時間：2023-08-25 16:55:17
導語：在法理學法律文化的撰寫旅程中，學習并吸收他人佳作的精髓是一條寶貴的路徑，好期刊匯集了九篇優(yōu)秀范文，愿這些內容能夠啟發(fā)您的創(chuàng)作靈感，引領您探索更多的創(chuàng)作可能。
——經(jīng)濟學不僅僅是研究經(jīng)濟問題的科學，而且是一種思維方式，準確地講，是關于理性選擇的科學，是認識人們理性選擇行為的一種方法。這個概念，決定了經(jīng)濟學理論與方法可延伸至其它領域。
——經(jīng)濟學研究的基本分析方法有以下三條：
——首先，經(jīng)濟學研究總是以個人為單位的，正好與社會學由組織到個人的研究方法形成一個對比；其次，經(jīng)濟學總是追求最大化行為(maximization)，而最為重要的概念就是納什均衡。
——如果每個人都追求自身偏好最大化，那么最后的結果是什么?在現(xiàn)實生活中，我們發(fā)現(xiàn)我們的選擇都是這樣一種決策依賴于另一種決策，例如考博時一個導師招兩個人，四個人考，是否考得上不僅依賴于你自身，而且依賴于他人考得怎樣，這就是均衡。
——我們下面要介紹的就是博弈論，在過去二、三十年中，這是經(jīng)濟學理論中發(fā)展得最為成功的一部分，博弈已成為整個社會科學的一個方法。有人說，如果未來社會科學還有純理論的話，那就是博弈論。
——博弈論中最重要的概念就是納什均衡，由數(shù)學家納什發(fā)現(xiàn)并因此獲諾貝爾經(jīng)濟學獎。所謂納什均衡就是所有人的選擇綜合在一塊，不一定所有選擇都能實現(xiàn)最大化原則，而能使所有人都達到最大化的選擇就叫做納什均衡。
——納什均衡的最重要的特征是自我實現(xiàn)，如果大家認為某個結果會實現(xiàn)，那么它就真的會實現(xiàn)，我們所討論的制度就有賴于此，若不滿足這個條件，制度就變成無效的。另一個重要特征是承諾，后者以前者的行動為自己行動的參考，以達到事后最優(yōu)，實現(xiàn)動態(tài)均衡。第三個特征是信息，兩個人進門，通常瞎子先進，因為人們通常禮讓殘疾人和女士，所以在博弈論中信息多反而不一定好，也就是中國古代所謂的“難得糊涂”。
一、經(jīng)濟學家看文化
——從文化開始討論今天的話題，是因我們都知道文化作為一種行為規(guī)則而存在，下面將從博弈的角度來看文化的問題。
——文化就是一組人群的行為規(guī)范(norms)的穩(wěn)定預期(expectation)和共同信念(common beliefs)。如果預期成為一種共同信念，文化便形成了。
經(jīng)濟學家通常將文化分為三種類型：
——第一種類型為理性限定規(guī)范，阻止人們的某種特定行為的規(guī)范，不論這種行為將給人們帶來的效用多少，而形成人們的可行行為選擇集合。博弈論從社會角度解釋這個問題，若社會中，大家都去偷盜錢包，則社會肯定趨于毀滅，而文化的存在使得即使沒有法律，人們的行為也將受到規(guī)范。
——第二種類型是偏好內生性規(guī)范，即某種規(guī)則隨時間推移改變人們的偏好，如伊斯蘭教徒不吃豬肉，天長日久便對豬肉產(chǎn)生了心理上的生理反應，這便是內生偏好。
——第三種類型是均衡篩選規(guī)范，協(xié)調人們在多個納什均衡中某個特定選擇，此規(guī)范不改變選擇本身而改變了選擇的結果，例如西方文化中的女士先行，中國傳統(tǒng)文化中的尊老愛幼。
——如果人們對集權制度極為忠誠，并非偏好使然，而是人們服從一種被選擇的納什均衡，因為在人們的預期中，往往先假定別人絕對會服從君主制度，從而為了自己的利益最大化，便選擇服從。領導的尊嚴便是這樣形成的，在眾多的均衡中，大家普遍認為會出現(xiàn)的便是focal point。
——文化的一個重要問題是信任問題，經(jīng)濟學在傳統(tǒng)上將信任解釋成為內在的偏好，即意識形態(tài)(如基督徒害怕上帝懲罰)，現(xiàn)代經(jīng)濟學則解釋為在重復博弈情況下當事人謀求長遠利益的最大化，其中最為重要的例子便是囚徒單邊困境。在雙方都信任，則雙方都得到最大化，若互不信任則效用都為零，但若一方信任對方，反之對方不守信，則守信一方便受損。從而形成一次納什均衡，均衡以某個概率進行下去，便成為社會信任行為選擇的描述。
——在多次博弈中是有可能出現(xiàn)不守信的情況，所以在有限次博弈中，信任就不會出現(xiàn)了，而在信息不對稱情況下，信任亦難以再出現(xiàn)。
——信任是市場經(jīng)濟中社會道德出現(xiàn)的普遍問題，交易離不開信任，而現(xiàn)代交易手段更是以信任為基礎。
二、經(jīng)濟學家看法律
——從博弈論角度來解釋法律，即是通過第三方實施的行為規(guī)范(third party)，其功能首先是改變博弈的結果——改變當事人的選擇空間，其次通過法律不改變博弈本身而改變人們對行為的預期。
——法律的意義便是通過改變人們的信念或對他人的行為預期，從而改變博弈的結果，在多個均衡下，法律起到重要作用，交通規(guī)則通過紅綠燈、左右行、限速使得各種車輛、行人之間達到均衡。
——在英國的西斯洛機場專設有一個meeting point，便于接站，假設這個meetingpoint不存在或散布于機場各處，就會使得在這個龐大的國際化機場中接飛機成為一種不可能的事情，但meeting point一旦出現(xiàn)且固定在某個地點，從而改變人們行為預期，便為雙方創(chuàng)造了相遇的最大可能，實現(xiàn)均衡。
——法律與社會均衡的basu核心定理向我們闡述了任何能夠通過法律實施的行為和結果都可以通過社會規(guī)范實施。這個定理的引理有兩條，第一條是通過法律實施出現(xiàn)的結果，沒有法律也能實現(xiàn)，當然這并不是好現(xiàn)象，中國學術界許多約束多是這種自我施加的約束，從而形成許多禁區(qū)；第二條是如果有一個結果不是納什均衡(即不能通過社會規(guī)范實施)，那沒有法律可以得到這個結果。
——我們?yōu)槭裁匆赡?就是為了加快信息的實施傳遞，形成一致預期，從而實現(xiàn)納什均衡的時間性，所以法律的產(chǎn)生是有意識的設計，亦有其自發(fā)的演進。英國早期法律產(chǎn)生便反映了法律做為規(guī)范存在的一面，英國的普通法最初是為了貿易便利，產(chǎn)生于law merchant。
——當然引理之中的法律不可實施性現(xiàn)在還有效而迅速地推動法律研究，于是產(chǎn)生了不完全合同理論，使得現(xiàn)實交易貿易也由此得到促進與保障。特別在現(xiàn)代企業(yè)的經(jīng)營管理中常這樣應用，寫得清楚的典章制度交給法律，寫不清楚的交給文化，這也就是管理專家、企業(yè)家現(xiàn)在所津津樂道的企業(yè)文化。
三、經(jīng)濟學家看歷史
摘要：本文綜合利用了水文地球化學方法中的數(shù)理統(tǒng)計、Piper圖和Q型聚類模糊分析，對朝川礦水文地質規(guī)律進行了分析。研究結果表明：河水，水庫水，第四系孔隙水與巖溶水有密切的水力聯(lián)系，巖溶水為礦井的主要充水含水層。砂巖裂隙水與其他含水層基本沒有水力聯(lián)系，補給源少，對礦井充水意義不大。并為礦井能制定有效的防治水措施提供了科學依據(jù)。
關鍵詞：水文地球化學水化學特征Q型聚類模糊分析水力聯(lián)系
煤礦水害做為礦上幾大災害之一，一直是制約我國煤炭開采活動和煤礦可持續(xù)發(fā)展的重要因素。在治理水害中，我國形成了許多行之有效的方法、理論和技術，但礦區(qū)地下水的補給，徑流和排泄條件是一切研究的重要基礎。只有充分認識和了解礦區(qū)的水文地質條件，才能制定合理有效的礦井防治水措施。本文即采用水文地球化學方法中的Piper三線圖和Q型聚類模糊分析來分析朝川礦的水文地質規(guī)律，為礦井防治水提供科學依據(jù)。
一、礦區(qū)水文地質概況
朝川礦區(qū)位于臨汝煤田的東南部，屬構造剝蝕低山丘陵及河流沖積平原，中部平頂山砂巖構成丘陵，煤系地層則形成狹長形溝谷，南部寒武系石灰?guī)r組成低山丘陵，呈現(xiàn)巖溶地貌景觀。礦區(qū)屬暖溫帶大陸性季風氣候，多年平均降水量668.1mm，年最大降水量為1170.9mm，年最小降水量為332.8mm，蒸發(fā)量為降水量的三倍。礦區(qū)為弧形單斜構造，區(qū)內構造復雜，主要斷裂有北西向與北東向兩組，多構成礦區(qū)或井田邊界，在不同程度地控制著礦區(qū)水文地質條件，使朝川礦區(qū)成為一個獨立的水文地質單元。第四系砂、礫巖孔隙含水層，石炭―二疊灰?guī)r巖溶裂隙和砂巖裂隙含水層，中上寒武系灰?guī)r巖溶裂隙含水層為礦區(qū)主要含水層。其中，中上寒武統(tǒng)白云巖含水層在西南部出露，帶寬度0.65km，走向延伸長23km，出露面積為15km2。
二、取樣與分析
為了解朝川礦區(qū)的水化學特征及時間上的演化規(guī)律，確定地下水的補給、徑流和排泄條件，根據(jù)研究目的并結合水化學采樣方法，制定了底板灰?guī)r含水層、頂板砂巖含水層等五個深度層面的分層采樣的方案，本次工作采集兩批礦區(qū)水化學樣，2004年采集14組，2008年采集26組。其中地表水共10組，第四系孔隙水共14組，砂巖水3組，石炭系巖溶水6組個，寒武系巖溶水3組，混合水樣共4組。對其進行了水化學分析，分析項目主要包括K+、Na+、Ca2+、Mg2+、HCO3-、SO42-、Cl-、硬度、堿度、固形物、pH值等。
（一） 數(shù)理統(tǒng)計
朝川礦區(qū)采集的不同時間和不同含水層的水樣的水化學特征分析結果表明：（1）河水水化學特征：由于礦區(qū)排水主要通過朝川河流走，水化學類型由2004年的HCO3.SO4―Ca型水轉變?yōu)?008年的HCO3.SO4―Ca.Na型水，TDS也有0.57134g/L增大到0.78803g/L；（2）孔隙水水化學特征：孔隙水的水化學類型由2004年的HCO3.SO4―Ca型水轉變?yōu)?008年的SO4.HCO3―Ca型水，可見孔隙水的水質已經(jīng)變壞，礦化度變化較?。唬?）砂巖水水化學類型：砂巖水的水化學類型沒有發(fā)生變化，可以說明砂巖水，與其他含水層的水基本沒有水力聯(lián)系；（4）巖溶水化學特征：寒灰水的水化學特征由2004年的HCO3.SO4―Ca.Mg型水轉變?yōu)?008年的HCO3.SO4―Ca型水，礦化度亦有0.821165g/L減小到0.45924g/L。 2008年太灰水的水化學類型為HCO3.SO4―Ca.Mg型，礦化度為0.78449g/L，比寒灰水較大，說明由于礦井排水的作用，使太灰水接受寒灰水的補給，亦可由此看出寒灰水為礦井充水的主要含水層；（5）SO42-離子特征：由于灰?guī)r距離煤系地層較近，在煤礦開采的影響下，使以前的還原環(huán)境轉變?yōu)檠趸h(huán)境，因此使得煤系地層中的黃鐵礦氧化成為硫酸鹽（FeSO4）與硫酸，使得水中的SO42-含量增加；（6）礦井混合水的水化學類型：由于礦井混合水是由來自不同含水層的水混合而成，因此水化學類型比較復雜，混合水的水化學類型為HCO3.SO4―Ca.Na型，礦化度為1.370448g/L，已達到微咸水類型。
（二） Piper三線圖示法
本文采用國際上通用的水化學分類方法，首先計算主要陽離子（Na+ 、Mg2+、Ca2+）和陰離子（Cl-、SO42-、HCO3-）的毫克當量百分數(shù)，使毫克當量百分數(shù)大于10%的離子參與水化學類型的分類?？芍汉湎祷?guī)r，石炭系灰?guī)r巖溶水與第四系孔隙水，河水，水庫水水化學類型區(qū)域重合，說明孔隙水，河水，水庫水補給寒武系灰?guī)r和石炭系灰?guī)r水，并且各水體之間相互交替頻繁。朝川水庫基底為寒武系灰?guī)r，寒武系灰?guī)r淺部巖溶非常發(fā)育，水庫水透過灰?guī)r裂隙溶洞補給地下水；在朝川河上游，蘆店村旁兩岸，河谷對第四系厚層沉積物的切割，第四系孔隙水以泉的方式補給河水；在朝川河中游第9勘探線附近，由于石炭系太原組灰?guī)r露頭與河谷相交，河水迎著灰?guī)r層面補給地下水，并出現(xiàn)斷流。在朝川礦二井以下，二井和一井礦井廢水排入朝川河，并在下游通過河流滲漏補給第四系孔隙水，形成了巖溶水，淺層孔隙水，地表水水化學類型基本一致。二疊系砂巖水水質和其他水樣有很大的差別，由此可得，二疊系砂巖水和其他含水層沒有水力聯(lián)系。
（三）Q型聚類模糊分析
為了增強對水化學資料的認識和所得結論的可靠性，對水樣進行了Q型聚類分析，以獲得對水化學特征的定量解釋。為了對礦井突水來源進行判別，以采用常見的六種陰、陽離子Na++K+、Ca2+、Mg2+、HCO3- 、Cl- 、SO42-和TDS為變量，變量名分別為x1、x2、x3、x4、x5、x6、x7。對所取的34組水樣進行Q型聚類模糊分析。二疊系砂巖裂隙不發(fā)育，與外界含水層沒有水力聯(lián)系，不會接受地表水體，大氣降水的補給，故在掘進的過程中，砂巖裂隙水并不對礦井生產(chǎn)安全造成威脅。
張村礦-250寒武系灰?guī)r水與朝川水庫、朝川河上游等地的水樣分為Ⅰ1-A-a組，說明其水化學特征相近，證明朝川河水庫確實通過灰?guī)r溶洞對西部寒武系灰?guī)r巖溶水進行補給。
朝川礦二水平東、西翼泄水巷所取得太原組灰?guī)r巖溶水水樣與時屯、范莊水井水樣、朝川河中游水樣分為Ⅰ2-A-b組，其水化學特征具有相似性。野外調查發(fā)現(xiàn)，當河流流至第9勘探線附近時，由于石炭系太原組灰?guī)r露頭與朝川河交叉，河水在此處斷流。說明礦區(qū)東部太原組灰?guī)r含水層在第9勘探線附近順著巖層接受朝川河的補給。
三、結 論
本文通過收集資料、野外調查、水樣分析、室內整理、計算等手段系統(tǒng)研究了朝川礦水文地質規(guī)律，為礦井水害防治工作提供了可靠的依據(jù)。通過水化學分析得到如下結論：
1.河水、水庫水、第四系孔隙水和巖溶水的水化學類型基本一致可說明，它們之間存在明顯的水力聯(lián)系。即河水，水庫水主要通過灰?guī)r區(qū)以滲漏形式補給寒武系和石炭系灰?guī)r巖溶水，第四系孔隙水主要以泉的形式補給巖溶水。巖溶水為礦井的主要充水含水層，是礦井水防治的主要對象。
2.砂巖裂隙水的水化學特征明顯與其余幾種水的水化學特征不同，說明與其他水沒有水力聯(lián)系。主要以頂板淋水或滴水形式進入礦井，水量有限，因此對礦井的充水意義不是很大。
值得說明的是礦井水文地質規(guī)律的分析和認識是礦井防治水的基礎，因此對礦井水文地質規(guī)律的分析需要多種科學的方法進行綜合研究。水文地球化學方法只有和其他方法結合起來，才能更加明確的認識礦井水文地質規(guī)律。
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基金項目：安徽省教學研究重點項目“基于‘體演文化’的高職旅游管理專業(yè)人才培養(yǎng)創(chuàng)新模式研究”（編號：2015jyxm521），主持人：強曉華。
中圖分類號：G715 文獻標識碼：A 文章編號：1001-7518（2017）08-0066-04
