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論文摘要:馬克思說過“人們創(chuàng)造自己的歷史,并不是隨心所欲的創(chuàng)造,而是在他們所直接碰到的?既定的、從過去繼承下來的條件下創(chuàng)造?！爆F(xiàn)代法治是人類文明綜合發(fā)展的產(chǎn)物,一個國家能否順利走向法治,在相當程度上受其歷史文化的影響。在中國傳統(tǒng)思想流派中,法家是最重視法律的,且在兩千多年前就提出了“法治”的主張。但其基本價值、立場與我們現(xiàn)在所追求的法治還是有差距的。在我國正努力建設(shè)社會主義法治國家之際,對中國古代法家思想進行現(xiàn)代反思是有積極意義的。
引言
眾所周知,法家崇尚“以法治國”,重視法律在政治和社會中的作用。那么,對于中國今天的法制現(xiàn)代化事業(yè)來說,古代法家思想是否仍是有價值的傳統(tǒng)文化資源?本文首先探討法家思想在哪些方面具有進步的、積極的意義,與我們當前急需建設(shè)的現(xiàn)代法治有相通的地方;然后再看法家思想傳統(tǒng)在哪些方面存在缺陷或局限,以致它必須接受改造,才能在現(xiàn)代生活中繼續(xù)發(fā)揮其生命力。
1、法家思想簡介
法家在先秦諸子中是最重視法律及其強制作用的一派,對法學也最有研究。他們對法的起源、本質(zhì)、作用及法律同社會經(jīng)濟、時代要求、國家政權(quán)乃至人口、人性的關(guān)系等基本問題都做了探討,而且卓有成效。
1.1反對禮制
法家重視法律,而反對儒家的“禮”。他們認為,應(yīng)當按照新興地主階級的意志來立法,也只有按照新興地主階級意志所立的法才能稱為“法”,反映了新興地主階級要求在法律面前與貴族平等的思想。
1.2“好利惡害”的人性論
法家認為人都有“好利惡害”或者“就利避害”的本性。商鞅才得出結(jié)論:“人生有好惡,故民可治也。①”韓非進一步把“好利惡害”的人性發(fā)展為自私自利的“自為心”②。
1.3“不法古,不循今”的歷史觀
法家反對保守的復古思想,主張銳意改革。他們認為人類歷史是向前發(fā)展的,一切的法律和制度都要隨歷史的發(fā)展而相應(yīng)變化,既不能復古倒退,也不能固步自封。
1.4“法”“術(shù)”“勢”結(jié)合的治國方略
商鞅、慎到、申不害三人分別提倡重法、重勢、重術(shù),各有特點。法是指健全法制,勢指的是君主的權(quán)勢,要獨掌軍政大權(quán),術(shù)是指的駕御群臣、掌握政權(quán)、推行法令的策略和手段。
1.5對法律作用的高度重視
按照法家說法,第一個作用就是“定分止爭”,也就是明確物的所有權(quán)。第二個作用是“興功懼暴”,即鼓勵人們立戰(zhàn)功,而使那些不法之徒感到恐懼。
在這里,想從另一個角度談?wù)劮傻淖饔?即法律作為治國方略的形式意義。法家強調(diào)法具有一種普遍的制約作用,它要約束的不僅僅是臣民,甚至包括了君主本人。其強調(diào)法律的成文化,使法律運作有高度的可預測性,認為這樣有利于防止徇私。這些都表明了法家強調(diào)以國家暴力為后盾的法律的作用。法家主張“法”、“術(shù)”、“勢”結(jié)合的治國方略,但其“法”、“術(shù)”、“勢”沒有任何終極價值內(nèi)涵,只是治理國家的手段而已。其始終強調(diào)治國的關(guān)鍵是“法”,而不是“人”,這些都充分說明法家對以“法”治國的推崇。
2、法家思想的正面積極影響
法家的階級基礎(chǔ)是新興地主階級,它是伴隨著新興地主階級形成而后產(chǎn)生的,也是新興地主階級的代言人。它對我國奴隸制的轉(zhuǎn)化和封建大一統(tǒng)局面的形成起了重要作用,而且對后世法治的發(fā)展也有著深遠的影響。
2.1法家重視法的客觀性
二千多年前的法家思想家已經(jīng)認識到,法是用以規(guī)范和衡量人們的行為的客觀的、公正的準則,并因此把法比擬為度量衡。《管子》說:“尺寸也,繩墨也,規(guī)矩也,衡石也,斗斛也,角量也,謂之法”;“法律政令者,吏民規(guī)矩繩墨也”。
2.2法家強調(diào)法的強制性
法家非常強調(diào)“法”和“刑”的結(jié)合。他們認識到,使法有別于道德或“禮”等行為規(guī)范的最重要特征,便是法是以國家的強制力為其后其后盾的,違法的后果,便是國家施予刑罰。《韓非子》說:“法者,憲令著于官府,賞罰必于民心。賞存乎慎法,而罰加乎奸令者也?！?/p>
2.3法家重視法的穩(wěn)定性和統(tǒng)一性
法律既然是向人們傳遞關(guān)于行為規(guī)范的信息的媒介,如果不同的法律條文的要求是互相矛盾的,或是朝令夕改的,人們便會無所適從,法律的目標便不能實現(xiàn)。法家對此有充分的認識,故特別強調(diào)法的統(tǒng)一性和穩(wěn)定性。
2.4法家注重法的權(quán)威性
法家思想的其中一個關(guān)鍵性的特征,是它大力提倡法的權(quán)威性和拘束力,強調(diào)人民、官員、甚至國君都應(yīng)該守法和依法辦事?！豆茏印氛f:“有生法、有守法、有法于法。夫生法者君也,守法者臣也,法于法者民也。君臣上下貴賤皆從法,此之謂大治?！?/p>
2.5法家強調(diào)法的普遍性
法家的核心主張之一是法應(yīng)成文化和公諸于世,務(wù)求家喻戶曉,這在當時的歷史環(huán)境中是有重大進步意義的。法家認為,法應(yīng)成文化和公諸于世,且應(yīng)嚴格地貫徹執(zhí)行,其運作應(yīng)具有高度的可預見性,不應(yīng)被官員恣意運用。
從上面論述的法家思想傳統(tǒng)的正面價值中可以看出法家是極其重視法律的。他們大力提倡法的權(quán)威性和拘束力,強調(diào)人民、官員、甚至國君都應(yīng)該守法和依法辦事;倡導法應(yīng)公布、清晰、易明,從而主張法應(yīng)成文化和公諸于世;強調(diào)法的操作的可預見性,主張“信賞必罰”;重視法的強制性,力主“法”和“刑”相結(jié)合;注重法的客觀性,認為它是公平、正直的客觀準則;強調(diào)法的統(tǒng)一性和穩(wěn)定性,反對法律頻頻變更等等,這些都是與我國當前急需建設(shè)的現(xiàn)代法治有相通的地方的,尤其是都強調(diào)法律在政治和社會中應(yīng)高度規(guī)范化的運行。但從實質(zhì)上看,法家思想與現(xiàn)代法治理念是不同的,現(xiàn)代法治是民主、自由、平等、人權(quán)、理性、文明、秩序、效益與合法性的完美結(jié)合。所以,在我國,要建立現(xiàn)代法治,有必要對法家思想進行現(xiàn)代反思。
3、法家思想的負面消極影響
法家在中國傳統(tǒng)思想流派中是最重視法律的,對法律的研究也頗有成效。當代美國學者皮文睿高度概括了“形式的、淺度的”法治概念,即統(tǒng)治者的權(quán)力不是任意運用的、而是依照法律規(guī)定行使的,其對立面是人治?；诒疚牡诙糠莸姆治?我們應(yīng)該可以說,法家對于法的認識大致上是符合上述這種“形式的、淺度的”法治觀的。即法家重視法律規(guī)則,強調(diào)法律應(yīng)在政治和社會中高度規(guī)范化的運行,注重以“法”治理國家。但是,現(xiàn)代法治必然要求是“實質(zhì)的、深度的”法治,它是與經(jīng)濟體制、政治體制和人權(quán)概念相輔相成的?？梢?法家的基本價值、立場與我們現(xiàn)在所追求的法治還是有差距的。在我國正努力建設(shè)社會主義法治國家之際,有必要對法家思想進行現(xiàn)代反思
3.1現(xiàn)代法治講求法律至上,而法家則強調(diào)君權(quán)至上
法律至上,即為“任何個人與法律相比,法律都具有更高的權(quán)威?！雹俜芍辽显谏鐣髁x法治建設(shè)中理應(yīng)置于首要位置。所有符合人民共同利益,符合憲法精神的法律具有至高無上的權(quán)威,不允許有超越法律之外的特權(quán)與個人。法家君權(quán)至上的思想與法律至上的理念是不可調(diào)和的。權(quán)力至上與法律至上是兩種不同的理念和制度,前者以個人權(quán)力為權(quán)威,賦予最高權(quán)力以最高和最終的支配力;而后者則以法為最高權(quán)威,一切權(quán)力都要受法律支配。二者無論在價值取向或?qū)嶋H選擇上都是非此即彼的關(guān)系,絕無調(diào)和的可能。
3.2現(xiàn)代法治講求權(quán)利平等,而法家思想則無權(quán)利平等觀念
權(quán)利平等是指全社會范圍內(nèi)人們的權(quán)利是平等的,就是承認所有社會成員法律地位平等。只有人人平等,排除個別人有超越法律之上的特權(quán),才能實現(xiàn)法律至上與法的統(tǒng)治。法家思想中,最容易被認為有平等色彩的是其關(guān)于“刑無等級”、“法不阿貴”的主張。我們不能因此過高地評價它的平等意義。首先,這種主張沒有把君主包括在法律可制裁的范圍內(nèi)。其次,從法家人物的有關(guān)言論看,其主張的真實含義,是貴族犯法和庶民一樣給以刑罰處罰。
3.3現(xiàn)代法治講求權(quán)力制約,而法家則倡導極端的君主專制
權(quán)力制約是指所有以國家強制力保證實施的公共權(quán)力(主要是國家機構(gòu)的權(quán)力),在其運行的同時,必須受到其他公共權(quán)力的制約。而法家倡導的極端君主專制的理論與現(xiàn)代法治的權(quán)力制約理論是不能相容的。民主與專制是兩種根本對立的制度,真正的法治從來都是與民主連在一起的。而專制制度從根本上講,是反法治的。法家理論是一套以維護君權(quán)為核心,為君主謀富國強兵、長治久安之道的政治理論,其最大特點在于肯定君主的絕對權(quán)力。這種極端君主專制的理論,很難適應(yīng)現(xiàn)代法治的要求。
3.4現(xiàn)代法治講求權(quán)利本位,而法家的“法治”是以義務(wù)為本位的
權(quán)利本位是指,在國家權(quán)力和人民權(quán)利的關(guān)系中人民權(quán)利是決定性的,根本的;在法律權(quán)利和法律義務(wù)之間,權(quán)利是決定性的,起主導作用的。權(quán)利本位文化的實質(zhì),是個人權(quán)力的實定化和義務(wù)的相對化。在這種文化背景下,人和人之間的關(guān)系是平等,自主關(guān)系。而法家之所以強調(diào)法律普及是為了使“民莫敢為非”①。也就是說,法家講法律普及目的在于使民眾“配合”君主的專制統(tǒng)治,即韓非所言“以法教心”②。法家講的“法律面前,人人平等”之中的法治是刑法,其從來不為民眾設(shè)定任何權(quán)利,民眾從來只有服從的義務(wù)。這些都是與現(xiàn)代法治所追求的權(quán)利本位相矛盾的。
4、結(jié)語
我們要用歷史觀去理解法家思想,其所反映的是當時與正在沒落的封貴族和奴隸主貴族階級相對的新型地主階級的立場,具有進步和革新意義。本文第二部分已分析,法家對于法的認識大致上是符合“形式的、淺度的”法治觀的。法家對法律作用的高度重視,對以“法”治國的推崇,尤其是其強調(diào)法律在政治和社會中應(yīng)高度規(guī)范化的運行,這些都是與我國當前急需建設(shè)的現(xiàn)代法治有相通的地方的,對推動社會進步有過積極的作用。但是其思想與現(xiàn)代法治理念之間有不能相容之處。從根本上講,現(xiàn)代法治與法家思想是兩種不同的社會系統(tǒng)中的理念和制度。法家思想的根本特點,在于把法看作實施君主之治的“帝王之具”,此與現(xiàn)代法治保護人權(quán),約束權(quán)力的精神正好相反。從這個層次上講,法家的“法治”思想是不能與現(xiàn)代法治相比的。所以,我國在建立社會主義法治國家的過程中要正視傳統(tǒng)文化,取其精華,去其糟粕,為現(xiàn)代法治建設(shè)服務(wù)。
參考文獻:
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4.任建新《社會主義法制建設(shè)基本知識》,法律出版社,1996.
