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第1篇

一

在德國行政法學(xué)中，行政主體是指在行政法上享有權(quán)利，承擔(dān)義務(wù)，具有一定職權(quán)并可設(shè)置機(jī)關(guān)以便行使，藉此實(shí)現(xiàn)行政任務(wù)的組織體。[2]理解這一概念應(yīng)注意以下幾點(diǎn)問題。

（一）行政主體是具有權(quán)利能力（Rechtsfaehigkeit）與法律人格（Rechtspereson）的組織體。法律規(guī)范對社會(huì)秩序的調(diào)整，是通過設(shè)定權(quán)利義務(wù)來實(shí)現(xiàn)的，但法律設(shè)定權(quán)利義務(wù)的前提是確定權(quán)利義務(wù)的歸屬者和承擔(dān)者（Traeger），而這就需要在法律上明確權(quán)利能力的概念。所謂權(quán)利能力，又稱權(quán)利義務(wù)能力，與法律人格的概念大致相當(dāng)[3]，是指能夠成為法律規(guī)范的調(diào)整對象從而作為權(quán)利、義務(wù)主體的資格或地位。權(quán)利能力的概念就是要明確具備何種條件才能成為權(quán)利的執(zhí)掌者。從法理學(xué)的角度來看，享有權(quán)利能力的主體主要有以下幾類。1、自然人。在近現(xiàn)代社會(huì)受天賦人權(quán)等啟蒙思想的影響，但凡生理上的人（Mensch）均具有了法律上的人格（完全的權(quán)利能力），然而在前近代社會(huì)，并非所有的生理上的人都具有完全的權(quán)利能力，存在很多不具有權(quán)利能力（如奴隸）與僅具有部分權(quán)利能力的人（如婦女）。2、法人。具有權(quán)利能力者并不僅限于生物上的人，尚包括具有完全權(quán)利能力的組織體，即法人（juristischePerson）。一般所謂法人，簡單地說就是具有人格的組織。它的特征有二，其一是團(tuán)體性，它是人或財(cái)產(chǎn)的集合體而非一個(gè)個(gè)人，故與自然人不同；其二為人格性，即能夠以自己的名義享有權(quán)利，承擔(dān)義務(wù)，從而與一般的組織不同。根據(jù)法人人格（權(quán)利能力）來自于私法抑公法，法人分為公法人與私法人。所謂公法人，在德國是指根據(jù)公法創(chuàng)設(shè)的具有完全權(quán)利能力的組織體。公法人的概念與私法人概念的區(qū)別不僅體現(xiàn)在其設(shè)定依據(jù)之不同，更重要的區(qū)別在于私法人主要著眼于從財(cái)產(chǎn)的角度加以限定，即要有自己的獨(dú)立財(cái)產(chǎn)，并以其承擔(dān)財(cái)產(chǎn)上的責(zé)任。而公法人固然有此方面的意蘊(yùn)，但其在公法上的功能則不限于此，即公法人意味著該組織是統(tǒng)治權(quán)的主體，能夠以自己的名義承擔(dān)公權(quán)利與公義務(wù)。[4]在德國，公法人包括國家（聯(lián)邦與州）、地方自治組織及其他具有法人地位的公法團(tuán)體、公法財(cái)團(tuán)與公共營造物等。3、具有部分權(quán)利能力的組織。在德國私法上，雖有部分學(xué)者如Henckel等主張用部分權(quán)利能力的理論來代替德國民法典中的“無權(quán)利能力社團(tuán)”，承認(rèn)非法人團(tuán)體具有一定的權(quán)利能力，但尚未成為通說，也未被司法實(shí)務(wù)所接受。[5]但在行政法學(xué)上，則普遍承認(rèn)存在部分權(quán)利能力的行政組織。同是作為從權(quán)利能力角度對公法領(lǐng)域中部分組織的概括，行政主體與公法人二者的內(nèi)涵與與外延大體相當(dāng)，但有如下幾點(diǎn)重要差異：1、公法人具有完全的權(quán)利能力，而行政主體則并不要求其具有完全的權(quán)利能力，具有部分權(quán)利能力的公法組織亦可為行政主體。2、行政主體著眼的是統(tǒng)治權(quán)作用形式中的行政權(quán)，所以作為公法人的國家只有強(qiáng)調(diào)其具有行政權(quán)或當(dāng)其行使行政權(quán)時(shí)，才可稱為行政主體，否則只能稱為公法人。另外，后文尚要提及3、私人（自然人與法人）在某些特殊情況下也有可能成為行政主體，即所謂被授權(quán)人。

前述所謂權(quán)利能力，嚴(yán)格說來，僅指外部權(quán)利能力，而不包括內(nèi)部權(quán)利能力。外部權(quán)利能力的特征在于可以作為權(quán)利義務(wù)的最終歸屬主體（執(zhí)掌者），從而被視作法律上的人格，所謂內(nèi)部權(quán)利能力，是指能夠成為內(nèi)部法律規(guī)范的調(diào)整對象，承擔(dān)內(nèi)部權(quán)利義務(wù)的資格，從而只為權(quán)利義務(wù)的中間歸屬主體，其所享有的權(quán)利義務(wù)的最終職掌者為具有外部權(quán)利能力的主體。傳統(tǒng)的法理學(xué)，著眼于不同人格者間的法律關(guān)系，而對具有人格的組織體內(nèi)部構(gòu)造重視不足，在私法上，對法人的內(nèi)部關(guān)系委由當(dāng)事人自治，法律并不直接加以規(guī)范，在公法上，囿于傳統(tǒng)的法規(guī)概念，公法人的內(nèi)部領(lǐng)域沒有存在法的余地（詳見本文第三部分的相關(guān)討論），故并無承認(rèn)內(nèi)部法與內(nèi)部權(quán)利能力的必要。但隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，私法上組織不斷擴(kuò)大，內(nèi)部構(gòu)造日益復(fù)雜，對社會(huì)、市民的影響力日漸增強(qiáng)，國家法需要加強(qiáng)對其控制，其一個(gè)重要的途徑就是通過強(qiáng)行法直接為其設(shè)定、權(quán)利義務(wù)，這就使得如公司的機(jī)關(guān)等傳統(tǒng)上認(rèn)為不具有人格與權(quán)利能力的組織體接受了法律的調(diào)整，在組織體內(nèi)部享有一定的權(quán)利義務(wù)，成為權(quán)利義務(wù)的（中間）歸屬主體。在公法領(lǐng)域，國家內(nèi)部存在法的觀點(diǎn)亦已被廣泛接受，國家內(nèi)部的機(jī)關(guān)、單位、職位，具有在一定范圍內(nèi)代表國家進(jìn)行事務(wù)管理的能力（權(quán)限），法律所賦予的權(quán)限只有在特定的情況下才可以發(fā)生轉(zhuǎn)移。這就使得傳統(tǒng)法理學(xué)將權(quán)利能力的概念僅限于法律人格之間的法律主體關(guān)系，在理論上出現(xiàn)了漏洞。于是學(xué)者將權(quán)利能力區(qū)分為內(nèi)、外部權(quán)利能力。[6]擁有外部權(quán)利能力的，原則上具有法律上的人格，擁有內(nèi)部權(quán)利能力者不具有法律上的人格，僅限于在法人內(nèi)部以自己的名義享有權(quán)利義務(wù)，而對外只能作為法律人格者的機(jī)關(guān)，以法人的名義進(jìn)行活動(dòng)，產(chǎn)生的法律效果最終歸屬于其所屬的法人格，因而其僅為中間歸屬主體。傳統(tǒng)的法律人格、權(quán)利能力、權(quán)利主體性（Rechtstraegerschaft）概念與外部權(quán)利能力保持一致，而與權(quán)利能力相應(yīng)的概念為法律主體性（Rechssubjektivitaet）。所謂法律主體性，亦可稱為歸屬主體性（Zuordnungssubjektivitaet），是指至少能夠作為一項(xiàng)法規(guī)的歸屬主體的資格。一項(xiàng)或多數(shù)的法規(guī)，對一主體賦予一項(xiàng)權(quán)利或義務(wù)時(shí)，即存在法律主體性。這一歸屬，也并不需要是法律技術(shù)上終局的歸屬，為他人的利益對一定的權(quán)利義務(wù)享有過渡性質(zhì)的歸屬，亦屬之。[7]在行政法學(xué)中，與權(quán)利能力、法律主體相對應(yīng)的概念是為公行政主體（SubjekteoeffentlicherVerwaltung）[8]，公行政主體的范圍較行政主體的范圍為寬，不僅包括具有法律上人格的行政主體（參見本文第二部分），還包括不具有法律人格與外部權(quán)利能力的行政機(jī)關(guān)甚至機(jī)關(guān)成員等。[9][10]

（二）行政主體為統(tǒng)治權(quán)主體。行政法學(xué)中的行政主體概念所要探討者為行政的本源，即“行政所由出的主體”.行政作為統(tǒng)治權(quán)的一種作用形態(tài)，作為統(tǒng)治權(quán)的功能之一，其源自統(tǒng)治權(quán)的執(zhí)掌者國家，因此國家當(dāng)然是最主要的一種行政主體。但國家從提高效率、加強(qiáng)民主等方面考慮，亦常常將其部分統(tǒng)治權(quán)授予其他組織，如地方自治團(tuán)體，職業(yè)團(tuán)體等，從而亦使其取得行政主體資格，能夠較為獨(dú)立的進(jìn)行公權(quán)力活動(dòng)。這就造成了行政主體的外延呈現(xiàn)出多樣化。為理解行政主體作為統(tǒng)治權(quán)主體的意義，有必要對德國公法學(xué)中幾個(gè)與此密切相關(guān)的重要理論問題，作一介紹。

1國家法人說。從法學(xué)史來看，作為財(cái)產(chǎn)權(quán)主體的國家具有法律人格的觀點(diǎn)歷史久遠(yuǎn)。在羅馬法時(shí)代，雖然沒有法人的概念，但國庫是被法律承認(rèn)具有人格的少數(shù)組織之一。但當(dāng)時(shí)由于公法的不發(fā)達(dá)，羅馬的法學(xué)家對作為統(tǒng)治權(quán)主體的國家的法律性質(zhì)并未進(jìn)行探討。德國18、19世紀(jì)時(shí)所流行的國庫學(xué)說，則極具特色的將國家在私法的人格與公法上的人格二元化。從公法上來說，當(dāng)時(shí)，德國處于警察國家（Politzeistaat，absoluterStaat）時(shí)期，代表皇室行使統(tǒng)治權(quán)的行政（政府）被認(rèn)為是所有公共事務(wù)的絕對主宰者而不受任何法律規(guī)范的約束，公法并不被認(rèn)為是具有拘束力的法律。國家在公法上以統(tǒng)治權(quán)主體的身份為一法人。這個(gè)法人在國際法上，可作為締結(jié)條約的主體；而在國內(nèi)則行使統(tǒng)治權(quán)，不受國家法律的支配，也不接受法院審判，因在理論上法院本身即屬于國家法人的一部分，不能審判自身。

另一方面，在工業(yè)革命與重商主義盛行的大背景下，政府希望通過促進(jìn)工商業(yè)的發(fā)展來增加稅收，提高國庫收入，從而也重視對人民私權(quán)的保障。同時(shí)，由于工商業(yè)的展開，國家與人民財(cái)務(wù)上的糾紛確時(shí)常發(fā)生。因而國庫理論在國家公法上的人格外又承認(rèn)其在私法上的法人格。這是指國家充當(dāng)財(cái)產(chǎn)上主體時(shí)的一種身份，即國家是一個(gè)可以擁有財(cái)產(chǎn)并從事經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的私法人。國家作為一個(gè)財(cái)產(chǎn)集合體，其財(cái)產(chǎn)儲(chǔ)于國庫之內(nèi)，由國家設(shè)立公務(wù)員對之進(jìn)行管理。國庫是一個(gè)權(quán)利義務(wù)主體，私人在與國家發(fā)生財(cái)產(chǎn)上的爭執(zhí)可以向國庫請求并向普通法院提訟，在涉訟時(shí)國庫具有當(dāng)事人資格。因此葉律尼克形容國庫為不穿制服而以平民身份出現(xiàn)的國家。

國庫理論使得國家和人民在財(cái)產(chǎn)上的爭訟能夠有公正的法律（私法的絕對性）及公正的仲裁者來解決。君主和臣民即使在政治上有不平等的尊卑地位，但在發(fā)生財(cái)產(chǎn)上爭議時(shí)這種不平等性即不復(fù)存在。然而國庫理論將國家區(qū)分成一個(gè)公法的國家法人及私法的國庫法人，在理論上存在困境，法國著名法學(xué)家米旭就反對這種將國家人格二元化的觀念。米旭說，“國家的公共權(quán)力和私法上的法人共同組成為單一的法律主體。如果我們?nèi)我獍阉鼈兎指铋_來，那么不論把國家瓜分成兩個(gè)人格，還是（總要得到同樣的結(jié)論）把人格觀念只限定在這些表現(xiàn)的一個(gè)功能上，即限定在私法的觀念上，都將陷入無法使人接受的結(jié)論。例如，在那時(shí)我們必定要說，國家按公共權(quán)利來說，對于國家按私人所作的行為是不能負(fù)責(zé)的，反過來說也一樣……。無疑地，在國家中區(qū)別出它人格的兩個(gè)方面，在某些方面上是可以有些用處的……但如果我們不堅(jiān)持國家的一切行為必須是一個(gè)同一人格的行為，而這個(gè)人格卻有不同的機(jī)關(guān)和不同的表達(dá)方式，那就永遠(yuǎn)得不到一種圓滿的法律理論了?！眹鴰炖碚撨€使得國家法人逸出了國家法律的約束之外。在德國進(jìn)入自由法治國家（liberalerRechtsstaat）后，這種將國家人格兩元化的觀點(diǎn)已被。國家只是一個(gè)法人，即承擔(dān)所有法律上的權(quán)利義務(wù)的國家法人，并無區(qū)分公法與私法權(quán)利義務(wù)而另設(shè)法人的必要。[14]而且國家即使作為統(tǒng)治權(quán)主體也應(yīng)服從國家法律（公法）的拘束。實(shí)際上將國家作為一法人，與自由法治國保障公民權(quán)利的理念并不矛盾，只要將公法真正作為具有拘束力的法，毋寧說是提供了一個(gè)堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。國家是一個(gè)法人，故應(yīng)服從法的支配，而不能任意而為，國家為有獨(dú)立主體資格的法人，而非國王或其他統(tǒng)治者的財(cái)產(chǎn)，故公民可以以其為相對人提出權(quán)利主張，要求其提供權(quán)利保護(hù)。[15][16]

2、國家說。18、19世紀(jì)的德國資本主義的發(fā)展并非一個(gè)自生自發(fā)的過程，而是受到英法等國工業(yè)發(fā)展刺激的結(jié)果。作為后發(fā)外生型的資本主義國家，為與英法等老牌資本主義國家抗衡，德國需要強(qiáng)有力的政府的推進(jìn)。于是在君主說與當(dāng)時(shí)流行于法美等國的人民說外，國家說在德國應(yīng)運(yùn)而生。[17]國家說認(rèn)為，國家的統(tǒng)治權(quán)[18]既非屬于君主，亦非屬于國民，而是歸屬于國家，但要把歸屬于國家，須認(rèn)為國家為法律上的權(quán)利主體，而賦予其人格性，所以主張國家說的大多主張國家有機(jī)體說或國家法人說。[19]德國的國家學(xué)說是在對法國學(xué)說的批判的基礎(chǔ)上產(chǎn)生的。法國的人民理論認(rèn)為，的原始執(zhí)掌者為民族，即國民全體。民族是一個(gè)獨(dú)立的人格，具有人格的一切屬性、自覺意識和意志。當(dāng)民族委任特定的機(jī)關(guān)作為其代表來負(fù)責(zé)發(fā)揮和表達(dá)其意志時(shí)，國家才能出現(xiàn)，故民族先于國家而存在，無論國家是否產(chǎn)生或有未消亡，民族均擁有。德國學(xué)者則認(rèn)為，法國的理論承認(rèn)國家中存在著民族與代表的雙重人格，這是不能接受的。國家人格只有一個(gè)，民族是國家人格的要素之一，而統(tǒng)治者（君主或民選官員）亦非民族的代表而是國家的機(jī)關(guān)，就其作為機(jī)關(guān)來說，并無人格?！跋笳軐W(xué)家所說的那樣，德國的學(xué)說肯定了國家，并使國家在不可分割的統(tǒng)一體中成為公共權(quán)力、的執(zhí)掌者。國家雖是單一而不可分割的，同時(shí)卻是由組成其人格的三種要素構(gòu)成，這三種要素是領(lǐng)土、民族和政府。但它盡管具有這種復(fù)雜的構(gòu)成，仍是單一而不可分割的；它是一種權(quán)利的主體，而它的權(quán)利便是公共的權(quán)力，即統(tǒng)治權(quán)?！盵20]國家法人區(qū)別與其他法人的一個(gè)重要特點(diǎn)在于其享有統(tǒng)治權(quán)，國家對其他人格者可以下達(dá)命令讓其服從，在其不予服從時(shí)，可以反乎其意思運(yùn)用強(qiáng)制力量使其服從。凡是法律上的人格者，無論自然人還是法人，在法律上必然只有唯一的意思，統(tǒng)一人格，而有兩個(gè)意思，與人格的性質(zhì)相矛盾。統(tǒng)治權(quán)正是國家意思之力的體現(xiàn)，因此統(tǒng)治權(quán)也統(tǒng)一不可分。但統(tǒng)治權(quán)的不可分，并不意味著統(tǒng)治權(quán)的作用（或稱功能Function），也不可分。近代各國，一般將國家統(tǒng)治權(quán)立法、行政、司法三權(quán)，并分由不同的國家機(jī)關(guān)執(zhí)掌，是為權(quán)力分立制度，國家的立法、行政與司法機(jī)關(guān)所擁有的并非作為統(tǒng)治權(quán)的權(quán)力（Gewalt），而為權(quán)限（Zustaedigkeit），即在一定范圍內(nèi)代表國家行使其統(tǒng)治權(quán)的限度，其只是（統(tǒng)治權(quán)）的作用，而非本身，故權(quán)限的分配與的分割不同。由于各國一般通過各種制度將國家的各個(gè)機(jī)關(guān)聯(lián)成一體，因此這并不影響國家的統(tǒng)一。[21]

（三）行政主體概念的重心在于行政權(quán)。行政主體概念外延與公法人的概念大體一致，而之所以要在傳統(tǒng)的公法人概念之外創(chuàng)造行政主體的概念，一個(gè)重要的原因即在于行政主體能夠凸現(xiàn)行政法是規(guī)制行政權(quán)的法，行政法學(xué)是研究對行政權(quán)進(jìn)行規(guī)制的方式的學(xué)科。行政權(quán)雖僅為行政主體統(tǒng)治權(quán)的一種作用形式，但在行政法學(xué)中研究行政主體，并不是要研究其統(tǒng)治權(quán)的各種形態(tài)，而僅研究其行政權(quán)的作用。從而，行政主體只是行政法學(xué)對行政組織研究的起點(diǎn)，而行政組織發(fā)研究的重點(diǎn)則在于對行政機(jī)關(guān)的研究。

但這里還應(yīng)指出，國家的活動(dòng)并不僅限于權(quán)力活動(dòng)，國家為完成行政任務(wù)常常進(jìn)行許多不帶有權(quán)力色彩的行政活動(dòng)，在現(xiàn)代社會(huì)由于服務(wù)行政（Leistungsverwaltung）[22]的發(fā)展，國家在社會(huì)經(jīng)濟(jì)中的作用日益顯著，這類非權(quán)力行為形式更呈多樣化。在德國這種非權(quán)力行政，亦稱為私經(jīng)濟(jì)行政，或國庫行政（FiskalischeVerwaltung），一般可分為行政輔助行為（privatrechtlichehifsgeschaeftederVerwaltung），行政營利行為（erwerbswirtschaflicheBetaetigungderVerwaltung）和行政私法（Verwaltungsprivatrecht）三種類型。1行政輔助行為，指行政機(jī)關(guān)以私法方式獲得日常行政活動(dòng)所需要的物質(zhì)或人力。這種行政活動(dòng)的特點(diǎn)在于，其并非直接達(dá)到行政目的，而是以間接的方式輔助行政目的的達(dá)成。行政活動(dòng)需要各種各樣的物質(zhì)條件，包括辦公、用品、汽車、房地產(chǎn)等，這些均可以通過與私人簽定私法契約的方式得到。私法契約雖不適用公務(wù)員的錄用，但適用于聘用人員從事協(xié)助以及日常性事務(wù)，或與學(xué)術(shù)、技術(shù)有關(guān)的事務(wù)。2行政營利行為。指國家以私法的方式參與社會(huì)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，其主要目的在于增加國庫收入，有時(shí)也兼具有執(zhí)行國家任務(wù)的作用。國家從事此種行為的形態(tài)有兩種，其一是國家或其他行政主體以內(nèi)部機(jī)關(guān)或單位直接從事營利活動(dòng)，另一是國家依特別法或公司法的規(guī)定，投資設(shè)立具有法人地位的企業(yè)或公司從事營利行為。國家的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)與私人經(jīng)營者一樣具有盈利的目的，必須遵守經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的一般規(guī)則，其依據(jù)也是私法。3行政私法，指行政主體以私法方式直接達(dá)到行政任務(wù)。這種行政方式適用的領(lǐng)域受有很大的限制，在需要以強(qiáng)制手段為后盾的行政領(lǐng)域，如秩序行政與租稅行政，國家的高權(quán)不能放棄，行政私法的形式不具有正當(dāng)性。行政私法只能適用于不干涉人民權(quán)利的服務(wù)行政領(lǐng)域，故亦有學(xué)者稱之為“私法形式的服務(wù)行政”。但服務(wù)行政在原則上也應(yīng)由公法來規(guī)制，只有在公法出現(xiàn)缺位時(shí)，國家才具有對運(yùn)用私法方式抑公法方式的選擇權(quán)。[24]國家及其他行政主體從事國庫行政，是作為私法（私權(quán)利）主體活動(dòng)，除采取私法組織形式外，并不影響其行政主體的身份，因行政主體是從組織法與抽象法律資格的角度而言的，而國庫行政著眼的是作用法與具體法律關(guān)系。但行政主體從事國庫行為是否及如何受憲法基本權(quán)利的拘束，則是一個(gè)重要的理論問題。[25]

二

德國的行政主體包括以下幾種類型：

（一）國家。德國學(xué)者所理解的國家，其法律上的涵義是由領(lǐng)土、民族和政府等要素構(gòu)成的統(tǒng)一法律人格。國家的權(quán)力固然來自于人民，但除此之外，其存在及權(quán)限不能從其他組織推導(dǎo)出來，因而被稱為原始行政主體（originaererVerweltungstraeger）。[26]德國是聯(lián)邦制國家，由16個(gè)聯(lián)邦州組成。州不是省份，而是本身就具有國家權(quán)力的政治組織體，具有國家的性質(zhì)。組成聯(lián)邦的各州在屬于整個(gè)國家即聯(lián)邦的同時(shí)，還擁有自己的和管轄權(quán)與自己的憲法。國家包括聯(lián)邦與州，國家行政因而可分為聯(lián)邦行政與州行政。作為組織體的國家，為執(zhí)行行政任務(wù)，必須設(shè)置行政機(jī)關(guān)作為其手足，其典型形式為科層制（官僚制）的行政組織體系。此體系強(qiáng)調(diào)“行政一體性”（DieEinheitVerwaltung），即國家行政整個(gè)成為一體，由最高行政首長指揮、監(jiān)督，并以此總體向選民與議會(huì)負(fù)責(zé)。行政一體性有以下兩種意蘊(yùn)：其一為在一個(gè)行政轄區(qū)內(nèi)，盡可能將所有行政集中于一個(gè)機(jī)關(guān)或由統(tǒng)一的首長所指揮的機(jī)關(guān)群，另一則指國家所有行政機(jī)關(guān)的對外決定應(yīng)保持一致性。[27]（二）公法人[28].國家執(zhí)行行政任務(wù)可以通過所屬行政機(jī)關(guān)，也可以通過或多或少獨(dú)立的行政單位（Verwaltungseinheit）。如果某一行政單位在組織上和法律上是獨(dú)立的，它就具有了法人和行政主體的特征，可以作出應(yīng)自行負(fù)責(zé)的行政行為。但他們?nèi)允車业募s束：其存在與職權(quán)由國家賦予，因而相對于原始的行政主體－國家，被稱為衍生行政主體（derivativerVerwaltungstraeger）。[29]這種具有公法人性格的行政單位，可以區(qū)分為公法社團(tuán)、公共營造物與公法財(cái)團(tuán)。[30]其所具有的共同的特性是：1具有完全的權(quán)利能力和法人地位，在其任務(wù)范圍內(nèi)為權(quán)利義務(wù)的歸屬主體，具有為自負(fù)其責(zé)地執(zhí)行任務(wù)所必需的獨(dú)立性，并可以以自己的名義提訟和應(yīng)訴。2其設(shè)立必須有法律依據(jù)，為國家通過高權(quán)行為的創(chuàng)造。不存在根據(jù)事務(wù)自然性質(zhì)和私人自由意思成立的公法人，至少從形式上看是如此。3屬行政組織的一種，具有固定的任務(wù)，執(zhí)掌，管轄權(quán)與權(quán)限。公法人執(zhí)行行政任務(wù)，受法律保留原則的拘束。公法人所用人員必須有一定比例的公務(wù)員，而不得全為普通雇員。4國家監(jiān)督。公法人雖然具有一定程度的獨(dú)立性，但作為衍生行政主體，其行為須遵守國家法律并接受國家的監(jiān)督。這種監(jiān)督原則上僅限于合法性監(jiān)督，但在例外情形，亦及于合目的性（相當(dāng)于我國行政法學(xué)中的合理性）監(jiān)督。5公法人作出行政決定時(shí)必須適用行政程序法，其針對個(gè)案對外所作的公權(quán)力處置或其他措施，構(gòu)成行政處理，相關(guān)人民可對之尋求行政救濟(jì)。[31]下面對德國公法人的各種類型作一介紹。[32]