旅游管理專業(yè)是很多高職院校都開設的專業(yè)之一，培養(yǎng)的人才主要面向酒店、餐飲企業(yè)、旅行社、旅游景區(qū)等旅游企事業(yè)單位。在當前經(jīng)濟發(fā)展全球化背景下，旅游管理專業(yè)的人才培養(yǎng)還應具有國際的視野，面向世界，要注重跨文化知識的教學。體演文化教學法的引介，為高職院校旅游管理專業(yè)的人才培養(yǎng)提供了新的思路，體演文化教學法融入高職旅游管理專業(yè)人才培養(yǎng)是當前經(jīng)濟全球化發(fā)展背景下的必然要求，能夠有效推進高職旅游管理專業(yè)人才培養(yǎng)模式的創(chuàng)新。
一、體演文化教學法及其引介
（一）吳偉克和他的體演文化教學法
吳偉克（Galal Walker）是美國俄亥俄州立大學東亞語言文學系教授，美國康奈爾大學中文博士，生于1945年，現(xiàn)任美國全美東亞語文資源中心主任，吳偉克是當今美國唯一能授予中文語言教學法博士學位的導師，他指導的博士論文《中國近古閱讀史（1000-1800）》獲2002-2003年度全美文科優(yōu)秀論文獎，吳偉克本人也于2003年榮我國教育部頒發(fā)的“中國語言文化友誼獎”，以表彰他對推廣漢語的巨大貢獻，吳偉克也是全英語世界獲此榮譽的第一人。吳偉克一生致力于漢語言的教學與研究，30多年來他培養(yǎng)了近3000名美國的中文大學生，平均每個月，他就可以讓近10名美國學生能夠開口說漢語。在多年的教學研究實踐中，吳偉克提出了“體演”和“體演文化”的概念，并創(chuàng)立了體演文化教學法。
體演（performance）是體演文化教學法中的主要概念，意為可以重復、經(jīng)過練習，并要遵守一定文化規(guī)范的行為，同時還要有特定的時間、地點、觀眾或聽眾、腳本等。performance在翻譯成中文時比較困難，中文里沒有完全與之對應的詞，翻譯成“表演”的話，太狹窄，翻譯成“行為”，又太寬泛，最終選擇翻譯成“體演”，可以把體驗與演練結合在一起，包括“表演、運用、實踐、體會、體驗、演出”等多層含義[1]。語言學習者經(jīng)歷體驗某一文化場景中的語言行為，經(jīng)過反復練習（體驗）后，當同類文化場景再次出現(xiàn)時，可以表現(xiàn)出遵守一定文化規(guī)范的行為（表演）。在實際教學中，體演的理念體現(xiàn)在教學的各個環(huán)節(jié)中。吳偉克教授所提出的“體演文化”（Performed Culture），大大超出了我們所熟知的表述體系中的“文化表演”，這種方法是建立在對人類文化學、文化心理學、人類學語言學、外語教育學和表現(xiàn)理論的研究的基礎上的。Performed包含了體會、體驗、表演、演出等意。學習者在說外語的時候不僅僅只是在替換使用另一套語言密碼。要進行成功地跨語際文化交流，學習者需要“表演”相應的外國文化，而這種表演是建立在對這種文化的切身體驗之上的。這一術語的后半部分“文化”，不僅僅是唐詩宋詞這些“成就文化”，更多的指向那些直接影響交流方式、進程以及結果的“行為文化”。在行為文化中，語言的意義來自于文化情境，與文化情境不可分割，語言即文化行為，學習語言就是演練目標文化?？梢?，體演文化教學法是指通過為學習者提供一個相對完整、真實的語境，使個體真實地融入到情境中去，親身體驗其過程，并以此為基礎，積累有關目的文化的知識[2]。
（二）體演文化教學法的引介
吳偉克在多年的漢語教學中，把“體演文化”的概念引入到各種外語習得中，探索并創(chuàng)立了體演文化教學法，現(xiàn)已在全美推廣，很受美國學生的歡迎。“體演文化”有效地啟發(fā)了建構、重演和分析行為與文化的過程。吳偉克看來，“體演文化”的重要性在于，它幫助構建了關于如何在特定文化中做具體事情的記憶，因為有關文化的體演通常都是可見的行為，且會成為目的語群體中真實行為的范例，而且因為有各種各樣的體演，通過他們，外語學習者就可以積累一定數(shù)量的任務，這些任務是他在目的語文化中可以勝任的。假以時日，反復的演練就幫助形成了記憶的積累，使學生記住了如何在特定的語境中處理問題。對于中文初學者，體演文化教學法就是要讓學習者學習特定文化情景下的對話。在實際課堂教學中，教師要用最簡捷的方法把文化情境設置出來，讓學生在此情境中練習新的語法點和功能點。在課堂里，教師身兼導演、演員、道具數(shù)職，不但要知道學生正確練習，及時給出反饋，也要扮演不同的角色給學生作示范，還要合理有效地安排道具、設置場景、引導學生使用新的語言點[3]。體演文化教學法不僅在口語教學中強調體演，在閱讀寫作中也可以實行這個理念。
吳偉克主編的《體演文化教學法》，于2010年6月被翻譯成漢語在湖北教育出版社出版。國內較早介紹體演文化教學法的是虞莉，她在《國外漢語教學動態(tài)》2004年第4期上發(fā)表了《體驗文化教學法學習手記：Performance》，對吳偉克的“體演”概念和教學法進行了介紹。后來周百?x在2010年7月19日的《中國新聞出版報》上發(fā)表了《吳偉克和他的“體演文化”教學法》，曲抒浩和潘泰在《教育評論》2010年第5期上發(fā)表了《美國“體演文化”教學法簡論》，對吳偉克和他的“體演文化”教學法做了介紹。最近幾年人們開始更多地關注體演文化教學法，發(fā)表了多篇有關的碩士論文，同時人們也認識到體演文化對于高校旅游管理專業(yè)在人才培養(yǎng)中的運用價值。
二、體演文化教學法融入高職旅游管理專業(yè)人才培養(yǎng)的意義
（一）體演文化教學法符合高職旅游管理專業(yè)人才培養(yǎng)改革的方向
盡管我國現(xiàn)代旅游業(yè)起步較晚，但改革開放以后旅游業(yè)的發(fā)展十分迅猛，近十年來國內游客人數(shù)每年保持著兩位數(shù)的增長速度。中國旅游經(jīng)濟藍皮書《2015年中國旅游經(jīng)濟運行分析和2016年發(fā)展預測》顯示：2015年中國接待國內外旅游人數(shù)超過41億人次，旅游總收入突破4萬億元，比2014年分別增長10%和12%[4]。我國現(xiàn)代旅游業(yè)的發(fā)展需要大批的旅游管理專業(yè)人才，特別是對應用技能型人才的需要不斷增加。盡管，近些年高職院校為現(xiàn)代旅游業(yè)的發(fā)展輸送了數(shù)以萬計的專業(yè)人才，但由于很多高職院校的人才培養(yǎng)方式還很落后，不能滿足經(jīng)濟社會發(fā)展對技術技能型人才的需要。高職院校旅游管理類專業(yè)人才的培養(yǎng)與現(xiàn)代旅游業(yè)發(fā)展的需要不相匹配已成為制約兩者發(fā)展的突出矛盾，高職院校人才培養(yǎng)的供應側改革已經(jīng)勢在必行。由于體演文化教學法不僅強調學生文化知識的積累，而且注重學生在特定文化情境中的參與，通過構建情景模式和運用案例模式，讓學生更多地在實踐活動中去“體會”和“演練”，最終提高學生的文化能力和實踐能力。體演文化教學法在高職院校旅游管理專業(yè)人才培養(yǎng)中的運用，符合現(xiàn)代旅游業(yè)對應用型人才的需要，契合當前高職院校旅游管理專業(yè)培養(yǎng)改革的方向。
（二）體演文化教學法可以提升高職旅游管理專業(yè)人才的培養(yǎng)實效
經(jīng)濟全球化背景下，我國入境旅游的人數(shù)也在逐年遞增，2015年我國接待入境旅游就達到1.33億人次。每年大批國外游客的入境游，對旅游管理人才提出新的要求，這需要高職院校所培養(yǎng)的旅游人才還應具備一定的外語交流能力，特別是對學生的跨文化交際能力提出更高的要求。相對而言，傳統(tǒng)的旅游管理人才的教學因為理論知識的傳授相對較多，而且教學方法也較為陳舊，以致學生的實踐技能水平較低，特別是人際交往能力較弱，對于旅游管理專業(yè)人才來說，這很難適應現(xiàn)代旅游業(yè)發(fā)展的需要。體演文化教學法的運用，在旅游管理專業(yè)人才培養(yǎng)中有效地將課內與課外相結合，強調學生的實踐與“體演”，在做中學，通過為學生創(chuàng)設實踐的情境，要求學生體驗異地文化或異國文化，并為學生提供更多的體演機會，使得學生不僅在語言表達和跨文化交際能力方面得到提高，而且也加強了學生的語言習得能力和文化實踐能力，可以有效契合現(xiàn)代旅游業(yè)發(fā)展對人才的要求。
（三）體演文化教學法能夠促進高職旅游管理類教師的專業(yè)化發(fā)展
促進教師的專業(yè)化發(fā)展是高職院校師資隊伍建設的主要內容和永恒目標，教師專業(yè)化也是高職院校教師職業(yè)生涯發(fā)展的主線。高職院校在加強師資隊伍專業(yè)化建設中要建立教師教育體系，完善教師的專業(yè)知識結構；加強校企合作，不斷提升教師的專業(yè)能力；建立和完善激勵機制，強化教師的專業(yè)態(tài)度，激勵優(yōu)秀教師脫穎而出[5]。對于高職院校旅游管理類教師來說，體演文化教學法既是挑戰(zhàn)，也是發(fā)展的機遇。在體演文化教學法中，教師既是教學情境的創(chuàng)設者，又是學生實踐活動和角色扮演的參與者，同時教師還是學生體演中的導演，教師可以進一步為學生提供一個更富文化特色的體演活動，并以目的文化中成員的身份對學生的表演做出反應。這種教學法的運用，要求教師需要不斷地完善自己的知識結構，既要具備豐富的理論知識，又要不斷積累和具備豐富的實踐知識。而且，體演文化教學法對于高職院校教師來說，要求教師必須“走出去”，學習旅游文化、企業(yè)文化和教學文化，不斷提升實踐教學能力。體演文化教學法還能夠通過師生的互動，在文化體演中感受學生的發(fā)展，讓教師有效養(yǎng)成專業(yè)態(tài)度，形成專業(yè)自覺，激勵教師愛生樂教。
三、基于體演文化教學法的高職旅游管理專業(yè)人才培養(yǎng)模式創(chuàng)新
（一）實踐主導：創(chuàng)新高職旅游管理專業(yè)人才培養(yǎng)理念
當前高職院校人才培養(yǎng)模式改革的方向，主要體現(xiàn)在人才培養(yǎng)的系統(tǒng)性、職業(yè)性和實踐性，而實踐性更為突出。所謂的實踐性，就是高職院校要緊密結合人才培養(yǎng)目標，以校企合作、工學結合為切入點，把學生實踐能力的培養(yǎng)放在高職人才培養(yǎng)全過程的各個環(huán)節(jié)，進行人才培養(yǎng)模式的改革與創(chuàng)新。高職學生實踐能力的培養(yǎng)不能游離于課堂教學之外，也不是通過簡單的課外活動或課外實踐能夠解決好的，或者通過增加實踐教學課的比例來達到的。高職學生實踐能力應圍繞專業(yè)實踐活動能力的培養(yǎng)，首先應創(chuàng)新理念，將傳統(tǒng)的先理論后實踐的育人理念改為實踐主導型的育人模式，創(chuàng)建實踐共同體，依托實踐育人基地，在真實情境下開展師生共同實踐，把實踐育人貫穿到人才培養(yǎng)的各個環(huán)節(jié)[6]。體演文化教學法中最核心的就是學習者借助體驗或者演練來提升專業(yè)知識的領悟能力，學生的活動或者創(chuàng)設的情境都是為了便于學生體驗或者演練而設置的[7]。對于高職旅游管理專業(yè)的人才培養(yǎng)，體演文化教學法在運用中始終突出學生的實踐，學生知識的學習離不開體驗和演練，這正體現(xiàn)了實踐主導的育人理念。認識源自實踐，實踐包含著認識，體演文化教學法通過先實踐，促使情景再現(xiàn)，學生在實踐中遇到的各種問題，通過教師的指導，將知識融會貫通，有助于突破理論知識的限制，培養(yǎng)高職學生的創(chuàng)新思維和知識的應用能力。在體演文化教學法中，師生共同建構教學活動，實現(xiàn)了顯性知識和隱性知識間的轉化，以及從繼承性教學向發(fā)展性教學、從維持性學習向創(chuàng)新性教學的轉變，學生的知識運用能力也在此過程中得以提高。
（二）為學而存：創(chuàng)新高職旅游管理專業(yè)課堂教學模式
學生是學習的主體，教是為學存在、為學服務的。高職院校各專業(yè)的教學，不管是理論教學還是實踐教學，都必須服從于學生更好地習得知識和養(yǎng)成技能，就是要求教法服從學法，其實質就是“為學而存”，構建主體性課堂教學模式。教學模式的概念最早由美國哥倫比亞大學的喬伊斯和韋爾提出，“教學模式是在一定的教育思想、教學理論、學習理論指導下的教學實踐活動進程的穩(wěn)定結構形式，是學校教學活動中構成課程主體的教學內容與形式、課業(yè)、選擇教材、提示教師教學活動并以特有形式表達出來的一種范型或理論”[8]。高職院校課堂教學模式的創(chuàng)新，必須遵循現(xiàn)代職業(yè)教育的規(guī)律，最大限度地調動高職學生的學習積極性，努力發(fā)揮高職學生學習的自主性、能動性和創(chuàng)造性，在教學過程中，教師要“以生定教”，幫助、指導和激勵學生學習。吳偉克的體演文化教學法認為，教師在教學活動中應該起積極的導向作用，為學生提供漢語學習的文化氛圍，做好中國文化生活的示范者；學生應該是處在目的語言文化氛圍中的語言踐行者[9]。教師在整個教學過程中，扮演的是一??組織者、協(xié)調者的角色，給學生提供必要的咨詢和幫助，教師要根據(jù)教學目標塑造和設計學生演練的情景，而不是一個運動場上的裁判。體演文化教學法在高職旅游管理專業(yè)的旅游英語、旅游文化等多門課程的教學中能夠很好地體現(xiàn)“為學而存”的原則，將教學方法由原來的歸納、演繹、分析、綜合等傳統(tǒng)方式向項目教學、案例教學、仿真教學和角色扮演等方法轉換，這樣可以充分發(fā)揮高職學生在學習過程中的主觀能動性。
一、 語義分析視域下的律學、法學和法理學
關于法學。這是一個在法學概念大廈中運用得最混亂的一個概念。據(jù)考，“法學”一詞從語源上來自古拉丁語Jurisprudentia，是由詞根jus(法)的形容詞形式juris和另一個詞根providere(知識)構成，故其原意應為“法的知識”，而不是通常認為的“知識”。在實際研究和運用過程中，我們時而將之用得十分純粹，一如凱爾森所描述的：“純粹法學是法律的而不是法律的，法學研究的是‘實際上是這樣的法律’而不是‘應當是這樣的法律’”。但時而又把它運用得十分寬泛，幾乎是包羅萬象，律學與法理學系統(tǒng)中的知識也被它一概地“海涵”，究其原因，是我們對“法”這一概念的認識不統(tǒng)一或者說是我們的話語系統(tǒng)太單一（過于統(tǒng)一）所致。我們通常所采用的是的理論知識系統(tǒng)中所給出的定義，即“法是由國家制定和認可，并由國家強制力保證實施的‘國法’”①。而我們認為，這個所給出的恰恰是“律學”的定義（后面將要細述）。今天，西學各派的思想蜂涌而入，不斷地沖撞著我們過于單一的卻信以為“顛倒不破，四海皆準”的傳統(tǒng)法學理論和話語系統(tǒng)，使得我們的概念系統(tǒng)在這多元理論的撞擊下越發(fā)變得脆弱、模糊和混亂。因此，當務之急必須理清各研究領域的范圍，把律學（國法）留給律學，把法學還給法學，找回法理學自己的“家”。律學研究的是實然法領域，法學研究的才是應然法領域，法理（哲）學恰恰是研究實然法與應然法的關系，三者分別代表和維系著法的實證維度、價值維度和批判維度，各司其職，區(qū)別明顯，當然不能混淆。