【論文關(guān)鍵詞】金融危機防范法律制度
一、問題的提出：法律制度在防范金融危機中的地位
金融危機爆發(fā)的原因有經(jīng)濟體制、政治因素等方面的影響，但是從近些年來發(fā)生金融危機的國家和地區(qū)來看，法制的不健全和不完善是發(fā)生金融危機的重要原因之一。制度經(jīng)濟學證明，完善有效的制度，尤其是法律制度，在防范和化解金融危機方面起到了不可替代的作用。金融業(yè)天生是一個高風險的行業(yè)，金融風險可以說是其存在和發(fā)展的常態(tài)①金融法律制度的主旨并不是要消滅所有的金融風險．而是要將金融風險控制在金融監(jiān)督管理者可容忍的范圍和金融機構(gòu)可承受的區(qū)間內(nèi)HI。正是在這個意義上講，加強法律制度建設(shè)是防范和化解金融危機的必由之路。一法律是市場主體資格健全和行為規(guī)范化的保障健全的金融市場必須有合格的市場主體。而合格的市場主體本身又包含了主體資格健全和行為規(guī)范化兩層含義。一方面，法律明文規(guī)定金融市場主體的準入條件和標準，從而杜絕不健全主體及非法進入者對市場秩序的沖擊，避免金融風險的制造者。另一方面，法律的規(guī)制、引導、教育等作用可以有效克服主體行為的自發(fā)盲目性，成為自覺遵守市場“游戲規(guī)則”的理性“經(jīng)濟人”．依法規(guī)避金融風險
(二)法律是金融交易信用的保護器
金融主體間的交易，普遍以契約交易方式完成。契約自身的平等、誠信、等價有償?shù)忍攸c可以擔當維護交易安全、分擔交易風險的重擔。而作為法律制度重要組成部分的契約制度，不僅能使合格交易得到確認，而且還能以法律強制力切實保障契約的履行．有效避免信用危機形成和誘發(fā)金融危機。
(三)法律是金融穩(wěn)定的基礎(chǔ)設(shè)施和金融危機防范的制度化保障
按照世界銀行(2001)的界定，法律制度是“金融基礎(chǔ)設(shè)施”的重要組成部分，是決定金融運行質(zhì)量和金融安全的重要因素。從某種意義上講，金融法律制度的完善是一個國家或地區(qū)金融穩(wěn)定發(fā)展的基礎(chǔ)．是最基本的層面。金融業(yè)的運行與發(fā)展都是在該基礎(chǔ)層面上的技術(shù)性活動。法律制度基礎(chǔ)越牢固、完善，建筑在此層面上的金融活動就越穩(wěn)定．發(fā)生金融危機的可能性就越小，即使發(fā)生危機．法律制度也能夠有效地把損害降到最低②。由此可見，健全的法律制度是防范和化解金融危機必要的有效手段
二、他山之石：國際金融危機防范法律制度的分析
(一)發(fā)達國家的金融危機防范法律制度
1．美國。經(jīng)歷1929-1933年金融危機之后．美國為有效地預防金融危機的發(fā)生，建立了一系列的法律制度。(1)建立健全有關(guān)金融法律體系，完善金融危機預防法律制度．維護銀行業(yè)的適度競爭。防范金融風險的積累和金融危機的爆發(fā)。(2)建立存款保險制度，恢復存款人市場信心，保障存款人利益，有效?？刂屏私鹑谖C的爆發(fā)。(3)建立合理的傘型監(jiān)管體制和金融穩(wěn)定分工協(xié)調(diào)機制，在促進自由競爭、防范金融危機方面成效明顯。(4)頒布《金融服務(wù)現(xiàn)代化法》，實現(xiàn)從分業(yè)經(jīng)營到混業(yè)競爭，加強金融服務(wù)業(yè)的競爭，提高其效率和抵御風險能力。
2．英國。(1)立法建立良好的金融穩(wěn)定協(xié)調(diào)機制，在維護金融穩(wěn)定、處理有問題金融機構(gòu)、預防金融危機發(fā)生中發(fā)揮了重要的作用。(2)2ooo年頒布《英國金融服務(wù)法》成立金融服務(wù)局(FSA)，創(chuàng)新金融監(jiān)管模式，以跨行業(yè)單一監(jiān)管取代分業(yè)多元監(jiān)管，確保金融業(yè)具有競爭力，確保信息公開，在防范金融危機方面效果顯著。
3．其他歐洲國家的做法。1987年底巴塞爾協(xié)議公布后，法國制定新的監(jiān)管條例，通過立法手段促使銀行，尤其是國營銀行提高資本充足比率．通過充實資本來預防銀行支付危機的發(fā)生。意大利則效仿法國，采取了一系列增加國營銀行資本力量的法律措施。歐洲各國通過鼓勵提高資本充足率．為銀行穩(wěn)健發(fā)展奠定良好的基礎(chǔ)。這一切都有助于銀行風險的進一步降低，加強了對風險的控制能力，在危機預防方面起到了重要作用。
4．日本。在經(jīng)歷了20世紀90年代的金融危機之后，日本加強了金融危機防范的法律制度：修改《日本銀行法》，提高El本銀行的獨立性。(2)設(shè)立金融監(jiān)督廳，使政策制訂和執(zhí)行分離，強化維護金融安全的監(jiān)督體系。(3)取消分業(yè)經(jīng)營制度，但同時保持著強有力的金融監(jiān)管。(41完善信息披露法律制度，提高金融機構(gòu)的經(jīng)營透明度。(5)完善相關(guān)法律制度，設(shè)立專門的不良債權(quán)回收機構(gòu)．化解金融危機。(6)完善存款保險制度，對維護公眾信心起到了至關(guān)重要的作用。
(二)以韓國為代表的發(fā)展中國家金融危機防范的法律制度
韓國接受1997年金融危機的教訓，采取了一系列措施來維護金融穩(wěn)定，防止危機重現(xiàn)。(1)在加強韓國(中央)銀行獨立性的同時．先后成立了金融監(jiān)督委員會(FSC)和金融監(jiān)督院(FSS)，實施集中統(tǒng)一監(jiān)管體制。(2)修改《韓國銀行法》、《存款人保險法》等法律制度，實行金融結(jié)構(gòu)調(diào)整。(3)充分發(fā)揮韓國資產(chǎn)管理公司fKAMCO)重要功能．提供金融機構(gòu)重組所需資金支持。(4)建立良好的會計制度，完善了信息披露制度、信用評估體系以及金融機構(gòu)市場退出體系，為韓國金融危機防范奠定了良好的制度基礎(chǔ)。
墨西哥金融危機發(fā)生以后．在國內(nèi)融資方面。拉美一些國家不斷完善和補充有關(guān)直接融資、債券和股票市場方面的法律制度，其目的是運用法律手段為本國經(jīng)濟的增長提供穩(wěn)定和可靠的發(fā)展基金，改變過去主要依靠外資，特別是短期資本支撐經(jīng)濟的局面。其他新興市場國家尤其是發(fā)生過金融危機的馬來西亞、泰國、巴西、阿根廷等國在預防金融危機方面也采取了類似的措施，加強了對金融危機法律防范制度的建設(shè)。
(三)新巴塞爾協(xié)議中防范金融危機的有關(guān)規(guī)定
新的巴塞爾協(xié)議的核心內(nèi)容一是更新了最低資本要求，將市場風險和操作風險也納人了風險資產(chǎn)的計算范疇．從而更能反映銀行資產(chǎn)所面臨的真實風險狀況。二是從外部監(jiān)管的角度督促銀行保持資本充足性要求和完善內(nèi)控機制，防止將來可能產(chǎn)生的危機因素。三是引入市場約束規(guī)則，建立銀行強制披露信息制度，迫使銀行有效配置資金，保持金融體系的安全性與穩(wěn)健性。四是強調(diào)對銀行業(yè)進行全方位的風險監(jiān)控，將建立銀行業(yè)監(jiān)管的有效系統(tǒng)作為實現(xiàn)有效監(jiān)管的重要前提，并注重建立銀行自身的風險防范約束機制。
(四)各國金融危機防范法律制度以及巴塞爾協(xié)議有關(guān)規(guī)定的啟示
1．運用法律手段防范金融風險．建立金融穩(wěn)定法律體系，用立法推動金融改革。各國金融實踐證明：沒有法律規(guī)范，不依法進行強有力的金融監(jiān)管．就不會有良好的金融秩序和金融安全。
2．建立金融危機防范和協(xié)調(diào)法律機制，制定中央銀行與其他監(jiān)管部門金融穩(wěn)定協(xié)調(diào)機制，整合監(jiān)管力量．合力應(yīng)對金融危機。
3．建立存款保險制度，保護存款人利益和維護金融秩序的穩(wěn)定，阻斷金融風險的傳播。
4．實行功能監(jiān)管，加強對金融控股公司監(jiān)管，改革完善銀行、證券、保險業(yè)等金融監(jiān)管法律制度，防范金融危機的發(fā)生。．
5．強化信息披露制度，加強市場紀律的約束．要求金融機構(gòu)披露真實可靠的信息。預防金融危機發(fā)生。
6．優(yōu)化金融生態(tài)環(huán)境，加快社會信用體系建設(shè)，維護金融市場秩序。
三、風險與挑戰(zhàn)：我國金融危機防范法律制度的現(xiàn)狀和存在問題
目前，我國以《中國人民銀行法》、《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》、《商業(yè)銀行法》、《證券法》和《保險法》為核心的金融穩(wěn)定法律制度已初步建立．防范金融危機的立法建設(shè)不斷加強。但是，現(xiàn)行法律關(guān)于維護金融穩(wěn)定、防范金融危機的規(guī)定過于原則、零散，還沒有形成一套完整的防范化解金融危機的法律體系。具體表現(xiàn)為以下幾方面問題：
1．缺乏統(tǒng)一完整的金融穩(wěn)定法律體系?！吨袊嗣胥y行法》、《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》、《證券法》、《保險法》關(guān)于防范金融危機、維護金融穩(wěn)定的規(guī)定比較籠統(tǒng)．金融監(jiān)督管理協(xié)調(diào)機制操作規(guī)范亟待完善和細化。主要法律規(guī)定的缺失，導致金融危機的防范缺乏完善的制度性安排。
2．金融監(jiān)管法律制度存在缺位和錯位。一是從機構(gòu)監(jiān)管到功能監(jiān)管的轉(zhuǎn)變不充分，制度尚需完善，既存在監(jiān)管職能重疊、過度監(jiān)管、阻礙金融創(chuàng)新的問題，也存在監(jiān)管不足，形成真空，造成放任金融風險的可能。二是跨市場跨行業(yè)監(jiān)管法律制度缺失，一些潛在風險缺乏有效控制。三是現(xiàn)行監(jiān)管法律制度過于強調(diào)監(jiān)管機關(guān)法定權(quán)威的運用．疏忽了銀行內(nèi)部控制和同業(yè)自律機制的兼用，無法有效發(fā)揮其引導風險內(nèi)控制度的功能。