1）公法社團(tuán)（KoerperschaftoeffentlichenRechts）。

社團(tuán)一詞源自拉丁文，意指社團(tuán)自治。公法社團(tuán)是指由國家高權(quán)設(shè)立，以社員為基礎(chǔ)組成的公法組織，通常在國家的監(jiān)督之下以高權(quán)的方式履行行政任務(wù)。公法社團(tuán)與其他公法人相比具有如下特征：1社員團(tuán)體。一如其名，公法社團(tuán)是由社員所組成的公法組織，而且社員必須參與社團(tuán)事務(wù)的決定，公法社團(tuán)作為社員或其選出的代表組成內(nèi)部的組織體，在內(nèi)部構(gòu)造上有民主的要求。2自治行政。自治行政在法律上的意思是指，在國家之下的行政主體以自己的名義，獨(dú)立的不受指示的履行概括的、或法律規(guī)定的行政任務(wù)。在自治行政之下，公法社團(tuán)得以高權(quán)方式執(zhí)行行政任務(wù)。對其任務(wù)的執(zhí)行，可以制定自治規(guī)章，此即所謂的自治權(quán)。因此，所謂的自治權(quán)首先是指是指在自治行政內(nèi)訂定具有法律拘束力的自治規(guī)章而言，此與私法自治強(qiáng)調(diào)個(gè)人法律上的自由意志不同。[33]

公法社團(tuán)可分為如下幾類：1地域團(tuán)體（Gebietskoerpershaften）。以在該地區(qū)居住的居民為其成員，地方自治組織如鄉(xiāng)鎮(zhèn)與縣為其適例，其中最典型的有為鄉(xiāng)鎮(zhèn)。鄉(xiāng)鎮(zhèn)行政的依據(jù)在于自治行政原則，根據(jù)該原則，公民有權(quán)自主管理地方事務(wù)。自治行政有利于激發(fā)公民對公共福祉的責(zé)任心和參與感，也便于充分利用鄉(xiāng)鎮(zhèn)居民的地方知識和專業(yè)知識。鄉(xiāng)鎮(zhèn)除執(zhí)行自治事務(wù)外，也執(zhí)行國家的委辦事務(wù)，此時(shí)其身份為國家的行政機(jī)關(guān)，而非獨(dú)立的行政主體。對于鄉(xiāng)鎮(zhèn)，法律強(qiáng)調(diào)居民對鄉(xiāng)鎮(zhèn)事務(wù)的參與，除通過選舉（鄉(xiāng)鎮(zhèn)代表會(huì)）代表外，也擁有直接參與的權(quán)利，如公民集會(huì)，公民請?jiān)?，參加鄉(xiāng)鎮(zhèn)代表會(huì)的聽證，抗議明顯透支的預(yù)算計(jì)劃等。國家對鄉(xiāng)鎮(zhèn)的活動(dòng)可通過多種方法如查詢（Information），糾正（Beastandung），代履行（Ersatzvornahme），認(rèn)可保留（Genehmigungsvorbehalt），報(bào)備保留（Anzeigenvorbehait）等進(jìn)行監(jiān)督。2身份團(tuán)體（Personalkoerpershaften）。指由具有某種特定職業(yè)、身份，或有共同理念或利害關(guān)系的人，依據(jù)法律規(guī)定組成的公法社團(tuán)，以同業(yè)公會(huì)最為常見。各同業(yè)公會(huì)一般依行政區(qū)域往上逐級形成，德國的鄉(xiāng)鎮(zhèn)規(guī)模較小，人口一般不滿一萬，從而最基層的同業(yè)公會(huì)以縣為單位。區(qū)域同業(yè)公會(huì)與邦同業(yè)公會(huì)則以縣同業(yè)公會(huì)。成員的加入通常具有強(qiáng)制性，身份團(tuán)體且有強(qiáng)制收費(fèi)的權(quán)力，以此確保公法團(tuán)體有穩(wěn)定的成員與財(cái)政收入，俾使其獲得長期穩(wěn)定的發(fā)展。根據(jù)邦法，公會(huì)大多可設(shè)置公會(huì)懲戒法庭對會(huì)員設(shè)施懲戒罰，常見的懲戒包括告戒、罰款、取消會(huì)員代表資格、暫停被選舉權(quán)等，各種懲戒中最嚴(yán)重的是剝奪會(huì)員執(zhí)業(yè)資格，并且在會(huì)員名錄上將其除名。3聯(lián)合團(tuán)體（Verbandskoerpershaften）指以公法人為成員組成的公法團(tuán)體，如聯(lián)邦律師總會(huì)、聯(lián)合商業(yè)總會(huì)是由各地區(qū)社團(tuán)組成的團(tuán)體。其實(shí)質(zhì)為前兩種公法社團(tuán)的一種特殊形態(tài)。4其他團(tuán)體。德國的疾病保險(xiǎn)基金是由投保的勞工與雇主共同組成的組織及機(jī)關(guān)，其任務(wù)為執(zhí)行疾病、意外事故與養(yǎng)老保險(xiǎn)事宜，是具自治性質(zhì)的公法社團(tuán)法人。另外德國的大學(xué)，依照大學(xué)基準(zhǔn)法第58條第1項(xiàng)的規(guī)定，其為公法社團(tuán)同時(shí)為國家的設(shè)施機(jī)構(gòu)。一般認(rèn)為大學(xué)在學(xué)術(shù)、研究與教學(xué)的領(lǐng)域內(nèi)具有公法社團(tuán)的性質(zhì)，擁有行政自治權(quán)，教授、學(xué)術(shù)研究人員與學(xué)生為大學(xué)這一社團(tuán)的成員。

2）公共營造物（或稱公共機(jī)構(gòu)，oeffentlich-rechtlicheAnstalt）[34].公共營造物是行政法上特有的組織形態(tài)。由于營造物的范圍太廣，很難找到一個(gè)適當(dāng)?shù)亩x。當(dāng)前德國對營造物的定義一般仍沿襲梅耶的界定，即營造物主體為持續(xù)履行特定的公共目的，所成立的一個(gè)結(jié)合人與物的組織體，其為具有法律上的主體性和權(quán)利能力的非社團(tuán)組織。營造物的產(chǎn)生于19世紀(jì)自由法治國時(shí)期，當(dāng)時(shí)所成立的營造物如監(jiān)獄、學(xué)校等，其利用關(guān)多半是帶有強(qiáng)制性的高權(quán)色彩。設(shè)立公共營照物的目的，主要是為避免法律保留原則的拘束，使得行政機(jī)關(guān)能夠在高度自由下完成行政任務(wù)。這些營造物可以制定內(nèi)規(guī)來規(guī)范使用者，對使用者并且還擁有一定的懲戒權(quán)，司法機(jī)關(guān)對其內(nèi)部爭訟沒有管轄權(quán)，故而傳統(tǒng)上將其納入特別權(quán)力關(guān)系的范疇。隨著國家任務(wù)的不斷擴(kuò)充，國家承擔(dān)了大量的服務(wù)行政任務(wù)，有些任務(wù)具有特殊性與技術(shù)性，為執(zhí)行的方便，便成立公共營造物，來執(zhí)行這些任務(wù)，其中最明顯的是在國營企業(yè)的范圍內(nèi)，如郵政、銀行、鐵路、公路、水電事業(yè)、專賣等?？梢姽矤I造物的大量出現(xiàn)是行政分權(quán)的產(chǎn)物，國家將其任務(wù)分散到其他獨(dú)立的行政主體。但其與自治原則無關(guān)，因其雖有使用人與工作人員而無成員。

公共營造物有如下特點(diǎn)1、公共營造物是非社團(tuán)的組織體。營造物與公共社團(tuán)的區(qū)別在于，營造物與使用存在者利用關(guān)系，使用者參與營造物任務(wù)執(zhí)行的權(quán)利，僅為其組織目的下的客體而已，反之，公法社團(tuán)則是一種成員關(guān)系，其是眾多成員組成的組織體，組織的形成與運(yùn)作，成員均具有實(shí)際的參與權(quán)。2、營造物是服務(wù)性的機(jī)構(gòu)，從而不能取代正式作成決策并發(fā)號施令的科層制行政機(jī)關(guān)，其與作為其母體的行政機(jī)關(guān)間存在既獨(dú)立又分工、既合作又對抗的關(guān)系。3、公共營造物的主要目的在于提供特殊的服務(wù)，從而才須強(qiáng)調(diào)其為人與物的結(jié)合，其所提供的服務(wù)包羅甚廣，涉及科研、科技協(xié)助、教育、民生服務(wù)、經(jīng)濟(jì)等，其并包括軍隊(duì)、看守所、感化院、監(jiān)獄等機(jī)構(gòu)?？梢姞I造物的本質(zhì)其實(shí)就在于為特定目的而存在的行政機(jī)構(gòu)。4、公共營造物強(qiáng)調(diào)的是其與使用者間的關(guān)系。公共營造物與其使用者的關(guān)系不僅可為公法關(guān)系，亦可為私法關(guān)系。公共營造物的公共性是從組織上而言的，作為公法機(jī)構(gòu)，其內(nèi)部結(jié)構(gòu)及其與設(shè)置主體間的關(guān)系應(yīng)依公法判斷，但從行為法上，雖其任務(wù)的執(zhí)行大多采用公法的手段，但亦常常運(yùn)用私法方式提供服務(wù)，此時(shí)應(yīng)遵循私法的規(guī)則。在公法關(guān)系中，傳統(tǒng)上將其納入特別權(quán)力關(guān)系的范疇，

3）公法財(cái)團(tuán)（StiftungendesoeffentlichenRechts）。是指國家或其他公法社團(tuán)，為履行公共目的，依公法捐助財(cái)產(chǎn)而成立的組織體。公法財(cái)團(tuán)的特征在于具有應(yīng)為特定目的或受益人而使用的財(cái)產(chǎn)。其設(shè)立的最初目的主要限于貧困救濟(jì)，但如今范圍則已大為擴(kuò)張，包括平準(zhǔn)性基金、文化資產(chǎn)照顧基金、宗教文物照顧基金、殘疾嬰兒照顧基金、社會(huì)照顧基金等。但在德國目前公法財(cái)團(tuán)已比以往要減少很多，一些以前的公法財(cái)團(tuán)，如今卻被納入公共營造物的范疇，如學(xué)校和醫(yī)院。[35]公法財(cái)團(tuán)與公法社團(tuán)的區(qū)別在于其為財(cái)產(chǎn)的結(jié)合體，并無社員的存在，財(cái)團(tuán)設(shè)立者并非財(cái)團(tuán)的成員而立于財(cái)團(tuán)之外，捐助者除非通過任命董事對財(cái)團(tuán)運(yùn)作加以實(shí)際的影響，在法律上沒有權(quán)力用指令的形式拘束其運(yùn)作。公法財(cái)團(tuán)與公法營造物的區(qū)別在于公法財(cái)團(tuán)與設(shè)立者的依存關(guān)系不如營造物來得強(qiáng)。財(cái)團(tuán)是依財(cái)團(tuán)處理（屬行政處理的一種）而設(shè)立，設(shè)立時(shí)即確定了其持續(xù)存在的目的，其捐助目的一經(jīng)確定不得加以變更。而營造物組織體則除目的受營造物主體確定外，在人事安排上也受極大的影響。另外，營造物執(zhí)行的任務(wù)，通常是屬法律賦予營造物主體的任務(wù)，而公法財(cái)團(tuán)所要達(dá)到的目的，通常不屬財(cái)團(tuán)設(shè)立者的任務(wù)范圍。

公法財(cái)團(tuán)應(yīng)受到的規(guī)范包括以下諸方面：基金財(cái)產(chǎn)必須加以特別管理，不得有所損耗，并須妥善經(jīng)營以便不斷獲取孳息；基金財(cái)產(chǎn)的經(jīng)營不得違反捐助者的捐助目的或財(cái)團(tuán)的設(shè)立目的，在發(fā)生疑問時(shí)以財(cái)團(tuán)的章程為準(zhǔn)；公法財(cái)團(tuán)機(jī)關(guān)的行政行為必須遵循聯(lián)邦行政程序法，人事管理須合于相關(guān)人事法規(guī)，邦的會(huì)計(jì)、審計(jì)法規(guī)亦有適用。

（三）具有部分權(quán)利能力的行政單位。在民法（私法）上對組織的權(quán)利能力一般僅依有無權(quán)利能力為標(biāo)準(zhǔn)劃分為（具有權(quán)利能力的）法人與非法人社團(tuán)，并不考慮權(quán)利能力是否完全。但在公法上則有所不同，對具有權(quán)利能力的公法組織還要判斷其權(quán)利能力是否完全，具有完全權(quán)利能力的方為公法人，僅具部分權(quán)利能力的的則僅可能為行政主體而非公法人。所謂部分權(quán)利能力（Teilrechtsfaehigkeit）是相對于完全權(quán)利能力（Vollrechtsfaehigkeit）而言的。部分權(quán)利能力是指某一組織只在特定范圍內(nèi)或者只就特定的法律規(guī)范享有權(quán)利能力。享有部分權(quán)利能力的組織只能在法律專門為其設(shè)定的部分權(quán)利范圍之內(nèi)活動(dòng)，因此它不是一個(gè)完全權(quán)利能力的法人，而只是具有部分權(quán)利能力的主體。完全權(quán)利能力可以認(rèn)為是一般權(quán)利能力，在這種情況下只需要查明相關(guān)法律規(guī)范的適用范圍，而部分權(quán)利能力只是一種特定權(quán)利能力，在此情況下必須首先是查明相關(guān)的權(quán)利義務(wù)是否存在。部分權(quán)利能力的行政單位根據(jù)公法設(shè)立，沒有公法人資格，經(jīng)授權(quán)執(zhí)行特定行政任務(wù)并在此范圍內(nèi)具有自己的權(quán)利義務(wù)。其組織形式可能是公法團(tuán)體，公共營造物，也可能采取其他組織形式。例如前述聯(lián)邦郵政、聯(lián)邦鐵路以及公立大學(xué)的系或院等。其在權(quán)利能力所及的范圍內(nèi)為行政主體。具有完全權(quán)利能力的行政主體（公法人）可以對抗所有人，包括設(shè)置其的國家、地方自治團(tuán)體或其他公法人，作為訴訟及賠償?shù)闹黧w。如作為公法人的公立學(xué)校，可以對國家或教育部提訟。而僅具部分權(quán)利能力的行政主體，如德國聯(lián)邦鐵路、聯(lián)邦郵政，在所轄任務(wù)范圍內(nèi)，得為權(quán)利義務(wù)主體并對抗第三人，但卻不可對抗設(shè)立它的公法人或主管機(jī)關(guān)。

（四）被授權(quán)人（beliehene）。[36]是指以自己的名義行使國家以法律，或經(jīng)由法律授權(quán)以行政處理或公法契約的形式所授與（Beleihung）的公權(quán)力（高權(quán)）之私人（自然人或法人）。在組織上其為私法主體，但在功能上是行政主體?，F(xiàn)代國家功能日益復(fù)雜，由于科層制行政機(jī)關(guān)人手或設(shè)備不足國家常須將一定的行政任務(wù)交由私人行使。通過公權(quán)力授予，國家（或其他行政主體）可以利用私人特別是私企業(yè)的專業(yè)知識、創(chuàng)造性、技術(shù)和實(shí)施等，從而減輕自己的負(fù)擔(dān)。[37]這種類型的行政主體有如下特征：1須由公法人對私人為之。公權(quán)力授予是公法人將其擁有的公權(quán)力及行政事務(wù)托付給私人行使。此與權(quán)限委任與權(quán)限委托等行政主體內(nèi)部的權(quán)限移轉(zhuǎn)不同，也與國家將其事務(wù)交由自治團(tuán)體的委辦有異。2被授予公權(quán)力，在授權(quán)范圍內(nèi)可以以高權(quán)方式執(zhí)行行政任務(wù)。公權(quán)力授予的目的在于與被授權(quán)人建立公法上的法律關(guān)系，并使其如同行政機(jī)關(guān)對外行使公權(quán)力執(zhí)行行政任務(wù)。此高權(quán)，既包括官方高權(quán)（威權(quán)），有包括單純高權(quán)。[38]但基于法治國家的“制度法律保留”，國家不得將其全部權(quán)限皆授予私人，而僅可授予其中的一部分。[39]被授權(quán)人的這一特征使其與“基于私法契約而獨(dú)立從事公務(wù)只私人”區(qū)別開來。后者是指國家通過與私人簽定私法契約（通常是承攬契約）的方式，將一定的行政任務(wù)委由私人辦理，如私營建筑公司接受國家委托修筑高速公路，起特色在于該行政任務(wù)不具有高權(quán)色彩。3被授權(quán)人必須以自己名義獨(dú)立完成行政任務(wù)。此與行政輔助人（行政助手，Verwaltungshelfer）不同。行政輔助人意指私人作為行政機(jī)關(guān)行使公權(quán)力時(shí)的幫手，其并非如被授權(quán)人以自己的名義獨(dú)立行使公權(quán)力，而是直接受行政機(jī)關(guān)的指揮命令從事活動(dòng)，猶如行政機(jī)關(guān)的“延長之手”（VerlaengerterArm），如在發(fā)生交通事故時(shí)交通警察請求在場司機(jī)協(xié)助其維持交通秩序，對于行政輔助人行為的法律效果，直接歸屬于國家。[40]4授權(quán)人須有法律依據(jù)。公權(quán)力授與雖可減輕國家行政機(jī)關(guān)的負(fù)擔(dān)，但基于以下理由，仍須有法律的依據(jù)。①私人并無行政機(jī)關(guān)所具的民主正當(dāng)性，從而公權(quán)力原則上只能由代表行政主體的行政機(jī)關(guān)行使，除非在特別情況下由代表民意的國會(huì)以法律的方式“同意”此委托。②公權(quán)力授予涉及行政機(jī)關(guān)權(quán)限的變更，機(jī)關(guān)權(quán)限既由法律規(guī)定，其變更自然亦應(yīng)有法律規(guī)定。③行政機(jī)關(guān)若以作成行政處理的方式授權(quán)私人行使公權(quán)力，則無異于加以私人以負(fù)擔(dān)，依據(jù)法律保留原則，理應(yīng)由法律規(guī)定，即使是以締結(jié)公法契約的方式授予，因此授予行為尚涉及第三人的權(quán)益，因此同樣應(yīng)有法律規(guī)范作為基礎(chǔ)。[41]

通過授權(quán)，在授權(quán)行政主體（主行政主體）和被授權(quán)人之間產(chǎn)生公法上的委任和信托關(guān)系，被授權(quán)人除有行使公權(quán)力的權(quán)利外，同時(shí)亦有行使的義務(wù)，未經(jīng)授權(quán)主體同意，不得擅自停止執(zhí)行，其執(zhí)行并應(yīng)盡到善意的忠誠義務(wù)。被授權(quán)人因執(zhí)行行政任務(wù)而發(fā)生的費(fèi)用，由授權(quán)行政主體承擔(dān)，因此其對授權(quán)主體享有提供費(fèi)用和返還墊款請求權(quán)。被授權(quán)人有接受授權(quán)人（法律）監(jiān)督的義務(wù)。撤消之訴和其他行政法院的救濟(jì)形式應(yīng)直接以被授權(quán)人為被告。[42]

（五）關(guān)于“私法組織的行政主體”。行政主體可以采取私法方式執(zhí)行行政任務(wù)，即構(gòu)成國庫行政。此時(shí)國家既可以由自己的機(jī)關(guān)運(yùn)用私法方式活動(dòng)，也可以成立私法人，如股份公司等，由其執(zhí)行行政任務(wù)，此即所謂的公企業(yè)（oeffentlicheUnternehmung）。這種企業(yè)的設(shè)立目的在于管理的靈活，但實(shí)際上其受到行政主體的很大控制，后者通常擁有其全部或部分的股權(quán)，從而影響此一私法人的運(yùn)作。關(guān)于私法組織可否作為行政主體，在德國學(xué)者中間較有爭議。Battis堅(jiān)持認(rèn)為，應(yīng)將行政主體的概念限定于具有公法權(quán)利能力，即可行使公權(quán)力的行政個(gè)體。權(quán)威學(xué)者毛勒認(rèn)為，這實(shí)際上是一個(gè)對行政主體概念如何界定的問題。如果行政主體的概念限于依公法設(shè)立的組織和主體（高權(quán)主體，Hoheitstraeger），則公企業(yè)當(dāng)然不可以成為行政主體（除非其得到國家的授權(quán)，作為被授權(quán)人，以高權(quán)方式執(zhí)行行政任務(wù)）；但如果將行政主體的概念擴(kuò)展到一切具有行政職能、完成行政任務(wù)的組織，則私法組織的公企業(yè)亦可以稱之為行政主體。毛勒似較傾向于后者，但毛勒亦指出，由于公法行政主體具有特殊規(guī)則，在任何情況下都應(yīng)當(dāng)對而這進(jìn)行明確區(qū)分，私法形式的行政主體只能作為特殊情況對待。[43]

（六）關(guān)于作為行政主體的人民。行政主體概念是君主立憲時(shí)代的產(chǎn)物，當(dāng)時(shí)流行的學(xué)說為國家理論，無論在國法學(xué)領(lǐng)域，還是在行政法領(lǐng)域，將國家作為統(tǒng)治權(quán)的主體并無理論上的困難，但威碼憲法和聯(lián)邦德國基本法都明確規(guī)定了人民的原則（基本法第20條第2款規(guī)定，“全部國家權(quán)力來自人民。人民通過選舉和投票表決并通過特定的立法、行政和司法機(jī)關(guān)行使這種權(quán)力”）。行政法學(xué)中的行政主體概念面臨著挑戰(zhàn)。對此，毛勒的解釋是國家法上的行政主體性與行政法學(xué)中的行政主體性應(yīng)有有所不同。但其亦指出，行政法上的行政主體與憲法學(xué)上的行政主體性并非毫不相關(guān)，而是有著密切的聯(lián)系。各種主行政主體（聯(lián)邦，州，縣和鄉(xiāng)鎮(zhèn)等）的基石是民主，其他公法團(tuán)體也具有內(nèi)部的民主結(jié)構(gòu)，而且，間接國家行政的民主合法性還通過國家的監(jiān)督與約束得以補(bǔ)足。[44]

