不少用人單位和勞動者出現(xiàn)利用法律的漏洞謀取不正當(dāng)利益的傾向和苗頭。再如訂立兩次固定期限勞動合同后，訂立無固定期限勞動合同問題，各方面對其中“續(xù)訂合同的”一詞理解不同也導(dǎo)致實踐中相當(dāng)程度的混亂。立法機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)應(yīng)對對無固定期限勞動合同訂立的條件與程序進(jìn)一步完善和細(xì)化，明確合同權(quán)利義務(wù)確定的方法。（2）調(diào)整無固定期限勞動合同的解除條件。雖然無固定期限勞動合同并不是終身制和鐵飯碗，但是用人單位若要解除合同絕非易事。而無固定期限勞動合同與固定期限勞動合同的解除條件基本相同，有失公平。無固定期限勞動合同的風(fēng)險往往不可預(yù)期，如果解除條件不加區(qū)別，不僅在制度設(shè)計上不盡合理，更難以調(diào)動用人單位簽訂無固定期限勞動合同的積極性。依照現(xiàn)行的勞動合同解除制度，簽訂無固定期限勞動合同的勞動者與固定期限勞動者一樣，只要提前30天書面通知用人單位即可?？梢哉f對用人單位責(zé)之過嚴(yán)，而對勞動者失之過寬。對比其他國家的規(guī)定，對于無固定期限勞動合同往往設(shè)置了比固定期限更為寬松的解除條件，有的國家規(guī)定需有正當(dāng)理由，有的國家甚至規(guī)定只要用人單位支付補(bǔ)償金即可隨時終止或解除合同。因此，我國也可以適當(dāng)放松無固定期限勞動合同的解除條件，允許用人單位在有正當(dāng)理由的情況下，按照解除的程序和經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)解除勞動合同。（3）加強(qiáng)有關(guān)部門的監(jiān)督管理。勞動法屬于社會法，其顯著特征是政府是勞動關(guān)系中部可或缺的行為主體。如果僅僅憑私法原則，社會公正無法體現(xiàn)，但是政府憑借國家強(qiáng)制力介入，則可以公正地處理勞資關(guān)系，勞動法才能真正得以有效執(zhí)行。當(dāng)前，我國市場化的勞資關(guān)系尚在初期，所以我國政府的勞動行政部門，尚未完全適應(yīng)社會主義市場經(jīng)濟(jì)的需要，所以，當(dāng)前市場經(jīng)濟(jì)中的勞資關(guān)系不但不能削弱政府的作用，反而應(yīng)強(qiáng)化其監(jiān)督功能。如對企業(yè)進(jìn)入市場各環(huán)節(jié)的要求均將有無建立社會保險待遇，有無與員工簽訂勞動合同作為市場基本準(zhǔn)入條件之一，并嚴(yán)格核查。使企業(yè)迫于壓力，必須建立全員社保，必須全員簽訂勞動合同，符合條件的勞動者必須簽訂無固定期限勞動合同。
法律功能的發(fā)揮是一個系統(tǒng)工程，也是一個長期的過程，在法律實踐過程中，必然會遇到各種困難和阻礙。所以法律的有效實施需要相關(guān)配套政策的推進(jìn)，絕不是出臺一個簡單的文本那樣容易。因此，需要立法、執(zhí)法、司法和理論工作者深入進(jìn)行探討，對無固定期限勞動合同的訂立條件和程序等方面在法律上或司法解釋予以明確規(guī)定，有效發(fā)揮法律的指引作用。
參 考 文 獻(xiàn)
[1]李詠玲．無固定期限勞動合同的適用問題研究[J]．法制與經(jīng)濟(jì)．2012（1）
論文關(guān)鍵詞 合同詐騙罪 合同 界定
一、合同詐騙罪的含義及其立法沿革
合同詐騙罪，是指“行為人以非法占有為目的，在簽訂、履行合同過程中，騙取對方當(dāng)事人財物，數(shù)額較大的行為?！彪m然我國在1979年制定《刑法》中沒有對合同詐騙行為做出專門的規(guī)定，但隨著改革開放政策的不斷深化、社會主義市場經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，市場競爭逐漸形成并日益激烈，合同詐騙行為頻繁出現(xiàn)且層出不窮，利用合同進(jìn)行詐騙的現(xiàn)象越來越多且愈演愈烈，嚴(yán)重破壞了正常的經(jīng)濟(jì)秩序，阻礙了社會主義市場經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展，這就在客觀上迫使立法者對此做出反應(yīng)，并最終促使新刑法用專門條款對合同詐騙罪進(jìn)行規(guī)定。