3．金融危機應(yīng)急與救助法律制度缺失。主要表現(xiàn)在：一是最后貸款人制度存在拯救標準不明確、救助工具單一、缺乏清晰配套措施等缺陷。二是對危機銀行接管與并購制度很不完善，使銀行接管、并購缺乏法律規(guī)制。三是沒有形成國際金融風險防范的法律機制，不能適應(yīng)金融服務(wù)市場國際化和金融業(yè)競爭加劇的需要，無法抵御跨國傳導的金融危機。四是缺乏存款保險制度，易引起公眾恐慌，出現(xiàn)存款擠兌。
4．征信管理法律制度缺失。在我國，信用風險仍然是金融業(yè)面臨的最主要風險。目前我國征信管理法律欠缺，對信用風險缺乏法律約束，另外，對金融詐騙和違反金融管理秩序犯罪懲罰的法律制度也存在缺陷，使金融詐騙行為的違法成本過低，導致風險最終轉(zhuǎn)嫁給金融機構(gòu)。
5．金融機構(gòu)和企業(yè)市場退出的法律制度不完善。一方面，企業(yè)破產(chǎn)法律制度建設(shè)嚴重滯后，難以充分維護金融機構(gòu)債權(quán)人合法權(quán)益，一定程度上致使金融機構(gòu)不良資產(chǎn)大量滋生和積累，無法滿足金融機構(gòu)防范風險的需求。另一方面，金融機構(gòu)破產(chǎn)法律制度嚴重缺失，不利于化解金融風險。目前，我國對金融機構(gòu)市場退出缺乏統(tǒng)一完整的法律規(guī)定，一些有問題金融機構(gòu)無法按照市場原則實現(xiàn)穩(wěn)定退出，進行及早處置，使風險控制缺乏法律框架下的約束，容易導致金融風險積聚，影響整個金融系統(tǒng)的穩(wěn)定。
四、未來展望：對我國金融危機防范法律制度的建議
完善金融危機防范的制度建設(shè)，重點要加強金融立法工作，建立健全各項法度。我國應(yīng)建立以《金融穩(wěn)定法》為龍頭，以金融監(jiān)管法律制度、金融生態(tài)環(huán)境法律制度、金融危機救助和處置法律制度等為輔助的金融危機防范法律制度體系。
(一)健全完善法律體系，為金融危機防范提供良好法治環(huán)境盡快制定《金融穩(wěn)定法》，作為維護金融穩(wěn)定、防范和化解金融危機的母法。借鑒其他國家良好的立法例，提高立法技術(shù)，修改《中國人民銀行法》、《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》、《商業(yè)銀行法》、《證券法》、《保險法》等金融基本法。既要鼓勵金融創(chuàng)新．又要加強對金融危機的防控。對現(xiàn)行金融危機防范法律進行修改、清理和整合，使之與WTO協(xié)議和附件等國際慣例接軌，防范國際性金融危機的入侵。
(二)完善金融監(jiān)管法律制度，依法規(guī)制行政權(quán)力一是實現(xiàn)機構(gòu)監(jiān)管向功能性監(jiān)管的轉(zhuǎn)變．通過立法減少公權(quán)力對金融市場的違法和不當干預：二是建立完善金融穩(wěn)定和金融監(jiān)管協(xié)調(diào)合作機制；三是制定《金融控股公司法》，防范跨行業(yè)跨市場金融危機；四是完善行業(yè)協(xié)會立法，發(fā)揮自律監(jiān)管作用；五是建立跨國性金融危機的“防火墻”制度。
關(guān)鍵詞：法治行政收費依法行政
引言
行政收費并非法律術(shù)語，而是一個法學理論術(shù)語。目前通說認為：行政收費是國家機關(guān)向特定對象實施特定管理，提供特定服務(wù)強制收取相應(yīng)對價的一種具體行政行為①。因此行政收費也可稱為政府收費，在我國，與行政收費相關(guān)且已被立法確認的概念是行政性及事業(yè)性收費。1982年遼寧省物價局首先使用了行政性收費和事業(yè)性收費的概念，并為1987年制定的《中華人民共和國價格管理條例》所確認。國家物價局、財政部(1988)價涉字278號《關(guān)于加強行政事業(yè)性收費管理的通知》規(guī)定：“行政性收費是指國家機關(guān)、事業(yè)單位為加強社會、經(jīng)濟、技術(shù)管理所收取的費用。事業(yè)性收費是指國家機關(guān)、事業(yè)單位為社會或個人提供特定服務(wù)所收取的費用?！雹跓o論怎樣定義行政收費，事實上都是對管理相對人財產(chǎn)的一種直接處分和變相剝奪，對相對人來說并不亞于行政處罰，而行政處罰隨著行政處罰法的出臺，至少已經(jīng)在法律上得到了規(guī)制，行政收費卻至今還沒有相應(yīng)的比較高層次的法律出臺，其直接后果就是導致了行政收費的泛濫，不僅損害了相對人的利益，增加社會的不穩(wěn)定因素，也嚴重損害了政府的形象。作為一個向現(xiàn)代法治社會轉(zhuǎn)型的國家，法治政府的建設(shè)是當務(wù)之急，尤其是在加入WTO后，WTO對我國政府行為的影響是空前的，法治政府、陽光政府的理念在更新我們的原有的觀念，法治政府的核心是依法行政，政府的行為必須有法律的授權(quán)，受到法律的規(guī)制，這是現(xiàn)代法治社會的一個基本要求。本文試圖從法治的視角解讀行政收費存在的問題，進而為行政收費找出一條法治路徑。
一、行政收費的法治資源匱乏
現(xiàn)代法治國家的核心理念之一就是依法行政，英國法學家威德說過：行政法定義的第一個含義就是它是關(guān)于控制政府權(quán)力的法。對行政權(quán)的控制是行政法治的基本內(nèi)容和價值取向。行政收費作為一項與相對人財產(chǎn)權(quán)利密切相關(guān)的行政行為，自然應(yīng)當奉行行政法治的原則，而當我們從行政法學的角度對各種不同的行政收費行為加以解剖時，我們會驚奇的發(fā)現(xiàn)法治資源的匱乏。主要表現(xiàn)在：
第一，行政收費的依據(jù)混亂。行政收費其實質(zhì)是對相對人的財產(chǎn)權(quán)利的剝奪和限制，從這一結(jié)果來看，它與行政處罰并無多大區(qū)別，但法律對行政處罰有著嚴格的規(guī)范，而行政收費在我國的行政法規(guī)至今還沒有針對性的規(guī)范，更不用說是法律了。在國外大多數(shù)國家，對政府收費大都實行法律保留，有最高立法機關(guān)以法律規(guī)定，我國在1985年《關(guān)于授權(quán)國務(wù)院在經(jīng)濟體制改革和對外開放方面可以制定暫行的規(guī)定或條例的決定》中把大量本應(yīng)由立法機關(guān)的權(quán)限授權(quán)給行政機關(guān)，至今這個授權(quán)決定也沒有被宣布廢止。如果說在改革開放之初是不得以而為之，那么現(xiàn)在這種解釋就不免顯得蒼白。這種做法直接后果就是導致了行政收費的混亂，只要有管理權(quán)的主體都自己制定規(guī)范性的收費文件，甚至是一些政府職能部門的紅頭文件都在作為收費的依據(jù)，這種實體規(guī)范的的多主體低層次造成了各地區(qū)各部門往往從各自的利益出發(fā)，爭相給自己設(shè)定收費權(quán)及項目和標準，使有關(guān)行政收費的規(guī)章和非規(guī)范性文件泛濫。對這種現(xiàn)象美國行政法學者施瓦茨在《行政法》一書中說“如果在控權(quán)法中沒有規(guī)定任何標準制約委任之權(quán)，行政機關(guān)則等于拿到了一張空白支票，它可以在授權(quán)領(lǐng)域里任意制定法律，這樣，主要立法者成為行政機關(guān)，而不是國會?！雹凼跈?quán)行政機關(guān)確定行政收費的權(quán)力，這實質(zhì)上就是政府機關(guān)自我賦權(quán)，而所收之費，也就是政府憑借權(quán)力向相對人實施的掠奪。嚴重違背了法治國家的基本原則。
第二，行政收費程序存在重大缺陷。行政程序在法治行政建設(shè)中的基礎(chǔ)作用似乎是不言而喻的，學習和研究行政法的人恐怕沒有人會懷疑行政程序這些實現(xiàn)行政法目的過程中的重要性。正當程序是現(xiàn)代法治理念的重要內(nèi)容，同時也是依法行政的重要保障。沒有正當?shù)某绦颍姓鄬θ说臋?quán)利就難以得到保障和維護，行政管理者也難以在管理過程中實現(xiàn)公開、公平和公正。我國由于傳統(tǒng)的“重實體輕程序”的影響，程序法的建設(shè)始終跟不上法治建設(shè)的需要，這種現(xiàn)象在行政收費當中表現(xiàn)得更為明顯，與行政處罰和稅收相比，行政收費的隨意性相對較大，所依據(jù)的規(guī)章規(guī)范性文件大都比較粗糙，存在許多程序瑕疵：
1.行政收費的設(shè)定缺乏民主性
從法理上講，立法應(yīng)當充分吸納和體現(xiàn)民意，而不能單方面決定，尤其是為公民設(shè)定義務(wù)的立法過程中，公眾相對人的參與應(yīng)成為一項原則，也是社會文明的一個標志。我國《立法法》第五十八條規(guī)定：“行政法規(guī)在起草過程中，應(yīng)當廣泛聽取有關(guān)機關(guān)、組織和公民的意見。聽取意見可以采取座談會、論證會、聽政會等多種形式?！痹诹⒎ㄉ蠟楣妳⑴c行政收費設(shè)定提供了法律保障。然而就現(xiàn)實而言，由于沒有與之配套的制度設(shè)計公眾的意見很難進入決策者的視線。行政主體在設(shè)定行政收費時，往往很少征求相對方(行政收費涉及到的利害關(guān)系人)的意見，雖說現(xiàn)在聽政似乎也很流行，但聽政在某些人眼中無非是聾子的耳朵，一種擺設(shè)而已。比如一些價格聽政會，你根本就不用猜，結(jié)果肯定是價格上調(diào)，價格聽成了價格上漲的代名詞。個中原因很多，但聽政程序不完善是一個重要的因素，民主化只是流于形式，公眾參與制度等于形同虛設(shè)，這種情況任其發(fā)展，將會嚴重影響到我國公民參政議政的積極性，也不利于公民自覺守法，正如美國法學家伯爾曼所言：“法律程序中的公眾參與，乃是重新賦予法律以活力的重要途徑，除非人們覺得，那是他們的法律，否則，他們不會尊重法律?！雹?.有關(guān)行政收費的規(guī)定不透明