關于律學。律學是研究實然法（國法）的知識系統(tǒng)，從純粹語義學角度看，它有韻（音）律之學的含義，此系語詞。同時，它又有同“法”在同一層面上的內涵，我們中國古代早已將法、律與政策作了明確的界定與區(qū)分，管子說：“法者，天下之儀也。所以決疑而明是非也”； (《管子.明法解》)，后來他又說，“法者，所以興功懼暴也；律者，所以定分止爭也；令者，所以令人知事也?！?《管子.七臣七主》)若從中國法制史上看，中國律學的也有著久遠的和豐富的成果，這總讓我們以一種按捺不住的驕傲和自豪感追溯起那個律學、法學與法理學都得到空前發(fā)展的“百家爭鳴”：法理學家們在不斷地探尋著實然法（律，國法）與應然法（法，道德）的關系問題，儒家從實證的角度提出“納仁入禮”、“禮法統(tǒng)一”等，道家則在法的本質主義追問過程中提出“道法”，拓寬了對“法”的認識，而法家則崇法推律，“一斷于法”。諸子百家各有貢獻，推動了中國法學，尤其是律學空前發(fā)展，從《法經(jīng)》到《秦律》的發(fā)展速度和完備程度可窺一斑，最終，由秦國的商鞅完成了變“法”為“律”、為“律”正名的重大歷史使命。秦漢以后，法理學因專制與禮教束縛而受到嚴重壓抑，但以注釋法律為業(yè)的“律學”卻一花獨放②?？杀氖牵瑥拇朔ɡ韺W與法學幾乎沒有了聲音，變得“萬馬齊喑”，即便是這一花獨放的“律學”也同樣被壓制而退縮到了對帝王律令的“注釋”這一業(yè)之中，其后雖有魏晉律學、唐律疏議的繁華，卻不免只是籠中麗鳥，孤芳自賞罷了。
在這里要必須提及的是，僅以注釋為業(yè)的“律學”之花雖然一枝獨放長盛不衰，但在期間洋人的槍炮聲中終于凋謝。國門打開，西方法文化大肆入侵，“引進西法，修改舊律，會同中西”便成了那個時代的潮流，中西方兩種截然不同的法學理論從對立沖突到調和融合，最后，傳統(tǒng)的中國法學理論體系終于在這種沖突和融合中自行解體③。體現(xiàn)在語言上，最明顯的就是融“法”入“律”，將西方先進的“法學”與中國強勢的“律學”合而稱諸“法律”，從某種意義上講，“法律”從此變成一個偏正詞，而且是一個前偏后正的偏正詞，重心于“律”了。律學從此從立法、解釋法律、執(zhí)法、司法、守法直到法律監(jiān)督等各個環(huán)節(jié)都得到了大力而全面(這里未說“健康合理”)地發(fā)展，但不幸的是，在這次法與律的磨合與撞擊過程中，國人只豐富了“律”之技術卻不知不覺地、繼續(xù)無形地消解著“法”之本有的價值認知和反思批判維度，即法學之思和法理學之反思。
關于法理學。我們時常在運用中將之與“法的一般理論”（即廣義上的“法學”）相混淆，并時常將之歸入到“科學”的種概念之中（這也許成了學界下定義時常犯的一個通?。骸翱茖W主義”后遺癥），所以，當代英國法學家哈里斯十分形象地描述到：法理學不過是一個雜貨袋，有關法的各種各樣學問、一般思考都可以投入到這個袋中④。其實，“法理學”是“智慧”而不應當是“科學”，它是對法學之思的批判和反思（后文詳述）。這里仍然先從語義分析的角度著手來分析這一概念，“法理學”一詞來自日語，據(jù)考證，1881年日本法學家穗積陳重在東京帝國大學法學部講述“法論”時，認為當時流行日本的“法哲學”（德文Rechtsphilosophie ）名稱之“主觀性”的形而上學氣味太重而提出“法理學”這個譯名⑤。這顯然是受當時經(jīng)驗主義、實證主義思潮的?？上У氖?，“法理學”經(jīng)過這一趟日本之旅后，居然（起碼是在中國）從此迷失了自己的“家”（法哲學），最終表現(xiàn)為“學界（包括法學刊物）片面強調法理學的實務化或實踐職能，而較淡化其批判認識功能。求真、求實、求善、求美的知識價值被忽略了，大家紛紛轉向探討法的社會學問題、法的政治學問題、法的學問題，而對法理學的專門理論、法學方法論、法哲學、人類學、文化學問題則不愿過多地用力”，“而本應當構成法理學主要研究對象的法的哲學和專門理論問題反而倒顯得不甚重要了”⑥。說到這里，我們已經(jīng)不難看出，“法理學”實為“法的哲學”。它既不是我們通常所指的直接對法律規(guī)范(律法條文)或技術的研究，也不是我們那種為特殊階級(或階層)利益或某種社會理想而進行的法學知識研究，而是一種批判與反思，是“法的哲學”批判和專門理論問題研究。
二、律學、法學與法理學的概念與圖表分析
既然我們已經(jīng)認識到了“法理學”實為“法的哲學”，就上文之分析，我們不妨試著繪制這樣一張圖表來表述律學、法學、法理學的相關項對比：
律 學……‥實然法（規(guī)范、技術）……‥現(xiàn)實主義、分析實證
法 學……‥應然法（原則、理想）……‥自然法
法理學……‥實然法與應然法的關系……‥價值批判與反思
通過上圖，我們可以看出，律學是社會控制的工具之學，在中國古代被稱為“刑名法術之學”，它是用分析、實證的方法對實然法（主要指規(guī)范、技術等）進行研究的知識總稱，其往往只體現(xiàn)社會中一部分人的利益（主要是統(tǒng)治階級的利益），所以在“律學”的視域中，“惡法亦法”(實應表述為“惡律亦律”)的命題也就不難理解了。相比之下，法學則是塑造和維護社會共同理想的知識體系，主要是以道德的視角對律學的反思，正所謂“法者，所以興功懼暴也；律者，所以定分止爭也”。（《管子.七臣七主》）但法學最終仍然只是以曲折不同的方式為現(xiàn)存的“律法”（實然法）之存在尋找其存在之合理性的理論根據(jù)，因為法學很難(實際上也不可能)做到“價值無涉”（Value-free）。也正是在法學的視野中，我們才不難理解“法律的不法”現(xiàn)象。實際上，唯有法理（哲）學才是從對人的終極關懷出發(fā)，對實然法與應然法的關系問題進探尋和批判，對法學的反思進行再反思，完成一個“肯定――否定――否定之否定”的理論回歸。正因如此，從這個意義上講，法理學就是“人學”。
作出這樣的分類與界定是很有意義的。律學、法學與法理學這三者確實有著各自不同的理論旨趣和功能，作出這樣的界定劃分，有助于讓我們明白“法”與“律”不是一碼子事，它們實際上是一對矛盾體而不是我們日常所認為的那樣(認為它們是同一個東西)。這樣劃分后還讓我們能夠明白，法理(哲)學不是一門“技術活”，而是一門“智慧”之學，是人類本有的批判與反思能力在法的領域中的必不可少的一個向度。它還讓我們認識到法學(這里是廣義的法學)的發(fā)展是一個矛盾不斷辯證運動的“過程的集合體”，在法學領域中充滿了矛盾和矛盾的運動，任何試圖制定出一部“永恒之法”并以此一勞永逸地一統(tǒng)“法世界”的嘗試都將為后人所不齒，任何試圖在法學理論領域中一元化并對“異已”理論或文化不斷貼“標簽”的行為都將為歷史所嘲笑。只有在這種理論認識的背景下，我們才能寬容多元文化的并存，才能理解當前“綜合法學”潮興起的原因和價值，才能客觀地、實事求是地尋找到我們中國法理(哲)學的出路和未來。
三、 法的范圍和功能
關于法理（哲）學的基本。恩格斯指出：“的基本問題是思維與存在的關系問題”。⑦而不是其中的任何一個。同樣，法理（哲）學的基本問題也是實然法與應然法的關系問題，表現(xiàn)在實際生活中是道德與的關系問題，而不是其中的任何一個。
最早對這個問題系統(tǒng)地闡述和探求的人是柏拉圖。雖然在公元前5世紀時，“智者”學派已經(jīng)引發(fā)出了“法律應該是什么”和“法律實際是什么”的兩個沖突命題，但對二者的“關系問題”進行系統(tǒng)理論探索的是蘇格拉底－柏拉圖學派。柏拉圖從“正義”入手，將正義分為道德的正義與法律的正義，即以正義為紐帶來處理應然法（道德正義）與實然法（法律正義）的關系問題，以此試圖構建治理模型的框架圖景。由于他在法治與人治（德治、賢人、哲學王）的兩極思維中舉棋不定，最終造成其一生的二元論“緊張”。敘拉古理想國之夢破滅以后，他走出兩極思維，開始重視法律（法治）一極存在的價值，提出“法律是第二等好的選擇”，從此奠定了“道德正義（應然法）――法律正義（實然法）二者之間關系是什么”的法理學基本問題框架和路徑，打開了法理學研究的真正大門。
上所有的學派都必須正確面對這個問題并作出回答。據(jù)此我們也可以分出三大類別：其一是二元對立派，它在兩極思維中將實然法與應然法對立起來擇一而從，故又可以分為德治派和法治派；其二是兩極溶合派或辯證派，這當中又可分為“德主法（律）輔”和“法（律）主德輔”兩種；其三便是虛無派或者懷疑論者，如老子主張“惟道是從”、“無為而治”。
此后對法理（哲）學的基本問題探求不斷，其中最杰出的代表人物莫過于阿奎那和康德。阿奎那將法分為四類，即永恒法、法、人法和神法，試圖重新構建法的知識大廈的框架圖景，他以充滿宗教色彩的上帝法（神法）來統(tǒng)攝人法（律、實然示）和自然法（法、應然法）的關系問題，成為那個法學精神的精華。隨著“3R”運動（文藝復興運動、宗教改革運動、羅馬法繼受）的興起，哲學終于走出神學的桎梏而不再是神學的“婢女”，“人”從此代替了“神”走上了歷史的舞臺，理性主義大旗被高高揚起，西方哲學從此開始了唯理論與經(jīng)驗論之爭戰(zhàn)歷程。這一切體現(xiàn)在法學領域中便是神學法學的終結和諸多新興學派林立，如哲理法學、歷史法學、實證法學、社會法學、現(xiàn)實主義法學等等，其中大多學派是在從事著律學和法學的研究，而真正沿著法理學基本問題開展法理學研究的是哲理法學，代表人物是康德。他通過設定一個先驗的“道德律令”而給出一個具有倫理主義含義的獨特的“法律”定義，他說：“法律是任何人有意識的行為，按照普遍自由原則，確實能與他人有意識行為相和諧的全部條件的總合”。哲理法學后來為黑格爾到了頂峰，完成了一個建立在先驗論基礎之上的龐大的概念辯證法大廈，使后人望塵莫及。
最終把人們從法學辯證法沉思中喚醒的是偉大的美國現(xiàn)實主義法學家杰羅姆.弗蘭克，他以最極端的方式振聾發(fā)聵地說：“法律是不確定的、模糊的、多樣的，這種不確定性并非不幸的偶然事件，相反，不確定性本身具有重大價值?！焙芏嗳穗y以接受弗蘭克給出的這樣的一個“法律”的定義，甚至誤認為這只是一種為推進法制改革而故意采取的“極端行為”。實際則不然，因為律學意義上的“法律”是很確定的、很清楚的，從未聽說過有哪個階級成為統(tǒng)治階級后竟然拿不出一部用以統(tǒng)治天下的“確實的”“法律”來，而這么簡單的道理對于大師級的弗蘭克不會認識不到，那么弗蘭克為什么說法律是“不確定的”，而這個“不確定性本身”還“具有重大價值”呢？如果我們沒有理解錯的話，弗蘭克所講的“法律”正是法理學視域中的“法律”，它是一個“應然法（法）――實然法（律）”的關系問題的集中和轉化形式，弗蘭克所稱的“不確定性”正是指二者（法與律）在互動中所形成的那種“張力”，或者說是矛盾對立面之間的辯證運動過程，這個過程本身確實是“不確定的”，而這個“不確定性”本身確實“具有重大價值”，因為它為法理學家們提供了反思的余地和批判的向度。它也許不會向人們提供實用的“知識”，但它是一種“智慧”（愛智）的維度，是對人的終極的關懷，是推動這個被層級化了的世界不至于過于專制的元動力。
如果說哲學是人文科學的“黃昏的貓頭鷹”，那么法理（哲）學便是法學知識大廈上的“黃昏之鷹”。闡釋學的研究告訴我們，研究主體不可能擺脫“前見”的進入研究，任何法學研究的“觀察判斷”都是歷史的、社會語境化的⑧。法理學的任務也許正是要對這些“判斷”的邏輯“前提”開展批判，通過不斷的“前提判斷”推動對人的關懷與反思，推動這個世界最大可能地去實現(xiàn)自由和正義，朝著實現(xiàn)人在這個世界上“詩意地生存”之目標不斷努力。埃利亞斯在《文明的進程》中說過，社會發(fā)展的進程本身是沒有計劃的，或者說文明和國家的形成并非以任何“合理的”方式進行的，由于進程沒有目標，所以也不可將“發(fā)展的進程”直接視同“進步的進程”。但發(fā)展的進程是有序的，有方向性的，就法律這一現(xiàn)象而言，能夠直接勝任此“導航員”職責的，唯有法理學。
關于法理學的范圍和功能。既然法理學的基本問題是實然法與應然法的關系問題而不是其中的任何一個，那么就把那些本屬于實然法（律學）的領域（如法律的特征、法律的要素、法律的運行等）交給律學，把那些本屬于應然法（法學）的領域（如法的本質、法的作用、法與其他社會現(xiàn)象等）還給法學。至此，法理學似乎已“無家可歸”了，恰恰相反，此時的法理學恰恰是“四海為家”，只有這樣，法理（哲）學才找到屬于她自己的任務和范圍，在探索、求證“實然法與應然法的關系問題”的過程中，全心全意地關注“人”。正如舒國瀅老師在他的一段訪談錄中所講述的：“法哲學的核心是對人的關注。關注當下人的生存狀況，以及法律如何想象人，采用何種方式對待人的問題。法哲學本身并不能直接像法律政策學那樣起作用，它不告訴你如何決定的具體答案，并提供解決的辦法，但它能夠幫助人去深刻領悟法的精神，反省法律職業(yè)本身存在的問題，強化我們的懷疑意識和認識能力，追尋法律的終極意義，培養(yǎng)法律職業(yè)人的職業(yè)良知?！?⑨
最后，我想用鄧正來教授的一段話來暫時結束本文的討論：“我認為，盡管法學重建的任務極其繁重而且需要解決的問題甚多，但最為艱難且最為基礎的工作便是建構起我們這個時代所的法律哲學”。⑩最終使法學在與其它場域發(fā)生互動關系的過程中擺脫“不思的”依附狀況，維護其自身的自主性和批判性。
注釋：
①參見多數(shù)教科書；
②張國華 著，《中國法律思想史新編》，P405；
③劉金國 劉雙舟，《中國法理體系的演進及其啟示》，《政法論壇》2000年第5期；
④J.W.Harris，Legal Philosophies，Butterworths，London 1980，P1；
⑤劉金國 舒國瀅主編，《法理學教科書》，P1 ；
⑥舒國瀅，《面臨機遇與選擇的中國法理學》，版
⑦見《馬克思恩格斯全集》第三卷，P219；
⑧參見劉星，《法理學的基本使命和作用—一個疑問和重述》，電子版
然而，本文并不試圖對龐德社會學法學理論的具體內容做分析和評價，而是試圖通過對龐德理論建構的理路和其理論與時代背景的關系出發(fā)，分析其理論的前提，并進而認識龐德理論的價值與限度。之所以采用這樣的一種進路，主要是因為在我看來，只有清楚地認識到龐德理論與科勒所謂“特定時空之文明”的關聯(lián)，才有可能使我們深入理解其理論并進而從這一理論得到啟發(fā)和幫助。誠如馬克思所言，歷史中的人無法擺脫他的歷史多說一句話。任何一種理論都是與作者所處的社會環(huán)境和思考的出發(fā)點密切相關的。龐德自己也曾一再強調：“一門完全孤立的、自我中心的、自足的法律科學乃是不可能的?！芍刃蚰耸巧鐣刂频囊粋€方面，因此除非將法律秩序置于整個社會現(xiàn)象的背景之中加以理解，否則它就不可能為人們所理解?！盵1]可以說這一論斷也正是龐德法律思想的精髓之所在。
因此本文分為以下兩個方面：一是通過闡述龐德社會學法學產(chǎn)生的特定的時代和理論背景，揭示龐德的理論與特定時空之文明的關聯(lián)；二是在此基礎上對龐德的這一理論的基本前提進行分析，并由此揭示其價值和限度。
一
19世紀末，西方資本主義國家向壟斷資本主義階段過渡，它在帶來經(jīng)濟繁榮的同時，也顯露出了許多的弊端。WwW.133229.COm在這一歷史時期，美國出現(xiàn)了一系列社會問題，諸如貧富懸殊、社會風氣衰退、公害問題嚴重等等。這種情況之下，國家不得不關注這些原本與國家不相關的勞動福利、教育等問題，并用政治經(jīng)濟法律的手段進行調節(jié)。在此背景下，種種社會保障法、環(huán)境保護法等社會立法不斷的被制定，法律的社會化成為時代的潮流。這種潮流反映了社會價值觀的重大轉變——開始從強調自由到限制自由；從突出個性和個人權利到限制個人權利和重視社會利益的轉變。在這種背景之下，既有的法學理論和現(xiàn)實法律活動都面臨著挑戰(zhàn)，需要與時俱進地改變或發(fā)展原有的思維和行動模式。龐德的在本書中對其理論的建構就是建立在這樣的基礎之上的。