在我國1979年《刑法》制定后到新刑法頒布之前，對于利用合同進(jìn)行詐騙的行為均是以普通詐騙罪來定罪處罰。在總結(jié)審判實踐的經(jīng)驗和成果的基礎(chǔ)之上，1997年新刑法最終將利用合同進(jìn)行詐騙的行為單列成罪，并置于“破壞社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序罪”的“擾亂市場秩序罪”一節(jié)中。合同詐騙罪的理論研究和司法實踐從而拉開了嶄新的序幕。
而不可否認(rèn)的是，整個法律條文的表述對合同詐騙罪中合同范圍的界定是模糊的，合同詐騙罪中的合同究竟包括了哪些合同？其中又包含了哪些形式？這些問題我們無法從條文本身找到準(zhǔn)確的答案，從而給司法實踐帶來了困難：司法實踐中對合同詐騙罪和詐騙罪難以準(zhǔn)確區(qū)分，出現(xiàn)兩罪的交叉與混同現(xiàn)象。所以準(zhǔn)確界定合同詐騙罪中合同的范圍至關(guān)重要，對此應(yīng)做進(jìn)一步的思考和研究。
二、合同詐騙罪中合同的性質(zhì)由合同詐騙的犯罪客體決定
所謂合同，就是指“兩方面或幾方面在辦理某事時，為了確定各自的權(quán)利和義務(wù)而訂立的共同遵守的條文?！焙贤欠从辰灰椎姆尚问剑覈诤贤x問題上基本繼受了大陸法學(xué)者的看法，即認(rèn)為合同是一種合意或協(xié)議。我國的合同按照合同的性質(zhì)大致可以分為民事合同、勞動合同、行政合同以及國家合同。要界定我國《刑法》第二百二十四條所規(guī)定的合同的性質(zhì)，首先要對合同詐騙罪的犯罪客體有準(zhǔn)確把握，因為合同詐騙罪中合同的性質(zhì)應(yīng)當(dāng)是由合同詐騙罪的犯罪客體所決定的。
我國新刑法將利用合同進(jìn)行詐騙的行為從普通詐騙罪中分離出來設(shè)立合同詐騙罪，其所要保護(hù)的法益無非在于兩個方面：一是財產(chǎn)所有權(quán)；二是經(jīng)濟(jì)秩序。通過對財產(chǎn)所有權(quán)的保護(hù)來促使經(jīng)濟(jì)秩序的和諧與穩(wěn)定發(fā)展，通過對經(jīng)濟(jì)秩序的保護(hù)進(jìn)一步促使財產(chǎn)所有權(quán)的和諧與穩(wěn)定發(fā)展，二者相輔相成，促成良性循環(huán)。這一刑法所追求的價值目標(biāo)是通過國家對合同制度的管理而得以實現(xiàn)的，而所有的進(jìn)程又都是在市場環(huán)境中運(yùn)行的，可見，刑法所要保護(hù)的即是我國的社會主義市場秩序。因此只要犯罪行為侵犯到了上述法益，那么就應(yīng)為合同詐騙罪所包含。即利用某性質(zhì)的合同進(jìn)行詐騙，若侵犯了上述合同詐騙罪的犯罪客體，那么該性質(zhì)的合同就應(yīng)包含于合同詐騙罪的“合同”之中。
那么究竟哪些性質(zhì)的合同具有合同詐騙罪法益侵犯的可能性呢？對這一問題解答的關(guān)鍵之處便在于對“市場”概念的準(zhǔn)確認(rèn)識，而市場應(yīng)從三個方面加以認(rèn)識：首先是市場要素：市場是由構(gòu)成其內(nèi)容并各自發(fā)揮作用的五個基本要素組成的：市場主體、市場客體、價格和價值、市場的供給和需求、市場競爭；其次是市場范圍：市場有廣義和狹義之分，狹義的市場是指商品交換的場所，是有形式的市場，而廣義的市場，指交換關(guān)系的總和，它除了有形市場外，還包括無形市場；最后是市場秩序。合同詐騙罪侵犯的客體只能是狹義的市場秩序，而狹義的市場秩序僅指市場交易、市場競爭和市場管理秩序?？梢?，只要是符合這些市場特性的合同，不管類屬何種性質(zhì)，都應(yīng)包含于合同詐騙罪的“合同”之中。
三、合同詐騙罪中包含的兩類合同性質(zhì)
（一）雙務(wù)、有償?shù)拿袷潞贤?/p>
我國《民法通則》第八十五條規(guī)定：“合同是當(dāng)事人之間設(shè)立、變更、終止民事關(guān)系的協(xié)議。依法成立的合同，受法律保護(hù)?！边@種民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系包括了平等主體之間的人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系，而其中只有涉及雙務(wù)、有償?shù)呢敭a(chǎn)關(guān)系的民事合同才符合合同詐騙罪中合同的市場特性之要求，具體包含以下三類合同：
1.我國《合同法》規(guī)定的雙務(wù)、有償?shù)挠忻贤?/p>