三

行政主體概念貫穿于整個(gè)德國行政法制度中，在包括行政組織法、行政行為法和行政救濟(jì)法在內(nèi)的諸多領(lǐng)域均發(fā)揮重要的作用。

（一）行政主體概念與內(nèi)外部行政法的劃分。在德國，內(nèi)部行政法與外部行政法是行政法的一個(gè)基本分類，其劃分的主要依據(jù)及在于法律的調(diào)整對象是行政主體之間或行政主體與私人之間的關(guān)系，還是調(diào)整行政主體內(nèi)部的行政機(jī)關(guān)之間、行政機(jī)關(guān)與公務(wù)員之間或公務(wù)員之間的關(guān)系。在19世紀(jì)時(shí)，由于嚴(yán)格的法律概念，代表性的觀點(diǎn)認(rèn)為行政主體的內(nèi)部規(guī)則不是法律，國家和其他行政主體的內(nèi)部領(lǐng)地不受法律的拘束。在拉班德，法（實(shí)質(zhì)意義上的法律，materiellesGestez）的功能就在于劃定各個(gè)法主體間意思領(lǐng)域（Willenssphaeren）及權(quán)利義務(wù)的界限。國家作為法人，其人格如同自然人，自然人有密閉性，國家亦然。因此只有國家本身之外才有法可言，國家本身的內(nèi)部生活（Innenleben）是與法無關(guān)的。在國家行政領(lǐng)域，調(diào)整具有行政權(quán)的國家（VerwaltenderStaat）的意思領(lǐng)域與任何其他法所承認(rèn)的意思領(lǐng)域關(guān)系的，也即調(diào)整行政與其他意思主體（含國家與個(gè)人）關(guān)系的規(guī)范，為法規(guī)（Rechtsvorschriften），具有法的性質(zhì)。行政機(jī)關(guān)的組織規(guī)定，如果調(diào)整的是行政機(jī)關(guān)內(nèi)部則屬單純的行政規(guī)則，但若及于行政機(jī)關(guān)之外部者即為法規(guī)。[45]在葉律尼克，“法不是為了它本身而存在，乃是為一切的人而存在，包括個(gè)人與國家。法的目的乃在于劃定社會(huì)的界限及劃定一個(gè)人自由活動(dòng)的界限，如果一個(gè)規(guī)定的內(nèi)容具有此種目的，即可被稱為法規(guī)（Rechtssatz），這種法律也就是實(shí)質(zhì)意義上的法律；反之，如果法律不具有此種目的，則不是實(shí)質(zhì)意義的法律?！眹胰缤匀蝗艘粯邮欠ㄖ黧w，國家是一個(gè)不可分的、統(tǒng)一的集合體，因此國家與其機(jī)關(guān)應(yīng)是同一體，國家沒有機(jī)關(guān)即無人格，亦即成為“法律上的烏有”（juristischesNichts），同樣機(jī)關(guān)本身亦無法律上的人格。只有當(dāng)國家賦予私人以權(quán)利或者當(dāng)它通過為自己設(shè)定對私人的義務(wù)來劃定自身的自由活動(dòng)范圍時(shí)，國家才進(jìn)入法律領(lǐng)域。如此，在國家內(nèi)部（包括國家與機(jī)關(guān)間、機(jī)關(guān)與機(jī)關(guān)間）無主觀的法（DassubjecktiveRecht）即權(quán)利存在。但葉律尼克認(rèn)為，有關(guān)機(jī)關(guān)權(quán)限之規(guī)定屬客觀法（DasobjectiveRecht），因?yàn)檫@種規(guī)定是將國家的權(quán)力分配于各機(jī)關(guān)，且國家藉機(jī)關(guān)權(quán)限的規(guī)定使其活動(dòng)設(shè)有限制，也即是說，這種規(guī)定是在劃定國家權(quán)能（Machtbefugnisse）的界限，并調(diào)整法主體間的關(guān)系。[46]在今日德國，拉班德與葉律尼克等的傳統(tǒng)公法理論將法與法規(guī)、實(shí)質(zhì)意義的法律等同，認(rèn)為在國家（行政主體）內(nèi)部原則上沒有的存在的觀點(diǎn)雖然已不再為通說，國家內(nèi)部亦存在法律關(guān)系已被廣泛接受，但其將國家的行為作內(nèi)部與外部的劃分對行政法學(xué)仍有著很大的影響。德國行政法學(xué)一般將行政法分為內(nèi)部行政法與外部行政法并適用不同的規(guī)則，并且將外部行政法作為行政法學(xué)研究的重點(diǎn)所在，一些概念雖在邏輯上應(yīng)延伸至內(nèi)部行政法領(lǐng)域，但學(xué)者在解釋和運(yùn)用時(shí)卻往往僅將其限定于外部行政法領(lǐng)域，如法律淵源（Rechtsquellen）、法律主體（Rechtspersonen）與權(quán)利能力等。

（二）行政主體概念與行政組織法。

1行政主體概念與行政組織法中的其他概念一起構(gòu)成了邏輯嚴(yán)密的概念體系。在實(shí)際的行政管理過程當(dāng)中，行政措施由機(jī)關(guān)擔(dān)當(dāng)人（機(jī)關(guān)構(gòu)成員，Organwalter），即具體執(zhí)行行政機(jī)關(guān)權(quán)限的公務(wù)員或政府雇員采取，機(jī)關(guān)擔(dān)當(dāng)人所作法律行為的法律效果歸屬于其所屬行政主體。但對外表示該行政行為者既非機(jī)關(guān)擔(dān)當(dāng)人，亦非行政主體，而是行政官署（Verwaltungsbehoerde），作為依法設(shè)立并就一定行政事務(wù)有決定權(quán)并表示所屬行政主體意思于外部的組織，行政官署對外行文以自己的名義，而不是其所屬的行政主體的名義，也非以行政主體的名義。這樣，行政主體，行政機(jī)關(guān)，行政官署，機(jī)關(guān)擔(dān)當(dāng)人就構(gòu)成了邏輯嚴(yán)密的管理體系。其間的關(guān)系可作如下概括：行政主體是行政權(quán)的最終歸屬者，是具（外部）權(quán)利能力的行政組織體，享有法律上的獨(dú)立人格。行政機(jī)關(guān)是無（外部）權(quán)利能力的行政組織體，其中行政官署亦不具有權(quán)利能力，但擁有決定并表示行政主體意思于外部的權(quán)限。機(jī)關(guān)擔(dān)當(dāng)人作為自然人雖具有獨(dú)立的權(quán)利能力與法律人格，但在從事行政行為時(shí)則僅為國家的工具，而不具有法律人格。[47]

2行政主體概念與與管轄權(quán)的分類。管轄權(quán)是指行政主體或行政機(jī)關(guān)掌理特定行政事務(wù)的權(quán)利與義務(wù)。管轄權(quán)的最基本的分類即為團(tuán)體管轄權(quán)與官署管轄權(quán)。團(tuán)體管轄權(quán)用來確定不同行政主體間管轄事務(wù)的范圍與界限，機(jī)關(guān)管轄權(quán)則確定統(tǒng)一行政主體內(nèi)部不同行政官署間管轄事務(wù)的范圍與界限。行政主體的團(tuán)體管轄權(quán)是官署管轄權(quán)的前提和基礎(chǔ)，行政機(jī)關(guān)一般只能在其所屬行政主體管轄權(quán)范圍內(nèi)進(jìn)行活動(dòng)，因而受到行政團(tuán)體管轄權(quán)的限制和制約。[48]由于行政主體管轄權(quán)在很大程度上是憲法學(xué)的問題，如基本法第83條及以下各條規(guī)定的聯(lián)邦和州之間的關(guān)系，而且有權(quán)將行政主體的意思表示于外部的是行政官署，而非行政主體自己，因此行政法學(xué)關(guān)心更多的是官署管轄權(quán)問題。

3、行政主體概念與行政機(jī)關(guān)管轄權(quán)的變更。有關(guān)行政機(jī)關(guān)管轄權(quán)的規(guī)定，具有法律上的拘束力，行政機(jī)關(guān)既不可侵犯其他機(jī)關(guān)的管轄權(quán)，也不得放棄本身的管轄權(quán)，是為管轄規(guī)定的絕對性（AusschlieβichkeitZustaendigkeitsordung.但法律亦允許在某些法定條件下變更管轄權(quán)。在德國的行政組織法中，根據(jù)管轄權(quán)的變更是發(fā)生于一行政主體內(nèi)部抑不同行政主體之間，而區(qū)分權(quán)限的授予（Delegation）與委任行政（Auftragsverwaltung）、機(jī)關(guān)借用（Organleihe），并確立不同的規(guī)則。[49]權(quán)限授予是同一行政主體內(nèi)部，由一行政機(jī)關(guān)將其部分權(quán)限移轉(zhuǎn)于另一相隸屬或不相隸屬的行政機(jī)關(guān)，并由后者以自己的名義行使該權(quán)限。機(jī)關(guān)借用與委任行政則發(fā)生于不同的行政主體間，包括國家與地方自治團(tuán)體（機(jī)關(guān)借用與委辦），以及國家與私人間（公權(quán)力授予）。其中機(jī)關(guān)借用是一行政主體將其機(jī)關(guān)供其他機(jī)關(guān)行使，主要即為自治團(tuán)體的機(jī)關(guān)作為下級國家機(jī)關(guān)活動(dòng)，其行為效果直接歸屬于國家而非自治團(tuán)體。所謂委辦，是指自治團(tuán)體在其固有自治事務(wù)以外，受國家的委托以自己的名義執(zhí)行國家行政任務(wù)，其行為效果歸于自治團(tuán)體自身。公權(quán)力授予，是指國家將其公權(quán)力托付給私人，使其作為獨(dú)立的行主體執(zhí)行行政任務(wù)，公權(quán)力受托人的行為的效果原則上歸屬于自身，但在賠償責(zé)任上，則由國家承擔(dān)，從而使受害人可以向更有資力者請求賠償，較有利于對公民權(quán)利的保障和救濟(jì)。

4、行政主體概念與與組織權(quán)主體的確定。所謂組織權(quán)，是指設(shè)立、變更或撤銷行政主體、行政機(jī)關(guān)或其他行政組織的權(quán)限。行政組織的設(shè)立、變更或撤銷是否必須根據(jù)法律或法律授權(quán)制定的法規(guī)命令，還是可以由有行政機(jī)關(guān)的內(nèi)部規(guī)則規(guī)定，即所謂組織權(quán)主體的問題。這在德國是一個(gè)聚訟紛紜的問題。19世紀(jì)時(shí)組織權(quán)被認(rèn)為屬于行政權(quán)，在威碼憲法時(shí)代，組織權(quán)仍然被認(rèn)為是行政之家。在當(dāng)今德國，組織權(quán)主體的確定隨組織權(quán)之內(nèi)容（設(shè)立、設(shè)置或配置）與對象（行政主體、行政機(jī)關(guān)或其內(nèi)部組織）的不同而有變化。對于行政主體的設(shè)立（包括對私人授予公權(quán)力），即在國家內(nèi)部創(chuàng)設(shè)具有公法法律人格的行政組織，因事關(guān)國家的重要決定，已對憲法的決定產(chǎn)生影響，必須由法律規(guī)定或有法律的授權(quán)。由于在設(shè)立行政機(jī)關(guān)時(shí)，要一并確定其管轄權(quán)，而管轄權(quán)規(guī)則必須有法律的基礎(chǔ)，行政機(jī)關(guān)的設(shè)立在原則上亦必須受法律的調(diào)整，但在具體制度上，聯(lián)邦與各州的規(guī)定并不完全一致。根據(jù)基本法第87條的規(guī)定，立法機(jī)關(guān)有權(quán)決定是否設(shè)立公法團(tuán)體公共設(shè)施或者行政機(jī)關(guān)，但應(yīng)當(dāng)由多數(shù)通過并且經(jīng)參議院批準(zhǔn)。聯(lián)邦基本法第86條規(guī)定除非法律另有規(guī)定，聯(lián)邦政府有權(quán)設(shè)立行政機(jī)關(guān)。由此規(guī)定，可以看出，在德國的聯(lián)邦層次上，關(guān)于行政主體的組織權(quán)適用法律保留，必須由立法機(jī)關(guān)決定，而對于行政機(jī)關(guān)，則僅有法律優(yōu)位原則的適用，聯(lián)邦政府在通常情況下有權(quán)設(shè)立行政機(jī)關(guān)。各州憲法的規(guī)定也并不一致，但總的趨勢是由立法機(jī)關(guān)決定州行政機(jī)關(guān)的設(shè)立并確定其管轄權(quán)。[50]

（三）行政主體概念與行政行為的類型化。德國行政法學(xué)區(qū)分內(nèi)部行政法與外部行政法，此對行政行為發(fā)亦有重要影響。行政行為類型化，根據(jù)其屬于內(nèi)部行政領(lǐng)域還是外部行政領(lǐng)域設(shè)定了不同的規(guī)則，對于行政機(jī)關(guān)的具體行為，區(qū)分行政處理與內(nèi)部勤務(wù)指示，在抽象行為則區(qū)分法規(guī)命令與行政規(guī)則。所謂行政處理，根據(jù)德國聯(lián)邦行政程序法的規(guī)定，是指行政機(jī)關(guān)在公法領(lǐng)域，為規(guī)制個(gè)別事件，以直接對外發(fā)生法律效果為目的，所作的各種處置、決定或其他公法措施。行政處理的一個(gè)重要特征在于其直接對外發(fā)生法律效果，亦即其為不同法律人格者間的公權(quán)力措施。從而作為法律人格者的行政主體針對其他行政主體或私人，以其為一法律人格者的地位，就其權(quán)利義務(wù)所作的規(guī)制，如上級政府針對地方自治團(tuán)體所作的監(jiān)督措施，構(gòu)成行政處理，而作為法律人格者的行政主體內(nèi)部，其各個(gè)行政機(jī)關(guān)間所作的公權(quán)力措施因欠缺對外效果，而不能構(gòu)成行政處理。如地方自治團(tuán)體執(zhí)行前述國家委辦事項(xiàng)時(shí)，因其作為國家的機(jī)關(guān)行動(dòng)，是上級政府的延伸，而非作為獨(dú)立的地方自治團(tuán)體的機(jī)關(guān)，上級政府就委辦事項(xiàng)所作的指示，則不構(gòu)成行政處理，而僅為內(nèi)部勤務(wù)指示。法規(guī)命令與行政規(guī)則間的區(qū)別亦與此相似。法規(guī)命令與行政處理因涉及不同法律人格間的關(guān)系，受到法律的調(diào)整密度較高，學(xué)者亦較為重視，其中行政處理更是學(xué)者投諸力量最多的一種行政行為形式，從奧托。梅耶至今對其概念的探究，規(guī)則的探討已達(dá)相當(dāng)完善的程度[51]，而行政規(guī)則與內(nèi)部勤務(wù)指示則要遜色的多。

四行政主體概念與行政救濟(jì)。

行政救濟(jì)法與行政行為法有著極為密切的聯(lián)系，行政行為的不同類型直接影響到其救濟(jì)途徑的差異。能夠被提起行政爭訟的行為一般僅限于外部行政行為，如法規(guī)命令與行政處理，而對行政規(guī)則與內(nèi)部勤務(wù)指示在原則上不能夠作為行政爭訟的客體。

一行政主體的行政行為在影響其他行政主體或私人的權(quán)益時(shí)，相對人一般均可以提起行政訴訟，但行政機(jī)關(guān)就行政主體內(nèi)部事項(xiàng)所作的行為，相對人原則上不能通過行政訴訟的方式請求司法救濟(jì)，只能通過行政主體內(nèi)部的行政機(jī)關(guān)系統(tǒng)加以解決，此即禁止自己訴訟的原則[52].然而，在同一行政主體的內(nèi)部領(lǐng)域，各個(gè)行政機(jī)關(guān)之間的爭議當(dāng)涉及到權(quán)限問題時(shí)，并不排除內(nèi)部訴訟的可能。具體的說，同屬行政科層制等級體系的行政機(jī)關(guān)沒有屬于自己的管轄權(quán)與單獨(dú)的組織權(quán)利，對于所謂的管轄權(quán)爭議應(yīng)當(dāng)通過上級行政機(jī)關(guān)、乃至最高行政機(jī)關(guān)解決。但當(dāng)機(jī)關(guān)之間存在法定的權(quán)力制衡關(guān)系時(shí)，一機(jī)關(guān)所享有的法定權(quán)限如果遭到其他機(jī)關(guān)的非法干預(yù)，則究其實(shí)為法律托付于行政機(jī)關(guān)的公共利益受到侵害，此時(shí)機(jī)關(guān)可以如同自己的利益受到侵害提起憲法訴訟（憲法機(jī)關(guān)之間）或行政訴訟（行政機(jī)關(guān)之間）[53]，從而在此范圍內(nèi)具有了權(quán)利主體和訴訟當(dāng)事人資格。

人民對公職人員行使公權(quán)力的行為不服提起行政訴訟，擔(dān)當(dāng)被告者除在國家行政組織是行政機(jī)關(guān)（官署）外，其他皆為公職人員所屬行政主體。對于因公職人員不法行使公權(quán)力而給人民造成損害的賠償責(zé)任，原則上也由其所屬的行政主體承擔(dān)[54]，即在德國所謂國家賠償責(zé)任實(shí)際上是行政主體賠償賠償責(zé)任的方便說法?？梢娦姓黧w概念可以起到使公權(quán)力責(zé)任明確化的效果。

四

從本文以上對德國行政主體概念的簡單介紹中，我們可以歸納出德國行政主體概念所具有的幾點(diǎn)特色。

1德國行政主體概念具有堅(jiān)實(shí)的理論底蘊(yùn)與社會(huì)基礎(chǔ)。行政主體與德國的公法理論如國家學(xué)說，學(xué)說，法規(guī)概念等均有著密切的聯(lián)系，而這些公法理論實(shí)際上是在德國客觀經(jīng)濟(jì)社會(huì)背景下產(chǎn)生并發(fā)展起來的。行政主體概念可以說是行政法學(xué)理論與這些政治法律學(xué)說及社會(huì)基礎(chǔ)相聯(lián)系的一個(gè)紐帶。從而我們只有將德國行政主體概念置于更加廣闊的背景中，才能對其有較為透徹的理解。

2德國行政主體概念強(qiáng)調(diào)國家統(tǒng)一與權(quán)力分散原則的統(tǒng)一。一方面，通過行政主體概念，將國家之外的眾多公法組織體，甚至在特定情況下的私人，都納入到對同一個(gè)行政主體概念中，并在此基礎(chǔ)上對其進(jìn)行類型化的分析，從而有助于貫徹權(quán)力分散原則，即將特定的的、相對獨(dú)立的行政公務(wù)從國家一般行政職能中分離出來，交由其他的法律人格者如公法社團(tuán)、公法財(cái)團(tuán)與公共營造物等行使。另一方面，行政主體概念的界定，是從統(tǒng)治權(quán)的角度出發(fā)，以國家作為（原始）行政主體，具有原始的統(tǒng)治權(quán)。行政機(jī)關(guān)僅為國家法人的機(jī)關(guān)，不具有法律上的人格，各個(gè)機(jī)關(guān)之間應(yīng)保持協(xié)調(diào)一致，共同實(shí)現(xiàn)國家任務(wù)。其它行政主體雖具有一定的獨(dú)立性，但在與國家關(guān)系上僅為衍生行政主體，須受國家法律的約束并接受國家的法律監(jiān)督，在某些情形下尚須接受合目的性監(jiān)督，這樣的概念構(gòu)架保障了國家及其統(tǒng)治權(quán)的統(tǒng)一。德國行政主體概念的這一功能實(shí)際上是德國客觀社會(huì)、政治發(fā)展的結(jié)果。

3、行政主體概念以權(quán)利能力與法律人格的概念為核心。在早期對組織體權(quán)利能力的理解僅限于外部權(quán)利能力和完全權(quán)利能力，隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和研究的深化，學(xué)者認(rèn)識到尚存在著內(nèi)部權(quán)利能力與部分權(quán)利能力的組織（特別是在公法組織），而且最初權(quán)利能力僅用于對行政實(shí)體法的分析，對行政程序法中的權(quán)利能力問題認(rèn)識不足，隨著行政程序法的發(fā)展，這一點(diǎn)也逐步受到質(zhì)疑，程序權(quán)利能力（程序參與能力）的概念也被提出。權(quán)利能力概念研究的深化對行政主體概念的界定也發(fā)生了重要影響，行政主體不再與（行政法上）的權(quán)利能力的概念完全等同，而是僅限于外部的、實(shí)體的權(quán)利能力，但具有部分權(quán)利能力的公法組織則被包括進(jìn)來。在法理學(xué)上與發(fā)展后的權(quán)利能力概念相對應(yīng)，在權(quán)利主體外另創(chuàng)造出法律主體的概念，在行政法學(xué)上則是提出了公行政主體的概念。通過公行政主體概念的建構(gòu)，明確了行政機(jī)關(guān)等不具有法律人格但卻具體參加法律關(guān)系得組織體得地位，在一定程度上克服了行政主體概念的局限性

4、行政主體概念與整個(gè)法律體系進(jìn)行公私法的劃分相協(xié)調(diào)。公私法的劃分是行政主體概念確立的一個(gè)重要基礎(chǔ)。與政治國家與市民社會(huì)的分離相適應(yīng)，公私法的劃分在近現(xiàn)代大陸法系法學(xué)中有著重要的地位。公法的理念在于控制（公）權(quán)力，而私法的精神在于保障私人權(quán)利。行政主體究其實(shí)質(zhì)為統(tǒng)治權(quán)的主體，其權(quán)利能力均來自于公法，其外延與公法人雖有差別但并非根本性的。行政主體的概念相對于私法主體、私人而存在。二者在主體資格、行為規(guī)則、責(zé)任承擔(dān)、受法律拘束程度等方面都具有顯著的區(qū)別。當(dāng)然，行政主體與私人也并非可截然兩分，行政主體可能立于私法（私權(quán)利）主體從事私經(jīng)濟(jì)活動(dòng)（在此情況下仍須討論其受公法控制的問題，尤其在行政私法的場合）。私人在特殊情況下也可能因授權(quán)而獲得公權(quán)力，從而取得行政主體資格。

5、行政主體概念貫穿于整個(gè)行政法學(xué)體系之中，具體指導(dǎo)著行政法諸多制度的建構(gòu)，特別是使得行政組織法領(lǐng)域的諸多概念之間形成整體概念構(gòu)架，對確立行政訴訟的主體資格以及承擔(dān)公權(quán)力違法責(zé)任主體也部份的發(fā)揮了明確化的功能。

作者：中國政法大學(xué)行政法學(xué)專業(yè)97級研究生。本文是作者參加的“行政主體研究”課題的部分研究成果，論文的寫作得到了張樹義教授、馬懷德教授和高家偉博士的悉心指導(dǎo)和熱情幫助，作者在此表示誠摯的感謝。

注釋

[1]我國行政法學(xué)中的行政主體概念，與大陸法系行政法學(xué)中的行政主體概念存在淵源關(guān)系，但在對其內(nèi)涵與功能的理解上自始即保有自己的特色，近來有學(xué)者從與國外行政主體概念的界定出發(fā)，對通說提出挑戰(zhàn)（參見薛剛凌《我國行政主體理論的檢討-兼論全面研究行政組織發(fā)的必要性》載《政法論壇》1998年第6期），理論的論爭必將有助于研究的深入，但應(yīng)注意的是，既以國外的行政法理論中的相關(guān)概念為參照，自應(yīng)對其在該法律體系中的確切含義與地位有透徹的了解，如此方能真正發(fā)揮比較法的功用，此也即為本文的寫作旨趣所在。

[2]吳庚，《行政法的理論與實(shí)用》，第154頁。

[3]（外部）權(quán)利能力與法律人格并非完全等同，因法律人格是權(quán)利義務(wù)的主體，權(quán)利能力是指能夠作為權(quán)利義務(wù)主體資格的可能性。但學(xué)者在使用時(shí)一般并不加以嚴(yán)格的區(qū)分。參見星野音一著，王闖譯，《民法中的人-―以民法財(cái)產(chǎn)法為中心》，載《民商法論叢》，第8卷，法律出版社，1997年12月1版。

[4]在羅馬法中，已承認(rèn)部分公法組織，如國家，自治市等具有法律人格（Personalita），但由于羅馬法是一個(gè)跛足的法律體系，其私法雖然極為發(fā)達(dá)，被馬克思稱為商品經(jīng)濟(jì)社會(huì)最完善的法律體系，但在公法上則乏善可陳。其對這些公法組織，均是著眼于其在私法上的權(quán)利能力和責(zé)任能力，并未從公法，即統(tǒng)治權(quán)享有的角度加以規(guī)范和研究。參見彼德羅。彭梵得著，黃風(fēng)譯，《羅馬法教科書》，第29頁，第50－54頁。

[5]參見王澤鑒《民法總則》，1992年版，第148-149頁。龍衛(wèi)球《民事主體論》（中國政法大學(xué)博士論文，打印稿），第104-105頁。

[6]HarmutMaurer（毛勒）著，高家偉譯，《德國一般行政法》AllgemeinesVerwaltungsrecht（中國政法大學(xué)教學(xué)參考資料），第219頁。

[7]參見陳敏《行政法總論》，第202頁。

[8]作為SubjekteoeffentlicherVerwaltung的中文譯名，公行政主體與行政主體（Verwaltungstraeger或RechtstraegeroeffentlicherVerwaltungs）的區(qū)別似在于一僅為公共行政的主體，另一則包括私行政主體，其實(shí)并非如此，因二詞所指均為公共行政的主體，兩詞在德文中的真正區(qū)別主要在于對應(yīng)與于中文“主體”一詞的，在公行政主體為Subjekte，在行政主體為Traeger（可直譯為執(zhí)掌人）或Rechtstraeger（權(quán)利執(zhí)掌人，權(quán)利主體）。實(shí)際上可以說，對應(yīng)于中文行政主體一詞的在德文有前述兩個(gè)詞，只是出于功能上的考量，而強(qiáng)作分別。