在理論脈絡上，龐德首先是通過對19世紀各法學派的批判提出其理論依據(jù)的。龐德指出，19世紀的所有法學學派都受制于這樣一種批判，即這些法學派都努力只根據(jù)法律本身且只從法律本身的方面出發(fā)建構一種法律科學。[2]比如說當分析方法被夸大為法律科學唯一的方法的時候，就導致了概念法理學和法律的命令理論，前者按照邏輯的方式且只為了邏輯的目的（甚至不顧法律的目的）而堅持那些概念，后者只限于分析實在的法律律令及法律制度并且只限于一種分析的和系統(tǒng)的批判。這兩種理論形式都會導致對法律作為一個實踐問題的忽略，而僅僅把形式完美作為一種目的加以追求。同樣，當歷史方法、哲理方法被夸大為法律科學唯一方法的時候，也可以受到同樣的批判。[3]
這種方法的單一化導致了法律科學對法律實踐的滯后。龐德認為：“在19世紀最后25年的歲月中，法院和法律制定者卻發(fā)現(xiàn)自己被不斷地推向了一種心的處理法律問題的進路，因為法院和法律制定者受到了來自未得到承認或未得到保障的各種利益的壓力?！斨贫ǚ傻牧⒎C構和發(fā)現(xiàn)并型構法律的法院竭力探尋一種新觀念的時候，科學的研究進路和正統(tǒng)的職業(yè)進路卻不是死抱住理性主義不放，就是沉迷于史學之中?！盵4]同時，理論的滯后也不可避免地對法律實踐的發(fā)展造成了不利的影響，誠如龐德所言：“這種法理學與其他社會科學的完全分離導致了法律在達致社會目的方面的滯后性、法律人在承認甚或認知這些社會目的的方面表現(xiàn)先出來的遲緩或勉強、以及法律思想與大眾思想之間就那場在20世紀頭10年中表現(xiàn)得極為明顯的社會改革等問題所表現(xiàn)出來的格格不入，等等。全球范圍對法律秩序的不滿，在很大程度上就是因為法學思想模式所致，而且也是因為司法方法和法學方法所致，而我們知道，這些模式和方法實是法理學與其他社會科學之間缺乏‘團隊作用’的結果?！盵5]
為了解決這一系列的問題，龐德試圖把歷史的、分析的、哲理的和社會學的方法統(tǒng)合起來，以建構一種新的法理學。他對這種方法統(tǒng)合的強調實是因為“人們最終認識到，根本就不存在一把單一的可以打開社會科學之門的鑰匙，也根本不存在一種全涉而且充分的方法。”[6]在此基礎之上，龐德經(jīng)由將詹姆斯之實用主義哲學移植進法律理論，并借助耶林之利益觀、科勒特定時空之文明的法律先決條件等理論資源，型構了以“社會工程科學”統(tǒng)合法律概念，并視之為一種組織起來的有關在最少摩擦和最少浪費的情況下滿足人之需要、保障利益和實施主張或欲求之手段的知識體系。這種以實用主義哲學為導向的利益論法學，明確提出了把法律視為實現(xiàn)目的的工具，而將滿足利益作為根本目的。因此，龐德在本書的第二部分詳盡討論的法律的目的為何，也就是其理論延伸的自然結果。龐德的這一理論，意味著關于法律重心的傳統(tǒng)觀念的轉變，即法律在實施時從以自我為中心的法令轉移到社會利益之上。法律自身不再是目的，甚至權利也不是目的，而都只是達到社會目的的手段。這種實用主義的態(tài)度即意味著應當以“效用”作為評價法律有效性的標準。
在此我們可以清楚地看到，龐德的此種理論，是在其思考與解決特定歷史時期的法律問題的過程中建構起來的，是特定時空之文明的產(chǎn)物，也正因為如此，這一理論能夠與社會發(fā)展的潮流正相契合，而這也證明了龐德所謂“將理性適用于經(jīng)驗又通過經(jīng)驗進行檢驗”的認識論是非常正確的。對于龐德的這種努力，民國時期的法學家吳經(jīng)熊認為，至少從職業(yè)的觀點視之，在法律思想的變革上，其重要性和劇烈性，一點不遜于天文學上的哥白尼革命。[7]
二
正如上文所概括的，龐德對法律的這種實用主義的解說是在反對概念法學、反對機械司法的基礎上發(fā)展起來的，為了突破強大傳統(tǒng)的藩籬，龐德對效用和社會利益的強調多少有些“矯彎過正”的嫌疑，因此，他的這種理論并非是不可置疑的，比如說，龐德理論對于社會利益的強調很容易使人們想到問這樣的問題：究竟什么是社會呢？什么才是最少摩擦和最少浪費？這種理想狀態(tài)真有可能達致嗎？也有的學者提出了更為深刻的問題，比如法律的性質真的不值得重視嗎？對社會利益的強調會不會導致一種惡法的控制？等等。對于這些問題，我認為應當把龐德的理論放到它所處的特定時空之文明中，并結合其理論的前提進行分析。而經(jīng)由這種分析我們可以認為，許多對龐德理論的批評實是沒有洞見到這一理論的嚴格限定，而是試圖把這種理論放到與其限定不相符合的時空中進行檢驗，因此不能達致一種有效的批評。
實際上，龐德并未試圖提供一種全涉的、可以獲得普遍應用的理論，恰恰相反，他對自己的研究作了嚴格的限定，即僅以成熟的或發(fā)達的法律作為研究領域。龐德在本書中明確指出：“我們應當研究作為現(xiàn)代國家中一種高度專門化的社會控制的法律；在這個方面，我們所遵循的乃是奧斯丁的思想，亦即把成熟的或發(fā)達的法律視作是我們研究的領域并且把成熟的或發(fā)達的法律之前的法律發(fā)展進程或當今較低層級的法律僅僅視作是有助于我們理解我們真正論題的東西?！盵8]在我看來，這一限定對于理解龐德的法律理論至關重要，這不僅是因為成熟的或發(fā)達的法律與成熟的或發(fā)達的法律之前的法律發(fā)展進程或較低層級的法律之間在存在形式和運作機制上存在著重大差別，更是因為成熟的或發(fā)達的法律所置身于其間的社會包含了一整套維持此種法律的運作的整體架構，在這種架構中，對法律的性質問題存在著一種廣泛的認同，當然，這并不意味著在這樣的社會中法律的性質問題就是無意義的，但是這種現(xiàn)存的回答可以為法學家致力于法律功效的研究提供了必要的基礎。
但是，正是這種限定也使我們意識到龐德法律理論的限度之所在。這無疑是因為，以成熟的或發(fā)達的法律作為研究領域，決定了立基于這一前提之上的理論建構對處于不同發(fā)展階段的社會來說可能并不適合。因此，以一種實用主義的態(tài)度，把法律視作社會控制的工具，把滿足利益作為法律根本目的的觀點，并不能夠當然適用于不同的法律形態(tài)。對于那些在當代社會仍然存在的各種前現(xiàn)代的或正處于轉型和變革時期的法律體系來說，其所面臨的根本任務都存在著根本性的差別，因而也就是龐德的理論所無法解釋或適用的。正如法學家朱利斯·斯通所正確地指出的：“就主要論點而言，我們可以謙虛地認為，他（龐德）的回應只對那些以溫和的變化步伐前進的社會有所助益。在本人看來，對于社會生活的‘變遷’或者‘倒退’階段所提出的問題，它并沒有真正地面對?！盵9]更為重要的是，龐德的社會利益理論的效性預先假定了在一段時間內特定文明領域之內實際要求的一種最低限度的同質性。在斯通看來，如果缺乏那種同質性，具體案件中的利益沖突據(jù)以得到調整的一組法律假定或者一種利益安排就無法形成。因為在社會發(fā)展的轉變和革命性劇變時期，舊的需求被不斷銷蝕，新的需求之間無法達成一致，也不完全成形，所有需求似乎只能在無法兼容的假定集合和利益安排里面得到表達。[10]
對處于轉型時期的中國而言，斯通的這一洞見也是極為精到的。的確，在這樣一個法律體系遠未達到成熟與發(fā)達的狀態(tài)，并且社會還處于不斷的變動與重新整合之中的環(huán)境里，最重要的問題可能并不是如何在最少摩擦和最少浪費的情況下滿足人之需要、保障利益和實施主張或欲求這些關于法律功效的問題，而應當是關于法律以及法律賴以為憑的社會制度的正當性、合理性的問題。當然，我們也需要關注法律的功效，但是我認為在法律的功效和法律的性質之間，存在著一個邏輯的和歷史的先后問題，意圖在法律性質的問題沒有得到解決的時候，打通法律功效與法律性質所各自依憑的哲學觀可能是不現(xiàn)實的。[11]我同意有的學者的觀點，即中國現(xiàn)在還處在一個所謂的“政治經(jīng)濟學的時代”，[12]這一時期最大的特點就是，原有的權力結構與集團關系被日漸成形的資本統(tǒng)治社會完全打破，權利界限或產(chǎn)權關系在重新洗牌，利益格局由此出現(xiàn)大調整。在這個時候，資源配置的效率反而可能被視為其次，而如何在博弈中爭取到未來更高更主動的談判地位，是各利益群體最大的關切。[13]這意味著，各種利益之間的博弈還遠未達到一種平衡的狀態(tài)，社會也還缺乏必要的同質性，在這樣的情景下，法律首先要關注的應當是民主、自由、公正這樣的根本性問題，而這樣的問題在西方學者那里乃是一個基本的前提。在缺乏必要的政治參與、缺乏權力制約機制、缺乏司法獨立的狀況下，孤立地談論在最少摩擦和最少浪費的情況下滿足人之需要、保障利益和實施主張或欲求，非但不能有效地解決問題，反而有可能蛻變?yōu)橐环N以“社會”為名而進行的壓迫，這是真正值得我們注意的。
因此，對于我們而言，龐德的理論所具有的最重要的價值，并不在于他所得出的某些具體結論，而毋寧是他所提供的一種對法律與特定時空之文明的關系的洞見。龐德從科勒的法律與文明的相對性理論中得到啟發(fā)，他發(fā)現(xiàn)，法律之于一時一地之文明相對存在，在文明的無限發(fā)展過程中，不存在普遍恒存的法律。而如何獲得一種能夠與特定時空之文明相契合的法律，則是法學家所應當關注的根本問題之所在。正如科勒所指出的：“法學家必須從目的論的角度出發(fā)研究法律；法學家必須觀察各種法律要素是如何在其各自的運作過程中證明自身的：她們的運作將會導致有用的結果還是會導致有害的結果、將會導致與文化相一致的結果還是會導致與文化相反的結果，以及將會導致使價值據(jù)以得到公正評價的結果還是會導致使價值得不到公平評價的結果?！饼嫷抡浅浞职l(fā)展了這種理念，以其所置身社會的特定時空之文明的法律先決條件為基礎，并對先前各法學派所持有的研究方法進行統(tǒng)合，深入地分析了法律的目的，達致了一種能夠有效回答其所處的社會所面臨的問題的結論。當然，正如上文所說，他的理論并非完美，但是，“對于像這部書這樣的作品，重要的不是能否以及如何改進它，而是作者自己的哪些主要觀點，在什么樣的條件下可以有助于我們應對我們當下時代的法律任務?！盵14]在我看來，我們應當通過對龐德關于法律與特定時空之文明的關系的洞見及其將這種洞見運用于法學研究中的方法論上的創(chuàng)新的借鑒，努力發(fā)展一種能夠有效地解釋并應用于當代中國社會的法律理論，這種理論不僅要關心法律的功效問題，也必須回答關于法律的性質問題，這樣才能真正解決“法律的目的”在這個特定語境中的所應當完成的任務。正如龐德援引詹姆斯的話說：“歷史進程實際上只是一部有關人們一代又一代地去努力發(fā)現(xiàn)范圍更為廣泛的秩序的歷史。發(fā)明某種既能夠實現(xiàn)你自己的理想但同時也能夠滿足其他人的要求的方式，實是達致治安或和平的不二法門?！盵15]
注釋:
[1][美]羅斯科•龐德：《法理學》（第一卷），鄧正來譯，中國政法大學出版社2004年版，第334頁。
[2][美]羅斯科•龐德：《法理學》（第一卷），鄧正來譯，中國政法大學出版社2004年版，第91頁。
[3][美]羅斯科•龐德：《法理學》（第一卷），鄧正來譯，中國政法大學出版社2004年版，第91—102頁。
[4][美]羅斯科•龐德：《法理學》（第一卷），鄧正來譯，中國政法大學出版社2004年版，第538頁。
[5][美]羅斯科•龐德：《法理學》（第一卷），鄧正來譯，中國政法大學出版社2004年版，第333頁。
[6][美]羅斯科•龐德：《法理學》（第一卷），鄧正來譯，中國政法大學出版社2004年版，第332頁。
[7]吳經(jīng)熊：“羅斯科•龐德的法律哲學”，載翟志勇主編《羅斯科•龐德：法律與社會——生平、著述及思想》，廣西師范大學出版社2004年版，第154頁。
[8][美]羅斯科•龐德：《法理學》（第一卷），鄧正來譯，中國政法大學出版社2004年版，第352頁。
[9][澳]朱利斯•斯通：“羅斯科•龐德的黃金時代”，載翟志勇主編《羅斯科•龐德：法律與社會——生平、著述及思想》，廣西師范大學出版社2004年版，第65頁。
[10][澳]朱利斯•斯通：“羅斯科•龐德的黃金時代”，載翟志勇主編《羅斯科•龐德：法律與社會——生平、著述及思想》，廣西師范大學出版社2004年版，第63頁。
[11]關于打通法律功效與法律性質所各自依憑的哲學觀的論述，請參見鄧正來：“社會學法理學中的‘社會’神”，載翟志勇主編《羅斯科•龐德：法律與社會——生平、著述及思想》，廣西師范大學出版社2004年版，第267頁。
[12]在西方，傳統(tǒng)政治經(jīng)濟學的研究對象是生產(chǎn)關系，即生產(chǎn)與交易背后的社會權利結構及社會各利益集團之間的關系。隨著社會的發(fā)展，主流經(jīng)濟學逐漸形成了關注效率以及實證研究的新傳統(tǒng)，而關于社會公正及其他規(guī)范研究就越來越成為支流甚至末流。參見盧周來：“中國回歸政治經(jīng)濟學時代”，載《洪范評論》第一卷第一輯。
[13]盧周來：“中國回歸政治經(jīng)濟學時代”，載《洪范評論》第一卷第一輯。
經(jīng)過學者們多年的探討，構建和完善作為經(jīng)濟法基礎理論基本范疇之一的經(jīng)濟法責任制度的必要性和重要性已毋庸置疑，特別是在目前《反壟斷法》、《企業(yè)所得稅法》、《企業(yè)國有資產(chǎn)法》等相繼出臺的背景下，經(jīng)濟法責任研究已成為直接影響經(jīng)濟法實施效果的重大問題。同時，在加入世界貿易組織(WTO)后，我國的經(jīng)濟訴訟實踐不僅涉及對市場主體責任如何追究的問題，而且也涉及對政府經(jīng)濟行為合法性的審查。因此，在WTO司法的壓力機制下，責任研究的可行性和迫切性更加突出。但是，相對于經(jīng)濟法責任研究的重要性，經(jīng)濟法責任研究的進展卻舉步維艱，在很長時間里被學者們稱為“難墾之域”或“空白之地”。面對相對成熟的傳統(tǒng)部門法的責任理論，如何開辟出一條合理化的研究路徑就成為擺在我們面前需要解決的當務之急。目前，在對違反經(jīng)濟法承擔的法律責任的稱謂方面，學者們在綜合衡量各種稱謂，如經(jīng)濟責任、經(jīng)濟法責任、經(jīng)濟法律責任、經(jīng)濟關系中的責任、經(jīng)濟法主體的責任等之后，大多數(shù)經(jīng)濟法學者主張采納“經(jīng)濟法責任”的表達方式，這是經(jīng)濟法責任研究多年來取得的初步共識，也是進一步研究的新起點。為避免不必要的爭論，本文也采用這一基本共識。
一、經(jīng)濟法責任的法理學考辨
概覽通行的法理學理論體系，從某種意義上說，法理學的理論成果之所以能指導部門法研究。很大程度上仰賴部門法學對法理學的理論貢獻和法理學對部門法學研究成果的歸納、總結和提煉。我們甚至可以從這一角度認為，對法理學理論貢獻的大小是部門法成熟程度的標志之一。相比之下，產(chǎn)生較晚的經(jīng)濟法從法理學中不是很容易找到其理論貢獻?！胺ɡ韺W界和其他部門法學界基本上持否定態(tài)度，不承認經(jīng)濟法責任是一個獨立的法律責任。”這種狀況一方面影響了法理學的發(fā)展和完善，另一方面也影響到經(jīng)濟法與其他學科之間的交流，從而影響到經(jīng)濟法學在法學界的學科評價和學科地位。要改變這一狀況，一方面需要經(jīng)濟法立法和實踐的不斷發(fā)展，另一方面也需要經(jīng)濟法和法理學的學者們對兩種理論進行比較、歸納和總結。
(一)對經(jīng)濟法責任獨立性研究的反思
長期以來，基于論證經(jīng)濟法獨立性的需要，經(jīng)濟法學者們都有意或無意地從經(jīng)濟法責任的獨立性人手，通過創(chuàng)立不同于傳統(tǒng)責任形式的新的責任形式，達到論證經(jīng)濟法獨立性的目的。例如，有學者認為：“如果違反經(jīng)濟法需承擔特殊的法律責任并有特殊的訴訟程序，那么經(jīng)濟法在法律體系中的獨立地位問題就迎刃而解了?！薄叭绻诮?jīng)濟法領域，僅僅援引傳統(tǒng)法律部門的調整機制，簡單適用民事責任、行政責任與刑事責任，沒有獨立的經(jīng)濟法責任，那么就很難在法律體系中建立起真正意義上的具有獨立地位的經(jīng)濟法。”目前，在經(jīng)濟法責任獨立性研究方面，學者們主要有以下幾種觀點：