我國《合同法》第一條規(guī)定：“為了保護(hù)合同當(dāng)事人的合法權(quán)益，維護(hù)社會經(jīng)濟(jì)秩序，促進(jìn)社會主義現(xiàn)代化建設(shè)，制定本法。”這里所稱的“社會經(jīng)濟(jì)秩序”其實指的就是“市場經(jīng)濟(jì)秩序”，所以《合同法》中規(guī)定的合同大多數(shù)都存在于市場活動中，這些存在市場活動中的合同都體現(xiàn)了合同詐騙罪中所應(yīng)符合的市場特性，故這些類型的合同均可以成為合同詐騙罪中的合同。我國《合同法》明文規(guī)定了15種有名合同：買賣合同、供用電、水、氣、熱力合同、贈與合同、借款合同、租賃合同、融資租賃合同、承攬合同、建設(shè)工程合同、運(yùn)輸合同、技術(shù)合同、保管合同、倉儲合同、委托合同、行紀(jì)合同、居間合同。在這15種有名合同中，不附條件的贈與合同、民間的借款合同、無償?shù)谋９芎贤?、無償?shù)膫}儲合同和無償?shù)奈泻贤虿痪邆潆p務(wù)、有償?shù)氖袌鎏匦?，不屬于市場?jīng)濟(jì)活動中的合同，所以應(yīng)當(dāng)將其排除在外，而其余這15種雙務(wù)、有償?shù)挠忻贤耆鲜袌鎏匦裕響?yīng)包含于合同詐騙罪中合同的范圍之內(nèi)。
2.我國《合同法》規(guī)定的類似于雙務(wù)、有償?shù)挠忻贤臒o名合同
我國《合同法》第一百二十四條規(guī)定：“本法分則或者其他法律沒有明文規(guī)定的合同，適用本法分則的規(guī)定，并可以參照本法分則或者其他法律最相類似的規(guī)定?！彪m然法律對這些非典型合同未賦予一定的名稱，也未做出特別的規(guī)定，但“合同法奉行合同自由原則，在不違反社會公德和社會公共利益以及強(qiáng)行性規(guī)范的前提下，允許當(dāng)事人訂立任何內(nèi)容的合同，這就是合同類型自由原則。”所以這些合同均受法律認(rèn)可與保護(hù)，只要這些無名合同具有雙務(wù)、有償?shù)男再|(zhì)，其所具有的市場特性與其相類似的雙務(wù)、有償?shù)挠忻贤菬o本質(zhì)區(qū)別的，故這些無名合同也理應(yīng)包含于合同詐騙罪中合同的范圍之內(nèi)。
3.我國《物權(quán)法》與《擔(dān)保法》規(guī)定的擔(dān)保合同
我國《物權(quán)法》第一條規(guī)定：“為了維護(hù)國家基本經(jīng)濟(jì)制度，維護(hù)社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序，明確物的歸屬，發(fā)揮物的效用，保護(hù)權(quán)利人的物權(quán)，根據(jù)憲法，制定本法?！蔽覈稉?dān)保法》第一條規(guī)定：“為促進(jìn)資金融通和商品流通，保障債權(quán)的實現(xiàn)，發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟(jì)，制定本法。”可見，擔(dān)保合同也同樣是存在于市場經(jīng)濟(jì)活動中、體現(xiàn)市場經(jīng)濟(jì)關(guān)系的合同，符合合同詐騙罪所應(yīng)具備的市場特性。我國《擔(dān)保法》第二條第二款規(guī)定：“本法規(guī)定的擔(dān)保方式為保證、抵押、質(zhì)押、留置和定金?！狈擅魑囊?guī)定了五種擔(dān)保合同，即保證合同、抵押合同、質(zhì)押合同、留置合同和定金合同，這些不同類型的擔(dān)保合同也應(yīng)該包含于合同詐騙罪中合同的范圍之內(nèi)。
論文關(guān)鍵詞 無固定期限 固定期限 定期 不定期 勞動合同
勞動合同期限是確定勞動關(guān)系當(dāng)事人雙方權(quán)利和義務(wù)的時間之一，是勞動合同的必備條款。勞動合同如果沒有期限，雙方當(dāng)事人享有權(quán)利和履行義務(wù)將處于不確定狀態(tài)，不利于維護(hù)勞資雙方的合法權(quán)益。按照勞動合同的期限不同，我國將勞動合同劃分為固定期限勞動合同、無固定期限勞動合同和以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同。國際上一般分為兩類，即定期勞動合同和不定期勞動合同。不定期勞動合同相當(dāng)于我國的無固定期限勞動合同，定期勞動合同相當(dāng)于我國的固定期限勞動合同和以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同。
三種勞動合同期限制度既有共性，也有個性。對于勞動合同簽訂雙方來說，選擇哪一種勞動合同期限最為合適，是用人單位和勞動者必須慎重考慮的問題。
一、勞動合同期限制度的共性
（一）在簽訂的前提條件上相同
即勞動者與用人單位在雙向選擇、平等協(xié)商的基礎(chǔ)上簽訂。用人單位可以根據(jù)崗位的實際需要、勞動者的個人能力及用工成本等因素考慮選擇較為適合的勞動合同期限。勞動者也可以根據(jù)自己的實際需要，選擇與用人單位簽訂期限或長或短的勞動合同。