[9]參見陳敏，前揭書，第234頁。

[10]在行政法學(xué)上還有程序參與能力的概念，指個(gè)人或組織以自己的名義參加行政程序，享有程序權(quán)利，履行程序義務(wù)的資格與能力。一般而言，其涵蓋范圍較內(nèi)部權(quán)利能力為寬。參見，蔡志方《行政法三十六講》，第84頁。

[11]參見黃異《行政法總論》，第17頁，第13頁。

[12]在德國法學(xué)界，公法（oeffentlichesRecht）這一用語通常僅在較狹窄的意義上使用，即指憲法和行政法，至于刑法、訴訟法等盡管在法律的分類上亦屬公法，但一般并不在常用的公法一詞的范圍之內(nèi)。參見，翁岳生，《論行政處分的概念》，載于所著《行政法與現(xiàn)代法治國家》，1990年10月9版，第23頁。

[13]轉(zhuǎn)引自狄驥，前揭書，第445頁。

[14]國家法人說在理論上面臨的最大的難題在于，法人人格必須根據(jù)法律獲得，而若要以國家為法人，則必在國家之前就存在法律，然而脫離開國家又安能有法存在？對此主張國家法人說的學(xué)者的回答是，國家與法有互相不可分離的關(guān)系，并非先有國家然后才有法，而是國家一旦成立，法即同時(shí)存在。一種團(tuán)體要成為國家，必須設(shè)置具有統(tǒng)轄國家最高統(tǒng)治權(quán)的中央機(jī)關(guān)，此統(tǒng)治權(quán)并非國家成立后方能具有，相反其正是國家成立的一構(gòu)成要件。因此，國家本于其成立的事實(shí)，當(dāng)然即可具有法律上的人格。參見，鐘賡言，前揭書，第20－21頁。而按照凱爾遜的觀點(diǎn)，所謂法人并非一個(gè)獨(dú)立的實(shí)體，而只不過是一定法律秩序的人格化，國家亦不過是國內(nèi)法律秩序的人格化，所謂國家的權(quán)利義務(wù)不過是作為國家機(jī)關(guān)的個(gè)人，也即執(zhí)行法律秩序所確定的特定職能的人的權(quán)利義務(wù)，國家問題就是一個(gè)歸屬問題，國家是各種不同的人的活動(dòng)按照法律秩序歸屬的一個(gè)共同點(diǎn)，從而國家亦當(dāng)然為法人。凱爾遜認(rèn)為這樣，即可解決因傳統(tǒng)理論將國家與法兩元化而造成的國家為何受法拘束的理論難題。參見凱爾遜著，沈宗靈譯，《法與國家的一般理論》，第203－205頁，第222頁。

[15]關(guān)于國庫理論，參見陳新民《行政法總論》，第10-12頁。狄驥，前揭書，第444-446頁。

[16]王和雄《論行政不作為的權(quán)利保護(hù)》，1994年5月第1版，第20-21頁。

[17]法國的人民（國民）說（以盧梭的社會(huì)契約論為典型）與美國的人民說名同而實(shí)異，其差異在對人民一詞的理解上可得體現(xiàn)。英語中的people是個(gè)復(fù)數(shù)名詞，它雖是個(gè)集合名詞，卻有復(fù)數(shù)詞的形式。而法語中的peuple（以及意大利語中的popolo，德語中的Volk）是單數(shù)名詞，含有單一整體的意思。法語中的人民是一個(gè)有機(jī)的整體，一個(gè)全體，它可以經(jīng)由一個(gè)不可分割的普遍意志（公意）表現(xiàn)出來，從而個(gè)人極易被集體吞沒；而英語的人民只是由“每一個(gè)人”的單位構(gòu)成的可分的眾人，個(gè)人始終是關(guān)注的焦點(diǎn)所在。對同一概念的不同理解實(shí)際上反映了大陸理性主義民主與英美經(jīng)驗(yàn)主義民主兩種民主模式。另外，二者在對民主問題的終點(diǎn)，即國家（政府）的理解上亦有不同，英美學(xué)者一般用政府，即使用到國家仍不忘其背后的具體的人（掌權(quán)者），而歐洲大陸人不關(guān)心政府，因?yàn)檎亲儎?dòng)不居的，令他們受過理性主義訓(xùn)練的大腦感到不安，他們總是用國家，而且此國家是一個(gè)非人化的、與個(gè)人無關(guān)的法律形態(tài)。參見，（意）薩托利著，馮克利等譯：《民主新論》，東方出版社，1993年6月第1版，第25頁，第55-57頁。

[18]在德國，（國家的）統(tǒng)治權(quán)與的概念并不做嚴(yán)格的區(qū)分。葉律尼克認(rèn)為，并不表示國家的統(tǒng)治權(quán)外的另一種權(quán)力，它只表示國家的統(tǒng)治權(quán)比之于其他團(tuán)體統(tǒng)治權(quán)的特質(zhì)，即在國內(nèi)最高，對國外獨(dú)立。參見，薩孟武《政治學(xué)》，第54頁。統(tǒng)治權(quán)與的區(qū)別主要在于主體上，即作為主體的國家可將其權(quán)力的一部份交由其他主體行使，從而使其分享統(tǒng)治權(quán)，但它們并不具有。德國另有高權(quán)（hoheitliche）與公權(quán)力（oeffentlicheGewalt）的名詞，前者為學(xué)術(shù)用語，后者為立法用語，涵義基本相同。在十八、十九世紀(jì)時(shí)，高權(quán)的概念與統(tǒng)治權(quán)的概念是等同的，如拉班德認(rèn)為國家的高權(quán)是指“國家對于人民個(gè)人之財(cái)產(chǎn)、自由、甚至于生命，毋庸獲得其同意，得以強(qiáng)制之力，命彼等作為、不作為之處分之權(quán)能”。但自1920年代后，高權(quán)概念漸已擴(kuò)充，包括官方的高權(quán)行政（obrigkeitlicheHoheitsverwaltung）和單純高權(quán)行政（schlichteHolietsverwaltung），其中前者指以命令、強(qiáng)制的手段活動(dòng)，為統(tǒng)治權(quán)的作用，后者則指國家雖基于公法的規(guī)定履行其義務(wù)，但并不立于支配地位而是立于與人民平等的地位，以類似私法的方式，如公法契約等完成行政任務(wù)。參見，羅明通《德國國家責(zé)任法上公權(quán)力概念之趨勢》，載（臺(tái)）《法學(xué)叢刊》總第109期，第58頁，第61頁。同作者《非權(quán)力行政之發(fā)展與公權(quán)力行為之判斷基準(zhǔn)》，載《法學(xué)叢刊》總第111期，第90頁。翁岳生，前揭書，第19-20頁。

[19]參見薩孟武，《政治學(xué)》，第52-54頁。

[20]參見狄驥《憲法論》，第437頁。另外，大陸法系國家公法理論中的國家不同于與我們一般理解的國家，即（廣義的）政府，用政治術(shù)語來說，即國家機(jī)器。它是一種一定地域上的全體人民組成的服從同一個(gè)政府統(tǒng)治的共同體，具有獨(dú)立的法人格，政府僅為其一個(gè)要素，或稱為機(jī)關(guān)。如耶律尼克所說，“國家作為法律的組合團(tuán)體來說，它是建立在一定領(lǐng)土上被授予發(fā)號施令的固有權(quán)力（統(tǒng)治權(quán)）的一種人民組合團(tuán)體?！保ㄞD(zhuǎn)引自狄驥，前揭書，第439頁。）在對地方自治團(tuán)體的理解上也應(yīng)注意，其所指為一定地域上的人民所組成的共同體，至于具體的自治組織僅為其機(jī)關(guān)，從而依他們的觀念，我國的村民委員會(huì)并非地方自治團(tuán)體，而僅為作為地方組織團(tuán)體的村的機(jī)關(guān)，村為公法人，村民委員會(huì)是公法人的機(jī)關(guān)，自身并無法人資格。

[21]鐘賡言，《行政法總論》，第22－23頁。公法學(xué)者在討論的特征即與行政權(quán)等權(quán)力作用形態(tài)的描述，與私法學(xué)者對所有權(quán)的特征及其與權(quán)能的關(guān)系極為相似。私法學(xué)者認(rèn)為，所有權(quán)是對所有物的全面支配的權(quán)利，其具有整體性，不得在內(nèi)容上或時(shí)間上加以分割。占有、使用、收益等均為所有權(quán)存在與作用的具體形式，即其權(quán)能而非所有權(quán)的分割（參見，陳華彬《物權(quán)法原理》，國家行政學(xué)院出版社，1998年4月第1版，第187-189頁，第213頁）。這中相似性從發(fā)生學(xué)上可以找到緣由。狄驥指出，“在十七和十八世紀(jì)，被清楚的了解為發(fā)號施令的權(quán)利。國王就是的執(zhí)掌者。這是和所有權(quán)具備同一特質(zhì)的一種權(quán)利。國王是作為他的財(cái)產(chǎn)權(quán)來執(zhí)掌的。是一種所有權(quán)。它是一種單一而不可分割的所有權(quán)，為了特殊的理由，它也有不可讓與性。它和一切的所有權(quán)一樣，是絕對的權(quán)利?！钡殷K，前揭書，第428頁。

[22]Leistungsverwaltung一詞日本行政法學(xué)界與臺(tái)灣學(xué)者一般譯為給付行政，因Leistung在私法與訴訟法中均有給付的涵義，但陳新民認(rèn)為漢語中用給付易與行政機(jī)關(guān)具體的給付義務(wù)相混淆，故主張用Leistung的另一中文義項(xiàng)“服務(wù)”譯之，而且此亦與強(qiáng)調(diào)國家為保障與服務(wù)人民的組織的現(xiàn)念一致。參見陳新民，前揭書，第36頁。筆者贊同陳氏的觀點(diǎn)，這里補(bǔ)充的一個(gè)理由是，在我國行政法學(xué)界，給付一詞遠(yuǎn)不如服務(wù)能夠傳達(dá)出德文原詞的義涵。

[23]參見毛勒，前揭書，第17-18頁。翁岳生，前揭書，22-23頁。陳新民，前揭書，第27-35頁。

[24]這種選擇自由，包括組織形式與服務(wù)或利用關(guān)系兩方面。公法的組織形式可以配合私法的給付或利用關(guān)系，但私法的組織形式只可配合私法的服務(wù)或利用關(guān)系。但在例外情況下，行政主體亦可能將公權(quán)力授予其所設(shè)置的私法組織。毛勒，前揭書第18頁。

[25]關(guān)于國家（行政主體）的國庫行為應(yīng)受憲法基本權(quán)利的限制，在德國已無不同觀點(diǎn)，但于其限制的方式則是一聚訟紛紜的問題。主張“全面直接適用”者認(rèn)為，國庫與國家同為一體，國家并不因?yàn)槭欠裥惺菇y(tǒng)治權(quán)而有所不同，基本權(quán)利對于國家行使統(tǒng)治權(quán)的行為有直接的拘束作用，對于國庫行為也應(yīng)全面直接適用。此外，根據(jù)基本法第1條第3項(xiàng)的規(guī)定，基本權(quán)利應(yīng)直接適用于“執(zhí)行權(quán)”（vollziehendeGewalt），這里的執(zhí)行權(quán)應(yīng)包括國家私法形式的活動(dòng)。主張“部分直接適用”者認(rèn)為因根據(jù)國庫行為的類型而有不同而確定憲法基本權(quán)利的效力，對行政輔助行為與行政營利行為，并非所謂執(zhí)行權(quán)的行使，不受基本權(quán)利的直接約束，而如同一般私法主體僅受間接拘束（直接拘束與間接拘束在效果上的區(qū)別在于受害人有否通過憲法救濟(jì)途徑排除權(quán)利受侵害狀態(tài)）；而在行政私法，其形式雖是國家立于私法主體的地位進(jìn)行國庫活動(dòng)，但其目的為直接完成國家行政任務(wù)，其實(shí)質(zhì)為行政，因此應(yīng)受基本權(quán)利的約束，尤其是平等原則的約束。后者為德國通說。參見蘇永欽《憲法權(quán)利的民法效力》，載《當(dāng)代公法理論》，第181-183頁。廖義男《國家賠償法》，第37-38頁。陳敏，前揭書，第582頁。

[26]毛勒，前揭書，第216頁。

[27]參見翁岳生，前揭書，第311頁。

[28]國家是最大的一個(gè)公法人（社團(tuán)法人），但此處所討論的公法人不包括國家。

[29]毛勒，前揭書，第216頁。

[30]公法社團(tuán)、公法財(cái)團(tuán)和公共營造物既可為具有完全權(quán)利能力的公法人，也可能為僅具部分權(quán)利能力的行政主體或不具權(quán)利能力的行政主體的內(nèi)部機(jī)構(gòu)。此處所指僅為其中具有完全權(quán)利能力者。

[31]參見翁岳生，前揭書，第275頁。

[32]資料來源，參見蔡震榮，《公法人概念的探討》，載于《當(dāng)代公法理論》，第254－267頁。翁岳生編行政法，272-281頁。陳敏，前揭書，第806－824頁。毛勒前揭書，第238-253頁。

[33]公法社團(tuán)與德國的自治行政的聯(lián)系可追溯自19世紀(jì)初，即普魯士1808年制定的市政法規(guī)奠定了現(xiàn)代自治行政的基礎(chǔ)。作為國家與社會(huì)對立下的產(chǎn)物，自治行政被視為國家與社會(huì)間的聯(lián)結(jié)要素。因而當(dāng)時(shí)學(xué)者在區(qū)分國家行政與自由行政的前提下將自治行政納入自由行政中。在19世紀(jì)中葉隨著德國資本主義的發(fā)展，城市人口急劇增加，行政事務(wù)因而增多，增多的行政事務(wù)大多由自治行政體來執(zhí)行。當(dāng)時(shí)的自治行政有兩方面的特點(diǎn)，其一是在政治層面上，執(zhí)行自治行政事務(wù)的的并非是經(jīng)過特殊訓(xùn)練的公務(wù)員而是將其作為榮譽(yù)職的國民，其二是在法律層面上，即這種行政組織是具有權(quán)利能力的社團(tuán)結(jié)構(gòu)的聯(lián)合體。自治行政首先產(chǎn)生在區(qū)域性的公法社團(tuán)，隨著任務(wù)不斷擴(kuò)充而及于社會(huì)保險(xiǎn)領(lǐng)域，而后更擴(kuò)及于職業(yè)性的公法社團(tuán)，即所謂身份團(tuán)體。在自治行政所及范圍不斷擴(kuò)大的新情況下，為避免過度分權(quán)導(dǎo)致國家分裂的危險(xiǎn)，自治行政最后被納入國家行政的范疇，稱之為國家間接行政，從而使其受到法律保留原則的約束并接受國家的監(jiān)督。參見蔡震榮前揭文。

[34]公共營造物是日本學(xué)者對德文oeffentlichAnstalt的譯名，民國時(shí)期的我國行政法學(xué)界和目前我國臺(tái)灣地區(qū)的學(xué)者采之。由于該中文譯名易讓人與物理上的（建筑物）概念相混淆，不能反映其為人與物的結(jié)合體的特征，有見物不見人之弊，因此陳新民主張將其譯為公共機(jī)構(gòu)，參見陳新民，前揭書，第108頁。陳氏的譯名與王名揚(yáng)先生對法國行政法中I‘etablissementpublic（公共機(jī)構(gòu)，公務(wù)法人）概念的翻譯相同，不知是否受其啟發(fā)。參見，王名揚(yáng)，《法國行政法》，，中國政法大學(xué)出版社，1989年第1版，第120頁。而黃錦堂雖亦采納傳統(tǒng)譯法，但同時(shí)又提出一新的譯名，即特定目的的行政機(jī)構(gòu)。參見翁岳生編，前揭書，第272頁。

[35]參見毛勒，前揭書，第253頁。

[36]Beliehener一詞臺(tái)灣學(xué)者多譯為公權(quán)力受托人，但該詞詞根beleihung義為授權(quán)，且譯為公權(quán)力受托人易與大陸行政法學(xué)中的行政委托相混淆。臺(tái)灣學(xué)者李建良譯為經(jīng)授權(quán)行使國家高權(quán)之私人，較為貼切，但又過于煩瑣。且其刻意區(qū)分高權(quán)與公權(quán)力，理由并不充足。參見李建良《因執(zhí)行違規(guī)車輛拖掉及保管所生損害之國家賠償責(zé)任-兼論委托私人行使公權(quán)力之態(tài)樣與國家賠償責(zé)任》，載（臺(tái)）《中興法學(xué)》，總第38期。

[37]參見毛勒前揭書，第254頁。

[38]關(guān)于官方高權(quán)與單純高權(quán)，參見本文注10.

[39]參見陳敏前揭書，第810頁。

[40]參見李建良前引文，第101-102頁。

[41]參見許宗力《行政機(jī)關(guān)若干基本問題之研究》，載于翁岳生主編《行政程序法研究》，第248-249頁。

[42]參見陳敏，前揭書，第814-815頁。

[43]參見毛勒前揭書第218頁。

[44]同上注。

[45]德國學(xué)者Ossenbuehl認(rèn)為，拉班德在論及法時(shí)，認(rèn)為國家具有密閉性，其內(nèi)部范圍不屬于法，可他又將行政與統(tǒng)一的國家分離，認(rèn)為劃分行政機(jī)關(guān)與其他機(jī)關(guān)意思領(lǐng)域的規(guī)范是法，這犯了結(jié)構(gòu)性的錯(cuò)誤。參見，薩孟武，前揭書，第243頁。

[46]參見朱武獻(xiàn)《公法專題研究》（一），第243-245頁。（美）博登海默著，鄧正來等譯《法理學(xué)-法哲學(xué)及其方法》，華夏出版社，1987年2月第1版，349-350頁。

[47]參見許宗力前揭文，第239頁。董保城，《行政法講義》，第201-204頁。行政官署一詞因被認(rèn)為具有封建官僚色彩，而被目前臺(tái)灣行政法學(xué)界的許多學(xué)者所拋棄，他們轉(zhuǎn)用行政機(jī)關(guān)譯Verwaltungsbehoerde，而用機(jī)關(guān)譯德語中的Verwaltungsorgan，大陸學(xué)者亦是如此。但在德語中，Organ（機(jī)關(guān)），Verwaltungsorgan（行政機(jī)關(guān)），Verwaltungsbehoerde（行政官署）構(gòu)成了位階分明的概念體系，此種譯法顯然將該體系的完整有所損害，在德語文獻(xiàn)中對Verwaltungsorgan與Verwaltungsbehoerde進(jìn)行比較時(shí)，更是造成翻譯上的困難。在理解德國行政法中的行政官署時(shí)應(yīng)注意的一個(gè)問題是，其所指一般為機(jī)關(guān)首長，而并非如我們理解的組織意義上的概念。如在德國，不是聯(lián)邦的部而是部長為官署。參見平特納著，朱林譯，《德國普通行政法》，第21-22頁。日本行政法學(xué)中的行政（官）廳的概念與行政官署的所指相同。參見，（日）室井力主編，吳微譯，《日本現(xiàn)代行政法》，中國政法大學(xué)出版社，1995年1月第1版，第277頁。

[48]毛勒前揭書，第223頁。

[49]陳敏，前揭書，第766-769頁。

[50]毛勒，前揭書226-227頁。陳敏，前揭書，第772頁。

[51]林明鏗《論形式化之行政行為與未形式化之行政行為》，載《當(dāng)代公法理論》，第342頁。

[52]參見平特納前揭書，第27頁。

[53]陳敏，前揭書，第237頁。毛勒，前揭書，第220頁。

[54]唯一的例外是被授權(quán)人違法行使所授予的公權(quán)力造成損害時(shí)，并非由其自身承擔(dān)，而是由授予其公權(quán)力的行政主體承擔(dān)，這種制度安排主要是考慮到正式行政主體的財(cái)力一般較私人為充足，由其承擔(dān)賠償責(zé)任，可以更有力的保證人民的權(quán)益。參見，毛勒，前揭書，第254頁。陳敏，前揭書，817頁。

本文參考書目：

1（法）狄驥著，錢克新譯《憲法論》，商務(wù)印書館，1959年2月第1版。

2（奧）凱爾遜著，沈宗靈譯《法與國家的一般理論》，中國大百科全書出版社，1996年1月第1版。

3（臺(tái)）薩孟武《政治學(xué)》三民書局，1986年增訂再版。

4（德）毛勒著，高家偉譯《德國一般行政法》（中國政法大學(xué)教學(xué)參考資料，打印稿）。

5（德）平特納著，朱林譯《德國普通行政法》，中國政法大學(xué)出版社，1999年1月第1版。

6鐘賡言《行政法總論》（朝陽大學(xué)法律講義），北平（今北京），1925年。

7（臺(tái)）陳敏《行政法總論》，1998年第1版。

8（臺(tái)）吳庚《行政法之理論與實(shí)用》，1996年增訂3版。

9（臺(tái)）蔡志方《行政法三十六講》，1997年增訂再版。

10（臺(tái)）陳新民《行政法學(xué)總論》，1997年修訂6版。

11（臺(tái)）翁岳生編《行政法》，1998年第1版。

12（臺(tái)）董保城《行政法講義》，1994年第1版。

第2篇

通過對企業(yè)和往屆畢業(yè)生的職業(yè)調(diào)查及在校所教學(xué)生的學(xué)習(xí)情況所得數(shù)據(jù)確定發(fā)動(dòng)機(jī)課的教學(xué)模式，根據(jù)理論與實(shí)踐統(tǒng)一原則，根據(jù)汽修專業(yè)需要培養(yǎng)的作為生產(chǎn)、服務(wù)、管理、技術(shù)第一線的應(yīng)用型人才，結(jié)合發(fā)動(dòng)機(jī)課本的內(nèi)容設(shè)置，實(shí)現(xiàn)課本知識與工作實(shí)際進(jìn)行無縫對接，將課本運(yùn)用項(xiàng)目教學(xué)方法進(jìn)行重新構(gòu)建為八個(gè)項(xiàng)目。針對項(xiàng)目教師做好每節(jié)課的教學(xué)設(shè)計(jì)，應(yīng)用行動(dòng)導(dǎo)向教學(xué)法進(jìn)行授課。

二、教學(xué)實(shí)施過程

行動(dòng)導(dǎo)向教學(xué)法在發(fā)動(dòng)機(jī)課的課堂實(shí)施過程大致分為設(shè)計(jì)教學(xué)任務(wù)、制定項(xiàng)目分析案例、組建學(xué)習(xí)小組、行動(dòng)學(xué)習(xí)、總結(jié)反思和形成評價(jià)六個(gè)階段。其中，行動(dòng)學(xué)習(xí)由制定小組行動(dòng)方案、實(shí)施小組行動(dòng)方案、課堂展示、經(jīng)驗(yàn)交流、評估改進(jìn)（反思）五個(gè)循環(huán)的學(xué)習(xí)環(huán)節(jié)組成，在這個(gè)行動(dòng)學(xué)習(xí)循環(huán)過程中，教師要參與研究并適當(dāng)指導(dǎo)。

（一）設(shè)計(jì)教學(xué)任務(wù)

這部分在整個(gè)教學(xué)過程中起著非常重要的作用。教師要成功設(shè)計(jì)教學(xué)任務(wù)，必須要做好以下工作。1.該任務(wù)能否激起學(xué)生的興趣？能否有效地激發(fā)學(xué)生的自覺性，從而主動(dòng)收集相關(guān)的信息和資料？如何將學(xué)生所學(xué)的知識和生活實(shí)際聯(lián)系起來？如何讓學(xué)生了解自己在團(tuán)隊(duì)中的作用并能適應(yīng)團(tuán)隊(duì)工作？2.認(rèn)真研究任務(wù)內(nèi)容和過程，充分準(zhǔn)備在任務(wù)中可能會(huì)涉及的相關(guān)知識，以及學(xué)生可能會(huì)提出的疑問。3.布置任務(wù)時(shí)，如何使任務(wù)的介紹具有吸引力，如何激發(fā)學(xué)生學(xué)習(xí)的積極性和討論的熱情？如項(xiàng)目《汽缸體檢修》一課中，設(shè)計(jì)教學(xué)任務(wù)：一分析排氣管排氣的顏色；二分析故障原因；三汽缸體檢修使用工具的使用方法；四量缸的步驟；五根據(jù)實(shí)驗(yàn)數(shù)據(jù)分析汽缸體的磨損形式；六確定維修方法。先從觀察視頻開始，激發(fā)學(xué)生的興趣，每個(gè)任務(wù)層層遞進(jìn)，引導(dǎo)學(xué)生完成教學(xué)任務(wù)。撰寫教案和任務(wù)指導(dǎo)手冊，準(zhǔn)備工具：桑塔納轎車發(fā)動(dòng)機(jī)、工具箱、量缸表、螺旋千分尺。