其一，認為經(jīng)濟法不存在獨立的法律責任形式，即經(jīng)濟法責任否定論。堅持這一觀點的學者認為：“‘經(jīng)濟責任’不能成為一種獨立的法律責任，它實際上是由民事責任、行政責任構成，因此，如果承認宏觀經(jīng)濟協(xié)作關系是經(jīng)濟法的調整對象，那么經(jīng)濟法責任應包括民事責任、行政責任、刑事責任三種，不能將‘經(jīng)濟責任’作為經(jīng)濟法律責任的一種形式。”“一些經(jīng)濟法學者為了證明經(jīng)濟法是民法、刑法、行政法相并列的獨立法律部門，就試圖在民事責任、刑事責任、行政責任之外尋找專屬于經(jīng)濟法的經(jīng)濟責任。事實上，盡管一些學者已經(jīng)在這一方面進行了不少的努力，然而結果卻令人失望。時至今日，沒有哪一位經(jīng)濟法學者能提出一項能夠稍微令人信服的經(jīng)濟法責任形式。”目前，隨著經(jīng)濟立法的日益完善和經(jīng)濟訴訟實踐的開展，堅持經(jīng)濟法責任否定論的學者已不多。
其二，認為經(jīng)濟法具有自己獨立的責任形式，也即經(jīng)濟法責任肯定論。持此觀點的學者又有兩種視角。一種視角認為，經(jīng)濟法責任是與傳統(tǒng)的“三大責任”、“四大責任”等相并列的獨立的責任形式。另一種視角認為，經(jīng)濟法責任借用了傳統(tǒng)的責任形式，但又有所突破和創(chuàng)新。例如，有學者認為：“經(jīng)濟法律責任的有些形式也可以與其他法律責任的一些形式是相同的，當然，其內容和目的可能會有區(qū)別?！薄敖?jīng)濟法責任包含了傳統(tǒng)法律責任的合理內核。但經(jīng)濟法責任不只是傳統(tǒng)法律責任的簡單組合，組合后還賦予其新的內容。這是由經(jīng)濟法調整對象的廣泛性、調整方法的多樣性、法律主體的多元性等因素決定的?！边€有學者提出，經(jīng)濟法責任是對民事責任、行政責任和刑事責任的綜合，“但這種綜合并沒有抹殺經(jīng)濟法責任的獨特性質。……經(jīng)濟法責任的獨特性就是表現(xiàn)在它作為一個后起的法律部門比其他法律部門更加自覺地、全面地、充分地運用已有的法律調整方法和各種法律責任形式?！蹦壳?，經(jīng)濟法具有自己獨立的責任形式的觀點已經(jīng)獲得多數(shù)經(jīng)濟法學者的認可，成為經(jīng)濟法責任研究的基本共識之一。
其三，認為應該把法律責任類型化，打破部門法之間的界限。完全不以法律部門作為法律責任的劃分標準，各種部門法法律責任可以根據(jù)法律實踐的需要，把各類責任進行重新分配，以此來解決各個部門法法律責任交叉的局面。堅持這一觀點的學者提出，按照法律責任是否直接具有物質利益的內容，可將其劃分為經(jīng)濟責任和非經(jīng)濟責任。這是第一次劃分。經(jīng)濟責任又可劃分為補償性經(jīng)濟責任和懲罰性經(jīng)濟責任；非經(jīng)濟責任又可劃分為行為責任、信譽責任、資格減免責任和人身責任。這種從根本上否認傳統(tǒng)法理學關于法律責任分類的觀點，雖然對于解決經(jīng)濟法責任問題有積極意義，但對于民法、行政法、刑法等部門法孕育和形成的具有本部門法特征的法律責任形式而言，則實踐意義不大。例如，剝奪生命的責任形式就具有明顯的刑事責任的特征，與其他部門法的責任形式有明顯的差異。
而在這種追求經(jīng)濟法責任獨立性思維的指引下，我們就很容易認為，如果把經(jīng)濟法責任分為民事責任、行政責任、刑事責任等責任形式，經(jīng)濟法就不存在自己獨立的責任形式了。例如，有學者認為：“有些分類方式的妥當性是值得商榷的，比如將經(jīng)濟法責任分為民事責任、行政責任和刑事責任，此種分類方法容易使人產(chǎn)生誤解，以為經(jīng)濟法沒有自己獨立的法律責任以及經(jīng)濟法中可以規(guī)定民事責任、行政責任和刑事責任等，并不是很恰當?！币虼?，為了探尋經(jīng)濟法責任的獨立性，學者們提出了諸多新的劃分標準，而依據(jù)不同的標準又有了不同的分類。在一些學者看來，經(jīng)濟法責任是一個綜合性的范疇，它是由不同性質的多種責任形式構成的統(tǒng)一體。在經(jīng)濟法責任項下，包括了公法責任和私法責任；過錯責任、無過錯責任和公平責任；職務責任和非職務責任；財產(chǎn)責任和非財產(chǎn)責任等性質相異的財產(chǎn)責任，它們構成完整意義上的經(jīng)濟法責任。還有學者主張，法律責任的分類標準是多方面的，按照經(jīng)濟法的“主體組合”，經(jīng)濟法責任分為“調制主體的責任”和“調制受體的責任”，或者細分為國家責任、企業(yè)責任、社團責任、個人責任等等；按照追究責任的目的，可以把法律責任分為賠償性責任和懲罰性責任；依據(jù)責任的性質，還可以把法律責任分為經(jīng)濟性責任和非經(jīng)濟性責任，或稱財產(chǎn)性責任和非財產(chǎn)性責任?？陀^地講，這些依據(jù)不同的標準所進行的分類，雖然有助于我們認識經(jīng)濟法責任的特殊性，但這種撇開傳統(tǒng)的法律責任理論探尋經(jīng)濟法責任獨立性的研究進路，過于關注經(jīng)濟法是否具有自己獨立的責任形式，而忽略了對傳統(tǒng)法律責任理論的遵循和借鑒，由此而得出的具體分類的生命力如何，仍有待時間和實踐的檢驗
(二)經(jīng)濟法責任與傳統(tǒng)法律責任形式的關系辨析
在法理學中，責任是一個極其重要的范疇，各部門法如憲法、民法、行政法、刑法等均已發(fā)展出各具特色的責任體系和責任形式。根據(jù)傳統(tǒng)的法律責任理論，法律責任的具體形態(tài)包括“三大責任”，即民事責任、行政責任和刑事責任；或“四大責任”，即除三大責任外，還包括違憲責任；或“六大責任”，即除四大責任外，還包括訴訟責任和國家賠償責任。不難看出，我國法學界對法律責任的種類劃分主要是依據(jù)相關的部門法而闡釋和展開的，與部門法基本上是一一對應的關系。究其原因，“同民法、刑法、行政法的歷史及其法典化的進程，同其界域的相對明晰，以及在立法上的相對成熟等，都有密切關聯(lián)?！睋?jù)此推斷，違反經(jīng)濟法應承擔的責任是法律責任的經(jīng)濟法部門化，是指經(jīng)濟法作為獨立的法律部門所具有的責任制度。從理論上講，經(jīng)濟法的責任形式也應包括在法理學的責任理論之中，但目前違反經(jīng)濟法應承擔的法律責任形式并沒有引起法理學學者們的?充分重視，這一方面與經(jīng)濟法產(chǎn)生和發(fā)展的歷史較短有關，另一方面也與經(jīng)濟法大量借用其他部門法的責任形式有涉。
同時，在對違反經(jīng)濟法應承擔的責任的理性認識中，一個重要的問題是對傳統(tǒng)法律責任形式與內容的補充、超越與創(chuàng)新。例如，有學者認為，經(jīng)濟法責任對傳統(tǒng)三大責任形式的借用，并不意味著經(jīng)濟法就沒有自己獨特的責任形式，也不意味著經(jīng)濟法責任是對傳統(tǒng)三大責任的簡單相加，“而是對三者的綜合化、整體化和系統(tǒng)化，并有一定的突破和創(chuàng)新，如拆分企業(yè)、懲罰性賠償、缺陷產(chǎn)品召回、資格減免、信用減等、企業(yè)社會責任，甚至是鼓勵、獎勵等責任形式的運用?！边€有學者提出，違反經(jīng)濟法應承擔的責任存在不為民事責任、行政責任和刑事責任所涵蓋的責任類型，“如信用減等、經(jīng)濟法上的懲罰性賠償、政府經(jīng)濟失誤賠償、資格減等、肢解公司等?！痹谠S多學者看來，盡管目前經(jīng)濟法學界仍然存在爭議，但是“諸如拆分企業(yè)、信用減等、資格減免、引咎辭職、停業(yè)整頓、競業(yè)禁止、懲罰性賠償、產(chǎn)品召回等這些新的責任形式將隨著經(jīng)濟法理論和制度的發(fā)展，而不斷得到提煉和歸并，最終可以被類型化為新的經(jīng)濟法責任形式?！笨梢哉f，這些民法、行政法、刑法所不具有或不重視的責任形式，彰顯了經(jīng)濟法從保障社會整體經(jīng)濟利益的角度平衡協(xié)調社會經(jīng)濟運行的功能和價值，是經(jīng)濟法對法理學中責任理論的突破和貢獻，亟需必要的審思、提煉和揚棄。
(三)經(jīng)濟法責任的獨特性分析
由以上可見，經(jīng)濟法作為產(chǎn)生較晚的部門法，其責任形式是在綜合傳統(tǒng)法律責任的基礎上。又具有自身獨特特點的新型法律責任。它既賦予了所借用的傳統(tǒng)法律責任形式以新的理念、目的和價值，又突破了傳統(tǒng)的責任形式和內容，形成了與經(jīng)濟法作為新興的現(xiàn)代法相適應的責任理論。其獨特性主要體現(xiàn)在以下幾個方面。
1綜合性。違反經(jīng)濟法應承擔的責任往往表現(xiàn)出非單一性的特征，即經(jīng)濟法主體所承擔的責任表現(xiàn)為多種傳統(tǒng)責任形式的結合，“只有綜合性的經(jīng)濟法責任才能有效地制裁違反經(jīng)濟法的行為”，“為了責、權、利相一致，經(jīng)濟法責任必須是綜合的”。這種責任形式突破了法律責任與部門法一一對應的思維定勢和慣性，綜合利用多種責任形式規(guī)制經(jīng)濟法主體的行為。
經(jīng)濟領域，我們也可稱之為“社會整體經(jīng)濟利益”，是國家站在全社會的角度，通過對個體營利性與社會公益性的協(xié)調和平衡，修正市場缺陷，燙平經(jīng)濟波動，以保障經(jīng)濟社會全面、穩(wěn)定、協(xié)調和可持續(xù)發(fā)展。
3非對等性。在政府干預經(jīng)濟運行的過程中，經(jīng)濟法主體的法律責任并不對等，往往體現(xiàn)出對弱勢一方的傾斜性保護。弱勢一方基于經(jīng)濟實力、信息不對稱等原因，在名義上雙方處于平等地位的交易活動中常常處于劣勢地位，需要國家在法律制度設計中予以特別保護。例如，《反壟斷法》、《反不正當競爭法》、《消費者權益保護法》等對經(jīng)營者義務的規(guī)定就較多，《消費者權益保護法》第49條和《食品安全法》第96條分別規(guī)定的雙倍和十倍賠償制度，體現(xiàn)了國家對消費者在生活性消費和食品消費領域的特別保護。而在宏觀調控法中，則以規(guī)定經(jīng)濟管理主體的義務為主，借以充分保障經(jīng)營主體的合法權利，確保經(jīng)濟法律、法規(guī)能夠得到有效的實施。
二、經(jīng)濟法責任的實證考察：以競爭法為例
競爭法作為市場經(jīng)濟國家維護競爭自由的基本法，被譽為“經(jīng)濟憲法”、“市場經(jīng)濟的大”，是經(jīng)濟法的核心組成部分。各國競爭法對壟斷行為和不正當競爭行為均規(guī)定了嚴格的法律責任，不但有民事上的損害賠償責任，還有行政責任、刑事責任和一些超越傳統(tǒng)責任形式的特殊責任。以下我們以美、歐盟、德、日和我國競爭法中規(guī)定的法律責任形式為例，探討經(jīng)濟法責任的實然形態(tài)。
1民事責任。民事責任是各國競爭法普遍采用的責任形式，主要表現(xiàn)為損害賠償。美國《謝爾曼法》第1條規(guī)定，除了刑事訴訟以外，對于類似的違法行為還可以通過司法部的民事訴訟，由聯(lián)邦貿易委員會下達排除妨礙的命令，或者由被害人提起停止損害的訴訟。德國《反對限制競爭法》第33條第3款規(guī)定，故意或過失違反第1款的規(guī)定，有義務賠償由此產(chǎn)生的損失。日本《禁止私人壟斷及確保公正交易法》第25條第1款規(guī)定，實施私人壟斷或者不正當交易限制或者使用不公正的交易方法的事業(yè)者，對受害人承擔損害賠償責任。我國《反壟斷法》第50條規(guī)定，經(jīng)營者實施壟斷行為，給他人造成損失的，依法承擔民事責任。我國臺灣地區(qū)《公平交易法》第31條規(guī)定，事業(yè)違反本法之規(guī)定，致侵害他人權益者，應負損害賠償責任。
2行政責任。違反競爭法應承擔的行政責任形式主要有停止違法行為的禁令和罰款。美國《聯(lián)邦貿易委員會法》第5條第12款規(guī)定，聯(lián)邦貿易委員會在要求停止某競爭方法或行為的命令發(fā)生終局效力后，且在該命令的有效期間內，違反該命令的任何個人、合伙或公司，每違反一次都應向美國政府交納5000美元以下的民事罰款，該罰款歸美國政府所有，且可由美國政府提起民事訴訟得以收回。而這種罰款盡管形式上是通過法院做出的民事罰款，但實質上帶有相當強的行政罰款性質?！稓W盟條約》第81條第1款規(guī)定，歐盟委員會可視違法行為的具體情況要求違法者不作為，例如停止歧視或者停止濫用；或者要求積極履行其義務，如供貨。德國《反限制競爭法》第1條規(guī)定，違法的卡特爾無效。德國卡特爾局可根據(jù)《反限制競爭法》第32條，對違法卡特爾禁令。日本《禁止私人壟斷及確保公正交易法》第7條之2規(guī)定，公正交易委員會應依據(jù)第8章第2節(jié)規(guī)定的程序，命令事業(yè)者向國庫繳納課征金。我國《反不正當競爭法》第28條規(guī)定，監(jiān)督檢查部門可根據(jù)情節(jié)處以被銷售、轉移、隱匿、銷毀財物的價款的1倍以上3倍以下的罰款。我國臺灣地區(qū)《公平交易法》第40條規(guī)定，事業(yè)結合應申請而未申請，或經(jīng)申請未獲得許可而結合者，可處新臺幣10萬元以上5000萬以下罰款。
3刑事責任。自1890年制定《謝爾曼法》確立反托拉斯制度起，美國就對違法企業(yè)和個人實施嚴格的刑事責任，主要有罰金和監(jiān)禁。美國目前規(guī)定反壟斷法刑事責任制度的法律主要有：《謝爾曼法》第1、2、3條，《克萊頓法》第13條，《威爾遜關稅法》第1條及《羅賓遜——帕特曼法》第2條等。自1890年頒布以來，《謝爾曼法》已歷經(jīng)多次修訂，而修訂的重要內容就是提高刑事罰金與監(jiān)禁期限。2004年6月，國會通過了修訂《謝爾曼法》的《2004年反壟斷刑事處罰加強與改革法》，對公司的最高罰金提高到1億美元，對個人的最高罰金提高到100萬美元，對個人的最長監(jiān)禁期限提高到10年。日本《禁止私人壟斷及確保公正交易法》第89至95條集中規(guī)定了反壟斷法的刑事責任制度，違反禁止壟斷法的行為，可以根據(jù)情節(jié)并處徒刑和罰金。我國《反壟斷法》第52條、第54條均規(guī)定，相關責任主體構成犯罪的，依法追究刑事責任。我國臺灣地區(qū)《公平交易法》第35條第2款、第37條第1款均規(guī)定了有期徒刑、拘役和罰金三種刑事責任。
4其他責任形式。除以上三大責任外，違反競爭法需要承擔的具體責任形式還包括懲罰性賠償和拆分企業(yè)。美國《謝爾曼法》第7條和《克萊頓法》第4條均規(guī)定，任何因反托拉斯法所禁止的事項而遭受財產(chǎn)或營業(yè)損害的人，不論損害大小，一律給予其損害額的三倍賠償及訴訟費和合理的律師費。我國臺灣地區(qū)《公平交易法》第32條第1款也規(guī)定了三倍賠償制度。拆分企業(yè)也是美國常用的反壟斷措施，其目的是將壟斷性市場變?yōu)楦偁幮允袌?。美國司法機關依據(jù)《謝爾曼法》、《克萊頓法》等分拆了美孚石油公司、美利堅煙草公司、杜邦炸藥公司、美國電話電報公司等壟斷巨頭。德國《反對限制競爭法》第41條第3款、日本《禁止私人壟斷及確保公正交易法》第7條也規(guī)定了拆分企業(yè)的相關條件和措施。