收費的法律依據(jù)不公開、不透明，很多的收費權(quán)所依據(jù)的是行政機關(guān)內(nèi)部文件和規(guī)定，有的甚至是已經(jīng)被廢止的內(nèi)部規(guī)定仍在作為收費依據(jù)使用。在很多情況下繳費的人根本不清楚哪些該交，哪些不該交，更搞不清楚他們繳納的這些費用有多少是真正交給了國家，有多少是真正用在了所謂的交費項目上。面對名目繁多的行政收費，公民、法人等行政相對人往往無從知曉，不知道哪些是屬于合理收費，哪些屬于違法收費。行政收費項目的廢止或收費標準的變更也缺乏公開性。從上個世紀中期開始，信息公開逐漸成為政府依法行政的一個基本要求，美國于1966年和1976年分別制定的《情報自由法》和《陽光下的政府法》，前者規(guī)定除幾種特殊情況外，政府文件必須公開；后者則對合議制行政機關(guān)的會議公開作了具體規(guī)定。公開原則是政府活動公開化的體現(xiàn)，是公民參政權(quán)的延伸，如果行政主體以并不為公眾所知悉的文件規(guī)定為依據(jù)征收費用，顯然違反了政府公開原則，也是與WTO規(guī)則相悖的。
3.行政收費的監(jiān)督制約機制不健全
行政收費是公權(quán)力的行使，必須要受到相應(yīng)的監(jiān)督和制約，才能防止被異化。在對行政收費的監(jiān)，一是對執(zhí)行收費的程序需要進一步完善，有利于行政相對人監(jiān)督，也有利于防止執(zhí)法腐敗。我認為一套規(guī)范、完整的行政收費程序至少應(yīng)包括以下要點：①表明身份，說明收費理由，出示收費許可證；②實行“定、收”分離制度，通過指定的金融機構(gòu)來統(tǒng)一收取行政收費以減少腐敗貪污現(xiàn)象；③相對人填寫收費登記卡；④收費主體填寫統(tǒng)一、法定的收費收據(jù)；⑤收費主體告知相對人不服該收費的救濟途徑。二是收費的使用缺少監(jiān)督，支出極為混亂。由于征收的資金沒有全部納入預算管理，使得部分資金游離于預算外，坐收坐支。有的把行政性收費變成了脫離預算監(jiān)督脫離審計監(jiān)督的第二財政，致使大部分資金留在機關(guān)的“小金庫”里，收入不入帳，支出不記帳，幾乎成為行政機關(guān)自由支配的“私有財產(chǎn)”。而且收費監(jiān)控、監(jiān)督機制不健全也是導致收費混亂的原因之一?，F(xiàn)有的監(jiān)督體制下，監(jiān)督主體和監(jiān)督對象混淆，導致監(jiān)督作用難以發(fā)揮。按照控制論要求，監(jiān)督主體和監(jiān)督對象應(yīng)當是兩個相對獨立的系統(tǒng)，否則，自己監(jiān)督自己、自己審查自己，必然導致監(jiān)督力度大打折扣。
二、行政收費的法治進路
行政收費作為交換公共部門所提供的特別商品和服務(wù)而進行的支付，其存在有其合理性，而且實際上，收費已經(jīng)成為各級政府不可缺少的一種收入形式，但我們也必須把它歸置在法治的框架內(nèi)，針對當前行政收費所存在的問題，建立健全符合現(xiàn)代法治觀念的行政收費制度，我個人認為可以考慮從以下幾個方面入手：
第一，明確和嚴格行政收費的設(shè)定主體。今后應(yīng)當明確主要行政收費必須由法律和法規(guī)來規(guī)定，規(guī)章和規(guī)章以下規(guī)范性文件不能設(shè)定行政收費，從而徹底改變行政收費主要由行政機關(guān)設(shè)定的狀況，從源頭上遏止行政機關(guān)隨意收費，超標收費，借收費創(chuàng)收的可能性。至于規(guī)章是否享有創(chuàng)設(shè)行政收費的權(quán)力，筆者認為即使給予規(guī)章創(chuàng)設(shè)行政收費的權(quán)力，也應(yīng)將其嚴格限定在創(chuàng)設(shè)一定數(shù)額的行政收費之內(nèi)，規(guī)章以下的規(guī)范性文件則堅決不允許其創(chuàng)設(shè)行政收費；在有上位法的情況下，下位法的細化規(guī)定不可超過上位法關(guān)于收費的條件、種類、幅度的規(guī)定。
第二，早日制定統(tǒng)一的《行政收費法》。正如一些專家所指出的：“目前法律對收費的規(guī)范處于嚴重缺失狀態(tài)，不但修改相關(guān)法律極為迫切，制定一部收費基本法更是刻不容緩?！雹莨P者認為如果目前尚感制定一部系統(tǒng)完整的行政收費法典的時機和條件不成熟的話，也可以考慮采取制定“行政收費法通則”的過度辦法?！巴▌t”中規(guī)定行政收費的原則和行政收費的一般條件以及運用的范圍，借此統(tǒng)一各類行政收費的立法、設(shè)定活動，以及為司法機關(guān)和行政準司法機關(guān)對行政主體的收費行為實施監(jiān)督提供依據(jù)和標準。待實踐中積累了充足的經(jīng)驗時，再將“通則”上升為法律。
第三，建立有效的監(jiān)督制約機制。不受監(jiān)督的權(quán)力必然導致濫用，實踐也充分證明了這一點。以往對行政收費采取的內(nèi)部監(jiān)督實施的辦法經(jīng)時間證明具有很大的缺陷，基本上不能使行政主體亂收費得到有效的控制，為此，必須在嚴格內(nèi)部監(jiān)督的基礎(chǔ)上建立和健全行政收費的外部監(jiān)督機制。在此方面，發(fā)達國家的經(jīng)驗值得我們借鑒，即不管行政行為的實體內(nèi)容，只要違反體現(xiàn)正當程序或自然正義要求的行政程序，即可導致整個行為無效，當事人就可拒交費用，從而在事前就起到了一個監(jiān)管作用；除此之外，我們還必須完善行政收費的救濟制度，通過行政復議制度和行政訴訟制度給予相對人充分的救濟，尤其是要進一步完善行政訴訟制度，對行政收費進行司法審查，審查行政收費是否有法定依據(jù)，審查行政收費是否越權(quán)、是否、是否違反法定程序，對行政主體違法行使收費侵犯公民、法人或其他組織合法權(quán)益并造成損害的，可以按照《國家賠償法》第四條的規(guī)定，受害人可以通過司法程序取得國家賠償，從而是相對人得到充分的法律救濟。
注釋
①應(yīng)松年.行政法新論[M].北京：中國方正出版社，1998.
②崔紅.我國行政收費的法律特征及分類[J].經(jīng)濟法，2004(12).
③[德]施瓦茨.行政法[M].上海：中國大百科全書出版社，1997.
④應(yīng)松年.行政行為法[M].北京：北大出版社，1999.
論文摘要:WTO規(guī)則多是行政法規(guī)列，主要是對政府行為和行政法治的要求，與WTO規(guī)則的要求相比，我國行政法治還存在許多問題，急需按照WTO規(guī)則的要求，進一步提高行政立法質(zhì)圣，轉(zhuǎn)變政府職能，規(guī)范行政執(zhí)法行為，加強行政執(zhí)法監(jiān)譽力度，而促進我國社會經(jīng)濟和行政法治的斷發(fā)展。
加人世貿(mào)組織是我國當代社會發(fā)展史上一個具有重大現(xiàn)實意義和深遠歷史意義的事件。它不僅標志著我國對外開放進人一個嶄新的階段。我們將在更大范圍內(nèi)和更深程度上參與經(jīng)濟全球化，而且意昧著我國的行政法治建設(shè)迎來了一場全新革命—“全面適應(yīng)經(jīng)濟全球化”的革命。
一、入世向我國提出了加快行政法治改革的任務(wù)
中國人世，政府首當其沖.首先，從形式上說，世貿(mào)組織是以政府為主體組成的國際組織，政府是人世協(xié)議的締結(jié)者，也是WTO權(quán)利義務(wù)的承受者;其次，從實質(zhì)上說，WTO是由一整套規(guī)則體系構(gòu)成的，且?guī)缀跛幸?guī)則都主要是針對政府的。加人WTO，政府行為就要受到WTO規(guī)則的約束和規(guī)范。然而，與WTO規(guī)則的要求相比，目前我國行政法治建設(shè)還存在著諸多問題.突出表現(xiàn)在:
第一，行政立法質(zhì)不高.體現(xiàn)在:視野不開闊.長期以來我國行政立法視野單純注重國內(nèi)，忽視將國內(nèi)法與國際法相銜接，以致造成國內(nèi)法與WTO規(guī)則和我國政府承諾不相一致甚至相背離，人世協(xié)議要求制定而國內(nèi)法尚未具體體現(xiàn)的“法律真空’等現(xiàn)象。體系不統(tǒng)一。按照WTO規(guī)則要求，地方政府的立法、經(jīng)濟政策的制定必須與國內(nèi)立法保持一致。但是，有些地方、部門在行政立法中從狹隘的本位主義出發(fā)不適當?shù)貜娀?、擴大本地方本部門的權(quán)力，甚至各搞各的相互割裂的所謂.法律體系”，破壞了國家法制的統(tǒng)一和落嚴。法制不規(guī)范。法律、法規(guī)在權(quán)利力義務(wù)配置上不平衡。立法中重視行政機構(gòu)權(quán)力，輕視相對人的權(quán)利，重視行政管理機關(guān)的強制措施，輕視相對人的侵害救濟;重視相對人申請報批的行政許可程序，輕視對行政執(zhí)法監(jiān)督制約的程序;行政機關(guān)的權(quán)力規(guī)定具體，責任規(guī)定抽象:
第二，政府職能不到位。主要表現(xiàn):(1)“越位”，政府管了相當一部分不該管、管不了、實際上也管不好的事。(2)“缺位”，一些需要政府管理的事情沒有管起來，如宏觀調(diào)控、社會管理、公共服務(wù)等事務(wù)。（3）“錯位”，政府一些部門職能交叉，一些部門既是所有者又是協(xié)調(diào)者，既當“運動員”，又當“裁判員”。
第三，行政執(zhí)法不規(guī)范。主要表現(xiàn):(1)以權(quán)代法。許多政府部門和地方仍習慣以“內(nèi)部文件”、“行政命令”等隨意性很大、透明度很低的管理方式開展工作，“暗箱操作”、隨意裁決等間題時有發(fā)生。在行政過程中，頻頻出現(xiàn)內(nèi)部文件的權(quán)威大于部門法規(guī)政策，部門和地方規(guī)定大于國家法律法規(guī)的現(xiàn)象，甚至有時依據(jù)內(nèi)部決定或領(lǐng)導口頭指示就可以改變或變通既定規(guī)則的執(zhí)行二〔2〕執(zhí)法不公。受執(zhí)法經(jīng)費不足的影響，一些行政執(zhí)法部門熱衷于搞罰沒收人:有罰沒收人各行政執(zhí)法部門就爭相辦案，無經(jīng)濟利益相互推謬一些省、市地方政府將行政執(zhí)法部門的罰沒收人與經(jīng)費支出不同程度地掛鉤，一些部門、地方罰沒上交費用都有任務(wù)指標。這種部門權(quán)力利益化、不當利益合法化的做法，嚴重影響了依法行政的公正性.也制約了依法行政效能的正常發(fā)揮。執(zhí)法環(huán)節(jié)過多、彼此推誘、公文旅行、效益低下、長官意志等問題仍然大量存在:
第四行政監(jiān)督不力。表現(xiàn)在以下方面:行政機關(guān)的執(zhí)法監(jiān)督相當薄弱。往往是上級有號召、有要求，才去組織安排。執(zhí)法監(jiān)督方式也多是聽聽匯報、走馬觀花，不但不能了解真實情況，而且損害了行政執(zhí)法監(jiān)督檢查的名聲:受檢查的單位有不少是不習慣于接受監(jiān)督檢查，主動提供情況差。甚至千方百計予以掩飾:有些地方、部門對行政復議制度、行政訴訟制度的監(jiān)督作用重視不夠。甚至認為行政復議、行政訴訟是揭行政機氣的“短”不利于維護“政府形象”在實踐中，有的要求法制工作機構(gòu)對行政復議申請能不受理的就不受理，不得不受理的也要盡可能維護“政府威信州;有的在發(fā)生行政訴訟后不是積極應(yīng)訴。而是想方設(shè)法影響司法機關(guān)對案件的審理:
由于上述問睡的存在，人世后，我國行政法治、特別是政府的行政管理方式面臨前所未有的沖擊和挑戰(zhàn)。政府必須直面這種沖擊和挑戰(zhàn)，積極應(yīng)對.加快行政法治改革的步伐，努力爭取人世的正效應(yīng)。
二、應(yīng)對入世挑戰(zhàn)，必須全面推進行政法治改革
第一，按照WTO規(guī)則的要求，進一步提高行政立法質(zhì)量。(1)抓緊清理，修改或廢止與WTO規(guī)則和政府承諾不相符合的法律法規(guī)，使之與WTO規(guī)則相一致，針對欠缺的國內(nèi)法律空白，及時制定相應(yīng)的政府法規(guī)，做到立、改、廢同步進行，建立鍵全符合WTO規(guī)則要求的行政法律體系:(2)維護中央政府法律法規(guī)的統(tǒng)一性和權(quán)威性。需要各地方、各部門在有關(guān)行政工作中必須堅決執(zhí)行中央政府出臺的法律法規(guī)，各地方、各部門有關(guān)的現(xiàn)行法規(guī)及規(guī)范性文件凡是與中央法規(guī)不一致的地方也需要及時加以糾正或廢除;中央政府應(yīng)當借助人世帶來的強大推動力盡力消除地方保護主義和部門壟斷利益，從法律上打破行業(yè)壟斷、地區(qū)封鎖:地方政府和部門新出臺的各種人世應(yīng)對措施也應(yīng)注意保持與中央政府規(guī)定的一致性完善權(quán)利義務(wù)的配。立法中，在賦子有關(guān)政府機關(guān)必要權(quán)力的同時，必須規(guī)定其相應(yīng)的責任，在規(guī)定相對人的義務(wù)的同時，應(yīng)該明確規(guī)定其享有的權(quán)利，并為保證其權(quán)利的實現(xiàn)規(guī)定相應(yīng)的政策和措施。第二。按照WTO規(guī)則的要求。進一步轉(zhuǎn)變政府職能。以)由全能政府轉(zhuǎn)變?yōu)橛邢拚?。政府要改變過去的政府管理中無所不包無所不能的傳統(tǒng)習慣，堅持有所為，有所不為。凡是市場.社會、企業(yè)和公民能自我調(diào)節(jié)、自我管理的事，政府就不必介人;反之，政府就可以介人。同時，政府要有意識地培育社會中介組織，提高社會的組織化程度、擴大社會組織自我管理的能力，為政府職能的轉(zhuǎn)變提供承接載體、以形成“小政府，大社會”、.‘小政府，大服務(wù)”、“小政府，大保瘴’.的格局由徽觀經(jīng)濟管理轉(zhuǎn)變?yōu)楹暧^調(diào)控。政府要適應(yīng)經(jīng)濟需要，實行政企真正分開、使企業(yè)真正成為參與國內(nèi)外市場競爭的主體，強化政府的宏觀經(jīng)濟調(diào)控職能，服務(wù)職能‘維護國家經(jīng)濟安全職能，為企業(yè)發(fā)展和競爭創(chuàng)造良好的外部環(huán)境:car由市場參與者轉(zhuǎn)變?yōu)槭袌鲋刃蚓S護者。根據(jù)WTO規(guī)則要求。政府有義務(wù)促成全國統(tǒng)一的自由市場，保證WTO規(guī)則在全國范圍內(nèi)的統(tǒng)一實施。因此.政府應(yīng)當及時轉(zhuǎn)變既裁判員又當運動員的角色。切實擔負起維護市場秩序的職能.按照WTO規(guī)則要求統(tǒng)一市場，取消關(guān)稅壁壘。打破壟斷.為國內(nèi)外企業(yè)創(chuàng)造一個統(tǒng)一、公正、自由的市場環(huán)境:同時、在國際市場競爭中要主動維護國內(nèi)企業(yè)權(quán)益，積極參與國際市場規(guī)則的制定和修改，最大限度地趨利避害。:
一是法治化是社會保障實施的法律保證，沒有法律手段就不能從根本上保證公民的社保權(quán)利，離開了法律手段，遇到問題就沒有地方討公道；
二是法治化是社會保障實施的前提條件，因為只有具備了這個條件和環(huán)境，那些有關(guān)社會保障的各種法規(guī)條文才能活起來，才可以發(fā)揮“良法”的效能；
三是法治化是社會保障實施的實踐檢驗標準，有了它便可以有效地監(jiān)督和調(diào)適社會上的各種違反《社會保障法》的行為，從而有利于保障全體公民、特別是社會弱勢群體的社保利益不受他者（來自個體或組織）的侵害。
目前我國社會保障的法治建設(shè)和行動中還存在著一些問題。主要體現(xiàn)在三個方面，即不同程度上法治的失信、失衡和失調(diào)情形。比如，老百姓在遇到諸如生病、工傷和養(yǎng)老等生活難題時得不到應(yīng)有的法律援助，甚至走上艱難的上訪之路，顯然存在著對社保法的不信任感。又比如，我國由于退休待遇在行業(yè)和區(qū)域差異上過大，這種不公平社會狀態(tài)形成的原因也非常復雜，難以在短期內(nèi)合理解決。
法治化中國社會保障建設(shè)的實施策略包括以下三個方面：
一是需要各級社保組織領(lǐng)導干部進一步提高社保工作的法律意識，并且應(yīng)適度地放棄一些行政權(quán)利，以便還利于民；
二是應(yīng)大力提倡學習《社會保險法》等法規(guī)，并在公民中樹立起對法律的信仰和遵從態(tài)度；
三是盡力縮小和解決社保法實踐中的諸多失衡和失調(diào)問題，將社會保障的法律行動和民生建設(shè)實踐緊密地結(jié)合起來。
隨著我國社會體制改革步伐的加大，市場經(jīng)濟法制化建設(shè)方面取得一定的成績，但也存有許多問題亟待我們解決。
1.市場經(jīng)濟法制化體系不完善近年來隨著改革的深入，社會的相關(guān)法律體系日趨完善，整體法律框架初步形成，與以前相比有了巨大的變化，但社會是在不斷向前發(fā)展的，法制體系與之相比總體上比較固定的，不能隨社會變化而及時發(fā)生變化，這就出現(xiàn)法律法規(guī)不能與新的市場經(jīng)濟形式相配套，嚴重影響影響市場的發(fā)展。
2.市場經(jīng)濟法制化落實程度不夠好的制度建立了，關(guān)鍵在于具體落實才能促進市場的更好發(fā)展，由于受到當?shù)厥袌鼍唧w情況、部分行政權(quán)力干擾等客觀及主觀因素影響，使市場經(jīng)濟許多制度不能得到好的落實，不能起到規(guī)范市場、保障市場運行的作用，形同虛設(shè)一紙空文的現(xiàn)象屢見不鮮，嚴重影響了市場經(jīng)濟法制化發(fā)展。
3.市場經(jīng)濟法制化意識不強受我國民族傳統(tǒng)思想、經(jīng)濟水平及個人自身的影響，社會法制化整體意識雖然處于不斷增強的狀態(tài)，但還有許多公民對法治意識還處于較低的水平，時常還會出現(xiàn)為個人私利而知法犯法、事不關(guān)己高高掛起等等社會不和諧問題，嚴重影響市場經(jīng)濟的秩序，也阻礙了市場經(jīng)濟法制化建設(shè)的進程。
二、提升市場經(jīng)濟法制化建設(shè)途徑
1.轉(zhuǎn)變觀念、增強全民意識思想是行動的前提，首先要營造市場經(jīng)濟法治的良好社會整體氛圍，黨的十指出，要科學立法、嚴格執(zhí)法、公正司法、全民守法。要積極拓展全民參與的途徑，在全民中開展法治活動。相關(guān)政府管理部門積極通過電臺、報刊、網(wǎng)絡(luò)、公眾集會、印發(fā)學習材料、制作宣傳標語、巡回演出、培訓學習等系列活動，加強市場經(jīng)濟法制化教育，讓法制化觀念深入到每位公民的心中，強化他們的市場經(jīng)濟法制化意識，明確自身在其中的權(quán)益與責任，積極行動起來，為市場經(jīng)濟法制化的運用及發(fā)展奠定良好的整體氛圍。
2.轉(zhuǎn)換職能、完善制度建設(shè)要實行法制化，就要先有相就應(yīng)的制度作為保障，黨的十特別強調(diào)，立法是執(zhí)法的基礎(chǔ)。政府部門要積極轉(zhuǎn)變觀念，緊跟時展步伐，積極轉(zhuǎn)變工作職能，努力將法制化建設(shè)納入社會發(fā)展的日程上來。要在國家相關(guān)法律法規(guī)的基礎(chǔ)上，結(jié)合市場發(fā)展實際及社會市場關(guān)注熱點，借鑒其他先進的管理經(jīng)驗，制定切實可行的市場經(jīng)濟法治管理制度，如建立相關(guān)民事法律制度、商事法律制度、經(jīng)濟法律制度等，完善《反壟斷法》、《反不正當競爭法》、《消費者權(quán)益保護法》等系列法規(guī)，并在具體市場運用中不斷進行補充、完善，從而建立起一整套的具有科學性的市場經(jīng)濟法制化管理體系，真正讓市場管理有法可依，為以后的市場管理保駕護航。
3.規(guī)范管理，強化落實過程人們常說，事情的成功與否關(guān)鍵在于落實。具體的管理措施要靠具體運用才能發(fā)揮作用，只有將制度落實到管理中，才能充分發(fā)揮好法治在市場管理中的作用，才能更好的對弱勢進行保護，才能更好的在運用中發(fā)現(xiàn)問題，分析問題、總結(jié)經(jīng)驗，不斷完善制度的優(yōu)越性。在執(zhí)行中要加大監(jiān)督管理力度，對制度不落實以及落實不到位的現(xiàn)象要加大量化管理力度，并且與當?shù)匦姓I(lǐng)導的政績考核掛鉤，真正讓法制化建設(shè)在市場經(jīng)濟中發(fā)揮其保障及促進作用，更好的促進市場經(jīng)濟與社會發(fā)展的和諧統(tǒng)一。