（二）制訂項(xiàng)目分析案例

這是行動(dòng)學(xué)習(xí)課堂實(shí)施的基礎(chǔ)階段，教師制訂項(xiàng)目要貼切，這部分內(nèi)容是讓學(xué)生通過獨(dú)立學(xué)習(xí)和互助合作學(xué)習(xí)的形式完成的。如要學(xué)習(xí)汽缸體的結(jié)構(gòu)、各部分作用及故障現(xiàn)象和檢修方法，則制訂項(xiàng)目《汽缸體檢修》，采取視頻“排氣管冒藍(lán)煙”激發(fā)學(xué)生興趣，再采取情景案例法引出任務(wù)：一客戶將車開到修理廠說：自己的車油耗增大，動(dòng)力不足，加速無力，排氣管還開始冒藍(lán)煙，請維修師傅幫忙給檢查修理一下。經(jīng)初步診斷是汽缸體發(fā)生故障，從而引出項(xiàng)目———汽缸體的檢修。如要學(xué)習(xí)活塞環(huán)的相關(guān)理論知識及故障現(xiàn)象和檢修方法，則制訂項(xiàng)目《活塞環(huán)選配》，采取視頻“四沖程發(fā)動(dòng)機(jī)工作原理”，提出問題：活塞環(huán)的工作環(huán)境、活塞環(huán)的可能作用、活塞環(huán)可能發(fā)生的故障。再采取情景案例法引出任務(wù)：一輛轎車發(fā)動(dòng)機(jī)著車時(shí)，伴隨有“啪、啪”的鈍啞金屬敲擊聲，加速時(shí)，響聲加大，單缸斷火后響聲減弱但不消失。經(jīng)初步診斷是活塞環(huán)響，從而引出項(xiàng)目———活塞環(huán)的選配。教師要引導(dǎo)學(xué)生根據(jù)案例分析可能發(fā)生的故障原因和故障現(xiàn)象，引導(dǎo)學(xué)生通過自主學(xué)習(xí)和小組討論借助資料和網(wǎng)絡(luò)完成。

（三）組建學(xué)習(xí)小組

在行動(dòng)導(dǎo)向教學(xué)中，將學(xué)生分組是一個(gè)重要的準(zhǔn)備環(huán)節(jié)。各小組成員在組長帶領(lǐng)下，根據(jù)任務(wù)要求，遵循資訊、決策、計(jì)劃、實(shí)施、檢查、評估的工作過程，團(tuán)隊(duì)協(xié)作完成任務(wù)，達(dá)到任務(wù)目標(biāo)。

（四）行動(dòng)學(xué)習(xí)過程

行動(dòng)學(xué)習(xí)是行動(dòng)導(dǎo)向?qū)W習(xí)實(shí)施過程的核心階段，行動(dòng)學(xué)習(xí)由制定小組行動(dòng)方案、實(shí)施小組行動(dòng)方案、課堂成果展示、經(jīng)驗(yàn)交流以及評估改進(jìn)（反思）五個(gè)循環(huán)的學(xué)習(xí)環(huán)節(jié)組成。1.制定小組行動(dòng)方案。在明確學(xué)習(xí)問題、組建學(xué)習(xí)小組后，小組成員便要利用已有知識和經(jīng)驗(yàn)詳細(xì)分析學(xué)習(xí)問題，研究并制定問題的解決方案，并進(jìn)行詳細(xì)分工。小組行動(dòng)方案要包括解決問題的思路、小組成員的分工以及學(xué)習(xí)目標(biāo)等。如在項(xiàng)目《氣門間隙的調(diào)整》中，小組成員進(jìn)行分工，完成氣門間隙的理論知識的整理、故障原因和分析的工作。學(xué)生進(jìn)行首次分工完成資料查詢和工單填寫。2.課堂實(shí)施。包括課堂展示、經(jīng)驗(yàn)交流、評估改進(jìn)環(huán)節(jié)。如在項(xiàng)目《空氣流量計(jì)的檢修》中，學(xué)生在課堂上要?jiǎng)邮滞瓿身?xiàng)目要求，并驗(yàn)證自己的方案。①教師指導(dǎo)，學(xué)生演練。教師讓學(xué)生找出自認(rèn)為方案最佳的一組來進(jìn)行實(shí)車操作，其他學(xué)生觀摩，同時(shí)找出操作過程中存在的問題。如有問題教師可適當(dāng)提示。操作結(jié)束后，請其他學(xué)生對這組學(xué)生的操作過程給予評價(jià)。找出其中存在的問題。再由操作的同學(xué)總結(jié)操作過程中的經(jīng)驗(yàn)和需要注意的事項(xiàng)。然后教師對本次操作進(jìn)行評價(jià)，給出改進(jìn)意見。最后學(xué)生對故障診斷計(jì)劃進(jìn)行整理修訂。②虛擬練習(xí)，攻克難點(diǎn)。空氣流量計(jì)的故障原因較多，可采用虛擬軟件練習(xí)。教師設(shè)置的故障由易到難，讓學(xué)生系統(tǒng)學(xué)習(xí)空氣流量計(jì)的相關(guān)故障，盡快熟悉故障診斷流程，攻克難點(diǎn)。③實(shí)車練習(xí)，技能提升。學(xué)生熟悉了故障診斷流程后就可進(jìn)行實(shí)車練習(xí)。實(shí)車練習(xí)由各組組長負(fù)責(zé)，按培訓(xùn)要求組織。教師只負(fù)責(zé)監(jiān)督。④檢查：考查學(xué)習(xí)效果。技能比武，檢查效果。教師在車輛上設(shè)置故障，進(jìn)行比賽，組內(nèi)學(xué)生確定好分工，不同組進(jìn)行監(jiān)督并作詳細(xì)記錄。給學(xué)生發(fā)放評估單，讓學(xué)生根據(jù)評估單的內(nèi)容對操作的同學(xué)進(jìn)行檢查打分。教師巡視時(shí)予以詳細(xì)記錄，以便后期點(diǎn)評。

（五）總結(jié)反思

找出優(yōu)點(diǎn)和不足，激發(fā)學(xué)習(xí)動(dòng)力。首先進(jìn)行自評和互評，找出自身存在的問題和不足，再找出他人存在的優(yōu)點(diǎn)和長處。（六）形成評價(jià)對學(xué)生在本節(jié)課中取得的成果在全班進(jìn)行展示，或讓學(xué)生在學(xué)生之間、小組之間進(jìn)行展示或匯報(bào)，通過展示和匯報(bào)，表揚(yáng)和鼓勵(lì)學(xué)生，讓大家共同分享成功的快樂。最后教師對各小組的工作情況進(jìn)行綜合評定，評價(jià)學(xué)生的工作情況、自主學(xué)習(xí)能力、合作能力、創(chuàng)新能力，鼓勵(lì)先進(jìn)、激勵(lì)后進(jìn)，形成良好的學(xué)習(xí)氛圍。培養(yǎng)學(xué)習(xí)型的學(xué)生，提高學(xué)生分析能力和自我解決問題的能力，讓學(xué)生會(huì)用方法去維修操作并能收到很好的效果。

三、實(shí)施行動(dòng)導(dǎo)向教學(xué)法后的教學(xué)效果

第3篇

1996年12月10—15日，于杭州大學(xué)召開了中國行政法學(xué)研究會(huì)1996年年會(huì)，來自各高等院校和實(shí)際工作部門的專家共計(jì)90余人出席了會(huì)議。此次會(huì)議的主題是：依法行政-行政法治的理論與實(shí)踐。這是行政法學(xué)界首次以“依法行政”為會(huì)議主題展開熱烈討論。提交會(huì)議論文近四十篇。會(huì)議集中討論的問題是：

一、“依法治國”、“依法行政”的一般理論問題。圍繞“依法治國”、“依法行政”的涵義與本質(zhì)特征展開了討論。學(xué)者們針對目前存在的泛化理解與庸俗化現(xiàn)象，提出了應(yīng)當(dāng)注意的若干問題。有的學(xué)者指出，法治的主體應(yīng)當(dāng)是人民，法治的客體應(yīng)當(dāng)是國家機(jī)器，包括行政機(jī)關(guān)，故應(yīng)揚(yáng)棄“依法行政”而改為“法治行政”更為確切些，有的學(xué)者結(jié)合目前實(shí)踐中提出的“依法治省”、“依法治市”、“依法治縣”、“依法治鄉(xiāng)”、“依法治村”、“依法治廠”，或者“依法治路”、“依法治水”等，指出了可能推導(dǎo)出最后出現(xiàn)“依法治人”，容易產(chǎn)生扭曲，引起人們思想上的混亂。所以與會(huì)學(xué)者們提出必須從理論上分析法治的真正涵義，澄清人們可能產(chǎn)生的模糊認(rèn)識，將法治與法律權(quán)威、法律至上、市場經(jīng)濟(jì)與民主政治等聯(lián)系起來。依法行政中的“法”不僅是管理者進(jìn)行管理的法，還應(yīng)是管理管理者的法，亦即是對行政權(quán)力進(jìn)行規(guī)范、控制的法。

二、依法行政-行政程序。與會(huì)者認(rèn)為，如果說“依法治國”的核心為“依法行政”的話，那么“依法行政”的核心則應(yīng)是“依程序法行政”。主要是因?yàn)樾姓绦蚍ň哂歇?dú)立于行政實(shí)體規(guī)范的特殊功能與作用，再則我國的程序法律制度不發(fā)達(dá)，程序概念意識淡薄。在當(dāng)代中國要特別強(qiáng)調(diào)依照法定程序辦事，按照預(yù)設(shè)的程序規(guī)則行為。尤其是行政執(zhí)法領(lǐng)域更要求行政主體遵循法定程序。學(xué)者們在分析行政程序的獨(dú)特治法的基礎(chǔ)上，討論了盡快制定出一部比較系統(tǒng)完整的行政程序法法典的社會(huì)條件和其它因素。有的學(xué)者還提出了“法即程序”的命題，認(rèn)為程序比實(shí)體更接近法的本質(zhì)。其理由有：1.徒實(shí)體不可以實(shí)行，徒程序卻可以行使，西方判例制國家即為明證，2.實(shí)體不可以取代程序，但程序卻可以取代實(shí)體；3.先有程序后有實(shí)體，任何程序都是實(shí)體的產(chǎn)生；4.對法律是否良法、惡法的評價(jià)，不可能僅從實(shí)體內(nèi)容去評判，而更應(yīng)從程序方面評判；5.一切實(shí)體上的弊端與瑕疵必須且只能通過程序解決；6.實(shí)體往往是義務(wù)性的，程序往往是權(quán)利性的，實(shí)體規(guī)范往往是孤立性的，而程序則往往是聯(lián)系性的，7.實(shí)體是靜態(tài)的、孤立的，是程序的“形而上學(xué)”；而程序是動(dòng)態(tài)、連續(xù)性的，是社會(huì)生活的辯證，即程序是全息的（信息學(xué)上的概念）。對此觀點(diǎn)，也有學(xué)者認(rèn)為值得商榷，提出了不同意見，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)客觀，全面、辯證地分析實(shí)體-程序的關(guān)系，但在當(dāng)代中國注重行政程序關(guān)系是有積極意義的。

第4篇

（一）體育教學(xué)現(xiàn)代化的需要

目前我國的體育教學(xué)中呈現(xiàn)出一個(gè)趨勢，那就是學(xué)生的身體素質(zhì)逐年下降，體育老師們都為此傷透腦筋。由于學(xué)生們各自的身體素質(zhì)都有所不同，體育教學(xué)的始終對學(xué)生們的要求也就各不相同。在小學(xué)體育課堂上教師可以根據(jù)每位學(xué)生的不同情況制訂相應(yīng)的幾套不同的教育方法，幫助體質(zhì)弱的學(xué)生逐步提升身體素質(zhì)，從而實(shí)現(xiàn)學(xué)生們的身體素質(zhì)逐步增強(qiáng)。此外，個(gè)性也可以實(shí)現(xiàn)學(xué)生練習(xí)動(dòng)力的增長。對每位學(xué)生予以照顧但又保證學(xué)生的自由，這對于學(xué)生的積極性有很好的促進(jìn)作用。

（二）社會(huì)向前發(fā)展的需要

體育教學(xué)實(shí)際上不單單指大中學(xué)的體育特長生們，更多的還是指學(xué)校中各個(gè)年級的普通的體育課。目前我國處于社會(huì)發(fā)展的重要階段，需要大量各種不同個(gè)性的人們?nèi)ス餐瑓f(xié)作，充分發(fā)揮人們的創(chuàng)造才能。促進(jìn)學(xué)生的個(gè)性化發(fā)展，正是實(shí)現(xiàn)這一目標(biāo)的有效途徑。體育教學(xué)課是形成健康個(gè)性的重要途徑，過于嚴(yán)肅、沉悶的課堂實(shí)際上并不利于學(xué)生們的個(gè)性健康發(fā)展，而中國的教育中大部分為課堂內(nèi)部教學(xué)，學(xué)生們很難得到個(gè)性發(fā)展的空間。體育教學(xué)正好給學(xué)生們提供了個(gè)性發(fā)展的可能。

二、體育教學(xué)與個(gè)性發(fā)展間的相互作用

體育教學(xué)擺脫了課堂上的束縛，重視學(xué)生的主體地位，給了學(xué)生們一個(gè)可以自由發(fā)散的空間，他們的身體直接參與活動(dòng)，其思維活動(dòng)與機(jī)體活動(dòng)緊密結(jié)合，并且在一定程度上可以滿足自我實(shí)現(xiàn)的需要，在某些方面證明自己的能力，增強(qiáng)自信與自尊，使個(gè)性得到充分的調(diào)整和發(fā)展。體育教學(xué)可以促進(jìn)學(xué)生的個(gè)性發(fā)展，而健康的個(gè)性化差異又可以推動(dòng)體育教學(xué)。二者相輔相成，密不可分。

（一）體育教學(xué)對學(xué)生個(gè)性的作用

體育教學(xué)對學(xué)生個(gè)性是一個(gè)培養(yǎng)的過程。不同的運(yùn)動(dòng)項(xiàng)目，適合不同的人去參與，而參加者（主要指學(xué)生）通過進(jìn)行不同的項(xiàng)目的活動(dòng)，來發(fā)展自身良好的性格，改造性格上的弱點(diǎn)，促進(jìn)健康個(gè)性的發(fā)展。比如籃球與足球，參與的學(xué)生可以在運(yùn)動(dòng)中形成沉著、冷靜的思維，并且可以鍛煉機(jī)智靈活、敢打敢拼、協(xié)同配合等良好的作風(fēng)和心理品質(zhì)，對于學(xué)生們而言無疑是巨大的幫助。另外，對學(xué)生意志是一個(gè)鍛煉的過程。在體育教學(xué)中，參加者必須在困難面前進(jìn)行自我約束、動(dòng)員、命令和體驗(yàn)，想方設(shè)法克服一個(gè)個(gè)困難與障礙，對學(xué)生“堅(jiān)持”意志的培養(yǎng)有很大的幫助。

（二）學(xué)生的健康個(gè)性對體育教學(xué)的影響

第5篇

1.學(xué)習(xí)主體的特殊性

經(jīng)濟(jì)管理類專業(yè)的經(jīng)濟(jì)法課程，學(xué)生作為課程學(xué)習(xí)的主體并沒有多少相關(guān)法學(xué)背景知識。大多數(shù)高校的經(jīng)濟(jì)法課程都是安排在大二、大三階段，與思想政治教育及法律基礎(chǔ)知識課程有一段間隔，且任課教師多為思想政治教育專業(yè)教師，在教學(xué)時(shí)弱化法律基礎(chǔ)這部分課程內(nèi)容，導(dǎo)致學(xué)生在學(xué)習(xí)經(jīng)濟(jì)法課程時(shí)與法律基礎(chǔ)知識無法很好對接。同時(shí)，在學(xué)生對經(jīng)濟(jì)法課程的認(rèn)知、學(xué)習(xí)熱情、學(xué)習(xí)方法、學(xué)習(xí)效果等方面，較法學(xué)專業(yè)學(xué)生也有一定的差距。但由于經(jīng)濟(jì)管理類專業(yè)學(xué)生的經(jīng)濟(jì)學(xué)、金融學(xué)等基礎(chǔ)知識掌握較好，反而對經(jīng)濟(jì)法課程的部分內(nèi)容比較容易理解。因此，課程內(nèi)容的選取應(yīng)該更多地考慮到適時(shí)原則、量力原則和滿足原則。

2.經(jīng)濟(jì)法課程內(nèi)容的特殊性

近年來經(jīng)濟(jì)法作為一個(gè)部門法已經(jīng)在學(xué)界達(dá)成基本共識，經(jīng)過多年的研究也確定其內(nèi)容主要包括經(jīng)濟(jì)法基礎(chǔ)理論、宏觀調(diào)控法以及市場規(guī)制法。但多年來由于受“大經(jīng)濟(jì)法”觀點(diǎn)的固有影響，經(jīng)濟(jì)法課程內(nèi)容除了上述三個(gè)方面外，還包含民法、商法、訴訟法等內(nèi)容。就學(xué)生的未來應(yīng)用角度，經(jīng)濟(jì)法學(xué)以外的民商事法律可能更貼近實(shí)際，但是因此也造成了學(xué)界的經(jīng)濟(jì)法學(xué)和所謂“經(jīng)濟(jì)法課程”內(nèi)容產(chǎn)生沖突，實(shí)屬不該。同時(shí)，經(jīng)濟(jì)法相關(guān)教材五花八門，有針對法學(xué)專業(yè)的經(jīng)濟(jì)法教材，也有針對各種考試的經(jīng)濟(jì)法教材。單看經(jīng)濟(jì)管理類專業(yè)學(xué)生適用的經(jīng)濟(jì)法教材，體例多種多樣，包含法律法規(guī)眾多，品質(zhì)參差不齊，內(nèi)容設(shè)置缺陷也是不一而足，以民商法內(nèi)容為主已經(jīng)不甚稀奇，有的教材放棄了經(jīng)濟(jì)法基礎(chǔ)理論部分直接用民法基礎(chǔ)理論取而代之，有的教材混淆相關(guān)概念。對于學(xué)生來說，教科書很可能就是他們了解經(jīng)濟(jì)法這門課程的主要渠道，如果產(chǎn)生了錯(cuò)誤的第一印象，學(xué)習(xí)了錯(cuò)誤的知識，后果將會(huì)很嚴(yán)重。

3.教師要求的特殊性

經(jīng)濟(jì)法課程的學(xué)習(xí)主體以及課程內(nèi)容的特殊性也對教師本身提出了特殊要求。除了法學(xué)相關(guān)知識要深厚、保持與法學(xué)前沿問題接軌，教師的知識面也一定要廣博。法學(xué)是注重邏輯思維的一門學(xué)科，如果只按照法學(xué)教育的思路去面對非法學(xué)專業(yè)的學(xué)生，不一定能夠取得相同的結(jié)果。教師應(yīng)該對經(jīng)濟(jì)管理類專業(yè)知識與思維也要有所涉獵，與經(jīng)濟(jì)法學(xué)知識相互結(jié)合，才能在經(jīng)濟(jì)法教學(xué)中游刃有余，滿足教學(xué)的實(shí)際需要。教師的責(zé)任心也要更強(qiáng)，如面對學(xué)生對經(jīng)濟(jì)法課程學(xué)習(xí)熱情不高的情況，不能對課程敷衍了事，充分的課前準(zhǔn)備、情緒飽滿的課堂表現(xiàn)、細(xì)致耐心的課后輔導(dǎo)，都能夠激發(fā)學(xué)生學(xué)習(xí)的熱情。教師在教學(xué)中的作用不僅是傳道授業(yè)，也是引領(lǐng)者、示范者。尤其是法學(xué)教師，對于法律精神的弘揚(yáng)，對法的信仰，遵循法律的謹(jǐn)慎態(tài)度都會(huì)在潛移默化中傳遞給學(xué)生。學(xué)高為師，身正為范。教師以學(xué)術(shù)和道德為重，對學(xué)生尊重、用心，學(xué)生自然會(huì)感受到，進(jìn)而親近教師，構(gòu)建和諧師生關(guān)系，反過來促進(jìn)課程教學(xué)。

二、非法學(xué)專業(yè)經(jīng)濟(jì)法教學(xué)實(shí)踐的策略

1.激發(fā)學(xué)習(xí)興趣，間接開展法制教育

興趣是最好的老師。興趣是求知的不竭動(dòng)力，也是非智力因素最重要的構(gòu)成部分。學(xué)生的學(xué)習(xí)動(dòng)機(jī)越來越傾向于功利性，認(rèn)為理論性的知識沒有實(shí)際用途，并且枯燥乏味，需要死記硬背，往往以期末突擊作為應(yīng)付考試的方式。在經(jīng)濟(jì)法教學(xué)中首要考慮的問題應(yīng)該是如何激發(fā)學(xué)生對經(jīng)濟(jì)法課程的學(xué)習(xí)興趣，否則一切都是空談。在興趣的帶動(dòng)下，學(xué)生往往會(huì)變被動(dòng)為主動(dòng)學(xué)習(xí)，深入思考。首先，教師要轉(zhuǎn)變教學(xué)思想，突破以往以教師為中心的課堂教學(xué)，換位思考，創(chuàng)設(shè)情境，將課程內(nèi)容帶入到日常生活中，以小見大，使學(xué)生充分領(lǐng)略經(jīng)濟(jì)法知識在實(shí)際生活中的重要作用，使其產(chǎn)生濃厚的學(xué)習(xí)興趣。教學(xué)設(shè)計(jì)要堅(jiān)持科學(xué)性和思想性相結(jié)合、理論聯(lián)系實(shí)際、系統(tǒng)性與循序漸進(jìn)相結(jié)合等原則，由講授為主轉(zhuǎn)向指導(dǎo)學(xué)生獨(dú)立學(xué)習(xí)與研究。其次，教師在教學(xué)過程中應(yīng)摒棄沉悶的灌輸式教學(xué)，用活潑幽默的語言將經(jīng)濟(jì)法課程知識輕松地展示出來，循循善誘，先提出問題，再引導(dǎo)學(xué)生思考，自己解決問題。改變以往對法學(xué)類課程就是“催眠”課的成見，使知識富有魅力，提高課堂實(shí)效。第三，激發(fā)學(xué)生對知識的高層次追求。人的好奇心都是與生俱來的，對知識的渴求也是一種天性。但受社會(huì)上不良風(fēng)氣的影響，部分學(xué)生開始信奉“讀書無用論”，或?qū)W(xué)習(xí)視為追名逐利的工具。教師應(yīng)幫助學(xué)生樹立正確的知識觀，用知識的吸引力感召學(xué)生，弘揚(yáng)正能量。使學(xué)生體會(huì)學(xué)習(xí)與不斷探索的樂趣，培養(yǎng)受益一生的學(xué)習(xí)習(xí)慣。多數(shù)經(jīng)濟(jì)管理類專業(yè)在整個(gè)大學(xué)期間，除了思想政治教育與法律基礎(chǔ)和經(jīng)濟(jì)法之外，再無其他法學(xué)類課程，在法律基礎(chǔ)逐漸被弱化的背景下，經(jīng)濟(jì)法課程便間接承擔(dān)了普及法律常識、培養(yǎng)法律信仰和樹立法制觀念的作用。經(jīng)濟(jì)法教學(xué)中經(jīng)常涉及各個(gè)法律部門的一些基礎(chǔ)知識，介紹給學(xué)生時(shí)可以同時(shí)進(jìn)行懂法、守法的法制教育，培養(yǎng)學(xué)生對法律的尊重和信仰。