（二）在解除條件上相同
根據(jù)《勞動合同法實施條例》第19條的規(guī)定，用人單位與勞動者解除無固定期限勞動合同、固定期限勞動合同和以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同的條件、程序都是一致的。
（三）在用人單位違反法律規(guī)定解除或終止勞動合同時所應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任上相同
盡管無固定期限勞動合同、固定期限勞動合同和以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同在終止方式上略有不同，但是只要用人單位出現(xiàn)違反法律規(guī)定解除或終止勞動合同的情形，就應(yīng)當(dāng)依照《勞動合同法》第47條的規(guī)定，勞動者有權(quán)要求用人單位支付雙倍的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。
以上是三種勞動合同期限制度的主要相同點(diǎn)，勞資雙方無論選擇哪一種勞動合同，都要遵守法律對它們共同的要求。
二、勞動合同期限制度的個性
由于固定期限勞動合同和以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同在性質(zhì)上都屬于定期勞動合同，因此在分析個性時，只對定期勞動合同和不定期勞動合同進(jìn)行比較。
（一）在立法價值上存在不同
定期勞動合同強(qiáng)調(diào)自由和效率價值，而不定期勞動合同強(qiáng)調(diào)安全和穩(wěn)定價值。定期勞動合同時間可長可短，較為靈活，用人單位和勞動者在雙向選擇的過程中可以多次組合，達(dá)到利益的最大化。而不定期合同更強(qiáng)調(diào)安全和穩(wěn)定，可以為勞動者提供一個穩(wěn)定的勞動環(huán)境，生存權(quán)和發(fā)展權(quán)能夠得到有效的保障。
對于勞動者而言，不定期勞動合同不會明確規(guī)定勞動合同的終止時間，用人單位不得隨意解除，只有在勞動者出現(xiàn)嚴(yán)重過錯或者具備法定事由時，用人單位才可以行使解除權(quán)。而定期勞動合同一旦到期，如果雙方不續(xù)簽勞動合同，勞動者就會面臨失業(yè)的危險，生存和發(fā)展都失去了保障。隨著現(xiàn)代勞動法向社會本位法的轉(zhuǎn)型，西方國家為了穩(wěn)定勞動關(guān)系，保障勞動者的生存權(quán)和發(fā)展權(quán)，都特別強(qiáng)調(diào)不定期勞動合同的普遍性。勞動合同期限在體現(xiàn)意思自治的基礎(chǔ)上，由定期向不定期轉(zhuǎn)變，這一轉(zhuǎn)變從根本上說，是立法價值由效率向安全的轉(zhuǎn)變，是勞動法作為社會法的社會本位理念的體現(xiàn)。
（二）在適用領(lǐng)域上存在不同
不定期勞動合同強(qiáng)調(diào)安全和穩(wěn)定，保障勞動者的生存權(quán)和發(fā)展權(quán)，在適用領(lǐng)域上應(yīng)將不定期勞動合同作為勞動合同的主要形式，限制定期勞動合同的適用領(lǐng)域。即用人單位和勞動者一般應(yīng)訂立無固定期限勞動合同，固定期限的勞動合同和以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同是例外情形，只能在法律明確規(guī)定的情形下才能訂立。
以法國的勞動立法為例，法國《勞動法典》第L122-1條明確規(guī)定：定期勞動合同不得以持久獲得與企業(yè)正常的、經(jīng)常性活動相聯(lián)系的工作為標(biāo)的，亦不得具有此種效力，只有為執(zhí)行明確的、臨時性任務(wù)時才能簽訂定期勞動合同?？梢姸ㄆ趧趧雍贤辉谂R時性、輔工作領(lǐng)域存在適用空間。
（三）在勞動關(guān)系的穩(wěn)定性上存在不同
從就業(yè)保障的角度看，不定期勞動合同使勞動關(guān)系更加穩(wěn)定，對勞動者更有利。不定期勞動合同實際上是一種既為勞資雙方提供一定程度的保障，也為其預(yù)留一定靈活性的勞動合同。不定期勞動合同利于實現(xiàn)勞動關(guān)系的長期化，利于勞動者就業(yè)穩(wěn)定，兼顧了勞動關(guān)系穩(wěn)定性與靈活性的雙重優(yōu)勢，利于構(gòu)建和諧的勞動關(guān)系。與不定期勞動合同恰恰相反，定期勞動合同容易造成勞動關(guān)系的短期化，引發(fā)勞資糾紛，不利于勞動關(guān)系的穩(wěn)定。定期勞動合同使勞動者缺乏就業(yè)穩(wěn)定感，企業(yè)與員工之間缺乏信任，用人單位與勞動者往往只顧眼前利益，缺乏長遠(yuǎn)眼光。