通過對以上各國競爭法中法律責任的不完全考察，可以看出，當前競爭法中的責任形式具有以下一些特點：
首先，責任形式大量表現(xiàn)為民事責任、行政責任和刑事責任中一種或多種的綜合運用。雖然各個國家和地區(qū)由于經(jīng)濟和法律文化背景差異，在三種責任形式的采用方面各有側重，但都采用了民事責任、行政責任和刑事責任中的一種或多種。例如，美國、日本等都不同程度地規(guī)定了構成非法壟斷行為情節(jié)嚴重者，除了要承擔罰金責任外，還有可能承擔拘禁或徒刑的刑事責任，有的國家如德國、歐盟等，僅限于民事賠償、行政責任和刑事罰金。
其次，懲罰性賠償責任與實際損害賠償責任并存。在反壟斷法規(guī)定的賠償責任方面，美國和我國的臺灣地區(qū)采用的是懲罰性的三倍賠償原則；而我國、日本、德國、歐盟等采用的是實際賠償原則。懲罰性賠償責任突出體現(xiàn)了對社會整體經(jīng)濟利益的保護，因為壟斷行為不僅侵犯了相關企業(yè)的合法權益，而且還侵害了正常的經(jīng)濟競爭秩序，但是由于各國的法律傳統(tǒng)迥異，懲罰性賠償制度并沒有被各國普遍采用。
再次，追究經(jīng)濟法責任往往借用民事、行政和刑事程序，且具有獨立的或相對獨立的執(zhí)法機構。違反各國競爭法所引起的訴訟程序往往會援引民事訴訟、行政訴訟(復議)和刑事訴訟規(guī)則進行，但一個突出的區(qū)別在于各國競爭法往往都設置了獨立的或相對獨立的執(zhí)法機構，如美國的司法部反托拉斯局和聯(lián)邦貿易委員會，歐盟的歐盟委員會，德國的聯(lián)邦卡特爾局，日本的公平交易委員會，負責處理違反競爭法的案件。
最后，出現(xiàn)了諸多新的責任形式。概覽各國競爭法，我們不難發(fā)現(xiàn)經(jīng)濟法主體除了承擔傳統(tǒng)的民事責任、行政責任和刑事責任之外，還存在諸多新的或為競爭法所重視的責任形式，如懲罰性賠償、拆分企業(yè)等，體現(xiàn)了對傳統(tǒng)三大責任形式的突破和發(fā)展。
三、對經(jīng)濟法責任研究進路的思考
通過以上分析，我們不難看出，一味追求經(jīng)濟法責任獨立性的思維定勢和慣性會使經(jīng)濟法責任研究陷入求異有余、求同不足的窠臼，而合理化的經(jīng)濟法責任研究應回歸法理學層面的法律責任理論，并在經(jīng)濟訴訟實踐中歸納和提煉經(jīng)濟法責任的具體形態(tài)，方能實現(xiàn)理論上的通達與自洽。
(一)經(jīng)濟法責任研究應回歸法理學層面
在經(jīng)濟法研究的早期，探尋經(jīng)濟法責任獨立性的研究方向似乎對論證經(jīng)濟法獨立性意義重大，同時還可彰顯經(jīng)濟法的程序理性，解決長期以來困擾經(jīng)濟法學界的經(jīng)濟法的不可訴和學科評價等問題，但這種研究進路能否獲得法理學上的支撐呢?我們殫精竭慮構建起來的經(jīng)濟法責任形式和體系，在其他部門法上有沒有普適性，又能否融入法理學上的法律責任理論呢?實際上，經(jīng)濟法確實大量借用了其他部門法所特有的責任形式，就像我們承認民法在市場經(jīng)濟中的基礎性地位一樣。我們甚至還應該進一步承認我們目前的經(jīng)濟法訴訟程序還是嚴重依賴民事、行政和刑事訴訟程序，雖然我們在經(jīng)濟公益訴訟、反壟斷訴訟等方面對前三者有一定的突破。事實上，這種借用關系對經(jīng)濟法的發(fā)展非但無害，而且從某種意義上說還是經(jīng)濟法發(fā)展的捷徑。以民法為例，民法作為人類法律史和法學史起源最早的學科，在其長期歷史演進過程中，對社會現(xiàn)象的高度提煉和行為準則的精確歸納，為其他部門法在概念界定和體系構建方面的早期發(fā)展提供了具有典范意義的參照樣本。在經(jīng)濟法責任研究中，我們不敢或不愿承認對傳統(tǒng)責任形式的借鑒是理論研究不自信和不成熟的表現(xiàn)，自我束縛和桎梏于經(jīng)濟法部門內部的研究，力圖尋求理論的內在自足性，到頭來只能是緣木求魚、南轅北轍。同時，經(jīng)濟法中大量采用的新的責任形式和責任承擔方式又是對法理學的重要貢獻，例如眾多學者所公認的拆分企業(yè)、懲罰性賠償、信用減等、資格減免等，需要認真歸納和提煉。相信經(jīng)過法理學法律責任理論的過濾和沉淀，經(jīng)濟法責任未來研究的思路將更加理性，前途將更加光明。
(二)在經(jīng)濟訴訟實踐中提煉經(jīng)濟法責任的具體形態(tài)
2000年最高人民法院實施的機構改革撤銷了經(jīng)濟審判庭，這似乎從形式上給經(jīng)濟訴訟以當頭一棒。痛定思痛之后，我們也逐漸看到了過去經(jīng)濟法研究的軟肋——缺乏對經(jīng)濟法可訴性的研究。具體而言，名義上支撐經(jīng)濟審判庭的學理基礎是經(jīng)濟法學，但實際上，該階段的經(jīng)濟法學研究卻將精力和重心過多地放在論證經(jīng)濟法的獨立部門法地位，對經(jīng)濟審判庭業(yè)務活動的實質指導意義不大。經(jīng)濟審判庭實際上審理的仍是名義上是“經(jīng)濟法律關系”而實質上是民(商)事法律關系的案件，而且經(jīng)濟審判庭也沒有自己獨立適用的訴訟法規(guī)范，在具體審判實踐中，它只能依據(jù)民事訴訟法的規(guī)定來審理案件，所以經(jīng)濟審判庭的撤銷也有其合理的一面。畢竟，從性質上講，與民事訴訟不同，經(jīng)濟訴訟應屬于“民眾訴訟”或“公益訴訟”的范疇，它的終極目標和任務是維護社會整體經(jīng)濟利益和保障社會整體經(jīng)濟秩序。有鑒于此，我們不妨用一種動態(tài)的、開放性的眼光來看待這一改革，并以此為契機，建立起真正“經(jīng)濟法意義上”的經(jīng)濟訴訟法庭，并根據(jù)對專門案件審理的需要，創(chuàng)設專門的訴訟程序，從而保障經(jīng)濟法的有效實施。在經(jīng)濟法可訴性的實現(xiàn)方面，可以從經(jīng)濟法諸多部門法的可訴性人手。例如在稅法領域建立納稅人訴訟，在反壟斷法領域建立反壟斷公力訴訟和私人訴訟，在環(huán)境資源法領域建立環(huán)境公益訴訟等，并在民(商)法不能很好保護社會公益的領域發(fā)揮經(jīng)濟公益訴訟不可替代的作用，如在公司法領域主張?zhí)崞鸸蓶|代表訴訟、在知識產(chǎn)權領域主張?zhí)崞鸱磯艛嘣V訟等。同時，應當歸納和提煉經(jīng)濟法所特有的或為經(jīng)濟法所重視的責任形式，只有這樣，經(jīng)濟法責任制度才能擺脫空洞的理論構建并真正建立起來。
目前，伴隨著我國反壟斷執(zhí)法機構的初步確立和訴訟機制的建立，經(jīng)濟訴訟將真正建立起來。《反壟斷法》第50條規(guī)定：“經(jīng)營者實施壟斷行為，給他人造成損失的，依法承擔民事責任。”2008年4月1日起施行的《最高人民法院民事案件案由規(guī)定》將壟斷糾紛與各種不正當競爭糾紛集中規(guī)定，統(tǒng)一納入了知識產(chǎn)權糾紛范圍。最高人民法院在2008年7月發(fā)出的《關于認真學習和貫徹(中華人民共和國反壟斷法)的通知》中規(guī)定，各類反壟斷民事案件由各級人民法院負責知識產(chǎn)權案件審判業(yè)務的審判庭審理。當事人因壟斷行為提起民事訴訟的，只要符合《民事訴訟法》第108條和《反壟斷法》規(guī)定的受理條件，人民法院應當依法受理，并依法審判。同時，反壟斷執(zhí)法機構依據(jù)《反壟斷法》做出的具體行政行為，公民、法人或者其他組織不服提起行政訴訟的，應根據(jù)《行政訴訟法》和《反壟斷法》第53條的規(guī)定，確定是否需要經(jīng)過行政復議。對于應由人民法院受理的案件，只要符合《行政訴訟法》規(guī)定的條件的，人民法院應當依法受理，并依法審判。雖然目前對壟斷、不正當競爭等糾紛的處理仍停留在民事訴訟和行政訴訟的范疇之內，但是經(jīng)濟法的可訴性已經(jīng)有了質的飛躍，真正意義上的經(jīng)濟訴訟已指日可待，經(jīng)濟法責任研究也將在回應經(jīng)濟社會發(fā)展的客觀需要中發(fā)展、嬗變和成熟。
科學的法人治理結構、優(yōu)良的企業(yè)文化和應履行的社會責任都是企業(yè)內部控制配套指引中企業(yè)層面的控制內容，這三者存在緊密相連的因果關系，科學的法人治理結構是后兩者的基礎和前提，優(yōu)良的企業(yè)文化和應履行的社會責任是結果，而前兩者更是實施好第三者的基礎和前提。本文主要就這三者的構建及其關系展開論述。
一、如何構建科學的法人治理結構
基本規(guī)范中第十一條規(guī)定，企業(yè)應當根據(jù)國家有關法律法規(guī)和企業(yè)章程，建立規(guī)范的公司治理結構和議事規(guī)則，明確決策、執(zhí)行、監(jiān)督等方面的職責權限，形成科學有效的職責分工和制衡機制。
1.企業(yè)按照國家有關法律法規(guī)、股東（大）會決議和企業(yè)章程，結合本企業(yè)實際，明確股東（大）會、董事會、監(jiān)事會、經(jīng)理層和企業(yè)內部各層級機構設置、職責權限、人員編制、工作程序和相關要求的制度安排。
2.企業(yè)應當按照科學、精簡、高效、透明、制衡的原則，綜合考慮企業(yè)性質、發(fā)展戰(zhàn)略、文化理念和管理要求等因素，合理設置內部職能機構，明確各機構的職責權限，避免職能交叉、缺失或權責過于集中，形成各司其職、各負其責、相互制約、相互協(xié)調的工作機制。
3.企業(yè)應當通過編制內部管理手冊，使全體員工掌握內部機構設置、崗位職責、業(yè)務流程等情況，明確權責分配，正確行使職權。
4.企業(yè)應當成立專門機構或者指定適當?shù)臋C構具體負責組織協(xié)調內部控制的建立實施及日常工作。
5.企業(yè)應當加強內部審計工作，保證內部審計機構設置、人員配備和工作的獨立性。
如上所述，企業(yè)只有建立了科學的法人治理結構，才能造就出優(yōu)秀的高管團隊和先進的管理制度，依法經(jīng)營，履行好促進就業(yè)、保護員工權益和其他社會責任，高管帶頭垂范作用和員工滿意度的提高才能有助形成優(yōu)良的企業(yè)文化。
二、如何構建優(yōu)良的企業(yè)文化
所謂企業(yè)文化，是指企業(yè)在生產(chǎn)經(jīng)營實踐中逐步形成的、為整體團隊所認同并遵守的價值觀、經(jīng)營理念和企業(yè)精神，以及在此基礎上形成的行為規(guī)范的總稱?；疽?guī)范第十八條規(guī)定，企業(yè)應當加強文化建設，培育積極向上的價值觀和社會責任感，倡導誠實守信、愛崗敬業(yè)、開拓創(chuàng)新和團隊協(xié)作精神，樹立現(xiàn)代管理理念，強化風險意識。董事、監(jiān)事、經(jīng)理及其他高級管理人員應當在企業(yè)文化建設中發(fā)揮主導作用。企業(yè)員工應當遵守員工行為守則，認真履行崗位職責。
1.企業(yè)應當采取切實有效的措施，積極培育具有自身特色的企業(yè)文化，引導和規(guī)范員工行為，打造以主業(yè)為核心的企業(yè)品牌，形成整體團隊的向心力，促進企業(yè)長遠發(fā)展。
2.企業(yè)應當培育體現(xiàn)企業(yè)特色的發(fā)展愿景、積極向上的價值觀、誠實守信的經(jīng)營理念、履行社會責任和開拓創(chuàng)新的企業(yè)精神，以及團隊協(xié)作和風險防范意識。企業(yè)應當重視并購重組后的企業(yè)文化建設，平等對待被并購方的員工，促進并購雙方的文化融合。
3.企業(yè)應當根據(jù)發(fā)展戰(zhàn)略和實際情況，總結優(yōu)良傳統(tǒng)，挖掘文化底蘊，提煉核心價值，確定文化建設的目標和內容，形成企業(yè)文化規(guī)范，使其構成員工行為守則的重要組成部分。
4.董事、監(jiān)事、經(jīng)理和其他高級管理人員應當在企業(yè)文化建設中發(fā)揮主導和垂范作用，以自身的優(yōu)秀品格和腳踏實地的工作作風，帶動影響整個團隊，共同營造積極向上的企業(yè)文化環(huán)境。企業(yè)應當促進文化建設在內部各層級的有效溝通，加強企業(yè)文化的宣傳貫徹，確保全體員工共同遵守。
5.企業(yè)文化建設應當融入生產(chǎn)經(jīng)營全過程，切實做到文化建設與發(fā)展戰(zhàn)略的有機結合，增強員工的責任感和使命感，規(guī)范員工行為方式，使員工自身價值在企業(yè)發(fā)展中得到充分體現(xiàn)。企業(yè)應當加強對員工的文化教育和熏陶，全面提升員工的文化修養(yǎng)和內在素質。
如上所述，企業(yè)高管在構建企業(yè)文化中起主導和垂范作用，如果沒有科學的法人治理結構及機構設置，是難以形成優(yōu)良的企業(yè)文化的。而優(yōu)良的企業(yè)文化使企業(yè)所有團隊和員工關注到企業(yè)的誠信和長遠發(fā)展，關注到企業(yè)所面臨的各種風險，關注到應履行的社會責任，因此，沒有優(yōu)良的企業(yè)文化是難以保障企業(yè)能履行社會責任的。
三、企業(yè)如何盡到社會責任
所謂社會責任，是指企業(yè)在經(jīng)營發(fā)展過程中應當履行的社會職責和義務，主要包括安全生產(chǎn)、產(chǎn)品質量（含服務，下同）、環(huán)境保護、資源節(jié)約、促進就業(yè)、員工權益保護等。
1.企業(yè)至少應當關注在履行社會責任方面的下列風險：
(1)安全生產(chǎn)措施不到位，責任不落實，可能導致企業(yè)發(fā)生安全事故。
(2)產(chǎn)品質量低劣，侵害消費者利益，可能導致企業(yè)巨額賠償、形象受損，甚至破產(chǎn)。
(3)環(huán)境保護投入不足，資源耗費大，造成環(huán)境污染或資源枯竭，可能導致企業(yè)巨額賠償、缺乏發(fā)展后勁，甚至停業(yè)。
(4)促進就業(yè)和員工權益保護不夠，可能導致員工積極性受挫，影響企業(yè)發(fā)展和社會穩(wěn)定。
如上所述，不能很好履行社會責任方面給企業(yè)帶來的風險往往都是致命的，企業(yè)必須重視履行社會責任的重要性。
三鹿毒奶粉事件就是一個最深刻的教訓。事件回放，從2008年6月28日蘭州醫(yī)院收治首個毒奶粉患兒，到2008年12月23日三鹿集團因毒奶粉事件被宣告破產(chǎn)，不到半年時間，三鹿集團遭受滅頂之災，同時事件還造成6名嬰兒死亡，逾30萬名兒童患病的惡果。董事長田文華和另外18人被追究刑事責任。
通過毒奶粉事件，我們發(fā)現(xiàn)其內部控制存在很大的缺陷：①從公司治理結構方面看，董事長田文華從1987年開始擔任三鹿集團董事長兼總經(jīng)理，到2008年9月17日被刑拘，任職長達21年，導致公司治理結構的制衡機制失效。②從履行社會責任方面看，該公司對購進原料奶疏于管理，沒有履行相應的社會責任。③從企業(yè)文化方面看，該公司在2007年就接到消費者反映奶粉質量的投訴，直到毒奶粉事件被曝光，沒有遵守誠實守信原則，說明該公司在企業(yè)文化環(huán)境控制中存在嚴重缺陷……