2.因材施教，注重實(shí)用性

經(jīng)濟(jì)法課程涉及法律法規(guī)眾多，但一般高校開設(shè)的經(jīng)濟(jì)法課程均為一個(gè)學(xué)期，課時(shí)較少，無法容納全部課程內(nèi)容。針對經(jīng)濟(jì)管理類的不同專業(yè)在課程設(shè)置上要有所區(qū)別。比如對財(cái)會(huì)類專業(yè)要注意結(jié)合相關(guān)資格考試；對經(jīng)濟(jì)學(xué)類專業(yè)要側(cè)重宏觀調(diào)控法和市場規(guī)制法的內(nèi)容；對于管理類就應(yīng)該將合同法、企業(yè)法和社會(huì)保障法等作為學(xué)習(xí)的主要內(nèi)容。使課程內(nèi)容安排各有側(cè)重，詳略得當(dāng)。同時(shí)對本科和?？茖W(xué)生，即使是相同專業(yè)的經(jīng)濟(jì)法課程也要有所區(qū)別，課程內(nèi)容安排方面，專科學(xué)生課程的難度以及理論所占的比例都要比本科學(xué)生低，應(yīng)保留重要的知識點(diǎn)，向解決實(shí)際問題這一目標(biāo)傾斜，充分體現(xiàn)因材施教的教育理念。另一個(gè)要點(diǎn)就是注重實(shí)用性。與法學(xué)專業(yè)不同，非法學(xué)專業(yè)學(xué)生對理論知識掌握不需要過深過難，經(jīng)濟(jì)法課程知識與非法學(xué)專業(yè)知識的結(jié)合點(diǎn)多體現(xiàn)在專業(yè)知識的實(shí)際應(yīng)用當(dāng)中。理論知識不能完全摒棄，但要把握深度，理論的學(xué)習(xí)是為了學(xué)生更好地理解立法原意，掌握相關(guān)知識點(diǎn)，進(jìn)行實(shí)際應(yīng)用。教學(xué)中切忌本末倒置，過于強(qiáng)調(diào)學(xué)理知識，激起學(xué)生的厭煩和逆反心理，起到反作用。

3.選取適合教材

對于不同專業(yè)的本科、?？茖W(xué)生，不同的理論和實(shí)踐要求，對教材的選用也是不一樣的。選好教材，是經(jīng)濟(jì)法課程教學(xué)中的重要一環(huán)。針對目前市面教材的混亂現(xiàn)狀，選擇教材應(yīng)把握以下幾個(gè)原則：一是教材內(nèi)容能夠反映我國當(dāng)前經(jīng)濟(jì)法律制度的最新進(jìn)展；二是教材難易適中，體例明晰，重點(diǎn)突出，便于學(xué)生學(xué)習(xí)，減少額外的筆記，將注意力集中至教師的課堂講解；三是穿插典型案例，帶有課后練習(xí)題。非法學(xué)專業(yè)的學(xué)生并無法學(xué)思維的訓(xùn)練，如果在學(xué)習(xí)中輔以案例，能夠起到事半功倍的效果。學(xué)習(xí)之后有配套的習(xí)題作為課后訓(xùn)練，既可以鞏固所學(xué)知識，增強(qiáng)學(xué)生分析問題和解決問題的能力，而且可以提高課堂實(shí)效，實(shí)現(xiàn)教學(xué)目標(biāo)。

4.教學(xué)、考核方法得當(dāng)

在經(jīng)濟(jì)法課程教學(xué)中，應(yīng)采取多種教學(xué)方法綜合運(yùn)用。除了傳統(tǒng)的講授法，更應(yīng)靈活加入案例教學(xué)法、互動(dòng)教學(xué)法以及實(shí)踐教學(xué)法等。在眾多教學(xué)方法中，多數(shù)教師都非常推崇案例教學(xué)。誠然，案例教學(xué)在法學(xué)教育中的優(yōu)越性無可比擬，能夠?qū)⒖菰锓爆嵉姆蓷l文變得生動(dòng)，是一種非常好的教學(xué)手段。但由于非法學(xué)專業(yè)學(xué)生往往不具備相關(guān)法學(xué)背景知識，在案例的選取上不能夠采用法律專業(yè)性較強(qiáng)的綜合性案例，會(huì)喧賓奪主，于課程學(xué)習(xí)無益，還會(huì)打消學(xué)生學(xué)習(xí)的積極性。案例在教學(xué)中只要?jiǎng)偤媚軌蛘f明知識點(diǎn)就可以。案例可以在課堂知識學(xué)習(xí)之前作為導(dǎo)入，也可在學(xué)習(xí)之后作為知識的鞏固，也可以典型案例的分析作為學(xué)習(xí)知識的方式。無論哪一種，都要注意整體比例，如果一味安排案例，會(huì)打亂課堂情境創(chuàng)設(shè)，使學(xué)生陷入目不暇接、囫圇吞棗、知識學(xué)習(xí)出現(xiàn)半生不熟的狀況，事倍功半。

三、結(jié)語

第6篇

傳統(tǒng)的公共行政學(xué)教學(xué)，缺乏實(shí)驗(yàn)的環(huán)節(jié)。隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，計(jì)算機(jī)和網(wǎng)絡(luò)都已被廣泛的普及和應(yīng)用。學(xué)生群體正是對計(jì)算機(jī)和網(wǎng)絡(luò)感興趣的人群，那么，新的公共行政學(xué)教學(xué)方法中，運(yùn)用計(jì)算機(jī)技術(shù)進(jìn)行相關(guān)章節(jié)的實(shí)驗(yàn)，就能有效的提高學(xué)生的學(xué)習(xí)興趣，并激發(fā)學(xué)生的創(chuàng)新能力。而傳統(tǒng)的公共行政學(xué)的教學(xué)是沒有實(shí)驗(yàn)課的，整個(gè)教學(xué)過程都是通過教師的講授進(jìn)行。這樣，既不能提起學(xué)生的興趣、不能增加學(xué)生的創(chuàng)新能力，也不能使學(xué)生全面立體的掌握所學(xué)的理論知識［2］。所謂的紙上談兵大概就是這樣的了。那么，如果只是書面的全程講授，學(xué)生只是對理論知識有了平面的、二維的理解，這就像早些年學(xué)生學(xué)習(xí)英語，很多學(xué)生學(xué)成了“啞巴英語”，只會(huì)做書面的題，口語應(yīng)用十分吃力。公共行政學(xué)的教學(xué)也是同樣的道理。因此，事實(shí)上公共行政學(xué)的教學(xué)應(yīng)該是穿插著科學(xué)的實(shí)驗(yàn)課程的。

2教學(xué)缺乏實(shí)踐環(huán)節(jié)

傳統(tǒng)的公共行政學(xué)教學(xué)，缺乏實(shí)踐的環(huán)節(jié)。所謂實(shí)踐出真知，教學(xué)正全面的詮釋著這句真理。醫(yī)科大學(xué)學(xué)習(xí)公共行政學(xué)的學(xué)生，畢業(yè)后的培養(yǎng)方向是趨向于衛(wèi)生行政部門或者醫(yī)院的行政科室的，而傳統(tǒng)的公共行政學(xué)的教學(xué)，是枯燥乏味的一味的講授，期末是以試卷的形式進(jìn)行考核。這樣，無意中就進(jìn)入了一個(gè)非良性的循環(huán)，既老師講授無激情，學(xué)生聽課無興趣。同時(shí)，傳統(tǒng)的公共行政學(xué)考核方式單一，只是用試卷說明學(xué)生一學(xué)期的學(xué)習(xí)成績。學(xué)生就只為了如何應(yīng)付考試去學(xué)習(xí)，不能全面、立體的掌握公共行政學(xué)的相關(guān)知識。傳統(tǒng)的公共行政學(xué)教學(xué)內(nèi)容單一，以書本講授為主，未結(jié)合專業(yè)方向設(shè)計(jì)。在傳統(tǒng)的公共行政學(xué)的教學(xué)過程中，教師的講授只是針對書本上的知識進(jìn)行講授，并未將學(xué)生今后的就業(yè)趨勢緊密結(jié)合。

3完善具有醫(yī)科大學(xué)特色的公共行政學(xué)教學(xué)方法

改變傳統(tǒng)的公共行政學(xué)的教學(xué)方法，已經(jīng)刻不容緩。建立有醫(yī)科大學(xué)特色的公共行政學(xué)教學(xué)方法，是有針對性的教學(xué)方法、是因材施教的教學(xué)方法、更是符合培養(yǎng)自治區(qū)衛(wèi)生事業(yè)管理人才的教學(xué)方法。

3．1要有以學(xué)生為主體的教學(xué)理念

以學(xué)生為主體，就是要改變教師滿堂講授的授課方法，將學(xué)生的參與度提到最高［3］。每個(gè)章節(jié)在開始之前，用適合本章的案例引入，在了解案例之前，將問題提出，讓學(xué)生帶著問題去了解案例，然后對案例進(jìn)行分析。分析案例時(shí)，逐步提高學(xué)生分析問題的能力、解決問題的能力，以及語言表達(dá)的能力。由于是在章節(jié)開始之前所看的案例，學(xué)生在分析案例的時(shí)候還不能系統(tǒng)的運(yùn)用本章所學(xué)的知識，但是，正是這樣帶著問題去進(jìn)行學(xué)習(xí)，遇到重點(diǎn)和難點(diǎn)再與學(xué)生進(jìn)行分析和討論，才能讓知識不斷內(nèi)化，并提高了學(xué)生的整體能力。與此同時(shí)，在案例的選擇過程中，以醫(yī)療行政系統(tǒng)的案例為主，讓學(xué)生在早期就能站在衛(wèi)生事業(yè)發(fā)展的高度去思考問題，有利于培養(yǎng)具有先進(jìn)的管理學(xué)理論和實(shí)踐方法、具有優(yōu)良的政治素質(zhì)和創(chuàng)新精神、能夠基本掌握基礎(chǔ)醫(yī)學(xué)，并且能夠?qū)⑺鶎W(xué)的知識運(yùn)用到實(shí)踐中去的在衛(wèi)生行政部門或醫(yī)院的行政科室的現(xiàn)代高級專門人才。

3．2要將現(xiàn)代化的實(shí)驗(yàn)課帶到教學(xué)中來

目前，衛(wèi)生管理學(xué)院的實(shí)驗(yàn)室，針對公共行政學(xué)這門課程，引入了電子政務(wù)實(shí)驗(yàn)課。在實(shí)驗(yàn)室，模擬了從中央到地方的各級政府的檔案管理、公文傳輸、國有資產(chǎn)管理、行政審批系統(tǒng)、框架、招標(biāo)采購平臺(tái)、政府辦公系統(tǒng)，以及政府信息門戶等內(nèi)容［4］。學(xué)生可以在實(shí)驗(yàn)課上，通過模擬政府的以上辦公內(nèi)容，更加直觀和全面的掌握所學(xué)的知識，用更立體的手段和方法提高學(xué)生的動(dòng)手和思考的能力。但是，目前針對電子政務(wù)的實(shí)驗(yàn)課課程安排還是不夠科學(xué)合理，課時(shí)數(shù)還較少，在今后的教學(xué)過程中，將不斷優(yōu)化實(shí)驗(yàn)課的課程設(shè)計(jì)，并將實(shí)驗(yàn)課的實(shí)驗(yàn)設(shè)計(jì)的分?jǐn)?shù)納入到考核范圍內(nèi)。

3．3要把學(xué)生的課間實(shí)習(xí)規(guī)劃到教學(xué)計(jì)劃中來

衛(wèi)生管理學(xué)院的衛(wèi)生事業(yè)管理專業(yè)的學(xué)生，在大四上學(xué)期結(jié)課后，都會(huì)到實(shí)習(xí)單位進(jìn)行實(shí)習(xí)。實(shí)習(xí)單位的范圍包括各盟市的衛(wèi)生行政部門、疾控、衛(wèi)生監(jiān)督部門，以及醫(yī)院的行政科室等。這時(shí)的實(shí)習(xí)，正是考察學(xué)生學(xué)習(xí)各門課程成績的最佳時(shí)期。通過實(shí)習(xí)，學(xué)生能夠用體驗(yàn)式的學(xué)習(xí)方法將理論知識內(nèi)化，在運(yùn)用理論知識的同時(shí)，把理論知識和實(shí)踐相結(jié)合。但是，目前學(xué)生在實(shí)習(xí)過程中，一旦確定了實(shí)習(xí)單位就不能更換，這使得學(xué)生不能全面的了解衛(wèi)生系統(tǒng)內(nèi)各個(gè)相關(guān)領(lǐng)域的具體運(yùn)行狀態(tài)，那么學(xué)到的實(shí)踐知識限于學(xué)生所實(shí)習(xí)的單位。如果能夠?qū)?shí)習(xí)單位施行輪崗實(shí)習(xí)，既衛(wèi)生行政部門、疾控、衛(wèi)生監(jiān)督部門，以及醫(yī)院的行政科室等將實(shí)習(xí)生進(jìn)行輪崗實(shí)習(xí)，每個(gè)單位或部門實(shí)習(xí)一段時(shí)間，那么，學(xué)生將會(huì)從更多的角度和方位成長。

4結(jié)語

第7篇

行政公務(wù)員是憲法賦予政府所擁有行政權(quán)的直接行使者，在整個(gè)權(quán)力或權(quán)利運(yùn)作過程中，他們是雙重或多重身份實(shí)體，并以其身份權(quán)為核心和邏輯起點(diǎn)被賦予其他各項(xiàng)相應(yīng)的權(quán)利。這些權(quán)利是公務(wù)員以行政主體的名義行使行政權(quán)、執(zhí)行公務(wù)的法律依據(jù)和保證，而只有相應(yīng)的救濟(jì)才能保證權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。因此，權(quán)利與救濟(jì)是一對動(dòng)態(tài)的范式，是權(quán)利內(nèi)在屬性和機(jī)理的外現(xiàn)和要求。

Civilservantisthedirectexecutorofadministrativepowerownedbygovernmentaccordingtotheconstitutionallaw.Intheoperationsystemofallthepowersorrights,theyaredoubleortri-or-multi-qualificationentityandaregrantedothersrightsthatviewthequalificationrightasthecoreandlogicalstartingpoint.Theserightsarethelegalgroundsandsafeguard,andonlybyperformingappropriatereliefcanrightsberealized.So,rightandreliefisapairofstaticparadigm,thereflectionandrequirementofright’sinternalnatureandlaw.

【關(guān)鍵詞】公務(wù)員；權(quán)力；權(quán)利；救濟(jì)；身份權(quán)

civilservantpowerrightreliefqualificationright

自從有國家以來，便有了從事專門管理公共事務(wù)、行使行政權(quán)的人員。因而古今中外的歷史上都有文官制度的記載，然而其意義和作用均與近代以來產(chǎn)生的公務(wù)員不盡相同，在我國就更晚。公務(wù)員在行政法上是一個(gè)特殊的主體。其不僅直接享有憲法規(guī)定的公民權(quán)利，而且還間接擁有行使行政權(quán)的權(quán)利。即他集“權(quán)利”和“權(quán)力”于一身（一體兩權(quán)），既與國家立法、行政、司法機(jī)關(guān)發(fā)生關(guān)系，又與公民及其他主體發(fā)生關(guān)系。這一特殊性是其他行政法律關(guān)系主體所不能擁有的。因此，賦予其什么權(quán)利、怎樣的救濟(jì)，對其他的主體就會(huì)產(chǎn)生不同的作用和結(jié)果。可以說，其是一個(gè)“牽一發(fā)而動(dòng)全身”的特殊主體。法國著名法學(xué)家孟德斯鳩曾言，“一個(gè)擁有權(quán)力的人必然會(huì)濫用權(quán)力，這是亙古不變的一條經(jīng)驗(yàn)?！盵自從有國家以來，便有了從事專門管理公共事務(wù)、行使行政權(quán)的人員。因而古今中外的歷史上都有文官制度的記載，然而其意義和作用均與近代以來產(chǎn)生的公務(wù)員不盡相同，在我國就更晚。公務(wù)員在行政法上是一個(gè)特殊的主體。其不僅直接享有憲法規(guī)定的公民權(quán)利，而且還間接擁有行使行政權(quán)的權(quán)利。即他集“權(quán)利”和“權(quán)力”于一身（一體兩權(quán)），既與國家立法、行政、司法機(jī)關(guān)發(fā)生關(guān)系，又與公民及其他主體發(fā)生關(guān)系。這一特殊性是其他行政法律關(guān)系主體所不能擁有的。因此，賦予其什么權(quán)利、怎樣的救濟(jì)，對其他的主體就會(huì)產(chǎn)生不同的作用和結(jié)果?？梢哉f，其是一個(gè)“牽一發(fā)而動(dòng)全身”的特殊主體。法國著名法學(xué)家孟德斯鳩曾言，“一個(gè)擁有權(quán)力的人必然會(huì)濫用權(quán)力，這是亙古不變的一條經(jīng)驗(yàn)?！盷那么，一個(gè)權(quán)利的主體會(huì)怎么樣？

一、權(quán)利和權(quán)力的法哲學(xué)

權(quán)利和權(quán)力，一向都是法學(xué)和政治學(xué)的兩個(gè)基本概念，也是社會(huì)和法律生活運(yùn)轉(zhuǎn)所圍繞的軸心。權(quán)利是一種支配力量，即按照主體的意志去影響、支配和控制他人的意志和行為的能力。所以彼得·布勞說，“權(quán)利是個(gè)人和群體將意志強(qiáng)加于其他人的能力”。[所以彼得·布勞說，“權(quán)利是個(gè)人和群體將意志強(qiáng)加于其他人的能力”。]R·H·陶奈曾說：“權(quán)利可以比定義為一個(gè)人和一群人按照他所愿意的方式去改變其他人或群體的行為以及防止他自己的行為按照一種他所不愿意的方式被改變的能力?！盵R·H·陶奈曾說：“權(quán)利可以比定義為一個(gè)人和一群人按照他所愿意的方式去改變其他人或群體的行為以及防止他自己的行為按照一種他所不愿意的方式被改變的能力?！盷現(xiàn)代法哲學(xué)的研究同樣表明：“權(quán)利在社會(huì)關(guān)系中代表著能動(dòng)而易變的原則。在權(quán)利未受到控制時(shí)，可以把他比作自由流動(dòng)、高漲的能量，而其結(jié)果往往具有破壞性。權(quán)利的行使，常常以無情和不可忍受的壓制為標(biāo)志；在權(quán)力統(tǒng)治不受制約的地方，他極易造成緊張、摩擦和突變。再者，再權(quán)力可以通行無阻的社會(huì)中，發(fā)展趨勢往往是社會(huì)上的權(quán)勢者壓迫或剝奪弱者。”[現(xiàn)代法哲學(xué)的研究同樣表明：“權(quán)利在社會(huì)關(guān)系中代表著能動(dòng)而易變的原則。在權(quán)利未受到控制時(shí)，可以把他比作自由流動(dòng)、高漲的能量，而其結(jié)果往往具有破壞性。權(quán)利的行使，常常以無情和不可忍受的壓制為標(biāo)志；在權(quán)力統(tǒng)治不受制約的地方，他極易造成緊張、摩擦和突變。再者，再權(quán)力可以通行無阻的社會(huì)中，發(fā)展趨勢往往是社會(huì)上的權(quán)勢者壓迫或剝奪弱者。”]而權(quán)利則是人們?yōu)闈M足一定的需要，獲求一定的利益而采取的一定行為的資格和可能性，或說是正當(dāng)?shù)睦婧驮试S的行為（自由）。[而權(quán)利則是人們?yōu)闈M足一定的需要，獲求一定的利益而采取的一定行為的資格和可能性，或說是正當(dāng)?shù)睦婧驮试S的行為（自由）。]所以孫國華教授說，“權(quán)利是最能把法與現(xiàn)實(shí)生活聯(lián)系起來的范疇，權(quán)利是在一定的社會(huì)生活條件下人們行為的可能性，是人的自主性、獨(dú)立性的表現(xiàn)，是人們行為的自由，權(quán)利是國家創(chuàng)造規(guī)范的客觀界限，是國家創(chuàng)造規(guī)范時(shí)進(jìn)行分配的客體。法的真諦在于對權(quán)利的認(rèn)可和保護(hù)?！盵所以孫國華教授說，“權(quán)利是最能把法與現(xiàn)實(shí)生活聯(lián)系起來的范疇，權(quán)利是在一定的社會(huì)生活條件下人們行為的可能性，是人的自主性、獨(dú)立性的表現(xiàn)，是人們行為的自由，權(quán)利是國家創(chuàng)造規(guī)范的客觀界限，是國家創(chuàng)造規(guī)范時(shí)進(jìn)行分配的客體。法的真諦在于對權(quán)利的認(rèn)可和保護(hù)?！盷因此權(quán)利和權(quán)力的本質(zhì)關(guān)系是：權(quán)利是權(quán)力的基礎(chǔ)和來源，一切公共權(quán)力都是由權(quán)利轉(zhuǎn)化和派生而來的。即權(quán)力是權(quán)利的衍生物，是集中化、公共化、強(qiáng)烈化了的權(quán)利。[因此權(quán)利和權(quán)力的本質(zhì)關(guān)系是：權(quán)利是權(quán)力的基礎(chǔ)和來源，一切公共權(quán)力都是由權(quán)利轉(zhuǎn)化和派生而來的。即權(quán)力是權(quán)利的衍生物，是集中化、公共化、強(qiáng)烈化了的權(quán)利。]同時(shí)，權(quán)力是實(shí)現(xiàn)權(quán)利的手段，權(quán)利是權(quán)力存在的目的；沒有權(quán)利作為目的，權(quán)利就失去存在的意義和價(jià)值。兩者相互依存，是對立統(tǒng)一的關(guān)系。[同時(shí)，權(quán)力是實(shí)現(xiàn)權(quán)利的手段，權(quán)利是權(quán)力存在的目的；沒有權(quán)利作為目的，權(quán)利就失去存在的意義和價(jià)值。兩者相互依存，是對立統(tǒng)一的關(guān)系。]但是，兩者更有顯著的不同，這也就是其對立性的表現(xiàn)。首先，權(quán)利有所謂“剩余權(quán)利”，即法律上未規(guī)定為權(quán)利，而有未加禁止并且符合社會(huì)成員和社會(huì)公共利益的事，可以推定為權(quán)利主體有權(quán)利做，即“法不禁止即可為”。這實(shí)際上允許從應(yīng)有權(quán)利推定出法律權(quán)利，稱之為權(quán)利推定原則。而權(quán)力則不能，其具有普遍性、壟斷性、強(qiáng)制性和擴(kuò)張性的特點(diǎn)。若不對之加以嚴(yán)格限制，他就可以憑借其強(qiáng)大的力量濫施于社會(huì)，并以武力做后盾侵犯公民、法人及其他法律主體的合法權(quán)益。因此，法律必須對權(quán)力的行使加以嚴(yán)格限制、界定，規(guī)定其職能，確定權(quán)利行使的方式和范圍。即權(quán)力必須依法行使，不存在“剩余權(quán)力”，不應(yīng)允許“權(quán)力推定”。其次，權(quán)利行為不具有直接強(qiáng)制性。當(dāng)權(quán)利受到侵害或損害時(shí)，權(quán)利主體只能向國家司法等相應(yīng)機(jī)關(guān)請求救濟(jì)，而不得自行向侵害人施以強(qiáng)制。相反，權(quán)力的強(qiáng)制性是國家機(jī)關(guān)直接行使的。而權(quán)利的強(qiáng)制性必須以國家強(qiáng)制力作中介，是間接的。最后權(quán)利與權(quán)力的主體及其行為性質(zhì)不同。權(quán)力的主體是國家機(jī)關(guān)或授權(quán)組織；權(quán)利行為的性質(zhì)是職權(quán)或授權(quán)行為，或成公共權(quán)力行為。其以社會(huì)公共利益為目的，不能。這種公共權(quán)利的行為具有直接強(qiáng)制性。權(quán)力行為的對象必須直接服從權(quán)利的施行者，否則便會(huì)受到權(quán)力行為者的干預(yù)。權(quán)利的主體一般是公民和法人，其行為的性質(zhì)直接體現(xiàn)其利益，并以獲利為目的。[但是，兩者更有顯著的不同，這也就是其對立性的表現(xiàn)。首先，權(quán)利有所謂“剩余權(quán)利”，即法律上未規(guī)定為權(quán)利，而有未加禁止并且符合社會(huì)成員和社會(huì)公共利益的事，可以推定為權(quán)利主體有權(quán)利做，即“法不禁止即可為”。這實(shí)際上允許從應(yīng)有權(quán)利推定出法律權(quán)利，稱之為權(quán)利推定原則。而權(quán)力則不能，其具有普遍性、壟斷性、強(qiáng)制性和擴(kuò)張性的特點(diǎn)。若不對之加以嚴(yán)格限制，他就可以憑借其強(qiáng)大的力量濫施于社會(huì)，并以武力做后盾侵犯公民、法人及其他法律主體的合法權(quán)益。因此，法律必須對權(quán)力的行使加以嚴(yán)格限制、界定，規(guī)定其職能，確定權(quán)利行使的方式和范圍。即權(quán)力必須依法行使，不存在“剩余權(quán)力”，不應(yīng)允許“權(quán)力推定”。其次，權(quán)利行為不具有直接強(qiáng)制性。當(dāng)權(quán)利受到侵害或損害時(shí)，權(quán)利主體只能向國家司法等相應(yīng)機(jī)關(guān)請求救濟(jì)，而不得自行向侵害人施以強(qiáng)制。相反，權(quán)力的強(qiáng)制性是國家機(jī)關(guān)直接行使的。而權(quán)利的強(qiáng)制性必須以國家強(qiáng)制力作中介，是間接的。最后權(quán)利與權(quán)力的主體及其行為性質(zhì)不同。權(quán)力的主體是國家機(jī)關(guān)或授權(quán)組織；權(quán)利行為的性質(zhì)是職權(quán)或授權(quán)行為，或成公共權(quán)力行為。其以社會(huì)公共利益為目的，不能。這種公共權(quán)利的行為具有直接強(qiáng)制性。權(quán)力行為的對象必須直接服從權(quán)利的施行者，否則便會(huì)受到權(quán)力行為者的干預(yù)。權(quán)利的主體一般是公民和法人，其行為的性質(zhì)直接體現(xiàn)其利益，并以獲利為目的。]由此可見，權(quán)利盡管具有本源性，但相對權(quán)力的直接強(qiáng)制性，其間接的強(qiáng)制性決定了權(quán)利主體往往處于被保護(hù)的弱勢地位，但是權(quán)利卻是對權(quán)利主體進(jìn)行保護(hù)或救濟(jì)的前提、基礎(chǔ)和依據(jù)，也是維護(hù)和主張自己權(quán)益的根據(jù)。因此權(quán)利主體享有怎樣的權(quán)利、多少權(quán)利是權(quán)利主體法律地位和人格的外在表現(xiàn)。然而，另一方面權(quán)利亦會(huì)產(chǎn)生消極作用或具有負(fù)價(jià)值。權(quán)利主體往往也會(huì)在依權(quán)利主張、要求和保護(hù)自己的權(quán)利時(shí)，侵犯或損害他人的權(quán)利。是故，法律必須對權(quán)利的內(nèi)容和范圍作一定界定，并使權(quán)利推定原則合理推衍，以避免和防止權(quán)利主體依權(quán)利濫主張和保護(hù)其權(quán)利。而作為間接行使權(quán)力（行政權(quán)）、執(zhí)行公務(wù)的公務(wù)員，其是“一體兩權(quán)”的特殊主體，其權(quán)利就更凸現(xiàn)出法律理論和實(shí)踐的價(jià)值。鑒于此，世界各國都對其公務(wù)員賦予不同的權(quán)利，并規(guī)定了不同的救濟(jì)。