4.與時俱進、建全市場法治長效機制市場是在發(fā)展變化的，要隨著市場形勢的轉(zhuǎn)變，結(jié)合實際不斷完善相應(yīng)的規(guī)章制度，建立健全市場法治長效機制。首先要構(gòu)建市場法治的新格局，市場法治涉及到的面較寬，關(guān)聯(lián)的部門多，需要形成統(tǒng)一領(lǐng)導，多方協(xié)調(diào)，共同促進的機制。其次是普法援助與教育并舉，社會的發(fā)展及結(jié)構(gòu)調(diào)整加大，要救助的人群占據(jù)一定的比例，法治根本目的是保障絕大多數(shù)人的利益，讓他們緊跟時展步伐，才能更好體現(xiàn)市場法治化的優(yōu)勢性。最后要不斷提升行業(yè)維權(quán)的意識，市場競爭必然導致出現(xiàn)錯綜復雜的矛盾，要引導公民積極進行維權(quán)，只有真正公正執(zhí)法，才能保護每個人的合法權(quán)益，讓市場有序競爭，讓市場法制化順利開展。
5.增強服務(wù)，體現(xiàn)人文關(guān)懷我的市場經(jīng)濟發(fā)展有長足進步，但與一些西方發(fā)達國家相比，在一些保障措施方面還顯的很脆弱，如何讓絕大多數(shù)的經(jīng)濟主體在激烈的市場中競爭中生存下來，就要提供一定的服務(wù)保障。一方面可以通過完善保障制度來提供一些基本的社會保障，讓社會中一些極為弱勢群體有一定基本生存權(quán)益保障，解除他們的后顧之憂。另一方面讓一部分經(jīng)濟主體在在享有自身創(chuàng)造的財富外，還能享有一定的政策方面的支持，促進他們積極創(chuàng)業(yè)積極性，實現(xiàn)市場經(jīng)濟群體的和諧發(fā)展，真正體現(xiàn)社會的人文關(guān)懷。
[關(guān)鍵詞]不動產(chǎn)善意取得中國法治
我國民法通則尚未明確確立善意取得制度，但通過民事特別法和司法解釋在具體案例中的運用，已昭示善意取得制度在我國社會市場經(jīng)濟的發(fā)展中已經(jīng)起到不可替代的作用。在不同的《中國物權(quán)法草案建議稿》中我們可以看到善意取得制度作為民法物權(quán)法中物權(quán)變動的重要制度，為塑造一個重視法治的中國，維護交易活動的安全，已有了它該有的名份。
一、善意取得制度的基本理論
通說認為善意取得制度基于日耳曼法以手護手（handwahrehand）的原則，“認為汝將汝的信任置于何處，應(yīng)于該處尋之”，它的真實含義是：任意與他人以占有者，除得向相對人請求外，對于第三人不得追回，唯得對相對人請求損害賠償。①這千年來，善意取得制度得以存在，發(fā)展并為大多數(shù)國家所承認，必定有它存在的理由?，F(xiàn)在大多數(shù)學者認為：善意取得，又稱即時取得，是指動產(chǎn)占有人無權(quán)處分占有的動產(chǎn)，但他將該動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給第三人，受讓人取得動產(chǎn)是出于善意，則受讓人將依法即時取得對該動產(chǎn)的所有權(quán)或其它物權(quán)。善意取得制度是立法者運用立法技術(shù)進行法律推導的邏輯結(jié)果，其直接的理論依據(jù)是物權(quán)變動中的公示、公信原則。公示原則要求將物權(quán)的變動以一定的形式表現(xiàn)出來，并向社會公開。公信原則即法律保護交易當事人以外的第三人對公示的信賴。公信原則進一步保護當事人的積極的信賴，確認只要有公示就有物權(quán)變動，即保護人們對“只要占有相關(guān)的證書，就有權(quán)受領(lǐng)某項給付”原則的信賴，在取得某項權(quán)利和某些給付的時候，取得人在某些條件下可以信賴土地登記簿或證書的內(nèi)容是正確的。②在德國民法典中，認為這項信賴保護原則是構(gòu)建私法法律制度的社會倫理因素，只有當人與人之間的信賴至少普遍能夠得到維持，信賴能夠作為人與人之間的關(guān)系基礎(chǔ)的時候，人們才能和平共處。在不相互信賴的社會中大家將處于一種潛在的戰(zhàn)爭狀態(tài)。善意取得就是信賴原則的表現(xiàn)形式之一。在善意取得制度中，關(guān)鍵是善意和非善意之區(qū)別，而非動產(chǎn)和不動產(chǎn)的區(qū)別。
二、不動產(chǎn)善意取得的肯定說與否定說之評析
動產(chǎn)適用于善意取得制度，已是國內(nèi)外的通說。既使在善意取得無明文規(guī)定的國度，動產(chǎn)善意取得在其法律解釋或?qū)嵺`中依然存在。
然而，在中國目前的經(jīng)濟類型、社會情形下，善意取得制度是否僅僅適用于動產(chǎn)抑或?qū)⒉粍赢a(chǎn)包括在內(nèi)，國內(nèi)學者均有不同見解。
1、肯定說，持肯定觀點的學者認為，不動產(chǎn)的善意取得應(yīng)該被承認，他們認為僅以不動產(chǎn)登記制度的建立，交易方不會誤信不動產(chǎn)占有人為有權(quán)處分人而與之交易為理由，一概排斥不動產(chǎn)善意取得制度，這對于相信登記公示力而與無權(quán)處分人交易的善意第三人來說，是違背民法上的公平原則的。王利明先生認為：善意取得制度的財產(chǎn)主要是動產(chǎn)，并不排斥在特殊情況下，從維護交易安全和秩序，保護當事人的合法權(quán)益考慮，對不動產(chǎn)交易可適用善意取得制度。③
2、否定說：這是我國大多數(shù)學者之觀點，認為善意取得只適用于動產(chǎn)領(lǐng)域。
（1）部分學者認為因為“不動產(chǎn)登記制度的建立，第三人若再以不知不動產(chǎn)之權(quán)利狀態(tài)為理由予以抗辯已不可能?！雹芄省安淮嬖跓o所有權(quán)或無處分權(quán)人處分不動產(chǎn)所有權(quán)的可能性”。⑤這兩種觀點，排除了無所有權(quán)人處分不動產(chǎn)的可能性，但在我國現(xiàn)實生活中，我國尚無完整統(tǒng)一的物權(quán)法和不動產(chǎn)登記法，造成實踐中不動產(chǎn)登記管理混亂，標準不一，登記內(nèi)容不全面，登記效力不確定等問題。加上國民維護自身權(quán)益意識淡薄，不主動去變更查證登記簿，所以登記權(quán)利內(nèi)容與實際權(quán)利狀態(tài)不一致的情況時有發(fā)生。
（2）還有一種否定說的觀點認為“對于已登記的不動產(chǎn)發(fā)生登記錯誤，應(yīng)通過公信原則或登記更正程序來解決，不適用善意取得。”在這個觀點中，若根據(jù)物權(quán)法基本理論，物權(quán)取得方式有兩大類別：原始取得和繼受取得，并未將公信力作為物權(quán)取得的法律形式加以規(guī)定。若通過公信原則處理，那么善意第三人所獲物權(quán)的得來無法律依據(jù)。且公信原則是保護交易安全，側(cè)重保護善意第三人的立法政策，更應(yīng)依據(jù)公信原則來適用善意取得制度。若是通過登記更正程序處理，恢復至原有狀態(tài)，那么將要損害善意第三人的利益，買受人會對我國的不動產(chǎn)登記制度的公示公信程度產(chǎn)生懷疑，勢必引起與不動產(chǎn)登記機關(guān)和出讓人、所有權(quán)人不應(yīng)有的糾紛。而且善意第三人返還不動產(chǎn)或所有權(quán)人重新對不動產(chǎn)進行改善或還原，所需費用不是登記更正程序就可以解決，甚至會造成所有權(quán)人、買受人更多的財產(chǎn)損失。
（3）還有的學者認為，從大多數(shù)國家民事立法來看，是拒絕將善意取得制度使用于不動產(chǎn)領(lǐng)域，如《法國民法典》第2279條，日本民法典192條等，在這里我們要看到一個各國不動產(chǎn)登記制度的不同和他們在其他立法上的補充問題。英美法日等國家對不動產(chǎn)登記采用形式審查制度的居多，而我國與德國、瑞士等國一樣對不動產(chǎn)登記采用的是實質(zhì)審查。只有對不動產(chǎn)登記進行實質(zhì)審查的登記制度，才能保證不動產(chǎn)權(quán)利的無瑕疵，并由此正確的公示，使得確認“與權(quán)利相關(guān)的登記中，實體法上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系視如登記本上記載而存在?！雹匏陨埔馊〉弥贫鹊姆梢浦彩紫纫吹椒傻靡援a(chǎn)生的經(jīng)濟制度的不同。在與我國一樣采用不動產(chǎn)實質(zhì)審查的德國、瑞士均有對不動產(chǎn)善意取得制度的法律規(guī)定。如《德國民法典》第892條規(guī)定了可以基于相信地登記公信力而取得土地上的權(quán)利，將善意取得的適用范圍擴大至不動產(chǎn)。一些國家或地區(qū)雖然并未明文規(guī)定不動產(chǎn)的善意取得制度，但通過其他法律法規(guī)，間接承認了善意第三人對不動產(chǎn)的善意取得。如臺灣《土地法》第43條亦規(guī)定“依本法所為之登記，有絕對的效力?！边@一條規(guī)定就給臺灣地區(qū)的不動產(chǎn)善意取得提供法律上的依據(jù)。
三、我國目前不動產(chǎn)善意取得的司法實踐基礎(chǔ)
筆者認為在目前我國的物權(quán)立法中，將不動產(chǎn)善意取得的制度作為一個內(nèi)容明確規(guī)定，從前述理論上的分析是行得通的，而且實踐中，在《中國房地產(chǎn)登記管理條例》出臺后，房屋自由貿(mào)易的開放，我國不動產(chǎn)登記制度的逐漸完善，不動產(chǎn)登記簿上記載的外觀權(quán)利與真實權(quán)利狀態(tài)保持一致的可能性將越來越有保障?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉》若干問題的意見第89條將不動產(chǎn)包括在善意取得制度的適用范圍里，這說明我國司法實踐中，有將不動產(chǎn)適用善意取得的潛在需要。在當前，我國不動產(chǎn)的變動依法明文規(guī)定以登記方式為公示方式與登記制度不甚完善之間的矛盾，可由法官依據(jù)上述司法解釋自由裁量或登記機關(guān)自主調(diào)解，但這并不是長久之計。
四、不動產(chǎn)善意取得對我國行政法制建設(shè)的作用
在我國社會主義初級階段特定時期的社會狀況和社會目標下，適當調(diào)整善意取得制度的使用條件與范圍，確立不動產(chǎn)善意取得的制度，將對有中國特色行政法制建設(shè)起到一定的推動作用。