所以，企業(yè)應當重視履行社會責任，切做到經(jīng)濟效益與社會效益、短期利益與長遠利益、自身發(fā)展與社會發(fā)展相互協(xié)調，實現(xiàn)企業(yè)與員工、企業(yè)與社會、企業(yè)與環(huán)境的健康和諧發(fā)展。
2.企業(yè)如何履行社會責任
(1)加強安全生產(chǎn)
企業(yè)應當根據(jù)國家有關安全生產(chǎn)的規(guī)定，結合本企業(yè)實際情況，建立嚴格的安全生產(chǎn)管理體系、操作規(guī)范和應急預案，強化安全生產(chǎn)責任追究制度，切實做到安全生產(chǎn)。
企業(yè)應當重視安全生產(chǎn)投入，在人力、物力、資金、技術等方面提供必要的保障，健全檢查監(jiān)督機制，確保各項安全措施落實到位，不得隨意降低保障標準和要求。
企業(yè)應當貫徹預防為主的原則，采用多種形式增強員工安全意識，重視崗位培訓，對于特殊崗位實行資格認證制度。企業(yè)應當加強生產(chǎn)設備的經(jīng)常性維護管理，及時排除安全隱患。
(2)提高產(chǎn)品質量
企業(yè)應當規(guī)范生產(chǎn)流程，建立嚴格的產(chǎn)品質量控制和檢驗制度，嚴把質量關，禁止缺乏質量保障、危害人民生命健康的產(chǎn)品流向社會。
企業(yè)應當加強產(chǎn)品的售后服務。售后發(fā)現(xiàn)存在嚴重質量缺陷、隱患的產(chǎn)品，應當及時召回或采取其他有效措施，最大限度地降低或消除缺陷、隱患產(chǎn)品的社會危害。企業(yè)應當妥善處理消費者提出的投訴和建議，切實保護消費者權益。
(3)努力實現(xiàn)環(huán)境保護與資源節(jié)約
企業(yè)應按照國家有關環(huán)境保護與資源節(jié)約的規(guī)定，結合本企業(yè)實際情況，建立環(huán)境保護與資源節(jié)約制度，認真落實節(jié)能減排責任，積極開發(fā)和使用節(jié)能產(chǎn)品，發(fā)展循環(huán)經(jīng)濟，降低污染物排放，提高資源綜合利用效率。企業(yè)應當通過宣傳教育等有效形式，不斷提高員工的環(huán)境保護和資源節(jié)約意識。
(4)促進就業(yè)與員工權益保護
企業(yè)應當依法保護員工的合法權益，貫徹人力資源政策，保護員工依法享有勞動權利和履行勞動義務，保持工作崗位相對穩(wěn)定，積極促進充分就業(yè)，切實履行社會責任。企業(yè)應當避免在正常經(jīng)營情況下批量辭退員工，增加社會負擔。
如上所述，促進就業(yè)與員工權益保護與履行其他社會責任、企業(yè)文化建設相輔相成，互相促進，員工就業(yè)與權益得到保護，員工滿意度提高，會較好地執(zhí)行企業(yè)各項管理制度，較好發(fā)揮自身的積極性和創(chuàng)造力，會促使員工強化履行社會責任的責任感，同時也有利于在企業(yè)高管的帶領下形成優(yōu)良的企業(yè)文化。
中圖分類號：D922.29文獻標識碼：A文章編碼：1003-2738（2012）03-0159-02
摘要：經(jīng)濟法作為一個新興的法律部門，很多理論制度都不甚完善。經(jīng)濟法法律責任伴隨著經(jīng)濟法運行的全過程，對經(jīng)濟理論與制度的完善至關重要。本文將從經(jīng)濟法律責任的定義、責任形態(tài)以及其分類入手，并對經(jīng)濟法法律責任的獨立性進行考察，希望對經(jīng)濟法責任的實現(xiàn)有一些有益的發(fā)現(xiàn)和啟示。
關鍵詞：經(jīng)濟法；法律責任；責任的實現(xiàn)
一、經(jīng)濟法法律責任的定義、責任形態(tài)及其分類
（一）經(jīng)濟法責任的定義。
縱觀各種經(jīng)濟法論著，對經(jīng)濟法責任有多種定義。目前，大多數(shù)學者認為，在法律責任的本來意義上，應該堅持法律責任是一種不利后果，比較典型的有：
1.直接表達為某種后果。例如經(jīng)濟法責任是指經(jīng)濟法主體在違反經(jīng)濟法規(guī)范時，應當對國家或受害人承擔相應的法律后果。[1]
2.將后果表述為義務。例如經(jīng)濟法責任是指人們違反經(jīng)濟規(guī)定的義務所應付出的代價。[2]
3.將后果表述為責任。例如，經(jīng)濟法責任是指經(jīng)濟法主體在違反經(jīng)濟法律規(guī)范時，應當對國家或者受害者承擔的法律后果，承擔法律規(guī)定的某種具有強制性的義務。[3]
這些不同的表述，體現(xiàn)不同的定義思路，具有不同的價值和意義，但并非盡善盡美。我認為經(jīng)濟法法律責任既包括經(jīng)濟法主體根據(jù)經(jīng)濟法律法規(guī)應當履行的義務，也包括經(jīng)濟法主體在違反經(jīng)濟法律法規(guī)規(guī)定的應履行的義務而應承擔的由國家專門機關或其他專門機關采取的制裁或處罰措施。因此，我認為對經(jīng)濟法的定義應當體現(xiàn)在兩個方面，不可偏廢，更應體現(xiàn)出制裁的機關和措施，這才是經(jīng)濟法法律責任的最終歸屬。
（二）經(jīng)濟法法律責任形態(tài)。
關于經(jīng)濟法法律責任形態(tài)，從最終實現(xiàn)法律責任的價值和意義上講，是非常重要的。學界的主要觀點有如下幾種：
1.只包括民事責任，行政責任和刑事責任。[4]
2.除上述“三大責任”外，還包括違憲責任。[5]
3.除上述“四大責任”外，還包括訴訟責任和國家賠償責任。[6]
上述觀點中，特別是“三大責任說”占據(jù)了主導地位，甚至被延伸為似乎是真理性權威性的學說，不容置疑。但是，這些并未窮盡所有的責任分類。而且我認為，經(jīng)濟法作為一門新興的充滿活力的學科，應當不斷往其注入新鮮的血液，而不應固步自封，囿于傳統(tǒng)，因此21世紀對經(jīng)濟法相關問題的研究應當在基本原理的指引下，（這是一門經(jīng)過歷史和實踐檢驗過的科學）與時俱進。哲學認為，世界是不斷變化發(fā)展的，人類的認識也是在實踐中不斷發(fā)展的，因此對于經(jīng)濟法法律責任的基本形態(tài)，除了傳統(tǒng)的三大責任形態(tài)，還有其他可能隨著我國法治環(huán)境的變化而涌現(xiàn)出的新的獨立的法律責任。例如英美法系就曾由于特殊的法律淵源 與歷史文化背景產(chǎn)生的許多獨有的法律形態(tài)如禁止令，懲罰性賠償?shù)?，而這些是傳統(tǒng)的大陸法系所不具備的。
（三）經(jīng)濟法法律責任的分類。
對于經(jīng)濟法法律責任而言，可以根據(jù)不同的標準，做出不同的分類。我認為經(jīng)濟法法律責任的分類，從某種意義來講，和經(jīng)濟法責任形態(tài)并無較大差別。研究兩者，均是為具體實現(xiàn)經(jīng)濟法法律責任做好鋪墊和準備，因此在這里就不一一贅述我國學者的真知灼見了，而就其分類提出本人的一些看法。我認為每種經(jīng)濟法法律責任都是依據(jù)不同的標準進行的，都有其特定使用領域和實踐價值，但也有其自身難以彌補的弱點和缺陷。因此我們在進行經(jīng)濟法法律責任分類的理性活動過程中，既應汲取經(jīng)濟法法律責任傳統(tǒng)分類方法中的有益因素，又應有所創(chuàng)新和突破，不斷發(fā)現(xiàn)新的分類方法，也即“取其精華，棄其糟粕”，從而為經(jīng)濟法法律責任的實現(xiàn)奠定良好而基礎。比如比較新穎的根據(jù)經(jīng)濟法具體門類不同而進行的分類就為我們提供了很好的借鑒。
二、經(jīng)濟法法律責任獨立性的具體考察
通過上述對經(jīng)濟法法律責任基本理論制度的剖析，我們可以發(fā)現(xiàn)經(jīng)濟法法律責任的獨立性存在較大爭議。[7]我認為經(jīng)濟法法律責任的獨立性，是指經(jīng)濟法法律責任作為經(jīng)濟法理論體系的有機組成部分，區(qū)別于其他部門法法律實施的不同的法律保障措施。經(jīng)濟法法律責任是否獨立，直接影響到經(jīng)濟法法律責任如何實現(xiàn)，因此在這里有必要對經(jīng)濟法法律責任的獨立性問題進行單獨的探討。
一般來說，法律理論和制度越成熟，就越難以發(fā)展出新的責任形式。因此，當近代和現(xiàn)代的法律制度逐漸成熟之后，法律所能使用的責任形勢基本上被民法刑法和行政法等傳統(tǒng)的法律部門所“瓜分”完畢，而且現(xiàn)有的責任理論過于強調責任形式之間的界限來表明他們之間責任形式不能相互代替和重合。[8]但是不同類型責任之間實際存在一定交叉和內在關聯(lián)，各種形式的責任形式可能體現(xiàn)或貫穿在多個部門法的責任體系之中。
我認為這種做法是極其錯誤和極端的。經(jīng)濟法法律責任必須是一個獨立的概念，其涵蓋范圍相比其他獨立法律責任，如民事責任、刑事責任等應是對等的。其他獨立的法律責任除了具有一般意義上的共性外，他們自身皆有相互區(qū)別的特性。民事責任、刑事責任、行政責任、經(jīng)濟法責任，他們所調整的法律關系各不相同，責任主體各有差別，實現(xiàn)路徑各具特色，這些都是他們獨成一體的條件。
綜上所說，我認為經(jīng)濟法法律責任的獨立性是十分肯定的。
三、經(jīng)濟法法律責任的實現(xiàn)
所謂經(jīng)濟法法律責任的實現(xiàn)，是指通過一定方式是經(jīng)濟法主體的違法行為得到追究和實現(xiàn)。法律責任的實現(xiàn)是法律運行的一個至關重要的問題，經(jīng)濟法法律責任的實現(xiàn)也不例外。倘若一部再完善的法律頒行出來，無法實現(xiàn)其法律責任，就如同無源之水，無本之木，毫無生機活力可言。因為，實現(xiàn)法律責任是法律的價值和目的所在，是法律賴以生存的根本。所以經(jīng)濟法法律責任的實現(xiàn)必須從制度上得以保證。
我認為經(jīng)濟法法律責任的實現(xiàn)與經(jīng)濟法主體是一一對應的，不同經(jīng)濟法主體的存在必然導致經(jīng)濟法法律責任實現(xiàn)的不同路徑和不同程度的困難。經(jīng)濟法主體主要有國家干預主體、社會中間層主體、和市場主體。對于經(jīng)濟法法律責任的實現(xiàn)，我也將從這三個方面不同角度的分析，力求發(fā)現(xiàn)經(jīng)濟法法律責任實現(xiàn)的有效方式和手段。
對于社會中間層主體和市場主體，因為沒有國家強制力為后盾的庇護，其法律責任的實現(xiàn)是相對容易和簡便的。就市場主體的經(jīng)濟法法律責任的實現(xiàn)而言，因為市場主體的活動主要由民法加以調整，因此經(jīng)濟法介入市場主體的市場活動更是相對較少的，但也并非絕對的不調整。例如，消費者與經(jīng)營者，勞動者與用人單位之間的關系?？紤]到消費者和勞動者的弱勢地位，經(jīng)營者和勞動者的違法行為所應承擔的法律責任由國家制定的《消費者權益保護法》和《勞動法》加以規(guī)定，對他們實行傾斜性保護，使得經(jīng)濟法法律責任的實現(xiàn)有了制度性的保障。
而在中國現(xiàn)有的政治體制和法制環(huán)境下，經(jīng)濟法律責任實現(xiàn)的難點在于國家干預主體的法律責任的實現(xiàn)，包括作為宏觀調控主體的國家和國家行政機關。
作為宏觀調控主體的國家，進行宏觀調控目的是維護國家利益和公共利益，促進經(jīng)濟平穩(wěn)增長。宏觀調控行為涉及人們生活的方方面面，角角落落，對所有市場主體的行為進行調控，這種抽象的行政行為具有普遍的執(zhí)行效力。如果追究宏觀調控主體的法律責任，不僅被害人數(shù)無法確定，賠償數(shù)額的范圍和數(shù)額也無法估量。我認為，解決這個問題的關鍵在于對宏觀調控主體做出的宏觀調控行為進行有效的司法審查，側重事前預防。經(jīng)濟法行政主體的法律責任的實現(xiàn)通常的做法是由相關的責任人員先行承擔，而經(jīng)濟行政主體則只承擔政治責任，實際上是直接責任人員的責任承擔成為代替經(jīng)濟行政主體的責任形式。[9]我認為真正使經(jīng)濟法行政主體的法律責任落到實處，必須完善現(xiàn)有法律監(jiān)管體制，對其行政行為進行有效監(jiān)督，同時突破傳統(tǒng)的法律責任形式，將其作為一個與市場主體平等的主體來對待，承擔起應承擔的法律責任。
四、總結
經(jīng)濟法法律責任作為經(jīng)濟法體系的最后的屏障，是體現(xiàn)經(jīng)濟法的立法目的，實現(xiàn)經(jīng)濟法價值和作用的必經(jīng)之路。經(jīng)濟法法律責任制度的完善任重而道遠，只有真正實現(xiàn)經(jīng)濟法的法律責任，才能將經(jīng)濟法的實體權利義務落到實處，使經(jīng)濟法煥發(fā)出蓬勃的生機與活力。
參考文獻：
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關鍵詞：學說；司法；運用；審制依據(jù)；審制理由；法律解釋；法官；法學家
中圖分類號：D90 文獻標識碼：A 文章編號：1673-1573（2013）03-0048-04
何謂“學說”，對之有不同的定義。①本文中的學說主要指法學家對法的各種學理性說明和闡釋，包括體現(xiàn)于教科書、論文、著作中的通說、權威理論及意見。除了眾所周知的制定法和判例法以外，其他法源也在不同程度上應用于司法審判中，習慣②、政策③、外國法④的司法運用已經(jīng)有學者進行了專門探討，而學說在司法審判中的運用則少見專門、系統(tǒng)的研究成果。本文旨在對學說的司法運用狀況進行較全面地梳理，以期補充、拓深該領域的研究。
一、學說作為審判依據(jù)在司法中的運用
學說作為主要或者輔助審判依據(jù)在司法中得到運用，在古今中外都能找到例證，而在大陸法系國家體現(xiàn)得更為明顯。大體可以概括為以下三種情況：
第一，學說作為審判案件的主要依據(jù)，法律承認其效力。這種情況主要出現(xiàn)于13世紀之前的外國。約公元前3世紀至公元6世紀，學說在古羅馬的司法審判中享有很高的權威地位。古羅馬帝國前期，隨著羅馬法學家集團的形成，奧古斯都皇帝準許部分法學家有公開解釋法律的特權，這些法學家的意見，只要不違背皇帝的意愿或者不違反成文法的規(guī)定，對審判人員就具有法律的拘束力。[1]進入羅馬帝國后期，隨著法學家著述的增多，學說在司法審判中的法律權威地位有所降低，但仍然是審判的主要依據(jù)?！秾W說引證法》規(guī)定只有羅馬五大法學家蓋尤斯、伯比尼安、烏爾比安、保羅和莫德斯蒂的意見才能作為司法審判的依據(jù)，使法學家的學說正式成為羅馬法的組成部分。如果五大法學家援引了其他法學家的觀點，在與原著進行核對的條件下，被引用的其他法學家的觀點也得到法律同樣的認可。學說在案件審判中作為主要依據(jù)的另一個例證是，前期注釋法學派的代表人物阿佐和阿庫修斯的著述被法院大量參照援引。⑤在當時的意大利和歐洲，阿佐關于《查士丁尼法典》和《查士丁尼法學階梯》兩部法律的指導書和注釋匯編，聲譽很高，以至于成為法官出庭審判案件必備的工具書。那個時代流行著這樣一句俗語：“不讀阿佐的著作，就不能登法庭”。[2]在阿佐以后，他的學生阿庫修斯所著的《通用注釋》具有極大的權威性，該注釋不承認的學說和觀點，法庭一般也不認可其法律效力。