二、公務(wù)員權(quán)利的法律定位及價(jià)值

法律權(quán)利，是指法律關(guān)系的主體依法享有的某種權(quán)能或利益，它表現(xiàn)為權(quán)利享有者可自己作出一定的行為，也可以要求他人作出或不作出一定的行為。公務(wù)員的權(quán)利是作為行政法的部門法——《公務(wù)員法》中的作為公務(wù)員法律關(guān)系主體的公務(wù)員，依法所享有的權(quán)能或利益。它在公務(wù)員法中處于核心地位，是公務(wù)員法的靈魂。在整個(gè)公務(wù)員法中，不論“入口”、“出口”或“管理”都必須以權(quán)利為衡量之法律準(zhǔn)則。在與立法、行政、司法機(jī)關(guān)的法律關(guān)系中，亦應(yīng)以權(quán)利為依據(jù)；在與相對人（公民、法人或其他組織）的關(guān)系中，亦應(yīng)以它為限度。所以，公務(wù)員的權(quán)利是公務(wù)員法的“核心”和“靈魂”。它是憲法賦予行政主體的行政權(quán)，由靜態(tài)轉(zhuǎn)化為動(dòng)態(tài)的連接點(diǎn)。只有通過這一連接點(diǎn)，才能實(shí)現(xiàn)行政權(quán)的價(jià)值或作用，完成行政管理目標(biāo)，實(shí)現(xiàn)“公權(quán)為私權(quán)”服務(wù)的目的。據(jù)此，公務(wù)員的權(quán)利是指公務(wù)員依法行使行政主體所擁有的行政權(quán)、行使職權(quán)、履行職責(zé)、執(zhí)行國家公務(wù)過程中能作出或不作出一定行為，要求作出或不作出的權(quán)能或利益。

價(jià)值，簡單地說，是客體對主體的滿足和需求，是主體和客體的對立和統(tǒng)一。法律價(jià)值，是以法律為客體對主體的滿足，它是以主體與客體的相互關(guān)系為基礎(chǔ)和核心的，是人關(guān)于法的絕對超越指向。再次，客體是既定的（常量），主體卻是個(gè)變量。對不同的主體，其價(jià)值不同。公務(wù)員權(quán)利的價(jià)值是以公務(wù)員作為客體對主體的滿足和需求，是公務(wù)員權(quán)利對不同主體的絕對超越指向，體現(xiàn)的是公務(wù)員權(quán)利與不同主體間的對立統(tǒng)一關(guān)系。其內(nèi)容應(yīng)包括：它對公務(wù)員自身的價(jià)值，對主體、行政、司法機(jī)關(guān)的價(jià)值及對公民、法人或其他組織（相對人）的價(jià)值。

（1）對自身價(jià)值。權(quán)利的存在或有無，是公務(wù)員法律地位的標(biāo)志，使其執(zhí)行公務(wù)、保障自身權(quán)益、尋求法律救濟(jì)的依據(jù)。反之，如果喪失權(quán)利，那么其執(zhí)行公務(wù)就因主體的不合格而受阻；或公務(wù)活動(dòng)不能運(yùn)轉(zhuǎn)及效益的最大化受損或受阻。因此，其價(jià)值表現(xiàn)為利益（人身或財(cái)產(chǎn)）和自由。（2）對立法、行政、司法主體的價(jià)值。權(quán)利是由立法主體設(shè)定和賦予的，其設(shè)定必須權(quán)衡各方主體，以最大限度發(fā)揮公務(wù)員的作用和價(jià)值。因此，公務(wù)員權(quán)利對立法主體的價(jià)值應(yīng)是公平和秩序。通過權(quán)利的設(shè)定和賦予實(shí)現(xiàn)社會(huì)的公平和秩序，就是立法主體的最大滿足。行政主體通過公務(wù)員的法律行為使行政權(quán)向外發(fā)生作用和效果，沒有權(quán)利，公務(wù)員以行政主體的名義行使行政權(quán)的效率或效益，就得不到保障。這樣行政權(quán)的價(jià)值也不能張揚(yáng)和實(shí)現(xiàn)。所以公務(wù)員的權(quán)利，對行政主體的價(jià)值是效率或效益。如果公務(wù)員的權(quán)利受到侵害，請求保護(hù)的最終主體只能是司法主體，而其救濟(jì)的依據(jù)只能是其權(quán)利。因此公務(wù)員權(quán)利對司法主體的價(jià)值是公正、正義。（3）對相對人而言，表現(xiàn)為依法抗辯、抵制、救濟(jì)等。其以逆向的負(fù)價(jià)值借以實(shí)現(xiàn)正價(jià)值——保障人權(quán)。因此，對相對人的價(jià)值是人權(quán)。

綜上所述，公務(wù)員的權(quán)利不是臆想的或憑空產(chǎn)生的，它源于法律實(shí)踐中，是行政權(quán)運(yùn)作的必然結(jié)果。只要有行政權(quán)存在，它必然就會(huì)介于行政主體與相對人之間，并與立法與司法主體發(fā)生關(guān)系，成為一個(gè)獨(dú)立的實(shí)體，并隨之產(chǎn)生一種特殊的法律關(guān)系和相應(yīng)價(jià)值。如圖：

（公平、秩序）立法主體權(quán)靜行政權(quán)

（效率、效益）行政主體動(dòng)公務(wù)員權(quán)利態(tài)相對人（人權(quán)）

（正義、公正）司法主體力態(tài)權(quán)利

可見，公務(wù)員的權(quán)利在整個(gè)行政法中處于核心地位，是行政權(quán)通過公務(wù)員與其它法律主體發(fā)生作用和價(jià)值的主體資格的法律根據(jù)，也是取得救濟(jì)的法律依據(jù)。

三、公務(wù)員權(quán)利和救濟(jì)的行政法理思辨

1、理念的轉(zhuǎn)變要求政府行政理念的轉(zhuǎn)變

基本人權(quán)或立憲精神是現(xiàn)代法治進(jìn)入或者對抗特別權(quán)力關(guān)系的最基礎(chǔ)的理論。在人權(quán)的理念下，現(xiàn)代的世界政治思潮最明顯的特色是在于大幅度和廣泛地保護(hù)公民的基本權(quán)利。限制“公權(quán)”，保護(hù)“私權(quán)”是世界的主流。而特別權(quán)力關(guān)系的理念已相對弱化，并呈顯出新特點(diǎn)：第一，法律保留原則逐漸適用于特別行政關(guān)系。所謂法律保留是指當(dāng)行政主體行使公權(quán)力時(shí)，如果涉及公民權(quán)利義務(wù)方面的事項(xiàng)，只有在法律明確授權(quán)的情況下才可進(jìn)行。第二，司法最終原則逐漸適用特別權(quán)力關(guān)系?！啊袡?quán)利，必有救濟(jì)’，凡權(quán)利受到侵害時(shí)應(yīng)有法律救濟(jì)之方法，此為權(quán)利之本質(zhì)。……故實(shí)質(zhì)意義的法治國家就是司法國家。任何法律上之爭議，皆應(yīng)由法院裁判。”[：第一，法律保留原則逐漸適用于特別行政關(guān)系。所謂法律保留是指當(dāng)行政主體行使公權(quán)力時(shí)，如果涉及公民權(quán)利義務(wù)方面的事項(xiàng)，只有在法律明確授權(quán)的情況下才可進(jìn)行。第二，司法最終原則逐漸適用特別權(quán)力關(guān)系。“‘有權(quán)利，必有救濟(jì)’，凡權(quán)利受到侵害時(shí)應(yīng)有法律救濟(jì)之方法，此為權(quán)利之本質(zhì)?！蕦?shí)質(zhì)意義的法治國家就是司法國家。任何法律上之爭議，皆應(yīng)由法院裁判?！盷所以，司法最終解決原則是現(xiàn)代法治社會(huì)的一項(xiàng)基本原則。

理念的發(fā)展要求政府行政理念的轉(zhuǎn)變。19世紀(jì)末20世紀(jì)初，由于科技進(jìn)步和生產(chǎn)關(guān)系的調(diào)整導(dǎo)致社會(huì)經(jīng)濟(jì)迅猛發(fā)展，大量的社會(huì)問題和矛盾紛至踏來。隨之，行政權(quán)力擴(kuò)張，職能大大增加。在19世紀(jì)以前的警察國家里，國家行政不過是御敵治安以及確保與之相應(yīng)的財(cái)政的消極行政。但是，進(jìn)入20世紀(jì)以后，社會(huì)國家、福利國家、服務(wù)國家理念隨之確定。相應(yīng)，它的政府的功能不僅僅在于管理社會(huì)成員，更重要的是為社會(huì)成員服務(wù)。而作為從事行政的公務(wù)員也就有了新的理念和要求，即必須以“服務(wù)”為理念和要求。

2、公務(wù)員之檢討

（1）公務(wù)員與國家、政府

公務(wù)員是體制下國家行政權(quán)動(dòng)態(tài)運(yùn)作過程中的具體操作者。盡管其是以行政主體的名義行使行政權(quán)，且在法律規(guī)定的范圍內(nèi)并不承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。但這并不影響其在整個(gè)行政權(quán)力或權(quán)利運(yùn)作系統(tǒng)中的法律地位?？v觀行政權(quán)力的運(yùn)作框架體系，行政主體在其中所享有的僅只是靜態(tài)的行政權(quán)，而且并不對相對人發(fā)生任何直接作用?？梢哉f，其作用和價(jià)值僅是觀念形態(tài)。而真正起作用并產(chǎn)生動(dòng)態(tài)效果的是公務(wù)員。所以，公務(wù)員在行政權(quán)的運(yùn)作中是積極富有活力的第一主體因素，其宛如人體中的血液一般。但是，它從何而來呢？因此，必須首先界定或定位其與國家或政府的關(guān)系問題。就此，有些學(xué)者認(rèn)為是公務(wù)員與政府的關(guān)系。筆者，對此持異議。因?yàn)槭紫日菄覚?quán)力之一的行政權(quán)的擁有者和間接行使者，是依法設(shè)定的。因此，它從屬于國家，并不是國家的全部；其次，公務(wù)員，它既可以表現(xiàn)為集體概念，又可表現(xiàn)為個(gè)體概念。表現(xiàn)為集體，其是行政法律關(guān)系或公務(wù)員法律關(guān)系中的獨(dú)立主體，是整個(gè)國家機(jī)器的構(gòu)成部分之一；表現(xiàn)為個(gè)體，公務(wù)員首先是公民，然后才是公務(wù)員。公民是其第一身份，而公民是國家構(gòu)成的重要因素之一。公民權(quán)是國家的政治生活及理念和體制的核心和靈魂。故此，公務(wù)員應(yīng)首先與國家發(fā)生法律關(guān)系，屬第一位，是上位的。然后才和政府發(fā)生法律關(guān)系，屬第二位，是下位的，而且這種關(guān)系必須由法律規(guī)定。這一點(diǎn)，從世界各國的《公務(wù)員法》均由立法或代議機(jī)關(guān)制定可以明證。最后，這與人民、在民及保障人權(quán)的理念和憲法原則也是不相吻合的。公民依法成為國家的公務(wù)員是公民政治權(quán)利的實(shí)現(xiàn)，參政、議政、管理國家和社會(huì)公共事務(wù)是公民的基本權(quán)利。所以，應(yīng)是公務(wù)員與國家的關(guān)系。[筆者，對此持異議。因?yàn)槭紫日菄覚?quán)力之一的行政權(quán)的擁有者和間接行使者，是依法設(shè)定的。因此，它從屬于國家，并不是國家的全部；其次，公務(wù)員，它既可以表現(xiàn)為集體概念，又可表現(xiàn)為個(gè)體概念。表現(xiàn)為集體，其是行政法律關(guān)系或公務(wù)員法律關(guān)系中的獨(dú)立主體，是整個(gè)國家機(jī)器的構(gòu)成部分之一；表現(xiàn)為個(gè)體，公務(wù)員首先是公民，然后才是公務(wù)員。公民是其第一身份，而公民是國家構(gòu)成的重要因素之一。公民權(quán)是國家的政治生活及理念和體制的核心和靈魂。故此，公務(wù)員應(yīng)首先與國家發(fā)生法律關(guān)系，屬第一位，是上位的。然后才和政府發(fā)生法律關(guān)系，屬第二位，是下位的，而且這種關(guān)系必須由法律規(guī)定。這一點(diǎn)，從世界各國的《公務(wù)員法》均由立法或代議機(jī)關(guān)制定可以明證。最后，這與人民、在民及保障人權(quán)的理念和憲法原則也是不相吻合的。公民依法成為國家的公務(wù)員是公民政治權(quán)利的實(shí)現(xiàn)，參政、議政、管理國家和社會(huì)公共事務(wù)是公民的基本權(quán)利。所以，應(yīng)是公務(wù)員與國家的關(guān)系。]同時(shí)，學(xué)者們把政府與公務(wù)員的關(guān)系歸納為幾種關(guān)系說：服務(wù)關(guān)系、主仆關(guān)系、關(guān)系、雇傭關(guān)系、委托關(guān)系、代表關(guān)系。這幾種關(guān)系說盡管在各國都有體現(xiàn)，但都與現(xiàn)代民主政治和理念相悖。起根本原因是把公民與公務(wù)員絕對割裂開來，忽視了公民與公務(wù)員之間的關(guān)系，以及公民、公務(wù)員在國家政治生活中的不同地位。這樣，在實(shí)踐中公務(wù)員的法律地位的不到應(yīng)有的保障，反而會(huì)使其形成一種“做一天和尚撞一天鐘的思想和作風(fēng)；在理論上，公務(wù)員法作為一個(gè)部門法及法律位階的作用和價(jià)值也不能充分構(gòu)建和展現(xiàn)。因此，不論在實(shí)踐和理論上都是不足取的。所以，筆者認(rèn)為，公務(wù)員與國家之間本身就是一種憲法關(guān)系。因?yàn)?，公?wù)員是公民的衍生物，是從公民中分化派生出的一個(gè)特殊主體。所以應(yīng)當(dāng)考慮將公務(wù)員作為一個(gè)特殊主體納入憲法。關(guān)于公務(wù)員與國家關(guān)系的性質(zhì)，理論上有三種學(xué)說，即國家單方行為說，國家與公務(wù)員的雙方行為說，以及以公務(wù)員同意為條件的單方行為說。[同時(shí)，學(xué)者們把政府與公務(wù)員的關(guān)系歸納為幾種關(guān)系說：服務(wù)關(guān)系、主仆關(guān)系、關(guān)系、雇傭關(guān)系、委托關(guān)系、代表關(guān)系。這幾種關(guān)系說盡管在各國都有體現(xiàn)，但都與現(xiàn)代民主政治和理念相悖。起根本原因是把公民與公務(wù)員絕對割裂開來，忽視了公民與公務(wù)員之間的關(guān)系，以及公民、公務(wù)員在國家政治生活中的不同地位。這樣，在實(shí)踐中公務(wù)員的法律地位的不到應(yīng)有的保障，反而會(huì)使其形成一種“做一天和尚撞一天鐘的思想和作風(fēng)；在理論上，公務(wù)員法作為一個(gè)部門法及法律位階的作用和價(jià)值也不能充分構(gòu)建和展現(xiàn)。因此，不論在實(shí)踐和理論上都是不足取的。所以，筆者認(rèn)為，公務(wù)員與國家之間本身就是一種憲法關(guān)系。因?yàn)椋珓?wù)員是公民的衍生物，是從公民中分化派生出的一個(gè)特殊主體。所以應(yīng)當(dāng)考慮將公務(wù)員作為一個(gè)特殊主體納入憲法。關(guān)于公務(wù)員與國家關(guān)系的性質(zhì)，理論上有三種學(xué)說，即國家單方行為說，國家與公務(wù)員的雙方行為說，以及以公務(wù)員同意為條件的單方行為說。]就此，筆者傾向于雙方行為說。因?yàn)槠錄Q定于國家公民與公務(wù)員的關(guān)系。馬克思認(rèn)為，事物的性質(zhì)是由事物的主要矛盾的主要方面決定的。這一樸素真理體現(xiàn)在這個(gè)問題上，就是必須充分透視國家和公務(wù)員的生成及與公民的淵源關(guān)系。首先，成為公務(wù)員是憲法賦予公民的政治權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。權(quán)利可以放棄，公民完全可以根據(jù)自己的意愿做出決定。其次，國家是否授予某一公民具有公務(wù)員資格也不是無條件的，而是必須按照一定的條件和程序進(jìn)行。因此，公務(wù)員與國家之間是一種雙方行為、雙向活動(dòng)。

（2）公務(wù)員之檢討

公務(wù)員在本質(zhì)上是法律關(guān)系（公務(wù)員法律關(guān)系）的主體。因此，它同其他法律關(guān)系的主體一樣，應(yīng)該具有共同的性質(zhì)和特點(diǎn)。主體是法律關(guān)系的根本要素。沒有主體、權(quán)利、義務(wù)便失去依附的實(shí)在載體。但是，什么是主體呢？通常人們把法律關(guān)系的主體解釋為法律關(guān)系的參加者，即權(quán)利義務(wù)的享有和承擔(dān)者，但隨著哲學(xué)和包括法學(xué)存內(nèi)的各門社會(huì)科學(xué)對主體、主體性的深入研究，這一概念更加科學(xué)和豐富。無論在哲學(xué)，還是在各門社會(huì)科學(xué)中，“主體”總是意味著某種自主性、自覺性、自為性、自律性，起著主導(dǎo)的、主動(dòng)的地位。法律主體的這些特征和地位集中表現(xiàn)為，凡是法律關(guān)系的主體，都應(yīng)具有能夠依法享有權(quán)利和履行義務(wù)的法律資格，即權(quán)利和義務(wù)能力，簡稱“權(quán)利能力”。權(quán)利能力分為一般權(quán)利能力和特殊權(quán)力能力。一般權(quán)力能力指主體自出生（成立）到死亡（解散）時(shí)止都享有的權(quán)能和資格。特殊權(quán)利能力是指主體在特定條件下，具有的權(quán)能和資格，這種權(quán)利能力要受到年齡或者條件的限制。具有權(quán)利能力的人要獨(dú)立地享有權(quán)利、行使權(quán)利、履行義務(wù)，還必須具有行為能力?？梢姡珓?wù)員不僅是主體，而且是特殊的主體，那么相應(yīng)的，其應(yīng)當(dāng)具有特殊的權(quán)利能力和行為能力，即特殊的法律資格。

能否成為法律關(guān)系的主體，是否擁有這種特殊的法律資格，不是任意或隨意的。因?yàn)殛P(guān)于什么人或組織可以成為法律關(guān)系主體以及何種法律關(guān)系的主體，是由一國的法律規(guī)定或確認(rèn)的。而這種規(guī)定或確認(rèn)是由該國的社會(huì)制度即由經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)和政治結(jié)構(gòu)決定的。因此，不是任何公民或者自然人都能成為公務(wù)員，必須由法律規(guī)定或確認(rèn)達(dá)到一定的標(biāo)準(zhǔn)或符合條件的公民才能成為公務(wù)員，具有公務(wù)員特殊的權(quán)利能力和行為能力。此時(shí)，其才享有相應(yīng)的權(quán)利。當(dāng)然，由于各國的政治、經(jīng)濟(jì)、文化、歷史傳統(tǒng)等因素的影響，各國的公務(wù)員所具有的權(quán)利能力和行為能力是不同的?？梢姡珓?wù)員的法律主體資格，是其擁有權(quán)利的先決條件。也就是說，如果一個(gè)公民沒有取得這一法律資格，其不可能享有或擁有這些權(quán)利。這一法律資格與其他法律關(guān)系主體相比較，它首先表現(xiàn)為一種身份即身份權(quán)。因此，我們稱之為第一位的權(quán)利，它應(yīng)是公務(wù)員權(quán)利的核心、靈魂和基石。顯而易見，判斷和識別公務(wù)員的唯一標(biāo)準(zhǔn)也就是這一身份權(quán)，如果喪失身份權(quán)，就不是公務(wù)員，相應(yīng)也就不享有其他的作為公務(wù)員應(yīng)享有的權(quán)利。

然而，在行政權(quán)的實(shí)際運(yùn)作過程中，卻也存在著一種特殊的現(xiàn)象。作為某一組織成員的公民，（如中國的授權(quán)或者委托組織，法國的公務(wù)法人等），他們實(shí)際并無公務(wù)員的法律資格，即不享有身份權(quán)，但他們卻在以不同的名義行使著行政權(quán)（行使職權(quán)、履行職責(zé)）。也就是，他們并不是法律規(guī)定的公務(wù)員，但可以說是法律確認(rèn)的，對他們的權(quán)利如何界定？各國至今沒有明確的法律規(guī)定。為了便于研究和識別，我們將國家法律規(guī)定的，謂之國家行政公務(wù)員；將法律確認(rèn)的，謂之準(zhǔn)國家行政公務(wù)員。相應(yīng)的，前者具有了法律資格，后者具有準(zhǔn)法律資格?？梢?，任何一個(gè)公務(wù)員，其首先必須是一個(gè)公民，這是成為公務(wù)員的首要條件和基本要求，也是憲法和理念的必然要求。因此，對國家行政公務(wù)員而言，其具有雙重身份；對于準(zhǔn)國家行政公務(wù)員而言，其有三重身份或者多重身份。兩重者享有兩重權(quán)利，三重或多重者享有三重或多重權(quán)利，其關(guān)系應(yīng)由各源于的不同法律來調(diào)整和規(guī)范。

3、公務(wù)員權(quán)利之解析

“權(quán)利”一詞，中外法學(xué)家、學(xué)者各言其意、其道，各執(zhí)一詞，莫衷一是。我國著名法學(xué)家周永坤教授集百家之長，領(lǐng)悟其實(shí)質(zhì)，將其定義為：是為社會(huì)或法律所承認(rèn)和支持的自主行為和控制他人行為的能力，表現(xiàn)為權(quán)利人可以為一定行為或要求他人作為、不作為，其目的是保障一定的物質(zhì)利益或者精神利益。從這一定義，我們不難看出，權(quán)利只是圍繞著主體，為主體設(shè)定、行使并回饋反歸于主體。因此，權(quán)利與主體具有不可分割性。如果分離，權(quán)利也就失去存在的價(jià)值和實(shí)體。公務(wù)員是行政法中的一個(gè)特殊主體，其具有多重身份或多重角色。其權(quán)利必然與其身份相稱，相對位，并緊密圍繞公務(wù)員這一主體。那么，何謂公務(wù)員的權(quán)利？對其概念的定義，不僅要反映和體現(xiàn)權(quán)利的共性，更重要，也是最重要的必須映射和突出公務(wù)員主體的特殊性。只有這樣，才能凸現(xiàn)公務(wù)員權(quán)利的內(nèi)在實(shí)質(zhì)和靈魂。對此，國內(nèi)外學(xué)者也有多種表述，但其基本含義是一致的。因此，圍繞其共性并把握特殊性，我們作一概括：