三、我國勞動合同期限制度的現(xiàn)實問題及解決對策
我國的勞動期限用工狀況與西方國家截然相反。固定期限勞動合同和以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同在實踐中被大量使用，而無固定期限勞動合同卻不受用人單位和勞動者的歡迎。據(jù)調(diào)查，目前我國的勞動關(guān)系狀況很不理想，固定期限合同占整個勞動合同的70%以上，以短期合同為主，一年期勞動合同最普遍，而簽訂無固定期限的僅占20%左右，且多集中在國有企業(yè)，非國有企業(yè)只占3%左右。
勞動合同的短期化至少帶來以下幾個方面的問題：一是勞動者的素質(zhì)得不到提高。勞動合同短期化，不僅使勞動者無心提高工作能力，而且用人單位也不愿投入過多的精力對勞動者進(jìn)行培訓(xùn)。二是勞動者缺少穩(wěn)定感。一年一簽的勞動合同，使勞動者難有就業(yè)穩(wěn)定感，為了自己的生存和發(fā)展，勞動者必須為自己尋找下一個工作目標(biāo)。當(dāng)下出現(xiàn)的勞動者頻繁跳槽的現(xiàn)象就是勞動合同短期化的一個反映。三是用人單位使用勞動者“黃金年齡”后將勞動者推向社會的行為得不到有效遏制，使勞動者的權(quán)益受到損害，嚴(yán)重影響社會的和諧穩(wěn)定。
勞動合同短期化帶來的問題，使我們必須重視勞動合同期限對社會發(fā)展的影響。三種勞動合同期限應(yīng)該在各自的領(lǐng)域發(fā)揮各自的功能，這樣才能實現(xiàn)勞動法社會本位的立法理念，促進(jìn)社會的和諧穩(wěn)定。為此我們提出如下幾點(diǎn)對策：
（一）將無固定期限勞動合同明確規(guī)定為勞動合同期限的一般原則，嚴(yán)格限制固定期限勞動合同的適用領(lǐng)域
無固定期限勞動合同在穩(wěn)定勞動關(guān)系、促進(jìn)就業(yè)保障、維護(hù)勞動者權(quán)益方面有著突出的作用。西方發(fā)達(dá)國家在經(jīng)歷了漫長的發(fā)展過程之后，都選擇了將無固定期限勞動合同作為勞動合同期限的一般原則。而固定期限勞動合同只適用于臨時性工作、替代性工作、短期性工作、季節(jié)性工作等。固定期限勞動合同只是勞動合同期限適用的例外。我們建議在《勞動合同法》中明確規(guī)定“勞動合同的訂立以無固定期限勞動合同為一般原則，固定期限勞動合同只能在以下領(lǐng)域適用：臨時性工作、替代性工作、短期性工作、季節(jié)性工作等?！边@樣可以有效避免用人單位不分崗位、不分職務(wù)大量簽訂固定期限勞動合同。
（二）明確規(guī)定定期勞動合同的最長期限
即使規(guī)定了定期勞動合同適用領(lǐng)域，用人單位仍然有可能與勞動者簽訂較長期限的勞動合同，而適用定期勞動合同的領(lǐng)域又恰好是一些臨時性、輔的工作，勞動者的地位更加弱勢，如果與用人單位一次簽訂較長期限的定期勞動合同，將來仍然面臨被推向社會的危險。以法國的勞動立法為例，《法國勞動法典》規(guī)定，定期勞動合同應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定到期日期，合同的總期限最長為18個月，在任何情況下，不能超過24個月。我們認(rèn)為我國《勞動合同法》同樣應(yīng)該做出類似規(guī)定，固定期限勞動合同一次簽訂的最長期限不超過三年為宜，以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同不超過一年為宜。這樣可以有效避免用人單位規(guī)避法律簽訂較長期限的定期勞動合同。
（三）用人單位和勞動者應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)變觀念，主動的選擇無固定期限勞動合同
無固定期限勞動合同，被認(rèn)為是構(gòu)建和諧穩(wěn)定勞資關(guān)系的重要基礎(chǔ)。因此，《勞動合同法》放寬了無固定期限勞動合同的簽訂條件，增加了用人單位簽訂定期勞動合同所需付出的成本。立法者試圖通過法律引導(dǎo)用人單位與勞動者簽訂無固定期限勞動合同，然而現(xiàn)實中不少用人單位和勞動者都排斥無固定期限勞動合同。