第二，學說是輔的審判依據(jù)。這主要是指在找不到對應于案件的制定法、判例法后，依據(jù)學說審判案件。這種情況主要出現(xiàn)于20世紀的瑞士、我國臺灣地區(qū)。1907年《瑞士民法典》第1條規(guī)定，如果民法典沒有相應規(guī)定，法官應當依據(jù)習慣法裁判；又找不到與案件對應的習慣法時，法官應當依據(jù)公認的法律學說和司法傳統(tǒng)判決。我國臺灣地區(qū)的“民法”第1條規(guī)定：“民事法律所未規(guī)定者，依習慣；無習慣者，依法理?！边@里的法理就包括學說在內。在臺灣的司法實踐中，以王澤鑒和史尚寬為代表的著名法學家的觀點學說常常被運用于司法審判中，為司法審判提供了很有說服力的依據(jù)。[3]我國臺灣地區(qū)“民法”第1 120條規(guī)定，父母扶養(yǎng)孩子的方法，由當事人協(xié)議確定；協(xié)議不成的，則由親屬會議確定。如果親屬會議仍然不能確定的，具體如何辦理則沒有明文規(guī)定。針對這一情況，臺灣1956年的一個判例指出，對于扶養(yǎng)方法，如果親屬會議仍然不能商議確定的，應當由法院參照立法先例和學說進行裁判。[3]另外，依據(jù)《國際法院規(guī)約》第38條的規(guī)定，法院對于陳訴的各項爭端，除了依據(jù)國際法、國際習慣裁判外，各國權威的公法學家的學說，可作為輔審判依據(jù)，在國際審判中予以適用。
第三，法律雖無明確規(guī)定，但司法實踐中常常將學說作為審判案件的主要依據(jù)。這種情況主要出現(xiàn)于我國以及德國。在清代，清律的私家注釋活動很興盛。雖然法律沒有規(guī)定非官方的律學著作是法律淵源，但在司法機關的實際運作過程中，私家的律學著作經(jīng)常是審判機關判案的重要依據(jù)。如明代王肯堂的《律例箋釋》和清初沈之奇的《大清律輯注》成為審判機關適用法律的重要法律淵源。[4]依據(jù)學者的查閱考證，反映清王朝三分之二司法審判歷史的《刑案匯覽》中，有近40個案件引用《大清律輯注》等私注觀點作為審判案件的依據(jù)。[5]依據(jù)我國當前的法律，制定法是我國法律的主要淵源，是司法適用中最主要的、首選的審判依據(jù)，學說不得作為直接的審判依據(jù)出現(xiàn)，但是由于學說對于法律的理解和適用往往具有非常重要和直接的意義，為了彌補成文法的缺陷和不足，在經(jīng)過法官認可的情況下，學說往往在司法實踐中成為法官審判案件的依據(jù)。因此我國司法實踐中能見到學說作為法官判決來源的實例。如以“程序優(yōu)先原則”“形式理性高于實質理性”等進行司法判決；運用犯罪構成、法律關系等原理分析解決一些制定法不健全的案件；[6]在《民法通則》制定之前，我國法院曾長期參照教科書中的法理學說審理民事領域的案件?！睹穹ㄍ▌t》頒布實施后，在案件涉及的民法原則或者法律語言模糊不清的時候，學說可以作為審判依據(jù)的作用就凸顯出來了。如法院在審理“1998年廈門交通運輸公司訴廈門宏達洋傘工業(yè)有限公司廠房租賃合同案”中，運用了“情勢變遷學說”。[7]
在德國，16和17世紀的法官常常援引法學家學術論著中的學說。由于中世紀的德國法官大多數(shù)不懂法律，他們在審判案件過程中愿意聽取法學家的意見。因此由法學院作鑒定的案卷送閱的慣例在16世紀到17世紀得到廣泛普及。依據(jù)這種慣例，法院在受理案件之后，如果依憑法官現(xiàn)有知識難以作出判決時，就將案卷送到距離法院最近的大學法學院，請求法學教授給出法律意見。法院常常直接將法學教授的意見作為審判依據(jù)進行案件判決，并由此逐漸形成了這樣一個司法慣例：法學教授團對案件的鑒定意見具有法律約束力。[8]
二、學說作為審判理由運用于司法中
學說在司法中的運用，還體現(xiàn)為判決理由中明確援引學說，目的在于增加說理性和增強說服力。審判理由是為了說明法官推理過程和對法律規(guī)范理解適用的理由，學說的強制力和拘束力雖然低于法律規(guī)定，但是由于它往往是對法律的合理解釋，因而常常被法官作為審判理由運用于司法中。將學說作為判決說理的依據(jù)是很多法治國家習以為常的做法，今天某些大陸法系國家，如希臘、意大利、瑞士等國，其判決書經(jīng)常引用學術論著詳細論述法律理由以增強說服力。尤以德國最為典型。德國法官為了更詳細地闡釋推理結果的正確性，撰寫判決書時常常會旁征博引許多知名學者的學說，并且對各種學說進行清晰概括，指出法官采納或者摒棄某些觀點的理由，以期使案件判決理由更詳實、更具權威性和說服力。最為典型的是，德國最高法院法官特別看重法學家關于某一問題的“通說見解”，因此經(jīng)常在司法審判中予以援引，以致判決書常常演變?yōu)殛P于某一問題論著的系統(tǒng)介紹。[9]如1958年德國著名的“呂特案”判決書中，法官明確指出了所參照的學說和論著，以此說明憲法第三人的效力問題，增強了判決的說服力。
相比而言，大陸法系國家比英美法系國家更為重視法律學說的作用。但是隨著兩大法系的逐漸融合和相互借鑒，學術論著中的學說逐漸在英美法系國家的司法審判中得到重視。英美法系國家的判決書著重論述法律意見，即法官對案件性質的看法和支持處理決定的法律理由，而法律意見中經(jīng)常引證法學論著的觀點。曾任美國聯(lián)邦最高法院大法官的卡多佐認為，法院往往依據(jù)法律條文、法律原則以及各種學說等多種司法資源進行案件審判，從而得出權威性的判決。[10]在法律規(guī)定不明確的時候，美國最高法院法官通常會依據(jù)相關領域專家的意見進行審判。他們除了援引本國學者的學說之外，在部分判例中還會引用外國專家的學說意見，1803年的Pierson v. Post案件即為例證。審理該案的紐約最高法院認為，野生動物在被捕入陷阱或者受到致命傷害時，捕獵者已經(jīng)剝奪動物的自然權利，該動物由此變成了個人財產(chǎn)。為證明該結論的正確性，持多數(shù)意見的法官們特意認真研究了外國學者格老秀斯、普芬道夫等人的著作，并適當參引。后來，美國法院一些判決還曾援引學者布萊克斯通的著作作為判決的理由。[11]
總體而言，我國裁判文書往往重視對法律規(guī)范的援引和案件事實的陳述，輕視判決理由的闡述。但是從縱向時間維度來看，隨著20世紀90年代我國裁判文書改革的推進，法官逐漸重視判決的說理性。我國當前突出依據(jù)法律說理的重要性的同時，學說在司法審判中的作用也日益受到重視。雖然我國法律沒有規(guī)定學說可以作為審判理由，但是在實際的司法實踐中，權威法學家的著作及其理論觀點經(jīng)常具有“準法源”的作用。尤其是隨著我國法律職業(yè)化建設的推進，法官隊伍中受到法學專業(yè)教育的比例逐漸增多，他們熟知并尊重法學專家的觀點，因此教科書或者法學著作中的理論學說經(jīng)常在裁判理由中得到援引和闡述。[12]有些案件中，法官除了依據(jù)法律條文規(guī)定進行判決外，還運用法律原則進行司法推理、闡述判決理由，而部分法律原則只存在于著述中，由法學家闡發(fā)并已經(jīng)獲得了法律共同體較高程度的認可。法官在作出判決時為了向當事人、上級法院乃至社會公眾證明其裁判依據(jù)的合法性及合理性，他們除了援引制定法條文之外，還會采納論著和古籍中的經(jīng)典觀點或意見。2010年北京市東城區(qū)法院民事判決書的說理部分，首次援引了《孝經(jīng)》的內容：“中華民族自古以來就有‘百善孝為先’的優(yōu)良傳統(tǒng)，儒家經(jīng)典《孝經(jīng)》甚至把‘孝’譽為‘天之經(jīng)、地之義、人之行、德之本’。由此可見，‘孝’是一種普遍認可的傳統(tǒng)道德規(guī)范?！雹拗髁饔^點認為上述做法確實在一定程度上起到了增強判決說理性和說服力的效果。
三、學說作為法律解釋的手段運用于司法中
法律解釋是法律適用的前提，在學理上是不言自明的問題。由于學者往往具有豐富的專業(yè)知識和系統(tǒng)闡述某一問題的能力，他們的研究成果和觀點一般在法官心目中具有較高的權威性。法官在適用法律的過程中，在很多情況下，依據(jù)學說解釋法律，以便作出符合案件具體情況和公平正義要求的判決，從而也為判決帶上正當性的光環(huán)。
在英美法系國家，雖然法律并沒有規(guī)定法理學說對司法審判的拘束力，但由于其特殊的判例法制度，一些著名英美法學者，如英國柯克、布萊克斯通，美國的卡多佐、龐德等，他們的法律理論在事實上對法官的法律解釋起著巨大的影響作用。[13]在大陸法系國家，制定法條文往往具有不周延性、模糊性，而法官又不得以法律不明確或者不完備為借口拒絕裁判，法律解釋的必要性顯而易見。通過學說對法律進行解釋，在成文法國家起著非常重要的作用。學者對某一法律問題見解一致時，法院會采納該觀點對法律進行解釋；學者意見不一致時，法官通常采用多數(shù)人的觀點對法律進行解釋；法官不采納學者的意見而根據(jù)自己的觀點解釋法律的案例則非常少。[14]
德國學者薩維尼和法國學者惹尼，都曾經(jīng)主張運用法律學說解釋法律，從而彌補法律中的漏缺。德國民法典的立法理由書明確指出：“在缺少立法措施之場合，以法學為法。”這表明，對法律規(guī)定有疑義的時候，法官應當依據(jù)法學學者的觀點做出法律解釋，進行裁決。[8]德國法院審判過程中運用的法律解釋方法包括：文義解釋、先例、立法意圖、教科書上的共識，并且對法律教科書上的共識給予特別的重視，可見學說是法律解釋的重要手段。1911年12月德國最高法院的“亞麻油地氈案”是運用理論學說解釋法律進行判決的典型案例。在該案中，一位婦女帶孩子到一家百貨公司購買地氈，在與售貨員洽談過程中，被售貨架上掉下來的地氈砸倒在地。如果僅依當時《德國民法典》的相關規(guī)定，店員為此負責，而雇主可以擺脫自己的法律責任。為了使案件判決更加公正，德國最高法院根據(jù)締約過失理論的相關學說，把該種情況解釋為商店與顧客之間處于前契約關系中，從而要求雇主承擔締約過失責任。與德國不同，自古以來，法國就有教授與法官對立的傳統(tǒng)。因此最初法國法官在司法審判中不援引學說。但是隨著社會以及法律的發(fā)展，學說開始在司法審判中占有一定地位，并逐漸承擔了解釋法律的任務。法國著名法學家勒內?達維德曾指出：學說在法律實施方面發(fā)揮著重要作用，“學說確立了發(fā)現(xiàn)法、解釋法律的各種方法”。[15]1967年1月，Aix-en-Province的法院在判決中宣告：“如無判例，則解釋法律、為實務家提供幫助，就是學說的任務?！盵8]在現(xiàn)代，意大利的法律雖然禁止法官對學術著作予以援引，但是事實上學術著作在司法審判過程中處于主導地位。因為意大利法官在司法審判中經(jīng)常運用學術觀點進行法律解釋，只是不明確援引而已。[11]我國法官在適用法律的過程中，有時候通過查閱相關學說，明確案件所依據(jù)法律的立法背景、立法目的等信息，從而更科學合理地對法律作出解釋，維護當事人的合法權益，提高裁判的權威性。我國對死者人格利益是否應當?shù)玫奖Ｗo的問題，有過一段時間的爭論。最初法院在審理有關人格利益保護的案件中，由于相關法律不健全，經(jīng)常運用學說解釋法律、彌補法律漏洞，做出較為合理的判決，最終完成了從對人格利益不保護到保護的演變過程。
四、結語
從古今中外的歷史事實、制度規(guī)定以及司法判決書中可以看出，雖然在不同時代、不同法律文化傳統(tǒng)里，學說在司法中受重視程度以及援引頻率、形式有所不同，但是學說在很大程度上左右著法官對法律的理解和解釋。一個眾所周知的事實是：法官常常閱讀法學家的著作，并根據(jù)各國的不同傳統(tǒng)引證或者不引證他們的觀點，但不能認為他們忽略這些著作中的觀點。[16]縱向來看，學說在司法中的運用大體呈現(xiàn)出如下特點：大陸法系中，學說從直接作為判案依據(jù)發(fā)展為主要以判決理由的方式出現(xiàn)；英美法系中，學說在司法中所受到的限制程度在實踐中逐漸得以緩解；中國，從古代司法審判中大量援引法理或學說發(fā)展為當代的少量“隱含”援引。橫向來看，大陸法系司法運用學說的頻率高于英美法系；近現(xiàn)代以來，外國司法（尤其是德國、意大利等國）援引學說的頻率要高于中國。具體可概述為以下幾種情況：（1）學說是審判的主要依據(jù)，與制定法具有相同的法律效力。主要分為兩種情況：法律明確承認其效力，如古羅馬時期的法學家著作；法律雖無明確規(guī)定，但實踐中常常作為審判案件的依據(jù)，如清代的私家注釋、德國民法典頒布前的法學教科書以及教授意見。（2）法律規(guī)定學說是輔的審判依據(jù)，在找不到對應于案件的制定法、習慣（法）時，依據(jù)學說審判案件。如1907年《瑞士民法典》第1條和我國臺灣地區(qū)的“民法”第1條的規(guī)定。（3）學說不是審判依據(jù)，但判決書中可以明確援引，目的在于增加說理性和增強說服力。如美國、英國法院的判決書。（4）法律沒有規(guī)定學說可以作為判案依據(jù)，但是卻存在著將其運用于司法中的實踐活動。我國當代的情況即是如此。我國裁判的依據(jù)主要是成文法，假若成文法確實沒有與案件相應的規(guī)定，法官有時會依據(jù)學說做出判決。同時，我國主流觀點也呼吁判決書應當通過援引法理學說（權威教科書、著名學者意見）以增強裁判的說理性。為了增強裁判的公正性、提高司法的公信力，增加裁判的說理性已經(jīng)成為一種世界性潮流，而與案件相關的權威法學觀點的恰當運用，確實能起到這樣的作用。由此，重視學說、加強法律實務界對法學理論的援引和參照需要引起足夠的重視。
注釋：
①學說是法學家對法律問題的見解或觀點，參見孫國華、朱景文：《法理學》，中國人民大學出版社，1999年11月版，第271頁；學說指法學家對成文法的闡釋、對習慣法的認知，以及對法理研究所表示的意見，參見姚輝：《論民事法律淵源的擴張》，《北方法學》，2008年第1期；將學說與法理并列使用，認為法理學說作為法源，是指法學研究者的討論被當成判決的依據(jù)或者被立法者賦予權威，參見陳金釗：《法理學》，北京大學出版社，2002年5月版，第446頁；法國人將科學探討（scientific discussion）稱為學說，參見龐德：《法理學》（第三卷），法律出版社，2007年2月版，第289頁。
②法社會學和法人類學領域有較多著作和論文涉及習慣在司法中的運用。
③參見袁明圣：《公共政策在司法裁判中的定位與適用》，《法律科學》，2005年第1期；陳衛(wèi)東、石獻智：《刑事政策在刑事司法中的地位和作用》，《江海學刊》，2002年第5期。
④參見朱景文：《國內司法中運用外國法的比較法思考》，《法學》，2004年第1期。
⑤前期注釋法學派產(chǎn)生于11世紀末，由意大利伊納留斯教授創(chuàng)立，主要對古籍法典進行說明、注釋。
⑥2008年8月，陸老太和女兒張某簽訂房屋買賣合同，將北京市區(qū)一套房屋以37萬余元的價格過戶給張某。辦理過戶手續(xù)后，張某一直未支付購房款，陸老太將女兒告上法庭，法院判決張某需給付母親房款及訴訟費38萬余元。陸老太在2009年10月申請法院強制執(zhí)行時發(fā)現(xiàn)，張某已于2008年12月將涉訴房產(chǎn)通過買賣合同的方式，以38萬余元的價格過戶至女兒湯某名下，致使陸老太的債權無法實現(xiàn)。陸老太認定女兒張某和外孫女湯某惡意串通低價轉讓財產(chǎn)，于是再次到法院，要求撤銷張某和湯某之間的房屋買賣合同。北京東城區(qū)人民法院依據(jù)合同法的相關規(guī)定，判決撤銷張某與湯某之間的房屋買賣合同。判決書中首次引用了孝經(jīng)的內容。
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