公務(wù)員權(quán)利是指依據(jù)法律規(guī)定，具有特殊法律資格的公務(wù)員在以行政主體的名義行使行政權(quán)的過程中，所作出的為法律所規(guī)定的自主行為或控制他人行為的能力。其表現(xiàn)為公務(wù)主體可以為或要求他人作為、不作為并求得權(quán)益的正位。據(jù)此，公務(wù)員權(quán)利具有以下幾層涵義：①主體性，是基石和起點(diǎn)。權(quán)利體系中，權(quán)利是公務(wù)員的，不是公務(wù)員就不得享有此權(quán)利，兩者不可分離；②資格性，是核心和靈魂。只有具有公務(wù)員的身份或法律資格，才享有此權(quán)利；③準(zhǔn)行政權(quán)性，是公務(wù)員的外在標(biāo)志，其具有公示公信的作用和價(jià)值。只有具有這一外在標(biāo)志，權(quán)利才能達(dá)到實(shí)體價(jià)值和形式價(jià)值的統(tǒng)一，權(quán)利才能得以實(shí)現(xiàn)。某種意義上說，它是動(dòng)力；④權(quán)益性，是歸宿、目的，也是出發(fā)點(diǎn)和落腳點(diǎn)。權(quán)利追求的最大效益或目標(biāo)，就是實(shí)現(xiàn)權(quán)益的正位。否則，權(quán)利沒有任何意義和價(jià)值；⑤法定性，是準(zhǔn)繩和標(biāo)尺。盡管我們不能說權(quán)利源于法律，但相對憲法可以說法律是公務(wù)員權(quán)利的次級淵源。衡量和識別一個(gè)公務(wù)員是否享有某項(xiàng)權(quán)利，必須以有無法律規(guī)定為準(zhǔn)則。這五個(gè)方面是有機(jī)的一個(gè)整體系統(tǒng)，缺一不可，并相互聯(lián)系和制約。公務(wù)員的每項(xiàng)權(quán)利都必須同時(shí)具備并透視出這五個(gè)要素或涵義。否則，將不成為其權(quán)利或曰權(quán)利不成立。

公務(wù)員權(quán)利的定義和生成，只是解決公務(wù)員權(quán)利是什么或在怎么樣的條件下，才具有公務(wù)員權(quán)利的問題。一個(gè)簡單而且常見的問題是，公務(wù)員的權(quán)利是哪里來的呢？或曰為什么？正如我們中國人所說的那樣，“知其然，知其所以然?！边@就是公務(wù)員權(quán)利的淵源問題。淵源，本指出處。法學(xué)常用之表述表現(xiàn)形式。在此，它應(yīng)包括實(shí)質(zhì)淵源和形式淵源。形式淵源是它的法律表現(xiàn)形式，包括憲法、法律、行政法規(guī)等；而實(shí)質(zhì)淵源是什么呢？學(xué)界尚無論述。我們認(rèn)為：公務(wù)員的權(quán)利是法律規(guī)定的。因此，應(yīng)當(dāng)先從法談起。一國之中具有最高法律效力的當(dāng)屬憲法。是故，它是尋找答案的唯一法律依據(jù)。它的制定、實(shí)施和內(nèi)容反映了一國的理念和指導(dǎo)思想。最根本的是，它要決定贊成什么、反對什么、保護(hù)什么、禁止什么。縱觀現(xiàn)代世界各國的憲法，無不反映出在民和保障人權(quán)的基本理念，并且各國均把保護(hù)公民的基本權(quán)利置于憲法的首章?？梢姡瑧椃ǖ钠瘘c(diǎn)和落點(diǎn)、目的和歸宿都是公民的權(quán)利。正如馬克思所言，憲法是人民權(quán)利的保障書。而公務(wù)員的權(quán)利是體制下行政法中政府行政權(quán)運(yùn)作過程中的占優(yōu)勢的一方主體（公務(wù)員）所享有的，而且，稱當(dāng)這一主體的只能只是公民（人民）。在在民的國家，國家權(quán)力屬于人民，國家機(jī)構(gòu)的設(shè)定、設(shè)置和組建，行政權(quán)等國家權(quán)力都是人民意志的反映，即權(quán)力主體的行權(quán)也是人民的授權(quán)。因此，權(quán)力來源于權(quán)利，權(quán)力服務(wù)于權(quán)利，權(quán)力應(yīng)以權(quán)利為界限，權(quán)力必須由權(quán)利制約?？梢姡瑱?quán)力與權(quán)利是淵與源的關(guān)系。權(quán)利是第一位的，權(quán)力是第二位的、派生的。權(quán)利是本源性的，權(quán)力源于權(quán)利。③既然這樣，公務(wù)員首先是公民，其必然首先享有公民的權(quán)利，然后才享有公務(wù)員的權(quán)利。而且世界各國的憲法大多規(guī)定，公民是公務(wù)員的先決條件，并且各國憲法中又不同程度的規(guī)定著公民參與管理國家、社會(huì)事務(wù)、公共事務(wù)的政治權(quán)利。據(jù)此，也不難看出，公民的權(quán)利與公務(wù)員的權(quán)利，也是一種源與淵關(guān)系。但是公務(wù)員畢竟是一種特殊的法律身份，其權(quán)利源于公民權(quán)利，卻又表現(xiàn)出本身的特性，兩者之間表現(xiàn)出嚴(yán)格的界限性，即其所享有的權(quán)利要么是公民所不享有的，要么是優(yōu)于公民的權(quán)利。當(dāng)然，在一定條件下，其享有權(quán)利的要求和條件甚至高于或嚴(yán)于公民享有的權(quán)利。這是公務(wù)員這一特殊主體在公權(quán)力——行政權(quán)運(yùn)作中的地位和作用所決定的。根據(jù)其特殊性，我們認(rèn)為公務(wù)員的權(quán)利的特征表現(xiàn)為：1、身份性。2、派生性。3、集合性。4、優(yōu)益性。5、限制性。6、準(zhǔn)行政權(quán)性。7、不可轉(zhuǎn)讓性。

因此，我們認(rèn)為，應(yīng)以公務(wù)員的特殊身份性為基準(zhǔn)，以公民權(quán)利作為參照系，根據(jù)公務(wù)員權(quán)利與公民權(quán)利的淵源關(guān)系，確定公務(wù)員權(quán)利的內(nèi)容。這樣，應(yīng)包括：（一）作為公務(wù)員特殊身份的特有權(quán)利；（二）作為公務(wù)員從公民權(quán)利中衍生出的一般權(quán)利。其主要包括：1、身份權(quán)（法律資格權(quán)）；2、平等權(quán)；3、政治權(quán)利和自由；4、社會(huì)經(jīng)濟(jì)權(quán)利（勞動(dòng)、休息、休假、培訓(xùn)、工資、津貼、福利、待遇、退休等等）；5、文化教育權(quán)；6、執(zhí)行公務(wù)權(quán)；7、救濟(jì)權(quán)；8、人身權(quán)。其有權(quán)利包括身份權(quán)、執(zhí)行公務(wù)權(quán)、特別的社會(huì)經(jīng)濟(jì)權(quán)利；一般權(quán)利包括平等權(quán)、政治權(quán)利和自由、部分社會(huì)經(jīng)濟(jì)權(quán)利、文化教育權(quán)利、救濟(jì)權(quán)、人身權(quán)。

4、公務(wù)員的權(quán)利與救濟(jì)

“沒有救濟(jì)，就沒有權(quán)利”。有權(quán)利就必須救濟(jì)，否則權(quán)利難以實(shí)現(xiàn)和保障。權(quán)利與救濟(jì)密不可分，是內(nèi)容與形式、實(shí)體與程序的關(guān)系。然而，救濟(jì)不同于救濟(jì)權(quán)。救濟(jì)是權(quán)利受到侵犯所采取的事后的補(bǔ)救措施、方式、方法和手段。它以救濟(jì)權(quán)為核心和基礎(chǔ)。如果沒有救濟(jì)權(quán)，它就失去了進(jìn)行救濟(jì)的法律依據(jù)。因此，救濟(jì)權(quán)是一種實(shí)體性的權(quán)利，它在程序上可以表現(xiàn)為各種權(quán)利，如告知、抗辯、抵抗、申訴、控告等。對此，各國憲法及公務(wù)員法規(guī)定不一。有的明確規(guī)定了救濟(jì)權(quán)，有的則以控告、申訴權(quán)明確規(guī)定。顯然，不同的規(guī)定，對于權(quán)利保護(hù)的程度和范圍是不同的。同時(shí)，由于公務(wù)員的多重身份（法律資格），其救濟(jì)也表現(xiàn)出本身獨(dú)有的特點(diǎn)。它與公民權(quán)利救濟(jì)相比較，其法律調(diào)整的范圍廣、大于公民的調(diào)整范圍。因此，我們認(rèn)為其不僅有外部救濟(jì)，而且應(yīng)有內(nèi)部救濟(jì)。即公民權(quán)利的救濟(jì)一般有憲法救濟(jì)、行政救濟(jì)、民事救濟(jì)、刑事救濟(jì)，而公務(wù)員權(quán)利的救濟(jì)不僅限于此（一些國家沒有），而且有內(nèi)部救濟(jì)（即行政系統(tǒng)內(nèi)的申訴和控告）。一個(gè)關(guān)鍵而且致命的問題的是：什么情況下適用公民權(quán)利救濟(jì)？什么情況下適用公務(wù)員的權(quán)利救濟(jì)？兩者有無競合的情況？既然我們認(rèn)為，不論公民或是公務(wù)員，都是一種法律資格（身份），那么正確合理地識別他們的身份就是這個(gè)問題解決的焦點(diǎn)。對于公務(wù)員由于本身身份的特殊性對其救濟(jì)，應(yīng)優(yōu)于且嚴(yán)于公民的救濟(jì)；其身份競合，救濟(jì)不應(yīng)競合。因?yàn)楣袷且环N相對永久性的身份，而公務(wù)員卻是一個(gè)相對穩(wěn)定性的身份。失去或喪失公務(wù)員資格，其只能獲得公民權(quán)利救濟(jì)；反之，以公務(wù)員身份救濟(jì)?；蛘咴诜申P(guān)系中，以公民身份作為法律關(guān)系的主體，則以公民救濟(jì)之；以公務(wù)員身份作為法律關(guān)系的主體，則以公務(wù)員救濟(jì)之。這樣，在對公務(wù)員救濟(jì)時(shí)，必然對其身份作識別。只有是在公務(wù)員身份時(shí)，其權(quán)利的侵害才得到相應(yīng)的救濟(jì)。

綜上所述，公務(wù)員是“一體兩位”的邏輯范式。一體，既是權(quán)利主體，又是救濟(jì)主體。前者享有以身份權(quán)為核心的權(quán)利內(nèi)容；后者在不同的法律救濟(jì)關(guān)系中，享有不同的救濟(jì)，權(quán)利不同，救濟(jì)不同，前者決定后者。兩位，即權(quán)利——救濟(jì)，也是一對邏輯范式。而這一外現(xiàn)和表征歸根結(jié)底是由權(quán)利的屬性和機(jī)理決定的，從而形成其自身獨(dú)有的機(jī)制。因此，我國的公務(wù)員法的制定和構(gòu)建，應(yīng)既容納和凸現(xiàn)權(quán)利和權(quán)力內(nèi)部性之機(jī)理和機(jī)制，又應(yīng)兼容和彰顯其外部性之機(jī)理和機(jī)制，使其內(nèi)部之良性互動(dòng)和外部之良性互動(dòng)平衡而又均衡，從而使帕雷托最優(yōu)和納什均衡并存。

【注釋】

[1]（法）孟德斯鳩：《論法的精神》[M]上冊，商務(wù)印書館，1961年版，第154頁（中譯本）

[2]文正邦：《法治政府建構(gòu)論：依法行政理論與實(shí)踐研究》[M],北京：法律出版社，2001，12，第7頁。

[3]彼得·布勞：《社會(huì)生活中的交換與權(quán)力》，[M],華夏出版社，1988年版，第137頁。

[4]R·H·陶奈：《平等》[M],(倫敦)：艾倫和恩溫出版公司1931年版，第229頁。

[5]（美）博登海默，鄧正來譯：《法理學(xué)——法律哲學(xué)與法律方法》[M],（中譯本），中國政法大學(xué)出版社1999年版，第360頁。

[6]文正邦：《論權(quán)力與權(quán)利》[J],載《外國法學(xué)研究》（重慶）1996年，第1期。

[7]孫國華：《法的真諦在于對權(quán)利的保護(hù)》[J]，載《時(shí)代評論》1998年創(chuàng)刊號，第79頁。

[8]同[2]，第18頁。

[9]呂世倫、文正邦：《法哲學(xué)論》[M]，北京，中國人民大學(xué)出版社1999年版第322頁。

[10]呂世倫、文正邦主編：《法哲學(xué)論》[M]，北京，中國人民大學(xué)出版社1999年版第324頁。

[11]沈宗靈：《法學(xué)基礎(chǔ)理論》[M]，北京大學(xué)出版社，1987年版，第412頁、414頁。

[12]卓澤淵：《法的價(jià)值總論》[M]，人民出版社，2001年9，第25---27頁。

[13]董鑫：《我國公務(wù)員人事權(quán)利訴訟救濟(jì)可行性探索》，[J]載《政法論叢》，2004年8月第4期。

[14]翁岳生：《法治國家之行政法和司法》，[M]月旦出版公司，1994年版，第392頁。

[15]祁少明、周鐵華：《論公務(wù)員與政府的法律關(guān)系》[J]，載《法律評論》2004年第126期。

[16]同[15]。

[17]張淑芳主編：《公務(wù)法教程》，[M]——北京：中國大學(xué)出版社，第44頁。

[18]張文顯：《法哲學(xué)范疇研究》[M]——北京：中國政法大學(xué)出版社，2001年7月版第100頁。

[19]同[18]，102頁。

第8篇

初中數(shù)學(xué)知識以小學(xué)數(shù)學(xué)不同，小學(xué)數(shù)學(xué)解決的是生活中基本的數(shù)學(xué)問題，在生活中都能夠找到原型，而初中數(shù)學(xué)開始實(shí)現(xiàn)在生活案例基礎(chǔ)上的邏輯思維培養(yǎng)，這些問題不能夠在生活中找到能夠供學(xué)生實(shí)踐操作的生活案例和生活實(shí)物，需要學(xué)生通過邏輯思考和表象來解決，而初中生的抽象思維水平還沒有發(fā)展成熟。初中生的處于形象思維向抽象邏輯思維過渡的思維特征與初中數(shù)學(xué)抽象內(nèi)容增多的矛盾對初中數(shù)學(xué)的教學(xué)模式創(chuàng)新提出了新的要求。而情景化教學(xué)模式的特征符合初中生思維發(fā)展水平的需求，成為學(xué)生已有知識和新知識之間構(gòu)建鏈接的橋梁，為學(xué)生的學(xué)習(xí)提供支架，促進(jìn)學(xué)生學(xué)習(xí)的積極開展。

二、情景教學(xué)法在初中數(shù)學(xué)教學(xué)中有效運(yùn)用的策略

1、利用形象化的情景促進(jìn)初中生數(shù)學(xué)知識的學(xué)習(xí)

初中生的思維處于具體形象思維向抽象思維過渡的階段，初中數(shù)學(xué)學(xué)習(xí)離不開形象化情景的支撐，這就要求在教學(xué)過程中教師要有意識的為教學(xué)內(nèi)容創(chuàng)設(shè)問題情景，引導(dǎo)學(xué)生在問題情境中展開關(guān)于知識的學(xué)習(xí)。在初中數(shù)學(xué)實(shí)踐教學(xué)中，形象化情景的創(chuàng)設(shè)主要包括兩種手段，一種是教師通過實(shí)物的展示創(chuàng)設(shè)問題情景，引導(dǎo)學(xué)生在實(shí)踐中不斷探索解決問題的方法，一種是多媒體的圖片視頻展示創(chuàng)設(shè)問題情景，引導(dǎo)學(xué)生開展思考。例如，在《三角形內(nèi)角和和定理》的學(xué)習(xí)過程中，教師在上課前為學(xué)生每人準(zhǔn)備了兩張硬紙板，讓學(xué)生自由裁剪出不同特征的三角形，并設(shè)計(jì)問題“以小組為單位根據(jù)已學(xué)過的知識，看看大家手中的三角形由什么共同的特征和不同的特征。”學(xué)生們在合作裁剪的過程中，邊剪邊回憶三角形的相關(guān)知識。學(xué)生們將三角形的知識進(jìn)行了一個(gè)回顧，三角形有三個(gè)角、三個(gè)頂點(diǎn)，三角形有鈍角三角形、直角三角形和銳角三角形。通過回憶舊知識為新知識的學(xué)習(xí)奠定基礎(chǔ)，然后教師引導(dǎo)學(xué)生看新內(nèi)容的標(biāo)題，三角形的內(nèi)角和？三角形的內(nèi)角和是固定的還是不固定的？怎樣解決這個(gè)問題呢？學(xué)生們開始出現(xiàn)交流和討論，有的學(xué)生開展在三角形上畫不同的線，有的學(xué)生說三角形的內(nèi)角和肯定需要?jiǎng)?ldquo;三角形的角”，有的學(xué)生說要能把他們放在一起，用量角器量一下就好了。學(xué)生圍繞教師的問題展開思維，通過各種思想的碰撞，開展通過裁剪角，來證明三角形的內(nèi)角容和，學(xué)生們把兩個(gè)角裁剪和第三個(gè)角放在一起運(yùn)用量角器證明。教師又設(shè)計(jì)問題“如果只裁剪一個(gè)角可以證明嗎？”學(xué)生通過實(shí)踐，運(yùn)用平行線的性質(zhì)進(jìn)行了證明。這樣的情景教學(xué)，促進(jìn)了學(xué)生的積極思考，促進(jìn)了學(xué)生數(shù)學(xué)知識的主動(dòng)建構(gòu)。

2、情景教學(xué)的創(chuàng)設(shè)要突出層次性，促進(jìn)班級全體學(xué)生的參與

情景教學(xué)的開展是為促進(jìn)學(xué)生數(shù)學(xué)的積極學(xué)習(xí)，這就需要班級全體學(xué)生的積極參與，而初中生在數(shù)學(xué)學(xué)習(xí)的過程中因?yàn)樯罱?jīng)驗(yàn)和興趣的不同，在初中數(shù)學(xué)學(xué)習(xí)的程度上顯示出不同，這需要教師的情景創(chuàng)設(shè)要突出層次性，情景創(chuàng)設(shè)在考慮初中生思維水平和班級基礎(chǔ)水平的基礎(chǔ)上，也要考慮到班級不同層次孩子的已有知識水平，建立層次性的問題，使所有學(xué)生都能在情景中找到處于自己最近發(fā)展區(qū)的知識，都能夠積極的解決問題。例如，《二元一次方程組》對于初中生來說，學(xué)生的重點(diǎn)和難點(diǎn)主要包括：第一，二元一次方程組和二元一次方程的區(qū)別；第二是掌握解方程過程中需要掌握移項(xiàng)和消元的基本方法；第三是二元一次方程組的解題步驟。這樣的過程，就單個(gè)知識來說，中等學(xué)生甚至后進(jìn)生通過對內(nèi)容的回顧基本上都能掌握，因此在這個(gè)過程中，由后進(jìn)生擔(dān)任主要發(fā)言人，負(fù)責(zé)組織小組學(xué)生的發(fā)言，在總結(jié)小組意見的基礎(chǔ)上，進(jìn)行全班的展示發(fā)言。這樣一方面讓后進(jìn)生承擔(dān)責(zé)任會(huì)促進(jìn)積極發(fā)言，另一方面也促進(jìn)后進(jìn)生數(shù)學(xué)知識的不斷進(jìn)步和學(xué)習(xí)。而本節(jié)課的難點(diǎn)在于知識的整合運(yùn)用，在二元一次方程組的過程中，會(huì)綜合一元一次方程、移項(xiàng)、消元、合并同類項(xiàng)等知識，其中一個(gè)知識出現(xiàn)運(yùn)算錯(cuò)誤都會(huì)導(dǎo)致結(jié)果錯(cuò)誤，也就是說這對學(xué)生的綜合數(shù)學(xué)能力要求更強(qiáng)。在這個(gè)過程中，由數(shù)學(xué)成績優(yōu)秀者擔(dān)任主要發(fā)言者，一方面充分發(fā)揮其積極性，另一方面也帶動(dòng)小組其他成員的學(xué)習(xí)。

三、結(jié)語

第9篇

學(xué)生在學(xué)習(xí)中可以明顯看出，學(xué)生對學(xué)習(xí)科目是否感興趣，其所付出的努力是不一樣的，興趣教學(xué)法更有利于學(xué)習(xí)能力的培養(yǎng)，不僅僅促進(jìn)了學(xué)生的學(xué)習(xí)，并且興趣教學(xué)法中，學(xué)生學(xué)會(huì)了自主探索計(jì)算機(jī)，不僅僅開發(fā)了學(xué)生自身潛能，激發(fā)了學(xué)生對知識的渴望，更鍛煉了學(xué)生的思維[2]。

2興趣教學(xué)法在初中計(jì)算機(jī)課堂有效運(yùn)用分析

2.1加強(qiáng)生活關(guān)聯(lián)性隨著社會(huì)的發(fā)展進(jìn)步，計(jì)算機(jī)已經(jīng)得到了普及，基本每家每戶都有計(jì)算機(jī)，所以計(jì)算機(jī)教學(xué)不僅僅可以在課堂上進(jìn)行，教師可以通過對學(xué)生的引導(dǎo)，加強(qiáng)與家長的溝通，實(shí)現(xiàn)在家長的監(jiān)督下，讓學(xué)生在日常生活中也可以熟練的操作計(jì)算機(jī)，進(jìn)行在課堂上計(jì)算機(jī)知識學(xué)習(xí)的應(yīng)用，生活中的操作及應(yīng)用甚至比在課堂中培養(yǎng)的興趣更大，所以要實(shí)現(xiàn)有效的興趣教學(xué)法，必須加強(qiáng)教學(xué)中的生活關(guān)聯(lián)性，讓學(xué)生在生活中學(xué)習(xí)計(jì)算機(jī)學(xué)知識。

2.2加強(qiáng)計(jì)算機(jī)的操作經(jīng)過調(diào)查，發(fā)現(xiàn)一些教師的確也采用了興趣教學(xué)法，但是卻沒有讓學(xué)生參與進(jìn)來，往往一個(gè)人進(jìn)行演示[3]。學(xué)生的參與更容易活躍課堂氣氛，激發(fā)學(xué)生的學(xué)習(xí)興趣，在教師的指導(dǎo)下學(xué)生親自動(dòng)手進(jìn)行計(jì)算機(jī)操作，讓學(xué)生對計(jì)算機(jī)科學(xué)進(jìn)行探索，有趣的操作過程中，提高了學(xué)生對計(jì)算機(jī)的興趣，大大的提高了教學(xué)質(zhì)量，事實(shí)證明興趣教學(xué)法對學(xué)生的積極性起到了調(diào)動(dòng)作用。

2.3加強(qiáng)計(jì)算機(jī)信息內(nèi)容的控制計(jì)算機(jī)雖然對生活來說必不可少，但是互聯(lián)網(wǎng)上存在大量不良信息，由于初中生的身心尚未成熟，在學(xué)生進(jìn)行計(jì)算機(jī)操作時(shí)，應(yīng)加強(qiáng)監(jiān)督和控制，興趣培養(yǎng)是好的，但是不能放任自流，網(wǎng)絡(luò)中充斥著很多不良語言、暴力等信息，都會(huì)對初中生的身心產(chǎn)生不良的影響，并且現(xiàn)在孩子普遍沉迷網(wǎng)絡(luò)游戲，培養(yǎng)計(jì)算機(jī)興趣固然重要，但是如果使學(xué)生沉迷在計(jì)算機(jī)游戲中，就得不償失，不僅影響了學(xué)生的學(xué)習(xí)，更可能毀掉學(xué)生的一生。為了避免此類事件的發(fā)生，教師應(yīng)注意學(xué)生計(jì)算機(jī)操作時(shí)瀏覽內(nèi)容的管理和控制。

3結(jié)束語