不少用人單位認(rèn)為一旦與勞動者簽訂無固定期限勞動合同，將給企業(yè)帶來沉重的負(fù)擔(dān)。實際上，無固定期限勞動合同并非是不可解除的勞動合同，前文已經(jīng)指出《勞動合同法》對三種勞動合同的解除條件的規(guī)定是一致的，用人單位可以因勞動者過錯或者無過錯解除勞動合同。同時，從用人單位長遠(yuǎn)發(fā)展來看，無固定期限勞動合同的廣泛適用可以給企業(yè)帶來巨大的經(jīng)濟(jì)效益，可謂利大于弊。用人單位應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格區(qū)分不同職務(wù)、不同崗位的工作性質(zhì)，由此劃分出繼續(xù)性工作和非繼續(xù)性工作（臨時性、輔工作），與大多數(shù)從事繼續(xù)性工作的勞動者簽訂相對穩(wěn)定的無固定期限勞動合同，從企業(yè)的長遠(yuǎn)發(fā)展出發(fā)，挖掘勞動者的潛力，提高工作積極性。與從事非繼續(xù)性工作的勞動者簽訂較短期限的固定期限勞動合同或者以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同，使這類勞動者成為企業(yè)發(fā)展的重要補(bǔ)充，從而使企業(yè)的勞動關(guān)系在穩(wěn)定性的基礎(chǔ)上兼具靈活性。勞動者對無固定期限勞動合同的誤解主要也是集中在解除條件上，一些勞動者有特殊的勞動技能，認(rèn)為與用人單位簽訂無固定期限勞動合同是對自己事業(yè)發(fā)展的束縛，這顯然是一種錯誤的想法。勞動者與用人單位簽訂了無固定期限勞動合同后，勞動者仍然享有充分的辭職權(quán)，更重要的是，無固定期限勞動合同為勞動者的生存和發(fā)展提供了強(qiáng)有力的保障，減少了勞動者因為短期勞動合同而產(chǎn)生的不安全感。勞動者為了自身的利益應(yīng)當(dāng)盡可能的主動要求與用人單位簽訂無固定期限勞動合同。
論文關(guān)鍵詞 勞動爭議 崗位調(diào)動 合理性認(rèn)定
上海高院民一庭前期了《上海高院民一庭調(diào)研與參考[2014]15號》文，對勞動糾紛案件審理中爭議較大的問題進(jìn)行解答。其中，對于“勞動者拒絕去新崗位工作是否構(gòu)成曠工”問題，該文件傾向認(rèn)為，用人單位可以在合理、合法的前提下對勞動者崗位進(jìn)行適當(dāng)?shù)恼{(diào)整，對此勞動者應(yīng)當(dāng)予以配合；勞動者對調(diào)整工作崗位有異議的，應(yīng)當(dāng)積極與單位協(xié)商，若消極曠工，按照用人單位規(guī)章制度規(guī)定確屬嚴(yán)重違紀(jì)的，用人單位可以與勞動者解除勞動合同。但筆者認(rèn)為，該意見對于關(guān)鍵問題，既如何對“合理合法”進(jìn)行界定，意見并沒有給出切實可行的實施標(biāo)準(zhǔn)。
一、崗位調(diào)動“合理性”的認(rèn)定
調(diào)動崗位實是對勞動合同的變更。根據(jù)《勞動合同法》與《勞動法》的相關(guān)規(guī)定，以下情形可導(dǎo)致崗位的調(diào)動：
1.法定情形：包括《勞動合同法》第40條規(guī)定的“勞動者不能勝任工作崗位”、“因患病或非因公負(fù)傷醫(yī)療期滿不能從事原工作”以及“客觀情況發(fā)生重大變化”三種情形下由用人單位決定是否調(diào)動崗位，以及《勞動法》規(guī)定的“女職工在禁忌崗位工作”和《工傷保險條例》規(guī)定的“保留勞動關(guān)系的五級、六級的工傷勞動者”兩種情形下，必須調(diào)動勞動崗位。
2.約定情形，即《勞動合同法》第35條規(guī)定的“用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以變更勞動合同約定的內(nèi)容”。
（一）約定情形下“協(xié)商一致”的認(rèn)定
約定情形下，實際上不存在崗位變動情形合理性認(rèn)定問題，因為用人單位與勞動者就崗位調(diào)動協(xié)商達(dá)成一致，一般均是雙方真實意愿的表達(dá)，不會出現(xiàn)糾紛。若合同變更后勞動者反悔，以消極曠工來對抗，用人單位即可依據(jù)單位的規(guī)章制度處理。
但此時存在關(guān)于崗位調(diào)動的協(xié)商是否達(dá)成一致的舉證問題?！秳趧雍贤ā返?5條第二款明確規(guī)定：“變更勞動合同，應(yīng)當(dāng)采用書面形式”，但一些管理制度不完善的用人單位往往采取口頭方式通知調(diào)崗，發(fā)生糾紛后雙方各執(zhí)一詞，使得案件事實難以認(rèn)定的情況。