1、市場經(jīng)濟發(fā)達國家在長期的信用打造實踐中形成了一系列比較成熟、健全的社會信用體系：最重要的是有明確的信賴利益保護法律原則。將民法上的“帝王條款”（誠實信用原則）等法理，類推適用于行政法。凡是基于政府的權(quán)威性、公益性與專業(yè)性而使公民信賴政府，政府應(yīng)對其公共管理行為所導致的損失加以補償。不動產(chǎn)登記制度是我國法律明文規(guī)定的不動產(chǎn)公示方法，具有相關(guān)職責的行政機關(guān)所進行的不動產(chǎn)登記行為是具體行政法律行為，公民基于對該行政行為的權(quán)威性、公益性與專業(yè)性的信賴而產(chǎn)生對該登記的公信，又基于該公信進行了不動產(chǎn)的變更，由此所涉及的利益應(yīng)受法律保護。在我國現(xiàn)實生活中，發(fā)生不動產(chǎn)登記權(quán)利內(nèi)容與真實權(quán)利狀態(tài)不一致的重要原因之一是不動產(chǎn)登記機關(guān)的過錯而造成錯誤登記、涂銷。所以在立法上承認不動產(chǎn)善意取得制度將會督促不動產(chǎn)登記機關(guān)完善登記程序，認真執(zhí)行實質(zhì)審查功能，提高不動產(chǎn)交易的穩(wěn)定性。否則，便會因為其過錯受到不動產(chǎn)實際所有人的追責，由此承擔過錯責任。
2、從立法上確立不動產(chǎn)善意取得制度，將會帶動我國不動產(chǎn)登記制度的改革和完善。
首先，由于不動產(chǎn)外觀權(quán)利與真實權(quán)利不一致的原因之一是共同共有關(guān)系中，不動產(chǎn)物權(quán)僅登記在一個或部分共有人名義下，這就會在確立不動產(chǎn)善意取得制度的同時，配備有相應(yīng)的不動產(chǎn)管理條例對此問題進行完善。其次，在不動產(chǎn)善意取得制度的法律后果上，要制定相應(yīng)的法律法規(guī)，如何處理所有權(quán)人與有過錯登記機關(guān)或有過錯出讓人的法律關(guān)系，采用什么樣的歸責原則？由誰來承擔法律責任？承擔多少？以何種方式來承擔？等等。還有，已登記的不動產(chǎn)的情況的查詢要收取高昂的費用已是一個不成文的規(guī)定，而不動產(chǎn)登記機關(guān)是否實現(xiàn)公開查冊制度，轉(zhuǎn)變服務(wù)理念由一個高高在上的管理者變成一個具有“服務(wù)理念”的機構(gòu)？這也都是我們可以進行思考的并以此為契機帶動我國不動產(chǎn)登記制度的改革和完善。
五、不動產(chǎn)善意取得制度對我國法治的影響
不動產(chǎn)善意取得制度在物權(quán)法上占據(jù)一席之地，會促進我國公民增強法律意識，主動進行不動產(chǎn)的登記、變更、涂銷。在我國還有兩種不動產(chǎn)外觀權(quán)利和真實權(quán)利不一致導致不動產(chǎn)糾紛的。一是登記以外的法律變動，如表見繼承人取得遺產(chǎn)或繼承人取得應(yīng)繼承份額以外的不動產(chǎn)并為繼承登記。二是買賣合同無效或被撤銷，但登記尚未涂銷的。不動產(chǎn)善意取得在立法上的明確規(guī)定，將保護善意取得第三人的合法權(quán)益，保障動態(tài)的交易安全，這是以犧牲不動產(chǎn)原所有人一定的利益為代價的。然而正如一法律諺語所說的“凡事與其無效不如有效”（utresmagisvalentquampereat），特別是不動產(chǎn)價值相對動產(chǎn)較高，一旦損失將會對權(quán)利人造成重大影響，預見到這樣嚴重后果，繼承人或合同當事人均會主動到不動產(chǎn)登記管理機關(guān)去履行相關(guān)手續(xù)，從而也從源頭上堵住了不動產(chǎn)外觀與真實權(quán)利的不一致，使得中國人民傳統(tǒng)的在糾紛發(fā)生以后被動訴訟的局面轉(zhuǎn)變?yōu)橹鲃泳S護自身合法權(quán)益。
參考文獻：
①《德國民法通論》卡爾。拉倫茨王曉曄等譯法律出版社第59頁
②《社會學法理中的“社會神”――龐德<法律史解釋>導讀》鄧正來
③王利明《民商法研究》第四輯第215頁《再論善意取得制度》中國政法大學出版社
④史尚寬《物權(quán)法論》中國政法大學出版社2000年版第505頁
（一）現(xiàn)有法律教育課程無法滿足法律素質(zhì)培養(yǎng)的要求2006年9月，全國各高校落實高校思想政治理論新課程方案的要求，將原有的兩門課程《思想道德修養(yǎng)》與《法律基礎(chǔ)》合并為一門課程即《思想道德修養(yǎng)與法律基礎(chǔ)》，但作為大學生法律素質(zhì)教育的基本課程，該課程根本無法滿足大學生法律素質(zhì)培養(yǎng)的要求。
（二）問題的成因
首先，法治意識薄弱。雖然高校具有一定的辦學自，高校學生管理也必須要以保障學校參與者合法權(quán)益為前提，但實踐中，很多高校管理者缺乏法治意識，特別是在許多涉及學生切身利益的評優(yōu)、入黨、處分等方面缺乏公正公平，高校在這些涉及學生利益的事務(wù)上必須注重程序公開、平等競爭、機會均等。通過這些對學生的管理事務(wù)法治化，也能培養(yǎng)學生的程序意識、法治意識。其次，權(quán)利義務(wù)不平等。高校在制定許多管理規(guī)范時，一味地強調(diào)學生的義務(wù)，學校的權(quán)利，而沒有明確學生的權(quán)利和學校的義務(wù)。學生權(quán)利救濟渠道不明確，訴求無處伸張，權(quán)利無處保障。
二、高校學生管理法治化建設(shè)的內(nèi)涵
依法治校從法學角度來看，其理論依據(jù)經(jīng)過了從特別權(quán)力說到法律保留說的轉(zhuǎn)變過程。特別權(quán)力說認為公權(quán)力分為特別權(quán)力和一般權(quán)力。一般權(quán)利指國家與公民的關(guān)系，公民的權(quán)利受到國家法律的調(diào)整并要接受司法審查。特別權(quán)力主要包括學校等組織的內(nèi)部管理，這種權(quán)力不受國家法律調(diào)整也不受司法審查。長期以來，高校管理均具有強烈的自治色彩。隨著時代的發(fā)展，法治原則在高校管理中也被逐步認可并接受，高校除了要重視自治權(quán)外，也要接受國家法律的調(diào)整，法律保留說應(yīng)運而生。該學說認為，涉及公民基本權(quán)利的限制等立法事項必須由立法機關(guān)通過法律的形式來加以規(guī)制，涉及學校的管理過程中學生的受教育權(quán)、學位授予等應(yīng)由法律來確定。依法治校的實質(zhì)就是運用法律來規(guī)范高校在運營過程中產(chǎn)生的各種矛盾，對高校各種參與主體權(quán)利義務(wù)的明確，對政府和高校管理者權(quán)力的限制，從而保障權(quán)利主體和權(quán)力主體的有效規(guī)范運轉(zhuǎn)。依法管理不僅是制定一系列法律、法規(guī)或其他規(guī)章制度，其核心應(yīng)當能達到民主和權(quán)利的平等行使。高校學生管理工作涉及面廣、涉及學生權(quán)利內(nèi)容多，學生管理法治化建設(shè)必須在遵循學校法治化建設(shè)的基礎(chǔ)上，努力實現(xiàn)從學生管理法治化到服務(wù)學生法治化的轉(zhuǎn)變，學校管理職能從主要為管理監(jiān)督向協(xié)助服務(wù)的轉(zhuǎn)變，實現(xiàn)民主科學的管理，有效維護學生的合法權(quán)益。
三、高校學生管理法治化建設(shè)的有效途徑
（一）行政法治建設(shè)彰顯制度健全
1.健全學校內(nèi)部的規(guī)章制度近年來，國家教育規(guī)劃綱要逐步擴大了高校辦學自，但高校內(nèi)部必須制定體現(xiàn)公平、民主、平等、合理精神的規(guī)章制度，這些制度要以國家頒布的各項法律法規(guī)為基礎(chǔ)和依據(jù)，注意制度的合法性；同時，要兼顧學生作為普通公民依法應(yīng)當享有的基本權(quán)利，注意在完善制度的過程中樹立以學生、老師權(quán)利為本位的思想。在修訂現(xiàn)有的規(guī)章制度時，要繼承和鞏固以往行之有效的方法，使管理制度具有相對的穩(wěn)定性、連續(xù)性、一致性及權(quán)威性。
2.正當程序原則
完善的規(guī)章制度相當于血肉，再完善的規(guī)章制度沒有程序的骨架支撐，也不能發(fā)揮其應(yīng)有的價值。沒有正當?shù)某绦虮Ｕ?，很難確保學生的實體權(quán)利不被侵害。高校要加強學生管理的法治化建設(shè)必須建立完善的程序制度，讓程序正義貫穿管理的全過程。比如聽證程序的設(shè)立，代表學生利益的學代會、代表教師利益的教代會的設(shè)立均是程序正義的保障。學校在制度規(guī)章制度時，應(yīng)明確聽證程序的提起主體、提起條件、適用范圍等內(nèi)容。在學校作出涉及到學生、教師切身利益的決定，重大決策制度的出臺等情況下原則上應(yīng)當允許利益當事人提出聽證程序，充分保障當事人的知情權(quán)和異議權(quán)。
3.健全權(quán)利救濟制度
要保障權(quán)利的行使就必須建立行之有效的救濟途徑。我國教育法和教師法都明確規(guī)定了申訴制度，但在實踐中學生和老師對該制度缺乏了解，學校內(nèi)部對該制度也缺乏相應(yīng)的實施規(guī)定，當學生的權(quán)利受到侵害時往往不知道如何救濟或盲目控告。在實現(xiàn)學生管理法治化的過程中，應(yīng)當首先完善行政救濟的內(nèi)部制度，分離行政行為作出部門和申訴部門，再做好相應(yīng)的宣傳，學校在作出相關(guān)處罰行為時應(yīng)告知學生相關(guān)申訴權(quán)利。雖除了學校內(nèi)部的行政救濟外，還有司法救濟，但筆者更傾向于在學校內(nèi)部窮盡救濟方法，避免學校內(nèi)部矛盾復雜化和外部化，這樣也更有利于學校內(nèi)部形成民主、法治的氛圍。
4.強化監(jiān)督機制