筆者認(rèn)為缺乏書面形式并不影響合同變更的效力，只需有存在調(diào)崗事實即可，具體可參考《最高院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）》有關(guān)“實際履行超過一個月視為變更勞動合同”的規(guī)定 。故若雙方就調(diào)動崗位達(dá)成書面協(xié)議，那么就當(dāng)然地達(dá)成對合同的變更；若無書面協(xié)議，但雙方實際履行了變更后的合同滿一個月，也可以認(rèn)定合同變更。
（二）法定情形下“合理性”的認(rèn)定
法定情形中，遇到“女職工在禁忌崗位工作”、“保留勞動關(guān)系的五級、六級的工傷勞動者”以及“因患病或非因公負(fù)傷醫(yī)療期滿不能從事原工作”的情況，勞動者出于對自身利益的考量，一般都會接受調(diào)動崗位。
但用人單位在依據(jù)《勞動合同法》第40條第一項和第三項的“勞動者不能勝任工作崗位”以及“客觀情況發(fā)生重大變化”兩個法定事由調(diào)動勞動者崗位時，糾紛屢生，此時若用人單位不能證明確上述兩項事實的存在，其調(diào)崗行為就不可謂合理、合法。以下就兩項事實存在與否的判定進(jìn)行探討。
1.“勞動者不能勝任工作崗位”之事實判定?！皠偃喂ぷ鲘徫弧钡臉?biāo)準(zhǔn)的確定，是判定勞動者能否勝任工作的前提。有學(xué)者認(rèn)為，單位應(yīng)當(dāng)提供證據(jù)證明勞動者不能按要求完成勞動合同中約定的工作任務(wù)或者同工種、同崗位人員的工作量 。
筆者認(rèn)為，合同中明確約定的工作量當(dāng)然可以成為判定標(biāo)準(zhǔn)，因為合同條款是雙方的合意，可以看做勞動者對完成約定工作任務(wù)的保證。約定不明時，“同工種、同崗位人員的工作量”也可作為判定的依據(jù)，但是考慮到勞動者個體差異，所能完成的工作量也應(yīng)有合理的浮動范圍。
至于上述兩項標(biāo)準(zhǔn)均無法確定時，如果企業(yè)故意提高標(biāo)準(zhǔn)，可能使員工無法完成工作任務(wù)。 所以筆者認(rèn)為不應(yīng)對勞動者的工作能力做過高的要求，該種情況下，只要勞動者能及時完成工作任務(wù)，不對單位的正常運(yùn)營與管理造成影響，即可認(rèn)定“能夠勝任工作”。
2.“客觀情況發(fā)生重大變化”之事實判定?！秳趧雍贤ā返?0條第三款一般被認(rèn)為是民法上的情勢變更原則在勞動立法中的體現(xiàn)。 “勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化”，包括不可抗力和情勢變更情形，而情勢變更情形中還包括用人單位、關(guān)閉停產(chǎn)、轉(zhuǎn)產(chǎn)、改變經(jīng)營范圍、地址遷移等情況 ，這些情況下，用人單位很可能做出要求員工更換崗位或者工作地點(diǎn)的決策。
但出現(xiàn)上述情況并不意味著“勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化”，因為法條要求客觀情況的變化是“重大”的，必須嚴(yán)重到影響合同履行的程度。崗位調(diào)動客觀上可以分為工作內(nèi)容的變動和工作地點(diǎn)的變動，現(xiàn)就兩種情況下如何判定客觀情況變化是否達(dá)到阻礙勞動合同繼續(xù)履行程度進(jìn)行分析。
（1）部門、崗位裁撤，產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整等情況致使工作內(nèi)容變動。根據(jù)上海市勞動仲裁實踐，如果單位的部門或崗位確實發(fā)生裁撤，且已實際實施，雙方勞動合同訂立的目標(biāo)已實際無法履行時，則應(yīng)認(rèn)定屬于客觀情況發(fā)生重大變化；若單位名義上進(jìn)行部門或崗位裁撤，但未實際實施僅是改頭換面換個稱呼，此種情況就可能涉及單位假借裁撤之名惡意解除勞動者。
原崗位不復(fù)存在當(dāng)然可以說明原勞動合同無法繼續(xù)履行，但筆者認(rèn)為僅憑這一點(diǎn)不能判斷崗位調(diào)動的合理性，必須同時考慮到原崗位與新崗位之間的差異。用人單位在調(diào)動崗位時，必須盡量為員工安排與原工作性質(zhì)相同、工作內(nèi)容類似且不低于原有薪資報酬的工作，只用同時滿足這些條件的崗位調(diào)動才能被認(rèn)為是合情合理的。
（2）轉(zhuǎn)產(chǎn)、改變經(jīng)營范圍、地址遷移等情況致使工作地點(diǎn)變動。用人單位轉(zhuǎn)產(chǎn)、改變經(jīng)營范圍、地址遷移等情況與勞動合同無法繼續(xù)履行之間沒有必然聯(lián)系。上海市勞動仲裁實踐中，判定工作地點(diǎn)變動是否合理以“距離的遠(yuǎn)近”為原則，同時考慮該變動是否給勞動者的生活造成實質(zhì)影響，分析如下：
其一，如果工作地點(diǎn)變動發(fā)生在本區(qū)域或者相鄰區(qū)域內(nèi)，例如在松江區(qū)范圍內(nèi)變動或者從松江區(qū)調(diào)至閔行區(qū)，原則上該調(diào)動是合理的。而較遠(yuǎn)區(qū)域之間的變動，例如從松江區(qū)調(diào)動到金山區(qū)或者嘉定區(qū)，但單位提供班車、補(bǔ)貼等福利為勞動者履行勞動合同提供便利條件的，該調(diào)動仍可認(rèn)為是合理的。兩種情形均未達(dá)阻礙勞動合同的繼續(xù)履行的程度。
但若跨省市調(diào)動，例如從上海市調(diào)動到寧波市，一般認(rèn)為“訂立勞動合同時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化”，足以阻礙勞動合同的繼續(xù)履行。此時的崗位調(diào)動是不合理的，勞動者有權(quán)拒絕去新崗位工作。
其二，即使在本市范圍內(nèi)變動工作地點(diǎn)，若其客觀上造成員工實際生活受到較大影響，則仍有可能致使勞動合同目的不達(dá)而無法繼續(xù)履行。例如一個居住在松江區(qū)的雙職工家庭，父母雙方均被從住所附近調(diào)往寶山區(qū)工作，以致正在上小學(xué)的孩子無人接送，此種情況下的調(diào)崗就明顯給勞動者的生活造成了實質(zhì)影響。
上述判定方法雖執(zhí)行性較強(qiáng)，但在實踐中難免有僵化之嫌。因為“實質(zhì)影響”的認(rèn)定缺乏指導(dǎo)性的標(biāo)準(zhǔn)，需要仲裁員或者法官依據(jù)具體情況個案認(rèn)定，所以許多因崗位調(diào)動引發(fā)的爭議案件中，司法者在裁量時為避免爭議，僵硬地使用“距離遠(yuǎn)近”的判定標(biāo)準(zhǔn)，而使案件結(jié)果的實質(zhì)正義價值受損。故筆者以為，在司法實踐中以“實際影響”作為判定原則并輔之以典型案例作為參考，似乎更為妥當(dāng)。
二、爭議解決方法探究
（一）現(xiàn)有法律框架下的爭議解決方法
1.不合理調(diào)動時的爭議解決。若單位的崗位調(diào)動不合理，勞動者拒絕去新崗位工作的行為就不能被定性為曠工，此時若用人單位以勞動者曠工嚴(yán)重違反單位規(guī)章制度為由解除了勞動關(guān)系就構(gòu)成了違法解除，勞動者可以申請恢復(fù)勞動關(guān)系或者要求單位支付違法解除勞動關(guān)系的賠償金。
2.合理調(diào)動時的爭議解決。若單位的崗位調(diào)動是合理合法的，勞動者應(yīng)當(dāng)尊重單位的自主用工權(quán)，服從崗位調(diào)動的安排。該種情形下，勞動者拒絕去新崗位工作的行為很有可能會被認(rèn)定為曠工，單位可依據(jù)《勞動合同法》第39條的“過失性辭退”規(guī)定 即時解除勞動關(guān)系，而不需支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金以及代通金。
（二）新制度展望分析
現(xiàn)有法律框架下，用人單位的調(diào)崗行為即使合理合法，也可能使勞動者面臨薪資待遇減少、上班距離大幅增加等無法接受的問題，使弱勢群體權(quán)益受損。有學(xué)者提出，應(yīng)當(dāng)賦予勞動者情勢變更的請求權(quán)及解除權(quán)，并就該項解除權(quán)的行使支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金 。筆者支持上述主張，理由如下：
其一，該主張有充分的正當(dāng)性?！皠趧臃ㄊ紫葢?yīng)當(dāng)是勞動者保護(hù)法”，勞動法的天平應(yīng)當(dāng)傾向弱者。雖因情勢變更而終止合同不可歸責(zé)于用人單位，但卻是其以避免自己遭受不利后果為由提出的，勞動者勢必會因勞動合同的解除突然喪失經(jīng)濟(jì)來源，對勞動合同的履行的期待利益也不能實現(xiàn) 。
其二，該主張能有效緩和糾紛。由于經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償制度的存在，勞動者在非自愿結(jié)束勞動關(guān)系時，總會希望能得到一筆補(bǔ)償。面對情勢變更，在不違背正當(dāng)性原則的前提下賦予勞動者經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)恼埱髾?quán)，引導(dǎo)勞動者積極結(jié)束勞動關(guān)系尋找新工作，而不是消極曠工對抗崗位調(diào)動，可以大大緩和勞資糾紛，同時節(jié)約司法資源。