沒有監(jiān)督的權(quán)力就會必然導致權(quán)力的濫用。民主法治的重要內(nèi)涵就是對公權(quán)力的限制和監(jiān)督。首先應(yīng)當建立內(nèi)部制約機制，增強內(nèi)部監(jiān)督。比如充分發(fā)揮學校內(nèi)部紀檢部門、審計部門的工作職責。因?qū)W生本人的力量是相當有限的，可以在學校設(shè)立學生維權(quán)組織，該組織可以吸收律師等法律人士參加，出現(xiàn)相關(guān)矛盾時，學生可以通過該組織學校管理部門提出訴求，并可以通過該組織予以協(xié)調(diào)。其次，強化外部監(jiān)督。學校管理要接受有效的外部監(jiān)督的前提應(yīng)當是學校的各項管理信息及時有效地公開。學校應(yīng)當建立管理信息公開的相關(guān)制度，及時、全面的公開相關(guān)管理信息內(nèi)容。最后，應(yīng)當拓寬監(jiān)督的渠道，包括輿論監(jiān)督、司法監(jiān)督等方式，充分調(diào)動社會監(jiān)督的積極性。
5.聘請專業(yè)的法律顧問
高校管理者大多是非法律專業(yè)出身，對學校法治的建設(shè)和實施無法從法律專業(yè)的角度來司考和執(zhí)行。若單純進行法律方面的培訓，一方面管理者有其他許多管理事務(wù)在身，短時間的培訓不容易得到很好的效果；另一方面，法律的更新也不可能隨時要求管理者進行系統(tǒng)的法律培訓。所以聘請專業(yè)的法律顧問團隊成為高校能更好更快實現(xiàn)依法治校的必然選擇。首先，專業(yè)的法律顧問團隊能從指定規(guī)章制度開始就參與協(xié)助，保障制度的法律專業(yè)性，把風險控制在源頭，以最大限度減少糾紛的發(fā)生或發(fā)生糾紛后能以最小的代價、最便捷的方式來處理。其次，法律顧問團隊可以作為學?；?qū)W生的人參與學校的其他活動，維護學校和學生的合法權(quán)益。最后，專業(yè)的顧問團隊可以為學生進行普法教育，通過對社會實踐中和學生息息相關(guān)的典型案例的講解、分析，提高學生、教師的法律綜合素養(yǎng)。
（二）法治文化建設(shè)全面提升內(nèi)涵
高校法治文化建設(shè)主要以公平、正義等法治意識為本位。通過多渠道建設(shè)，讓高校管理者、被管理者均樹立法律至上、公平正義、以人為本的基本理念，深入推進高校學生管理工作的依法決策、依法管理。
1.豐富授課內(nèi)容
現(xiàn)階段，非法律專業(yè)的高校學生學習法律知識主要靠大學必修的法律基礎(chǔ)課程，然而該課程內(nèi)容多，涉及面廣，在有限的課堂教學中，讓學生全面掌握各種法律知識是不現(xiàn)實的。比較適宜的做法就是結(jié)合不同類型的學?；?qū)I(yè)的自身特點，開設(shè)不同層次的法律基礎(chǔ)課程。比如，針對藝術(shù)類院校的學生，除向?qū)W生講授基礎(chǔ)的法律知識外，還應(yīng)當開設(shè)知識產(chǎn)權(quán)類法律課程；針對烹飪類?？茖W校的學生，可以增加食品安全方面的法律培訓。這樣既能激發(fā)學生的學習積極性，又能讓學生學有所用。教學內(nèi)容方面，傳承法治理念和法治精神比簡單教授法律法律條文更有意義。
2.改進授課方式
在教學中也應(yīng)同時注重教學方式方法不斷更新，滿足不同時期學生需要。法治教育應(yīng)是一個從認同到接受再到運用的循序漸進的過程，目的是培養(yǎng)學生自覺、自愿的學法、守法、用法的精神。老師應(yīng)根據(jù)教學內(nèi)容的不同，采取豐富的教學形式，綜合運用啟發(fā)式、討論式、參與式等方法。一方面，老師應(yīng)注重理論聯(lián)系實際，多采用社會熱點典型案例，結(jié)合輿論和媒體的觀點，先讓學生自行提煉出和法律有關(guān)的焦點問題，再引導學生就該焦點作出思考和討論，充分調(diào)動學生的積極性和參與性。另一方面，要結(jié)合案例開展法律實踐教學。比如學校應(yīng)與司法一線單位如法院、律師事務(wù)所等建立合作關(guān)系，定期組織學生旁聽法院庭審，有典型的案例參加庭后討論，結(jié)合法院的最終判決加以提煉并予以吸收理解。此外，還可以組織學生參觀監(jiān)獄等部門，了解服刑人員的實際生活狀況，讓學生自覺守法、主動學法、畏懼犯法，并能利用法律武器來保護自己的合法權(quán)益不受侵害。
3.優(yōu)化校園環(huán)境
良好的校園學習氛圍、紀律氛圍、規(guī)則氛圍對于培養(yǎng)大學生的法治理念能起到舉足輕重的作用。對學生良好習慣的養(yǎng)成、規(guī)則意識的形成能起到潤物細無聲的影響。高校還應(yīng)當充分利用校園的各種媒介對校園法治文化進行廣泛宣傳，除了傳統(tǒng)的校園廣播、校園報紙、校園櫥窗墻報等，還應(yīng)重視對新興媒介如校園網(wǎng)絡(luò)、校園官方微信、微博等的法治文化建設(shè)。在特殊的法律宣傳日，比如“3.15”消費者權(quán)益保護日、“4.26”世界知識產(chǎn)權(quán)日、“6.26”國際禁毒日、“12.4”全國法制宣傳日等以及新法實施、新司法解釋出臺等日期內(nèi)都可以組織學生進行專題學習，并可以發(fā)放宣傳資料、舉辦知識展板、現(xiàn)場法律咨詢、請有關(guān)法律專業(yè)人事作專題講座等活動營造濃厚的法治氛圍。在進行法律基礎(chǔ)教育的基礎(chǔ)上，專科院?？梢越Y(jié)合自己的專科特色，力爭打造出具有專業(yè)特色的法律活動，內(nèi)容鮮明、形式多樣、特色突出，并形成自己學校的品牌法治文化，逐步讓特色文化常態(tài)化，推進校園法治文化的縱向發(fā)展。
四、結(jié)語
制約和監(jiān)督機關(guān)監(jiān)督這種權(quán)力體系的運行?？偟膩碚f，法治就是在法及其司法體制健全的情況下，在完全服從和體現(xiàn)社會的整體利益和群體意志的前提下，最大限度地發(fā)揮個人意志和行為的自由的一種社會狀態(tài)。雖然兩者有聯(lián)系也有區(qū)別，但因為法制體現(xiàn)為靜態(tài)的名詞，法治體現(xiàn)為動態(tài)的動詞，所以在本論文中法制教育通法治教育，本文中用法制教育來表述。
二、法制教育融入初中政治教育的重要性
初中政治教育中也涉及有一部分的法律知識，但是因為有些法律內(nèi)容晦澀難懂，一般的政治老師也無法完全理解初中政治課本中的法律知識，這些內(nèi)容往往就被老師給忽略掉或者一筆帶過，并被作為不重要部分列明。這樣就導致青少年學生沒法接受相應(yīng)的法律知識，或者認為法律知識并不重要所以對此部分給予輕視，導致其因不知法而犯法，甚至有時候在自己的權(quán)益被侵害時，因不知法而不知如何保護自己，以致作出過激行為導致自己觸犯法律從而鋃鐺入獄。青少年是祖國的未來，是祖國將來的建設(shè)者，應(yīng)該接受一些法制教育，懂得用法律來保護自己。初中政治教育雖然能夠給予青少年一些法律知識，但是僅僅靠初中政治課本中的一些法律知識是不足夠的。傳統(tǒng)的政治知識中只教育我們要積極地守法護法，同犯罪行為做斗爭。卻沒有教會我們?nèi)绾问胤ㄗo法，如何用法律同犯罪行為做斗爭，如何拿起法律的武器來保護自己，維護自己的合法權(quán)益。正是因為初中政治教育中法制教育的嚴重缺失，才使我們應(yīng)當將法制教育與初中政治教育融合在一起，充實學生的法律知識，讓學生理解明白法律知識，充分運用法律知識，在自己權(quán)益遭受損害時，拿起法律的武器保護自己，真正做到知法、守法、用法，不再因為自己的無知忍氣吞聲，不敢反抗犯罪行為，或者犯更大的錯誤，觸犯到法律，導致自己人生的毀滅。
三、將法制教育融入初中政治教育中的一些可行性方法
（一）更新法制教育觀念。
教師和學生對法制教育的輕視和忽略是法制教育在初中政治教育中地位不高的主要原因。所以，要想讓法制教育更好更快的融入初中政治教育，必須讓老師和學生形成一個正確的法制教育觀。要想樹立正確的法制教育觀，提高初中法制教育的力度，必須得更新法制教育觀念。更新法制教育觀念，可以以校園廣播或者校園板報等方式進行，使學生和教師明白法制教育的意義和進行法制教育的一些方法。老師在以后的政治教育中必須得加強法制教育，把法制教育滲透到初中政治教育中，讓學生學習有用的法制知識，學會自我保護。
（二）運用多媒體教學手段。
隨著科技的發(fā)展，教學中也不斷引入了一些新的科技產(chǎn)品進行教學，這些新的科技產(chǎn)品對于課程改革的推進和教育信息需求力度的提升方面發(fā)揮著不可或缺的作用，并且大多數(shù)教育機構(gòu)現(xiàn)在均開始采用多媒體的方式進行教學活動。因此在進行法制教育和初中政治教育的融合過程中，我們也應(yīng)該把多媒體教學方式引入進來。法律知識大都比較枯燥無味，盡管基本法律條文和法律理論都來源于生活，但是他們均具有一定的抽象性。因此，對于初中同學來將，讓他們理解這些知識還是存在一定的難度。而且，老師的填鴨式教學，也會使學生產(chǎn)生煩躁情緒，從而逆得其反，學生不僅不會愛學習法律知識，還會更加厭惡法律知識，影響法制教育進程，得不到良好的法制教育效果。而將多媒體引入到法制教育中，對于教學的進行起到一個積極推動的作用。因為法律知識比較枯燥且抽象，運用多媒體可以使其從枯燥無味抽象轉(zhuǎn)變?yōu)樯鷦佑腥ちⅢw形象化。對于一些比較難懂的法律概念、法律條文等法律知識，可以播放一些與之有關(guān)的案例，一方面運用生動的案例使抽象知識變得形象化，變得更加容易理解和掌握，使學生易于吸收，同時還豐富了教學信息。另外一方面，案例是一些法律知識的生動體現(xiàn)，通過案例，學生可以了解到哪些是法律所禁止的，哪些是法律所允許的，通過案例引導其以后的行為，從而建立正確的法制觀和正確的人生觀。
（三）開展綜合體驗式教學。
要想讓學生充分運用法律，必須開展綜合式教學。法律知識來源于生活，也最終應(yīng)用于生活。老師在開展法制教育的時候，應(yīng)該將社會熱點話題作為課程的主要教學內(nèi)容，組織學生對社會熱點話題進行討論，讓學生得出自己的結(jié)論。對于那些結(jié)論積極向上的學生，要給予獎勵和表揚，使他們繼續(xù)保持，再接再厲。那些結(jié)論消極低沉的學生，要給予關(guān)懷和引導，糾正他們的錯誤的觀點，使他們加快正確法制觀和人生觀的建立。同時老師也可以就一些典型性案例讓學生進行現(xiàn)場模擬，讓學生處于當時犯罪的情形，使每個學生都表現(xiàn)出最真實的表現(xiàn)和行為，進而觀察每個人的表現(xiàn)和行為，并就其表現(xiàn)和行為進行評價。通過這些方法，強化法制教育成果，提升青少年法制意識，提高青少年對法律知識理解和運用，加快法制教育和初中政治教育的融合。
四、結(jié)語